6 PensioenAdvies - juni 2015

‘We moeten een richt-lijn niet alleen zien als een bedreiging, maar ook als een kans’“Mede door het taaie verzet tegen het opnemen van kapitaaleisen in de Europese richtlijn IORP 2 hebben we

onszelf in de vingers gesneden. Want dat is één van de redenen waarom ons pensioen niet het gedroomde

‘exportproduct’ is geworden. Integendeel: het verklaart voor een deel het ontstaan van de Belgiëroute.”

Een interview met Hans van Meerten, de eerste hoogleraar internationaal pensioenrecht.

Hans van Meerten:

“Internationaal recht klinkt erg ruim”, nuanceert hij. “Ik fo-cus me met name op het Europese recht, wat overigens niet betekent dat ik me toeleg op het vergelijken van de nationale stelsels van de lidstaten. Ik breng in beeld op welke gebie-den het EU-recht invloed heeft op ons pensioenstelsel. En ook andersom: waar ons systeem in strijd kan zijn met de regels van ‘Brussel’.”

Hij glimlacht bij de opmerking dat deze functie hem niet populair zal maken bij alle geledingen van onze pensioen-markt. “Ongetwijfeld zal ik door de meer traditionele krin-gen met argusogen bekeken worden”, geeft hij toe.Temeer, omdat van daaruit altijd gezegd wordt dat pensioen een arbeidsvoorwaarde is die nationaal in vrijheid geregeld moet kunnen worden en waarover Europa niets te zeggen heeft?

“Ik vraag me af”, reageert Van Meerten, “of die stelling wel houdbaar is. Pensioenfondsen en ook een meerderheid van de Nederlandse politici zijn blij dat ze de reikwijdte van IORP 2 hebben kunnen beperken, maar het is goed mogelijk dat die vreugde maar van korte duur is. Ik zie bewegingen die erop wijzen dat Europa de ingezette weg hoe dan ook doorzet en wat zij niet linksom kan binnenhalen dan maar rechtsom wil bewerkstelligen.”

BasisprincipesHij wil alvorens die stelling nader toe te lichten eerst de basisprincipes van de Europese Unie benadrukken. “Laten we niet vergeten waar het de architecten van de Europese Unie om te doen was. Dat was om te beginnen het borgen van de vier vrijheden (diensten, verkeer van mensen en goede-ren en kapitaal). Het lijkt een gegeven dat de manier waarop wij het pensioen georganiseerd hebben op sommige terrei-

nen daarmee in strijd is. Kijk bijvoorbeeld naar de verplichtstelling die alleen voorbehouden lijkt aan Nederlandse bedrijfstakpen-sioenfondsen. Buitenlandse fondsen worden hier buiten de deur gehouden en dat is

een duidelijke inbreuk op het EU-recht. Zouden we dat toetsen aan de regels van het vrije verkeer van diensten, dan kan sprake zijn van obstructie.

Ook vereisen de Europese basisregels om het zo te noemen dat Nederland de taakafbakening naar Europees niveau zou moeten optillen. Een ‘Duitse ABP’ bijvoorbeeld die aan dezelf-de voorwaarden voldoet als ons nationale pensioenfonds zou dan onderdeel moeten kunnen zijn van onze pensioenmarkt.”

Handvest versus EVRMNaast de ‘vier vrijheden’ vormt onder meer het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie een van de fundamen-

TEKST JAN AIKENS FOTOGRAFIE ARCHIEF

Verstandiger om te streven naar duidelijkheid op richtlijnniveau

juni 2015 - PensioenAdvies 7

Mr. Dr. Hans van Meerten, advocaat in de pensioengroep van advocatenkantoor Clifford Chance, vervult een unieke functie.

Hij is de enige hoogleraar internationaal pensioenrecht in Nederland. Op 1 januari 2015 is hij benoemd tot bijzonder hoogleraar aan de Universiteit van Utrecht, een leerstoel die is ingesteld door Instituut Gak.

Op 11 november houdt hij zijn inaugurele rede, maar intus-sen is hij al volop bezig met doceren en publiceren.

8 PensioenAdvies - juni 2015

ten van het EU-recht. “De reikwijdte daarvan wordt bij ons werk in Utrecht één van de speerpunten”, aldus Van Meer-ten, “want die invloed wordt naar mijn mening door velen onderschat. Men is meer geneigd te kijken naar het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), dan naar het Handvest. Ten onrechte, want het EVRM is een verdrag van de Raad van Europa, een orgaan dat geen onderdeel is van de Euro-pese Unie, maar veel meer landen omvat.

Eind vorig jaar overigens heeft het Europese Hof bepaald dat de EU niet onder de overeengekomen voorwaarden mocht toetreden tot de EVRM. Het Hof in Luxemburg ver-wijst in veel gevallen naar het Handvest dat vaak verder gaat dan het EVRM. Dat leidt dikwijls tot kritiek, maar we heb-ben het wel over geldend recht dat toegepast moet worden. Dat de Europeesrechtelijke blik door veel partijen eerder ge-richt wordt op het EVRM dan op het Handvest dat binnen de EU een dominantere rol speelt, bleek bijvoorbeeld bij de beschrijving van de invaarrisico’s van een nieuw FTK”, geeft Van Meerten een voorbeeld. Hij doelt op de periode dat nog sprake was een apart FTK voor reële contracten.

“De vraag die toen aan de orde was”, legt Van Meerten uit, “was of sprake zou zijn van schending van het eigendoms-recht van de pensioendeelnemer. Veel auteurs waren van mening dat mocht dat al het geval zijn, er vanuit Europa geen risico’s te verwachten waren. Volgens het EVRM kan het eigendomsrecht wijken in het geval er sprake is van een gerechtvaardigd algemeen belang om het pensioenstelsel te wijzigen. De vergrijzing, stijgende levensverwachting en de frequentie van !nanciële schokken zouden voldoende argumenten zijn om dat algemeen belang aan te tonen. Deze auteurs verloren het Handvest uit het oog.

Daarin wordt – kort gezegd – bepaald dat aan niemand zijn eigendom mag worden ontnomen, behalve in het algemeen belang in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits het verlies tijdig en op billijke wijze wordt vergoed. Met andere woorden, pensioendeelnemers hadden indien een dergelijk nieuw FTK was ingevoerd een schadeclaim kunnen indienen bij hun pensioenfonds. Althans, ik kan het Handvest niet anders lezen. Door onze nationale regels vrijwel uitsluitend te toetsen aan het EVRM wordt te weinig aandacht besteed aan de dynamiek rond het Handvest en dat is best riskant, want het Hof gaat gewoon door met het wijzen van arresten gebaseerd op het Handvest.”

Is nFTK collectief invaren?Is het dan niet raar dat bij het nu aangenomen nieuw FTK nauwelijks over invaarrisico’s is gerept, terwijl ook onder het nieuwe regime de spelregels voor lopende contracten zijn gewijzigd?Van Meerten: “Je zou inderdaad kunnen verdedigen dat sprake is van collectief invaren. De vraag waar het om gaat is, of daardoor de bestaande pensioenaanspraken zijn veran-derd. Is dat het geval, dan rijst de vraag of opgebouwde rechten zijn aangetast en gebeurt dat op collectieve schaal dan kan dat een schending betekenen van het Handvest.”

Het kan toch niet de bedoeling zijn dat het Handvest iedere vernieuwing die wij willen met ons pensioenstelsel in de weg staat?Van Meerten is het daarmee eens en komt hardop denkend met een wel erg rigoureuze oplossing: “Het zou naïef zijn te denken dat ‘Europa’ ons stelsel als het ware een status apar-te zal geven. We zullen ons met andere woorden moeten voegen naar de Europese regelgeving en jurisprudentie. Om dat mogelijk te maken voor nieuwe nationale regels zou de ultieme remedie kunnen zijn om de waarde van de bestaan-de pensioenaanspraken tegen de huidige rente contant te maken en opnieuw met de opbouw te beginnen. Dat zou een aardige kunnen zijn”, !losofeert hij verder, “want daar-mee zou ook de honderd miljard euro compensatie – voor zover dat een reëel cijfer is – geen rol meer spelen.”

IORP-allergieWelke opmerking ons terugbrengt naar de vraag waarom sommige politici en organisaties als de Pensioenfederatie zo ‘allergisch’ reageren op elke concepttekst van een Europese richtlijn, zoals nu van IORP 2, de pensioenfondsen richtlijn.“Ik vrees dat daarbij niet in de eerste plaats het belang van de deelnemer een rol speelt, maar dat zaken voorop staan als het kunnen handhaven van de grote verplichtstelling. Partijen zetten direct hun hakken in het zand als zij vermoeden dat hun marktpositie zou kunnen worden aangetast.”

Van Meerten vindt deze protectionistische houding niet verstandig. “De richtlijn geeft de voorwaarden om diensten te kunnen verrichten in andere landen. Daarom wil ik onderzoeken welke kansen het EU-recht biedt om onze na-tionale ‘pensioenproducten’ te exporteren. Maar die kansen kunnen we eerst echt verzilveren als we de voet van de rem halen. Als we een richtlijn niet alleen zien als een bedrei-ging, maar ook als een kans. Op dit moment hebben we sterk de neiging ons voornamelijk te concentreren op deelaspecten, op zaken bijvoorbeeld als hoe regelt de richt-lijn de communicatie versus onze nieuwe wet op dat gebied. Gevaar is dat we de essentie uit het oog verliezen en daar-mee de mogelijkheden om onze vleugels uit te slaan.

Zo zie je nu de Belgiëroute ontstaan én de kritiek daarop. Pensioendeelnemers zouden onder het Belgische regime minder bescherming genieten dan onder onze nationale wetgeving. Los van het feit of dat waar is – en op die visie valt volgens mij het nodige af te dingen – zou juist een goed doortimmerde Europese richtlijn deze kritikasters de wind uit de zeilen kunnen halen. Maar Nederland liep voorop in de lobby om de kapitaaleisen uit IORP te schrappen met het argument dat daardoor de gezamenlijke pensioenpremie met drie miljard euro zou stijgen.

Die actie heeft vooralsnog succes gehad, maar daar passen twee opmerkingen bij. Ten eerste opent het de mogelijkheid voor lidstaten om eigen prudentiële regels te stellen, waar-door die van België en Nederland van elkaar verschillen. Je zou kunnen zeggen dat we daarmee een concurrentiekans hebben laten liggen. En ten tweede ”, vervolgt Van Meerten, “is het de vraag of die kapitaaleisen er vervolgens via een andere manier toch komen.”

juni 2015 - PensioenAdvies 9

09Kaderkop_INT10Kaderbrood_INT

Hij wijst op de stress tests die de Europese toezichthouder EIOPA naast een Quantitative Assessment (QA) vorige maand voor pensioenfondsen heeft geïntroduceerd. “Dit toont aan dat een harmonisatie van de kwantitatieve eisen voor pensioenfondsen dichterbij komt. Dit is ook in lijn met uitspraken van de Europese Commissie, dat ‘vooralsnog’ geen sprake is van kapitaaleisen, maar dat er niet vanuit gegaan mag worden dat van dit uitstel ook afstel komt. Het lijkt erop dat wat de richtlijn niet kon binnenhalen nu bewerkstelligd wordt door de toezichthouder.”

Zuivere vorm DB bestaat nog nauwelijksDe Nederlandse opstelling is nauwelijks verklaarbaar als we tien jaar terug kijken. Toen werd de komst van een Algeme-ne Pensioeninstelling (API) nodig geacht om het eventueel wegvloeien van pensioenkapitaal naar het buitenland te voorkomen. De API is niet gekomen, maar wel voor DC-re-gelingen de PPI, maar die beweegt zich niet of nauwelijks buiten de landsgrenzen.

Van Meerten heeft aan de wieg gestaan van de PPI-wetge-ving. Hij werkte toen bij het ministerie van Financiën en was mede-auteur van de wet.“De API was bedoeld voor het DB-systeem, maar dat be-staat in zijn zuivere vorm nog nauwelijks, nu daarna de pen-sioenfondsen de!ned bene!ts hebben omgebogen naar mo-daliteiten van de!ned contribution. Dat is ook het dubbele in de kritiek tegen IORP 2: Nederland verdedigt de stelling dat de richtlijn voor DB niet nodig is, maar de praktijk is dat een zuivere vorm van DB nog nauwelijks bestaat. Daardoor wint de stelling van het Europese Hof steeds meer aan kracht, namelijk dat pensioenfondsen weliswaar een sociale functie vervullen, maar als !nanciële instelling wordt beoor-deeld. Een visie waarbij DNB zich aansluit, bleek uit een speech van directeur Frank Elderson. ‘Uw karakter mag bij-zonder en sociaal zijn’, zei hij, ‘maar pensioenfondsen zijn óók !nanciële instellingen’.

Ik zou daaraan de vraag willen toevoegen of dat sociale element wel in de tweede pijler past, of dat dat meer thuis hoort in de eerste. In de tweede pijler moet het gaan om het creëren van een betaalbaar product dat het meeste pensioen oplevert. Dat is waar het om moet gaan en niet om de marktafbakeningsvraag. Als je IORP niet wil, dan dien je te accepteren dat werknemerspensioen niet privaat in de twee-de, maar sociaal in de eerste pijler wordt opgebouwd.”Hij wijst erop dat ook op internationaal niveau de kritiek op de doorsneepremie toeneemt. “De Europese Commissie zegt met zoveel woorden dat van jongeren een te hoge pre-mie wordt geëist.”

RiskantHet minimaliseren van de Europese invloed leidt niet alleen tot gemiste kansen, maar is ook riskant. “Denk aan het Hogan-arrest”, wijst Van Meerten naar een zaak die in Ierland speelde. Kort gezegd bepaalde het Hof dat werknemers bij insolventie van de werkgever zonodig een schadevordering kunnen indienen bij de overheid. Het Hof beroept zich op de EU-richtlijn die de rechten van werknemers bij insolventie van een werkgever beschermt.

Artikel 8 van de 2008/94/EG richtlijn eist van de overheid dat altijd tenminste de helft van een aanvullend pensioen wordt gegarandeerd.Volgens de richtlijn moeten de lidstaten zich ervan verge-wissen dat de nodige maatregelen worden getroffen om de belangen van de werknemers en ex-werknemers bij insolven-tie van de werkgever te beschermen met betrekking tot hun verkregen en toekomstige pensioenrechten. Het gaat daarbij niet alleen om het ouderdomspensioen, maar ook om het partnerpensioen.

De vraag of een lidstaat de vastgestelde verplichtingen cor-rect is nagekomen, wordt niet bepaald door het speci!eke karakter van de door deze lidstaat getroffen maatregelen, maar door het resultaat van de toepassing van deze nationa-le maatregelen.

Wanneer maatregelen van een lidstaat er niet toe leiden dat de werknemers meer dan 49% ontvangen van de waarde van de door hen opgebouwde rechten op ouderdomsuitkeringen uit hoofde van een voor een of meer bedrijfstakken geldend aanvullend stelsel van sociale voorzieningen, levert dat als zodanig een gekwali!ceerde schending op van de op die lidstaat rustende verplichtingen, aldus het Hof.”

Van Meerten heeft zich een aantal malen hardop afgevraagd of ook de Nederlandse overheid het risico van een dergelijke claim loopt. Volgens hem is dat niet uitgesloten en lange tijd bleek hij een roepende in de woestijn. “Velen bevinden zich nog in de ontkenningsfase en wijden liever artikelen aan de vraag hoe die 49% moet worden uitgelegd, dan dat zij zich buigen over de kern van de zaak, namelijk de staatsaanspra-kelijkheid. Het zou bijvoorbeeld nuttiger zijn de kortingen in het Witteveenkader uit te leggen in het licht van de oor-spronkelijke pensioentoezegging. Welk percentage blijft dan over? Welke invloed op het pensioenresultaat heeft het af-stempelen gehad en de rekenrente? Ook het niet-indexeren kan van invloed zijn omdat indexatie in de jaren zeventig bij sommige regelingen onvoorwaardelijk werd toegezegd.

Kortom: het is absoluut de moeite waard om serieuzer dan tot nu toe te onderzoeken of de Nederlandse overheid hier risico’s loopt en die in kaart te brengen. Door de kop in het zand te steken vergroot je de mogelijke schade.”

Waaraan hij toevoegt: “We voeren in Nederland een discus-sie die gedomineerd wordt door hoe we het beste stelsel vorm kunnen geven. Door die aanpak geeft je de mogelijk-heden tot harmonisatie op. Daarmee verspeel je de kansen die de richtlijn biedt. Verstandiger is het te streven naar dui-delijkheid op richtlijnniveau en het is zeker niet slim vanuit een soort Europa-allergie bijvoorbeeld in de vorm van gele kaarten je eigen mogelijkheden te beperken.”