Caroline de Weerdt en Gerard Zuidgeest

2 april 2019

TEAM ARBEIDSRECHT

Agenda

➢ Flexibele arbeidsrelaties na Deliveroo

Caroline de Weerdt

➢ Wet arbeidsmarkt in balans (WAB)

Gerard Zuidgeest

2

Flexibele arbeidsrelaties

➢ Steeds meer vraag naar flexibele arbeid

➢ Enorme groei van ZZP-ers (ruim 12% van arbeidspopulatie)

➢ Voordelen opdrachtgever: ● geen werkgeverspremies;

● geen loon bij ziekte;

● geen ontslagbescherming;

● geen transitievergoeding.

3

4

➢ ZZP-constructies worden kritisch bekeken door partijen:

• fiscus; • rechter.

Fiscus: Wet DBA

➢ Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties, ingevoerd 1-5-2016

➢ Beoordelingskader van fiscus ivm loonheffingen

➢ Insteek: als relatie voldoet aan modelovereenkomst dan géénloonheffing

➢ Vanwege vele onduidelijkheden: opschorting handhaving tot 1-1-2020, aanvankelijk behoudens ernstige kwaadwillendheid

5

Fiscus: Wet DBA (2)

➢ Per 1-7-2018 handhaving verruimd tot kwaadwillendheid in het algemeen

→ 104 bedrijfsbezoeken / 59x onjuist handelen

➢ Brief Ministerie aan TK op 26-11-2018 met voortgang maatregelen:

- Uitwerken webmodule met vooraf duidelijkheid wel/geen dienstbetrekking (eind 2019)

- Uitwerken gezagscriterium → Handboek Loonheffingen per 1 januari 2019 met (contra) indicaties voor gezag en voorbeelden

6

Fiscus: Wet DBA (3)

➢ Brief Ministerie aan TK van 5 maart 2019

- Probleem van opdrachtnemers die niet in loondienst willen werken wordt gesignaleerd! (ICT, onderwijs, zorg)

- Uitdaging: toezicht- en handhavingskader dat niet leidt tot marktverstoring en gelijk speelveld creëert

- Voor de zomer 2019 meer duidelijkheid over toezicht- en handhavingsstrategie en afbouw van het handhavingsmoratorium.

7

Rechter: toets 7:610 BW

➢ Wordt vaak benaderd als flexibele werker niet meer opgeroepen wordt / ziek wordt / probleem ervaart en zich dan beroept op bescherming van de arbeidsovereenkomst

➢ Arbeidsovereenkomst: 'arbeid', 'loon' en 'gezag‘

➢ Gezag is hét onderscheidende criterium

8

Gezag is ingewikkeld, bijvoorbeeld bij platformarbeid:

Een fysieke dienst (bezorgen, schoonmaken etc.) wordt getransigeerd online door middel van een applicatie of website.

9

Deliveroo

10

Uitspraak 1: juli 2018

• De Kantonrechter Amsterdam oordeelde dat de overeenkomst tussen Deliverooen een bezorger is aan te merken als een overeenkomst van opdracht.

• De partijbedoeling:

→ De kantonrechter hechtte daarbij veel waarde aan hetgeen partijen op papier hadden gezet.

• Er was volgens de kantonrechter geen sprake van een gezagsverhouding.

11

Uitspraak 2: januari 2019

• Deze uitspraak is ook van de Kantonrechter Amsterdam, maar staat haaks op de uitspraak van juli 2018. De conclusie in deze uitspraak is namelijk dat de overeenkomst tussen de bezorger en Deliveroo is aan te merken als arbeidsovereenkomst.

• De partijbedoeling:

→ De kantonrechter hecht in tegenstelling tot in uitspraak 1 daarbij minder van belang wat er precies op papier is gezet.

• Aard van het werk en rechtsverhouding niet gewijzigd ten opzichte van voor februari 2018; ‘voortschrijdend inzicht’

• Geen mogelijkheid tot vervanging

• Geen onderhandelingspositie

• Algoritme: weigeren leidt tot geen/minder aanspraak op bonussen/opdrachten

12

DENK VOORUIT

Deliveroo gaat in hoger beroep tegen de tweede uitspraak.

De wetgever is aan zet!

2019: ZZP-constructies getolereerd vanwege handhavingsmoratorium

2020: ?

Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB)

• Regering: Met WWZ zijn stappen gezet, maar regeling knelt.

• Balans aanbrengen tussen (1) zekerheid en (2) kansen.

• 1. Flex minder flex en vast minder vast:

- flexibilisering van 22% in 2003 naar 35% in 2017;

- vóór de WWZ 1/10 ontbindingsverzoeken afgewezen, na de WWZ 4/10 ontbindingsverzoeken afgewezen.

• 2. Ongelijke kansen (werknemers die ‘binnen zijn’ of ‘buiten staan’)

• Wet is aangenomen door de Tweede Kamer; verwachting is dat de Eerste Kamer voor 1 juni 2019 behandeling afrondt ➔ invoering per 1 januari 2020

14

Wat wijzigt:

• Administratieve plichten

• Ketenregeling

• Regels rond oproepovereenkomsten

• Ontslagrecht

• Regeling rond transitievergoeding

• Payrolling

• Kosten flex vs vast

15

Administratieve verplichtingen

• Op de loonstrook dient de werkgever te vermelden:

• Of sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die schriftelijk is aangegaan, en,

• Of sprake is van een oproepovereenkomst (zoals bedoeld in de WAB)

• Bewaartermijn van loonstrook wordt verlengd naar 5 jaar

16

Ketenregeling

• De regeling van vóór WWZ wordt weer voor het grootste deel ingevoerd: dus

• Max. 3 contracten

• Max. 3 jaar

• Verlenging mogelijk via cao (dan max 6 contracten in 4 jaar)

• ‘schone lei’ na een onderbreking van meer dan 6 maanden (uitzonderingen mogelijk voor seizoensarbeid; dan termijn meer dan 3 maanden)

• Directe werking: contracten die eindigen na invoeringsdatum WAB vallen direct onder de nieuwe wet (let op: tenzij in de cao een afwijkende regeling geldt)

• Wordt hiermee de kloof tussen flex en vast verkleind?

17

Oproepovereenkomst

• Definitie:

• Omvang van arbeid is niet vastgelegd als één aantal uren per maand of per jaar (maar dan wel recht op gelijkmatige spreiding van de uren over dat jaar), of,

• Werknemer heeft tijdens eerste 26 weken geen recht op betaling niet gewerkte uren (wg maakt dan gebruik van de mogelijkheid van art 7:628 lid 5 BW).

• Dus naast de huidige nulurencontracten ook min/maxcontracten (zowel voor bepaalde als onbepaalde tijd) en alle contracten (onbepaalde en bepaalde tijd) waarin is gebruik gemaakt van de mogelijkheid van art 7:628 lid 5 of lid 7 BW.

18

Oproepovereenkomst• Alleen indien werkgever werknemer 4 dagen (of eerder) schriftelijk of digitaal

oproept voor werkzaamheden is werknemer gehouden aan de oproep gehoor te geven; afwijking bij cao mogelijk (kortere termijn).

• Indien werkgever in de periode van 4 dagen een oproep intrekt, moet toch loon worden betaald.

• In iedere 13de maand is werkgever verplicht de werknemer een contract aan te bieden op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de voorafgaande 12 maanden. Laat de werkgever dat na, heeft de werknemer (toch) recht op de loonbetaling die uit bedoeld aanbod had gevolgd (verjaringstermijn 5 jaar).

• Werknemer heeft opzegtermijn van 4 dagen (of de kortere cao-termijn)

19

Oproepovereenkomst

• WAB heeft op dit punt directe werking; dus indien de oproeprelatie langer duurt dan 12 maanden dient direct na de invoering van de WAB aanbiedingen aan betreffende werknemers te worden gedaan

• Tip: Check nu al wie begin 2020 zo’n aanbod moet worden gedaan; als u dat tav een specifieke werknemer niet wilt, inzet afbouwen (regeling geldt ook voor jonge werknemers < 21 jaar met kleine dienstverbanden)

20

Ontslagrecht

• Cumulatiegrond 7:669 i BW; cumulatie van c-h gronden (niet van a/b);

• Toetsingsgrond: ‘voortzetting van de arbeidsovereenkomst is in redelijkheid van de werkgever niet te vergen’

• Bij cumulatie kan de rechter een extra vergoeding toekennen van max 50% van de transitievergoeding; alsdan intrekkingsmogelijkheid. Nog steeds blijft billijke vergoeding mogelijk (maar gebruik zal mogelijk wel iets afnemen).

• MvT:“een hogere extra vergoeding ligt meer in de rede indien de verschillende omstandigheden in mindere mate aanwezig zijn”

• Toepassing van oud of nieuw recht wordt bepaald door datum indiening verzoek tot ontbinding. Een ontslag dat start (door opzegging of verzoekschrift) voor invoering WAB blijft onder het oude recht.

21

Transitievergoeding

• Vanaf 1ste dag: 1/3 maandsalaris per dienstjaar.

• Afrekenen over gehele periode; niet meer afronden op halve jaren

• Indien wg na einde contract bepaalde tijd aan wn nieuw contract bepaalde tijd aanbiedt (meer dan 6 (of via cao 3) later) is wg geen transitievergoeding verschuldigd. Vergoeding is over gehele periode bij definitief einde verschuldigd.

• Geen verhoging meer na 10 jaar dienstverband en geen verhoging bij oudere werknemers.Ontslag langdurige in dienst zijnde werknemers wordt vaak (aanzienlijk) goedkoper. Onderhandelingsinstrument?

• Beperkte verruiming verrekening opleidingskosten met transitievergoeding (ook interne opleiding; wn moet instemmen; geen verrekening voor opleidingskosten bedoeld voor de bedongen arbeid)

• Overgangsrecht: directe werking; bij beëindigingsprocedure gestart voor 1-1-2020 oude berekeningswijze

22

Transitievergoeding• In de cao kan worden geregeld dat de transitievergoeding niet behoeft te

worden betaald bij reorganisatie. Dat dient in de cao een redelijke financiële vergoeding of voorziening voor werkloosheid te zijn geregeld (die mag ook lager uitvallen dan de transitievergoeding)

• UWV compenseert de transitievergoeding:

• Bij ontslag na 2 jaar ziekte (heet van de naald: RB Den Haag 28-3-2019);

• Bij beëindiging van rechtswege bij ziekte;

• Bij opzegging door kleine werkgever (< 25 wns) als gevolg van

• Door werkgever

• Ziekte werkgever

• Einde bedrijf bij bereiken door werkgever van AOW-leeftijd

23

Payrolling

• Niet de mogelijkheid meer om gebruik te maken van 7:628 lid 5 BW tenzij dat ook in de cao is geregeld of ‘bestendig gebruik’ is.

• Arbeidsvoorwaarden gelijk aan werknemers inlener; alleen afwijking mogelijk indien dat expliciet in de cao is geregeld

• Payrolling in een groep is geen arbeidsbemiddeling in de zin van WAADI;

• Uitzendbeding niet meer mogelijk bij personeelsbv; geen ‘licht’ ontslagregime bij payrolling in de eigen groep

24

Kosten flex – vast• Verlaging ww-premie voor:

• contracten voor onbepaalde tijd met vast aantal uren per periode én geen gebruik van 7:628 lid 5 BW

• contracten van werknemers tot 21 jaar die niet meer dan 12 uur per week werken

• Lage premie wordt 2,78%

• Verhoging van ww-premie voor alle andere contracten (dus ook contract bepaalde tijd, oproep, nul-uren, min/max, bij contracten onbepaalde tijd met 7:628 lid 5 BW (kan ook via cao)) plus contracten waarbij wordt ‘gecorrigeerd’

• Correctie met terugwerkende kracht naar hoge premie bij :

• einde binnen 5 mnd na start contract onbepaalde tijd

• als 30% meer is verloond dan schriftelijk was afgesproken (contract feitelijk als flex contract gebruikt)

• de werknemer binnen een jaar na aanvang van dienstverband een WW-uitkering krijgt

• de werknemer een WW-uitkering krijgt terwijl maximaal een jaar eerder de premie is herzien

• Hoge premie wordt 7,78%

25

DENK VOORUIT.

LA GRO GEELKERKEN.