AKD Gemeentedagen • 12 maart 2015 Eindhoven

• 16 maart 2015 Rotterdam

Klaas Meersma en Daniëlle RadderAdvocaten zorg

De 3 D’s

Agenda

1. “Decentralisatie” in vogelvlucht

2. Overgangsrecht

3. Zorginkoop

4. Samenwerking

5. Budgetbeheersing

Decentralisatie in vogelvlucht

Bron: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/publicaties/2014/06/04/was-wordt-overzicht-hervormingen-awbz-en-wmo.html

3

Overgangsrecht I - HoofdlijnenWmo

I. Algemene regel is dat mensen met een AWBZindicatie die in 2015 doorloopt, de uit die indicatievoortvloeiende rechten en plichten behoudenuiterlijk tot 1 januari 2016.

II. Mensen met een AWBZ-indicatie die feitelijk noggeen zorg afnemen, behouden het recht op diezorg, zoals die beschreven is in de indicatie.

III. Overgangsrecht voor Wmo-voorzieningen (8.9Wmo);

• Beleidswijzigingen mogelijk, maar rekening houdenmet o.a. EVRM -> overgangstermijn en concreteomstandigheden.

• Verschil hulpmiddelen en huishoudelijke hulp mogelijk.

• Speelt veelal bij aanbieden huishoudelijke hulp (zieook jurisprudentie).

Jeugdwet

Algemene regel is dat uit de indicatievoortvloeiende rechten doorlopen tot eenuiterlijk 1 januari 2016. Zodra meerderjarig:

B. Indien de jeugdige o.g.v. overgangsrecht recht heeft op hulp en deze zorg op grond van een andere wet (Zvw, Wlz, of Wmo) kan worden verleend, is de gemeente niet meer jeugdhulpplichtig. De zorg wordt dan voortgezet o.g.v. de andere wet.

C. Als het een vorm van jeugdhulp betreft die voor meerderjarigen niet op grond van een andere wet kan worden voortgezet, dan blijft de gemeente verantwoordelijk voor het voortzetten van de jeugdhulp op grond van het indicatiebesluit, onder dezelfde condities als vóór 1 januari 2015.

4

Overgangsrecht II – rechtspraak Rechtbank Gelderland 14 oktober 2014, ECLI:NL:2014:6478:

• “Op zichzelf lijdt het geen twijfel dat het de bedoeling is dat cliënten die een AWBZ-indicatie hebben, gedurende 2015 recht hebben op bepaalde op die indicatie toegesneden zorg gedurende een bepaald aantal uren. Maar er is geen aanleiding te veronderstellen dat gegarandeerd is dat die zorg ook op exact dezelfde wijze als vóór 1 januari 2015 geleverd moet worden (…)”

• Aangenomen moet worden dat aan de desbetreffende aanspraak kan worden voldaan door die zorg te verlenen op een wijze die passend is. Dat betekent dat zorgaanbieders een aanmerkelijke mate vrijheid hebben hoe zij de zorg willen gaan verlenen (…).

• In dat verband moet ook geconstateerd worden dat met de hele transitie van zorg van de AWBZ naar de Wmo bedoeld is deze vormen van zorg anders en goedkoper vorm te gaan geven. Het ligt voor de hand dat in deze situatie zorgaanbieders zorg op andere, goedkopere maar wel passende wijzen gaan verlenen. Het zou de doelstelling van deze overheveling doorkruisen als zorgaanbieders, zonder dat daarvoor een goede grond is, verplicht zouden zijn om feitelijk op exact dezelfde wijze als vóór 1 januari 2015 geïndiceerde zorg aan deze cliënten te blijven leveren, ook al betreft het hier enkel het transitiejaar 2015.”

5

Overgangsrecht III – begrippen Wmo

Algemene voorziening: aanbod van diensten of activiteiten dat, zonder voorafgaandonderzoek naar de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van degebruikers, toegankelijk is en dat is gericht op maatschappelijke ondersteuning;

gebruikelijke hulp: hulp die naar algemeen aanvaarde opvattingen in redelijkheid magworden verwacht van de echtgenoot, ouders, inwonende kinderen of anderehuisgenoten;

maatwerkvoorziening: op de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden vaneen persoon afgestemd geheel van diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen enandere maatregelen.

6

Overgangsrecht IV - rechtspraakVraag 1: is huishoudelijke hulp een algemene voorziening?

Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2014,ECLI:NL:RBNNE:2014: 6176:

• Stopzetten huishoudelijke hulp, nu dit door gemeente met ingang van 1/1/15 werd aangemerkt als een algemene voorziening.

• Huishoudelijke hulp is volgens gemeente ‘algemeen gebruikelijk’.

• Geoordeeld op basis van Wmo 2007.

• “De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat de huishoudelijke hulp in het geval van verzoeker nooit eerder is aangemerkt als algemeen gebruikelijk. Indien en voor zover de huishoudelijke hulp algemeen gebruikelijk is dan wel als zodanig dient te worden aangemerkt, dan dient, gelet op vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), bijvoorbeeld de uitspraak van 17 november 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009: BK5657), nader te worden beoordeeld of de huishoudelijke hulp in dit specifieke geval ook als voor de persoon als aanvrager algemeen gebruikelijk als bedoeld in artikel 1, negende lid, van de Verordening moet worden beschouwd.”

Zie ook Rechtbank Noord-Nederland 14 maart 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ4141.

7

Overgangsrecht V - rechtspraakRechtbank Noord-Nederland 23 januari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:262:

“Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoet een beperkte duur van de indicatie van één maand niet aan de in de Wmo 2007 geregelde compensatieplicht. Verzoekster heeft, en dat is ook niet tussen partijen in geschil, niet slechts gedurende één maand behoefte aan huishoudelijke hulp. Door de beperking in de duur kan de indicatie dan ook niet worden gezien als een compensatie voor de beperkingen van verzoekster. De verwijzing door verweerder naar de Wmo 2015 en de gevolgen die dat heeft voor de toekenning van maatschappelijke ondersteuning, is geen in de Wmo 2007 gegeven grond ter bepaling van de duur van de indicatie. Voor zover verweerder met het oog op de Wmo 2015 indicaties wil gaan aanpassen, zal dit dienen te geschieden met inachtneming van het overgangsrecht zoals dat in de Wmo 2015 is neergelegd. Dat kan echter niet, zoals verweerder kennelijk heeft beoogd, reeds een rol spelen bij de inhoudelijke beoordeling van indicaties op grond van de Wmo 2007 terwijl de Wmo 2015 op dat moment nog niet in werking is getreden.”

8

Overgangsrecht VI – rechtspraakVraag 2: is de huishoudelijke hulp algemeen gebruikelijk?

Rechtbank Gelderland 9 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1490

• Gemeente stelde zich op het standpunt dat zij per 1/1/15 de voorziening ‘hulp bij het huishouden’ in principe niet meer regelt en betaalt;

• De eerste 3 uur huishoudelijke hulp is ‘algemeen gebruikelijk’

• “Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet bij de beoordeling van de vraag of de voorziening algemeen gebruikelijk is, worden bezien of de voorziening ook voor verzoeker algemeen gebruikelijk is en zijn verzoekers individuele omstandigheden derhalve van belang.”

• “Anders dan door verweerder ter zitting is betoogd, is de voorzieningenrechter niet gebleken dat een op de persoon van verzoeker toegespitst onderzoek heeft plaatsgevonden.”

• “Naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (…) moet het gebruik van algemeen gebruikelijke voorzieningen in financiële zin ook passend zijn voor betrokkenen met een inkomen op het niveau van het sociaal minimum. (…) Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet gezegd worden dat een voorziening met een dergelijke periodieke kostenbegroting, gelet op de beperkte bestedingsruimte van sociale minima, voor hen passend is.”

9

Overgangsrecht VII - rechtspraakHuishoudelijke hulp als collectieve maatwerkvoorziening

Rechtbank Midden-Nederland 09 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1394

Rechtbank Midden-Nederland 09 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1395:

• “De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid dit beleid heeft kunnen vaststellen. Verweerder heeft in het bestreden besluit en ter zitting uitgelegd dat deze norm tot stand is gekomen in overleg met 14 (kleine, middelgrote en grote) zorginstanties, waarna de cliëntenraad zich erover heeft mogen uitspreken. Pas daarna is de norm van 78 uur in de Beleidsregels neergelegd. Dat overleg heeft plaatsgevonden met de zorgaanbieders en de cliëntenraad om het kwaliteitsbeleid te bepalen en is in lijn met de verwachtingen van de regering, zoals hiervoor opgenomen onder 6. Voorts heeft verweerder ter zitting toegelicht dat inmiddels met 15 zorginstanties contracten zijn afgesloten voor het verlenen van hulp in de huishouding, waarbij daadwerkelijk is uitgegaan van die norm van 78 uur op jaarbasis. De rechtbank overweegt dat in de praktijk zorginstanties zich kennelijk in staat achten om met 78 uur op jaarbasis mensen een aanvaardbaar schoon huis te bieden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook voldoende gemotiveerd dat voor de collectieve voorziening met als resultaat een schoon huis, de norm van 78 uur op jaarbasis in beginsel voldoende kan worden geacht.”

10

Overgangsrecht VIII - rechtspraakRechtbank Noord-Nederland 25 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:760:

“Met betrekking tot de omvang van de te verlenen maatwerkvoorziening hanteert verweerder het Protocol, hetgeen resulteert in een drastische vermindering van de aan verzoekster verleende huishoudelijke hulp. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder met de enkele verwijzing naar dit Protocol en met de ter zitting gegeven uitleg, inhoudende dat er overleg is geweest met de zorgaanbieder en dat uit dit overleg is geconcludeerd dat de hulp in deze verminderde omvang kon worden verleend, de verlaging onvoldoende heeft gemotiveerd. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat van de gesprekken met de zorgaanbieder (dat wil zeggen de thuiszorgorganisatie) geen rapportages voorhanden zijn. De voorzieningenrechter kan dan ook niet verifiëren wat er precies met de zorgaanbieder is besproken.”

11

Zorginkoop I – Overheidsopdracht vs. subsidie

• Stap 1: overheidsopdracht of subsidie?

12

Overheidsopdracht Subsidie

Afdwingbaarheid Concrete afdwingbare prestatie conform voorwaarden gemeente.

Niet nakoming; lagere subsidie of terugvorderingsmogelijkheid wegens onverschuldigde betaling.

Soort overeenkomst Tweezijdig; overeenkomst onder bezwarende titel.

Eenzijdig; subsidiebeschikking, eventueel aangevuld met een subsidieovereenkomst.

Betaling Op basis van facturatie; veelal n.a.v. geleverde prestatie.

Bevoorschotting.

Plicht aangaan rechtsrelatie Ook bij voldoen aan selectiecriteria; geen verplichting om opdracht te gunnen.

Afhankelijk van de inrichting van de subsidieregeling

Wijzigingen uitvoering Beperkt, anders wezenlijke wijzigingopdracht.

Bestuursorgaan kan subsidieontvanger ruimte geven voor gewijzigde uitvoering

Zorginkoop II – Jeugdwet

• Art. 2.11 lid 1: college kan uitvoering door derden laten verrichten

• Kan d.m.v. subsidiëring, maar dat ligt minder voor de hand, want markt met

meerdere aanbieders en zie MvT, p. 92:

“Wanneer een gemeente ervoor kiest de mogelijkheid te willen hebben om eeninstelling, al dan niet gefinancierd met subsidie, te dwingen deovereengekomen prestatie te leveren ingeval de instelling dit zou nalaten, danzal er al snel sprake zijn van een overheidsopdracht. Deze afdwingbaarheidvan een prestatie kan bijvoorbeeld van belang zijn als de rechter de uitvoeringheeft opgelegd, bijvoorbeeld bij een kinderbeschermingsmaatregel ofjeugdreclassering. In veel gevallen zal sprake zijn van inkoop met eenbijbehorende aanbestedingsplicht.”

13

Zorginkoop III – procedure

• Zorg is ‘2B-dienst’;

• Artikel 2.6.4 Wmo 2015 & artikel 2.11 Jeugdwet => Indien wordt aanbesteed, moet worden gegund op grond van het gunningscriterium EVMI;

• Bij een procedure voor B-diensten geldt een beperkt aantal voorwaarden:

• De aanbestedende dienst dient de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht na te leven;

• De aanbestedende dienst dient te toetsen of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties;

• De aanbestedende dienst dient een mededeling van gunning bekend te maken bij de Europese Commissie.

14

Zorginkoop IV – nieuwe richtlijn

• De nieuwe aanbestedingsrichtlijn (RL 2014/24/EU) dient uiterlijk op 18 april 2016 te zijn geïmplementeerd;

• In de nieuwe aanbestedingsrichtlijn wordt niet langer onderscheid gemaakt tussen 2A & 2B dienstverlening;

• Op grond de nieuwe aanbestedingsrichtlijn geldt voor sociale en andere specifieke diensten een verlicht aanbestedingsregime;

• Drempel: > € 750.000,--

• Tip: opnemen contractuele herzieningsclausule m.b.t. faillissement.

15

Samenwerking zorgaanbieders• Samenwerking tussen zorgaanbieders is aanbestedingsrechtelijk gezien toegestaan

maar uit mededingingsrechtelijk oogpunt geldt het volgende:

• In de regel mogen zorgaanbieders die ook in staat zijn zelfstandig een aanbieding te doen, niet gezamenlijk inschrijven;

• Pas er voor op dat zorgaanbieders er niet toe worden aangezet de zorg binnen het gebied/de regio waarin zij actief zijn te verdelen;

• Ook met het oog op efficiëntie mag de gemeente zorgaanbieders niet verzoeken om met elkaar af te stemmen welke zorgaanbieder in welk gebied een bepaalde voorziening/faciliteit gaat verzorgen en coördineren;

• Ondersteuners die doorverwijzen naar de verschillende gecontracteerde zorgaanbieders, dienen op onafhankelijke wijze en op grond van een transparant protocol cliënten door te verwijzen. Er mag geen sprake zijn van marktverdeling bij doorverwijzing.

16

Budgetbeheersing I – rechtspraak Rechtspraak tariefstelling

Rechtbank Overijssel 28 november 2014, ECLI: NL:RBOVE:2014:6265“Doppa heeft nadien haar inschrijving niet ingetrokken, nadat de gemeente haar daartoe na de (voorlopige) gunning tweemaal in de gelegenheid heeft gesteld. Hoewel zij kort na de voorlopige gunning bezwaar heeft gemaakt tegen de tariefstructuur heeft zij de raamovereenkomst ondertekend en geretourneerd aan de gemeente. Daarmee heeft Doppa de tarieven, waartegen zij in dit kort geding ageert, geaccepteerd, hoewel zij daarvan ook na de (voorlopige) gunning nog had kunnen afzien.”

Dat Doppa ondanks die ongelijkheid (etc.) achteraf met het haar aangeboden tarief uitdrukkelijk heeft ingestemd geeft echter voor de voorzieningenrechter de doorslag om nu niet alsnog in te grijpen in de resultaten van deze aanbesteding. De voorzieningenrechter betrekt in deze afweging ook, dat zo’n ingreep feitelijk zou moeten leiden tot een heraanbesteding, waardoor niet alleen de rechten van de twee partijen in deze procedure, maar ook die van andere mogelijke inschrijvers zouden kunnen worden getroffen.

17

Rechtbank Overijssel 28 november 2014, ECLI: NL:RBOVE:2014:6266“Vast staat dat [eiseres] zich niet heeft ingeschreven op deze aanbesteding. [eiseres] heeft dat wel willen doen, maar was te laat. Het feit dat [eiseres] zich niet (tijdig) heeft ingeschreven volstaat om te oordelen dat [eiseres] geen recht heeft op, en rechtens geen belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen, die er feitelijk toe strekken dat de aanbesteding wordt overgedaan en dat [eiseres] daaraan dan alsnog kan deelnemen.”

Budgetbeheersing II• Hoe gaan gemeenten straks na of de betalingen aan zorgaanbieders rechtmatig en

doelmatig zijn? (vgl de rol van de NZa als aanjager van onderzoek naar de rechtmatigheid en doelmatigheid van uitgaven op grond van de Wet langdurige zorg en de Zorgverzekeringswet).

• Een voorlopige scan van overeenkomsten die gemeenten hebben gesloten met zorgaanbieders laat zien dat de eisen die gemeenten stellen aan zorgaanbieders verschilt in aard en omvang.

• Zorgaanbieders geven in vrij grote getale aan de gevraagde informatie niet aan te kunnen leveren.

• 2015 een verloren jaar voor volwaardige verantwoording?

• Hoe om te gaan met (gebrekkige) verantwoordingsinformatie?

18

Vragen?

Klaas MeersmaAdvocaat en partner Overheid en Onderneming - ZorgTelefoon: +31 88 253 5129Email: kmeersma@akd.nl

Danielle Radder Advocaat aanbestedingsrecht & mededingingsrecht - ZorgTelefoon: +31 88 253 5058Email: dradder@akd.nl