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I. EVOLUCION HISTORICA

1. Orfgenes. La palabra "eolicfa" (police; police; polizia; Poli.+et) proceg~ ge Ia griel:a "pQHleia", que significaba Ia constituci6n del Estado-ciudad ("polis"), el status de los ciudadanos fibres que en el vivian y tambien el arte de gobernar (de ahf 11polltica"). La que hoy llamamos esfera de los asuntos publicos fue muy amplia en Grecia, pues Ia de los asuntos privados cared a de verdadera identidad propia y no se oponfa desde fuego a Ia anterior: Ia participaci6n en Ia vida de Ia polis constitufa el ideal ciudadano, de suerte que los aspectos hoycalificablesde privados adquirfan sentido justamente desde esa participaci6n. . La expresi6n latina "politia" se utiliz6. inicialmen.te para 'cubrir todo el ambit·) de Ia Administraci6n civil o secular (en contraposici6n a Ia religiosa o espiritual). En Ia epoca imperial_ romana, Ia afirmaci6n del principio quidquid principis placuit exprer;a ya un gran crecimiento de Ia c<lpacidad de intervene 6n .:fE·I poder en Ia vid4l social, que sE· generaliz6 practicamente a todos los 6rdenes de esta. Hasta tal punta,

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DAOMI

que en las fuentes es posible detectar el incipiente desarrollo de las que hoy serfan calificadas de polidas especiales: aguas, caminos y vias, obras, espectaculos, etc. La polida era aun, sin embargo, un concepto ampHsimo, por equivalente a polrtica, el con junto sin mas de las actividades del poder publico.

A lo largo de los siglos, _el conc,~e!~_:p_~~~~a~~h~ . .!9.o ~~P.~: rimentando un proceso continuo de reducci6n de su ambito,

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bal mente Ia denominada como "polida" en senti do estricto}.

A lo largo del siglo XIV se desarrollo (desde Francia y con extensional resto de Europa) Ia doctrina del ius politiae. Ya en los primeros anos del S. XV algunas Ordenanzas reales (de Carlos VI de los anos 1399, 1410 y 1 415) utili zan expresiones como las de "pour garder le bien publique", "en tres bonne police" o "pour le bien et uti lite de Ia chose publtque et de Ia P.Oiicite de Ia ville". De Francia pasa a Alemania, donde va a experimentar Ia elaboracion y el desarrollo mas acabados. En Espana el concepto es conocido tempranamente, como resulta de Ia obra De optima politia (1455) de Alonso de Madrigal, aunque -segun ha seiialado Villar Palasl- su empleo en sentido tecnico s61o tiene Iugar mucho mas tarde, concretamente en el S. XVIII y tras Ia traducci6n y recepci6n de Ia obra de V. Justi (que hace, de Ia version francesa, Puig y Gelabert en 1784). A tenor de esta doctrina, el senor tenia el derecho y Ia obligaci6n de velar por el"buen orden" en su territorio, para lo que el ius politiae ofreda Ia necesaria habilitaci6n (a efectos de adopci6n de las medidas precisas). Este es el nudeo sabre el que luego logr6 desarrollarse el Estado Polida. ·

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En el Estado patrimonial, en efecto, Ia construcci6n feudal del poder y, por tanto, su basamento en un entrecru-

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO A.,_.ISTRAnvo

, zamiento de derechos y obligaciones entre seiior y vasallo, obligan a Ia justificaci6n del ejercicio de dicho poder en trtulos o potestades concretos. Entre estas potestades o regalias del princeps aparece y crece entre todas el denominado ius politiae o ius po/;cei (en tal senti do Ia em plea ya Carlom~gno en sus Kapitularios). Sin perjuicio de su falta aun de precisi6n tecnica, Ia caracterlstica espedfica de este titulo de intervenci6n -que con Ia posterior evoluci6n pasara a ser esenciales su independencia de cualquier pacto con el vasallo o pueblo, de modo que su ejercicio no esta condicionado por obligaciones redprocas del prlncipe, ni limitaciones por este consentidas.

Con Ia decantaci6n del Estado nacional (rex est imperator in regno suo; Hugo de Fleury), se supera Ia concepcion pactista del fundamento del poder para afirmar este sobre un poder de sumisi6n, el ius eminens o dominium eminens, entendido como suprema potestad publica. Como ha senalado J. l. Carro Fernandez Valmayor, este nuevo fundamento permite superar en Ia acci6n publica de intervene ion incluso el derecho de propiedad establecido, quedando potenciado asi el tftulo del ius politiae que, hasta entonces habfa debido detenerse frente a tal derecho en calidad de adquirido; con Ia consecuencia, en definitiva, de Ia practica desaparici6n de cualquier diferencia entre las intervenciones en el campo de Ia libertad legitrmadas tradicionalmente por Ia polida y las intervenciones en los derechos adquiridos o propiedad. Con ello, el princeps deja de estar ligado a los derechos establecidos y obtiene un poder de mando general, una ilimitada capacidad de intervenci6n social. Esta capacidad va materializarse en el que en el Eslado moderno recibe desde luego el nombre de ius polizei: derecho y deber de procura imperativa de Ia felicidad de los subditos, que carece de Ifmites definidos.

En todo caso, desde Ia formacion del Estado absoluto, el concepto de pol ida hade tenerse por identico a y compren-

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sivo de todas y cada una de las manifestaciones propias de una vida en comun "ordenada" (arden publico). Eflla pol ida se comprende todo lo precisado de una regulaci6n-reglamentaci6n, de suerte que puede decirse quff se identif!ca con Ia autoridad~coacci6n estatales internas (V. Unruh). AI no existir verdadera divisi6n de poderes (en el sentido adquirido por Ia expresi6n en Ia epoca constitucional), no era posible apreciar invalidez de Ia actuaci6n por incompetencia material (raz6n: unidad del poder estatal). La polida comprendfa el conjunto de Ia actividad estatal que hoy desagregamos en legislaci6n, ejecuci6n y juris~icci6n.

2. La policfa en el uEstado polida". En ei"Estado polida1'

que ya conocemos, Ia polida comprendfa indiferenciadamente todo el ambito de Ia Administraci6n interior restante tras Ia autonomizaci6n ·de Ia dip1omacia, el ejercito, las finanzas y Ia justicia.

Era competente para el fomento del bienestar general de todos los subditos, comprendiendo el concepto "bienestar general" tanto el orden y Ia seguridad, como el bien y Ia feli- ~ cidad individuates de los hombres. A efectos del cumplimiel1to de esta generica e indeterminada tarea, el rey y sus funcionarios contaban con una asimismo indeterminada potestad de mando y coacci6n. No obstante, Ia libertad de derecho natu-ral y los derechos legitimamente adquiridos constitufan un If mite (diffcil de actuary normalmente desconocido). Como ha sefialado J. L Carro Fernandez Val mayor, el prfncipe investido de Ia police de Ia chose publique se convert! a. en Ia lex animata del Estado absoluto.

La fundamentaci6n te6rica dei''Estado Polida" descansaba enla~~61fiCfaoOerreconocimTento"'porer566dlto=:dadala imitacT6rldeS'Ui-:1z6n~pararecmiOC€r7uCJerecho _ .. i. ~·--•-,..·------..,,,. ___ _,..,.""'~""'..,....~""""'' ... '"'"""""' '""···•· •"" '"'"'' .. <>:•'<..V••• ..... ~, ............ ""' •.._._.-~.,. •• ..w. .. --.~.

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SEGURIDAD PUBLICA V DERECHO ADMINISTRATIVO

y felicid~-E!2£!!.~_(Ch. Wolff). Su primer sistematizador es J. H. G. Von Justi (Grundsatze der Polizeiwissenschaft, Gotinga 1756), que definfa Ia polida como todo lo que puede contribuir a Ia felicidad de los ciudadanos y, principalmente, a Ia conservaci6n del arden y de Ia disciplina, los reglamentos que miran a hacerles Ia vida mas <:6moda y a procurarles las cosas que necesitan para subsistir.

En Ia misma Hnea puede situarse a A. J. Sonnenfels (Grundsatze der Polizey, Handlung und Finanz1 Viena 1765), j.j. Moser (Von der Landeshoheit in Polizeysachen, 1773) y G. H. von Berg (Handbuch des Teutschen Po/iceyrechts, 1779-1806) •.

.§.£~_1j.£t~g!QQE.!Ji~LIE.P.9.!I~l~.X~__$l.Jr*~Yfrl~ndq g~~dy~L~ inexorablemente,JicJi~~~-!:!.~!~!!19 ... ~!:~~~~.~~~. su .. a!~~~~.:. ci6n, un er:oc~s<?_~-~~E~.S~Qr1 P.a.:.r~' ~~~I" .. UCC19r' 9.~,~H£9J1: !enido >: ~Jca_Q.~·

En una primera fase se segregan de el todos los asuntos relativos a las controversias (contenciosos) civiles o entre privados (Derecho civil. y penal}, que van a quedar encomendados basicamente a los Tribunales. los asuntos de pol ida, que pasan a ser asuntos tambien denominados de gobierno o gubemativos (caracterizados teleol6gicamente, es decir, por su fin~lidad publica; que pr~scinde del perjuicio que puedan sufrir los privados)~ son los que continuaron en manos del rey y sus funcionarids: no admitiendose en ellos apelaci6n ante los Tribunales.

En Espana, ·como ha apuntado E. Garda de Enterrfa, ya .en Ia llustraci6n aparecen claramente excluidas del conocimiento de los Tribunales las medidas de Ia autoridad que, aun causando perjuicio de parte, pertenecfan a Ia gesti6n propia de Ia crganizaci6n gubemativa o administrativa (asuntos gubern21ivos de <:aracter con::encioso).

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROMI

En un segundo momento se independizan tambien los asuntos relativos a Ia diplomacia, Ia administraciqn military Ia financiera (cameralfstica}, de suerte que Ia policfa se reduce ya, en realidad, a lo que cabrfa calificar como gobierno y administraci6n interiores.

Esta segunda reducci6n aparece en Alemania con Ia Ordenanza General sobre Reforma de Ia justicia de 1713 de F. Guillermo I de Prusia. Yen Espana, como ha destacado A. Nieto, luce en el Real Decreta de Felipe V de 2 de abril de 1717, de divisi6n del Despacho Universal en tres Secretarfas, y en Ia Ordenanza de lntendentes y Corregidores dictada por Fernando VI el dfa 13 de octubre de 1749.

Es en este estadio -:-tras las dos anteriores reducciones, que dejan subsistente un campo amplfsimo para Ia pol ida- en el que se produce Ia teorizaci6n principal de esta (cuyo principal representante es Ch. Wolff; en nuestro mas inmediato entorno cultural: N. Delamare, Traite de Police, 1705), dando Iugar a Ia que se conoce como ciencia de Ia polida, cuyo objetivo fue Ia moralizaci6n de Ia acci6n del p<?der publico, extendiendolo, mas alia de Ia prevenci6n y el impedimenta de peligros y males en Ia vida social, al bienestar y felicidad de Ia colectividad.

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Siguiendo a Jordana de Pozas puede decirse que Ia aportaci6n espanola a Ia ciencia de Ia polida fue escasa y poco original. En todo caso, en el S. XVIII el estudio de Ia jurisprudencia incluia Ia ciencia del gobierno, dividida en los tres ramos de Ia polida, politica y economia.

Deben citarse los siguientes autores: Puig y Gelabert, que tradujo, con ciertas aportaciones propias y el tftulo Elementos Generales de Policfa, Ia obra de j.G.H. Von Justi. Olmeda y le6n escribe unos Elementos del Derecho publico de Ia Paz y .Ia Guerra en 1771 . l6pez Oliver publica Verdadera idea de un Principe (armada par las Leyes que tienen rela-

SEGURmAD PUBLICA Y DERECHO ADIIINISTRATIYO

cion a/ Derecho publico en 1786. Valeriola, publica Idea . General de Ia Policfa entre 1798 y 1805. Foronda edita sus Cartas sobre Policfa en 1801. Y Oou y Bassols publica una muy extensa obra titulada Derecho Publico lntemo entre 1800 y 1804.

Pero ya en Ia segunda mitad del S. XVIII, como consecuencia de Ia emergencia del pensamiento ilustrado burgues, se produce el intento de reducci6n del concepto a Ia prevenci6n y defensa contra peligros para Ia seguridad y el orden publicos (desde Ia idea de que Ia coacci6n debe emplearse solo para ese fin, en modo alguno para incrementar el bienestar o hacer feliz al subdito). Asf J. S. Putter (lnstitutiones iuris publici Germanici, 1770), para el que Ia procura de Ia felicidad no era materia de Ia policfa, que debra restringirse a Ia defensa/prevenci6n frente a/de males futuros (ea suprema potestatis pars, qua exercetur cura avertendi mala futura in statu rei publicae interno in commune metuenda, dicitur ius politiae. Cuius proinde ambitus ... Provendae sa/utis cura proprie non est politiae ... ).

Este concepto mas estricto va a encontrar plasmaci6n legal en el paragrafo 1 0-11-17 del Allgemeines landrecht fOr die preussischen Staaten de 1794, obra de K. G. Suarez y jurisprudencia definitiva en Ia Sentencia _Kreuzberg del Tribunal Superior Administrativo de Prusia de 14 de junio de 1882.

En Espana, las distintas normas relativas a los asuntos propies de tranquilidad y el sosiego de los pueblos (el orden publico) van a quedar recogidas en Ia Novlsima Recopilaci6n.

3. La polida en el estado de derecho. La reducci6rt.de.Ja

polic~~~str£ctos_y __ ~£W.e~~~J(mj~~~-·~?.,~Lt~Wl9.~kt.dd }1~!!'-~~~ie~t~~J.~ afir~~c:.l-~!!__P.r.()gr~i_y_~ _d<:l. -~~.~~~.9 ~-~- pe_: recho, sobre Ia base fundamental mente de Ia division de po-~deres·.-·En~·~ste···la·-·poflda-pas·a a ser,'eri- efecta· y g·radas .. a ... y --

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sabre Ia base de Ia evoluci6n antes descrita, una funci6n estatal, concretamente aquella~m~-~es<!~.2!!e.Q~~-

-terminada organizaci6n ad~~ativa para Ia preyJWsm

~~~~:·~~~~~!!~7~frra6~~-~~~~~f,~ftZ~tJ~~2r:~e'; o-esec-rric-as~y·-rnedian1e"·oroenes 'ijenerafes~·a·co~cr~as) y miatos~decoacci6rlreguladosp-~~\~ylf>!pjtlx_ cuy_a ~gafi~ cracres~revisaole.erfsooe"corWencioso-administrativ . ~""'-"'""*~..._ ... -~-- .,~ • ...,.-~>-•J<~·"'"'-J"'"'--~! ..... -.~"'--lf ........ -.,. .. ·--'""""'':-.o-..?~"i»,~·"'~.....--~·.,........,.,~

El fundamento de esta evoluci6n es clara. Sabre Ia base del dogma revolucionario de Ia libertad (opuesto al de Ia sumisi6n en el Estado absol~o ilustrado precedente) y de Ia consideraci6n de Ia iniciativa individual como motor de Ia vida social, el Estado liberal de Derecho se construye por y ~ra Ia limita.Ci6'ri· deTfnteiVenciOnismo-~6blrco·arasegura: miento de"lasooiillcionesmaterialessobre. fasclue reposa el libre desenvolvimiento de las fuerzas sociales. De ello se sigue que Ia justificaci6n de Ia acci6n directa y Ia coacci6n estatales depende de Ia existencia de un daiio o peligro de dano para el orden piJblico.

Siguiendo a A. Moncada puede decirse que las limitaciones que sufre en este pt,rfodo Ia polida son las siguientes:

a) La derivada de Ia concepci6n de Ia polida como actividad estatal limitadora de los derechos de los particulares en cuanto el ejercicio de estos perturbe o pueda perturbar el ol'den publico.

b) La resultante de Ia reducci6n (que no eliminaci6n) de Ia discrecionalidad, en el ~ntido de que Ia actividad polida recibe --como consecuencia del principia de Estado de Derecho-- unos contenidos y unos If mites deflnidos por las leyes.

Se crea asl Ia distinci6n jurldica entre Ia defensa frente a situaciones de peligro (Gefahrenabwehr) y el resto de las tareas estatales en interes del bien comun. De todas formas, h df~puraci6rt producida poresa distincion n;:> logra aun Ia total

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SEGURIDAD PUBUCA Y DERECHO ADMINISTRATIVO

circunscripci6n de Ia pol ida a Ia actividad de garantfa de Ia seguridad y el orden publico generales. Pues en ella siguen alojadas las actividades de prevenci6n frente a peligros para Ia colectividad (bienes y personas) derivadas de actividades privadas lfcitas objeto·de control administrative. Esta circunstancia es Ia que va a dar Iugar justamente al binomio pol ida gener~l o en sentido estricto y polidas especiales o sectoriales (ferrocarriles, minas, etc .. .).

Es en Francia donde se produce Ia elaboraci6n mas importante en esta epoca de Ia polida, al menos para nuestro pafs, cuya Jegislaci6n y doctrina se ofrecen muy influidas por las francesas.

En Espana, Ia seguridad y el orden publicos aparecen concebidos aiJn, a mediados del S. XIX, de forma amplia, confundidos en parte con al menos algunas polidas administrativas especiales. Asf, para P. G6mez de Ia Serna (lnstituciones del Derecho Administrativo:Espaiiol, lmprenta de D. Vicente de Zalama, Madrid 1843, T. I) el orden publico -entendido como el con junto de disposici.ones que mas. inmediatamente afecian a Ia_ tranquilidad y el sosiego de los pueblos- comprende las Leyes relativas al culto, las que refluyen mas inmediatamente en Ia moralidad, las que protegen las personas y bienes (seguridad) y las que establecen Ia policfa de los espectaculos. Para j. de Posada de Herrera (lecciones de AdfJlinistraci6n, trasladadas por sus disdpu los D. juan Antonid de Rasc6n, D. Francisco de Paula Madrazo yD. Juan Perez Calvo, Establecimiento tipografico, Madrid 1843, Torno II, lecci6n XXIV; primera de Ia parte especial relativa a Ia ·actividad administrativa y tras Ia organizaci6n de Ia Administraci6n general y local) el arden publico -concebido como Ia primera condici6n y Ia circunstancia mas indispensable para existencia de toda asociaci6n y, por tanto, a Ia vez el primer deher y nec.asidad de una ou~na administraci6n- dice relaci6r. a Ia seguridad c.e las personas, a Ia

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tranquilidad de los pueblos y a Ia seguridad interior del Esta-· do, incluyendo, en lo que aquf interesa, medidas, respecto de las personas (lo que llama 11policia de personas"), del ejercicio de una industria o -dirfamos hoy- una actividad econ6mica (lo que llama upolida industrial") o un comercio (lo que llama "pol ida comercial") y de las diversiones publicas (''mascaras", teatros y juegos prohibidos); polidas de actividades estas ultimas que el autor reconoce y cataloga ya como "especiales" respecto de Ia general del orden y Ia seguridad. Final mente, M. Ortiz de Zuniga (Elementos de Derecho Administrativo, lmprenta y librerfa de Sanz, Granada 1843, Torno II), que emplea Ia muy actual expresi6n "del orden publico y de Ia protecci6n y seguridad de las personas y de los bienes" , senala que Ia actividad administrativa en Ia materia puede tener los mas diversos objetos: reglas sobre domicilio y conducta de los vecinos; fijaci6n de horas de apertura para casas de pasatiempos; precauciones para evitardanos a las personas por carruajes, bestias y ani males nocivos; prevenci6n de y lucha contra incendios; prevenci6n de peligros derivados de realizaci6n de obras; y prevenci6n de los perjuicios posibles por Ia colocaci6n de objetos ofensivos en parajes publicos; y, ademas, Ia vagancia y los juegos prohibidos. No obstante, centra bien inmediatamente Ia polida en sentido estricto en Ia protecci6n y seguridad publicas, entendidas como Ia defensa de las personas y sus propiedades frente a las acechanzas de todo genero de agresores, asf como frente al trastomo del orden publico, asegurando Ia protecci6n de las instituciones polrticas y desconcertando los planes de los que atentan contra Ia seguridad e independencia del Estado.

En M. Colmeiro (Derecho Administrativo Espariol, lmprenta de Jose Rodriguez, Madrid 1865, 31 ed., Torno I; asi como tarnbien Elementos del Derecho Politico y Administrativo de Espana, lmprenta de F. Martinez Garda, Madrid 1870, 3i ed.) aparece ya una noci6n depurada y estricta de orden publico,

SEGURIDAD PUBLICA V DEAECHO ADIINSTRATIVO

con Ia consecuente delimitaci6n de su contenido: pol ida de . seguridad (control de Ia identidad de las personas), uso de armas, juegos prohibidos, vagos, gitanos, desertores, mal hechores, reuniones publicas y asonadas y motines.

Mas afinado tecnicamente aun y con plena sincronfa con los planteamientos doctrinales en Francia y Alemania se ofrece el toncepto de orden y seguridad publicos de que parte, a finales del S. XIX, A. Posada (Tratado de Defecho Administrativo segun las teorias filos6ficas y Ia legislaci6n positiva, Librerfa General de Victoriano Suarez, Madrid 1898, Torno II), que habla por ello, con toda propiedad de Ia .,pol ida de seguridad", que divide -de un lado- en las de seguridad del Estado como tal y de seguridad de Ia colectividad (hoy dirfamos "ciudadana"), pero -de otro y de forma mas abstracta- en polida administrativa o gubernativa y polida judicial, asignando a Ia prim era como objetos propios los de: mantener y restaurar el orden publico; condicionar las manifestaciones de Ia actividad personal origen de peligros; y evitar o reprimir los peligros o danos provenientes bien de las fuerzas mismas naturales, bien de Ia situaci6n social de las cosas. Y trata ya del ~servicio administrative de Ia policia de seguridad", es decir, de Ia dimensi6n institucional u organizativa de Ia funci6n de polida en sentido estricto.

A principios del S. XX, Ia obra de V. Santamaria de Paredes (Curso de Derecho Administrativo segun sus principios generales y Ia legislaci6n actual de Espana, Establecimiento tipografico de Ricardo Fe, Madrid 1903, 6i! ed.).

En el Derecho positivo, aunque Ia Novfsima Recopilaci6n incluya diversas disposiciones referidas a Ia materia, en especial para contener los bullicios y conmociones populares, y en normas anteriores pudiera encontrarse antecedentes mas remotos, el origen de Ia legislaci6n de orden publico (como funci6n ya diferenciada) ha de situarse, aparte Ia legislaci6n de regimen local (ley municipal de 3 de febrero de 1823), en

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Ia Ley de 17-25 de Abril de 1821 sobre el procedimiento'en las causas de conspiraci6n directa y a mano armada contra Ia Constituci6n, Ia seguridad interior o exterior del Estado, y los salteadores de caminos o ladrones en cuadrilla( en poblado o despoblado. La vida de esta Ley fue, sin embargo y por raz6n de las caracterfsticas mismas de Ia epoca de su vigencia, azarosa. No obstante, el R.D. de 14 de Enero de 1841 dispone que en casas de tumulto o asonadas se observarA rigurosamente lo dispuesto en Ia ley Sg, tit. XI, libro XII de Ia Novlsima Recopilaci6n yen Ia de 17 de Abril de 1821, restablecida en 30 de Agosto de 1836i y el Decreto de 22 de Julio de 1869 manda aun publicar Ia ley de 17 de Abril de 1821.

Son dignas de menci6n tam bien las siguientes disposiciones: el Reglamento de polida para las Provincias de 20 de febrero de 1824; Ia Real lnstrucci6n para Subdelegados de Fomento de 30 de noviembre de 1833 y Ia Circular de 25 de julio de 1842, estableciendo principios en Ia materia; La Real Orden de 18 de diciembre de 1816 -circulada el27 de enero de 1817- y el Real Decreto de 16 de septiembre de 1834, sobre los Serenos; Ia Real Orden de 1 0 de mayo de 1830, sobre dependientes de seguridad publica; y el Real Decreto de 8 de noviembre de 1849, aprobando el Reglamento de Guardas del Campo.

En esta primera epoca el arden publico aparece todavla ligado a Ia jurisdicci6n y las autoridades militares (estado de sitio-bandos).

En realidad, Ia nota distintiva mas acusada de Ia polrtica y Ia acci6n en materia de seguridad y orden publicos en nuestro pais y hasta Ia Constituci6n de 1978 es, como ha dejado perfectamente establecido M. Ballbe, su nmilitarizaci6n", obviamente con intensidad diversa segun las epocas. De ahf las ~.:aracterfsticas del modelo espanol tradicional,

/derivad.as cl~ Ia prestad6n de mayor atenci6n a Ia fuerza

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SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO

policial que Ia funci6n policial, Ia pluralidad de cuerpos (con imperfecta delimitaci6n de competencias) y Ia falta de claridad en torno al caracter civil y militar de Ia organizaci6n policial (M. Domfnguez-Berrueta de Juan y otros).

La influencia militar procede del S. XVIII: Ia Pragmatica de Carlos Ill de 17 de abril de 1774, para Ia represi6n de tumultos, y las Ordenanzas para el regimen, disciplina y subordinaci6n y servicios del ej~cito de 28 de octubre de 1766.

Aunque a principios del S. XIX se pretende potenciar Ia Administraci6n gubernativa frente a fa militar con Ia creaci6n de las juntas ProvinciaJes ydel Tribunal Extraordinario de Seguridad Publica en 1809, no se logra, siendo de considerar que incluso Ia Constituci6n de 1812, aun rechazando las jurisdicciones especiales, conserva Ia military otorga claro matiz militar a Ia Adm.inistraci6n encargada del orden publico.

Durante el trienio liberal, el Decreto convertido en ley de 17-25 de abril de 1821 (antes citada) increment61a intervenci6n militar en el orden interior y Ia extensi6n de Ia jurisdicd6n militar.

En Ia decada absolutista se crea Ia Superintendencia de Polida en 1824 (nuevo intento frustrado de potenciaci6n de Ia administraci6n civil en Ia materia), que no acaba cuajando en definitiva al no prosperar el intento de creaci6n del Ministerio del Interior.

. La decada 1834-1844 es pr6diga, sin embargo, en medidas de corte civil, relacionadas coil Ia creaci6n del Ministerio de Fomento y tbs Subdelegados de Fomento (con competencias policiales), pero lamentablemente contrapesadas con otras de contrario signa (durante Ia regencia de Espartero en

· 1840-1543 se alcanzan cotas importantes de· intervenci6n militar). Con ellevantamiento de La Granja y Ia vuelta a Ia Constitud6n de 1812 se inaugura parad6jicamente Ia costumbre del recurso a Ia proclamaci6n de los estados de excepci6n y Ia legislaci6n excepcion•ll (los Reales Decrdo de 12 de cnero y 20 de octubre de ~ tl35, sobre declc.rac1on de

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los estados de sitio y de guerra, confieren mayores poderes a las autoridades militares. Y fa Constituci6n de 1837 no supone apreciables cambios en este terreno.

La continuidad es Ia nota caracteristica de Ia epoca moderada, presidida porIa Constituci6n de 1845. En este perfodo -13 de mayo de 1844- se crea ·Ia Guardia Civil -cuerpo decisivo en el modelo policial- en el contexto de Ia tension entre Ia alternativa civil (Decreta de 28 de marzo de 1844) y Ia militarista (Decreta de 28 de marzo de 1844), que es Ia que se acaba imponiendo. El Reglamento de Ia Guardia Civiles aprobado el 2 de agosto de 1852. La iniciativa de creaci6n de los Gobemadores Civiles Generales (Real Decreta de 9 de septiembre de 1847) no logra, en efecto, consolidarse.

En todo caso, j. de Posada de Herrera pudo escribir en 1843 (lecciones de Administraci6n, op. cit) que " ... los estados de sitio se han renovado desde 1835 aca sucesivamente por todos los hombres de todos los partidos".

La primera Ley denominada de orden publico es Ia de 20-23 de Abril de 1870, que regula los estados de prevenci6n, alarma y guerra; utiliza Ia tecnica de los bandos, que son, sin embargo, ya tanto civiles como militares (a las autoridades civiles corresponden los estados de prevenci6n y sitio y a las militares los de guerra); y en ella aparecen ya las sanciones de orden pub I ico. Debe entenderse que con esta ley se consolid a en nuestro Derecho Ia diferenciaci6n de una espedfica funci6n administrativa de "orden publico".

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La promulgaci6n de Ia Ley de 20-23 de abril de 1870 se produjo incumpliendo Ia Constituci6n. En realidad, todo el perfodo en el que se inserta este texto es tormentoso. La revoluci6n de 1868, que se inici6 con una intervenci6n militar, adopt6 medidas de este signo en materia de orden publico: consolidaci6n de Ia intervenci6n militar en Ia vida ordinaria mediante el llamado Decreta de unificaci6n de fueros de 5 de diciembre de 1868; y restablecimiento de Ia vigencia de

SEGURIOAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTFIATIVO

Ia ley de 17-25 de abril de 1821 por Decreta de 22 de julio , de 1869. En todo caso, para el cumplimiento de Ia ley cita

da de 1870 llegaron a publicarse las normas reglamentarias aprobadas por Reales Ordenes de 19 de julio de 1870, 17 de enero de 1873, 10 de agosto de 1885 y 16 de abril de 1892. junto a dicha Ley merecen ser mencionadas las de 8 de enero de 1877, de represi6n del bandolerismo y las de 10 de julio de 1894 y 2 de septiembre de 1896, de represi6n del anarquismo. El Reglamento de 18 de octubre de 1887, modificado por Real Decreta de 28 de julio de 1889, regula los cuerpos de seguridad y vigilancia, refundiendo ambos (salvo en Madrid) y dotando al cuerpo de seguridad de organizaci6n militar.

La Constituci6n de 1876 no supone en modo alguno un cambia radical. La ley constitutiva del ejertito de 29 de noviembre de 1878 asigna a este Ia misi6n principal Ia defensa de Ia patria de los enemigos interiores e incluye a Ia guardia civil como un cuerpo mas del ejercito.

La Dictadura de Primo de Rivera no hizo sino reforzar Ia intervenci6n de los militares en todos los 6rdenes de Ia vida social. Pero tampoco Ia 11 Republica trajo un verdadero cambia: el estatuto juridico provisional del Gobierno aprovech6 los mecanismos de orden publico previamente existentes y, aunque Ia Ley de Ia Defensa de Ia Republica de 21 de octubre de 1931 procur6 reforzar el papel de las autoridades gubernativas y administrativas, el recurso a tecnicas militares fue frecuente.

los hitos mas importantes de Ia evoluci6n legislativa en este siglo, son los siguientes:

1 . Ley de 28 de Julio de 1933 (modificada parcialmente por las leyes de 23 de Mayo y 18 de Octubre de 1936, asl como el Decreto de 18 de Junio de 1945).

El regimen dictatorial y autoritario de franco prolonga e, incluso, refuerza (al menos en un primer periodo, hasta 1959)

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el intervencionismo militar en el orden publico: el estado de guerra permanece en vigor hasta 1948; Ia ley de represi6n de Ia masonerfa y el comunismo de 1940 (previsora de tribunales militares especiales) hasta 1964; Ia ley de responsabilidades polfticas de 1939 hasta 1966; y el Banda de Ia Junta de Defensa Militar de 1936, que cre6 el delito de rebeti6n militar (con competencia de Ia jurisdicci6n militar sobre civiles) hasta 1969. La organizaci6n de Ia polida tenia cankter militar: segun una ley de 1941 y un Reg I amento de 1942 Ia polida armada y Ia guardia civil, respectivamente, tenfan dicho caracter. Y Ia legislaci6n ordinaria contenia frecuentes previsiones de competencias de Ia ju-risdicci6n militar. ·

2. Ley de 30 de Julio de 1959 (modificada por Real Deereto-Ley 6/1977, de 25 de Enero), que representa yael Derecho inmediatamente precedente a Ia legislaci6n en vigor.

Con Ia Ley de 30 de julio de 1959 puede decirse que comienza Ia "normalizaci6n" del orden publico, siquiera sea en t~rminos de diferenciaci6n de un ordenamiento aplicable con carActer ordinaria y otro de signo excepcional y militar. En esta linea, Ia ley de 2 de diciembre de 1962 (derogada durante Ia transici6n polltica a Ia democracia) crea el Tribunal de Orden Publico.

. Merecen ser mencionadas tambi~n, entre las dictadas antes de Ia Constituci6n, las siguientes disposiciones:

a) Decreta 823/1976, de 23 de abril, sobre funcionarios de Ia polida municipal y cuerpos armadas de las corporaciones locales.

b) Real Decreta 2727/1977, de 15 de octubre, por el que se regulan los vigilantes nocturnos. Y Orden de 9 de enero de 1978, de desarrollo de Ia norma anterior.

c) Real Decreta 629/1978, de 1 0 de marzo, por el que se ,· regtil:t Ia funci6n de los vtgi'antes jurados de seguridad.

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SEGURIDAO PUBLICA Y DERECHO ADMINISTAATIVO

11. NATURALEZA ESTATAL DE LA FUNCION DE POLICIA . DE LA SEGURIDAD Y EL ORDEN PUBLICOS; SU DIMENSION

CONSnTUCIONAL Y ALCANCE, EN SU CASO, EUROPEO

1. La naturaleza de Ia funci6n de policia y su relevanda constitucional. la evoluci6n hist6rica del concepto de pol ida conducente a su restricci6n a una tarea o funci6n espedfica, perfectamente diferenciada y asumida por 6rganos estatales determinados no ha alterado en nada Ia naturaleza o condici6n de dicha tarea o funci6n. Esta continua siendo una

actividad un com_E!!9-~.!,~!;~!!'~~~t>Hs~~t'!l~s,;, ·- ?mo P.ri~c~.e'.?.'~~~,~~~~ es ~;_~!J!~~!!!h~!g!'.r~i la segunCfao .rnt~no.2 exte!'?r.t'Ste prmc•e?_;~.E~~~~s~e,~; cia del mono ol~~~]ffit~£~!~9Qf!., supera:dor

e primitivo sistema de Ia autotutela (a partir de Hobbes, el problema principal a resolver noes otro que Ia efectividad de Ia renuncia sol idaria de todos a Ia violencia como presupuesto elemental de Ia paz social; conforme aM. Weber, toda sociedad organizada descansa en el monopolio del uso de Ia fuerza). La Declaraci6n de Derechos de 1789 declara de forma tajante en su artfculo 12 que: "La garantie de droits de l'homme et du citoyen necessite une force publique; cette force est done institue pour Ia avantage de tous et non pour Ia utilite de ceux auquels elle est confiee". ·

Si el monopoHb estata~~.£.!C?;,~2.L~f!Si~g&.Y._ de fa coaffiorraeoedenntrse como uno de los fundamentos mTsmosd~;;~~~~~T,~~~~nrzacr~§~~ el deber de d~fensa. y_(?!Qtec£~.2..f1_fr.!t'lt~ .. 'fu..§1jg~os_9.~ amenacen el buen orden de esa vida social ha de tener naturaleza y rango constTtuci'c)nafes:Elll~ch'oaequtroormalmen: te las Consdtudonesnocootengan una determinaci6n expresa a este respe<:to no desmiente Ia anteri~r afirmaci6n, pues el

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principia esta implfcito en Ia regulaci6n constitucional de los poderes y las competencias publicos. En el cas9 de nuestra Constituci6n existen determinaciones expresas y no s6lo en Ia parte organizativa, sino tambien en Ia sustantiva o dogmatica:

12 • El articulo 10.1 CE, capital para el entero orden constitucional, establece los conceptos de "arden politico" y ''paz social", relatives, en definitiva, al buen orden de Ia sociedad "constituida", es decir, organizada, fundandolos precisamente en el valor supremo de Ia dignidad de Ia persona, los derechos inviolables que le son.inherentes, ellibre desarrollo de Ia personalidad de dicha persona y el respeto a Ia Ley y a los derechos de los demas.

Queda asf claro desde el principia que, en el Estado constitucional, el orden publico noes formal (libremente definible, por tanto, por el poder constituido), sino sustantivo, en tanto que construido sobre y con los valores y los bienes constitucionalmente protegidos en el Tftu!o ICE, conforme a Ia estructura y textura jurfdicas que este mis~o presenta (segun el articulo 53, en relaci6n con el 1.1 y 9 <;E;.

Que esto es asf, lo corrobora el artfculo.17 CE, cuando une en una misma proclamaci6n los derechos rndivicluales (y fundamentales) a Ia libertad y a Ia seguridad.

En Ia Constituci6n, pues, Ia seguridad y el orden son valores en tensi6n dial&:tica con Ia libertad; tensi6n, cuyos terminos se rigen y resuelven por Ia Ley con arreglo at sistema sustantivo o material disenado porIa propia norma fundamental. La sintonla de Ia norma fundamental con el derecho originario comunitario europeo es, asi completa, pues tanto las disposiciones relativas ala cooperaci6n policial incorporadas al TUE, como el "acervo de Schengen" sobre refugio, asilo, extranjerfa y, en general, libertad de circulaci6n de personas

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/~-

SEGIJRIDAD PUBLICA Y DERECHO ADIIINISTRATIVO

integrado en el TCE tienen como finalidad ultima ofrecer un alt.o grado de seguridad "dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia" (arts. 29 TUE y 61 inciso inicial TCE).

La Exposici6n de Motivos de Ia LoPSC, comienza por ella diciendo que: "La protecci6n de Ia seguridad ciudadana y el ejercicio de las libertades publicas constituyen un binomio inseparable y ambos conceptos son requisitos basicos de Ia convivencia en una sociedad dcmocratica".

En realidad, Ia tensi6n entre estos dos valores es consustancial al Estado de Derecho que reconoce y garantiza a sus ciudadanos determinados derechos basicos a titulo de expresiones del valor general de Ia libertad. Por ello M. Colmeiro pudo decir ya en 1865 (Derecho Administrative espanol, op. cit.) con palabras de plena actualidad que:

"Una de las condiciones esenciales de nuestra conservaci6n es el orden publico interior o Ia paz domestica de las naciones. Sin orden publico no hay seguridad personal, sosiego en las familias, estabilidad en Ia posesi6n, estimulo para el trabajo. Cuando el orden no existe, nuestra vida y nuestros bienes estan a disposici6n de cualquier atrevido, como las cosas sin dueno a merced del primer ocupante, o como en el estado salvaje toda propiedad cede a Ia violencia del mas fuerte.

Sin embargo, el principia del orden no debe ejercer un imperio omnimodo y absolute en las sociedades politicas, sino compartido con el principio de libertad. Orden y fibertad son los dos platillos de Ia balanza cuyo fie/ es el Derecho o Ia Ley de Ia equidad aplicada a/ regimen de los pueblos ... ".

Se entienden justamente en este sentido los artfculos 16 CE -cuando erige el "orden publico protegido por Ia ley" en limite de los derechos fundamentales que reconoce-- y 21.2 CE -cuando hace lo propio con Ia "alteraci6n del orden publico, con peligro para personas o bienes".

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2g. Contempla expresamente Ia "suspension" en determinadas condiciones del ordenamiento tal como .acaba de ser definido en sus lfneas basicas en los supuestds integrados por estados de necesidad, tanto formalizados (art. 55 CE: suspensi6n de derechos para supuestos y personas· determinadas; estados de excepci6n y de sitio), como no formalizados (art. 30.1 CE: regulaci6n por Ley de los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catastrofe o calamidad publicas).

3g. Atribuye al Estado (en sentido estricto: instancia territorial general) Ia competencia "exclusiva" sobre seguridad exterior (defensay fuerzas armadas: apartado 4° del art. 149.1 CE) e interior (seguridad publica: apartado. 29 del art. 149.1 CE), sin perjuicio, en este ultimo caso, de Ia posibilidad de Ia creaci6n de polidas aut6nomas y Ia actuaci6n de estas en el marco de Ia correspondiente ley organica.

Esta doble atribuci6n competencial se corresponde con Ia definicion del Gobierno de Ia naci6n por relaci6n, entre otras, a Ia funci6n de direcci6n de Ia polftica interior y exterior y de Ia Administraci6n civil y militar (art. 97 CE).

La seguridad exterior e interior son, pues, funciones politicas, que tienen una precisa traducci6n administrativa. Asf resulta de lo~ siguientes preceptos:

1. Artfculo 8 CE, que atribuye a las fuerzas armadas Ia misi6n de garantizar Ia soberanfa e independencia de Espana, defender su integridad territorial y el. ordenamiento cons-. titucional; misi6n, cuya importan~ia ,constitucional resulta tanto de Ia ubicaci6n del precepto, como de Ia consignaci6n en el articulo 30.1 CE del deber (ademas del derecho) de todos los espanoles de defender Espana.

2. Artfculos 23.2 y 3 y 26 CE, a ttnor de los cuales es posible Ia adopci6n de "medidas de ~eguridad" y, ademas, Ia ·

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SEGURIOAD PUBUCA Y DERECHO ADMINISTRATIVO

Administraci6n puede sancionar, pero nunca sabre Ia base de Tribunales de Honor, ni con sanciones que impliquen privaci6n de libertad.

3. Articulo 104, conforme al cuallas fuerzas y los cuerpos de seguridad tienen como misi6n, bajo Ia dependencia del Gobierno, proteger ellibre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar Ia seguridad ciudadana (incidentalmente sea dicho que aquf vuelve a lucir Ia fntima conexi6n entre segurldad y libertad).

4. Artkulo 1 OS. b), que contempt a "Ia seguridad y defensa del Estadon como lfmite al acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos.

Parece claro que.estas competencias de Ia instan<;ia general y, en concreto y por lo que aquf interesa, Ia de Ia seguridad interior o publica, constituyen, desde Ia basica perspectiva del Estado social y democratico de Derecho (art. 1.1 CE) y de Ia que este supone (responsabilizaci6n del Estado de las condiciones de Ia vida social), un deber constitucional positivo. Asf resulta del articulo 9.2 CE, en este punto clara e fntimamente relacionado (como presupuesto que es) con el principia de Ia seguridad jurfdica consagrado en el articulo 9.3 CE. En consecuencia, el Estado esta constitucionalmente obligado a realizar, en el marco de Ia legalidad, un arden publico (una seguri~ad publica real) que efectivamente r~sponda al mas general orden constitucional.

De esta forma el expresado deber (y, por tanto, Ia correspondiente competencia) se reconduce al concepto constitucional dee/ orden polftico (en el caso de Ia seguridad del Estado) y de /a paz social (en el caso de Ia seguridad publica o ciudadana), establecidos en el articulo 1 0.1 CE. El orden politico y Ia paz socic.l son resultados espedficos del orden constitudonal y, por tcmtv, consustanciales con el propio Estado

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROIII

por este definido. De ahl que, como hemos visto, su furidamento mismo radique en Ia dignidad de Ia perso,na y sus derechos inviolables, asf como en el respeto a Ia Ley y a los derechos de los demas. El mantenimiento del orden politico y Ia genera cion continua de Ia paz social consustanciales con el Estado dependen, pues, de Ia realizaci6n por este de los valores y los bienes constitucionalmente protegiqos.

Ahora bien, el principal monopolio de Ia fuerza y Ia coaccion por el Estado y el consecuente deber de este de defensa exterior e interior frente a los riesgos y los peligros que amenacen el orden politico y I~ paz social, no pueden ni deben significar (porIa imposibilidad de Ia omnipresencia oportuna del Estado) Ia interdiccion absoluta at ciudadano -incluso en supuestos If mite- de Ia autodefensa. De ahf, Ia prevision por el C6digo penal (art. 20, apartados 42 , 52 y 72 ) de Ia actuaci6n en defensa de Ia persona o derechos, propios o ajenos o en el cumplimiento de un deber o el ejercicio legftimo de un derecho, oficio o cargo, asl como bajo el impulso de un estado de necesidad, en determinadas condiciones, como supuestos de exenci6n de Ia responsabilidad criminal. Pero tambien es posible el desarrollo por privados, bajo control del poder publico, de una actividad profesional de protecci6n de personas y bienes; actividad, que hoy regula Ia LSP.

2. La emergencia de regulaciones sobre seguridad y de funciones policiales a escala europea. En funcion de lo hasta aqui dicho se comprende facilmente que Ia misma evolucion

~~JJ?~?~~-~(J-~_:_ i r,'te&~a_c~(>r:t.,eu~op~a Y~-~~--~~P.~S!.~Ja~ ~!~~J~pr_esta c:Je' plan.9.,pur;:un~nte e<;Q_nqrni~9.P.C!!.q P9S.~U~J E.<?.~!ti~~ con Ia constituci6n de Ia Union Europea, !l2,b~t.f:?.Q9_i: do dejar de repercutir en Ia fu~ci6n d~_polic~~ .. <:i~-~,gguridad y :c;r,~·er.··publico·s~ ·No puede hablarse aun propiamente, no obstante, de un Derecho comunitario-europeo de Ia seguri-

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SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIYO

dad y el orden publicos, del que solo existen elementosmuy iniciales. Con todo, estos alcanzan ya, mas alia incluso de Ia cooperacion internacional ordinaria en el marco de Interpol, a Ia colaboraci6n intracOilJ!J..!l@.!i~, especialmente en materia de intercambio de informacion.

En este orden de cosas, dos son l<;?~p..dn.gp,_~_les .. pmces..os en curso: - --

1. De un I ado y como consecuencia de Ia incorporaci6n al Tratado de Ia Union Europea de disposiciones relativas a Ia cooperaci6n policial, ademas de a Ia cooperaci6n judicial en materia penal, de Ia for.rnac!6n. ~-llilJ!rL11J,gf..ffi9.L~.Qjy_[f.g_i_{:9. de Derecho originarJglTitulo VI TUE), cuyos elementos fund-ament'ales son los siguientes:

1.1. Establecimiento, como objetivo de Ia Uni6n Europea y sin perjuicio de las competencias de Ia Comunidad Europea, del ofrecimiento a los ciudadanos de Ia Uni6n "un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia", elaborando una acci6n en comun de los Estados miembros en el ambito, entre otros, de una mayor cooperaci6n entre las fuerzas policiales, las autoridades aduaneras y otras autoridades competentes de los Estados miembros, ya sea directamente o a traves de Ia Oficina Europea de Policfa (Europol) [art. 29 TUEI. Esta acci6n comun se entiende, empero~ sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumben ·a los Estados miembros en materia de mantenimiento del orden publico y salvaguardia de Ia seguridad interior (art. 33 TUE).

La creaci6n de Europol se produjo mediante Ia suscripci6n .el 27 de julio de 1995 de un convenio negociado al efecto sabre Ia base del TUE (previa Acto del Consejo- del dla anterior y que entr6 en vigor el 1 de octubre de 1 998- sobre dicha creaci6n). Europol supone Ia organizaci6n de Ia co-

,,


operaci6n intergubernamental en Ia materia (aunque dotada de personalidad y 6rganos propios, no integra una yerdadera organizaci6n de Ia Uni6n Europea). En todo caso, no esta dotada de facultades ejecutivas propias y agota su acci6n en Ia acumulaci6n de informaci6n para su sistematizaci6n y analisis. De todas maneras, el artfculo 30.2 TUE preve que el Consejo ha de fomentar Ia cooperaci6n mediante esta organizad6n y debe i) capacitar a esta para fadlitar yapoyar Ia preparaci6n y estimular Ia coordinaci6n y ejecuci6n de acciones espedficas de investigaci6n por las autoridades competentes de los Estados miembros, incluidas las actividades operativas de equipos con juntos que incluyan representantes de Europol en calidad de apoyo; ii) solicitar de las autoridades competentes de los Estados miembros Ia realizaci6n y coordinaci6n de sus investigaciones en casos concretos, asl como desarrollar conocimientos especializados que puedan ponerse a disposici6n de los Estados miembros para ayudar a estos en Ia investigaci6n de casos de delincuencia organizada; iii) fomentar acuerdos de enlace entre las autoridades encargadas de Ia acusaci6n Y.la investigaci6n especializadas en Ia lucha contra Ia delincuencia organizada, en estrecha cooperaci6n con Europol; y iv) crear una red de investigaci6n, documentaci6n y estadistica sobre delincuencia transfronteriza.

1.2. La co~prensi6n por Ia acci6n en comun de (art. 30.1 TUE): i) Ia cooperaci6n operativa entre las autoridades competentes, incluidos los servicios de pol ida, de aduanas y otros servicios especializados de los Estados miembros con funciones coercitivas, en relaci6n con Ia prevenci6n, local izaci6n e investigaci6n de hechos delictivos; ii) Ia recogida, almacenamiento, tratamiento, amllisis e intercambio de informaci6n pertinente, en particular mediante Europol, con sujeci6n a las disposiciones correspondientes en materia de protecci6n de d~tos personates; iii) Ia cooperaci6n e inidativa con juntas en Ia formaci6n, el intercambio de funcionarios de enlace, las

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comisiones de servicio, el uso de equipos y Ia investigaci6n cientlfica policial; y iv) Ia evaluaci6n comunn de tecnicas especiales de investigaci6n relacionadas con Ia detecci6n de formas graves de.delincuencia organizada.

1.3. La autorizaci6n al Consejo para establecer las condiciones y los llmites con arreglo a los cuales las autoridades competentes de los Estados m iembros puedan actuar en el territorio de otro estado miembro en colaboraci6n con las autoridades de dicho Estado y de acuerdo con las mismas.

1.4. El diseiio de un sistema de cooperaci6n, colaboraci6n y coordinaci6n integrado por las tres siguientes piezas: i) el deber de los Estados miembros de informarse y consultarse mutuamente en el seno del Consejo (estableciendo, ademas, una colaboraci6n entre los servicios competentes de sus respectivas Administraciones); ii) Ia encomienda al Consejo para disponer y fomentar Ia cooperaci6n mediante: a) posiciones comunes definitorias del enfoque de Ia Uni6n sobre un asunto concreto; b) decisiones marco para Ia aproximaci6n de las disposiciones legales-y reglamentarias de los Estados miembros (decisiones que carecen de efecto directo y obligan a los Estados en cuanto a los resultados, pero no en cuanto a Ia forma y los medios); c) decisiones con cualquier otro fin coherentes con los objetivos de Ia cooperaci6n, pero con exclusi6n de cualquier aproximaci6n de Ia legislaci6n de l~s Estados miembros; y d) convenios, recomendando su adopci6n por los Estados miembros segun sus respectivas normas constitucionates (con posibilidad de adopci6n de medidas de aplicaci6n de los convenios mismos); y iii} el deber de los Estados miembros de sostener las posiciones comunes adoptadas en el seno de Ia Uni6n en las organizaciones internacionales y en las conf':'!rencias internacionales (arts. 34 y 37 Tl.i[).

39

LUCIANO PAAEJO ALFONSO • ROBERTO ~

1.5. La previsi6n de Ia posibilidad de una cooperaci6n reforzada entre parte de los Estados miembros, en determinadas condiciones, debidamente autorizados al efecto y haciendo uso de las instituciones, procedimientos y mecanismos establecidos en el TUE y en el TCE (arts 40 y 42 y 43 TUE).

1.6. El otorgamiento de competencia al Tribunal de justicia, bajo determinados presupuestos y ciertas condiciones que no son del caso, para pronunciarse con car<kter prejudicial sobre las decisiones marco y las decisiones del Consejo y de los convenios por este negociados y las medidas por el mismo adoptadas para su aplicaci6n, con exclusi6n en todo caso del control de Ia validez o proporcionalidad de operaciones efectuadas porIa pol ida u otros servicios con funciones coercitivas de un Estado miembro, ni sobre el ejercicio de las responsabilidades que incumben los estados miembros respeto at mantenimiento del orden publico y Ia salvaguardia de Ia seguridad interior.

1.7. La previsi6n de largo alcance, finalmente, de inclusi6n de las acciones comunes anteriores en el Trtulo IV TCE (visados, asilo, inmigraci6n y otras pollticas relacionadas con Ia libre circulaci6n de personas) por decisi6n del Consejo, previa consulta al Parlamento Europeo y a iniciativa de Ia Comisi6n ode un Estado miembro (art. 42 TUE).

2. La integraci6n en el Derechooriginario de Ia Comuni-dad Europe~ conC:retamenie e.n-el ~r-riut~ 1\Trci, ci;Jitamado

"acervo ae Schengen", gue trae causa cabalmente de Ia cooperaci6n reforzada est~bi~Cida~por-cl"ertosE§~Oimi~mbr..os ~n virtucfdelconveniocfermismo'nonlbrede 14 de junio d~ 1985 (asl como del posterior, para su aplicaci6n, de 19 de }Unio.·de 1990), ratificado por Espana el 23 de julio de 1993 (BOE del dfa 24 de abril de 1994). lntegraci6n esta, abierta,

iiJ\

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIYO

como ha quedado dicho yen virtud del TUE, a Ia de otras materias relativas a Ia seguridad.

El acervo de Schengen se aplica asf ahora -en virtud del punto 2° del protocolo de integraci6n (anexo al TCE) a todos los Estados miembros, salvo a Dinamarca y Reino Unido e lrlanda, para los cuales existen disposiciones espedficas segun los correspondientes protocolos anexos al TCE (art. 69 TCE).

Como consecuencia de dicha integraci6n, el marco comu-nitario europeo en materia de refugio, asilo1 extranjeria y libre circulaci6n de personas en general aparece constituido por las siguientes reglas basicas:

2.1. Los trece Estados signatarios de los acuerdos de Schengen quedan autorizados para establecer entre sf, en el marco institucional y jurfdico de Ia Comunidad Europea, sustituyendo el Consejo al Comite Ejecutivo de Schengen desde Ia entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, es decir, desde el 1 de mayo de 1999) una cooperaci6n reforzada en el ambito de los referidos acuerdos y disposiciones relacionadas (punto 1 del protocol a de integraci6n anexo at TCE).

2.2. El Consejo queda apoderado para -conforme a un complejo esquema de procedimientos y q1.1orum de volaci6n diferenciados segun el criteria temporal (antes y despues de transcurridos 5 aiios de Ia entrada en vigor del Tratado de Amsterdam) y las materias concretas- adoptar las siguientes medidas para el establecirniento progresivo de un espacio de libertad, seguridad y justicia y, en su caso, los restantes objetivos aquf perseguidos (arts. 61 a 64 TCE):

2.2.1. Las destinadas a garantizar Ia libre circulaci6n de personas, mediante Ia ausencia de controles sobre las personas en el cruce de las fronteras interiores, tanto de los ciudadanos de Ia Union, como de los nacionales de terceros pafses.

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2.2.2. Conjuntamentecon las anteriores, las siguientes, ·en su caso de acompaiiamiento de las anteriores, sqbre:

i) El cruce de fronteras exteriores de los Estados miembros, fijando:

112• Las normas y los procedimientos a aplicar por dichos

Estados para Ia realizaci6n de los controles pertinentes. 22

• Las normas sobre los visados aplicable5 a las estancias cuya duraci6n no supere los tres meses, que han de incfuir Ia lista de los terceros pafses cuyos nacionales tengan Ia obligaci6n de ser titulares de visado para cruzar una frontera exterior y de aquellos cuyos nacionales est~n exentos de esa obligaci6n; los procedimientos y las condiciones para Ia expedici6n de visados por los Estados miembros; un modelo uniforme de visado; y normas para un visado uniforme.

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• Las condiciones en las que los nacionales de terceros parses puedan via jar libremente en el territorio de los Estados miembros durante un perfodo no superior a tres meses. directamente vinculadas con dicha libertad y relativas a los controles en las fronteras exteriores, el asilo y Ia inmigraci6n, asf como las dirigidas a prevenir y luchar contra Ia delincuencia.

ii) El asifo con arreglo a Ia Convenci6n de Ginebra de 28 de julio de 1951 y el Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el estatuto del refugiado y a otros tratados pertinentes yen los siguientes ambitos:

42

12

• Criterios y ·mecanismos para determinar el estado miembro que asume Ia responsabilidad de examinar una solicitud de asilo presentada en uno de los estados miembros por un nacional de un tercer pafs.


212. Normas mfnimas para Ia acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros.

32. Normas mfnimas para Ia concesi6n del estatuto de refugiado a nacionales de terceros pafses.

412. Normas mfnimas para los procedimientos que deben aplicar los estados miembros para conceder o retirar el estatuto de refugiado.

iii) El acogimiento de refugiados y desplazados, en los siguientes ambitos:

1°. Normas mfnimas para conceder protecci6n temporal a las personas desplazadas procedentes de terceros parses que no puedan volver a su pafs de origen y para las personas que por otro motivo necesitan protecci6n intemacional.

22 • Fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros en Ia acogida de refugiados y personas desplazadas y en Ia asunci6n de las consecuencias de dicha acogid~.

iv) La polrtica de inmigraci6n, en los siguientes ambitos:

12• Condiciones de entrada y residencia y normas sobre

procedimientos de expedici6n por los Estados miembros de visados de larga duraci6n y de permisos de residencia, jncluidos los destinados a Ia reagrupaci6n familiar. " r

22• La inmigraci6n y Ia residencia ilegales, incluida Ia

repatriaci6n de residentes i legales.

v) La definici6n de los derechos y de las condiciones con arreglo a las cuales los nacionales de terceros palses que residan legalmente en un Estado mieTnbro puedan residir en otros Estados miembros.

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DfiOMI

2.3. La habilitaci6n al Consejo para tamar las medidas necesarias para garantizar Ia cooperaci6n entre los servicios pertinentes de las Administraciones de los Estados miembros en todos los ambitos anteriores, asf como entre dichos servicios y Ia Comisi6n.

2.4. El establecimiento de Ia competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse sabre Ia interpretacion de las precedentes normas de Derecho originaria, asf como sobre Ia validez e interpretacion de los actos de las instituciones comunitarias adoptados en aplicaci6n de aquellas, con exclusi6n en todo caso de las medidas o decisiones adoptadas sobre controles con motivo del cruce de fronteras interiores por ciudadanos de Ia Union o nacionales de terceros parses y relativas al mantenimiento del orden publico y Ia salvaguardia de Ia seguridad interior (art. 68 TCE).

Ill. EL CONCEPTO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y DE ORDEN PUBLICO

En Ia medida en que )_~-~~8.':J~id~_9_ye~?r~~n p_Q~Ii~~~g_ra!_l .... !lll<! . .ma.te.r.ia_que_La~Caostituci6o, como se ha visto ya,·· hf!.~~g_Qj~_tq£1~ .. ~r:!~~~~Ji.".!Qa~-~q_"1.ini.~~m1i.Ya.de_p.9Hc!a, rx:~ ~!_p~~pj~!i~~~~'..t~~:.S..~~te!~~.Y::-~~~~ad est~~ __ estr~Qame~,t~ ]ge_~~~ .. ?J~.P~~?.I __ (aver1g~a~-~~n! ... P..~!.S..~gQf.l_Y-r~t~lfj~~1?~ ~~dia~te p~~~-<!~.q~U!9~-.Y..fult9~), Ia precisi6n del concepto de seguridad y orden publicos requiere su previa diferenciaci6n del orden jurldico retributivo de los illcitos criminales.

En Derecho comparado se distinguen perfectamente, en efecto, ambos 6rdenes:

44

1 . En Alemania se diferencia (R. Riegel) entre Ge(ahrenabwehr (defensa frente a riesgos o peligros) y Strafverfolgung

~··

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADUIIISTRAnvo

(persecuci6n del ilicito penal). Esta ultima es s61o Ia acti-. vidad administrativa-policial dirigida (bajo Ia autoridad ju

dicial) a Ia investigaci6n de hechos infractores del C6digo penal concretos, en el marco de las correspondientes actuaciones, es decir, del pertinente proceso criminal. La primera (a Ia que pertenece nuestra seguridad publica}, por contra, comprende el resto de las actividades policiales posibles que tengan por objeto Ia prevenci6n y ef impedimenta de infracciones contra Ia regulaci6n jurldico-publica de Ia seguridad u orden publicos.

2. En Ita I ia (_9_:._ Corso) _dg~_tgent!q.9JiU!l~J9.Jl!...t~.R.2!i<;JA judicial forma .ea!f:~~!~!l~.!m.~m~~-J~ Jy~~.ici_a".Y.~2. ~~Ja_ Aam inistraci6f!. (a~_'!9.~~ . .2!8~l~.~ti.~.am~nt~OQ...S~5!..i!~~DE~~~-~~~.~ersigu~.V.~-~!~!i.~~g_g~L!.<.tP.<?.U~ft. cte.J.!.St!.[.~~~ ~C!_~idad_~-~~~--1~-~LcJ~I. -~~J;IirJg~.c:i .Qf:t~n~t.a.L<Jg!Ir:t_:. cuen~.!...~P~.!!~ I ~.P!~~~~~-~~ __ Ia)nJr~~.SiQI} p~nal~_,~!~.: . .- ._,_ '! _fin de_q~~eu~~~~r~L!<.!.J~!.S..ti<:lilp.enp,~)~ de pol ida administrativa ~~~8~~.~~-~~-d..P.er~~~.lJ~e.,pr~~e~i.r . .Y evjta!, _a.~J...<=.<>.f!}O, e~ su caso ~~n~~!-.~~c!~L'Jt~trJ.ttX~I!lt;:O..t~ ... Ja,p~rtutb,i)QQo iJ!!£r.9~nJ.t!ri(-!~ ~9 i nd L~P.~~.ab !~.ug,r_g_~I..Q~~.arrQJ lp Q.g_!~Q2!J.:-_ vivencia.

Esta distinci6n material vale desde luego para nuestro Derecho. La regulaci6n de Ia seguridad y el orden publicos (Ia denominada legalmente "seguridad ciudadana") establecida por Ia LoPSC no comprende Ia investigaci6n y persecuci6n de las infracciones penates o criminales, toda vez que estas pertenecen a Ia competencia del poder judicial y, mas concretarrfente, del orden jurisdiccional penal. Ocurre s61o que las fu~rzas y los cuerpos de seguridad del Estado (a sf como las polidas auton6micas y locales en calidad de colaboradoras), institucional y organizativamente hablando, tienen encomendadas, ademas de las actividades relativas a Ia seguridad y el orden publicos, las de pol ida judicial a que se refiere

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el articulo 126 CE y asllo establecen los artkulos 11 (apartados f y g) y 29 a 36 de Ia loFyCS.

Deahl Ia regulaci6n que a Ia pol ida judicial dedica tambien .Ia loPJ, que:

1. Define Ia funci6n de Ia polida judicial par relaci6n al auxilio a los Juzgados y Tribunales y al Ministerio Fiscal en Ia averiguaci6n de los delitos yen el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes; funci6n, que compete (en el ambito de sus respectivas competencias) a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con independencia de que dependan del Estado en sentido estricto, las Comunidades Aut6nomas o las Entidades locales (art. 443).

2. Preve Ia creaci6n de unidades de polida judicial bajo Ia dependencia funcional (no organica) de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeno de todas las actuaciones que aquellas les encomienden (art. 444.1 ).

3. Dispone que en el desempei'io de las funciones de investigaci6n penal, Ia pol ida judicial actua bajo Ia direcci6n de los Juzgados y Tribunales y del Ministerio Fiscal, de suerte que los funcionarios correspondientes no pueden ser removidos o apartados de las tareas que se les haya encomendado hasta que finalicen las mismas o, en todo caso, Ia fase del procedimiento judicial que las hay~ originado, sino es par decisi6n o con Ia autorizaci6n del Juez o Fiscal competente (art. 446}.

En consecuencia, Ia protecci6n de Ia seguridad ciudadana y Ia tutela del arden jurfdico-penal son dos ambitos materialmente distintos (aunque con una zona de contacto: Ia determinada par Ia prevenci6n de Ia comisi6n de delitos), por mas que Ia organizaci6n y el servicio administrativos de Ia polida, es decir, Ia pol ida en sentido organizativo o institucional, tenga atribuidas competencias no s6lo en el primero, sino tambien en el segurtdo (en este caso, en calidad de pol ida judicial).

'

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SEGURIDAD PUBLICA Y OERECHO ADMINISTRATIVO

lQue son, pues, el orden y Ia seguridad publicos o ciudadanos?

En lo fundamental puede continuar definiendose el arden t I~ segurida~ ·e_uEIR:'Os;'ernortetmfnos---en·q'lie "lo' hacr~tya · nuestra doctrina claSic'a (en Ia que es apreciable Ia influencia de las doctrinas francesa y alemana): ~.~'1ll~2!i£.<?.£q[!!Q Ia sitv.,as;:jQ.r qe "Q!!!l~Jlg.e~L~!l.HH~,...~~~IDj~O~¥jx~,.,lJ~'l~.§; tado cu~!.l~e.9.s;Nt<l~Lquji~r~~~iM,i~, indivl:

I~.~~s~~&r-:~~~~-!~.~~.~~~?; .~~-~~"~=-~~~!; ~~~~.~~-~ Ia c~~!...Jl.~,...,.!L~.~.n~.~-l~PQ~J~l9.Q~s~~~pgnj~O~~§.,.~,

~~~~~1~~WrA;~~~~~~;~r:~~Je~~~~~)~~?~~·~d:; una situaci6n y, por .tanto, un resultado, se confunde con el postulado par el orden jurldico); .t_!~~-~I~-.~e seguridad com~ Ia actividad que se endereza a condlcio!'_~ra:>O.~!-~.~~~~~ .!Ee!..eii~~~IftE~m~·31.~J~~.J~L~~~~ru:.9 ... <;YJ~mt<;L evitar o removiendo todo obstaculo en perjuicio de latran-g-umaaCJ CJel']sfa<J:~~~~[QJarli~Ien~·er·oraen··P6bi1co como el constituido .par Ia tranquilidaCfencl1iea .. poolacron vive, entregada a ~I.~~E!f!!.eyjfu~l~; sin -rnterr~P-~TQ.n~!'-~2-9~~. l;a moleste .ri PEili8!2~.9.l1,~ ~-r:!l~~~St;~l'l5E~!lnt~ ~!e a s ... u§. i!).<;ijyJ£!.u.9s, si~!l9.~.!g,_Y.!l~-'TI~!l~lt.e~r;, ~d~njlLt(gi~Q. (en cuanto este resulta del exacto cumpli-miento del derecho par parte de todos) .e...s~Y.S.,r~~2,.RtQ~

~r~~~!i.m~~te •let polic~~ ~!!Jilll~~~~.J..og~"~~J:!l-~~~~.?"',2,~ s:,a,~&'i!P (V. ~C!ntamarf~..filr~.d.~~j.Pero igualmente, segun la temprana formulaci6n de M. Colmeiro: el arden como sin6nimo de existencia real de seguridad personal y social y Ia polida de seguridad como Ia vigilancia que Ia Administraci6n ejerce sobre los individuos yen los lugares sospechosos para evitar el menor atentado contra Ia seguridad de las personas y contra las propiedadt?S de los administr.:)dos.

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Mas concretamente, es decir, en terminos estrictame'nte juridico-administrativos, puede decirse que es -segun Ia formula clasica acuiiada por 0. Mayer- el concepto mismo del fin de Ia acci6n de polida, en tanto que esta procura hacer efectivo el deber de los ciudadanos de no perturbar el buen orden de Ia cosa publica. Es, en definitiva, el sostenimiento del buen orden de Ia cosa publica, evitando o suprimiendo las acciones o los hechos perturbadores o nocivos para el mismo, por lo que comprende necesariamente todos los que puedan producir tales efectos.

Asf pues, el orden y Ia seguridad publicos son, al mismo tiempo, una exigencia del orden jurfdico (para su misma efectividad, este reclama tranquilidad y seguridad externas minimas en Ia vida social) y una consecuencia de dicho orden {solo es posible un orden publico, una seguridad ciudadana, en el marco de un preciso orden jurfdico). De ahf que Ia actividad de policfa administrativa de Ia seguridad ciudadana (del orden publico), como advirtio ya Hauriou, sea el arden material y exterior considerado como un estado de hecho opuesto al desorden, el estado de paz opuesto at estado de perturbaci6n.

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Debe tenerse en cuenta que el expuesto concepto dearden y seguridad publicos ha tardado en decantarse entre nosotros porIa dificultosa y limitada implantaci6n y desarrollo del Estado constituciona"J de Derecho en el S. XIX y las dos perlodos autoritarios habidos en el S. XX. Este proceso puede seguirse en nuestra doctrina administrativista:

- P. G6mez de Ia Serna (lnstituciones del Derecho Administrativo Espanol, op. cit. 1843), tiene aun un concepto muy amplio de orden publico, equivalente al con junto de las disposiciones que mas inmediatamente afectan a Ia tranquilidad y el sosiego de los pueblos. Se comprenden en el asi las Leyes relativas al culto, las que refluyen mas inmediatamente

SEGURIOAD PUBLICA Y DERECHO ADIIINISTRAnYO

en Ia moralidad, las que protegen las personas y bienes (seguridad) y las que establecen Ia polida de los espectaculos.

En cuanto al culto incluye todas las intervenciones administrativas en las manifestaciones de Ia vida religiosa. En punto a Ia moralidad, las costumbres publicas; los espectaculos y las diversiones publicos (teatro, corridas de toros y de novillos, mascaras, fuegos artificiales y otras clases); y los juegos prohibidos. La seguridad, que se vale de medidas tanto conservadoras (para establecer y mantener el arden) como represivas (para que no sufra alteraci6n el orden y para restablecerlo), comprende Ia vigilancia de los lugares publicos (especialmente: fondas, posadas, cafes, tabernas y demas y teatros y espectaculos no permanentes); identificaci6n de las personas mediante pasaportes y pases; uso de armas; persecuci6n de malhechores (aprehensi6n y entrega, pues los alcaldes actuan aquf como agentes judiciales los alcaldes); polida de gitanos y castellanos nuevas, considerados vagabundos y sujetos a vigilancia especial y medidas espedficas de polida; asonadas y conmociones populares (prevenci6n y represi6n); y prevenci6n de los delitos

- j. de Posada de Herrera (lecciones de Administraci6n, op. cit. 1843) define igualmente el orden publico como primera condici6n y Ia circunstancia mas indispensable para existencia de toda asociaci6n, hacienda relaci6n a Ia seguridad de las personas, Ia tranquilidad de los pueblos y Ia seguridad interior del Estado y comprendiendo medidas preventivas y represivas respecto de: las personas (lo que llama "polida de personas"), el ejercicio de una industria (lo que llama "polida industrial") o un comercio (lo que llama "pol ida comercial") y las diversiones publicas (mascaras, teatros y juegos prohibidos), pero tambien, represivamente, los delincuentes ("ladrones y malhechores"), los gitanos, los vagos y los desertores del ejercito, asl como las conmociones, los bullicios y las asonadas (distinguiendo i) reuniones de gentes que no toman ningun caracter de agresi6n, pero que al mismo tiempo se hacen sospechosas a las autoridades; ii)

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las conmociones publicas que no tienen caracter politico (an-· tiguamente motines y asonadas); y iii) las conmociones publicas que tienen un caracter polrtico, tendencia (acciosa a destruir el orden y sistema de gobierno establecido.

-En M. Colmeiro (Derecho Administrativo espaiiol, op. cit, 1865) es observable yael giro hacia una concepci6n mas estricta y ajustada, como ya ha quedado dicho. Para este autor, el orden publico comprende: Ia policfa de seguridad (vigilancia sobre los individuos y lugares sospechosos); las tecnicas de identificaci6n -pasaportes y cedulas de vecindad-; el uso de armas; los juegos prohibidos; los vagos; los gitanos; los desertores; los malhechores; las reuniones publicas; las asonadas y los motfnes.

Conforme a Ia decantaci6n doctrinal de Ia materia ya a fines del S. XIX y principios del XX (A. Posada, V. Santamarfa), Ia acci6n administrativa de pol ida del orden y Ia seguridad publicos se concreta en:

1. Medidas de prevenci6n de perturbaciones.

V. Santamaria incluye las de identificaci6n de personas (cedulas, pasaportes), control de comercio de armas y control de uso de armas.

A. Posada, con caracter mas general, comprende en est_e apartado todas las .precauciones legales o reglamentarias reiacionadas con las manifestaciones de Ia actividad de las personas y, por tanto, con las asociaciones, reuniones, imprenta, circulaci6n, peligrosidad, espectaculos, uso y comerdo de armas y materias explosivas.

2. Medidas de represi6n de fas perturbaciones y, por tanto, Ia coacci6n (empleo inmediato de Ia fuerza) y Ia sanci6n.

Debe destacarse, pues, que, como apunt6 A. Posada, Ia clave del concepto de orden y seguridad p(lblicos (ciudada-

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nos) esta en el concepto de normalidad mfnima·. Seguridad y orden publicos constituyen Ia cifra misma de esa normalidad minima, segun resulta del ordenamiento jurfdico en vigor; normalidad, que es presupuesto mismo de Ia efectividad y el funcionamiento de dicho ordenamiento. Y Ia acci6n de polida tiene por objeto cabalmente Ia garantfa de esa normalidad mfnima (de su mantenimientoy, en su caso, su restablecimiento, con imposici6n, si procede, de las sanciones ·pertinentes por las infracciones cometidas). De ahl surge el Derecho administrativo sancionador en materia de seguridad u orden publicos (o ciudadanos), diferenciado del Oerecho penal.

A las precedentes claves responde desde luego el concepto legal o jurfdico-positivo.

Con forme al artkulo 1 °, loPSC consiste en fa protecci6n del fibre ejercicio de los derechos y libertades y Ia garantfa de Ia seguridad ciudadana, mediante Ia creaci6n y el mantenimiento de las condiciones adecuadas al efecto y Ia remoci6n de los obstaculos que lo impidan y a traves del ejercicio de las potestadesadministrativas previstasen Ia propia loPSC (por las autoridades y las fuerzas y los cuerpos de seguridad a sus 6rdenes), con Ia finalidad de asegurar Ia convivencia ciudadana, Ia erradicaci6n de Ia violencia y Ia utilizaci6n pacifica de las v!as y espados publicos, asf como prevenir Ia comisi6n de delitos. i

Quiere decirse, pues, que Ia de seguridad y procura del orden ciudadanos:

12• Es una actividad administrativa que pertenece, por su

contenido, a Ia Administraci6n de polida (constituye, institucional u organizativamente, Ia pol ida en sentido estricto) y, por su forma, a Ia Administraci6n de intervenci6n.

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROMl

22 • En cuanto actividad administrativa esta regida por el principia de legalidad, por lo que s61o puede manifestarse bajo Ia forma de ejercicio de potestades legal mente atribuidas por los 6rganos competentes para ellos en cada caso.

La LoPSC contiene habilitaciones concretas de potestades, pero enmarcadas todas elias en una general, contenida en su articulo 1.2, conforme al cualla competencia de Ia Administraci6n en esta materia comprende el ejercicio de las potestades administrativas previstas en Ia Ley, con Ia finalidad de asegurar Ia convivencia ciudadana, Ia erradicaci6n de Ia viol end a y Ia utilizaci6n pacifica de las vias y espacios publicos, asf como Ia de prevenir Ia comisi6n de delitos y faltas.

32 • Se trata de una actividad administrativa de policia general (de carekter universal o referida a todos los 6rdenes de Ia vida social, como ya reconoci6 A. Posada), que se desarrolla con arreglo al principia de subsidiariedad.

La subsidiariedad se manifiesta:

3.1. En relaci6n con Ia actividad de los 6rganos administrativos ordinarios (art. 1.1, inciso final, en relaci6n con art. 4.2 LoPSC).

3.2. Respecto de Ia actividad de los 6rganos administrativos de policfa especial (art. 4.1 LoPSC).

3.3. En Ia prevalencia de las potestades espedficas sobre las genericas (art. 1.2 loPSC).

42 • Tiene por objeto el aseguramiento de un mfnimo de regularidad o normalidad de Ia convivencia, de Ia vida comunitaria juridicamente organizada, mediante medidas preventivas y represivas.

Ese grado mfnimo de regularidad o normalidad en que Ia seguridad ciudadana consiste es una exigencia y una consecuencia del ordenamiento jurfdico en su conjunto o global-

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!!"""'

SEGURIDAD PUBLICA V DEFIECHO ADIIWISTRATIVO

mente considerado (presidido por Ia Constituci6n, en Ia que los derechos fundamentales tienen una posici6n preferente). y ello, porque dicho grado mrnimo es presupuesto de Ia efectividad de ese ordenamiento. Esta es Ia raz6n de Ia enorme amplitud del concepto de seguridad ciudadana, pues tiene que abarcar necesariamente cuantos hechos o acciones puedan incidir (con independencia de su naturaleza) en aquella efectividad de forma que Ia cuestionen en un grado que implique Ia ruptura del mfnimo antes expresado.

Quiere decirse, consecuentemente, que supone una actividad administrativa horizontal o transversal a todas las demas de caracter pub I ico o privado, careciendo de un contenido material propio equiparable al de estas (su contenido consiste en asegurar que el de las demas puede tener Iugar desde y en Ia normalidad minima requerida, es decir, no se vean impedidas por una quiebra de las condiciones de Ia organizaci6n social indispensables a tal efecto). De ahf justamente Ia vis expansiva del concepto de seguridad ciudadana (y de orden publico)._

52 • Su doble condici6n de mfnimo social y de actividad de control de los efectos de cualesquiera otras actividades hace de Ia seguridad publica un ambito construido necesariamentecon conceptos jurldicos indeterminados, por imposibilidad de acotar de modo juridicamente mas preciso Ia realidad a Ia que se refiere. De ahi tambien Ia contingencia de Ia idea de seguridad ciudadana y orden publico, nota puesta de relieve por F. Garrido Falla, Villar Palasl y J. Gonzalez Perez.

62 • Dada su naturaleza formal y, por tanto, "horizontal" o "transversal" y su caracter subsidiario, todos los 6rdenes de Ia vida colectiva pueden llegar a caer en el ambito de Ia actividad de polida de Ia seguridad publica. Que ello suceda efectivamente noes una cuesti6n de caracter cualitativo, sino

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LUCIANO PAAEJO ALFONSO • ROBERTO DROMl

cuantitativo: depende de Ia medida, de Ia intensidad con que Ia deficiencia, disfunci6n o perturbaci6n que acaezca en un sector de Ia vida social pueda llegar a repercutir sabre el arden general de esta ultima y, en concreto, de si Ia misma alcanza el umbra I de tolerancia de no vigencia real del ordenamiento (de quiebra del mlnimo de regularidad o normalidad).

Esta circunstancia repercute no s61o en Ia delimitaci6n material de Ia seguridad y el arden publicos, sino tambien en Ia distribuci6n territorial de las competencias en el Estado de las autonomfas. Pues el surgimiento de una grave perturbaci6n en un sector de Ia vida social, de Ia realidad, comprendido en el tftulo competencia1 de una determinada instancia territorial (auton6mica), puede determinar el surgimiento del titulo competencial de Ia seguridad publica (siquiera sea para actuaciones urgentes), como ha establecido el Tribunal Constitucional.

"'A

"Sin que sea necesario un examen pormenorizado de lo que debe entenderse por orden publico, es lo cierto que en el pueden incluirse cuestiones como las referentes a Ia salubridad, para limitarse a Jo que aquf interesa, que no entran en el concepto de seguridad, Ia cual se centra en Ia actividad dirigida a Ia protecci6n de personas y bienes (seguridad en sentido estricto) y al mantenimiento de Ia tranquilidad u arden ciudadan~, que son finalidades inseparables y mutua-. mente condicionadas. Afirmar esto no supone negar que una crisis sanitaria pueda amenazar Ia seguridad publica y justificar, en consecuencia, una intervenci6n de las autoridades a las que corresponde su custodia. lnlcuso es de recordar que crisis sanitarias tales como epidemias y situaciones de contaminaci6n graves pueden motivar Ia declaraci6n del estado de alarma (LO 4/t 981, de 1 de junio, articulo 4.b). Sin llegar a semej<mte extremo, no cabe excluir Ia posibilidad de que en aras de Ia prott"cci6n de lor, ciudadanos Ia seguridad pu-


blica requiera tomar medidas para atajar riesgos de Ia salud .publica, cuando estas medidas vengan impuestas por razones de necesidad y urgencia, de forma que no pueda esperarse a Ia actuaci6n de las autoridades normal mente competentes para afrontar tales riesgos. Pero para respetar el orden normal de las competencias es preciso no s6lo que esas medidas se justifiquen por su urgencia y necesidad, sino que se adopten en forma que no sustituyan mas que en lo indispensable Ia intervenci6n de las autoridades competentes para fa acci6n sanitaria o ayuden y complementen a Ia actividad de estas" (STC 33/1982, de 8 de Junio).

7r1. Aunque Ia seguridad publica aparezca construida necesariamente con conceptos jurfdicos indeterminados (siempre referidos a un ''arden" material o externo), parece daro que -a traves del concepto de minima de normalidad- debe entenderse que ef contenido de tales conceptos y, por tanto, el de Ia seguridad misma como un t<>do viene dado por los valores y los bienes jurfdicos proclamados y protegidos par ef ordenamiento y, en primer Iugar, par fa Constituci6n. El norden" externo o material a asegurar como ''seguridad ciudadana" es, pues, el que venga exigido como mfnimo necesario o indispensable par el ordenamiento. Noes, por tanto, un "arden" material cualquiera, desligado de todo orden de valores. S6lo puede considerarse legftimo el requerido precisarriente por este ultimo.'

i Esta es una conclusion importante en un Estado social como

el nuestro. Porque si ef Estado esta obligado {art. 9.2 CE y art. 1.1 loSC} a crear y mantener las condiciones de Ia seguridad publica exigible, lo esta precisa y unicamente a Ia que se corresponda con el orden constitucionaJ de valores.

82

• En tanto que referida a un "arden'' externo o material, Ia seguridad publica incide especialmente sobre las !iberta. .jes publicas indiv1duales y colectivas, sabre todo los dere-

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WCIANO PAREJO ALFONSO " ROBERTO DROIII

chos de libertad y seguridad personates, expresi6n, comunicaci6n, asociaci6n, manifestaci6n, reunion, residencia y circulaci6n.

Esta caracteristica de Ia actividad de pol ida de Ia seguridad publica Ia expres6 ya con toda precisi6n y claridad ya M. Colmeiro en 1865: "EI empleo de estos medios preventivos de mantener el orden publico, scifocando en su origen las tentativas y aun el pensamiento de perturbarlo, supone siempre a/gun grado de restricci6n de Ia /ibertad individual".

92• La actividad administrativa de policia de Ia seguridad

ciudadana, puede, para el cumplimiento de su cometido:

9.1. Adoptar actos de intervenci6n, tanto normativos (Reglamentos), como singulares (autorizaciones, 6rdenes, prohibiciones, limitaciones, suseensiones, desalojos, cierres, depositos, ocupaciones temporales, etcetera).

9.2. Desarrollar actuaciones, incluso de caracter material y con distinta relevancia jurfdica, tales como comprobaciones, inspecciones, identificaciones, disoluciones, retirada de vehfculos y obstaculos, empleo de Ia fuerza, etcetera.

9.3. Ademas de ejecutar con caracter forzoso sus actos Oncluso mediante Ia imposici6n de multas coercitivas), imponer sanciones porIa comisi6n de infracciones tipificadas como tales.

La utilizaci6n por el articulo 149.1.29 CE del concepto "seguridad publica" (y porIa LoPSC del de "seguridad ciudadana"), en relaci6n con Ia afirmaci6n por el Tribunal Constitucional (STC 33/1982, de 8 de Junio) de que dicho concepto (el de seguridad) es mas reducido que el de orden publico (subsistente en nuestro Derecho, por emplearlo Ia Constituci6n en otros preceptos, como ya nos consta), plantea Ia cuesti6n de Ia validez de Ia distinci6n alemana entre:

9.3.1. Offentlicher Sicherheit(seguridad publica), relativa a Ia protecci6n de los bienes individuales y colectivos tutelados

!)fi

,..,


por el ordenamiento jurfdico (Ia protegibilidad viene determinada porIa norma de que se trate) y que equivale a nuestra expresi6n "seguridad de las personas y las casas", empleada por Ia LoPSC (p. ej. art. 18 in fine).

9.3.2 Offentlicher Ordnung (orden publico), referente al conjunto de las reglas de comportamiento no escritas, que son consideradas en Ia conciencia colectiva como indispensables para una vida en comun ordenada.

La validez de Ia distinci6n es discutida en Alemania (R. Riegel), en Ia medida en que introduce un factor de inseguridad en sociedades pluralistas como lo son las democraticas (por Ia evoluci6n en tales sociedades de las ideas y las concepciones sod ales). No obstante, hay que tener en cuenta que tal factor de inseguridad se reduce progresivamente porIa tendencia a Ia juridificaci6n formal de todas las relaciones sociales.

La distinci6n sigue siendo, empero, necesaria y se entiende uti I, a pesar del riesgo aludido. De hecho, es utilizada en:

-Las declaraciones y los convenios internacionales sobre derechos humanos: articulo 29.2 de Ia Declaraci6n Universal de 1948, en el que se especifica que las personas estan sujetas, en el ejercicio y el disfrute de sus derechos, a las limitaciones de Ia ley y las exigencias de Ia moral, el orden publico y el bienestar general: y articulo 11.2 del Convenio europeo de 1950, que perrnite el establecimiento de restricciones al ejercicio de los derech0s de reunion y asociaci6n por razones de seguridad nacional, seguridad publica, defensa del orden y prevenci6n del delito, protecci6n de Ia salud y Ia moral y protecci6n de derechos y libertades ajenos.

- El Derecho originario comunitario europeo sobre cooperaci6n en materia policial y visados, asilo, inmigraci6n y otras polfticas relativas a Ia libertad de circulaci6n de las personas: los artfculos 33 TUE y 64 TCE que, para acotar el ambito

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competencial que se reservan los Estados miembros en tOdos los aludidos ambitos, aluden a Ia "materia de mantenimiento del orden publico y salvaguardia de Ia seguridad interior" (en relaci6n con los artkulos 35.5 TUE y 68.2 TCE, que excluyen toda competencia del Tribunal de Justicia en dicha materia).

En nuestro ordenamiento emplean Ia noci6n de orden publico, por ejemplo, las siguientes disposiciones:

1. El Real Decreta 2727/1977, de 15 de octubre, habla del mantenimiento del orden publico y de Ia seguridad de las personas y cosas en Ia calle, al tratar de los vigilantes noctumos.

2. El Estatuto de·Autonomla del Pars Vasco (ley organica 3/1979, de 18 de diciembre) al regular Ia polida aut6noma emplea Ia expresi6n 11protecci6n de las personas y bienes y mantenimiento del orden publico" (art. 17.1 ).

3. El Estatuto de Autonomfa de Cataluiia (Ley organica 4/ 1979, de 18 de diciembre) emplea identica expresi6n a Ia del Estatuto anterior al regular las funciones de Ia polida aut6noma (art. 13.2).

4. El artkulo 13 de Ia Leyorganica 4/1981, de 1 de junio, sobre los estados de alarm a, excepci6n y sitio, se refiere a 11el fibre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el norma funcionamiento de las instituciones democraticas, el de los servicios publicos esenciales para Ia comunidad o cualquier otro aspecto del orden publicif.

5. El artfculo 5 de Ia ley organica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de r~ni6n, incluye entre los supuestos que autorizan a Ia autoridad gubemativa para suspender y, en su caso, disolver las reuniones, el de producci6n de "alteraciones de orden publico, con peligro para personas o bienes".

Desde este ultimo punto de vista, debe entenderse: ··

1. Por seguridad ciudadana o publica, Ia relativa al orden jurfdico vigente, es dedr, c<l Estado en su conjunto y. por tantd; sus instituciones y el funcionamiento de las rnismas, asf

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como a los derechos y los bienes de los sujetos ordinarios o privados (tales como Ia vida, Ia salud, Ia libertad, el patrimonio, etcetera).

2. Pororden publico, el concepto mismode los comportamientos no regulados por el Derecho positivo, pero considerados en Ia condencia colectiva como presupuestos mfnimos

0 indispensables para una convivencia ordenada o con "normalidadn. En todo caso, esta normalidad mfnima consiste en ·un orden puramente externo o material.

La STC 66/1965, de 8 de mayo, declara que el orden publico con peligro para personas o bienes a que se refiere el artfculo 21.2 CE con motivo de Ia regulaci6n del derecho de reuni6n se refiere a una situaci6n factica de peligro y, por tanto, al mantenimiento del arden en sentido material en lugares de transito publico, no al arden como sin6nimo de respeto a los principios y valores jurfdicos y metajurfdicos que estan en Ia base de Ia convivencia social y son fundamento del arden social, econ6mico y politico.

IV. EL ORDEN CONSTITUctONAL SUSTANTIVO DETERMINANTE EN LA MATERIA;

EN ESPECIAL, LA UBERTAD PERSONAL

1. La acci6n d~ polida de Ia seguridad y el orden publicos como actividad ren materia relevante para el orden de los derechos fundamentales y las libertades publicas; su desarrollo en Ia tensi6n entre el valor de Ia libertad y Ia tutela de los bienes juridicos que definen los limites de esta. De lo hasta aqur dicho resulta con toda naturalidad que Ia actividad administrativa (polida en sentido estricto) relativa a Ia seguridad ciud1dana y el orden pl!blico es, por definici6n, una

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actividad que necesariamente se desenvuelve en un campo con relevancia para los derechos fundamentales y las libertades publicas. Y ello, por una doble raz6n:

1 Q. Porque su fin mismo es prevenir los riesgos y peligros que se ciernen sobre Ia seguridad y el orden minimos colectivos, evitar su actualizaci6n y, en su caso, afrontar y suprimir las perturbaciones que puedan suceder, es decir yen definitiva, garantizar no una seguridad y un arden publicos cualesquiera, sino precisamente los derivados de y justificados en ultimo tt~rmino en Ia Constitucion.

22 • Porque para cumplir su fin (que comprende Ia garantfa del ejercicio legftimo de los derechos fundamentales) forzosamente hade operar incidiendo en Ia libertad de los ciudadanos y, por tanto, en los derechos fundamentales y las libertades publicas concretos que sirven a Ia misma, de suerte que en Ia relaci6n juridico-administrativa a que Ia actividad de pol ida da Iugar el ciudadano comparece siempre en Ia "posicion fundamental" que le asegura el valor superior de Ia dignidad de Ia persona y el libre desarrollo de Ia personalidad proclamado --en especfficos terminos- por el articulo 10.1 CE.

La acci6n administrativa de polida de Ia seguridad y el orden publicos esta impregnada toda ella, pues, de Ia tension entre libertad-lfmites y limitaciones a Ia libertad (en particular, Ia seguridad, en tanto que derecho iundamental igualmente reconocido}, pues en el Estado de Derecho proclamado por Ia Constituci6n (en el que Ia lib2rtad es valor y principia superior del entero ordenamiento: art. 1 .1 CE) solo puede operar legitimamente sobre tales If mites y limitaciones, respetando, asi yen todo lo demas, Ia libertad personal.

El orden constitucional pertinente es, de un lado, es decir, desde Ia perspectiva publica, el integrado por todos los bie-

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SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADIIINISTRATIVO

nes constitucionalmente protegidos y cuya efectividad determine el orden mfnimo de convivencia (entre ellos, el de Ia eficacia del propio ordenamiento juridico, es decir, de Ia Ley y de los derechos por ella reconocidos}, y de otro lado, es decir, desde Ia perspectiva privada o individual, por el que define el con junto de los derechos constitucionalmente reconocidos a Ia persona, pero especialmente los mas ligados a Ia dignidad personal y allibre desarrollo de Ia personalidad y, dentro de estos, los derechos a Ia vida y Ia integridad ffsica y moral (art. 15 CE), Ia intimidad personal y familiar y Ia inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE), Ia libre circulacion y residencia (art. 19 CE), Ia reunion padfica (art. 21 CE) y, en particular, Ia libertad y seguridad personates (art. 17 CE), toda vez que este ultimo puede considerarse -junto con Ia vida y Ia integridad ffsica-la base, el marco y el presupuesto de los anteriores. De ahf que proceda ahora detenerse en este derecho a Ia libertad y Ia seguridad personales (estudiado entre nosotros especialmente por j. Garda Morillo).

2. La libertad y seguridad personales como libertades y derechos constitucionales conectados al principio de tibertad y dotados de un contenido propio. El articulo 17 CE no define Ia libertad y Ia seguridad personates que garantiza. A tenor del Diccionario de Ia Real Academia, Ia libertad tiene -en lo que aquf lnteresa- tanto una significaci6n negativa, equivalente al estado del que no esta preso, es decir, privado de libertad, como tambien positiva, entendiendose entonces como Ia facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera u otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos y, mas concretamente aun, aquella facultad de que se disfruta en las naciones bien gobernadas para hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres. Y Ia seguridad hace referenda, en Ia primera acepci6n, a Ia

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cual idad de seguro y seguro, tambien en su primera acepci6n, cabalmente a lo "fibre y exento de todo peligro, dano o riesgo".

El concepto propiamente jurfdico de libertad (debe entenderse, por exigencia constitucional, aquella que se da en un contexto de seguridad, es decir, libre y exento de peligro, dano o riesgo) aparece lastrado tanto porIa dificultad de Ia acotaci6n precisa y positiva del contenido de esta, como porIa misma evoluci6n hist6rica desde el Antiguo Regimen; evoluci6n, en Ia que lo prioritario ha sido Ia determinaci6n de garantfas y lfmites frente a Ia acci6n del poder publico {Ia detenci6n y Ia prisi6n arbitrarias), determin~mdo asf Ia primada de una visi6n puramente negativa de fa fibertad como ausencia de privaci6n arbitraria de esta, cuyo predominio continua inercialmente.

El Tribunal Constitucional {SsTC 1 5/1986, de 31 de enero; 98/1986, de 10 de julio, y 341/1993, de 18 de noviembre) combina las definiciones negativa (para Ia seguridad) y Ia positiva (para Ia libertad):

-La seguridad personal constitucionalmente garantizada no se identifica con Ia seguridad jurfdica a que se refiere el articulo 9.3 CE, sino que es Ia que "comporta o implica Ia ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como fa detenci6n u otras similares ... adoptadas arbitraria o i legal mente". Y

-La libertad personal asimismo constitucionalmente garantizada es "Ia libertad de toda persona de organizar en cualquier momenta y Iugar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a S\JS propias opciones y convicciones" o, dicho en otro terminos, Ia de "quien orienta, en el marco de normas generales, Ia propia acci6n", es decir, Ia capacidad para "autodeterminar, por ohra de su voluntad [de Ia pE~rsona], una conducta lfcita".

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La definicion positiv~ de Ia libertad personal como "autodeterminaci6n de una conducta lfcita" es plausible por Ia conexi6n de aquella con el valor superior de Ia libertad proclamado en el preambulo de Ia norma fundamental y en sus artfculos 1.1 y 1 0.1 CE, pero presenta el notable inconveniente de su diluci6n en esta, con perdida de su autonomfa como derecho con perfiles propios.

Se explica asf que Ia mayor parte de los intentos de Ia doctrina cientlfica -y aun los de Ia doctrina constitucional (SsTC 126/1987, de 16 de julio; 22/1988, de 18 de febrero; 112/1988, de 8 de junio; y 61/1990, de 29 de marzo; y 128/ 1990, de 5 de julio)- se orienten hacia un concepto negativo y restrictivo: derecho reaccional frente a Ia detenci6n, es decir, Ia privaci6n de libertad, arbitraria o ilegal; concepto que -como ha puesto de relieve J. Garda Morillo- descansa en una confusi6n del derecho con las garantlas que implica (frente a Ia incidencia ilfcita de terceros) y, ademas, supone despojar Ia libertad personal de toda protecci6n constitucional frente a acciones que no comporten Ia privaci6n de I ibertad, tales como las intimldaciones, las retenciones, los cacheos, etc. Pues si Ia libertad personal s61o garantiza frente a Ia privaci6n de libertad, todo cuanto no alcance ese grado de incidencia queda fuera del radio de acci6n de tal garantfa (como sabemos M. Colmeiro advirti6 ya muy tempranamente que Ia acci6n de Ia poliqla de seguridad comporta siempre una incidencia en grado ,muy diverso en Ia libertad).

Siguiendo al propio J. Garda Morillo, puede determinarse, positivamente, el derecho a Ia libertad personal en los siguientes terminos: .

1°. La libertad personal cubre s61o las actividades humanas de caracter flsico (los comportamientos corporales o materiales, que presupon·er Ia presencia 'fsic::t del titular del dere-

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cho), no las de otro orden, sin proteger, sin embargo, co'ntr.: las agresiones a Ia integridad frsica (cubiertas por Ia garantfr. especffica que ofrece al respecto el art. 15 CE).

En este sentido Ia SsTC 128/1990, 5 de julio, declara que Ia libertad personal constitucionalmente protegida es Ia libertad ffsica, y Ia STEuDH de 8 de junio de 1976 (asunto Engel y otros) declara que Ia libertad protegida por el articulo 5 del Convenio europeo de derechos humanos es igualmente Ia libertad ffsica.

22• Aunque Ia libertad personal encuentre en las liberta

des de circulaci6n y residencia su concreci6n mas importante, nose confunde en absoluto con elias. Esto es asf, ya porIa sola raz6n de que las libertades de circulaci6n y residencia tienen un reconocimiento constitucional diferenciado (art. 19 CE) como derechos aut6nomos {siendo su titular distinto, en principia, al de Ia libertad personal: en aquel s61o el nacional, en este toda persona). Por tanto, Ia Jibertad personal no cubre ni Ia de desplazamiento frsico (por pequeiio que este sea), ni Ia de asentamiento residencial en un determinado Iugar.

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En el plano te6rico J. Garda Morillo razona convincentemente Ia diferencia: conceptualmente es perfectamente posible que una persona goce de plena libertad personal pero tenga limitada su libertad de residencia y circulaci6n. Y las libertades de residencia y circulaci6n no son concebibles sin una relaci6n externa, en tanto que Ia libertad personal se refiere a Ia persona en sf y por sf considerada. El ambito de Ia libertad de circulaci6n es mas amplio, pues exige un desplazamiento, por pequeno que sea, de un Iugar a otro. La fibertad personal, sin embargo, puede ejercerse estaticamente, precisamente no queriendo moverse. De hecho, es perfectamente concebible un atentado a Ia libertad personal-p. ej., una detenci6n arbitraria de una persona que este parada.

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRAllVO

32• La necesaria sustracci6n del ambito espedfico de las libertades concretas reconocidas constitucionalmente (y confi

guradas en el texto fundamental como derechos aut6nomos: integridad ffsica, circulaci6n, residencia) para acotar el propio de Ia libertad personal acredita el caracter primario, general y, por tanto, residual de esta (de Ia que las restantes libertades concretas, con perfil propio, no son otra cosa que condensaciones sustantivadas en aspectos o campos espedficos).

La libertad personal abarca, pues, todas las manifestaciones del valor superior de libertad constitucionalmente protegibles y no especfficamente protegidas a traves de libertades publicas o derechos fundamentales aut6n?mos.

La relaci6n entre el valor y principia superiores de Ia libertad y el derecho a Ia libertad personal es destacada por SsTC 80/1984, de 20 de julio ("el principia general de Ia libertad que Ia Constituci6n (art. 1.1) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas las actividades que Ia ley no prohiba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas" y 132/1989, de 18 de julio (Ia consagraci6n por el art: 1.1 de Ia libertad como valor superior del ordenamiento jurfdico espanol "implica, evidentemente, (es) el reconocimiento, como principia general inspirador del mismo, de Ia autonomia del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presentan, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias. El derecho a Ia libertad personal encarna el principia de libertad ... ".

42 • En consecuencia, Ia libertad personal es Ia expresi6n, subjetivada y concretada en un derecho fundamental, del principia de libertad, o, dicho de otro modo, Ia concreci6n en un derecho fundamental de Ia cli1sica expresi6n de que todo lo que no esta prohibido esta permitido.

Supone el reconocimiento a las personas de un poder juridico y, por tanto, un ambito de autodeterminaci6n y auto-

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LUCIANO PAREJO ALFONSO - ROBERTO OROMI

organizaci6n, del que deriva Ia capacidad de aquellas para adoptar y ejecutar las propias decisiones de acu~rdo con sus propios fines.

Qui ere esto decir que Ia libertad personal es, en definitiva, un atributo de Ia persona, directamente vinculado a su capa4

cidad de obrar y de actuary de no ser compelida a realizar aquello que no desea. Su caracterfstica fundamental es, por ello, Ia de insusceptibilidad de regulaci6n positiva de su ejercicio en todos sus detalles posibles; regulaci6n, a Ia que s61o es accesible el campo de los lfmites y de las limitaciones y sacrificios.

52 • En suma, pues y en palabras del autor al que se viene siguiendo, "Ia libertad personal puede ser definida como el derecho, constitucionalmente consagrado, de disponer de Ia propia persona y de determinar Ia propia voluntad y actuar de acuerdo con ella; sin que nadie pueda impedirlo1 siempre que no exista una prohibici6n constitucionalmente legftima".

AI proclamarse constitucionalmente el derecho a esta I ibertad junto con el derecho a Ia seguridad, es claro que aquella no contiene en modo alguno Ia facultad de perturbar Ia libertad de los demas, es decir, su colocaci6n en situaci6n de inw seguridad (como contraria a Ia caracterizada por ausencia de riesgo, peligro o daiio). Este es cabalmente el fundamento constitucional mismo de Ia acci6n de Ia pol ida de seguridad y orden publicos.

3. La configuracion de Ia libertad personal en el articulo 17 CE. La concepci6n basicamente negativa -centrada, ademas, en las garantfas que proporciona- de Ia libertad, aun dominante, unida a Ia idea segun Ia cual en esta materia s61o son posibfes dos situaciones: Ia de libertad y Ia de privaci6n de libertad (detend6n, prisi6n), supuestamente confirrnada por '

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Ia doctrina constitucional (STC 98/1986, de 10 de julio, al sostener Ia inexistencia de formas intermedias entre Ia libertad y Ia detenci6n) y con aceptaci6n doctrinal (J. Barcelona Llop), ha venido confinando indebidamente el artfculo 1 7 CE al campo penal, desuerte quesu desarrollo infraconstitucional natural serla Ia legislaci6n procesal criminal.

. ·.Como certeramente ha sefialado J. Garda Morillo, sin embargo, en el precepto constitucional son claramente discernibles dos partes diferenciadas: una -coincidente con el numero 1- que justamente concreta el contenido constitucionalmente declarado de Ia libertad y Ia seguridad personales y otra -comprensiva de los restantes numeros- en Ia que cabe englobar todas las espedficas garantfas preventivas y reactivas frente a Ia detenci6n policial o judicial o Ia prisi6n preventiva, por la.presunta comisi6n de un delito.

Consecuentemente, el articulo 17.1 CE cons?gra Ia libertad y Ia seguridad personales como un derecho fundamental mas de los que se contemplan en Ia secci6n 1 i1 del tftulo I de Ia norma fundamental, en terminos muy simi lares, por demas, a como lohacen los artfculos 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Fundamentales y el artfculo 9.1 del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Politicos.

Es bien cierto que el inciso "con Ia observancia de lo establecido en este artl~ulo" -contenido en el numero 1 del precepto constituciohal- ha permitido establecer una conexi6n estrecha entre dicho numero y los subsiguientes, con Ia consecuencia -dado que en estos ultimos s61o se contempfa Ia detenci6n y las garantfas especfficas frente a Ia misma- de Ia identificaci6n entre privaci6n de libertad y detenci6n (es decir, Ia reducci6n del ambito del precepto al campo penal), pero no lo es menos que ni cl tenm literal y Ia estructL:ra, ni tarnpoco su interpretaci6n obligada {art. 10.2 CE) ue conior-

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midad con los convenios internacionales suscritos por Espana y el propio Derecho comunitario europeo, autorizan o avalan semejantes identificaci6n y restricci6n. En efecto:

1 !2.Lo que literal mente dice el artfcul~ 17.1 CE es que nadie puede ser privadode su libertad sino a) con Ia observancia de lo establecido en este articulo y b) en los casos yen Ia forma previstos en Ia ley. Es claro, pues, que los casos de posible privacion de libertad nose reducen al contempt ado en dicho articulo constitucional (Ia detencion), extendiendose a cuantos sean previstos por Ia ley, a Ia que se remite asimismo Ia determinacion de Ia forma en que puedan tener Iugar. La observancia de lo establecido precisamente en el articulo 17 CE se refiere, pues, exclusivamente at supuesto mas importante de privaci6n de libertad -Ia detenci6n- y, por ello, expresamente contemplado por Ia norma constitucional.

Asl lo sostiene, par demas, Ia STC 1 78/1985, de 19 de diciembre, al afirmar que " ... ni se agotan en Ia modalidad de prisi6n los supuestos de restricci6n o privaci6n de libertad, como resulta de Ia lectura del precepto y de su interpretacion (como manda el art. 1 0.2 de Ia Constituci6n) a Ia luz de los textos internacionales (en lo que ahara interesa el articulo 5 de Ia convenci6n europea), ni s61o Ia comisi6n de un hecho delictivo es titulo para restringir Ia libertad". En el mismo sentido, aunque en terminos algo mas confuses, STC 160/1986, de 16 de diciembre.

22 • La estructura sistematica del precepto constitucional corrobora Ia anterior interpretacion: mientras el contenido dispositivo de su numero 1 es generico, por declaratorio del contenido constitucional de Ia libertad y Ia seguridad personates (con reserva a Ia Ley de Ia fijaci6n de sus lfmites, limitaciones y sacrificio), el de los restantes numeros es especifico, por limitado a Ia forma concreta de privacion de libertad

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SEGURIDAD PUBUCA Y DERECHO ADMINISTAATIYO

consistente en Ia detenci6n preventiva y las garantfas otorgadas frente a Ia misma.

312• los artfculos 5 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y 9 del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y polfticos confirman dicha interpretacion, toda vez que ambos contemplan -ademas de Ia privacion de libertad tfpica por comision de un ilicito penal- no solo otros supuestos o casos posibles de privacion o restriccion de Ia libertad -por causa, entre otras y el primero de dichos instrumentos internacionales, de comision de una infracci6n administrativa o aseguramiento de una obligaci6n impuesta por Ia Ley, asf como para impedir Ia entrada ilegal en el territorio o Ia propagacion de una enfermedad contagiosa o simplemente por razon de enajenaci6n, alcoholismo, toxicomqnia o vagabundeo-, sino tambien medidas de privacion de libertad diferentes de Ia detencion, como el internamiento.

4!2. Y, aportando un argumento ya definitivo, el articulo 25.2 CE alude, junto a las penas privativas de libertad, a las medidas de seguridad, que, por su propio caracter, no puede entenderse que unicamente puedan ser dispuestas por el poder judicial. La prohibici6n a Ia Administraci6n de Ia imposicion de sanciones que, directa o indirectarnente, impliquen privaci6n de libertad carece de cualquier significacion mas alia de Ia exclusion de dicha privacion de1 elenco de retribuciones posibles en el Derecho sancionador administrative, no impidiendo constitucionalmente, por tanto, el apoderamiento de Ia Administraci6n para adoptar medidas de seguridad restrictivas de Ia fibertad personal por motivos o razones de interes publico (relatives a Ia salud publica, Ia identificacion, Ia minorfa de edad, Ia extranjerfa, etc.) distintos del sancionador tfpico.

En conclusion, pues, 1) el radio de acci6n del articulo ,17.1 CE es mas amplio que el de Ia materia penal, cornprendiendo

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desde fuego el de Ia materia administrativa de seguridad yorden publicos; y 2) Ia incidencia en Ia l!bertad consistente en su privaci6n nose agota en Ia detenci6n por raz6n de ilfcito penal, comprendiendo otras formas diferentes de distinto alcance.

Asf, pues y tal como tiene reconocido el TEuDH (Senten- •• cias de 6 de noviembre de 1980 -asunto Guzzardi- y 28 : de mayo de 1985 -asunto Ashingdane-) Ia privaci6n de : libertad puede revestir diversas formas (cuyo numero crece con Ia evoluci6n y complejidad de los ordenamientos), entre las que no existe diferenci!l de naturaleza sino de grado o intensidad. De esta suerte, puede decirse que las afecciones posibles a Ia libertad personal integran una verdadera escala acotada por los extremos de Ia incidencia de Indole menor e

1 irrelevante hasta Ia verdadera privaci6n (detenci6n/prisi6n), en cuyo interior son posibles diferentes tipos de restricciones. Todas esas restricciones y, por supuesto, Ia verdadera privaci6n estan cubiertas por las garantlas del articulo 17 CE (en relaci6n con las de los artfculos 5 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y 9 del Pacto lnternacional de Dere-· chos Polfticos y Sociales): las restricciones o privaciones no estrictas de libertad, por las garantfas del numero 1 del precepto constitucional; las verdaderas o estrictas privaciones de libertad (detenci6n/prisi6n), ademas, por las de los restantes numeros del precepto.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional confirma esta conclusi6n, toda vez que en ella se sostiene que las modalidades de restricci6n o privaci6n de libertad ni se agotan, en el articulo 17 CE, en Ia modalidad de prisi6n basicamente, ni solo Ia comisi6n de un delito es tftulo para restringir Ia libertad, de suerte q:~e concretamente Ia medida de id~ntificad6n en dP.pen:Jefldas policiales supone una priva-

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don espedfica de libertad (basicamente SsTC 178/1985, de 19 de diciembre; 22/1988, de 18 de febrero; y 341/1993, de 18 de noviembre). No obstante, Ia interpretaci6n de esta doctrina noes pacffica, precisamente por los terminos no claros de su formulaci6n. En particular y sobre Ia base de Ia afirmaci6n contenida en Ia STC 178/1985, de 19 de diciembre, ci- · tada, de Ia detenci6n como situaci6n factica y no procesal, no existiendo situaciones intermedias entre detenci6n y li-

. bertad (afirmaci6n que solo dice lo que efectivamente dice de manera correcta), se ha establecido -equivocadamente (como de forma corwincente ha argumentado j. Garda Morillo)- Ia opini6n de que es doctrina constitucionalla inexistencia de cualquiera otra situaci6n restrictiva de Ia libertad que Ia detenci6n. La situaci6n resultante es, en todo caso, parad6jica y negativa, pues no hace desap<;trecer las figuras de las modalidades de restricci6n de Ia libertad menos intensas que Ia detenci6n y prisi6n, sino que les priva -segun el propio Tribunal Constitocional (STC 22/1988, de 18 de febrero, tambien citada y dictada en un caso de control de alcoholemia)- de relevancia constitucional, con lo que se les excluye de Ia protecci6n que dispensa en el artkulo.17 CE; consecuencia esta de todo punto inaceptable. En cualquier caso, el resultado que aquf interesa es que, aun cuando Ia cuesti6n este aun precisada -en sede interpretativa- de clarificaci6n constitucional, es includable Ia admisi6n de·supuestos de restricci6n de Ia libertad de me nor intensidad que Ia verdadera privaci6n de esta (detenci6n/prisi6n), no sujetos a las garantfas de los numeros 2,3 y 4 (y si solo a las del numero 1) del artfculo 1 7.1 CE. Es en estos supuestos en los que es posible una actuaci6n Jegftima de polida administrativa de Ia seguridad y el orden publicos.

La S"'-S 1 077/1 99 7, de 1 6 de ju I io, parecc s i\UarsE· en una !fnea correcta de interpretaci6n del articulo 17 CE en cuanto

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contempla este precepto justamente desde Ia perspectiva de las garantfas, afirmando textualmente que: ''EI artfculo 17 de Ia CE consagra como uno de los derechos fundamentales el de Ia libertad, que, como todos los derechos, noes absoluto, segun se reconoce en el propio precepto constitucional en el que se admite Ia existencia de posibles restricciones a/ disponer que Ia privaci6n de libertad hade 1/evarse a cabo con obsetvancia de lo establecido en este articulo y en Ia forma prevenida en Ia Ley. De donde resulta que Ia protecci6n constitucional no sola mente se extiende a/ Hnucleo" en que puede 1/evarse a cabo, sino que se extiende a Ia "forma", habiendo declarado el Tribunal Constitucional que Ia falta de proporcionalidad entre el derecho y las restricciones implica una extralimitaci6n vulneradora del mismo (S. 19 diciembre 1985)".

4. las consecuencias para Ia acdon administrativa de seguridad y orden publicos. El precedente estudio del arden constitucional pertinente pone de relieve que el ambito cubierto por el derecho a Ia libertad y Ia seguridad personates es accesible a Ia acci6n administrativa de intervenci6n (que puede restringir, pues, esa libertad, al no estar reservada toda restricci6n de Ia misma al juez penal). Resulta, pues, de enorme importancia establecer las consecuencias espedficas que de dicho orden se derivan para el regimen juridico de aquella acci6n administrativa, singularmente IC\ de protecci6n de Ia seguridad y el orden publicos.

Estas consecuencias son basicamente tres.

4.1 . La reserva de Ley y el principia de legalidad de Ia Administracion. La libertad y Ia seguridad personates aparecen configurados tecnicamente en Ia Constituci6n, segun ya nos consta, como un derecho fundamental dotado de Ia pro-

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SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADIIINISTRATIVO

tecci6n a que se refieren los dos primeros numeros del articulo 53 CE.

En virtud, pues, de este ultimo precepto constitucional dicho derecho integra una materia sujeta a reserva de Ley parlamentaria. Esta reserva es, ademas y por efecto de su prevision espedfica en el propio artfculo 17.1 CE, de car<kter absoluto, cuando menos en los aspectos a los que Ia refiere

. expresamente este ultimo, es decir, a Ia forma y los casas en que cabe Ia privaci6n legitima de Ia libertad. La expresi6n que utiliza dicho precepto es inequivoca: "en los casos y en Ia forma previstos en Ia Ley": es esta, por tanto, Ia que directamente hade prever, es decir, regular uno y otro extrema (sin poder deferir o remitir su regulaci6n a norma inferior).

La prevision constitucional de Ia intervenci6n dellegislador ordinaria no significa, en todo caso, que el derecho fundamental examinado sea un derecho de pura configuraci6n legal, sin contenido alguno reconducible a Ia norma fundamental. La STC 157/1997, de 29 de septiembre, recogiendo amplia doctrina anterior, asf lo deja claramente sentado. Dice textual mente, en to que aquf interesa: uPor otra parte y como se ha advertido en numerosas ocasiones que recuerda Ia STC 156/1996 [SsTC 41/1982, 127/1984,206/1991, 13/1994, 241/1994 y 128/1995), el derecho a Ia libertad personal no es un derecho de pura configuraci6n legal, puesto que en Ia determinacion de su contenido y desarrollo han de tenerse en cuenta una serie de principios constitucionales no explicitados en Ia Ley, siendo evidente que Ia actual regulaci6n legal determina las condiciones en que precede Ia privaci6n provisional de libertad, por lo que Ia interpretacion judicial de tales preceptos puede adquirir relevancia constitucional si desconoce los margenes establecidos por Ia Ley".

De Ia determinacion constitucional de Ia reserva de Ley, que resulta 16gica dada Ia vinculacion del derecho a Ia liber-

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO OROMI

tad y seguridad personales con el valor superior de Ia libertad, se ha derivado, con acierto, que el cumplimiento por el legislador de Ia reserva de Ley hade verificarse satisfaciendo las exigencias de los principios de tipicidad y exhaustividad de los casos y las formas de privaci6n de libertad (Ia consistente en Ia detenci6n y~ nos consta que, ademas, ha de respetar obviamente las prescripciones y garantfas del propio articulo 17 CE). De esta suerte:

12 • La restricci6n de Ia Jibertad personal s61o es legltima sobre Ia base y con Ia cobertura de una prevision suficiente, establecida por ley.

22 • La ley hade regular directamente, es decir, por sf misma y de modo suficientemente determinado:

2.1. los supuestos de hecho (los casos) que legitiman Ia restricci6n o privaci6n de Ia libertad.

2.2. El alcance y las condiciones de Ia restricci6n o priva-ci6n en cada caso prevista. · ·

Pero, ademas, Ia reserva de ley comentada es precisamente de ley organica, al menos cuando Ia norma pretende establecer un caso y su correlativa forma de privaci6n de fibertad, pues --al operar as I-constituye un verdadero "desarrollo'' del articulo 17.1 CE y cae, por ello, en el radio de acci6n del articulo 81.1 CE. Sin perjuicio de que este haya sido y continue siendo un punto controvertido, es lo cierto que el Tribunal Constitucional asllo tiene claramente fijado (a partir de Ia STC 140/1986, de 11 de noviembre).

De lo dicho se sigue con toda naturalidad las consecuencias que Ia reserva de ley examinada tiene para el regimen de Ia acci6n administrativa en materia de seguridad y orden publicos, es decir, oara el cumplimiet'lto por esta del principio de tegalidad p~opio de toda lc activ:dad 2.dministrativa:

I

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SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO -1". Cuando Ia intervenci6n administrativa en Ia libertad personal consista cabal mente en una restricci6n de esta, precisa de Ia cobertura precisamente de Ia ley formal y, concre-

tamente, de Ia ley organica. zi. La legitimidad de Ia acci6n administrativa restrictiva de

Ia Jibertad personal depende de que se mantenga dentro del supuesto de hecho habilitante y del alcance y demas condiciones tipificadas para Ia forma de privaci6n o restricci6n de

que se trate.

4.2. El contenido constitucionalmente declarado del derecho y el principlo de legalidad de Ia Administraci6n. Siendo Ia libertad personal tecnicamente un derecho fundamental, obvio es que a ella se extiende Ia garantfa constitucional -incluso frente allegislador- del contenido esencial a que se refiere el articulo 53.1 CE.

Ocurre que, por su propia textura, el contenido esencial, es decir, declarado directamente porIa norma fundamental de este concreto derecho resulta imposible de determinar con Ia doble metodologfa -sum a de elementos integrantes de Ia imagen que hace recognoscible Ia categorfa para Ia conciencia jurfdica colectiva y tutela suficiente de los intereses a los que responde dicha categorfa- establecida por el Tribunal Constitucional (STC 11/1981, de 8 de abril). Pues Ia libertad personal consiste, ~omo ya sabemos, en Ia autodeterminad6n de Ia conducta en el marco de Ia ley.(legltima constitucionalmente). Puede, pues, materializarse en cualquier plano y sector de Ia realidad, siendo impracticable definir positivamente los elementos que dibujan su imagen o los intereses materiales concretes a los que sirve. Esta circunstancia se expresa justamente en Ia imposibilidad de Leyes de "desarrollo" sustantivo directr:> del derecho que nos ocupa y Ia norma!idad; por ello, del fenomeno de simple "afecci6n'' por

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WCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO ORO ..

aquellas del contenido de este (justamente actualizando, en cada materia, los II mites del mismo), y explica, al mismo tiempo, Ia restricci6n constitucional de Ia reserva absoluta de ley (y Ley organica) a Ia prevision de los casos y las formas de Ia incidencia mas grave: Ia restriccion o privaci6n de Ia libertad (equiparada, asf, a un supuesto de "desarrollo" del derecho).

La textura especial de Ia libertad personal es tal que dificulta igualmente Ia determinacion concentrada y puramente negativa de sus lfmites, ya que estos son en cada caso los que deriven del ordenamiento jurfdico y de los derechos de los demas en el ambito concreto de Ia realidad en que Ia libertad se ejerza. De ahf que respecto de ella tampoco tenga utilidad el concepto de contenido esencial como If mite de todos los If mites posibles de acuerdo con Ia Constitucion (1. de Otto).

La cuestion del contenido constitucionalmente declarado ha de trasladarse por ello mas bien a las garantfas puestas at servicio de Ia libertad personal, que es justamente el criteria seguido por el Tribunal Constitucional: Ia integridad de las garantfas equivale a Ia integridad del contenido constitucionalmente declarado o, lo que es igual, toda vulneraci6n de las primeras supone una lesion del segundo.

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La STC 140/1986, de 11 de noviembre, contestando a Ia pregunta de si el derecho proclamado en el artfculo 17.1 CE comprende o no el derecho a que Ia norma en virtud de Ia cual se imponga una condena de privaci6n de libertad revista el caracter de ley org~nica, responde afirmativamente porque Ia exigencia de este tipo de Ley 11

••• anade una garantia -frente al mismo legislador- a las demas constitucionalmente previstas para proteger el derecho de libertad". Y afirma que "No puede hablarse por ello de un "derecho al ran go" de Ley organica, como contenido del articulo 17 .1, sino mas bien de que el derecho en ese articulo reconocido a Ia libertad y seguridad incluye todas sus garantfas previstas

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMifiSTRATIVO

en diversos preceptos constitucionales (el mismo art. 17, los arts. 25.1, 53.1 y 2 y 81.1 ), cuya vulneraci6n supone Ia del mismo derecho".

En este sentido, Ia STS 1077/1997, de 16 de julio, seriala que Ia protecci6n constitucional otorgada por el articulo 1 7 CE alcanza desde luego al "nucleo" representado por los Hcasos" en que es posible Ia privaci6n de libertad, pero se extiende igualmente a Ia ''forma".

Dicho contenido comprende, pues, todas y cada una de las garantfas contempladas directamente por el artfculo 17 CE (y otros preceptos constitucionales) y, entre elias destacadamente y por lo que aquf interesa, Ia de Ia regulaci6n por Ley formal y precisamente, ademas, por Ley organica, de los casos y de las formas en que cabe su restricci6n o privaci6n.

Esta conclusion refuerza considerablemente las consecuencias antes establecidas --para Ia acci6n administrativa-- a partir de Ia reserva de Ley que rige en Ia materia. Combinando tales consecuencias con el obligado respeto porIa actividad administrativa entera del contenido constitucionalmente declarado de los derechos fundamentales (so pena de nulidad absoluta: art. 62.1, a) LRjAPyPAc), es claro que Ia legalidad de Ia acci6n en materia de seguridad y orden publicos depende de Ia estricta observancia de todas las garantfas de Ia libertad y, en particular, de Ia tipificaci6n de Ia causa de Ia restricci6n de esta y de su alcance y condiciones.

V. EL ORDEN CONSTITUCIONAL ORGANIZATIVO: LAS COMPETENCIAS EN LA MATERIA

En principia y conforme al articulo 149.1.29 CE (que se refiere a Ia "seguridad publica"), las instituciones generales tienen competencia exclusiva en toda Ia materia, es decir,

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les corresponden en ella todas las funciones; legislacion ~ ejecuci6n.

Se entiende, sin embargo, que en Ia materia asf definid< como seguridad publica, no quedan comprendidos los extre. mos a que a tude el apartado 22 del numero 1 del articulo 14f CE: vigilancia y protecci6n de los edificios propios y coordi. naci6n y demas facultades en relaci6n con las policfas Ioca. les (en los terminos que establezca una ley organica), puestc que estos pueden ser asumidos competencialmente portodas las Comunidades Aut6nomas. Asf lo han venido a corroborar --con las salvedades y precisiones que inmediatamente se haran- Ia lofyCS y Ia loPSC.

El citado articulo 149.1.29 CE matiza Ia atribuci6n competencial anterior en los siguientes terminos: " ... sin perjuicio de Ia posibilidad de Ia creaci6n de polidas por las Comunidades Aut6nomas en Ia forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley organica".

En consecuencia, Ia Constituci6n permite Ia asunci6n estatutaria de competencias auton6micas en Ia materia de seguridad ciudadana o publica (incluso con creaci6n de una organizaci6n administrativa, una policfa, propia), si bien el contenido y el alcance de dichas competencias seran los determinados por una ley organica necesariamente general.

Han asumido efectivamente competencias (distintas) en sus Estatutos las siguientes Comunidades:

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• Comunidades, cuyos Estatutos han pretendido agotar las posibilidades competenciales en Ia materia, previendo Ia creaci6n o el mantenimiento de una polida propia y Ia coordinaci6n de las policfas locales (en su caso, las polidas de las Diputaciones forales): Pals Vasco, Cataluiia,. Gfllicia, Andaluefa, Navarra, Comunidad Valenciana v Canarias.

'

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SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRA TIVO -se trata de las Comunidades Aut6nomas que accedieron

desde el principia a Ia autonomfa plena o maxima (en su caso, como sucede con las Comunidades valenciana y canaria, por Ia vfa de sendas leyes organicas de transferencia de competencias).

Estas Comunidades Aut6nomas (Cataluna, Pals Vasco y Navarra) han dictado Leyes reguladoras de su pol ida propia, que incluyen Ia coordinaci6n de las polidas locales, por lo que su enumeraci6n se incluye en Ia que luego se hara de las disposiciones legales auton6micas que organizan dicha coordinaci6n.

La coordinaci6n entre las polidas general y auton6micas queda asegurada en estos supuestos a traves de una Junta de Seguridad en cada Comunidad Aut6noma (6rganos de composicion paritaria).

2!!. Comunidades, cuyos Estatulos han asumido (micamente las competencias posibilitadas por el articulo 148.1.22 CE, es decir, Ia vigilancia y protecci6n de los propios edificios y Ia coordinaci6n de las polidas locales, en los terminos de una Ley organica: el resto de las Comunidades, que son las que accedieron a Ia autonomfa por Ia vfa del artfculo 143 CE.

Sobre Ia base estatutaria anterior, Ia lofyCS ha establecido una regulaci6n de las polidas aut6nomas (titulo Ill), con especificaci6n de las co111petendas en Ia materia de las Comunidades Aut6nomas (capitulo II, art. 38). Y Ia loPSC (disposiciones adicional y finales primera y segunda) confirma Ia distribuci6n competencial resultante del bloque de Ia c<;>nstitucionalidad y de Ia anterior ley organica, determinando expresamente que, a sus efectos, las de las Comunidades Aut6nomas con competencia para ella tendran Ia consideraci6n de autoridades en materia de se.g.uridad ciudadanc:, pudiendo imponer las sanciones y dem.is medidas deterrr:·;nadas en e!la misma.

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DR0U1

Con independencia del reparto competencial anteri.or y tradicionalmente (por ello mismo, los Estatutos preven Ia coordinaci6n auton6mica de las policfas locales) Ia Administraci6n local (los municipios, a traves de los alcaldes; las diputaciones forales vascas y Ia navarra constitufan supuesto singular) han venido ejerciendo, por delegaci6n, funciones en Ia materia: pol ida urbana y rural, represi6n de Ia mendicidad, seguridad de personas y bienes, conforme al articulo 1 01 de Ia ley de regimen local de 1955.

El articulo 25.1 de Ia lrBRl, atribuye hoy a los municipios, en efecto yen los terminos de Ia legislaci6n general y de las Comunidades Aut6nomas, ·competencia en:

a) seguridad en lugares publicos;

b) ordenaci6n del trafico de vehfculos y personas en vfas urbanas; y

c) protecci6n civil, prevenci6n y extinci6n de incendi~s.

Sobre esta base, Ia LoCyFS contempla las policfas locales y les atribuye las funciones que enumera en su articulo 53. Por su parte, el articulo 2.2. de Ia LoPSC determina que las autoridades locales seguiran ejerciendo las facultades que les corresponden, de acuerdo con Ia LoCyFS y Ia legislaci6n de regimen local, espect,kulos publicos y actividades recreativas, asf como de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

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LaSTS 3467/1997, de 8 de abril, ha precisado -interpretando el orden competencial sancionador establecido por Ia LoPSC en las materias de espectaculos publicos y actividades recreativas, tenencia ilfcita y consumo publico de drogas- que Ia competencia para imponer sanciones es indistinta de los alcaldes (en los Municipios con Junta Local de Seguridad) y los 6rganos pertinentes de Ia Administraci6n General del Estado.

SEGURIOAD PUBUCA Y DERECHO ADMINISTRATIVO

TOdas las Comunidades Aut6nomas (en virtud del titulo previsto en el articulo 148.1 .22 CE y en los terminos de Ia LoFCyS) cuentan hoy con determinadas competencias de coordinaci6n de las policfas locales, por lo que Ia competencia municipal antes establecida se ejerce en el marco no s61o de Ia legislaci6n general, sino tam bien de Ia auton6mica. Han dictado Leyes de coordinaci6n de las policfas locales, las mayorla de las Comunidades Aut6nomas.

Las Comunidades Aut6nomas aludidas, son por el orden temporal de dictado de las Leyes, las siguientes: Castilla-La Mancha: Ley 2/1987, de 7 de abril; Navarra: Ley forall/1987, de 13 de febrero, modificada por Ia ley fora I 1 0/1992, de 2 de julio; Aragon: Ley 71987, de 14 de abril; Murcia: Ley 5/ 1988, de 11 de julio; Islas Baleares: Ley 10/1988, de 26 de octubre; Principado de Asturias: Ley 6/1988, de 5 de diciembre; Extremadura: Ley 1/1990, de 26 de abril; Madrid: Ley 4/ 1992, de 8 de julio; Andaluda: Ley 1/1989, de 8 de mayo; Comunidad Valenciana: Ley 2/1990, de 4 de abril; Castilla y Le6n: ley 12/1990, de 28 de noviembre; Cataluna: ley de 5 marzo de 1984; GaliCia: ley 3/1992, de 23 de marzo; Pafs Vasco: Ley 4/1992, de 17 de julio; Cantabria: Ley 7/1994, de 19 de mayo; La Rioja: Ley 7/1995, de 30 de marzo.

En torno al ejercicio por las Comunidades Aut6nomas de sus competencias en Ia materia respecto de las policfas locales se ha producido ya una nutrida doctrina del Tribunal Constitucional, que puede resumirse en los siguientes terminos:

1. La competencia auton6mica, alcanza desde fuego para:

1.1. Establecer Ia habilitaci6n precisa para que Ia Comunidad Aut6noma convenga con los municipios Ia vigilancia y el control de sus propios edificios e instalaciones {STC 51/ 1993, de 11 de Febrero).

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1.2. Establecer criterios que posibiliten un sistema de in. formaci6n redproca entre los diversos cuerpos de pol ida local de Ia Comunidad Aut6noma (SSTC 51/1993, de 11 de Febre.' ro, y 85 y 86/1993, ambas de 8 de Marzo).

1.3. Fijar los criterios de selecci6n, formaci6n, promoci6n\ y movilidad de las polidas locales, en cuanto estos constitu;.~i yen un limite razonable a Ia autonomfa local (STC 25/1993;\ de 21 de Enero}. ·1

1.4. Suscribir convenios entre Ia Comunidad Aut6noma y~ los municipios a los efectos del ejercicio porIa polida aut6~) noma de las funciones correspondientes a Ia local, puesto que{ tales convenios no vulneran Ia autonomfa local, ni estan pro-~ hibidos par Ia loFyCS (STC 85/1993, de 8 de Marzo). ·'

1.5. lmponer requisitos suplementarios (respecto a los previstos en Ia loFyCS) a los efectos de Ia actuaci6n extraterrito-' rial de las policfas locales (STC 52/1993, de 11 de Febrero).

1.6. Regular f6rmulas de colaboraci6n, distintas de Ia ac- ·. tuaci6n extraterritorial y que no impliquen tam poco una pres- · taci6n supramunicipal del servicio de pol ida (SsTC 52/1993, de 11 de Febrero y 85/1993, de 8 de Marzo).

1.7. Posibilitar Ia transferencia o adscripci6n temporal de agentes concretos de un cuerpo municipal o a otro distinto, . mediante convenio interadministrativo (SsTC 81 y 86/1993, ; 8 de Marzo).

1.8. Coordinar Ia actuaci6n extraterritorial de las polidas : municipales (STC 81/1993, de 8 de Marzo).

1.9. Prever Ia actuaci6n funcional de Ia polida municipal, . dentro del correspondientetermino municipal, como polida ' aut6noma (STC 81/1993, de 8 de Marzo).

1.1 0. Atribuir al alcalde, en cuanto jefe superior de IC!. correspondiente pol ida municipal, Ia tacu!tad para determi· nar los servicios a prestar con y sin armas; asf como para re-

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SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO -mitir a una norma reglamentaria Ia determinacion de Ia homo-logaci6n del tipo de armas, Ia necesidad de revistas peri6dicas, practicas de tiro, medidas de seguridad, etc. (SsTC 81 y 85/1993, ambas de 8 de Marzo).

2. La competencia auton6mica no alcanza (siendo inconstitudonal toda disposici6n auton6mica al respecto) para:

2.1. Crear o autorizar Ia creaci6n por las entidades locales supramunicipales de un cuerpo propio de pol ida, asf como para, en su caso, permitir Ia prestaci6n unificada o mancomunada del servicio de pol ida local en regimen de colaboraci6n intermunicipal (SsTC 25/1993, de 21 de Enero; 49, 50, 51 y 52/1993, las cuatrode 11 de Febrero; y 81/1993, de 8 de Marzo).

2.2. Establecer una autorizaci6n auton6mica previa a Ia creaci6n por las corporaciones locales de plazas de auxiliares de Ia polida local (STC 82/1993, de 8 de Marzo).

2.3. Prever una habilitaci6n auton6mica para el ejercicio por las polidas locales de sus funciones fuera del correspondiente termino municipal, es decir, en supuestos distintos de los previstos en Ia lofyCS (SsTC 49/1993, de 11 de Febrero, y 82/1993, de 8 de Marzo).

2.4. Establecer servicios intermunicipales de caracter eventual (STC 81/1993, de 8 de Marzo).

2.5. Regular Ia composici6n de las juntas locales de Seguridad (STC 52/199,3/ de 11 de Febrero).

2.6. Asignar a Ia propia Administraci6n Ia competencia para establecer Ia equivalencia entre tftulos academicos exigidos para acceder a las diversas escalas y categorfas de los cuerpos de polida; asf como para atribuir al alcalde Ia concreci6n de los supuestos de dispensa del uniforme reglamentario en Ia prestaci6n de sePt~dos (SsTC 81 y 8:'/1991, ambas deB de Marzo).

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LUCIANO PAREJO AI.FOHSO • ROBERTO DROMI

Sin perjuicio del mayor peso hist6rico que sin duda tiene Ia competencia local (de los pueblos) en el mantenimiento del arden publico (a traves de agentes y fuerzas propias como las Milicias), puede decirse que desde Ia consolidaci6n del Estado constitucional en Espana, es decir, a partir de Ia decada de los anos cuarenta del S. XIX, el sistema organizativo de Ia polida de seguridad y orden publicos ha comprendido todas las instancias territoriales basicas. Asr resulta de Ia obra de J. de Posada de Heirera, M. Ortfz de Zuniga y P. G6mez de Ia Serna, que escriben en Ia decada citada. M. Colmeiro senala en 1865 que "Nuestras Leyes conffan el cuidado de conservar el arden en el rei no al poder ejecutivo, es decir, al Gobierno por conducto del ministro de Ia Gobernaci6n en todo el territorio: en las provincias incumbe a los gobernadores mantener bajo su responsabilidad el arden y el sosiego publico y proteger las personas y las propiedades; yen todos los pueblos donde no hubiere delegado especial del Gobierno, es obligaci6n de los alcaldes dictar providencias a favor de Ia seguridad personal, de Ia propiedad y de Ia tranquilidad publica".

En cualquier caso y dada Ia naturaleza misma (ya antes establecida) de Ia seguridad ciudadana, no puede dejar de tenerse en cuenta Ia alteraci6n que en el cuadro competencial precedente pueden tener las situaciones de anormalidad, capaces de provocar -en funci6n del grado e intensidad de Ia perturbaci6n- Ia actualizaci6n de Ia vis expansiva inherente a Ia competencia mas espedfica y general (o amplia territorial mente) en Ia materia, bien determinando su "cruce" con otra competencia sectorial, bien dando Iugar a una "reacomodaci6n" mas estricta, organizativa y competencial, de Ia propia seguridad publica, para su actuaci6n mas eficaz. Debe advertirse que ello tiene Iugar siempre con caracter excepcional y transitorio, en estricto condicionamiento por Ia intensidad y Ia duraci6n temporal de Ia perturbaci6n.

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SEGIJRIDAD PUBUCA V DERECHO ADIIINISTRATlVO -Este fen6meno expansivo esta relacionado con y, en todo caso, resulta clarificado porIa doble distinci6n que se hace en oerecho aleman entre: a) Peligro tipificado y abstracto y peligro en el caso concreto o determinado, de un lado; y b) Pol ida en senti do material ( Verwaltungspolizei; materie/ler po/izeibegriffl y polida en sentido formal-institucional ( Vo/1-zugspo/izei; forme/ler Polizeibegriffl, de otro.

En efecto: _ Tipificaci6n de riesgos en abstracto inherentes a activi

dades por su naturaleza potencialmente peligrosas.

El establecimiento y desarrollo de estas actividades (potencialmente capaces de desencadenar peligros y daiios) no actualizan, por si mismos, los peligros que potencial mente encierran, pero es claro que comportan un riesgo cierto de que esa actualizaci6n se produzca en caso de negligencia o fallo e, incluso, de inobservancia de determinadas reg las prudenciales. De ahf que estas actividades se sometan por principia, es dedr, por su idoneidad en abstracto para producir danos o perturbaciones, a reglamentaci6n (vease Ia propia LoPSC en las dos primeras Secciones de su capitulo II, referidas a las actividades relacionadas con armas y explosivos y con los espectaculos publicos y recreativos; pero tambien el Reglamento de 30 de Diciembre de 1961 de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas o Ia ley 20/1986, de 14 de Mayo, de residuos t6xicos y peligrosos). La prevenci6n y Ia vigilancia del peligro se realiza, pues, fundamental y primariamente a traves de Ia normaci6n (que tipifica los riesgos y establece reglas de obligada observancia para Ia seguridad en sentido tecnico) y Ia intervenci6n, fundamental mente administrativas, de las correspondientes actividades para garantizar Ia efectividad de las aludidas reglas preventivas.

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Esta es Ia raz6n porIa que en estos supuestos Ia acci6n de prevenci6n y, por tanto, las competencias administrativas co. rrespondientes (incluso de seguridad en sentido tecnico) se ri_. jan porIa 16gica del sector de Ia realidad de que se trate. Surge aquf, de nuevo, el proceso de "depuraci6n" hist6rica del am .. plio concepto de policla, en su ultima fase caracterizada porIa tensi6n entre Ia pol ida general (de seguridad y orden publicos) y las polidas especiales (intervenciones administrativas secto.; riales, incluso de seguridad en sentido tecnico o ref~rido a Ia tecnica o tecnologfa empleada en 13 actividad de que se trate)t De ahf que, salvo Intima relaci6n de las actividades en cues~ ti6n con Ia seguridad y el6rden publicos (por ejemplo: arma~ y explosivos), Ia actividad administrativa de seguridad publica o pol ida en sentido estricto (general) s61o incida en elias (subsi! diariamente, cuando Ia acci6n de polida especial no basta o precisa el auxilio de Ia de Ia general) cuando el peligro abstracto se actualiza en situaciones concretas de peligro publico, a las que inmE~iatamente nos vamos a referir.

Asf lo preve el artfculo 4.1 loPSC: 11En las materias sujetas a potestades administrativas de polida especial no atribuidas expresamente a 6rganos dependientes del Ministerio del Interior, estos s6/o podran intervenir en Ia medida necesaria para asegurar Ia consecuci6n de las finalidades previstas en e/ apartado 2 del artfculo 1").

Porque es evidente que de las actividades mencionadas, como tambien de cualesquiera otras, es decir, de todas Ia~ actividades humanas, pueden resultar, en concreto y, por tan~ to, en circunstancias espedficas y determinadas, situacionei de peligro publico, que lo sonya en concreto y simplemente' en abstracto; situaciones, que han de ser afrontadas y resuel1 tas a t.raves de medidas especfficas, adaptadas a l.as caracte~' ;.rstic~ts d'~l supuesto real. Los peligros col'lcretos pucden te7 ner Ia misma entidad que los -::onsiderados en abstracto (ed

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SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO -terminos de riesgo) para determinadas actividades. Lo que sin-gulariza las situaciones de que ahora hablamos es su actualizaci6n real y concreta y Ia necesidad del arbitrio de medidas espedficas para su control y superad6n. Esta caracterfstica singularizadora es Ia que explica Ia pertenencia de suyo de tales situaciones a Ia seguridad ciudadana o publica.

-La policfa administrativa. Todos los 6rganos de Ia Administraci6n publica pueden

ser, segun Ia asignaci6n legal de competencias por sectores, competentes para Ia prevenci6n, vigilancia y lucha contra riesgos y peHgros de dimensi6n publica. La actividad de todos esos 6rganos constituye Ia pol ida administrativa, en sentido material, de las correspondientes actividades (polidas espedales). Pero Ia prevenci6n, Ia vigilancia y Ia lucha contra los riesgos y peligros de Ia seguridad y el orden publicos (deriven dichos peligros directamente de actividades derechamente destinadas a alterar o perturbar tales seguridad y arden o indirectamente de actividades con otra finalidad, pero potencialmente peligrosas en tal sentido) corresponde a Ia organizaci6n espedficamente competente en dicha materia (en cuanto sector administrative propio), cuya actividad constituye Ia policfa en sentido estricto, Ia unica que puede emplear Ia coercion o coacci6n materiales, es decir, Ia fuerza (polida general o pol ida en sentido formal o instituciona!).

; f

VI. LA SEGURIDAD Y EL ORDEN PUBLICOS ORDINARIOS Y EXCEPCIONALES; EL EST ADO DE NECESIDAD

COMO CONCEPTO CLAVE

La seguridad y el orden publ!cos hacen referen.::io., como ya nos consta, a Ia proteccion administra(iva de ia efectivi-

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LUCIANO PAAEJO ALfONSO - ROBERTO DROMI j

• '·1

dad del orden jurfdico vigente en terminos de Ia normalidatf minima requerida. Pero si se asume ahora Ia perspectiva nq tanto (como hasta aquf) del tipo de riesgo o peligro que pue~ de afectar a Ia seguridad u orden publicos, sino de Ia intensi~ dad y Ia extensi6n de los factores perturbadores de estos, Ia'' potestad para su protecci6n resulta mas o menos amplia o con; mayor omen or capacidad para incidir en los derechos de losi ciudadanos (con traducci6n en los medios empleados paral; prevenir, afrontar y conjurar el riesgo o el peligro correspon~~ dientes y, en su caso, solucionar Ia situaci6n en que se con~i crete su actualizaci6n). '·'

. ' En todo caso, es claro que el fundamento del ejercicio\

valido o legftimo de Ia potestad de protecci6n de Ia seguri-!: dad y el orden publicos viene dado siempre porIa existencia! de un peligro o, cuando menos, de un riesgo capaz, segun Ia experiencia, para -si se desarrolla con arreglo a su 16gica propia- producir una perturbaci6n de Ia normalidad mfni~ ma exigida por el ordenamiento vigente. Ese peligro hade tener las caracteristicas que luego estudiaremos.

Segun advirti6 ya nuestra doctrina tradicional (A. Posada): y esto es lo que ahora interesa, el grado del referido peligro 1

determina un desarrollo diferente -en progresiva intensi~: dad- de Ia potestad de seguridad y orden pub I icos:

19 • Si el riesgo o peligro es ordinaria, Ia acci6n administrativa ode pol ida sera normal: vigilancia y, en su caso, prevenci6n y represi6n de los hechos y actos perturbadores sobre Ia base de Ia aplicaci6n de Ia legislaci6n reguladora de Ia segu- · ridad y orden publicos.

22• Si el riesgo o peligro es extraordinario, Ia acci6n de

protecci6n del arden sera -al resultar correlativamente insuficiente Ia legislaci6n "normal" de Ia materia- asimismo extraordinaria: suspension o excepci6n de Ia legalidad ordi-

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SEGURIDAD PUBLICA Y DEAECHO ADMINISTRATIVO

--naria y aplicaci6n de estados excepcionales, incluso formalmente declarados como tales, habilitantes de poderes exorbitantes respecto de Ia situaci6n anterior (con consecuencias, incluso competenciales, importantes).

3a. Si el riesgo o peligro es extraordinario (igual que en el supuesto anterior), pero de caraderfsticas singulares o circunstanciales, puede dar Iugar a una acci6n de protecci6n del orden publico especffica, articulada sobre una legislaci6n especial, promulgada al efecto.

Esta construcci6n es verdaderamente Iucida y tiene una validez actual fuera de toda duda. Es pues siempre el grado de intensidad y las caracterlsticas del peligro para Ia seguridad y el orden publicos, es decir, del estado de necesidad que dicho peligro provoca, el que determina Ia modulaci6n, en sentido ampliatorio, de Ia intervenci6n administrativa. Pues es justamente el estado de necesidad el que otorga soporte a I a 11suspensi6n" de Ia legalidad ordinaria, es decir, a una soluci6n espedfica o adaptada a dicho estado de Ia soluci6n ordinaria a Ia tension de v~lores y bienes constitucionales propia de Ia seguridad y el orden publicos; soluci6n espedfica, en Ia que -por responder a una asimismo especffica ponderaci6n de aquellos val ores y bienes constitucionales- es posible, asf, · una redefinici6n de los lfmites, las limitadones e, incluso, las restricciones a Ia libertad y Ia seguridad personates.

A Ia aludida construcci6n responde perfectamente Ia estructura de nuestro ordenamiento vigente:

1. Situaci6n o estado ordinarios: acci6n administrativa basada en Ia LoPSC y Ia lofyCS.

2. Situaci6n o estado extraordinarios o de necesidad:

2.1. No formalizado o declarado:

2.1.1. De caracter general (por mas que este territorial mente localizado) o que afecta a un drculo amplio e indeterminado

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---.,..

de personas, como son, paradigmaticamente, los derivados de catastrofes, accidentes y otras calamidades: Ia acci6n admi~ nistrativa encuentra Ia cobertura suplementaria, para Ia adop~, cion de medidas adecuadas y proporcionadas a Ia situaci6n;, de Ia ley 21/1985, de 21 de Enero, sobre protecci6n civil; ef artkulo 21.1, j) lrBRL; y el Real Decreto 407/1992, de 24 d~l Abril, aprobatorio de Ia norma basica de protecci6n civil. ;,;

2.1.2. De caracter singular o restringido a una situaci6~ concreta, en Ia que estfm involucradas un drculo determina~; do de personas: en ellos Ia acci6n administrativa encuentra; Ia cobertura suplementaria -justificativa del empleo de me .. ; dios excepcionales- que proporcionan las causas de exen-~ ci6n de Ia responsabilidad criminal enumeradas en el artku..,.! lo 20 del C6digo penal y, en particular, las de obrar en defensa~ de Ia persona o derechos propios o ajenos, en el cumplimiento · de un deber o en el ejercicio legftimo de un derecho, oficio o cargo, y, cabal mente, el estado de ,necesidad.

2.2. Formalizado o declarado como tal: Ia acci6n adm; .. ; nistrativa encuentra apoyo en Ia ley Organica 4/1981, de r' de Junio, de estados de alarma, excepci6n o sitio.

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Segun el articulo 1 procede Ia declaraci6n de los estados de alarma, excepci6n o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de Ia normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes. La vigencia de tales estadO!t esta estrictamente limitada a Ia de las circunstancias que los hubieran motivado y su declaraci6n debe publicarse siempre en el Boletin Oficial del Estado, ademas de difundirse por los medios de comunicaci6n.

La declaraci6n del estado de alarma, que puede tener ambito territoriallimitado o nacional, corresponde al Gobi~rro (Decreta acordadc e, Consejo de Ministros) en los supuestos tipificados en el artfculo 4, produce Ia centrali-


zaci6n de las organizaciones y servicios administrativos de todo tipo {art. 9) y puede comprender las medidas previstas en el articulo 11.

La dedaraci6n del estado de excepci6n, que puede tener ambito territoriallimitado o nacional, corresponde al Gobierno, previa y de conformidad con Ia autorizaci6n del Congreso de los Diputados en los supuestos previstos en el articulo 13 e implica Ia suspensi6n de derechos que se especifique en ella con el alcance que resulta de Ia propia Ley.

La declaraci6n del estado de sitio, que puede tener ambito territoriallimitado o nacional, corresponde al Congreso de los Diputados en los supuestos previstos en el articulo 32 y puede comprender, ademas, de todas las medidas propias de losestados anteriores, Ia suspensi6n temporal de las garantfas del detenido, asr como Ia sujeci6n de determinados delitos a Ia jurisdicci6n militar (art. 35). lmplica Ia asuncion por el Gobierno de todas las facultades extraordinarias previstas en Ia Constituci6n y su ejercicio a traves de una autoridad militar designada al efecto, que hade actuar bajo Ia direcci6n de aquel y puede publicar bandos comprensivos de las medidas y prevenciones necesarias .a I caso (arts. 33 y 34).

2.3. Situaci6n o estado extraordinario singularizado o circunstancial: Ia acci6n administrativa recibe Ia cobertura especffica de Ia ley Organica 11/1980, sobre suspensi6n de derechos a personas determinadas (fen6meno del terrorismo).

VII. LA POLICIA DE LA SEGURIDAD V ORDEN PUBLICOS EN SENTIDO INSTITUCIONAL

l.la organizaci6n administrativa. Toda Ia pol ida en sentido .institucicnal u organizativo esta articulada e:1 autoridade:; (6rgar.os que realizan s61o una actividad jurf..::lica, medicnt0

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WCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTo DROIII

el ejercicio de las correspondientes competencias) y agentes ejecutivos (que realizan las actividades de prevenci6n y re, presion y, consecuentemente, tanto actos materiales o tckni~ cos, como jurfdicos).

La noci6n de autoridad es funcional y no organica, estando ligada al ejercicio de mando o iuris dictio propia. Tiene esta calificaci6n trascendencia especialmente a efectos penales para cualificar o agravar ilfcitos penales. Conforme al articulo 24 del C6digo penal se reputa autoridad at que por sf solo o como miembro de alguna corporaci6n, tribunal u 6rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicci6n propia.

Dada Ia distribuci6n territorial de competencias en Ia ma-teria, ya estudiada, es claro que tales autoridades y agentes son tanto generales, como auton6micos y locales. Aquf noes posible estudiar esos tres niveles administrativos, por lo que nos circunscribiremos a Ia instancia general.

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La evoluci6n hist6rica mas inmediata de Ia organizaci6n de Ia polida de seguridad puede seguirse perfectamente en Ia doctrina cientffica:

Para P. Gomez de Ia Serna (lnstituciones del Derecho Administrat.ivo Espafiol, op. cit., 1843) Ia buena organizaci6n de los dependientes municipales, y especialrnente fos alcaldes de barrio, de los serenos y de los guardas de campo, Ia de los agentes de protecci6n y de seguridad publica, las rondas de las autoridades locales, Ia vigilancia en los lugares publicos, el reconocimiento de los pueblos, y Ia persecuci6n de los vagos, de los desertores y de los criminales, son medias que pueden con mas eficacia contener los delitos, que un castigo lejano, que donde no hay pol ida se jactan de poder evitar los malvados.

j. de Posada de Herrera (Lecciones de Administraci6n, op. cit., 1843) enumera las autoridades en funci6n de su relaci6n jerarquica: i) Los Alcaldes (arts. 183 y 184 de Ia

SEOURIOAD PUBUCA V DERECHO ADIIINISTRAT1VO --Ley de·3 de febrero de 1821 ); ii) par encima: los Jefes Politicos; y iii) por encima de estos: el Ministerio de Ia Gobernaci6n, que es el encargado de velar par el arden publico en toda Ia monarqufa.

M. Colmeiro (1865) distingue ya entre autoridades nacionales (centrales: el Ministro de Ia Gobernaci6n; y territoriales: los Gobernadores y Oelegados especiales) y locales (los Alcaldes), de un lado, y agentes (Ia fuerza encargada de prestar el servicio: el cuerpo de vigilancia publica en las poblaciones y Ia Guardia Civil en los caminos y despoblados), de otro.

Y A. Posada (1898) habla del servicio administrative de seguridad, que desagrega en autoridades gubernativas (el Ministerio de Ia Gobernaci6n y las autoridades en el incardinadas ode el dependientes: el Ministro, los Gobernadores de provincia y los Alcaldes), dependencia administrativa (el Negociado de Ia Subsecretarfa del Ministerio de Ia Gobernaci6n denominado de orden publico) y cuerpos organizados: los de seguridad y vigilancia, que constituyen el servicio de policia gubernativa propiamente dicho y refundidos en un solo cuerpo (salvo en Madrid) dotado de organizaci6n militar, y Ia Guardia Civi.l.

La organizaci6n administrativa de Ia pol ida de Ia seguri-dad y orden publicos puede sintetizarse asf:

1. Autoridades (art. 2.1 LoPSC y art. 1 0 LoFyCS):

1.1. Nacionales:

1.1.1. Ministro del Interior: autoridad superior, a Ia que corresponde Ia administraci6n de Ia seguridad ciudadana, el mando superior de las fuerzas y los cuerpos de Ia seguridad del Estado y Ia responsabilidad de las relaciones de colaboraci6n y auxilio con las autoridades de policiales de otros pafses.

1.1.2. Director de Ia Seguridad del Estado (rango de Secretario de Estado, bajo Ia dependencia directa del Ministro): autoridad que ejerce el mando directo de las fuerzas y cuer-

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROMJ

' -----------------------------------------------------· ' ' pos de Ia seguridad del Estado, coordinando las respectivas;

Direcciones Generales en que estos se agrupan. .~

1.1.3. Director General de Ia Policfa y Director General de Ia Guardia Civil: autoridades que, bajo Ia dependencia~ inmediata del Director de Ia Seguridad del Estado, ejercen ef.l mando efectivo del Cuerpo Nacional de Pol ida, el primero,i y de Ia Guardia Civi I, el segundo. .,

1 1.2. Territoriales: A

1.2.1. Delegados del Gobierno en las Comunidades Aut6;j nomas (asf como en las Ciudades de Ceuta y Me IilJa) y Subde-~ legados del Gobierno en las Provincias (y, en las Islas en lasj que existan, los Directores lnsulares) a los que, en su demarca-,J ci6n, corresponden, respectivamente, Ia jefatura y Ia direcci6nl de las fuerzas y los cuerpos de Ia seguridad del Estado, conj arreglo a las directrices impartidas por las autoridades nacio.i! nales (los Subdelegados, adem~s, con las de los Delegados) [arts 22, 23, 29 y 30 y disposici6n adicional cuarta LOFAGE].

En las Comunidades Aut6nomas uniprovinciales, los Delegados del Gobierno asumen tambien las competencias legalmente asignadas a los Subdelegados del Gobierno.

En las Comunidades Aut6nomas que, de acuerdo con sus Estatutos de Autonomfa, hayan creado cuerpos de polida propios, las competencias general-estatales en materia de seguridad publica se ejercen directamente por los Delegados del Gobierno, sin perjuicio de las funciones que puedan desconcentrarse o delegarse en los Subdelegados del Gobierno (disposici6n adicional quinta LOFAGE).

2. Agentes ejecutivos (arts. 9 y 11 .2 y 3 LofyCS):

2.1.Los integrantes del cuerpo nacional de pol ida, que es un institute armada de naturaleza civil, dependiente del Ministerio del Interior y compuesto por las categorfas determirfadas par el art 17 LoFyCS.

9'i

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO -Corresponde a este cuerpo el cumplimiento de las funcio

nes,y actividades policiales comunes en las capitales de provincia y en los terminos municipales y nucleos urbanos que determine el Gobierno, asf como -en todo el territorio nacional- las de investigaci6n de delitos y coordinaci6n de datos relevantes para Ia seguridad y el arden publicos. Pero tambh~n el cumplimiento, en todo el territorio nacional, de las espedficas enumeradas en el artfculo 12.1, A) LoFyCS.

2.2. Los integrantes de Ia guardia civil, que es un institute armado de naturaleza militar, dependiente del Ministerio del Interior en las funciones policiales reguladas en Ia LoFyCS {asf como en punta a rettibuciones, destinos, acuartelamientos y material) y del Ministerio de Defensa en el cumplimiento de las misiones de caracter militar que este o el Gobierno le encomienden (Ia dependencia es exclusiva del Ministerio de Defensa en tiempo de guerra y durante el estado de sitio, asf como en lo atinente a regimen de ascensos y situaciones del personal; Ia dependencia es, por contra, conjunta de ambos Ministerios en todo lo referente a selecci6n, formaci6n, perfeccionamiento, disciplina, armamento, despliegue territorial y regimen del voluntariadoespecial para Ia prestaci6n del servicio militar en Ia guardia civil).

, Corresponde a Ia guardia civil el cumplimiento de las funciones policiales comunes en el territorio no cubierto par el cuerpo nacional de~: pol ida y el mar territorial, pero ademas Ia especfficas o propias enumeradas en el artfculo 12.1, B) LoFyCS.

La fuerza y el cuerpo anteriores estan·obligados en todo caso a actuar conforme al principia de cooperaci6n redproca.

2. Las fund ones o actividades y las competencias policiales. El ambito propio de Ia seguridad y el arden publicos o c;uda-

95

WCWIO P-..o ALFONSO • IIOBEIITO DROll l ------------------------------------------4 danos aparece acotado en el artfculo 1 .1 loPSC por rel'aci~ a Ia protecci6n dellibre ejercicio de los derechos y libertadesl por los ciudadanos y Ia garantfa de Ia seguridad, es decir, del: ya aludido mfnimo de normalidad en el desarrollo de Ia con~: vivencia (tal como este resulte del ordenamiento jurfdico en1

vigor), creando y manteniendo, para ello, las condiciones; adecuadas y, en su caso, removiendo los obstaculos que las~ impidan.

Otras formulas legales de delimitaci6n del referido ambito son las siguientes:

- "protecci6n de personas, bienes y lugares" (art. 9 de Ia Ley organica 4/1981, de i de junio, sobre estados de alarma, excepci6n y sitio).

- "proteger a las personas y bienes y garantizar Ia seguridad ciudadana y el padfico ejercicio de los derechos y las libertades publicos" (art. 3, c) del Decreta de 1 de julio de 1982, por el que se aprueba el Reglarnento de los mozos de escuadra de Ia Generalidad).

- Garantizar Ia seguridad ciudadana y el pacifica ejercicio de los derechos y libertades publicos y Ia protecci6n de personas y bienes (Ley forall/1987, de 13 de febrero, reguladora de Ia polida de Navarra).

Esta delimitaci6n representa, pues, una habilitaci6n gene~ rica para Ia actividad policial, que se concreta ulteriormente en los siguientes terminos:

1 . Competencias:

1 .1 . Atribuidas en Ia loPSC:

1 .1.1. Prevenci6n, mantenimiento y restablecimiento de Ia seguridad en los terminos determinados de Ia propia ley (art. 3.1 ).

96

. La prevenci6n comprende desde luego -incluso en virtud de las obligaciones de cooperaci6n en el Ambito cornu-

BEGURIDAD PUBUCA Y DERECHO ADMINISTRATIVO

nitario-europeo y tambien internacional-la recogida, recopilaci6n y tratamiento automatizado de informaciones mediante Ia creaci6n de las correspondientes bases de datos de carActer personal con fines policiales; actividad esta, a Ia que se refiere el articulo 20 de Ia Ley org~nica 15/1999, de 13 de diciembre, de protecci6n de datos de caracter personal, y que debe cumplir lo dispuesto en este texto legal, al no quedar sujeta a regimen especial (aunque sf a una regulaci6n espedfica o modulada), salvo Ia informaci6n audiovisual recogida por Ia polida mediante videocamaras (regulada por Ia Ley organica 4/1997, de 4 de agosto, sobre Ia utilizaci6n de videocamaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares publicos). Estan excluidos, sin embargo, de dicha Ley los ficheros sometidos a Ia normativa sobre protecci6n de materias clasificadas (secretos propios de Ia seguridad del Estado) y los establecidos para Ia investigaci6n del terrorismo y formas graves de delincuencia organizada (aunque el responsable de estos ultimos tiene obligaci6n de comunicar previamente a Ia Agencia de Protecci6n de Datos su existencia).

1.1.2. Planificaci6n, coordinaci6n y control generales de Ia seguridad de las personas, edificios, instalaciones, actividades y objetos de especial interes, con posibilidad de proposicion o, en su caso, incluso disposici6n de las normas y medidas necesarias (art. 3.2).

1.1 .3. Documentaci6n e identificaci6n de las personas (art. 3.1 ).

1.1.4. lntervenci6n de armas y explosivos (art. 3.1 ).

1.1.5. lntervenci6n de espectaculos y actividades recreativas (art. 3.1 ).

1.1.6. Auxilio ejecutivo necesario a cualesquiera otras autoridades u 6rganos para el aseguramiento del cumplimiento de las leyes (art. 4.2).

97


1.2. Atribuidas en cualesquiera otras leyes (art. 3.1 ).

2. funciones o actividades (a desarrollar ppr los agente! ejecutivos para Ia actuaci6n de las anteriores competencias)

2.1 . Funciones o actividades comunes a todos los agente~ ejecutivos: las enumeradas en el artrculo 11.1 loFyCS (siD perjuicio de Ia distribuci6n, ya estudiada, que se establece: basicamente, en los numeros 2 y 3 del propio art. 11 LoFyCS):

Estas funciones aparecen articuladas todas elias desde el fin o misi6n global de Ia protecci6n dellibre ejercicio de lo~ derechos y las libertades y Ia garantfa de Ia seguridad.

98

Pueden ser resumidas y clasificadas en las siguientes: 2.1.1. Generales: 2.1.1.1 Asegurar el cumplimiento de las Leyes y disposi

ciones generales. 2.1.1.2. Mantener y restablecer, en su caso, el orden y Ia

seguridad ciudadana.

2.1, 1.3. Auxiliary proteger a las personas y asegurar Ia conservaci6n y Ia custodia de los bienes en peligro; en particular, mediante Ia colaboraci6n con los servicios de protecci6n civil en las situaciones correspondientes.

2.1.1.4. Prevenir Ia comisi6n de delitos. 2.1.2. Especiales: Vigilar y proteger tanto a altas persona

lidades, como a edificios e instalaciones publicas. 2.1.3. Auxiliares o instrumentales: Captar, recibir y anali

zar datos de interes para el orden y Ia seguridad publica, asi como estudiar, planificar y ejecutar los metodos y las tecnicas de prevenci6n de Ia delincuencia.

2.2. Funciones o actividades espedficas de los agentes pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policia: las enumeradas en el articulo 12.1., A) loFyCS.

2.3. Funciones o actividades espedficas de los agentes pertenecientes a Ia Guardia Civil: las cnumeradas .an el articulo 12.l,B) loFyCS.

SEGURIDAO PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO -Cabe sistematizarlas del modo siguiente:

12. Elfin que legitima por entero Ia actividad de Ia pol ida es Ia garantfa de Ia seguridad y el orden publicos (comprensiva de Ia protecci6n del ejercicio legftimo de los derechos fundamentales y las libertades publicas), lo que significa que dicha actividad tiene primariamente car;:kter preventivo (crear y mantener las condiciones adecuadas, en Ia terminologfa legal) y s61o secundariamente (en su caso, en Ia redacci6n legal) represivo (remoci6n de los obstaculos que impidan las aludidas condiciones, en Ia terminologfa legal). El auxilio ejecutivo necesario a cualesquiera otras autoridades u 6rganos para el aseguramiento del cumplimiento de las Leyes forma parte desde luego del expresado fin, pero de forma acorde con Ia condici6n subsidiaria que Ia actividad de Ia pol ida tiene respecto de Ia propia de las organizaciones administrativas sectoriales con competencias de pol ida especial en las materias de su competencia propia.

22 • Las normas atributivas de potestades tienen diferente textura, pudiendo clas~ficarse en:

a) Normas que asignan funciones, es decir, determinan tareas materiales o tecnicas, es decir, que (micamente acotan y definen un area de cometidos a desarrollar (por ej., Ia vigilancia, Ia recogida de informaci6n, Ia facilitaci6n de informaci6n sobre medidas de pratecci6n, Ia custodia de bienes, el auxilio a las personas, realiiaci6n de patrullas en vehfculo o a pie, anal isis de datos, planificaci6n de acciones, etcetera).

El objeto de este tipo de normas comprende Ia enorme variedad de actos reales, tecnicos o materiales en que consiste Ia prestaci6n material del servicio pub I ico de garantfa de Ia seguridad ciudadana yel orden publicos. Y su principal efecto, en lo que aquf interesa, es el d~~ definir las fronteras de Ia acci6n legftimct de Ia polida.

99

LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROll

Aunque aqul se trate de actividades reales, materiales o tecnicas es claro que estas tienen que cumplir las normas que disciplinan su objeto. Especialmente importante a este respecto es Ia observancia por Ia recogida, almacenamiento, tratamiento y explotaci6n de datos policiales de Ia Ley organica 15/1999, de 13 de diciembre, de protecci6n de datos de caracter personal, a Ia que ya se ha hecho referenda, asl como de Ia captaci6n de sonidos e imagenes mediante videocamaras de Ia Ley organica 4/1997, de 4 de agosto, reguladora de Ia utilizaci6n de videocamaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares publicos.

b) Normas que atribuyen y, por tanto, definen, verdaderas: competencias de Ia organizaci6n administrativa como tal (pori ej. documentaci6n de las personas). 1

El objeto de estas normas es habilitar aetas de interven-1

ci6n, con inmediata relevancia jurfdica, en Ia esfera propia1

de los ciudadanos. Determinan, pues, los supuestos de hecho que justifican tales aetas y acotan el alcance de estos. '

Es caracterfstico de Ia materia de Ia seguridad y el arden j

publicos, dadas sus peculiaridades (imposibilidad de Ia pre-' vision legal anticipada y con caracter general de todos los supuestos de hecho que pueden darse en Ia realidad), Ia dis.i tinci6n en estas normas entre aquellas que cumplen habilita.i ciones espedficas y las que contienen habilitaciones generi.l cas, reconducibles estas --en ultimo termino- a Ia cl<1usula' general de Ia garantla de Ia seguridad y el orden publicos (de ahl Ia importancia de estas nociones}.

3. Los principios basicos de Ia actuacion policial

3.1. Generalidades. El preambulo de Ia loFyCS senala: como objetivo primario de est a el establecimiento de las If-. •. neas maestras del regimen jurfdico de Ia policfa en su con-''

100

SEGUFIIDAO PUBLICA Y DEAECHO ADMINISTRATIVO

junto (general, auton6mica y local) y, en concreto, de los principios basicos de actuaci6n comunes a toda ella. Califica, ademas, estos principios como constitutivos de un autentico c6digo deontol6gico (inspirado en Ia declaraci6n sobre Ia pol ida de Ia Asamblea del Consejo de Europa yen el c6digo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir Ia Ley aprobado par Ia Asamblea General de las Naciones Unidas) y ejes fundamentales del desarrollo de las funciones pol iciales.

De esta suerte, puede decirse que solo las medidas policiales (de intervenci6n) que respeten los principios de Ia actuaci6n de Ia pol ida consagrados legalmente (y los que puedan derivarse, ademas, de Ia Constituci6n) pueden reputarse conformes a Derecho y, par tanto, legftimas.

Los principios basicos que rigen toda actuaci6n policial aparecen consagrados en articulo 5 loFyCS y pueden ser clasificados y resumidos en Ia forma siguiente:

a) Principio general: adecuaci6n al ordenamiento juridico. Este principia, se especifica en varios principios ulteriores y representa una manifestaci6n concreta, adecuada a Ia funci6n policial, del principia general de legalidad de Ia actuaci6n administrativa consagrado en el articulo 103.1 CE. Baja esta manifestaci6n, experimenta una modulaci6n que supone una especial acentuaci6n tanto de las reglas relativas a Ia conducta personal del funcionario (neutralidad polftica, imparcialidad; integridad y dignidad), como de las de organizaci6n del servicio publico (jerarqufa y subordinaci6n, con definicion del limite a Ia obediencia debida: 6rdenes cuya ejecuci6n suponga, manifiestamente, Ia comisi6n de deli too aetas o hechos contrarios a Ia Constituci6n o a las leyes).

101


b) Principios relativos a Ia relacion estatutaria funcionarial,

b.1. Total dedicaci6n profesional (deber de Jntervenci6n': siempre, en cualquier tiempo y Iugar, hallandose o no de' servicio, en defensa de Ia ley y de Ia seguridad ciudadana).

b.2. Secreto profesional {con Ia consecuencia especffica • de no estar obligados los funcionarios a Ia revelaci6n de sus fuentes de informaci6n, salvo que Ia ley disponga otra cosa o~ el ejercicio de sus funciones imponga soluci6n distinta). ·.

b.3. Responsabilidad personal y directa, sin perjuicio de. Ia responsabilidad objetiva de Ia Administraci6n.

c) Principios relatives a Ia actuacion con incidencia en' los ciudadanos

c. 1 . Respeto (trato correcto y esmerado).

c.2. Protecci6n y auxilio, impidiendo, en su caso, cualquier practica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrafle vio. lend a fisica o moral, siempre que las circunstancias lo aeon~ sejen (que Ia situaci6n tenga relevancia para Ia seguridad u orden publicos) o exista requerimiento para ello; con infor::-, maci6n cumplida {lo mas amplia posible) de las causas y Ia~ finalidades de Ia actuaci6n.

c.3. Actuacion con Ia decision necesaria y sin demora (ade.;. cuaci6n al caso) para evitar un dano grave, inmediato e irre.:. parable (es decir, sobre Ia base de un juicio acerca del riesgo o peligro de dano) y con arreglo a los principios de congruen-cia (conexi6n 16gica entre el riesgo o peligro de dano y Ia reacci6n frente a el), oportunidad (procedencia o no de Ia • intervencion policial en atencion a las circunstancias) y pro-:porcionalidad en Ia utilizacion de los medios a su alcance.

Supuesto especffico (para el que se precisa el principia de~ ~portunidad), lo constituye el de reacci6n frente a una situa"'·l Ci6n de riesgo o peligro de daiio con utilizaci6n de las armas .• ~

·.)

102

SEGURIDAO PUBUCA Y OERECHO ADMINISTRATIVO

Se cumplen las exigencias inherentes a Ia oportunidad de Ia intervenci6n policial con armas (que en todo caso debera sujetarse, obviamente, a los restantes principios y, en particular, al de proporcionalidad) solo en alguna de las dos siguientes situaciones:

- Existencia de riesgo o peligro racionalmente grave para fa vida o Ia integridad frsica, bien sea de los propios agentes .actuantes, bien sea de terceras personas.

- Suposici6n val ida de grave riesgo o peligro para Ia seguridad ciudadana.

c.4. Tratarniento correcto de detenidos, comprensivo de los principios de identificaci6n suficiente como agentes en el momenta de Ia detencion, garantfa de Ia vida e integridad ffsica de las personas bajo custodia policial, respeto del honor y Ia dignidad de las personas y cumplimiento y observancia, con diligencia, de las formalidades y procedimientos legales.

3.2. Especial consideracion de los principios de oportunidad, posibilidad, idopeidad y proporcionalidad. Se trata de los principios nucleares de toda Ia actuacion o intervencion policial, por lo que se refiere a Ia garantia y, por tanto, el control del sometimiento de esta a Ia ley y al Derecho. Deben entenderse comprendidos desde fuego en el principio legal mas generico, ya expuesto, de adecuaci6n al ordenamiento jurfdico. Y; ~n ultimo termino, todos son reconducibles al mas amplio de proporcionalidad, como se comprobara.

La jurisprudencia contencioso-administrativa los tiene daramente establecidos, empleando una f6rmula que comprende los principios de oportunidad, congruenda y proporcionalidad (SsTS de 18 de enero de 1982, 6 de marzo de 1984, 4 de febrero de 19851 28 de enero de 1986 y 29 de mayo de 1991; R. Ar. 2356, 17<·9, 986, 69 y J9Qi, rE'·.;pectivamente). A pro~

103

LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROMI i ·~~

p6sito de las restricciones al derecho fundamental a Ia libe(+ tad personal, el Tribunal Constitucional na destacadotambi~' el caracter decisivo de Ia proporcionalidad como criterio mis~' mode su legitimidad (STC 178/1985, de 19 de diciembre).

La afirmaci6n jurisprudencial -en el orden contencioso-administrativo- del principio de proporcionalidad surge ligada a Ia responsabilidad patrimonial de Ia Administraci6n derivada del uso de las armas por los agentes publicos. Aunque existfa algun antecedente, Ia STS que da origen a fa linea jurisprudencial hoy consolidada es Ia de 18 de enero de 1982 (R. Az. 2356), recibida elogiosamente en su momento porIa doctrina cientffica (G. Fernandez Farreres; F. Sequeira Fuertes, L. Martin Retortillo y j. Barcelona Llop). La doctrina asi establecida se aplica luego al caso de no atenci6n o huida ante senales de alto: SsTS de 6 de marzo de 1984,4 de febrero de 1985, 28 de enero y 14 de octubre de 1986 y 29 de mayo de 1991 (R. Az. 1749, 986, 69, 6543 y 3901, respectivamente).

El principia de proporcionalidad como clave de Ia actuaci6n policial aparece tambien en Ia jurisprudencia penal, al hilo del empleo de Ia fuerza..y, en especial, de las armas de fuego: SsT&de9 de marzo de 1979, 30demarzode 1983,23 de julio de 1987, 14 de junio de 1988, 10 de diciembre de 1991, 2 de julio de 1993, 7 y 27 de abril de 1994, y 30 de enero y 2 de febrero de 1996 (R. Az. 1089,2219, 5619,4908, 9122, 5862, 2900, 3303, 10574, 189 y 788, respectivamente).

a) Principio de oportunidad. El principio de oportunidad presupone Ia atribuci6n a Ia pol ida de una espedfica discrecionalidad para decidir su intervenci6n y reviste una especial importancia en materia de seguridad y orden publicos. En efecto, es evidente, si se asume Ia perspectiva de Ia comparaci6n entre todas las posibles situaciones de alteraci6n o perturbaci6n de Ia seguridad y el orden publicos y Ia capacidad de acci6n o respuesta de Ia polida (en funci6n de su organi-

104

"

SEOIJRIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRAnYO

zaci6n y despliegue, asi como de sus medios personates, materiales y econ6micos), que esta puede llegar a no estar en disposici6n de hacer frente (al menos con plena y total eficacia) a todas y cad a una de las referidas alteraciones o perturbaciones. Para que lo estuviera (y ni aun asf), serfa precise (condici6n necesaria, pero no suficiente) que el Estado se construyera como un verdadero Estado de polida, con destrucci6n, por tanto, del irrenunciable Estado democratico de Oerecho.

De ahf que -al contrario de lo que sucede en materia de polida judicial (todos losdelitos deben ser perseguidos, existe solo una prioridad temporal en Ia acci6n persecutoria)en Ia de pol ida administrativa de Ia seguridad y el orden publicos deba reconocerse a Ia Administraci6n una determinada discrecionalidad en punto a Ia decision sobre Ia intervenci6n, en funci6n de su propia capacidad, de Ia importancia de los bienes en peligro y del riesgo o peligro de dafio que amenace a estos.

Ya M. Colmeiro senalaba en 1865 que "EI sistema preventivo constituye Ia pol ida de seguridad que tan facilmente se presta a lo arbitrario, y cuyo ejercicio conviene por tanto encerrar dentro de tales Hmites, que ni aten al Gobierno las manos para el bien, ni se las dejen sueltas para el mal; en suma, es precise darle fuerzas para mantener el arden, aun~ que no tantas que peligre Ia libertad". Anadiendo que para que el regimen preventivo no traspase Ia linea de Ia prudencia y penetre en el campo vedado de lo arbitrario, es preciso que las medidas correspondientes sean necesarias, no sean vejatorias y se ajusten estrictamente a los Hmites que las leyes senalan.

Se trata del otorgamiento de una facultad de elecci6n entre:

lQ. La intervenci6n o Ia no intervenci6n (discrecionalidad para Ia actuaci6n). Y

105

LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROMI ____________________________ ,, 2Q. Supuesta Ia opcion por Ia intervencion, el como dei

esta, tanto por lo que hace a los destinatarios de Ia actua-:G cion policial, como por lo que respecta a los medias a em~J plear en esta (siempre que existan varias medidas identicasi desde el punto de vista de su gravedad, pues, en otro caso, no''l existe margen alguno para una elecci6n por virtud de las exi-J gencias propias del principia de proporcionalidad). )i

En estasegunda facu~t~d, debe disting~irse, a su vez, entret:l

2. 1 . La que cabe cahf1car como elecc16n del perturbadot~ o perturbadores destinatarios de Ia actuaci6n policial (si efec-J . h b' . ) '! t1vamente u 1era vanos • . f~

Debe reconocerse a Ia Administraci6n, en efecto, Ia facull~ tad para optar entre proceder contra todos o s61o algunos 'c{4

alguno de los perturbadores. Y ello, en funci6n de las circuns~ tancias de Ia situaci6n concreta (por ej. caracterfsticas del des.: orden, destacamiento claro de uno o algunos perturbadores en Ia responsabilidad de aquel, posibilidades de identificacion y captura, medias personales y materiales disponibles, riesgo para los agentes etcetera). Pues aqul es claro que Ia decisi6n s61o es posible aplicando criterios de oportunidad propios del momenta. Esta afirmaci6n _vale como regia general, porque, como es obvio, las circunstancias de hecho pueden, en cada caso, reducir el juego de Ia oportunidad, hasta practicamente reducirlo y hacer obligada jurfdicamente una determinada elecci6n (asf, cuando las responsabiiidades sean claramente discernibles desde el primer momenta y el o los responsables sean identificables y alcanzables; o cuando, dada Ia constelaci6n factica, el principia de igualdad exija inexcusablemente un tratamiento igual a efectos de responsabilidad).

En este punta cobra capital importancia Ia diferenciaci6n entre el"perturbador por acci6n~' y el"perturbador por situaci6n'' (de que trataremos luego). En una situaci6n de hechJ

106

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRA TIVO --en que las responsabilidades de uno y otro tipo de perturba-dor sean equiparables, el criteria principal de Ia actuacion policial debe ser el de Ia mas pronta y eficaz remoci6n de los obstaculos para el restablecimiento de Ia hormalidad. Por contra, en una situaci6n de hecho en que no quepa sostener tal equiparaci6n en Ia responsabilidad por el desorden, el criterio de actuaci6n no puede ser otro que el de direcci6n preferente de esta contra el perturbador por acci6n.

2.2. La de elecci6n entre los medios de empleo igualmente id6neo en Ia situaci6n de que se trate.

El ejercicio de esta facultad se rige, como es obvio, por el principia de proporcional idad y, mas concretamente, por el de menor (menos grave) intervenci6n posible.

De todas formas, el principia de oportunidad no otorga a Ia Administraci6n policial una discrecionalidad absoluta en Ia decisi6n de si interviene o no y respecto a cual peligro o perturbaci6n. La discrecionalidad debe entenderse que cesa cuando los bienes jurfdicamente protegidos amenazados presentan suficiente entidad como para determinar un deber de intervenci6n y tambien cuando exista diferencia de valor entre los bienes amenazados en varias situaciones simultaneas de

peligro. Porque si el principia de proporcional idad (como concre

ci6n del mas arnpJio de interdicci6n de Ia arbitrariedad; art. 9.3 CE) constituye simultaneamente directiva y limite de Ia entera actividad administrativa, en Ia de seguridad y orden publicos refuerza -precisamente porIa importancia en esta ultima de los derechos fundamentales y, en particular, Ia libertad y Ia seguridad personates- su faceta de If mite. De ahi que cuando las circunstancias de hecho asf lo justifiquen, el principia sea capaz de comportar una reducci6n de Ia discrecionalidad admlnistrativa (paralela a Ia reducci6n de po-

107

LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO ORO ..

sibilidades lfcitas de acci6n que comporten los datos facticos de Ia situaci6n) hasta llegar, incluso, a una total·anulaci6n de dicha discrecionalidad (en Ia hip6tesis de que Ia situaci6n factica no perm ita sino una sola respuesta legitima adminis. trativa).

Sobre esta base y para .los supuestos de sustancial reduc.:. ci6n y, desde luego, el de eliminaci6n de Ia discrecionalidad, puede sostenerse un verdadero derecho del ciudadano (sabre Ia base de ser titular de derechos fundamentales y libertades publicas amenazados de lesion) a obtener Ia prestaci6n consistente en Ia actuaci6n policial, con Ia consecuencia de que Ia omisi6n indebida de esta dara Iugar a responsabilidad patrimonial de Ia Administraci6n.

b) Principio de practicabilidad. T oda medida adoptada por Ia polida debe poder ser cumplida por su destinatario o destinatarios. Es este un requisito mfnimo para Ia legitimidad de Ia actuaci6n policial de intervenci6n, tanto mas decisivo aquf cuanto que el articulo 62.1, c) y d) LRjAPyPAc sanciona con Ia nulidad -en Ia actividad administrativa formalizada y ordinaria con relevancia jurldica directa- el dictado de actos imposibles o constitutivos de infracci6n penal.

En el ambito de Ia seguridad y el orden publicos debe equipararse improcedencia jurfdica a imposibilidad factica y, por tanto, tenerse por medidas imposibles o impracticables las que exijan del destinatario un comportamiento (acci6n u omisi6n) que este no pueda observar por razones bien reales, bien jurfdicas. La improcedencia jurfdica puede serlo no s61o en virtud de disposiciones jurfdico-publicas, sino tambien, y especial mente, por raz6n de normas de Oerecho privado. Si dicha improcedencia deriva de Ia implicaci6n de derechos de tercero o terceros, Ia viabilidad de Ia medida policial de-

108

SEGURIOAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO -pende de su complementaci6n con una orden de tolerancia dirigida a dichos terceros.

Asi, en el caso de Ia adopci6n de una orden de demolici6n de toda o parte de una construcci6n por raz6n de peligro inminente para Ia seguridad de las personas y las cosas dirigida al propietario, siendo ast que Ia construcci6n afectada esta arrendada a tercero (que tiene asf Ia posesi6n y el uso).

c) Principio de idoneidad y Ia elecci6n de los medios a emplear. Las medidas deben ser, ademas y necesariamente, id6neas, por raz6n de sus mismas caracterfsticas, para producir el efecto (legftimo) buscado porIa actuaci6n policial en el contexto de Ia prevenci6n y remoci6n de peligros y perturbaciones para Ia seguridad y el arden publicos.

La idoneidad implica y presupone desde fuego Ia posibil idad o practicabilidad, de suerte que las medidas imposibles o impracticables (en los terminos antes expuestos) son, por definici6n, inid6neas.

No es infrecuente· Ia simultanea idoneidad de diferentes medidas (ante una manifestaci6n, por ejemplo, el empleo de Ia "cadena" policial, de perros o caballos, lanzadores de chorros de agua a presi6n, medios disuasorios mas energicos, etcetera). Pero esta concurrencia de Ia idoneidad, en principia, en dos o mas medidas, no empece a que las circunstancias espedficas de cada caso obliguen a discernir entre elias Ia mas id6nea (en funci6n justamente de dichas circunstancias), que es Ia que debe tenerse por legftima. De ahf que este principia no se confunda jurfdicamente con el de proporcionalidad, pues el principia alusivo a esta opera -para Ia determinacion jurfdica ulterior de Ia procedente en el casosobre las medidas que son id6neas.

109


De Ia idoneidad de las medidas debe distinguirse Ia de lo( medios a emplear en Ia actuaci6n policial. Caso de que exi~ ta una pluralidad de medios posibles, id6neos y proporcio nados, Ia pol ida puede elegir y determinar el que va a em:, plear. De todas formas en Ia practica sera muy diflcil que~+ de tal supuesto, pues normalmente las diferencias entre I '" medios disponibles e id6neos hara que, en atenci6n a las cir cunstancias del caso, unos sean mas "proporcionados" qu~ otros. La polida debe determinar, de entre los igualment~ id6neos, el o los medios con menm incidencia negativa e6! los destinatarios de Ia medida. ·

d) Principio de proporcionalidad. Este principia de conf{~~ ~ura~i6n legal debe entend:rse c?n~reci6n del pr~nci~io cons~: t1tuc•onal (art. 9.3 CE) de mterdtcCI6n de Ia arb1tranedad de:,. cualesquiera poderes publicos; concreci6n o especificaci6nJ especialmente importante en todo el ambito del ejercicio dE;~ potestades administrativas de intervenci6n presididas cuando me;'-~ nos por un amplio margen de apreciaci6n administrativa, cuan~ do no beneficiarias de verdadera discrecionalidad. Como hemo5~

Ia acd6n administrativa y lfmite de esta, por lo que integra et criterio de medida por excelencia de Ia actuaci6n policial. ',it

'·4 En el campo de Ia potestad municipal de policfa e interr'

venci6n de Ia actividad de los particulares esta expresamentej consagrado en los artlculos 84.2 lrBRL, y 4 y 6 RSCL. Y elj Tribunal Supremo tiene establecida una doctrina firme y uni~ ', forme al respecto.

El principio de proporcionalidad significa congruencia o adecuaci6n de las medidas adoptadas a las caracterfsticas de. Ia situaci6n que motive estas y los fines con elias perseguidos .. demandando Ia elecci6n de Ia menos grave, onerosa y, ~restr:ctiva de Ia libertad individual de entre las id6neas.

110


·:..---. constituye sin duda, se insiste, el criterio fundamental para .~ )adeterminaci6n de Ia legitimidad de las medidas policiales, ' siendo posible descomponerlo (siguiendo en este punto a Ia

doctrina alemana) en los siguientes elementos constitutivos:

' 1 o. La regia de Ia menor incidencia: de entre las posibles e igualmente id6neas, Ia pol ida debe elegir aquella medida que,

.· con Ia probabilidad esperable (es decir, en virtud de un juicio • ex ante y ex situatione), vaya a tener una incidencia o reper. cusi6n negativa menor en los individuos y Ia colectividad (el

concepto de incidencia o repercusi6n comprende cualquier consecuencia negativa, incluso las simples incomodidades). S6lo esta puede tenerse, pues, como legftima y precisa para Ia protecci6n de Ia seguridad y el orden publicos.

Esta regia coincide, en su contenido, con Ia exigenciatradicional en Ia aplicaci6n del principia de proporcionalidad en amplio sentido- de Ia necesidad de Ia medida. Ocurre que su formulaci6n en terminos de "necesidad" induce a confusi6n, en tanto que Ia exigencia de esta se predica obviamente tambien de las medidas, consideradas en sf mismas. La necesidad requerida aquf, a efectos de proporcional idad en sentido estricto, no es, sin embargo, tanto Ia de dichas medidas, cuanto mas bien de las consecuencias que de estas vayan a seguirse para los afectados por elias, es decir, de las repercusiones (incidencia negativa) de dichas medidas, para postular cabal mente su mantenimiento en el mfnimo posible. Supone, pues, un plus respecto de Ia necesidad de las medidas a adoptar. Desde este punto de vista, es evidente que en el pron6stico de efectos de las medidas practicables e id6-neas que, con comparaci6n entre ellos, ha de hacer Ia polida, a esta debe reconocersele un cierto margen de apreciaci6n, al menos en el caso de conflicto entre Ia protecci6n de los intereses individuates y de los colectivos o g£~nerales.

111

LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROll

A los efectos del control ex post de Ia decision polidal ef)) el caso concreto, ha de estarse obviamente al momento tern] poral de Ia toma de dicha decisi6n (retrotraerse al mismo y, sus circ~nsta~cias) y u.ti~izar c~mo crite~io las ''facultades de] un func1onano de poll Cia med10 cumpl1dor de su deber". ·l

22• La regia de Ia exclusion de consecuencias negativasi

desproporcionadas: entre las medidas policiales practicablesj e idoneas Ia pol ida debe descartar, ademas, las desproporcio,.~ nadas, por cuanto no puede existir desproporcion reconociblef entre las repercusiones que puedan seguirse de Ia medida·: policial y el fin lfcito perseguido. Se diferencia este nuevo! juicio prospectivo del anterior en que aquf el criteria es el fin·: y no Ia incidencia negativa; en otras palabras, esta en juegd; Ia relacion medio-fin. Quiere esto decir que, aun cuando una! medida sea practicable, id6nea y productora previsiblemente de Ia menor repercusi6n negativa sobre los destinatarios, no resulta legftima su adopci6n, si se ofrece como desproporcionada en el sentido de que ahora se trata.

112

Este nuevo requerimiento puede conducir, incluso en supuestos normales, a Ia procedencia de que Ia polida, siquiera sea provisionalmente, se abstenga de actuar. Ejempla: Ia pol ida observa que en una carretera han cafdo, desde los arboles de una finca colindante, unas ramas que hacen peligrosa Ia circulaci6n de vehlculas, par lo que decide ordenar al propietario su inmediata retirada. Habiendo venida en conocimiento de que el conductor de uno de los vehlculos que circulan por Ia carretera esta de camino a un hospital donde aganiza su padre, resuelve abstenerse de dictar Ia orden hasta que haya pasada par el Iugar. Aqul el perjuicia desproparcianado que podrfa causarse al conductor que tenia urgencia en su desplazamiento no s61o justificaba, sino que demandaba Ia no actuacion palicial, alln cuando Ia medida de retirada de las ramas era desde luego practicable,

SEGURIOAD PUBUCA Y DERECHO ADIIINISTRAnYO

id6nea y Ia que menores inconvenientes comportaba para . los afectados (incluido el propietario de Ia finca).

En este contexto pueden darse, por ello, los siguientes supuestos a destacar:

- Concurrencia de riesgos o pel igros.

Si en el caso concreto se hacen presentes varios riesgos o peligros simultaneamente y Ia policfa no cuenta con medios suficientes para afrontar adecuada y eficazmente todos, ha de elegir actuar respecto del de mayor gravedad (en funci6n de Ia pertinente ponderacion tanto de Ia entidad de los bienes jurfdicos afectados, como de Ia intensidad y Ia inminencia del riesgo opel igro), absteniendose (legftimamente} de hacerlo por lo que hace a los restantes. En caso de que Ia ponderaci6n pertinente arroje un resultado de equivalencia entre los riesgos o peligros puede elegir aquel que va a afrontar.

- Situaciones de riesgo o peligro en evoluci6n.

Cuando Ia situaci6n de riesgo o pel igro que este afrontando Ia pol ida este en evoluci6n y Ia consecuci6n del fin legal (protecci6n de Ia seg.uridad y el orden publicos) dependa de Ia no actuaci6n en una determinada fase de Ia evolucion (para actuar, en su caso, en una posterior), es legftima Ia decision en tal sentido (de Ia no actuacion en un determinado momento). Juega aqul Ia ''tactica" policial, que ciertamente noes un

· concepto jurldico y debe someterse desde luego al principio de proporcionalidad.

Asi, por ejemplo, Ia renuncia provisional a intervenir frente al bloqueo de una carretera, si por las circunstancias del momenta se estima razonablemente que Ia intervenci6n con los medios decididos tendrfa como resultado s61o una posposici6n de Ia situaci6n de peligro, pudiendo incluso agravarla.

113

LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROMf --....;

»1

- Probabilidad de una desproporcionada incidenda n4 gativa para persona o personas determinadas. ,J

La pol ida debe tambien de abstenerse de toda actuaci~ en el caso de que el Cmico medio id6neo vaya a tener unal repercusiones negativas desproporcionadas para persona ~ personas determinadas.

Asi, por ejemplo, si Ia intervenci6n policial, en el curso de Ia disoluci6n de una manifestaci6n ilegal, conduce a Ia retenci6n de un perturbador por acci6n y se comprueba que Ia prolongaci6n de Ia misma le impedirfa llevar a Ia persona con Ia que convive (paciente de enfermedad grave) Ia o las medicinas que urgentemente necesita.

- Probabilidad de una desproporcionada incidencia n~~ gativa en Ia colectividad (los casos-bagatela). Ji

Lo mismo que en el supuesto anterior sucede si (to que ocu1 rrira 16gicamente con caracter mas excepcional) Ia Crnica medida id6nea y con menor incidencia negativa en principio ~ guarda proporci6n, sin embargo, con las consecuencias negaA tivas que probablemente va a produdr para Ia generalidad, e~ decir, para un amplio cfrculo de ciudadanos, es decir, para lo~ intereses generales, que deben ser, asf, tenidos en cuenta. ·~

Este supuesto se da en los casos de escasa entidad (casos, bagatela), co.mo, por ejemplo, .todos los de infracciones I eves de las normas de circulaci6n o las perturbaciones de orden. menor e irrelevante del orden en grandes concentraciones,. cuya persecuci6n pueda conducir a retenciones importantes' de trafico o a situaciones de riesgo o peligro mayores para bienes jurldicos mas importantes (como Ia integridad ffsica de las personas). Aquf Ia regia que debe aplicarse es Ia de "minima non curat praetor'.

32 • La regia de :a prohibici6n del exceso indebido {m Ia J<..~raci6;1 C:e Ia medida, en el sentido de que esta debe rnan-

114

SEGURIOAD PUBLICA Y OERECHO AOMINISTfiATIVO

~ ~nerse s61o mie~tras sea precisa p~ra Ia prevenci6n y Ia su-fp~raci6n del pel1gro o Ia perturbae16n. 'j';:i'La actuaci6n policial debe adaptarse a Ia correspondiente tsituaci6n y su evoluci6n. De ahl que las medidas policiales fib c:ausen en principio estado, pudiendo ser revocadas, altelnrlas o sustituidas por otras distintas. Esto vale no solo por lo ~oe hace a Ia dimension tem~oral, sino tar:'bien en cuant~ se ~pruebe que noes ya posrble consegUJr elfin persegurdo ~hraves de Ia medida con menor incidencia y mas adecuada

• E~esde el punto de vista de Ia relaci6n medio-fin. ~··· ~,/'7' ,

0~~iif~~ ; . ~.,.. VIII. LOS CONCEPTOS E INSTITUTOS FUNDAMENT ALES 1:1.. DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD Y EL ORDEN PUBLICOS

1. lntroducdon: Ia apertura del campo de Ia intervencion .,polidal. Como ya nos consta, pol ida tiene por misi6n preve

··. nir y eliminar los riesgos o peligros y las perturbaciones de Ia seguridad y el orden publicos. Como quiera, sin embargo, que esta misi6n es, sustantivamente y en parte al menos, Ia misma que Ia de las Administraciones de pol ida especial, Ia acci6n de aquella (polida en sentido formal o institucional) requiere, ademas yen virtud del principia de subsidiariedad, Ia concurrencia del r~quisito consistente en que Ia de Ia organizaci6n administratlva sectorial primariamente competente por raz6n de Ia materia, es decir, llamada en principia por el ordenamiento a intervenir, no sea posible en absoluto o nolo

sea tempestivamente. Esta regia de delimitaci6n competencial entre las polidas

general y especial esta implfcita en Ia asignaci6n legal a Ia primera del cometido generico antes expresado, pues Ia competencia de esta no puede tener Ull ambito inferior a dicho

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cometido. La pol ida en sentido formal o institucional rio es) pues, una organizaci6n de mero auxilio o apoyo a Ia de po-~ lid a especial; tiene un campo propio de actuaci6n, en el que opera aut6nomamente. Yen el campo de Ia defensa inaplazable frente a riesgos o peligros para Ia seguridad y el orden es competente de manera inmediata y directa (en modo alguno en terminos de una suerte de "competencia surgida de estado de necesidad").

En funci6n de lo dicho precede concluir que Ia pol ida:

1. Tiene un campo de acci6n originario y propio, integrado porIa defensa inaplazable frente a riesgos o peligros para Ia seguridad y el orden publicos (inaplazable porno poderi esperarse a Ia acci6n de Ia Administraci6n sectorialmente competente, que o bien es imposible o no puede tener Iugar tempestivamente).

Asf, por ejemplo, una patrulla de Ia policfa que observe, en el curso de Ia acci6n de vigilancia, que una construcci6n esta en estado ruinoso, debera comunicarlo asl a Ia Administraci6n competente, absteniendose de actuar directamente, salvo que Ia situaci6n sea de ruina inminente, con amenaza de calda que encierre grave riesgo o peligr~ para personas o bienes.

Ella quiere decir que Ia referida defensa corresponde primariamente a Ia Administraci6n de Ia pol ida especial, mientras pueda tener Iugar (adecuada y eficazmente) por los procedimientos y con los mecanismos ordinaries de Ia actividad administrativa.

2. Le corresponde, ademas y tambien en defensa de Ia seguridad y el orden publicos, el campo de acci6n propio de Ia Administraci6n de polida especiat en Ia medida en que esta requiera su intervenci6n. En este caso, ademas, no juega para Ia pol ida en sentido estricto el principia de oportunidad

llf\

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO -(con Ia consiguiente discrecionalidad para Ia decision sobre Ia actuaci6n o no): el requerimiento le obliga a actuar.

2. Los conceptos de uriesgo" y de 11peligro". El elemento clave para Ia valoraci6n de Ia procedencia o no de Ia actuaci6n policial y de los terminos en que esta, en su caso, ha de tener Iugar, reside en los conceptos de riesgo y de peligro (ya manejados, en particular el de peligro, por nuestra doctrina cientffica del S. XIX). Si bien ambos aluden a Ia contingencia de un dano, el peligro se diferencia del riesgo porIa inminencia de Ia actualizaci6n de aquella. Puede calificarse el peligro, pues, como riesgo inminente.

Toda intervenci6n policial en Ia esfera personal y patrimonial de los ciudadanos presupone necesariamente, en efecto, Ia existencia de una amenaza a Ia integridad de bienes protegidos por el ordenamiento jurfdico. De ahr que, siendo dicha intervenci6n primariamente prevent iva y s61o secundariamente represiv·a o restablecedora del arden perturbado, los aludidos conceptos y, en particular, el de riesgo determina el umbra I mismo de Ia legitimidad de Ia actuaci6n policial (y, por ello, tambien de los medias empleados en ella). Se trata de conceptos de elaboraci6n fundamentalmente jurisprudencial, tanto del orden contencioso-administrativo, como del penal (en doctrina estable~ida al hi lo fundamental mente de supuestos de exigencia de responsabilidad por el uso de armas de fuego por los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad). Pero son sin duda tambien conceptos legales, en particular el de riesgo (ademas de constitucionales: vease el art. 21.2 CE, por ejemplo).

los conceptos estan implicitos a lo largo de todo el texto de Ia LoPSC, que los emplean, ademas, expresamente, en diversos preceptos: art. 8.1 a ("garantizar Ia seguridad ciuda-

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dana frente a los riesgos que, para las personas o sus bienes, se puedan derivar ... "); art. 16,2 (11

••• pusieran en peligro o dificultaran Ia circulaci6n ... "); art. 18 (" ... cuando exista peligro para Ia seguridad de las personas o de las cosas"); art. 19.2 (11

••• sustancias o instrumentos prohibidos o pe/igrosos ... "); y art. 21.3 (" ... necesidad de evitar daiios inminentesy graves a las personas y a las cosas ... "). .

La noci6n de peligro es utilizada, ademas, por el artfculo , 5 de Ia ley organica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reuni6n.

Emplean el concepto de riesgo: -· El articulo 64 de Ia ley 1 0/1990, de 15 de octubre, del

deporte. - El articulo 1 del Real Decreta 1338/1984, de 4 de julio,

sabre medidas de seguridad en entidades y establecimiento publicos y privados.

En alguna ocasi6n, Ia peligrosidad para Ia seguridad publica aparece enunciada con Ia expresi6n "actividades de especial interes policial" (es el caso de los espectaculos publicos y las actividades recreativas; art. 28 del Real Decreta 2816/1982, de 27 de agosto).

Emplea los conceptos de peligro y riesgo (con distinci6n del peligro concreto e identificando el peligro general con el riesgo), Ia ley organica 4/1997, de 4 de agosto.

Sabre Ia noci6n jurisprudencial de peHgro o riesgo, veanse las SsTS de lo contencioso-administrativo de 18 de enero de 1982, 6 de marzo de 1984, 4 de febrero de 1985, 28 de ene- • roy 14 de octubre de 1986, 29 de enero de 1991 y 2 de marzo de 1995; R. Ar. 2356, 1749, 986, 69, 6543, 3901 y 1860, respectivamente), asl como 'las del arden jurisdiccional penal de 30 de abril de 1992 y 7 de mayo de ·1993; R. Ar .. 3335 y 3859).

''i

La situaci6n a 1.1 que se alude con los expresados concepfr 1 tos es aquella ·1ue: segun un j~icic perito basado en Ia expe:;

118

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO AOMINISTRATIVO

riencia comun y dejada al decurso espontaneo de los acontecimientos, debe conducir -en tiempo previsible y con suficiente probabilidad- bien a un comportamiento, bien a otra situaci6n productor o determinante de una lesi6n de concretos bienes jurfdicos protegidos por Ia seguridad y el orden publico. En consecuencia, Ia comprobaci6n de Ia existencia de una tal situaci6n, es decir, de un "riesgo", tanto mas en fase ya de "peligro", de perturbaci6n de Ia seguridad y el orden publicos implica, de suyo, Ia constataci6n de Ia producci6n de una lesi6n in statu nascendi (P. J. Tettinger).

Ejemplo: un polida de servicio en Ia calle observa como una persona que manifiestamente ha bebido en exceso se acerca a un vehfculo y extrae unas llaves con intenci6n de ponerlo en march a, decidiendo actuar para impedir que conduzca.

La actuaci6n policial precisa asf justificarse siempre en una previa valoraci6n de Ia situaci6n capaz de legitimar aquella. Esta valoraci6n debe ser resultado, a su vez/ de un anal isis de los datos facticos y de una prognosis de Ia evoluci6n de los acontecimientos y de su resultado para el caso de no intervenci6n policial (por muy rapidos y elementales que tales procesos puedan ser). El razonamiento correspondiente es perfectamente reconstruible ex post y, por tanto, reproducible en sede judicial, lo que vale decir susceptible de control de esta naturaleza (asfiopera desde luego con toda naturalidad nuestra jurisprudencia). El criterio jurfdico de medida para el enjuiciamiento de su correcci6n es el que corresponde a Ia valoraci6n que, en las mismas circunstancias, habrfa efectuado un funcionario de polida medio con buena formaci6n, experiencia y prudencia.

l a jurisprudencia penal alude a esta exigencia de valoraci6r. previa con Ia expresi6r. " ... que obede1ca [Ia actuadon

119

LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DAOIII

policial) a una racional precisi6n indispensable para reaiizar ,, el cometido de esa funci6n publica" (SsTS de 23 de julio de 1987, 14 de junio de 1988, 10 de diciembre de 1991,2 de julio de 1993, 7 y 27 de abril y 7 de diciembre de 1994 y 30 de enero de 1996; R. Ar. 5619, 4908, 9122, 5862, 2900, 3303, 10574 y 189, respedivamente).

En todo caso, es claro, a efectos de Ia aplicaci6n de t~~ criteria, que el grado de previsibilidad y de probabilidad dd actualizaci6n del riesgo legitimante abarca un amplio esped tro, concretamente el que media entre los extremos de certe~ za (peligro inminente) y de simple posibilidad mas o menos remota (riesgo en diversos grados). De ahf que el concreto grado de previsibilidad-probabilidad capaz de alcanzar el umbra! del riesgo legitimante de Ia intervenci6n depende de diversos factores y, en particular, de los siguientes:

w 1 2 • El tipo de riesgo o peligro de que en cada caso se trate. '

Conforme a Ia jurisprudencia, el riesgo o peligro debe ser en todo caso: -

1.1. Real o actual y no meramente hipotetico (SsTS de lo ~ contencioso-administrativo, por todas, de 18 de enero de 1982 ~ y 29 de mayo de 1991; R. Ar. 2356 y 3901 );

Por ello mismo el riesgo o peligro s61o existente por razori de una incorrecta y subjetiva apreciaci6n de Ia situaci6n c~ rrespondiente (bien en los hechos, bien en Ia previsi6n sobre Ia probabilidad de lesion de bienes protegidos) da Iugar siempre. si se produce, a una actuaci6n policial ilegftima (es el supuesto teorizado en Ia dogmatica alemana como "peligro putativo").

1 .2. De entidad suficiente (requisito que deriva, en general, de las exigencias que a Ia actuaci6n policial plantea Ia jurisprudencia); y

SEGURIDAD PUBLICA Y DEAECHO ADMINISTRATIVO

1.3. De naturaleza tal que, de no adoptarse medidas a tiempo, determinara un datio grave a bienes juridicos protegidos (requisito al que Ia jurisprudencia alude desde Ia perspectiva de Ia "necesidad" de Ia actuaci6n policial; es claro, por ejemplo, que el comportamiento en sitio publico de una o varias personas que s61o produce molestias o incomodidades, no genera un peligro de dano grave).

Pero, ademas y a efectos de determinar Ia acci6n policial, Ia jurisprudencia distingue entre:

1.4. Riesgo o peligro abstracto y concreto.

El primero es el que se da ya por raz6n de las caracterfsticas genericas mismas de Ia situaci6n (situaci6n-tipo), legitimando Ia actuaci6n policial con empleo incluso de Ia fuerza. El segundo depende mucho mas de las caracterfsticas concretas de Ia situaci6n de hecho y justifica ya Ia utilizaci6n de medias proporcionados a esta.

Vease, para esta distinci6n, las STS, de lo penal, de 7 de diciembre de 1994 (R. Ar. 1 054).

Distinto del peligro abstracto es el p.eligro general, que existe desde que en determinadas situaciones sea posible estimar existente una amenaza para Ia integridad de Ia seguridad y el arden publicos. El peligro generales capaz de legitimar por si mismo· Ia acci6n policial (puesto que esta es fundamental mente preventiva, de suerte que postula incluso Ia preparaci6n de Ia defensa frente a riesgos o peligros ya concretos), pero siempre que no comporte Ia adopci6n de medidas interventoras (que solo son legltimas normal mente en caso de riesgo o peligro concreto).

Ooctrinalmente es discutible que el riesgo o peligro abstracto legitime Ia acci6n de Ia polida ejecutiva. Pues debe considerarse que consiste propiamente en una situaci6n ideal,

121


pensada en teorfa, que, de darse efectivamente, conduci~ con toda probabilidad a una perturbaci6n de Ia seguridac;Jl

/J el orden publicos. A diferencia del peligro general y del c:' creto, pues, el abstracto nose refiere a una situaci6n concri ta de Ia vida real, sino a un "caso tfpico" obtenido por indu ci6n y general izado. Hade afrontarse, consecuentemente, cd medios generales, es decir, con el dictado de normas, tfpi mente los reglamentos.

1.5. Peligro inminente y extremo.

Se trata de gradaciones en Ia valoraci6n del riesgo en faJ ya de peligro a efectos del alcance de Ia actuaci6n policia!J de los medios en ella empleados. i

' >J

Wanse las SsTS de lo contencioso-administrativo, por ·~ todas, de 18 de diciembre de 1985, 23 de enero de 1989, 12 I de junio de 1990 y 29 de mayo de 1991; R. Ar. 6538, 350, / 4703 y 3901, respectivamente), para Ia primera categorlanormal mente asociada a Ia de peligro real-; y de 30 dedi- · ciembre de 1985, 24 de mayo de 1988 y 22 de abril de 1994; R. Ar.1 545 del afio 1986, 4198 y 2722, respectivamente), para Ia segunda.

1.6. Peligro determinante de estado de necesidad o pa~~ Ia integridad ffsica o Ia vida. <

Se trata de una situaci6n de peligro absolutamente extre' mo, propio de una situaci6n que autoriza a aplicar los critJ! rios de legltima defensa y del estado de necesidad (comoJ eximente de responsabilidad criminal) previstos en el C6dig~~ penal y que legitima. el empleo de los medios mas graves (in:~ cluido el uso de armas de fuego). · 1'

122

Veanse las SsTS del orden jurisdiccional penal de 30 de marzo de 1983, 23 de julio de 1987, 1 0 de diciembre de 1991 , y 7 de abril de 1~194; R. Ar. 2219, 5619, 9122 y 2900, tes- '

SEGURIDAD PUBLICA Y OERECHO ADMINISTRATIVO -pectivamente; asf como Ia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo de 2 de marzo de 1995; R. Ar. 1860).

2o. La agresividad o Ia agresi6n o, en su caso, Ia resistencia ~por parte de los perturbadores.

~.iv · Sobre este factor incide con normalidad Ia jurispruden~' cia, tanto Ia contencioso-administrativa (vease, por ej. STS de B::;>i2l de abril de 1994; R. Ar. 2722), como Ia penal (V~nse, por r),, ej., SsTS de 30 de abril de 1992, 7 de mayo de 1993 y 2 de : febrero de 1996; R. Ar. 3335, 3859 y 788, respectivamente).

3o. El valor de los bienes amenazados y, por tanto, Ia pret~si6n de efectividad de su tutela.

Este factor esta presente en Ia generalidad de Ia jurisprudencia.

- El peligro meramente aparente y el peligro putativo.

Como excepci6n a lo dicho, pero excepci6n que -en de-finitiva- confirma Ia textura y el juego del concepto de peligro, debe considerarse correcta Ia actuaci6n policial realizada sobre Ia base de I~ valoraci6n de una situaci6n juzgada peligrosa para Ia seguridad, pero que ex pasty tras Ia ponderaci6n de Ia evoluci6n real de los acontecimientos se revela que no habrfa sido capaz por si sola de producir lesi6n alguna de bienes jurfdicamente protegidos. Es el supuesto que en Ia dogmatica alemana se teoriza bajo Ia categorfa de peligro aparente.

Ejemplo de este tipo de peligro: una familia deja conectado en su vivienda, mientras esta de viaje, el mecanismo de despertador automatico para crear Ia sensaci6n de que hay alguien casa. los vecinos, alertados por el mecanismo e ignorantes del viaje, tocan el timbre de Ia vivienda y temiendo -ante Ia falta de respuesta- que haya sucedido un accidente, avis.an a Ia policfa. Esta, tras valorar Ia situaci6n y

123

LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBEFn'O DR0U1

contando con Ia pertinente autorizaci6n judicial, fuerza Ia: entrada, momenta en que descubre ex post Ia ausencia de todo peligro o riesgo justificative de Ia acci6~.

Y debe considerarse, no obstante, correcta Ia actuac·i~·policial en tal caso, siempre que lo haya sido Ia apreciacj"" de Ia situacion (Ia extraccion de Ia probabilidad de un reso; t~do lesivo ~aya sido, por tan~o, consecuente), ~ues lo deqf s1vo es el aCierto de Ia valorae~on ex ante, es dec1r, efectua<n en el momento en que Ia policfa ha de hacerla. §

Variedad espedfica del supuesto anterior es el calificab!] de sospecha de peligro, que descansa sobre hechos constat; dos, pero con existencia en todo caso de incertidumbres indesi pejables sabre su ulterior evolucion.

Ejemplo de este supuesto: denuncia de Ia existencia, en un viejo inmueble, de sustaricias almacenadas capaces de interactuar y producir danos a las personas y las casas.

Aquf debe afirmarse Ia procedencia de Ia actuacion poli~ cia I, pero I imitandose pri mero -en tanto ello sea compatibl~ con Ia proteccion de los bienes amenazados- a medidas pd~ ramente provisionales, de las que pueda esperar una mayo~ informacion sobre Ia situaci6n real y su previsible evolucion~

J Distinto del peligro aparente es elllamado peligro putati

1 vo, que concurre cuando el pel igro es meramente supuesto~ es decir, su apreciacion descansa en una suposicion err6nea· por incorrecta valoracion subjetiva de Ia situacion (como consecuencia de insuficiente recogida de informacion y, por tanto, elementos de juicio o formulacion de Ia prognosis infringiendo los principios de pertinente aplicacion). Por tanto en el peligro putativo no concurre en realidad, ni ex ante, ni ex post, una verdadera situacion de peligro justificativa de Ia acci6n policial. Esta es, pues, ilegal.

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SEOURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRAnVO

If'~

1,. Ejemplo: un polida que patrulla tom a el ruido proveniente : , de una vivienda cerrada (el grunido lastimero de un perro) , por lamentaciones de una persona herida y sin comproba-

ci6n previa alguna (que habrra sido posible desde una ventana, desde Ia que era visible el animal) rompe Ia ventana y penetra en Ia vivienda.

3, Responsabilidad por raz6n de Ia seguridad u orden p.Jblicos y, en general, el sometimiento a medidas de polida

3.1. Detenninacion de los destinatarios de Ia actuacion policial. La LoPSC no contiene regulaci6n propia alguna de Ia responsabilidad por razon de Ia perturbacion de Ia seguridad y el orden publicos, ni siquiera de Ia de orden sancionador cuando tipifica las infracciones y las sanciones en Ia materia. Por ello, debe entenderse que en ella son aplicables las reglas generales propias del Derecho Administrativo y, en particular, las establecidas en Ia LRjAPyPAc, de lo que resulta, en particular, que responsables pueden ser tanto las personas ffsicas como las jurfdicas y ambas pueden ser destinatarias de Ia actuacion polidal.

En todo caso, Ia acci6n policial (micamente puede dirigirse -salvo el supuesto de requerimiento de colaboraci6n a persona no responsable en caso de estado de necesidad policialcontra Ia persona o personas a las que quepa imputar responsabilidad en Ia situaci6n de riesgo o peligro y, en su caso, actualizacion de uno u otro, es decir, en Ia perturbaci6n efectiva de Ia seguridad y el orden publicos.

De ahr que resulte conveniente hacer algunas precisiones sobre Ia base de Ia diferenciaci6n -subyacente a Ia regulacion de las actuaciones para el mantenimiento y el restablecimiento de Ia seguridad y el orden publicos y, en particular, a los artfculos 14, 15 y 21 LoPSC, asf como de las infraccio-

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nes en Ia materia, en los artkulos 23 y 26 del mismo texto legal- entre el causante o imputable policialmente (en su caso, perturbador) por acci6n u omisi6n (el que causa efectivamente o al que es imputable legalmente en todo caso el riesgo o peligro o Ia perturbaci6n de Ia seguridad y el orden mediante o por raz6n de una actuaci6n propia o Ia omisi6!'l de una actuaci6n debida} y el que lo es por situaci6n (el titu lar -propietario o poseedor- de una cosa o de un anima que origina el riesgo o peligro o causa Ia perturbaci6n).

En punta a Ia determinaci6n de Ia imputabilidad del ries. goo peligro ode Ia perturbaci6n, es decir, de Ia responsabi. lidad, rige tambien (por raz6n del principia lex specialis dero gat legi genera/1) el principia de subsidiariedad, en el sentidc de que dicha determinaci6n exige el agotamiento primero dE las posibilidades que para dicha determinaci6n ofrezcan Ia~ normas de policia de pertinente aplicaci6n (recurriendo pri· mero, a su vez y dentro de elias, a las normas mas espedfica~ y luego a las genericas y a los principios generales), recurriendc a las normas administrativas generales s61o en ultimo termi· no y en defecto de toda soluci6n de acuerdo con aquellas.

126

En general el texto legal y singularmente el articulo 23 laPSe, al tipificar las infracciones graves en Ia materia, esta contemplando normalmente desde luego al causante o imputable por acci6n u omisi6n, pero al menos en un caso -en el citado art. 23, letra h)- hace referenda expresa al propietario de local o establecimiento en que se tolere el consumo ilegal o el trafico de drogas t6xicas, estupefacientes o sustancias psicotr6picas. Por contra: los artfculos 6, 8, 12 y 13 se refieren, impllcita (los dos primeros) o explfcitamente (los dos ultimos), a los propietarios, poseedores 0 responsables de locales, establecimientos, instalaciones o bienes; y en los articulos 15 y 20 loPSC Ia acd6n administrativa puede tener por destinatario al dueno o poseedor del inmueble o local en


el que se sitUe el origen y Ia causa del peligro o del riesgo . para Ia seguridad y el arden publicos. Es significativo, a este respecto, que el artfculo 14 LoPSC no acote el drculo de destinatarios de las 6rdenes o prohibiciones y de las actuaciones policiales y que el articulo 17.1 loPSC, al establecer el deber de aviso previa a Ia actuaci6n policial, hable genericamente de '1personas afectadas". En todo caso, es clara, ademas, que Ia responsabilidad por generaci6n de riesgo o perturbaci6n de Ia seguridad y el arden publicos puede venir determinada por Ia legislaci6n sectorial en funci6n de las caracterfsticas de esta.

3.2. La condici6n de destinatario de Ia accion de policia, principalmente en virtud de responsabilidad por ra· zon policial, y los tipos de destinatarios

a) Las caracterfsticas de Ia responsabilidad por razon policial En el Derecho de Ia seguridad y el orden publicos no rigen

las reglas propias de Ia causalidad para Ia determinaci6n de Ia responsabilidad penal; antes al contrario, Ia responsabilidad por raz6n policial puede determinarse de manera objetiva.

Existe responsabilidad administrativa por raz6n policial, en efecto, en cualquiera de los dos siguientes supuestos:

1) Cuando una persona pueda ser ten ida como causante de un riesgo o peligro concretos o, en su caso, una perturbaci6n de Ia seguridfld y arden publicos en virtud de una. acci6n u omisi6n ilegales (no conformes con el Derecho aplicable y que colocan a Ia persona fuera de su esfera de legltima disposici6n).

2) Cuando un riesgo o peligro concretos o, en su caso, una perturbaci6n de Ia seguridad y el orden publicos pueda ser imputada a una persona en virtud de una imputaci6n legal objetiva del riesgo o el peligro inherente a una activ~dad.

127


orden publicos, tales como el hospedaje, el comercio o raci6n de objetos usados, el a!quiler o desguac:;:e de

~

de motor o Ia compraventa de joyas o metales preciosos, Ia obligaci6n de llevanza de registro documental y de maci6n;

4. La imposici6n por el mismo articulo 12 anterior mente a· los titulares de embarcaciones, de un lado, y bricas, almacenes y comercios de productos qufmicos ceptibles de ser utilizados en Ia elaboraci6n o transform--de drogas t6xicas, estupefacientes, sustancias· psicotr6p otras gravemente danosas para Ia salud, de otro I ado, Ia gaci6n de registro documental e informaci6n;

5. La autorizaci6n por el articulo 13, siempre LoPSC, adopci6n de medidas de seguridad para establecimi instalaciones industriales, comerciales y de servicios, cu do generen riesgos directos para terceros o sean especial vulnerables, determinando expresamente que sus titulares responsables de Ia adopci6n e instalaci6n de tales tanto de su efectivo funcionamiento, como de Ia consecu de Ia finalidad protectora y preventiva propia de cada da (sin perjuicio de Ia responsabilidad en que puedan i rrir los empleados);

6. La referenda, explkita o implfcita, del articulo 23, d, e, d, h, k, I y n loPSC, por tanto y al tipificar las correspo~ dientes infracciones, a propietarios, administradores o ,...~_;..;; gados de inmuebles, locales, establecimientos, fabricas, barcaciones o aeronaves.

Este tipo de responsabilidad puede encontrar y de hec"'-11.~ encuentra modulaciones en las disposiciones especiales (asf las referentes a las medidas de seguridad en establecim bancarios y financieros o en acontecimientos deportivos),

, · suscita en todo caso problemas espedficos. A.sl los .. ;", ,;..,. .. t""'"'

130

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO AOMINISTRATIVO ---12. La exigibilidad de responsabilidad tanto al propietario "~oJTIO al poseedor material de Ia cosa o del bien, en el caso de que el segundo tenga Ia posesi6n sin consentimiento o -~~ntra Ia voluntad del propietario. Parece que en este supuesto ninguna responsabilidad es exigible a este. ' tJ.la responsabil idad en el caso de transmisi6n de las cosas

0 de los bienes por raz6n de los cuales se han adoptado me.didas policiales (6rdenes de hacer singularmente). Dado que ·~~ esta ante una responsabilidad ob rem, Ia soluci6n general 'debe ser que se traslada al adquirente Ia correspondiente ~bligaci6n. ... 3 2.la responsabilidad de las Administraciones publicas en 'cuanto que titulares de cosas y bienes.

., Cuando Ia Administraci6n publica de que se trate emplee los bienes o los establecimientos de que sea titular para actividades de Derecho privado, ninguna raz6n existe para un tratamiento singular.

Sin embargo, cuando los bienes o los establecimientos son ~rte de o se emplean en actividades administrativas, es decir, para el desarrollo de las competencias propias, Ia cuesti6n se presenta bajo perfil propio. La regia que sienta el articulo 21.3, parr. 22 LoPSC para Ia entrada de Ia pol ida en inmuebles ocupados por organismos oficiales o entidades publicas constituye Ia base de una soluci6n susceptible de generalizaci6n.

}

El punto de partida es desde luego Ia vinculaci6n material de todas las Administraciones por las normas de Ia seguridad y el orden publicos (el artfculo 5.1 loPSC impone a todas las autoridades y. funcionarios, por ello y en el ambito de sus respectivas competencias, el.deber de colaboraci6n con y de prestaci6n de auxilio posible y adecuado a lasautoridades en materia de seguridad y orden publicos). Como regia general, sin embargo, Ia actl!aci6n policic:l hade respetar el orden de

131


las competencias, por lo que no puede proceder por si mis. ma y para actuar debe poner en marcha en cada caso los mecanismos legales que permitan Ia superaci6n de una si~ tuaci6n de desacuerdo sobre Ia procedencia y el alcance de Ia actuad6n policial. No obstante, dicha regia cede en el supuesto de estado de urgente y extrema necesidad, dado el cual Ia polida puede decidir por si misma y proceder a Ia, oportuna actuaci6n. 1

3) El destinatario en cuanto imputable objetivamente p~ hecho de tercero (perturbador en virtud de relaci6n jurfdicJ con el que lo sea par acci6n u omisi6n, es decir, por imputaj cion legal del riesgo o peligro derivado de determinada acti~ vidad). Cuando el riesgo o peligro o, en su caso, Ia perturba{ cion efectiva de Ia seguridad y el arden publicos deriveri\ ciertamente de Ia acci6n u omisi6n de una concreta persona: pero esta forme parte de una organizaci6n empresarial titular de Ia actividad o el establecimiento en el contexto de cuyo desarrollo o explotaci6n se haya originado aquel riesgo ~· peligro o actualizado Ia referida perturbaci6n, o preste sus~ servicios para dicha organizaci6n empresarial en cualquie'~ otra forma, Ia responsabilidad puede ser imputable a Ia pro~: pia empresa (Ia persona ffsica o jurfdica titular de Ia actividadl o el establecimiento correspondientes), cuando asl este pre....~ vista legalmente (por imputaci6n objetiva del riesgo corres~ . ~ pondtente). ~)

Es lo que sucede en el caso de las infracciones al regimen~ de medidas de seguridad a que estan legalmente sujetos los; b~n~os, las cajas ?e ahor.r~ y demas entidades de credito; las~ oftcmas de cambto de dtvtsas y los m6dulos transportables;~ las joyerfas, platerfas, galedas de arte y tiendas de antigueda; des; las estaciones de servicio y las unidades de suministrd: de combustibles y carburantes; y las oficinas de farmacia,

132

SEGURIOAD PUBLICA Y DEAECHO ADMINISTRATIVO

administraciones de loterfa, despachos de apuestas mutuas y establecimientos de juego. Asf resulta de lo dispuesto en el artfculo 155 del Reglamento de seguridad privada, aprobado por Real Decreta 2364/1994, de 9 de diciembre.

4) El destinatario en virtud de requerimiento policial de colaboraci6n. En este caso no hay responsabilidad ni por acci6n, ni por omisi6n y ni siquiera por relaci6n jurldica con un tercero. El sometimierito a Ia acci6n policial resulta de esta misma, en cuanto legitimada en determinados supuestos para proceder en tal forma. Tales supuestos se reconducen alestado de necesidad policial, que se estudia a continuaci6n. Obviamente, del comportamiento del particular objeto de requerimiento de colaboraci6n puede llegar a derivarse -por acci6n u omisi6n o, incluso, por situaci6n- responsabilidad administrativa policial.

4. El estado de necesidad policial y Ia ampliaci6n del circulo de destinatarios de Ia acci6n administrativa de seguridad y orden publicos. Como acabamos de establecer, de ordinaria Ia acci6n administrativa en materia de seguridad y orden publicos tiene por destinatarios exclusivamente a los imputables (perturbadores) por acci6n u omisi6n o por situaci6n (responsables de esta por raz6n de Ia propiedad o Ia posesi6n de Ia cosa o 'et oien generadores del riesgo o pel igro legitimante de Ia acci6n policial) o, en su caso, en virtud de determinada relaci6n jurldica con el verdadero causante del peligro o perturbaci6n por acci6n u omisi6n. Excepcionalmente, sin embargo, esa acci6n puede dirigirse legftimamente tambien a terceros.

El fundamento legal de esta extension del cfrculo de destinatarios de Ia actividad policial reside en Ia habilitaci6n que el articulo 5.2 loPSC otorga tanto a las autoridades, como a


los agentes ejecutivos de Ia Administraci6n de Ia seguridad )i el orden publicos para recabar Ia ayuda y Ia colaboraci6n de los particulares, es decir, de todos los ciudadanos, y, correlati4 vamente, el deber de estos de prestar tal ayuda y colaboracion;, Tales habilitaci6n y deber encuentran fundamento (tltimo en' Ia previsi6n constitucional del establecimiento de prestacio~ nes personales de caracter publico con arreglo a Ia Ley (art~ 31.3 CE). -,~

'4 4.1. Los presupuestos legales para Ia exigencia de Ia cola~

boraci6n y el auxilio de particulares terceros. Sin perjuici~ de los requisites que puedan imponer, por raz6n de Ia mate~ ria, disposiciones especiales o sectoriales, el articulo 5.2 LoPSd) exige, para que pueda recabarse legitimamente fa colabora~ ci6n y ef auxilio de particulares, Ia concurrencia de los si::J guientes presupuestos:

1 Q. Que dicho auxilio o colaboraci6n sea necesario.

Este presupuesto implica de suyo:

1.1. La existencia de un verdadero estado de necesidad policial, es decir, de una situaci6n de riesgo o peligro real; inminente y de entidad suficiente para bienes jurfdicamente protegidos de importancia suficiente. Y

1.2. La imposibilidad de afrontar con exito dicho riesgo o peligro con los medios propios disponibles.

2Q. Que el auxilio o colaboraci6n recabado no implique ;~ riesgo personal para el o los particulares afectados. '~

'1 Pero, ademas, debe entenderse que el precepto legal co~:~;

mentado habilita a Ia Administraci6n para, en el mismo su-~~; puesto de estado de necesidad que acaba de precisarse, po- -·~ der adoptar respecto de particulares t~rceros (es decir, 110 {

_Jerturbaclores) las medidas estrictar1e'",t~ predsas pa1a a~e~ · gurar el curnplimiento de las Leyes y el ejercicio de los dere~

11\4

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO -chos; consistiendo entonces el deber de auxilio y colaboraci6n en tolerar, respetar y observar tales medidas. Parece exigible entender que aquf es presupuesto indispensable que Ia pol ida no este en condiciones de actuar (o nolo este para actUar tempestivamente o tal forma de actuaci6n no prometa exito) de forma discriminada, es decir, de proceder selectivamente contra los perturbadores.

4.2. Las limitaciones sustantivas y temporales de Ia colaboraci6n y el auxilio de particulares. Conforme al propio artrculo 5.2 LoPSC Ia colaboraci6n y el auxilio ciudadanos se entienden limitados a Ia medida indispensable para el cumplimiento de las funciones que encomienda dicha Ley a Ia Administraci6n de Ia seguridad y el orden publicos. Esto quiere decir que el deber de los ciudadanos (y, por tanto, Ia correlativa potestad administrativa para exigir su cumplimiento) tiene los siguientes llmites:

1. Sustantjvamente, su contenido y alcance solo llega hasta donde demande, de forma indispensable y de acuerdo con las caracterrsticas de Ia situaci6n concreta, el mantenimiento y el restablecimiento de Ia seguridad y el orden

publicos.

2. Su duraci6n no puede exceder de lo indispensable, lo que quiere decir que cesa en el momento mismo en que Ia respuesta frente ~l·peligro o riesgo sea posible ya exclusivamente con los medias propios de Ia pol ida.

4.3. La responsabilidad patrimonial de Ia Administracion. La adopci6n de cualesquiera de las medidas descritas respecto de particulares {terceros no imputables o perturbadores), actualizando el deber legal de colaboraci6n y :~uxilio ciudadaros, otorga derecho a aquello~ a indemniz~ci6n per los daiios o perjuicios que sufran con tal motivo, es decir, origina

LUCIANO PAREJO ALFOHSO • ROBERTO DROMI

responsabilidad patrimonial en Ia Administraci6n en los ter* minos generales regulados en Ia lRjAPyPAc y que ya nos sorl~ conocidos (art. 5.2 LoPSC).

5. El"previo aviso" de Ia actuacion policial. Antes de pode~l llevar a efecto (ejecutar materialmente) cualesquiera de las~ medidas previstas en Ia loPSC para el mantenimiento y el restablecimiento de Ia seguridad y el orden publicos (en particular, las contempladas en los arts. 14 a 16 de dicho texto legal), las unidades de polida actuantes deben avisar de tale5, medidas a las personas afectadas (art. 1 7 loPSC).

Se trata de un mandaio legal dirigido a Ia organizaci6n administrativa, como evidencia Ia expresi6n lega1 11 unidades' actuantes". Consecuentemente, debe ser cumplido por qui en; en cada momenta ostente el mando y Ia responsabilidad por tales unidades.

La Ley nada mas concreto prescribe sobre las caracteristicas que debe reunir el previo aviso. Pero es evidente que este, efectuado normal mente en forma verbal y por procedimiento. que permita su recepci6n por las personas af~ctadas, ha de otorgar Ia mayor posibilidad a estas de acomodar su conducta segun el aviso, dadas las circunstancias concurrentes en cada caso.

De ahf que el articulo 17.2 LoPSC precise el"caso tfpico extremo" en el que cesa Ia obligaci6n del previo aviso: el de perturbaci6n o alteraci6n violentas (con armas u otros medios de agresi6n) de Ia seguridad y el orden publicos. Obvio resulta decir que:

19 • Se esta aqul, de nuevo, ante un concepto indeterminado. No obstante, Ia cualificaci6n como violenta de una alteraci6n o perturbaci6n s61o es posible a partir del hecho de que se porten armas u otros medios de agresi6n.

l'lt::

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ~nYO

29 • El umbra! a partir del cual una situaci6n de perturbaci6n puede ser conceptuada como violenta debe ser objeto de interpretaci6n estricta.

IX. LAS HABILITACIONES GENERALES PARA LAS ACTIVIDAOES DE VIGILANCIA Y RECOGIDA

Y TRATAMIENTO DE INFORMACION

La actividad policial de protecci6n de Ia seguridad y el orden publicos tiene esencialmente caracter preventivo. Su misi6n principal es, en efecto, prevenir Ia actualizaci6n de los riesgos y peligros que se ciernen sobre aquellos bienes.

Se entiende, pues, que Ia pol ida hade desarrollar necesariamente actividades materiales, reales o tecnicas de vigilancia y reunir, tratar, sistematizar y evaluar las informaciones necesarias para el eficaz cumplimiento de todas sus funciones. Ambas actividades presentan especiales riesgos de incidencia ilegftima en Ia esfera de derechos de los ciudadanos (incluso y sobre todci fundamentales), cuando se desarrollan sirviendose de medios tecnicos especfficos: las videocamaras en el primer caso y Ia informatica en el segundo. De ahf que sean objeto de regulaci6n especial en este ultimo caso.

Ya en 1843.senalaba M. Ortiz de Zuniga (Elementos de Derecho Administrativo, op. cit.) que los principales medias preventivos de Ia policfa consisten, en particular, en "conocer completamente Ia situaci6n de cada pueblo y el modo de vivir de sus habitantes y moradores", "observar a los que sin motivos conocidos hacen frecuentes salidas de sus domicilios o no dejan adivinar a sus compatriotas los recursos con que proveen a su subsistencia", recomendar estrechfsimamente a los encargados de Ia administraci6n municipal que sigan los pasos de los sujetos que se hallen en uno u otro de

137


aquellos casos y que informen sabre ello al jefe de Ia Adrninistraci6n" y "disponer que con Ia frecuencia nes;esaria haga Ia autoridad municipal de cada pueblo recorrer su termino, informarse de las gentes sospechosas que lo atraviesan, se~ guir sus huellas, reconocer los pasaportes y asegurarse, en fin, de que nada hay que deba turbar el suei'io de los gober-nadosn. ·

Y h.Jego en 1898 seiialaba A. Posada (Tratado de Dere~ cho Administrativo, op. cit.), siguiendo en este punta a Stein, que Ia acci6n policial preventiva debe darse cuenta de las condiciones de Ia vida social, conociendo Ia naturaleza, calidad y cantidad de los peligros. De modo que aquella acci6n es tutelar, de vigilancia, de estudio, de cuidado, de atenci6n perenne, relativa a los movimientos individuales y sociales.

1. La vigilancia mediante Ia instalaci6n o el empleo de camaras y Ia grabaci6n de imagenes y sonidos. La ley orga., · nica 4/1997, de 4 de agosto, regula, en efecto, Ia utilizaci6n de videocamaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en'; lugares publicos. El regimen de esa utilizaci6n comprende las· actividades de preparaci6n, captaci6n, reproducci6n y trata~ miento de imagenes y sonidos mediante videocamaras o cual; · quier otro medio tecnico analogo o, en general, cualquier sistema que permita las correspondientes grabaciones (no obstante, el tratamiento de las imagenes y sonidos se rige, sin perjuicio de las disposiciones especfficas de Ia citada ley, por Ia ley organica 15/1999, de 13 de diciembre, de protecci6n de datqs de caracter personat en los terminos del art. 2.3 de. esta; por esta raz6n Ia doctrina constitucional sobre el derecho fundamental de garantfa frente a Ia recogida y el tratamiento de informaci6n personal, que se expondra en el eplgrafe siguiente es aqul tambien, en lo pertinente, de aplicaci6n). E~, En sfntesis, el !.igv :ente:

138

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO -1) El empleo de los correspondientes medios tecnicos de ,;eapataci6n ~ graba~i-6n ~.e imagenes puede produ_cirse tant? .mediante Ia mstalac1on f11a de estos, como con caracter m6vll (arts. 3 y 5). Ambas formas de utilizaci6n pueden llegar a ser simultaneas, si asi es necesario para el mejor cumplimiento de los fines perseguidos (art. 5.1). El uso con caracter m6vil obliga a informar quincenalmente a Ia Comisi6n consultiva

.· en Ia materia (a la que inmediatamente se hara alusi6n), Ia. · cual puede recabar en todo momenta los soportes de las correspondientes grabaciones y emitir los pertinentes informes (art. 5.3).

2) Los medios tecnicos correspondientes pueden ser utilizados por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y por las polidas de las Comunidades Aut6nomas y las locales (son las Comunidades Aut6nomas que tengan competencia en Ia materia las que han dedictar las disposiciones necesarias para regular y autorizar su empleo por las correspondientes polidas auton6mica y locales; disposici6n adicional 1 il).

3) S6lo se puede utilizar este tipo de medios en las vias y los espacios publicos, quedando prohibido su uso, en todo caso, en el interior de las viviendas ode sus vestfbulos (salvo consentimiento del titular o autorizaci6n judicial) [arts. 1.1. y 6.3]. No obstante, tampoco es posible su empleo, incluso en las vfas y los espacios publicos, cuando se afecte de forma directa y grave a ra intimidad de las personas 0 para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada (las imagent:rs y los sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos deben ser destruidos inmediatamente por quien tenga·la responsabilidad de su custodia) [art. 6.3].

4) Las reglas basicas del uso de los medios tecnicos de grabaci6n, son las siguientes (art. 6):

139

LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DR0M1

'

- Concurrencia del presupuesto de existencia de un razoJ nable riesgo para Ia seguridad ciudadana {en el caso de Ia~ instalaciones fijas) y de un peligro concreto (en el caso del: empleo con caracter m6vil). ·

- Observancia del principia de proporcionalidad, en su doble versi6n de idoneidad (adecuaci6n, en una situaci6n concreta, para el mantenimiento de Ia seguridad ciudadana) e intervenci6n mfnima (ponderaci6n, en cada caso, entre Ia finalidad pretendida y Ia posible afecci6n al derecho al honor, a Ia propia imagen y a Ia intimidad de las personas).

5. La utilizaci6n por las fuerzas y los cuerpos de seguridad del estado precisa autorizaci6n.

En el caso de Ia instalaci6n fija, el otorgamiento de Ia autorizaci6n (incluso si va a ser utilizada por policfa local) corresponde al Delegado del Gobierno en Ia Comunidad Aut6noma, mediante resoluci6n motivada y previo informe de una Comisi6n presidida por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Ia misma Comunidad y en Ia que deben partic.ipar los Municipios; informe, que es vinculante si es desfavorable en punto a Ia observancia de los criterios legales (art. 3.2).

Estos criterios -basados en el principia de proporcionalidad- son los siguientes: i) aseguramiento de Ia protecci6n de edificios e instalaciones publicos y de sus accesos; ii) salvaguarda de las instalaciones utiles para Ia defensa nacional; iii) constataci6n de infracciones a Ia seguridad ciudadana; y iv) prevenci6n de Ia causaci6n de daiios a las personas y los bienes (art. 4).

La resoluci6n autorizatoria debe expresar: todas las limitaciones o condiciones de uso necesarias, en particular Ia prohibici6n de tomar sonidos, excepto cuando concurra un riesgo concreto y preciso; las relativas a Ia cualificaci6n de las personas encargadas de Ia explotaci6n del sistema de tra-

140

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRAnYO -tamiento de imagenes y sonidos; las medidas a adoptar para garantizar el respeto de las disposiciones legales; determinaci6n generica del ambito flsico susceptible de ser grabado; y precision del tipo de camara, sus especificaciones tecnicas y Ia duraci6n de Ia autorizaci6n (nunca superior a un aiio, pero renovable) [art. 3.4].

Por contra, en el caso del empleo de camaras con caracter m6vil, rigen las siguientes reglas: a) el otorgamiento de Ia autorizaci6n corresponde al Subdelegado del Gobierno en Ia Provincia, salvo en caso excepcional de urgencia maximao de imposibilidad de obtener a tiempo dicha autorizaci6n en raz6n del momento de producci6n de los hechos o de las circunstancias concurrentes; caso en el que cabe Ia grabaci6n de imagenes sin previa autorizaci6n, sin perjuicio de Ia obligaci6n de dar cuenta -en el plazo de 72 horas- a Ia referida autoridad provincial y a Ia Comisi6n consultiva antes aludida (Ia cual puede requerir Ia entrega del soporte ffsico original y emitir informe; informe que, de ser emitido y resultar negativo, determina Ia obligaci6n de Ia destrucci6n inmediata de dicho soporte) [art. 5.2, parrfs. 12, 32 y 4Y]; b) las resoluciones en esta materia -necesariamente motivadasdel Subdelegado del Gobierno en Ia Provincia han de ser comunicadas a Ia Comisi6n consultiva citada en el plazo de 72 horas (Ia cual puede reclamar el soporte ffsico de Ia grabaci6n efectuada y emitir informe; si este es negativo, da Iugar tambien a Ia destrucci6n inmediata de dicha grabaci6n) [art. 5.2, parr. 22].

Los 6rganos competentes para otorgar autorizaciones en esta materia deben llevar el pertinente registro de todas las que expidan (disposici6n adicional 29).

6) Frente al uso de estos medios tecnicos los ciudadanos tienen el derecho de informacion (de manera clara y perma-

141

LUClANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROMI

nente, pero sin especificaci6n del emplazamiento) sobre J~. existencia de camaras fijas y Ia autoridad responsable; y lei interesados cuentan, ademas, con los derechos de accesol~ cancelaci6n de las grabaciones en que razonablemente co sideren que figuran (el ejercicio de estos derechos puede se~ denegado por el responsable de Ia custodia de las grabaci& nes por raz6n de peligro para Ia defensa del Estado, Ia seg4: rid ad publica, Ia protecci6n de los derechos y libertades .. · terceros ode las necesidades de las investigaciones en so) [art. 9].

7) Una vez realizada una grabaci6n, siesta ha captadot;, comisi6n de hechos que pudieran ser constitutivos de ilkit~· penal ode infracci6n administrativa, aquella hade ponerse~ disposici6n judicial con Ia mayor inmediatez posible y, ~1 todo caso, en el plaza maximo de 72 horas y remitirse al6r~\ gano competente, igualmente de inmediato, respectivamen~·:~ te, a los efectos oportunos (art. 7). ~;~

8) las grabaciones no pueden conservarse indefinida~~ mente,.debiendo destruirse dentro del mes siguiente a s~1~ captaci6n, salvo que esten relacionadas con infraccionet'·;. penales o administrativas graves o muy graves en materra; de seguridad publica, con una investigaci6n policial e~'l cu~so o con un procedimiento judicial o administrativ9:~ abterto {art. 8.1 ). ,\~

9) El acceso por raz6n de las funciones desempenadas a l~a informacion (imagenes y sonidos) resultante de las grabadQ.:~ nes obliga a Ia observancia de los deberes de debida reserva,; confidencialidad y sigilo, asf como de no cesi6n ni de copia1~ (salvo las requeridas porel cumplimientodel deberde puesta,; a disposici6n judicial ode Ia autoridad administrativa san-.~ cionadorc;.), cuyo incumplimtento constituye infracci6n penal:' b admmistrativa, segun proceda {art. 10). ,;

142

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO ··--En todo caso, debe existir un 6rgano responsabilizado de ~.··Ia custodia de las grabaciones y de su inutilizaci6n y destruc~i6n cuando proceda. Este 6rgano es al mismo tiempo competente para resolver en materia de ejercicio de los derechos de acceso y cancelaci6n (art. 8.4).

2. La recogida y el tratamiento automatizado de datos de canicter penonal. La ley organica 15/1999, de 1 3 de diciembre, de protecci6n de datos de caracter personal, contempla expresamente el desarrollo de esta actividad espedficamente por Ia polida, pero no dispone para esta un regimen estrictamente especial (como si lo hace para los ficheros regulados porIa legislaci6n de regimen electoral; los resultantes del desarrollo de Ia funci6n publica estadfstica; los atinentes a los informes personates de calificaci6n previstas porIa legislaci6n del regimen de personal de las Fuerzas Armadas; los derivados del Registro Civil y del Registro Central de Penados y Rebeldes; y los procedentes de sonidos e imagenes obtenidos mediante videocamaras empleadas por los cuerpos y· las fuerzas de seguridad del Estado; art. 2.3). En consecuencia, Ia actividad policial que genere ficheros automatizados de datos de caracter personal hade regirse por dicho texto legal.

El Capitulo I del Titulo IV de Ia Ley se dedica a los ficheros de titularidad publ;oa, conteniendo reglas sobre Ia creaci6n, modificaci6n y supresi6n de ficheros (art. 20), comunicaci6n de datos entre Administraciones publicas (art. 21 ), ficheros de las fuerzas y los cuerpos de seguridad (art. 22), excepciones a los derechos de acceso, rectificaci6n y cancelaci6n (art. 23) y otras excepciones a los derechos de los afectados (art. 24). Las reglas contenidas en tales preceptos pueden sinte-tizarse asl:

143


2.1. Generales para toda Ia Administraci6n publica

1) La creaci6n, modificaci6n o supresi6n de cualesqui~fich~ros po~ las ~?ministraciones ~ublicas h.an de hacer · medtante dtsposiCton general publtcada debtdamente, q' indique i) las personas o colectivos sobre los que se pretenctl obtener datos o que resulten obligados a suministrarlos; ii) e procedi.miento de recogida; iii) Ia estructura basica del fich_:i roy Ia descripci6n de los tipos de datos incluidos en el; I las cesiones de datos y, en su caso, las transferencias de datJ"' que se prevean a pafses terceros; v) los organos de Ia Admj, nistraci6n responsables del fichero; vi) los servicios o unidc\i des ante los que se puedan ejercitar los derechos de acceso"~ rectificaci6n, cancelacion y oposicion; y vii) las medidas J~ seguridad con indicacion del nivel basico, medio 0 alto exi'~ gible. Cuando Ia disposici6n determine Ia supresi6n de u~ fichero debe especificar el destino del mismo o, en su caso! las previsiones adoptadas para su destrucci6n. ,

2) los datos contenidos en los ficheros de titularidad pu_! blica no _pue_d~n ser comunica~os ~ Administracion distint.~ para el e1erctcto de competenc1as dtferentes, salvo en los Sl-:.

guientes supuestos (incluso sin el consentimiento de los a fee) tados): i) prevision por las disposiciones de creacion del fi:;,: chero o norma de superior rango que regule su uso; ii) destino de los datos transferidos al tratamiento de estos con fines hist6ricos, estadrsticos o cientfficos; y iii) elaboracion de los dato? con destino a otra Administraci6n. '

2.2. Especfficas para Ia Administraci6n de policia de seguridad publica

1) Se distingue entre ficheros automatizados que recogen datos de caracter personal recogidos para fines administrati~ vos, de un lado, y los que lo hacen de datos para fines poli-'

144

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADIIINISTRAT1VO

dales. los primeros pueden implicar el registro permanente de los datos y quedan sujetos al regimen general prescritos por Ia Ley. De ello se sigue, pues, que los otros fie heros (con datos obtenidos con fines policiales en senti do estricto) se excepruan de dicho regimen y se sujetan al regimen peculiar que resulta del articulo 22. En todo caso, Ia caracterfstica principal de estos ficheros de Indole y finalidad policial es

. que los datos personates registrados en ellos deben cancelarse cuando ya no sean necesarios para las averiguaciones que hayan motivado su almacenamiento (a estos efectos debe considerarse especial mente: Ia edad del afectado; el caracter de los datos almacenados; Ia necesidad de mantener los datos hasta Ia conclusion de una investigacion o procedimiento concreto; Ia resolucion judicial firme, en especial Ia absolutoria; el indulto; Ia rehabilitacion; y Ia prescripci6n de Ia responsabi I idad).

2) La recogida y el tratarniento automatizado de datos de caracter personal para fines policiales sin el consentimiento de las personas afectadas estan lip1itados a aquellos supuestos y categorfas de datos que resulten necesarios para Ia prevencion de un peligro real para Ia seguridad publica o para Ia represion de infracciones penates, debiendo ser almacenados en ficheros espedficos establecidos al efecto (que han de clasificarse por categorras en funci6n del grado de fiabilidad).

3) La recogida y el tratamiento automatizado de los datos relatives a (o que revelen): i) Ia ideologla, Ia afiliaci6n sindical, Ia religi6n y las creencias personates; y ii) el origen racial, Ia salud y Ia vida sexual de las personas, solo pueden realizarse en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigacion concreta, sin perjuicio del control de legalidad de Ia actuacion administrativa ode Ia obligacion de resolver las pretensiones formuladas en su

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROMI ---------..£

caso por los interesados que corresponden a los 6rgan.os ju.{ risdiccionales. ,

4) El ejercicio de los derechos de acceso, rectificaci6n ·~ cancelaci6n puede ser denegado por el responsable de lo~ ficheros con datos obtenidos para fines policiales en funci6!11 de los peligros que puedan derivarse para Ia defensa del Esta~ do o Ia seguridad publica, Ia protecci6n de los derechos ·~ libertades de terceros o las necesidades de las investigacid1 nes en curso. El afectado por Ia denegaci6n tiene derecho a poner esta en conocimiento del Director de Ia Agenda dd Protecci6n de Datos o d~l organismo competente de cad~ Comunidad Aut6noma en el caso de ficheros mantenidos pd~ cuerpos de policfa propios de estas, quienes deben asegurar~ se de Ia procedencia o improcedencia de Ia denegaci6n. .·.~

" 5) No rige para Ia recogida de dato, cuando impida o difi~

culte gravemente el cumpfimiento de Ia funciones de control y verificaci6n de Ia Administraci6n o afecte a Ia defensa na-; donal, Ia seguridad publica o Ia persecuci6n de infraccioneS!:~ penales o administrativas, el derecho de toda persona a Ia que~ se soliciten datos a informacion precisa sobre i) Ia existencia: de un fichero o el tratamiento de datos, de Ia finafidad de Ia.' recogida de estos y de los destinatarios de Ia informacion; ii) el caracter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas; iii) las c:onsecuencias de Ia· obtenci6n de los datos o Ia negativa a suministrarlos; iv) Ia posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificaci6n, cancelaci6n y oposici6m v) Ia identidad y direcci6n del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante, asf como tambien a que tales informaciones o advertencias figuren en los impresos o cuestionarios que se empleen para Ia recogida de los datos.

6). los derechos de acceso, rectifkaci6n y cancelaci6n · flO son de aplkw:: 6n cuando, ponde•ados los intereses en·

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SEGURIDAD PUBLICA Y OERECHO ADMINISTRATIVO ---presencia, resulte que dichos derechos deban ceder ante ra-zones de interes publico o ante intereses de terceros mas dignos de protecci6n. La resoluci6n, necesariamente moti· vada, que se dicte en este sentido debe instruir al interesado de su derecho a poner Ia negativa en conocimiento del Director de Ia Agenda de Protecci6n de Datos o, en su caso, de16rgano equivalente de Ia Comunidad Aut6noma corres-

pondiente. Toda Ia anterior regulaci6n debe interpretarse y aplicarse

a Ia luz de Ia doctrina establecida -recogiendo anteriores pronunciamientos y avanzando sobre ellos- por el Tribunal Constitucional a prop6sito del conocimiento de los recursos de inconstitucionalidad deducidos contra Ia Ley organica 5/ 1992, de 29 de octubre, de regulaci6n del tratamiento automatizado de datos de caracter personal (antecedente de Ia actualmente en vigor) -STC 290/2000, de 30 de noviembrey Ia vigente L~y organica 15/1999, de 13 de diciembre, sabre protecci6n de datos de caracter personal -STC 292/2000, de 30 de noviembre-:-; doctrina que, por su importancia, procede recoger con cita textual y cierto detalle:

La STC 290/2000, de 30 de noviembre: a) ldentifica un derecho fundamental espedfico en esta

materia: 11 ... es proced,ente recordar que este precepto [el art. 18.4

CE], como ya ha declarado este Tribunal, contiene un instituto de garantla de los derechos a Ia intimidad y al honor y del plena disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos que es, ademas, en sf mismo, un derecho fundamental, el derecho a Ia libertad frente a las potenciales agresiones a Ia dignidad y a Ia /ibertad de Ia persona provenientes de un uso i/egftimo del tratamiento automatizado de datos, lo que Ia Constituci~n llama 'Ia informatica' 11 (STC 254/1993,

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1.CO

LUCIANO PAAEJO ALFONSO • ROBERTO DROMI

de 20 de julio, FJ 6, doctrina que se reitera en las SSTC 143/ 1994, de 9 de mayo, FJ 7; 11/1998, de 13 de.enero, FJ 4; 94/1998, de 4 de mayo, FJ 6, y 202/1999, de 8 de noviembre, FJ 2).

En efecto, hade tenerse presente ... que el derecho fundamental al que estamos haciendo referenda garantiza a Ia persona un poder de control y disposici6n sobre sus datos personates. Pues confiere a su titular un haz de facultades que son elementos esenciales del derecho fundamental a Ia protecci6n de los datos personales, integrado por los derechos que corresponden al afectado a consentir Ia recogida y el uso de sus datos personates y a conocer los mismos. Y para hacer efectivo ese contenido, el derecho a ser informado de quien posee sus datos personates y con que finalidad, asf como el derecho a oponerse a esa posesi6n y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a Ia posesi6n y empleo de tales datos".

b) Afirma que Ia existencia del derecho fundamental tiene consecuencias competenciales en el plano organizativoejecutivo:

"Si se proyectan estas consideraciones sabre el conflicto competencial subyacente al presente proceso cabe estimar, en primer Iugar, que cuando Ia LORT AD establece Hmites al uso de Ia informatica en cumplimiento del mandata del art. 18.4 CE, tales lrmites han de ser los mismos en todo el territorio nacional ex art. 81 CE. Pues silos derechos fundamentales y las libertades publicas que nuestra Constituci6n reconoce son "fundamento del arden politico" (art. 10.1 CE) y, por tanto, constituyen el estatuto juridico basico de los ciudadanos, s61o mediante esa proyecci6n general es posible garantizar Ia protecci6n de los derechos a que se refiere el art. 18.4 CE, con independencia de que tales If mites a Ia informatica tambien contribuyen a Ia salvaguardia del espedfico derecho fundamental a Ia protecci6n de datos personales.

SEGURIDAD PUBUCA V DERECHO ADMINISTRAnYO

De igual modo, es significativo que el constituyente haya . querido introducir mediante Ia clausula del art. 149.1.1 CE Ia garantfa de los derechos fundamentales en el p6rtico del reparto competencial y, a este fin, que haya apoderado al Estado para asegurar su respeto en todo el territorio nacional mediante el establecimiento de aquellas 11Condiciones basicas" que hagan posible que el disfrute de tales derechos sea igual para todos los espanoles. lmponiendo asl un limite a las potestades de las Comunidades Aut6nomas en aquellas materias donde estas ostenten un titulo competencial. Y si bien el alcance del art. 149.1.1 CE es "esencialmente normative", como hemos dicho en Ia reciente STC 208/1999, de 15 de noviembre, FJ 6, por referirse a "Ia regulad6n" de esas condiciones basicas, cabe observar, sin embargo, que ninguna calificaci6n adicional se ha agregado por el constituyente respecto a Ia naturaleza de tales condiciones que pueda restringir su alcance".

La STC 292/2000, de 30 de noviembre, por su parte, precisa Ia autonomfa, el contenido y el a lea nee del derecho fundamental especifico en esta materia: Basandose en que el derecho fundamental a Ia intimidad (art. 18.1 CE) no aporta por sl solo una protecci6n suficiente frente a esta nueva realidad derivada del progreso tecnol6gico, razona que:

"Ahora bien, con Ia inclusion del vigente art. 18.4 CE el constituyente puso de relieve que era consciente de los riesgos que podrla entranar el uso de Ia informatica y encomend6 al legislador Ia garantfa tanto de ciertos derechos fundamentales como del plena ejercicio de los derechos de Ia persona. Esto es, incorporando un instituto de garantfa "como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a Ia dignidad y a los derechos de Ia persona", pero que es tambien, "'en sf mismo, un derecho o libertad fundamentafN (STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6) ...

Pues bien, en estas decisiones el Tribunal ya ha declarado que el art. 18.4 CE contiene, en los terminos de Ia STC

UQ

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254/1993, un instituto de garantla de los derechos a Ia intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos que, ademas, es en sl mismo "un derecho o libertad fundamental, e/ derecho a Ia libertad frente a las potencia/es agresiones a Ia dignidad y a Ia libertad de Ia persona provenientes de un uso ilegftimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que Ia Constituci6n llama 'Ia infor· matica'" 1 lo que se ha dado en I/ a mar 11/ibertad informafican (FJ 6, reiterado luego en las SSTC 143/1994, FJ 7, ll/1998, FJ 4, 94/1998, FJ 6, 202/1999, FJ 2). La garantia de Ia vida privada de Ia persona y de su reputaci6n poseen hoy una dimensi6n positiva que excede el ambito propio del derecho fundamental a Ia intimi"dad (art. 18.1 CE), y que se traduce en un derecho de control sabre los datos relativos a Ia propia persona. La 1/amada 11/ibertad informatica" es asf derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informatica (habeas data).

Este derecho fundamental a Ia protecci6n de datos, a diferencia del derecho a Ia intimidad del art. 18.1 CE, con quien comparte el objetivo de ofrecer una eficat protecci6n constitucional de Ia vida privada personal y familiar, atribuye a su titular un haz de facultades que consiste en su mayor parte en e/ poder jurfdico de imponer a terceros Ia realizaci6n u omisi6n de determinados comportamientos cuya concreta regulaci6n debe establecer Ia Ley, aquella que conforme al art. 18.4 CE debe limitar el uso de Ia informatica, bien desarrollando el derecho fundamental a Ia protecci6n de datos (art. 81.1 CE), bien regulando su ejercicio (art. 53.1 CE). La peculiaridad de este derecho fundamental a Ia protecci6n de datos respecto de aquel derecho fundamental tan afin como es el de Ia intimidad radica, pues, en su distinta funcion, lo que apareja, por consiguiente, que tambien su objeto y contenido difieran.

... el derecho fundamental a Ia protecci6n de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre 5l" uso y dest:ino, con el prop6-

SEGURIDAD PUBLICA Y OERECHO ADMINISTRATIVO

sito de impedir su trafico ilfcito y lesivo para Ia dignidad y derecho del afectado. [Y] ... garantiza a los individuos un poder de disposici6n sobre esos datos. Esta garantia impone a los poderes publicos Ia prohibici6n de que se conviertan en fuentes de esa informaci6n sin las debidas garantias; y tambien el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgaci6n indebidas de dicha informaci6n. Pero ese poder de disposici6n sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce que datos son los que se poseen por terceros, quienes los poseen, y con que fin.

De ahf Ia singularidad del derecho a Ia protecci6n de datos, pues, por un lado, su objeto es mas amplio que el del derecho a Ia intimidad, ya que el derecho fundamental a Ia protecci6n de datos extiende su garantfa no s61o a Ia intimidad en su dimensi6n constitucionalmente protegida par el art. 18.1 CE, sino a lo que en ocasiones este Tribunal ha definido en terminos mas amplios como esfera de los bienes de Ia personalidad que pertenecen a/ ambito de Ia vida privada, inextricablemente unidos a/ respeto de Ia dignidad personal (STC 170/J987, de 30 de octubre, FJ 4), como el derecho al honor, citado expresamente en el art. 18.4 CE, e igualmente, en expresi6n bien amplia del propio art. 18.4 CE, a/ plena ejercicio de los derechos de Ia persona. El derecho fundamental a Ia protecci6n de datos amplfa Ia garantfa constitucional a aquellos de esos datos qu~ sean relevantes para <1tengan incidencia en el ejercicio de cualesquiera derechos de Ia persona, sean o no derechos cons~ titucionales y sean o no relativos al honor, Ia ideologla, Ia intimidad personal y familiar a cualquier otro bien constitudonalmente amparado~

De este modo, e/ objeto de protecci6n del derecho fundamental a Ia protecci6n de datos no se reduce s61o a los datos fntimos de Ia persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no fniimo, cuyo cor;ocimiento o empleo por

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lfi2

LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DA0M1

terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto noes s61o Ia intimidad individual, que para ello esta Ia protecci6n que el art. 18.1 CE otorga, sino los datos de caracter personal. Por consiguiente, tambien alcanza a aquel/os datos personales publicos, que por el hecho de serlo, de ser accesib/es a/ conocimiento de cualquiera, no escapan a/ poder de disposici6n del afectado parque asf lo garantiza su derecho a Ia protecci6n de datos. Tambien por ello, el que los datos sean de caracter personal no significa que s61o tengan protecci6n los relativos a Ia vida privada o Intima de Ia persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan Ia identificaci6n de Ia persona, pudiendo servir para Ia confecci6n de su perfil ideo/6gico, racial, sexual, econ6mico ode cualquier otra Indole, o que sirvan para cualquier otra utili dad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo.

Pero tambien el derecho fundamental a Ia protecci6n de datos posee una segunda peculiaridad !que) ... radica en su contenido, [pues) ... atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurfdicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurfdicos ... que sirven a Ia capital funci6n que desempefla este derecho fundamental: garantizar a Ia persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que solo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mendon ados deberes de hacer ....

De todo lo dicho resulta que e/ contenido del derecho fundamental a Ia protecci6n de datos consiste en un poder de disposici6n y de control sabre los datos personates que faculta a Ia persona para decidir cuales de esos datos proporcionar a un tercero, sea e/ Estado o un particular, o cuales puede este tercero recabar, y que tambien permite a/ individuo saber quien posee esos datos personales y para que, pudiendo oponerse a esa posesi6n o usa ... ".

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMNSTRATIYO - X. LAS HABILrr ACIONES ESPECIALES PARA LA INTERVENCION POLICIAL; EN PARTICULAR

LAS QUE AUTORIZAN PARA INCIDIR EN LA LIBERT AD Y LA SEGURIDAD PERSONALES Y EN LOS

DERECHOSFUNDAMENTALES

1. lntroducci6n: Ia esfera de libertad de los ciudadanos y las habilitaciones especiales para actuaciones policiales-tipo. Es evidente que Ia seguridad y el orden publicos, en cuanto titulos de actividad admlnistrativa, inciden especialmente en Ia libertad en general yen los distintos derechos fundamentales y libertades publicas, que son las posiciones activas (las situaciones jurfdicas individualizadas) de los ciudadanos o sujetos ordinarios del Derecho mas fuertes o consistentes y de mayor valor y eficacia en el ordenamiento jurldico. Ahora bien, estas caracterlsticas de tales posiciones y, en concreto, su especial valor en el orden jurldico, no significan su incompatibilidad o, por mejor decir, su refractariedad a Ia acci6n policial. Como ha seflalado el Tribunal Constitucional tempranamente (SsTC de 5/1981, de13 de Febrero y 11/1981, de 8 de Abril; y, para el caso de Ia libertad, personal, STC 178/ 1985, de 19 de diciembre) no existen derechos ilimitados y, concretamente, los derechos fundamentales y las libertades publicas estan sujetos a los siguientes limites:

1) los inmediatamente derivados de Ia propia Constituci6n (arts. 16.1, 20.4 y 21.2 CE).

2) los mediatamente derivados de dicha norma fundamental para Ia preservaci6n de otros bienes constitucionalmente protegidos {art. 20.4 CE).

3) El contenido esencial, en cuanto limite de llmites (art.

53.1 CE).

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROMI i

Como resulta de Ia loSPC y Ia LoFyCS (segun lo ya expu.J to), Ia acci6n policial de prevenci6n, mantenimiento y rest~' blecimiento de Ia seguridad y el orden publicos, justamentl por incluir siempre en su fin Ia preservaci6n del ejercicio I~ gftimo de los derechos y las I ibertades, comprende de suyo ~ de hacer valer los If mites de estos. Pero, como exigencia i~ soslayabl·e de lo dispuesto en el articulo 1 0.1 CE (que tieri,a una posici6n central en tod~ el orden. sustanti~~ con~tituci.~ nal, como ya nos consta), Ia mtervenc16n admm1strat1va po~,; cial ha de hacerse de tal forma que promueva el mas ple,Y lfcito ejercicio de los derechos y las libertades en cuestio':. Ello significa que, en punta a Ia afecci6n de los derechos fu~li damentales, Ia acci6n administrativa ha de descansar sie~· .. ~ pre :n una inter~retaci6n estricta de .las potestades~omP,~ ... tenc1as y extens1va del orden constttuc10nal matenal qt.( aquellos integran. .~

No puede sorprender, asf, que laLoPSC regule directameJ te supuestos espedficos, de frecuente realizaci6n, que imp.lj~1 can una intervenci6n especial mente relevante en Ia esferac:f .· libertad de los ciudadanos, para Ia habilitaci6n de actuaci911 nes policiales que, por ello, cabe calificar como actuacion£1~.··~ tipo o estandar. Dada su tipificaci6n legal concreta, esta~ habilitac:iones excluyen el recurso de Ia Administraci6n -par~1 legitimar su actividad en los· correspondientes supuestos- .~~ las clausutas generales de apoderamiento. lA

2. La identificaci6n de personas y fa comprobaci6n de documentos acreditativos de autorizaciones

2.1. La identificaci6n de personas

a) Acciones policiales que comprende y regimen de poli~ cia de Ia libertad personal en que descansa. Esta actuaci6~

154

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO --policial-tipo, prevista en el articulo 20 LoPSC comprende, en

' realidad, varias acciones de alcance distinto: por supuesto Ia identificaci6n individualizada, pero tambien Ia colectiva o

· razia y el acompanamiento a dependencias policiales con fines de identificaci6n.

Descansa en Ia previa sujeci6n, en Ia LoPSC, del derecho, t prod amado en .el artfculo 17.1 CE, de todas las personas as~ ;,libertad y segundad en general (y, en concreto, a Ia de mov•t'miento y circulaci6n) y, en particular, al espacio fisico de f' preservaci6n de su intimidad (inviolabilidad del domicilio; art. \> 18.2 CE), a un regimen administrativo de intervenci6n, arti; culado sobre los siguientes elementos:

" 1o. El derecho-deber (para las personas con nacionalidad ,' espanola) al documento nacional de identidad para Ia acredi-

taci6n de Ia identidad personal (art. 9 LoPSC).

Dicho documento, cuyas caracterfsticas especifica Ia propia Ley, goza de Ia protecci6n legalmente dispensada a los documentos publicos y oficiales y tiene por si solo suficiente

. valor para Ia referida identificaci6n.

Es intransferible, obligatorio a partir de los catorce anos y corresponde a su titular Ia custodia y conservaci6n; titular, que no puede ser privado de el ni siquiera temporal mente y con Ia unica excepci6n de los supuestos en que legalmente

" debaser sustituido por otro. ' €

La concreta regulaci6n infralegal del documento nacional de identidad se contiene, hoy, en el Decreto 196/1976,

, de 6 de febrero, modificado por Real Decreto 1245/1985, de 17 de julio.

Los extranjeros que se hallen en territorio espanol deben estar provistos de Ia documentaci6n suficiente que acredite

. su identidad y encontrarS~e l.f;galmente en territorio nacional,

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LUCIANO PAREJO ALFONSO .. ROBERTO DROMI

no p~diendo ser privados ?e dicha documentaci6n si~o e~ los mtsrnos supuestos prevtstos para el documento naCiona~ de identidad. l

Para Ia identificaci6n de las personas jurldicas en sus relaciones con las Administraciones publicas se encuentra dispuesto, ademas y por Decreta 2423/1975, de 25 de septiembre, un c6digo compuesto por nueve dlgitos, invariable cualesquiera que sean las modificaciones que experimente Ia entidad. El c6digo se acredita mediante tarjeta expedida al efecto (por el Ministerio de Economla y Hacienda en este caso), cuya exhibici6n pueden exigir los agentes de Ia Administraci6n.

22 • El derecho-deber (incluidos los menores que cuenten~J con autorizaci6n de qui en ejerza Ia patria potestad o Ia tutelal o, en su defecto, del juez competente), a los efectos de Ia salidaj del territorio nacional a palses no comunitario-europeos con·. los que no exista convenio de exenci6n de este tipo de documentaci6n (para Ia entrada basta Ia acreditaci6n de Ia nacio-. nalidad, que puede hacerse con el D.N.I.), al pasaporte o1

.

documento reglamentariamente dispuesto de acuerdo con los acuerdos internacionales suscritos por Espana; documentos estos, que tienen Ia misma consideraci6n que el documento nacional de identidad (art. 1 0 LoPSC}.

S61o puede negarse Ia expedici6n de estos documentos a: - los condenados a penas o medidas de seguridad que

conlleven Ia privaci6n o limitaci6n de Ia libertad de residencia o de movimiento, mientras aquellas no se hayan extinguido (salvo que obtengan autorizaci6n judicial para Ia salida del territorio nacional); y

- los que sean objeto de una prohibici6n judicial de expedici6n de tales documentos o de salida del territorio nacional, estando inculpados en un proceso judicial.

156

La regulaci6n infralegal del pasaporte se contiene en el Decreto 31 29/1977, de 23 de septiembre, modificado por

SEGUAIDAD PUBLICA Y DEAECHO ADMINISTAAnYO

los Reales Decretos 126/1985, de 23 de enero, y 1064/1988, de 21 de septiembre. La del pasaporte diplomatico en el Real Decreta 1023/1984, de 23 de mayo.

32 • La sujeci6n a los requerimientos de identificaci6n personal, en Ia via publica o en cualquier otro Iugar, siempre que dicha identificaci6n sea necesaria para el ejercicio de las funciones policiales; asl como, de no lograrse tal identificaci6n y para evitar Ia comisi6n de un del ito o falta oat objeto de sancionar una infracci6n, a los de acompanamiento a las dependencias policiales id6neas mas pr6ximas para Ia practica de las diligencias de identificaci6n oportunas, a estos solos efectos y durante el tiempo imprescindible (art. 20 LoPSC). La resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las comprobaciones o practicas de identificaci6n pueden dar Iugar a Ia aplicaci6n del C6digo penal y Ia Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El deber de identificaci6n personal comprende cuando menos los datos incluidos en Ia documentaci6n acreditativa de Ia identidad. En ningun caso, sin embargo, datos que hagan referenda a aspectos respecto de los que Ia Constituci6n expresamente preve Ia ausencia de toda obligaci6n de declaraci6n: ideologfa, religi6n y creencias (art. 16.2 CE).

42 • El deber de soportar Ia adopci6n de las medidas o Ia realizaci6n de las actividades policiales siguientes:

4.1. Comprobaciones necesarias para impedir que en las vias, lugares y establecimientos publicos se porten o utilicen ilegalmente armas, con posibilidad de Ia ocupaci6n de estas, incluso (con caracter temporal) de las que se lleven con licencia o permiso y de cualesquiera otros medios de agresi6n, con objeto de prevenir Ia comisi6n de cualquier del ito o cuando exista peligro para Ia seguridad de las personas ode las casas (art. 18 LoSC).

157


4.2. Limitaciones o restricciones, por el tiempo imprescin1

dible, de Ia circulaci6n o Ia permanencia en vfas o lugares publicos, en supuestos de alteraci6n del orden, Ia segurida~ ciudadana o Ia pacifica convivencia y cuando fuere necesa; rio para el restablecimiento de estas; con posibilidad tambieq de Ia ocupaci6n preventiva de los efectos o instrumentos su~ ceptibles _de ser utilizados para acciones ilegales (art. 19.,~ loPSC). . i

4.3. Controles en las vias, lugares y establecimientos pu~ blicos, para el descubrimiento y Ia detenci6n de los partfci~ pes en un hecho delictivo causante de grave alarma social.yt Ia recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mism~ .•. : yen Ia medida indispensable a tales efectos, con el objeto d~ proceder a Ia identificaci6n de las personas que transiten o sE!\ encuentren en los referidos lugares, el registro de los vehicu~ los y el control superficial de los efectos personales con el fin. de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos (art. 19.2 LoPSC). .~

4.4. Oictado (previa avisoa las personas afectadas) de las1 6rdenes o proh ibiciones y Ia disposici6n (con el mismo pre::.~ vio aviso anterior) de las actuaciones policiales estrictamente~ necesarias para asegurar Ia consecuci6n de las finalidades de~ Ia seguridad ciudadana (arts. 14 y 17.1 LoPSC).

4.5. Acuerdo, previo aviso a las personas afectadas y en~ calidad de medidas de seguridad extraordinarias, el cierre o · desalojo de locales o establecimientos, Ia evacuaci6n de in.,.· muebles o el deposito de explosives, en situaciones de emer~. · gencia cuyas circunstancias las hagan imprescindibles y por: el tiempo que estas duren (arts. 15 y 17.1 loPSC).

4.6. Adopci6n, previo aviso a las personas afectadas, de·; las medidas necesarias para proteger Ia celebraci6n de reuniQ-l\ nes o manifestacil)nes y de espectaculos publicos, procuran..! ·

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SEGURIOAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISmATlVO

-do Ia no perturbaci6n de Ia seguridad ciudadana, pero con posibilidad de suspender dichos espectaculos y disponer el desalojo de locales y el cierre provisional de establecimientos publicos mientras no existan otros medias para evitar las alteraciones graves de Ia seguridad que se estuvieren produciendo (arts. 16.1 y 17.1 LoPSC).

4.7. Disoluci6n, previo aviso a las personas afectadas yen Ia forma que menos perjudique, las reuniones en lugares de transite publico y las manifestaciones en los supuestos prevenidos en los artfculos de Ia Ley organica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reuni6n; asf como tambien las concentraciones de vehkulos en las vias publicas y retirada de estos y de cualesquiera otros obstaculos cuando impidieran, pusieran en peligro o dificultaran Ia circulaci6n por dichas vfas (arts. 16 y 17.1 loPSC).

En el caso de alteraciones de Ia seguridad ciudadana con empleo de armas u otros medias de acci6n violenta, Ia disoluci6n de Ia reuni6n o manifestaci6n y Ia retirada de vehlculos y obstaculos pue_den producirse sin aviso previa alguno (art. 17.2 loPSC).

b) La acci6n de identificaci6n personal. Esta acci6n policial tiene como presupuesto indispensable, conforme al articulo 20.1 loPSC, Ia concurrencia del requisite general de toda actuad6n policial~ es decir, Ia apreciaci6n de un riesgo o peligro suficiente tal menos sospecha racional de riesgo o peligro} para Ia seguridad y el orden publicos que Ia justifique. Este requisite se entiende implfcito en las exigencias legales de que Ia identificaci6n se produzca en el contexte del "ejercicio de las funciones de indagaci6n o prevenci6n" y sea "necesaria" para el ejercicio de las funciones de protecd6n d<~ Ia seguridad publica. No concurriendo el requisite, e! requerimiento y Ia practica de Ia identiflc:aci6n son ile5ale·;.

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO ORO ..

La legitimidad constitucional de esta restricci6n deriva del· deber de identificaci6n personal impuesto por Ia loPSC, como. ya nos consta. Asr ha sido confirmado, desde Ia perspectiva del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, por el TEuDH (Sentencias asunto Me Veigh y Harkin).

Tanto Ia doctrina del Tribunal Constitucional, como Ia jurisprudencia del Tribunal Supremo tienen establecida Ia legitimidad constitucional de esta medida en cuanto el derecho del articulo 17 CE no se ve afectado por ella. Esta, aunque suponga una molestia, no hace sino actualizar para el afectado su sometimiento a las normas de policfa (SsTC 22/ 1988, de 18 de febrero y 107/1985, de 7 de octubre; SsTS de 15 de abril de 1993 {R. Az. 3334] y 3/1997, de 17 de enero).

La acci6n se desarrolla en dos momentos:

12 • El requerimiento de identificaci6n dirigido a una o mas personas, que es, sin duda alguna, un verdadero acto administrativo ordinaria o unilateral (concretamente una orden; aunque expresada y notificada verbalmente, lo que permite el articulo 55 LRjAPyPAc).

El acto de requerimiento goza, como todos los actos administrativos, de presunci6n de validez yes eficaz desde que se notifica, por lo que constituye a Ia persona destinataria en Ia obligaci6n de cumplirlo, es decir, de acreditar su identi- _ dad. La negativa a esta acreditaci6n supone, consecuentemente, un incumplimiento de Ia obligaci6n impuesta por el acto, que constituye, por de pronto yen todo caso, Ia comisi6n de Ia infracci6n administrativa leve tipificada en Ia tetra h) de,l articulo 26loPSC. Pero si Ia desobediencia reviste caracteres mas graves, hasta integrar los tipos correspondientes del C6~ digo penal, supone Ia comisi6n de Ia falta o el delito correspondientes (art. 20.4 LoPSC). En esta hip6tesis, Ia actuaci6n de polida administrativa se torna automaticamente (desde

1Cl\

r-

SEGIJRI)AD PUBLICA Y DERECHO ADIIINISTRATIVO

tuego desde que se produzca Ia intervenci6n del Ministerio Fiscal o del Juez) en actuaci6n de policfa judicial, toda vez que se dirige ya a Ia represi6n de un ilfcito penal.

El requerimiento produce por sf mismo, por tanto, una restricci6n de Ia libertad, toda vez que obliga a Ia persona afectada a detenerse, momentaneamente y mientras dure el acto de identificaci6n (inmovilizaci6n transitoria). Pero se trata de una restricci6n de Ia libertad de menor entidad y alcance.

La inmovilizaci6n transitoria es aquf s61o medio para el verdadero fin: Ia identificaci6n. No supone, pues y por sl misma, manifestaci6n alguna de Ia coacci6n administrativa.

2°. La acreditaci6n porIa persona requerida de su identidad.

El documento nacional de identidad es el medio por excelencia para esta acreditaci6n, pues produce esta de forma completa.

El articulo 1 del Decreto 196/1976 (en Ia versi6n resultante de su modificaci6n por el Real Decreto 1245/1985, de 17 de julio), 11el documento nacional de identidad es el documento publico que acredita Ia autentica personalidad de su titular, constituyendo el justificante completo de Ia identidad de Ia persona".

Pero tambien puede verificarse mediante exhibici6n del pasaporte (pues debe considerarse que este vale a efectos de identificaci6n, conforme al art. 1 0 LoPSC).

En defecto de los anteriores documentos, Ia acreditaci6n puede producirse por cualquier medio probatorio (por de pronto, los documentales asimismo administrativos: autorizaci6n de conducir, por ejemplo; pero tambien corporativos: identificaci6n de miembro de un colegio profesional, por ejemplo; e, incluso, privados: tarjeta de pertenencia a una asociaci6n o un club, por ejemplo}, incluso aquellos indirec-

Hil

LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO OROMI

' l·<

tos (como Ia constancia de Ia identidad, incluso a traves'de.J1 aseveraci6n de terceras personas que se identifiquen y m~' rezcan credibilidad).

La actuaci6n policial cesa en el mismo momento en qU~, se logra Ia identificaci6n. A partir de ese momento cesa ta1).,'' bien automaticamente Ia restricci6n menor a que Ia perso; se encontraba sometida en su libertad personal. ·•

Como ya hemos adelantado, Ia acci6n de identificacivt· puede tener Iugar de forma colectiva y en terminos de Ia IIi mada razia, es decir, en el contexto de una medida polictac amplia y sistematica de control, normal mente verificadc . lugares

11proclives a situadones de riesgo o peligro" para ti

seguridad y el orden publicos, pero tambien por circunstanl cias espedficas como Ia prevista en el articulo 19.2 LoPS~-

c) La llamada 11retenci6n" para acompaiiamiento a de~ dencias policiales a efectos de identificaci6n. Se trata de un; supuesto legal que es, 16gica y temporalmente, sucesivo ~!J anterior. Pues su presupuesto legal tiene como elemento i~ prescindible (aunque no exclusivo, ni, por tanto, suficiente)) el resultado infructuoso (a pesar del agotamiento de los me~ dios de prueba id6neos posibles o por consecuencia de t~l resistencia del requerido) de Ia diligencia de identificaci6n ;~,~ situ. Hace falta, pues, que nose haya logrado esta ultima, pe~~~ tambien, y ademas, que Ia deteiminaci6n de Ia identidadd~l Ia persona sea efectivamente necesaria para el correcto ejer~:J cicio de las funciones de protecci6n de Ia seguridad y el or~.~;' den publicos y, concretamente, para: 'hJ'

12

• Sancionar una infracci6n administrativa. . ~!::~; La infracci6n administrativa en cuesti6n puede consisti·( ... \j;

tanto en una acci6n u omisi6n de Ia persona afectada (efectit~ vamente tipificada corrio ti.tl) o Ia incursi6n de Ia misma en unt~ sop~,.;e~to tipificado como tal e imputable a ella, relacionaoa~;~

162

SEGURIDAO PUBLICA Y DERECHO AOMINISTRATIVO -con, pero no motivada por el requerimiento de identificaci6n, como en Ia desobediencia de este requerimiento.

2i. lmpedir Ia comisi6n de un del ito o falta.

Aquf es donde Ia exigencia de Ia "necesidad" de Ia diligencia de identificaci6n en dependencias policiales despliega masdirectamente su eficacia protectora frente a retendo~

• nes arbitrarias. Pues ef requerimiento de acompaliamiento a ;. dichas dependencias debe basarse en indicios suficientes o

al menos sospechas racionales del riesgo o peligro de comi. si6n de un delito o falta.

El Tribunal Constitucional (STC 341/1993, de 18 de noviem~ bre) tiene declarado, en efecto, que Ia conducci6n de personasa dependencias policiales no puede dirigirse a cualesquiera personas que no hayan podido ser identificadas, pues en otro caso Ia gravedad de Ia medida y su falta de proporcionalidad Ia harfan constitucionalmente inadmisible, sino s61o a las personas de las que razonable y fundadamente puede presumirse que se hallan en disposici6n actual de cometer un del ito o que hubieran ya incurrido en una infracci6n.

La acci6n policial que ahora nos ocupa comienza, pues, con un nuevo y segundo requerimiento a Ia persona o personas afectadas, esta vez de acompaliamiento a dependencias policiales; requerimiento que tiene Ia misma naturaleza ya establecida para el primero o de identificaci6n.

El regimen de estcl actuaci6n policial es el siguiente:

1. S61o puede obligarse al ciudadano a desplazarse precisamente a Ia dependencia policial mas pr6xima de entre las que cuenten con medios id6neos para Ia practica de las diligencias de identificaci6n.

2. El desplazamiento y Ia estancia del ciudadano en Ia dependencia .policial correspondiente s61o pued~ tener por objet0 y <.ont~nido Ia ·realizad6n de las aludida!. diligencia,;

163

LUCIANO PAREJO ALFONSO • AOBERrO DA0M1

y unicamente puede durar el tiempo imprescindible para efedj tuar estas.

A este respecto, el Tribunal Constitucional {STC 341/1993, de 18 de noviembre) tiene declarado que en esta actuaci6n policial noes posible un interrogatorio de Ia persona que vaya mas alia de Ia obtenci6n de los datos personates a que se refiere el articulo 9.3 loPSC y debe procederse de "manera inmediata y sin dilaci6n".

'" 3. Para garantfa del cumplimiento de los If mites legales,~~ Administraci6n debe a) llevar en cada dependencia un libr~ registro, en el que debe hacerse constar las diligencias d~ identificaci6n realizadas, los motivos de estas y Ia duraci6~ de las mismas; libro-registro que hade estar en todo momen~ to a disposici6n del Ministerio fiscal y, desde fuego, de ,; autoridad judicial competente; y b) remitir peri6dicamente al Ministerio fiscal extracto de las diligencias de identificaci6n practicadas.

Como se deduce sin mas de lo dicho, Ia actuaci6n policial de que ahora se trata se traduce ya en una verdadera restric-, cion de Ia libertad, pues comporta un acompaiiamiento forzoso a dependencias policiales y una retenci6n en elias, siquiera sea por el tiempo imprescindible. El Tribunal Cons-.. titucional ha senalado, por ello, que constituye una modali-( dad de privaci6n de libertad (STC 341/1993, de 18 de noviembre).

De ahf que el incumplimiento de los limites legales de las diligencias de identificaci6n en dependencia policial convierta de suyola "retenci6n" que hace posible tales diligencias en una situaci6n distinta que, al estar caracterizada por Ia privaci6n de libertad, debe calificarse como "detenci6n ilegal", con las consecuencias que de ello se siguen, incluso y precisamente de· orden penal, para los funcionarios o agentes actuantes.

164

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADIIINISTRAnYO

· Existe una abundante jurisprudencia penal sobre el del ito . de detenci6n legal (veanse, entre otras, las SsTS de 25 y 1 de abril de 1996; y 3 de noviembre y 11 de junio de 1992 (R. Az. 1996, 2930, 8879 y 5058, respectivamente). Para Ia jurisprudencia penal (por todas, vease Ia STS 233/1997, de 24 de febrero), en virtud de Ia ambigua doctrina del Tribunal Constitucional, Ia retenci6n no constituye en principio privaci6n de libertad, pero puede convertirse en tal (dando Iugar, en su caso, a Ia detenci6n ilegal). No obstante, se afirma al propio tiempo, que Ia retenci6n obligada, si es perceptible, se hade identificar con Ia detenci6n (puesto que no existe diferencia de naturaleza y si s61o de grado o intensidad entre am bas figuras). Para salvar las consecuencias que de esa identificaci6n se siguen, se sostiene seguidamente que un justa equilibria exige que las retenciones "minimas" queden al margen del tipo penal. Y ello porque se reconoce que " ... mal puede darse cumplimiento al artkulo 1 04.1 de Ia Constituci6n espanola protegiendo el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizando Ia seguridad ciudadana, si nose pudieran realizar determinadas actividades de prevenci6n". De esta suerte, Ia cuesti6n de Ia delimitaci6n entre Ia retenci6n administrativa (licita) y Ia detenci6n ilegal se concibe, recurriendo de nuevo a Ia doctrina del Tribunal Constitucional, como una cuesti6n de "If mites" a ponderar en cad a caso, pues curiosamente se afirma que entre nosotros, a diferencia de lo que sucede en Francia, no esta regulada Ia concreta figura de Ia retenci6n.

En esta jurisprudencia luce, como bien seve, Ia escasa claridad que existe entre nosotros sobre el regimen de Ia actividad de Ia polida administrativa (en su incidencia sobre derechos fundamentales) y el predominio de Ia perspectiva puramente penal para Ia valoraci6n y el control jurfdicos de Ia misma. Y, en todo caso, las consecuencias en este orden de cosas de Ia deficiente doctrina del Tribunal Constitucional sobre el articulo 17 CE en punto a los supuestos y las formas de privaci6n de libertad que autoriza. La consecuen-

165


cia es una situaci6n de apreciable inseguridad en cuanto· a los lfmites de Ia licitud de Ia actuaci6n policial. Pues s61o parecen operar los penales, no existiendo espacio alguno para una ilicitud puramente administrativa que no suponga, empero, comisi6n de ilkito penal.

Habiendose observado los referidos lfmites legales, el re •• , sultado de las diligencias puede serdoble. En primer Iugar, eH cese de Ia retenci6n por el hecho mismo de Ia culminaci6ni con exito de Ia identificaci6n sin surgimiento de ningun otro~ problema. En segundo Iugar, Ia conversi6n de Ia retenci6n eni verdadera detenci6n, por concurrir causa suficiente para esta.~ . -;

2.2. La comprobaci6n de autorizaciones. Es frecuente que,~~ por raz6n de las caracterfsticas de Ia materia de que se trat(tl Ia legislaci6n reguladora sectorial correspondiente sujete el\1 desarrollo lkito de determinadas actividades a una previa'~ autorizaci6n administrativa e imponga al particular el deber ~

de portar el documento que Ia acredite y de exhibirlo a re- ··• querimiento de los agentes de Ia Administraci6n.

Ejemplos significativos son Ia tenencia y utilizaci6n de'{ armas, Ia practica de Ia caza o Ia circulaci6n y Ia conducci6n:; de vehfculos de motor. Asl, el articulo 59.3 de Ia Ley sobre~~ Trafico, Circulaci6n de Vehfculos a Motor y Seguridad Vial!~ (texto articulado aprobado por Real Decreta Legislativo 339h\ 1990, de 2 de marzo) dispone que el conductor de un vehf-i:: culo queda obligado a estar en posesi6n y llevar consigo su ·· permiso o licencia para conducir valido, asf como el permiso. de circulaci6n del vehkulo y Ia tarjeta de inspecci6n tecnica : o certificado de caracterlsticas, y debera exhibirlos ante los a gentes de Ia autoridad que se lo sol iciten, de acuerdo con lo . que reglamentariamente se determine.

Por tanto, Ia;; prfNisiones legales de supuestos como ei: transcrito habilitan Ia actuaci6n policia! consistente en requerir,

166


Ia exhibici6n y comprobar Ia val idez y Ia vigencia de los permisos, las licencias y las autorizaciones correspondientes.

3. Otras actuaciones polidales restrictivas de Ia libertad personal

3.1. La parada y el cacheo. La LoPSC habilita a Ia Administraci6n de Ia seguridad y el orden publicos para, en el ejerdcio de su actividad indagatoria y preventiva y, en su caso, represiva:

112• Efectuar, de forma asociada a una acci6n de identificaci6n personal, "las comprobaciones pertinentes" (art. 20.1 ).

2°. Realizar, en todo caso, esas mismas comprobaciones necesarias, de forma aut6noma yen las vias, lugares y establecimientos publicos, con Ia finalidad de impedir que se porten o utilicen ilegalmente armas (art. 18).

32• Verificar, mediando disposici6n de Ia autoridad com

petente, cuantas actuaciones policiales sean estrictamente necesarias para asegurar Ia consecuci6n de las finalidades propias del mantenimiento y el restablecimiento de Ia seguridad y el arden publicos (art. 14).

Estas disposiciones legales y especialmente Ia ultima por su amplitud, otorgan cobertura suficiente a Ia acci6n policial denominada "cacheo'', que implica de suyo l6gicamente, Ia "parada" previa {intnovilizaci6n transitoria) de Ia persona a:fectada (cuando esta nose ha producido ya como consecuencia de un requerimiento de identificaci6n). El Tribunal Constitucional, en diversas resoluciones menores (Providencias de 26 de noviembre y (2) de 28 de enero de 1991, entre otras) tiene admitida Ia legitimidad de estas acciones, por entender que las mismas no alcanzan el umbra! de verdaderas restricciones a Ia libertad, ce>nstituyendo molestias que es deber sopor-

167

WCIANO PAAEJO ALFONSO • ROBERTO DR0M1 --.;.;

tar en virtud del sometimiento general a las normas de.poli~ cfa en general.

De nuevo aquC el requerimiento de parada es un acto administrative expresado y notificado de forma verbal, que goza de presunci6n de validez y tiene eficacia inmediata, constituyendo a Ia persona destinataria en Ia obligaci6n de cumplirlo. El cacheo subsiguiente es, sin embargo, un acto material, real o tecnico.

La caracterfstica distintiva del"cacheo" es que, en si mismo, consiste en una actividad defensiva y protectora y, por tanto, preventiva, que --como acertadamente ha senalado J. Garcia Morillo- carece de Ia finalidad indagatoria e investigadora del registro, es puramente superficial y exterior (no afecta sino mfnimamente a Ia intimidad·de Ia persona) y tiene por (mico fin encontrar posibles armas ocultas. Es esta caracterfstica justamente fa que permite diferenciarla del registro, figuras que, en otro caso, se confundirfan.

Para ser legftimas, Ia parada y el cacheo deben obedecer, como toda actividad policial, a Ia apreciaci6n de Ia concurrencia de un riesgo o peligro para Ia seguridad y el orden publicos, mantenerse dentro de los If mites de lo necesario para cumplir el objetivo de Ia actuaci6n y, en el caso del cacheo, no exceder su finalidad defensiva o protectora de busqueda de armas ocultas y su caracter externo y superficial. En el supuesto de que el cacheo se extienda mas alia y se transforme, asf y sin mas, en un registro, Ia acci6n policial incurre, por lesi6n del derecho a Ia intimidad personal, en ilegitimidad.

168

La doctrina del Tribunal Constitucional tiene establecida Ia legitimidad constitucional (desde Ia perspectiva del artrculo 17 CE) de esta medida, pues supone -aunque mofesta- una restricci6n Ucita de Ia libertad, mientras se manten-

BEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADIINSTRATIVO

ga en los II mites y por el tiempo indispensables, traduciendo el sometimiento general a las normas de policia (SsTC 105/ 1985, de 7 de octubre; y 22/1988, de 18 de febrero).

LaSTS 1066/1996, de 23 de diciembre (Sal a de lo Penal) [en el mismo sentido el Auto 153/1997, de 22 de enero]:

1. Resume Ia doctrina jurisprudencial en Ia materia: este tipo de diligencias de cacheo supone para el afectado un sometimiento normal a las normas de polida y no implican violaci6n de sus derechos constitucionales, siempre que Ia actuaci6n policial este justificada y se mantenga dentro del respeto al principia de proporcionalidad (SsTS de 7 de julio y 28 de diciembre de 1995 y 2 de febrero de 1996 [R. Az. 5389, 9557 y 789, respectivamente]}. La justificaci6n exige que existan motivos racionalmente bastantes para estimar que una persona oculta entre sus ropas elementos que pueden servir como prueba de un del ito y Ia proporcionalidad impone que se trate de un deli to que en Ia consideraci6n dellegislador, revista cierta gravedad.

2. Estima que en el caso enjuiciado concurrian los requisitos de justificaci6n y proporcionalidad, porque:

- La intervenci6n policial no fue arbitraria ni indiscriminada. No fue arbitraria, toda vez que los agentes conodan con anterioridad al destinatario de Ia medida y a su acompanante; su actuaci6n se integraba en un servicio especial destinado a Ia evitaci6n del trafico y consumo de drogas en Ia demarcaci6n; el control se centro en uno de los lugares donde mas incidfa dicho problema; se produjo tras observar al destinatario de Ia medida dentro de un vehkulo siendo las 4.30 horas de Ia madrugada; y los agentes disponlan de informaciones que permitian relacionar a dicho destinatario y su acompaiiante con el mercado de drogas. Y no fue desproporcionada, porque los agentes encontraron en el vehkulo una balanza de precision y un instrumento habil para manipular droga en polvo, por lo que disponfan de motivos racionales para sospechar Ia ocultaci6n de droga bajo las ropas.

169


En esta linea jurisprudencial es observable de nuevo c6mo el dominio de Ia perspectiva penal en el tratamiento de Ia actuaci6n policial desvirtua su correcta calificad6n y sistematizaci6n. Pues se confunde en ella el cacheo con el registro, al atribuir al primero Ia finalidad propia del segundo. Justamente esa confusi6n condujo al rechazo sin mas de Ia alegaci6n que de Ia vlolaci6n del derecho a Ia intimidad se habra hetho. En lo demas, Ia doctrina jurisprudencial se ofrece correcta.

3.2. El registro personal y de los efectos per$0nales, asd como, en su caso, del vehiculo en el que se circule .. El regis~,~ tro personal implica ya una·tinalidad indagatoria e investiga;;~ · dora, una finalidad de busqueda de elementos probatorios y:l un alcance que incide daramente en Ia intimidad de Ia per-~ sona, por lo se trata de una actuaci6n policial que exced~ de.: Ia actividad de polida administrativa y se situ a ya plenamen- . teen el terreno de Ia pol ida judicial (averiguaci6n y persecu~ ci6n de los ilfcitos penales), que se verifica bajo Ia direcci6n de Ia autoridad judicial y que excede, por tanto, del objeto de· nuestro estudio.

Se explica, asi, que el articulo 19.2 loPSC, al autorizar Ia realizaci6n de controles en las vias, lugares y estabfecimientos publicos, comprensivos de regi~tros de los vehfculos y el control superficial de los efectos personates, restrinja dicha autorizaci6n por el fin, que ha de ser precisa y unicamente el de descubrimiento y detenci6n de los part(- . cipes en un hecho de.lictivo causante de grave alarma social, asf como recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del del ito. Tambien estos controles con registro quedan, pues, fuera de Ia actividad de policfa administrativa, mereciendo Ia calificaci6n de actuaciones de pofida judicial, que no interesan aquf.

170

SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO -En todo caso, procede seiialar que, para Ia jurispruden-

cia penal, los vehfculos (se habla de 11automotores", concepto este de difkil precisi6n) no constituyen domicilio y, por tanto, en su registro no juega el derecho fundamental a Ia inviolabilidad de este. Vease Ia STS 3/1997, de 17 de enero.

3.3. El control de alcoholemia. El articulo 12.2 de Ia Ley sobre Trafico, Circulaci6n de Vehlculos a Motor y Seguridad Vial (texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 qe marzo) establece Ia obligaci6n de todos los conductores de vehfculos -asf como los demas usuarios de Ia vfa cuando se hallen implicados en algun accidente de circulaci6n- de someterse a las pruebas que se establezcan para Ia detecci6n de las posibles intoxicaciones por alcohol. Esta obligaci6n descansa en Ia prohibici6n de circular por las vias el conductor de un vehlculo con tasas superiores a las reglamentariamente establecidas de bebidas alcoh61icas y de otras sustancias (art. 12.1 de identico texto legal). Estas pruebas consisten normalrnente en Ia verificaci6n del aire expirado mediante alcoholfmetros autorizados y se practican por los agentes encargados de Ia vigilancia del trafico.

Hay aquf, pues, una habilitaci6n legal suficiente para Ia actuaci6n policial consistente en Ia parada del vehfculo y el sometimiento del <;onductor al control correspondiente. Los requerimientos dt/parada y de sujeci6n al control son actos administrativos expresados verbalmente, que gozan de pre-

. sunci6n de_validez y eficacia inmediata, con Ia consecuencia de colocar a su destinatario en Ia obligaci6n de cumplirlos. Producen ciertamente una restricci6n de Ia libertad, pero Ia legitimidad de esta proviene de su previsi6n por Ley formal y su necesidad para garantizar ,~1 cumplimiento de una obligaci6n legal.

171

LUCWtO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DRO.

En el caso de que o bien el conductor se niegue a re~lizal Ia prueba exigida, o bien Ia prueba arroje como resultado un · circulaci6n con tasa de alcoholemia superior a Ia permitidal, el articulo 70 de identico texto legal permite Ia adopci6n d~ Ia medida administrativa de inmovilizaci6n del vehiculo, si · pre que de Ia ulterior utilizaci6n de este pudiera derivarse un riesgo grave para Ia circulaci6n, las personas o los bienes. Esta, medida es cautelar y, por tanto provisional, por lo que de~~ ser alzada inmediatamente que desaparezcan las causas qu~.~ Ia hubieran motivado. . ':!~

El Tribunal Constitucional ha declarado legftimo este tipo -~ de actuaciones pol iciales, pero tambien -ademas-la prac., ~ tica consistente en el traslado de Ia persona afectada a de., '~ pendencias policiales para Ia prcktrca de Ia prueba corres., .~ pondiente; extremo este, que carece de expresa cobertura legal . y resulta, por tanto, muy dudoso (STC 22/1988, de 18 de fe, brero). Tambien ha establecido Ia constitucionalidad del som~ timiento a Ia prueba de alcoholemia: SsTC 161/1997, de 2 de · octubre; y 234/1997, de 18 de diciembre.

3.4. La restricci6n y Ia limitaci6n temporales de Ia circulacion y de Ia permanencia en vras o lugares publicos. El ar, tfculo 19.1 loPSC otorga una base precisa y suficiente para esta actuaci6n policial, que consiste en restringir o limitar bien sea Ia circulaci6n, bien sea Ia permanencia, o ambas cosas en vfas o lugares publicos. Es evidente que Ia limitaci6n o restricci6n constituye una orden de no hacer y, por tanto, un acto administrativo de caracter general, en su caso notificado de cada vez y en forma verbal, que constituye a los destinatarios en Ia obligaci6n de cumplirla (al gozar de presunci6n de validez y de eficacia inmediata).

Presupuesto inexcusable de su adopci6n es:

172

SEQ\JRIOAD PUBLICA Y DERECHO AI)IIIIIISTRATIVO

~

r, . 1o. (a concurrencia de un supuesto de alteraci6n del or-den; Ia seguridad ciudadana o Ia padfica convivencia.

2o. La necesidad de Ia medida para su restablecimiento.

La duraci6n de Ia medida depende de Ia de Ia alteraci6n a que responda, pero debe restringirse en todo caso al tiempo

;mprescindible. Se trata de una evidente restricci6n de Ia libertad, pero que

no alcanza ni de lejos a una verdadera privaci6n de Ia misma.

3.5. La ocupaci6n temporal y preventiva de cosas. los artfculos 18 y 19.1 LoPSC habilitan a Ia Administraci6n, ade-

mas, para: 1°. Con motivo de Ia realizaci6n de una actuaci6n policial

dirigida a realizar las comprobaciones necesarias para evitar que en las vias, en los lugares yen los establecimientos publicos se porten armas, proceder a Ia ocupaci6n temporal de armas (incluso las que se porten con licencia) y de cuales-quiera otros medios de agresi6n.

Presupuesto de Ia adopci6n de esta medida es que se estime, es decir, sea racionalmente necesaria bien por raz6n de Ia prevenci6n de Ia comisi6n de cualquier del ito, bien por Ia de existencia de peligro para Ia seguridad de las personas o

de las cosas. La medida es temporal, entendiendose que su duraci6n no

puede exceder de Ia de Ia actuaci6n policial principal en cuyo

contexto se produce. 2g. Con ocasi6n de Ia restricci6n o Ia limitaci6n de Ia cir

culaci6n y Ia permanencia en vfas o lugares publicos, proceder a Ia ocupaci6n preventiva de cualesquiera efectos o instrumentos susceptibles de ser utilizados para acciones ilegales, dandoles el destino que legalmente proceda en cada caso.

173


Aquila ocupaci6n noes, pues, temporal, sino preve~~ lo que explica que a las cosas ocupadas se les pueda dar lue~ go el destino que legalmente corresponda, que necesariament~ no tiene que ser Ia devoluci6n al dueno. ·~

fj

3.6. La entrada en el domicilio. La entrada en el domicij lio, con incidencia en Ia inviolabilidad garantizada a este ~~ el articulo 18.2 CE, es, en situaci6n ordinaria ode normalidad!j exclusivamente una actuaci6n propia de Ia pol ida judicial~.~ fundamento es Ia persecuci6n por raz6n de del ito) [art. 21 .1~~ 2 LoPSCL que no pertenece al Derecho administrativo. . j

> > ·ft'* Por domicilio hade entenderse todo Iugar cerrado que ;r/t

tenga un destino o sirvan a cometidos vinculables a Ia priva- 3

cidad. Por ello, se exduyen desde luego del concepto los locales (tales como almacenes, comercios y fabricas) con un destino o cometido incompatible con Ia privacidad. Titula-res del derecho a Ia inviolabilidad del domicilio pueden ser no s61o las personas ffsicas. En este sentido: STC 228/1997, de 16 de diciembre (que recoge fa doctrina de Ia STC 23/ 1989 ye1ATC17l/1989).

Sin embargo, en situaci6n de estado de necesidad policial11

es decir y como senala el articulo 21.3 LoPSC, en supuestos~ de catastrofes, calamidad, ruina inminente u otros semejan,~ tes de extrema y urgente necesidad, puede ser tambien obj~ to de una actuaci6n de pura pol ida administrativ(l de seguridad y orden publicos, espedficamente habilitada por dicho precepto.

Alude al estado de necesidad como causa legitimante de Ia entrada en el domicilio Ia STC 228/1997, de 16 de diciem- ·~ .: bre, que invoca laanteriorSTC 133/1995. ,

1

Es presupuesto de su valida realizaci6n, ademas de Ia exis.! .. t~ncia de uno de los aludidos estados de r.ecesidad, qu~~ Ia

174


entrada en el domicilio de que se trate sea necesaria por raz6n de riesgo o peligro de danos inminentes y graves a las personas o las cosas.

En Ia medida en que esta habilitaci6n supone una excepci6n, legitimada en el estado de necesidad, de las garantlas · constitucionales para Ia entrada en el domicilio, su interpretacion -o, lo que es lo mismo, Ia de Ia concurrencia del presupuesto legitimante de Ia actuaci6n- ha de ser absolutamente restrictiva. La constitucionalidad del supuesto viene dada no s61o por !a circunstancia excepcional (que permite 11suspender" el arden jurfdico normal), sino porque Ia finalidad de Ia entrada no comprende en modo alguno otra finalidad que Ia de fa protecci6n y puesta a salvo de Ia integridad de personas y cosas en peligro inminente y grave, quedando excluida toda actividad indagatoria ode investigaci6n y, desde luego, de registro.

De est~s entradas ha de levantarse, en cuanto sea posible, acta, que es de obligatoria remisi6n a Ia autoridad judicial.

lo hasta aqur diche debe entenderse para el campo propio de Ia actuaci6n policial propia o aut6noma. Cuando Ia pol ida actue apoyando o auxiliando Ia acci6n de Ia Administraci6n sectorial materialmente competente (entrada en domicilio precisa para Ia ejecuci6n forzosa de un previa acto administrativo dictapo por esta), queda su jeta -a I igual que Ia Administraci6rl autora del acto a ejecutar- al regimen ordinaria de entrada en el domicilio: s61o puede entrar, sin consentimiento del titular, con autorizaci6n judicial. Esta autorizaci6n corresponde otorgarla al Juez de lo ContenciosoAdministrativo (art. 8.5 LJCA) competente y el regimen de su concesi6n ha sido precisado por una doctrina constitucional bien establecida.

175

176

WCIANO PAREJO ALFONso • ROBERTO DR0M1

El ATC de 21 de abril de 1997 dice: 11

... Ia intervenci6n del Juzgado .... se limi~, efectivamen. te, a autorizar a Ia Administraci6n a que entre en el (en el domicilio), entrada que debe estar justificada por una previa decisi6n administrativa cuya ejecuci6n haga necesaria dicha inmisi6n (SsTC 22/1984 y 160/1991 ), y que reuna los requis;. tos propios de un titulo ejecutivo (STC 137/1985). AI ejercer esta atribuci6n, otorgando o denegando Ia autorizaci6n de entrada, el Juzgado no asume el control de Ia legalidad de Ia actuaci6n administrativa; su funci6n de garantfa se agota al asegurar que Ia entrada domiciliaria es, efectivamente, necesaria para ejecutar un acto que, prima facie, parece fundado material mente en un acto administrativo valido y dictado por autoridad competente en el ejercicio de sus facultades propias (SsTC 144/1987 y 50/1996), garantizando al tiempo que esa irrupci6n en el ambito de Ia intimidad se produzca sin mas limitaciones (ode otros derechos fundamentales de los ocupantes) que aquellas que sean estrictarnente indispensables para ejecutar Ia resoluci6n administrativa. lntervenci6n de Ia autoridad judicial que, aunque inserta en un procedimiento administrativo, no puede entenderse como automatica {STC 137/1985), de modo que prive al Juez de toda capacidad de formaci6n de juicio sobre Ia adecuaci6n de Ia medida respecto de Ia finalidad perseguida, pudiendo este, en consecuencia, examinar, controlar y, en su caso, rechazar Ia entrada en el domicilio sin el consentimiento del interesado. Ha de tratarse, pues, de una resoluci6n motivada, ya que Ia autorizaci6n judicial noes meramente rituaria o mecanica, sino que el Juez debe realizar Ia ponderaci6n de los intereses en juego (STC 160/1991) y hacer un anal isis de las circunstancias concurrentes. La autorizaci6n ha de estar motivada de forma apropiada a su contenido, consistente en Ia limitaci6n de un derecho fundamental (STC 137/19985, 144/1987 y 50/1996)".

Sabre el regimen de Ia resoluci6n judicial otorgando o denegando Ia autorizaci6n para Ia entrada de Ia Administraci6n en domicilio, vease Ia STC 171/1997, de 14 de octubre.

SEGUAIDAD PUBLICA Y DEAECHO ADIIINISTRATIYO J:~

. XI. EL EJERCICIO DE ACnviDADES DE PRESTACION DE SEGURIDAD POR PERSONAS PRIVADAS:

LA LLAMADA SEGURIDAD PRIVADA

La lSP y su Reglamento {aprobado por Real Decreta 2364/ 1994, de 9 de diciembre) regulan y, por tanto, otorgan carta de naturaleza a Ia prestaci6n de servicios de vigilancia y seguridad, tanto de personas, como de bienes, por parte de personas, ffsicas o jurldicas, privadas; actividades de servicios, a las que Ia ley califica, en su art. 1.1, como complementarias y subordinadas respecto de las de Ia seguridad ciudadana.

El regimen legal de tales actividades es, en sfntesis, el que se expone a continuaci6n.

1. Los sujetos (arts. 7, 8, , y 10 y concordantes LSP) Pueden realizar actividades de este tipo y, por tanto, pres

tar servicios de seguridad privada tanto personas jurfdicas, como ffsicas, pero Ia ley las clasifica mas bien en empresas y personal de seguridad privada.

las empresas de seguridad, que deben revestir Ia forma de sociedad an6nima, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad an6nima I aboral o sociedad cooperativa, han de estar autorizadas administrativamente e inscritas en el Registro correspondiente del Ministerio del Interior y, a tal efecto, deben reunir {y mantener, comunicando puntualmente las variaciones: art. 9 lSP) los siguientes requisitos:

12 • Objeto social centrado exclusivamente en todas o algunas de las actividades de seguridad privada lfcitas y capital {totalmente desembolsado e integrado por tftulos nominativos) igual o superior al mlnimo establecido al efecto.

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO DROUI -22

• Tener nacionalidad espanola y contar con administra dores y directores residentes en Espana (que r~unan los re quisitos determinados en el articulo 8 LSP).

En el ambito de Ia Comunidad Europea esta restricci6n por raz6n de Ia nacionalidad encuentra cobertura en el artfculo 45, parr. ll' TCE, a tenor del cual 11las disposiciones del presente Tratado nose aplicaran, en lo que respecta al esta. do miembro interesado, a las actividades que, en dicho Esta-do, est~n relacionadas, aunque s6Jo sea de manera ocasio-nal, con el ejercicio del poder publico". Pues Ia seguridad publica esta directamente relacionada con Ia actividad ad- , mlnistrativa de seguridad, que ~ propia del poder pilblico: ~ .. ·~· 3

2• Contar con el personal1d6neo en raz6n a su obJetoJ

social y al ambito geografico de actuaci6n social. •·~ '}~ 4

2• Prestar las garantfas exigibles. · .~

Todo personal de seguridad privada hade obtener previamente, para el desarrollo legftimo de sus funciones, una habilitaci6n del Ministerio del Interior (con ef caracter de autorizaci6n administrativa otorgada en expediente instruido a petici6n de fa persona interesada) y debe cumplir y, en su caso,· reunir, al efecto, los requisitos especificados en el articulo 1 ()' LSP, que son los siguientes:

a) Tenernacionalidad de alguno de los Estados miembros de Ia Uni6n Europea ode un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econ6mico Europeo, aptitud flsica y capacidad pslquica necesarias para el ejercicio de las funciones.

b) Carecer de antecedentes penales.

c) No haber sido,sancionado en los dos o cuatro anos anteriores por infracci6n grave o muy grave, respectivamente, en materia de seguridad.

d) No t-·aber r.ido separado del servicio en las fuerzas armadas o en las fuerzas y cuerpos de seguridad, ni haber ejer-

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SEGURfDAD PUBLICA Y DERECHO ADM1NISTRAnVO ·-,cido funciones de control de las entidades, servkios o actua'ciones de seguridad, vigilancia o investigaci6n privadas, ni de su personal o medios, como miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad/ en los dos anos anteriores.

e) No haber sido condenado por intromisi6n ilegftima en el ambito de protecci6n del derecho al honor, a Ia intimidad personal y familiar y a Ia propia imagen, del secreto de las comunicaciones ode otros derechos fundamentales, en los cinco aiios anteriores a Ia solicitud.

Es destacable tanto que Ia perdida sobrevenida de alguno de los requisites anteriores determina Ia cancelaci6n de Ia habilitaci6n-autorizaci6n, como que Ia inactividad por tiempo superior ados anos obliga a Ia nueva superaci6n de pruebas para Ia continuaci6n en el desempefio de las correspondientes funciones. En todo caso, el personal de seguridad se clasifica en:

1 °) Vigilantes de seguridad1 que (micamente pueden desarrollar las funciones determinadas en el articulo 11 LSP y s61o pueden desarroliar su labor integrados en empresas de seguridad, vistiendo el uniforme y ostentando el distintivo del cargo que sean preceptivos (art 12 LSP), asr como en el interior de los edificios ode las propiedades cuya vigilancia Jes este asignada (art. 13 LSP; se exceptuan: por raz6n de Ia actividad, las tareas ~e transporte de dinero, valores, bienes u objetos, y, por raz6n del Iugar, los polfgonos industriales o urbanizaciones aisladas, en los terminos que espedficamente se autoricen). El desarrollo de funciones con armas-de fuego viene determinado en el artfculo 14LSP (en todo caso Ia categorfa de las armas adecuadas se determina reglamentariamente y s61o se pueden portar estando de servicio).

2°) )efes de Seguridad, que no son otra cosa q11e vigilantes de seguridad desigriados como tales (en cal icad de responsa-

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--bles del funcionamiento detodos los vigilantes y de los sistc: mas de seguridad, asi como de Ia organizaci6n, y ejecuci6

1 de los servicios y de Ia observancia de Ia normativa aplica ble) en aquellas empresas de seguridad que reglamentaria mente deban disponer de tal cargo, por raz6n del numero de vigilantes, Ia complejidad organizativa o tEknica u otras cir cunstancias (art 16 LSP).

3°) Esco/tas privados, que tienen regimen identico a lol vigilantes de seguridad, pero se cualifican por sus funcione~ exclusivas y excluyentes: el acompaiiamiento, Ia defensa y Ia protecci6n de personas determinadas, que no tengan Ia con. dici6n de autoridades publicas, impidiendo que sean objeto de agresiones o actos delictivos (art. 17 LSP).

4°) Guardas particulares del campo, que tienen el mismo regimen de los vigilantes de seguridad (con las especialidades enumeradas en el articulo 18 lSP) y se cualifican por las funciones de vigilancia y protecci6n de Ia propiedad rural (art. 18 LSP).

5°) Detectives privados, que constituyen una figura con perfil propio, diferenciado de Ia de empresa de seguridad (en los terminos del art. 19.2 LSP) e incompatible tanto con Ia funci6n publica de Ia seguridad u orden publicos (en los ferminos del art. 20 LSP) como con las funciones propias de las anteriores figuras de personal de seguridad privada (art. 19.2 LSP), cuyas funciones especificas se determinan en el artfculo 19.1 LSP.

2. Actividades lfcitas

2.1. Empresas de seguridad. las empresas de seguridad pueden prestar y desarrollar los servicios y las actividades enumerados en el articulo 5 LSP (estando expresamente excluidas, para elias, las funciones propias de los detectives

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SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIYO Ill--- - -~~

:f ,:, priv~dos: art. 5.3 ~SP): ~n todo ~aso, deben garantizar Ia .for-

rnacl6n y Ia actuahzacton profestonal de su personal, pud1en:. do crear al efecto centros de formaci6n y actualizaci6n.

Las actividades que entran, pues, en su giro o trafico social propio son las siguientes:

a) Vigilancia y protecci6n de bienes, establecimientos, espectaculos, certamenes y convenciones.

b) Protecci6n de personas determinadas, previa autorizaci6n para ello.

c) Dep6sito, custodia, recuento y clasificaci6n de monedas y billetes, tftulos-valores y demas objetos que, por su valor econ6mico y expectativas que generen o por su peligrosidad, puedan requerir protecci6n especial, sin perjuicio de las actividades propias de las entidades financieras.

d) Transporte y distribuci6n de los objetos mencionados en Ia letra anterior a traves de los distintos medios (en el caso de vehfculos, con los que posean las caracterfsticas sean determinadas por el Ministerio del Interior y no induzcan a confusion ni con los de las Fuerzas Armadas, ni con los de las fuerzas y los cuerpos de seguridad del Estado).

e) lnstalaci6n y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad.

f) Explotaci6n de centrales para Ia recepci6n, verificaci6n y transmisi6n de las seiiales de alarmas y su comunicaci6n a las fuerzas y los cuerpos de seguridad del Estado, asf como prestaci6n de servicios de respuesta cuya realizaci6n no sea de Ia competencia de dichos cuerpos y fuerzas.

g) Planificaci6n y asesoramiento de las actividades de scguridad privada.

La efectiva prestaci6n de un servicio debe formalizarse mediante contrato por escrito y con arreglo a modelo oficial,

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''Jl que ha. ?e c~~unicarse al _Minist~ri? .de~ Interior c~~. u~ antelaCion mmtma de tres dtas a Ia ln!Ciact6n del servtCIO et cuesti6n (art. 6 LSP); comunicaci6n, que sirve para que,,§ Ministerio del Interior pueda ejercer Ia competencia de pr~ hibici6n prevista en el art. 6.3 LSP. Caso particular es elt')l Ia prestaci6n del servicio de escolta, que precisa autorii, ·' · · · ;trativa expresa, individualizada, excepdon,a

previa y condicionada a determinada forma de prestaci~ (art. 6.2 LSP). ~:~

;~ ~;~;;

2.2. Los vigilantes y los jefes de seguridad. Los vigi I an~' 'llll-

de seguridad y los jefes de seguridad solo pueden desem ·', nar l~s ~unciones enumeradas en el articulo 11 LSP, es dec( las stgUientes: '~ ,

a) Ejercer vigilancia y proteccion de bienes muebles e iril muebles, asf como Ia protecci6n de personas que puedan~ encontrarse en los mismos. :;~

b) Efectuar controles de identidad en el acceso o en el inlt terior de inmuebles determinados, sin que en ningun cas<JJ puedan retener Ia documentacion personal. ~

c).~vitar Ia com.isi6n de actos deli.ctivos o infracciones e~ relac1on con el objeto de su proteccton. ;£

d) Poner inmediatamente a disposicion de los miembroi~ de las fuerzas y cuerpos de seguridad a los del incuentes eni relacion con el objeto de su proteccion, asf como los instru~~~ mentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceP: der al interrogatorio de aquellos. .h

e) Efectuar Ia proteccion del almacenamiento, recuento;~ clasificaci6n y transporte de dinero, valores y objetos valiO.: .. ! sos (para Ia realizaci6n de este servicio en relacion con exz:; plosivos u otra-.s sustancias deter'-ll'nadas reglamentariamente1i

se precisa una habilitaci6n esepcial).

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SEGURIDAD PUBUCA V DERECHO ADMINlSTRATIVO

0 Uevar a cabo, en relaci6n con el funcionamiento de >centrales de alarma, Ia prestaci6n de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan cuya realizaci6n no corresponda a las fuerzas y cuerpos de seguridad.

2.3. Los guardas jurados del campo. Estas son tambien las de los guardas particulares del campo, con las especialidades consignadas en el artkulo 18 LSP (exclusi6n de Ia protec~

, ci6n del almacenamiento, manipulaci6n y transporte de dinero, valores y objetos valiosos; por el contrario, posibilidad de desarrollo de las funciones permitidas sin integracion en

' empresas de seguridad; prestacion de cada clase de servicio con el arma adecuada, determinada por el Ministerio del Interior; instruccion y tramitaci6n de los expedientes de habilitacion por Ia guardia civil).

2.4. Los detectives privados. Y los detectives privados pueden desempenar las funciones previstas en el artfculo 19 LSP (obtener y aportar informacion y pruebas sabre conductas y hechos privados;, investigaci6n de delitos perseguibles de oficio solo por encargo de los legitimados en el proceso penal; vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones 0 ambitos analogos); Les estan prohibidas las actividades propias de las empresas de seguridad y las funciones espedficas de los vigilantes de seguridad, jefes de seguridad, escoltas privados y guardas jurados del tampo, asf como Ia investigaci6n de delitos perseguibles de oficio (salvo lo ya dicho) y debiendo denunciar inmediatamente a Ia autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegue a su conocimiento y poner a su disposici6n toda Ia informacion y los instrumentos que haya podido obtener. En ningun caso pueden emplear, para su desarrollo, rnedios materiales o tecnicos que atenten contra el rlerecho ~~~ honor, a Ia intimidad personal o familiar o a Ia propia imagen o al secreta de las comunicaciones.

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LUCIANO PAREJO ALFONSO • ROBERTO ORCHil .,

3. Regimen general e intervenci6n administrativa de 1~ actividades de prestaci6n de seguridad privada. El ejercici~ (y no solo el acceso a) de todas las actividades o servicios d, prestaci6n de seguridad privada esta sujeto a intervenci6r administrativa, correspondiendo Ia actuaci6n de las com~ tencias para el cumplimiento de Ia LSP al Ministerio dellnte. rior y a los Delegados del Gobierno en las Comunidad~! Aut6nomas (asf como, en su caso, a los Subdelegados d~ Gobierno en las Provincias y a los Directores lnsulares) } desempeiiando el control de las entidades, los servicios y lai actuaciones concretos, asf como del personal y medios en esd materia al cuerpo nacionaJ·de polida (art. 2 LSP). ~~

En Ia prestaci6n de los correspondientes servicios y par~ Ia garantfa de Ia seguridad unicamente pueden utilizarse I~ medidas reglamentarias y los medias materiales y tecnicos; aprobados u homologados por el Ministerio del Interior, el cual puede modificar o anular las medidas y los medios cuan; do asf lo demande el cambio de circunstancias (art. 4 LSP).J

Para Ia efectividad del control policial de las actividades1 propias de Ia seguridad privada (art. 2.3 y 4 LSP): '

12 • Deben estar a disposicion de los agentes ejecutivos de Ia seguridad y orden publicos los Libros-Registros que regla:1

mentariamente se determinen. ) I

22 • Han de formularse anualmente (por parte de las em; presas de seguridad y los detectives privados) informes sobre! Ia actividad propia, en los que deben figurar: Ia relaci6n dd los contratos de prestaci6n de los servicios de seguridad celebrados con terceros, con indicaci6n de Ia persona con Ia que se contrat6 y Ia naturaleza del servicio contratado y los de~ mas aspectos relacionados con Ia seguridad publica. ·

Con .caracter general, las actividades de prestaci6n de ser-. vicios de seguridad privada estan sujetas a las siguientes reglas:

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SEGURIDAD PUBLICA Y DERECHO ADIIINISTRATIVO --1. Principios: 1.1. Caracter complementario y subordinado de las de

;eguridad y arden publicos (art. 1 .1 LSP). 1.2. Prestaci6n con absoluto respeto a Ia Constituci6n y

:on sujeci6n a lo dispuesto en Ia LSP yen el resto del ordena-11iento jurfdico (art. 1 .3 LSP).

1 .3. Actuaci6n conforme a los principios de integridad y 1ignidad; protecci6n y trato correcto a las personas, evitando :.busos, arbitrariedades y violencias; y congruencia y proporcionalidad en Ia utilizaci6n de facultades y medios disponi-

bles {art. 1 .3 LSP). 1.4. Deber especial de auxilio a las fuerzas y los cuerpos

de seguridad en el ejercicio de sus funciones, prestandoles su colaboraci6n y siguiendo sus instrucciones en relaci6n con las personas, los bienes, establecimientos y vehiculos de cuya protecci6n, vigilancia o custodia tuvieren a cargo (art. 1 .4 LSP).

2. limitaciones y prohibiciones (art. 3 LSP): 2.1. No intervenci6n del personal de seguridad privada,

mientras se encuentre ejerciendo sus funciones, en Ia celebraci6n de reuniones y manifestaciones o en el desarrollo de conflictos politicos o laborales, sin perjuicio de mantener Ia seguridad que tuvieren encomendada de las personas y de los bienes.

2.2. No ejercicio, por parte de las empresas o del personal de seguridad privada, de ningun control sobre opiniones politicas, sindicales o religiosas o sobre Ia expresi6n de tales opiniones, ni tampoco creaci6n o mantenimiento de bancos de datos con tal objeto.

2.3. Prohibici6n de Ia comunicaci6n a terceros de cualquier informacion cuyo conocimiento se haya adquirido en el ejercicio de funciones de seguridad privada sobre sus cl ientes, personas relacionadas con estos, asf como los bienes y

efectos custodiados.

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