Actualiteiten Insolventierecht

AVDRWEBINARS.NL

SprekerMr. M. Windt

21 mei 201215:00-17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0013

0

Inhoudsopgave

Mr. M. Windt

Goederenrechtelijke kwesties

HR 9 december 2011, LJN BT 2700 (Quint q.q./ Ontvanger) p. 1

HR 3 februari 2012, LJN BT 6947 (Dix q.q./ ING) p. 9

HR 17 februari 2012, LJN BU 6552 (Rabobank Maashorst/ Kezer q.q.) p. 39

Bestuurdersaansprakelijkheid

HR 2 september 2011, LJN BQ 8104 (Atlanco Rimec Group /

Van Schuppen q.q.) p. 54

HR 23 december 2011, LJN BR 7038 p. 60

Aansprakelijkheid curator

HR 16 december 2011, LJN BU4204 (Prakke/Gips) p. 76

Internationaal insolventierecht

HvJ 20 oktober 2011, C-396/09 (Interdil) p. 90

HvJ 17 november 2011, C-112/10 (Zaza retail) p. 92

HvJ 15 december 2011, C-191/10 (Rastelli Davide/ Hidoux q.q.) p. 93

1

Uitspraak 9 december 2011

Eerste Kamer

10/02164

RM/RA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Harm Reindert QUINT, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van

Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V.,

kantoorhoudende te Zwolle,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en ING.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 380498/HA ZA 07-2674 van de rechtbank Amsterdam van 16

april 2008 en 27 augustus 2008 (LJN BF3972);

b. de arresten in de zaak 200.019.513/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli

2009 en 2 maart 2010 (LJN BM3484).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 2 maart 2010 heeft de Curator beroep in cassatie

ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Curator toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. S. Halink, advocaten te

Amsterdam, en voor ING door haar advocaat alsmede door mr. A. van der Hilst,

advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere

behandeling.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal

Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De

schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van

slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik

van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden

2

tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar

vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het

moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren.

(ii) De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de

showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken ("bodemzaken") ten aanzien

waarvan het fiscale verhaalsrecht van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw

1990) geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord heeft de belastingdienst op

grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst

daarvan.

(iii) De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de

schuldenaren, waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht.

(iv) De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is, naar de

Hoge Raad begrijpt, betaald aan ING.

(v) ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van art. 57 lid 3 F. de

belangen van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van € 232.400,--

als opbrengst van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt

vast te staan dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt.

3.2 De curator heeft in de onderhavige procedure aangevoerd, kort gezegd, dat de

showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren zaken waren

die vallen onder de categorie "zaken tot stoffering van een huis of landhoef" als bedoeld

in art. 22 lid 3 Iw 1990, en veroordeling van ING gevorderd tot betaling aan de boedels

van een bedrag van € 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het

vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.

Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip "stoffering"

van art. 22 lid 3 Iw 1990 en dat de slaapkamerameublementen, met inbegrip van

toebehoren zoals matrassen, die in de winkels van de schuldenaren waren opgesteld om

aan potentiële kopers te worden getoond, geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.3 Onderdeel (a) behelst de klacht dat in een winkel tentoongestelde

showroommodellen, wel degelijk moeten worden aangemerkt als "zaken tot stoffering"

als in art. 22 lid 3 bedoeld en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is.

3.4 De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen

"tot stoffering" van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met

de door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van

zijn conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de

Invorderingswet 1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam

gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat

gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen - of zij nu

ooit verkocht worden of niet - behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan

het gebouw juist dient.

Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van

het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom

strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin

zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.5 Onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderhavige

showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren niet dienden

"tot stoffering" van de winkels van de schuldenaren onvoldoende is gemotiveerd. Het

onderdeel wijst op drie door de curator aangevoerde omstandigheden, die kort gezegd

erop neerkomen dat de showroommodellen niet bestemd waren, en dat de waterbedden

die tot die modellen behoorden ook niet geschikt waren, voor verkoop aan het winkelend

publiek, en klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de stelling van de curator dat de

showroommodellen "tot stoffering" dienden aan die omstandigheden is voorbijgegaan.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4

3

is overwogen, omstandigheden als in het onderdeel vermeld niet kunnen meebrengen

dat showroommodellen moeten worden aangemerkt als dienende "tot stoffering" van de

winkel waarin zij zijn opgesteld.

3.6 Onderdeel (c), dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, kan evenmin tot

cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van de bank begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

Conclusie

Zaaknummer: 10/02164

mr. Wuisman

Rolzitting: 23 september 2011

CONCLUSIE inzake:

Mr. H.R. Quint q.q.,

curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V.,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk;

tegen

ING Bank N.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. A.E.H. Van der Voort Maarschalk.

De vraag waarom het in de voorliggende zaak gaat, is of in een winkel tentoongesteld

slaapkamerameublement gerekend kan worden tot de 'stoffering' van de winkel in de zin

van artikel 22, lid 3 Invorderingswet 1990 (Inv.w 1990).

1. Feiten en procesverloop((1))

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is curator in de op 13 oktober 2006

uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. Deze

(zuster)vennootschappen hielden zich bezig met groot- en kleinhandel in goederen op

het gebied van slaapkamerinrichtingen. Daartoe hadden zij naast een hoofdkantoor en

magazijnen te samen ook nog 23 winkels, waarin slaapkamerameublement

(showroommodellen) werd (werden) tentoongesteld. Aan verweerster in cassatie (hierna:

ING) was tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de vennootschappen

een bezitloos pandrecht verstrekt mede op hun voorraden, daaronder begrepen het in de

winkels tentoongestelde slaapkamerameublement. De belastingdienst had op het

moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de vennootschappen.

1.2 De curator heeft in samenspraak met ING de activa van de failliete boedels verkocht

aan een Belgische onderneming. Het deel van de koopprijs dat op de voorraden

4

betrekking heeft - daarover zijn de Curator, ING en de belastingdienst het eens -

bedraagt € 415.000,-. De curator en de fiscus verschillen echter met ING van mening

over de vraag of de showroommodellen, die in de winkels stonden opgesteld, moeten

worden beschouwd als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990

(hierna Inv.w 1990). Zo ja, dan zou de belastingdienst voorrang hebben boven ING bij

het verhaal op de opbrengst van die modellen.((2)) Aan die zaken kennen de betrokken

partijen een waarde toe van € 232.400,-. ING heeft verklaard dit bedrag (zonder

enigerlei verrekening) aan de boedel te zullen overmaken, zodra in rechte komt vast te

staan dat die zaken als 'bodemzaken' moeten worden beschouwd.

1.2 De curator heeft in een bij de rechtbank Amsterdam tegen ING aanhangig gemaakte

procedure gevorderd dat ING wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling

aan de boedel van een bedrag van € 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering bij vonnis d.d. 27 augustus 2008((3)) toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank vallen de showroommodellen onder het begrip

'stoffering' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. Ook indien deze modellen uit de

voorraad zijn gekomen, zijn zij dienstbaar geworden aan het gebruik van de

winkelpanden in overeenstemming met de bestemming daarvan en niet meer (direct)

bestemd voor de omzet (rov. 4.5).

1.3 In het door ING bij het hof Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dat hof bij

arrest van 2 maart 2010((4)) het rechtbankvonnis vernietigd en de vordering van de

curator alsnog afgewezen.((5)) Met een beroep op de memorie van toelichting bij het

wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, oordeelt het hof dat tentoongestelde

goederen niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen en dat dan ook het in de

winkels van de failliete vennootschappen tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten het

bereik van artikel 22 lid 3 Inv.w 1990 blijft. In de stellingen van de Curator, die er kort

gezegd op neer komen dat de tentoongestelde meubels wegens de kosten van opstellen

in de winkels en van transport naar de afnemer na verkoop niet of niet substantieel meer

aan de omzet konden bijdragen, ziet het hof geen aanleiding om van het tijdens de

wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken (rov. 2.9).

1.4 De curator heeft bij dagvaarding van 17 mei 2010 en daarmee tijdig cassatieberoep

ingesteld. Na de conclusie van antwoord van de kant van ING tot verwerping van het

beroep hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ING heeft daarna

nog een conclusie van dupliek genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zijn voorzien van de letters a, b

en c.

onderdeel a

Onderdeel a bevat de hoofdklacht. Die houdt in, kort weergegeven, dat het hof blijk geeft

van een onjuiste rechtsopvatting door ten aanzien van tentoongestelde zaken in het

algemeen te oordelen dat zij geen 'roerende zaken tot stoffering van een huis of land'

zijn. Er zijn, zo wordt betoogd, tentoongestelde zaken die weldegelijk tot stoffering in de

zin van artikel 23 lid 3 Inv.w 1990 van een winkel kunnen dienen. Indien en voor zover

op het relevante tijdstip - in casu het tijdstip waarop het faillissement van de twee

vennootschappen werd uitgesproken - zaken in een winkel louter dan wel hoofdzakelijk

worden tentoongesteld met het oogmerk om omzet te genereren door de verkoop van

gelijksoortige, elders (in het centrale magazijn) opgeslagen goederen, en niet wordt

beoogd tot verkoop van eerstgenoemde zaken over te gaan dan wel met deze verkoop in

substantiële mate bij te dragen aan de omzet die met de bedrijfsuitoefening in de winkel

wordt gegenereerd, moeten de eerstgenoemde zaken worden beschouwd als strekkende

tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw in overeenstemming met zijn

5

bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. In

een dergelijk geval vormen de tentoongestelde zaken 'roerende zaken tot stoffering van

een huis of landhoef' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. In onderdeel a wordt,

anders gezegd, het standpunt verdedigd dat er tentoongestelde zaken zijn die wel en

andere die geen 'roerende zaken ter stoffering van een huis of landhoef' zijn.

2.2 In lid 1 van artikel 21 Inv.w 1990 is bepaald dat 's Rijks schatkist een voorrecht heeft

op alle goederen van de belastingplichtigen, en in lid 2 dat het voorrecht tevens boven

pand gaat, voor zover het pandrecht rust op een zaak als bedoeld in artikel 22 derde lid,

die zich op de bodem van de belastingplichtige rust, en voorts dat het voorrecht die rang

behoudt in geval van faillissement van de belastingschuldige ongeacht of van te voren

inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Van de zaken die in het derde lid van artikel 22

Inv.w 1990 worden genoemd, gaat het in de onderhavige zaak om de 'roerende zaken

tot stoffering van een huis of landhoef'. De begrippen 'huis of landhoef' zijn ruim op te

vatten. Daaronder vallen ook winkel- en showruimten als waarvan in casu sprake is.

2.3 Als rechtsgronden voor dit voorrecht met deze rang worden op blz. 62 van de

memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid((6)),

onder meer genoemd dat de fiscus haar debiteuren niet uitkiest, dat zij met zekerheid op

haar inkomsten moet kunnen rekenen en dat zij in tegenstelling tot andere crediteuren

niet vooraf zekerheid kan bedingen. Zonder het wettelijke voorrecht zou de fiscus

daardoor in feite in een ten opzichte van de zakelijke crediteuren achtergestelde positie

belanden.((7))

2.4 In genoemde memorie van toelichting wordt op blz. 65 onder meer opgemerkt: "Het

begripomvat al die roerende goederen, welke gebezigd worden om een huis geschikt te

doen zijn voor het gebruik waartoe het bestemd is (HR 12 december 1929, B. 4632). Bij

arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656, overwoog de Hoge Raad dat onder is te

verstaan: al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw

overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die

bestemming beantwoordt."((8)) Daarop volgt na de constatering dat een gebouw meer

dan één bestemming kan hebben: "Roerende goederen tot stoffering zijn onder andere:

losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel, een filmtoestel in een bioscoop,

roerende machines in een fabriek. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een

winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto's, kleding, tentoongestelde goederen,

aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn

geplaatst."

2.5 Hoewel in de memorie van toelichting tentoongestelde goederen genoemd worden als

niet tot stoffering behorende goederen, is er in lagere rechtspraak met betrekking tot in

een showroom opgestelde goederen anders geoordeeld.

2.5.1 De rechtbank Utrecht oordeelt in een vonnis van 6 oktober 2004((9)) met

betrekking tot keukens die in een van een bedrijfspand deeluitmakende showroom staan

opgesteld, waarop ten behoeve van een bank een stil pandrecht rustte en door de fiscus

bodembeslag was gelegd:

"De in de showroom geplaatste showkeukens waren feitelijk bestemd voor gebruik in het

bedrijfspand. Immers, voor showkeukens geldt bij uitstek dat zij strekken tot (enigszins)

duurzaam gebruik van het bedrijfspand overeenkomstig zijn functie, waardoor dat

bedrijfspand ook beter aan die functie beantwoordt. Daardoor voldoen de showkeukens

aan het criterium voor 'stoffering' in de zin van artikel 22, derde lid, van de

Invorderingswet 1990, waarop bodembeslag kan worden gelegd. Dat (al dan niet

makkelijk demonteerbare onderdelen van) showkeukens op enig moment tegen 'scherpe'

prijzen worden verkocht omdat het betreffende model niet goed loopt of verouderd is,

leidt niet tot een ander oordeel. Beslissend is de toestemming (lees: bestemming) die de

showkeukens in feite hadden op het ogenblik waarop het bodembeslag werd gelegd."

6

2.5.2 Dienovereenkomstig oordeelt de rechtbank Zutphen in een vonnis d.d. 17 maart

2010 ten aanzien van artikelen op het sanitaire vlak (baden), die opgesteld stonden in

een als showruimte te beschouwen gedeelte van een door een groothandel geëxploiteerd

pand en belast waren met een stil pandrecht ten behoeve van een bank. De groothandel

was failliet verklaard en de fiscus was mede schuldeiser. De plaats waar de artikelen

waren geplaatst en de wijze waarop zij waren gegroepeerd en voorzien van accessoires

als bloemstukken, flessen badzout en handdoeken, doen de rechtbank oordelen:

"Wellicht is de stelling van Wilco juist dat de in de showroom getoonde modellen zijn

binnengekomen als voorraad en ook als zodanig zijn geadministreerd, maar dat maakt

geen verschil. Voorop staat dat de modellen dienstbaar zijn geworden aan het gebruik

van het betreffende gedeelte van het pand als showroom, waardoor dit gedeelte van het

pand beter aan zijn bestemming beantwoordde. De omstandigheid dat soms ook

showroommodellen (tegen inkoopprijs) werden verkocht, doet niet af aan deze

conclusie."

2.5.3 Het oordeel dat de rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak uitspreekt, is in

lijn met de zojuist vermelde uitspraken van de rechtbank Utrecht en rechtbank Zutphen.

2.6 Laten de drie uitspraken van de lagere rechters zich nu wel verenigen met het

gegeven dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990

heeft geleid, tentoongestelde zaken als voorbeeld van niet tot de 'stoffering' behorende

zaken worden genoemd? Deze vraag noopt tot nader stilstaan bij de betekenis die kan

worden toegekend aan de opsomming van voorbeelden van zaken in de toelichting die

niet tot de stoffering behoren. Aan het slot van die opsomming wordt als reden voor het

niet behoren tot de stoffering vermeld: "aangezien die goederen niet dienen tot gebruik

van het vertrek waarin zij zijn geplaatst." Het lijdt geen twijfel dat met deze redengeving

wordt teruggegrepen op de aan de opsomming voorafgaande opmerking dat de

'stoffering' omvat "al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw

overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die

bestemming voldoet." In die opmerking wordt de maatstaf aangereikt om te bepalen

wanneer een zaak wel of niet tot de stoffering kan worden gerekend. De daarop volgende

voorbeelden valt, naar het voorkomt, geen verdere betekenis toe te kennen dan dat

daarmee wordt aangegeven dat in de ogen van de wetgever de genoemde zaken als

regel wel respectievelijk niet tot de 'stoffering' behoren, maar dat dat niet noodzakelijk

het geval hoeft te zijn. Een losse kast, die in het magazijn staat en deel uitmaakt van de

te verkopen goederen, zal, gelet op de zojuist genoemde maatstaf, niet tot de 'stoffering'

kunnen worden gerekend, hoezeer bij de voorbeelden van de tot de 'stoffering'

behorende goederen 'losse kasten' worden genoemd. Omgekeerd een bedrijfsauto, die

alleen gebruikt wordt om zich op een groot bedrijfsterrein van de ene plaats naar de

andere te verplaatsen en dus niet om over de openbare weg te rijden, maakt deel uit van

de 'stoffering' van dat bedrijfsterrein, ook al worden auto's als voorbeeld van een niet tot

de 'stoffering' behorende zaak vermeld.((10))

2.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat aan de in de memorie van toelichting

gegeven voorbeelden zelf niet een doorslaggevende betekenis valt toe te kennen bij de

beantwoording in een concreet geval van de vraag of een zaak tot de 'stoffering'

behoort.

2.8 Er doen zich best nogal wat situaties voor waarbij zaken een dubbelfunctie vervullen.

Bepaald gebruikelijk is bijvoorbeeld dat kleding in een kledingzaak, fietsen in een

fietsenwinkel, juwelen bij een juwelier of auto's bij een autoverkooppunt enige tijd

worden tentoongesteld, vaak in een min of meer apart gedeelte van de betrokken locatie,

maar dat deze tentoongestelde goederen evenzeer zijn bedoeld om te worden verkocht

en ook worden verkocht en in dat opzicht tot de voorraad kunnen worden gerekend. Men

zou die zaken kunnen aanduiden met 'tentoongestelde voorraad'. Hoe deze gevallen in

het kader van de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 te behandelen?

7

2.9 De regeling in de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 komt hierop neer dat, wanneer een

zaak als stoffering is aan te merken, dan de fiscus ten volle voorgaat boven de houder

van het stille pand bij samenloop van verhaal op die zaken. In genoemde artikelen is niet

voorzien in een verdeling tussen hen beiden van de opbrengst van de zaken naar

evenredigheid van het gewicht van de twee functies van de zaken met een dubbelfunctie.

Bij deze opzet van de regeling komt als meest redelijke aanpak van de hier aan de orde

zijnde gevallen voor dat de fiscus een beroep op voorrang alleen dan toekomt, indien de

betrokken zaak niet nog een andere 'reële', niet met de kwalificatie 'stoffering' te

verenigen functie vervult. Of anders gezegd, vervult de betrokken zaak twee reële

functies waarvan er één niet strookt met de vereisten voor 'stoffering', dan staat die

omstandigheid eraan in de weg om de zaak als 'stoffering' op te vatten. Meer concreet,

indien het de bedoeling van een garagebedrijf is dat een door haar in de showroom

tentoongestelde auto ook verkocht wordt en dat dat verkopen in het bedrijf ook gangbaar

is, dan is er geen ruimte om die auto tot de stoffering van dat garagebedrijf te rekenen.

Het valt niet in te zien waarom hetgeen voor een auto geldt, niet voor andere zaken

opgaat die in een bedrijf ook eerst worden tentoongesteld maar daarna overeenkomstig

de bedoeling en het gebruik binnen dat bedrijf uiteindelijk ook worden verkocht.

2.10 Omdat het moet gaan om 'reële', d.w.z. praktisch van belang zijnde, functies, rijst

nog de vraag welk gewicht moet worden toegekend aan de prijs, die voor de

tentoongestelde zaken wordt gemaakt of naar verwachting kan worden gemaakt, bij het

beantwoorden van de vraag of een zaak tot de 'stoffering' moet worden gerekend. Het

schijnt toe dat in de prijs niet gauw aanleiding moet worden gevonden om deze vraag

bevestigend te beantwoorden. Ook indien de prijs, die voor eerst tentoongestelde zaken

nog kan worden gemaakt, aanmerkelijk lager is dan de prijs voor niet tentoongestelde

goederen, dan is daarmee nog niet zonder meer gegeven dat de opbrengst uit verkoop

van dergelijke zaken, ook uit oogpunt van omzet bezien, niet van betekenis is voor het

betrokken bedrijf. Is evenwel de opbrengst zodanig dat gezegd moet worden dat de

verkoop niet noemenswaardig aan de omzet bijdraagt, dan zou eventueel daarin

aanleiding kunnen worden gevonden om het verkoop/voorraad-aspect van de zaak

buiten beschouwing te laten en alleen de functie van tentoongesteld goed in aanmerking

te nemen. Aan het ruimte laten voor dit gezichtspunt kleeft wel het bezwaar dat men

ermee de deur voor discussie en geschillen openzet en dat beslissingen moeten worden

genomen die gauw toch iets arbitrairs hebben.

2.11 De beschouwingen hiervoor in 2.2 t/m 2.9 voeren tot de slotsom dat in onderdeel a

terecht de opvatting van het hof in rov. 2.9 wordt bestreden dat, gelet op de

parlementaire geschiedenis van artikel 22, derde lid Inv.w 1990, reeds het feit dat het in

geschil zijnde slaapkamermeubilair tentoongestelde goederen betreft, meebrengt dat dat

meubilair niet als stoffering kan worden aangemerkt. Dat het hof deze opvatting is

toegedaan, vindt mede hierin bevestiging dat het hof in rov. 2.9 niet op basis van een

materiële weging oordeelt, dat de in de overweging genoemde omstandigheden, waarop

de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongesteld meubilair wel als

'stoffering' dient te worden opgevat, hem geen aanleiding geven om van het tijdens de

parlementaire wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken. Het hof kent

daarmee, zoals hierboven met name in 2.6 uiteengezet, een te vergaande betekenis toe

aan het feit dat in de memorie van grieven bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990

heeft geleid, tentoongestelde goederen worden genoemd als goederen die niet tot de

'stoffering' behoren.

2.12 Reeds het slagen van de klacht in onderdeel a brengt mee dat het bestreden arrest

niet in stand kan blijven. Omdat het hof daartoe niet is overgegaan, moet alsnog worden

beoordeeld of de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat

het tentoongestelde meubilair als 'stoffering' moet worden aangemerkt, inderdaad tot die

slotsom voeren. De beoordeling van die omstandigheden, waarbij het hiervoor in 2.8 t/m

2.10 gestelde een rol speelt, houdt (mede) een waardering van feitelijke aard in,

waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. Er zal derhalve verwijzing moeten volgen.

8

onderdelen b en c

2.13 Gelet op de hiervoor naar aanleiding van onderdeel a bereikte slotsom, behoeven de

klachten in de onderdelen b en c. geen behandeling meer. De in onderdeel b. vermelde

stellingen van de Curator kunnen in aanmerking worden genomen bij de na verwijzing uit

te voeren beoordeling van de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak

naar een ander hof voor verdere behandeling.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

9

Uitspraak 3 februari 2012

Eerste Kamer

11/00128

RM/AK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Floris Pieter Gabriël DIX, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A]

B.V.,

wonende te St. Michielsgestel,

EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma,

t e g e n

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het

vonnis in de zaak 439094/HA ZA 09-3110 van de rechtbank Amsterdam van 15

september 2010.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, aanhef en

onder 2°, Rv. beroep in cassatie ingesteld. ING heeft incidenteel cassatieberoep

ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende

incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. P.A.

Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot

verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie

gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van

de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende

neer.

10

(i) Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en [A] B.V.

(hierna: [A]) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de

kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee

kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes),

die door [A] zijn aanvaard.

(ii) De kredietoffertes zijn, na ondertekening door [A] en Postbank, op 2 augustus 2007

respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5

juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities

ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald.

(iii) De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de

kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden:

"Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva:

Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever,

verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever,

die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals

omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de

Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [..] Vorderingen

[..] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer

zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op

derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet

bestaande rechtsverhoudingen."

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen

van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer

door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben

ontvangen.

(iv) In de ABP is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 1. Begripsbepalingen

[...]

e. Bedrijfsactiva:

alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar

niet beperkttot [...] Vorderingen [...].

[...]

h. Pandgever:

degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft

(hebben) verpand of zal (zullen) verpanden.

[...]

m. Vordering(en)

1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen,

verrichte diensten [..] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde

ook; [...]"

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11:

"De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de

Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het

verschuldigde."

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding.

(v) Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als

verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als

wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening.

(vi) Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de

verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder

meer het volgende vermeld:

11

"ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis

van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers;

In aanmerking nemende dat:

Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot

verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen

krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden,

provisies, of uit welken hoofde ook;

Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden

tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die

voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de

verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen;

Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die

verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen;

verklaart als volgt:

Artikel 1

In deze akte wordt verstaan onder:

"Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit,

die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit

welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al

dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot

verpanding van vorderingen [...].

[...]

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...]

ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan

zichzelf te verpanden.

[...]

Artikel 2

De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die

Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.

[...]

Artikel 4

De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever

op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht

heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die -

thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen

worden vastgesteld.

[...]"

(vii) [A] is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Dix tot curator.

3.2.1 Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de

kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen

op de vorderingen van [A] op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd

dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van [A] waarop ING

zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden

en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van

de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig

pandrecht heeft verkregen.

3.2.2 De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in

reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de

registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De

12

rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen:

(a) Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

[A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich

nam haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan

in het midden blijven of [A] zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het

volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden [A]

expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van [A] tot

verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. [A] verschilt

daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19).

(b) Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68

BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de

inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen

de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23).

(c) ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van [A]

gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de

kredietoffertes en de ABP (rov. 4.25-4.26).

(d) De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in

verbinding met art. 3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het

volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de

hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes

en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

4.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende

tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat

4.2 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige

verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen [A] als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is

een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de

door [A] ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING.

De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al

hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, "hierbij, voor zover nodig bij

voorbaat," aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt,

waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de

toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van

"deze" verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen

aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de

kredietnemer ([A]) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in

verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als

onderhandse akten - in de praktijk ook wel "stampandakten" genoemd - als bedoeld in

art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens

tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de

Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder

c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van

het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen

die [A] op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien

zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen

[A] en die debiteuren ("relatief toekomstige vorderingen"), ontstond het stille pandrecht

van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers

13

(cliënten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip

waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat

moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren,

dus ook op vorderingen die, op het moment van registratie van de stampandakte

(kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor

omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door

hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie

beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar

kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan,

zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke

volmacht verleent om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan

zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde

van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING

opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf

handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot

verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze

kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding

"eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen". De verzamelpandakte vermeldt niet de

namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop

een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van

de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden

van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen

kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

De vraag waarom het in deze zaak gaat

4.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING

gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers

op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden,

samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de

afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan

de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de

verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de

bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop

absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil

pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is

geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van

concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op

vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die

rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande

rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en

daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat

weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie

bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie

daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie

Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1 Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als

onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.

Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

14

4.4.2 In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov.

4.19 - weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) - dat [A] te veel verschilt van een

consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen

toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde

algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien

ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot

stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige

omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de

economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en

aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest

(vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3 In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een

zakelijke cliënt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe

strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie

maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank,

waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst

brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft

zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De

kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de

kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij, voor zover nodig bij

voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt,

waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt

door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de

bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn,

maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend

te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie

over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over

te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het

belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4 De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het

vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het

vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden -

waartoe de kredietnemer/volmachtgever ([A]) zich jegens de gevolmachtigde (ING)

heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat

erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiële zekerheid

wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is

beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van

vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van

een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de

kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de

bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot

ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die

ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat [A] zich - naar de rechtbank in

cassatie onbestreden heeft vastgesteld - ervan bewust was dat zij in de

kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen,

bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het

Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van

overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties

van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te

treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het

volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn

15

opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de

Consumentenbond.

4.4.6 Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk

bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1 Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de

gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de

vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de

verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen

hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar

wederpartij, [A].

4.5.2 Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als

wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten

rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de

desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen

beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate

door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de

volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het

vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de

volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

4.5.3 Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging

van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat

dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1 Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de

pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet

rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen

generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen

in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen - overeenkomstig

art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW - ten tijde van de verpanding in voldoende

mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van

voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002,

LJN AE7842, NJ 2004/182, alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan

het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet

reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl.

Gesch. Boek 3, blz. 402)

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van

vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte

zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden

vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere

specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van

de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl.

HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens

dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het

geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326). Een generieke omschrijving

van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de

hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand,

en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken

vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in

16

de zin van art. 3:84 lid 2 BW.

Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel

woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van

de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de

vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van

pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662).

4.6.3 De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van

niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt

met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden.

Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de

pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen

generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun

vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in

de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het

pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de

onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat

antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ

2006/215).

4.6.4 Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de

verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze

betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door

de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van

antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg

hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de

onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden

van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens

stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom

4.7 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke

elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met

de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment

van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op

dat moment reeds bestaande rechtsverhouding,

voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een

latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren

ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande

rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de

verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer

4.8.1 De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de

elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft

bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben

dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de

verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2 Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een

vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits

de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of

rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze

beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met

17

name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke

mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337).

Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen

ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut

toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de

pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst:

onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat

onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde

bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die

deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te

verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat

voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn

aangewezen.

4.8.3 Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van

bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers

of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze

verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen

3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand

zijn uitgehold.

4.9.1 Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht,

is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te

interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2 Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in

de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is

uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend

kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op

naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA

II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3 Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij

aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door

banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in

kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders

het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn

betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4 Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een

contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op

hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven,

staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te

behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun

vorderingen.

De middelen

4.10 Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht,

stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen

niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de

klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek

aan belang geen behandeling behoeft.

18

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie

11/00128

Mr. A. Hammerstein

Zitting 30 september 2011 (Spoed)

CONCLUSIE inzake:

mr. F.P.G. Dix, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

eiser tot cassatie,

tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep

adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma,

tegen:

ING Bank N.V.,

verweerster in het principale cassatieberoep,

tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep

adv.: mr. B.T.M. van der Wiel.

Deze zaak heeft betrekking op de geldigheid van verpanding van toekomstige

vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen door middel van een

verzamelpandakte-constructie.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1 Als rechtsvoorgangster van verweerster in het principale cassatieberoep, tevens

eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: ING) heeft Postbank N.V. (hierna:

Postbank) op 23 juli 2007 aan [A] B.V. (hierna: [A]) een offerte gestuurd voor een

kredietfaciliteit van € 58.000,-. In deze kredietofferte, waarin Postbank als kredietgever

en [A] als kredietnemer is aangeduid, is - onder meer - het volgende bepaald:

"Zekerheden:Voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt,

gelden de volgende zekerheden:

Nog te vestigen zekerheden: Verpanding Bedrijfsactiva:

Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever,

verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever,

die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals

omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de

Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting,

Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer.

Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn

toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten

tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.

19

Behoudens eerdere (bij voorbaat) gevestigde beperkte rechten, zoals gemeld aan de

Kredietgever verklaart de Kredietnemer dat hij bevoegd is tot deze verpanding, dat op de

Bedrijfsactiva geen beperkte rechten rusten, dat hij deze Bedrijfsactiva niet reeds

tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten

behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd.(2)

[...]

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze

Kredietfaciliteit van toepassing:

* De Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voor zover daarvan in deze offerte en in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening

niet is afgeweken:

*Voorwaarden Postbank

*De Algemene Bepalingen van Pandrecht

[...]"

Aan het slot van de kredietofferte is bepaald:

"De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn

gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.

Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van

deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar

van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Voorwaarden Postbank en voor

zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen."

Onder de voor ondertekening bestemde ruimte is de volgende opsomming opgenomen:

"Bijlagen:

Algemene Bepalingen van Kredietverlening

Voorwaarden Postbank

Algemene Bepalingen van Pandrecht"

1.1.2In de Algemene Bepalingen van Pandrecht zoals door Postbank gehanteerd (hierna:

ABP) is - onder meer - het volgende bepaald:

"Artikel l. Begripsbepalingen

[...]

e. Bedrijfsactiva:

alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar

niet beperkt tot [...] Vorderingen [...].

h. Pandgever:

degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft

(hebben) verpand of zal (zullen) verpanden.

[...]

k. Verschuldigde:

al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of

worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone

bankverkeer;

[...]

m. Vordering(en)

1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen,

verrichte diensten, geleende gelden, (bank)tegoeden, provisies, verleende licenties,

gesloten of te sluiten aannemingsovereenkomsten, huur- of huurkoopovereenkomsten,

pachtovereenkomsten, ten gunste van de Pandgever gestelde (bank)garanties of letters

of credit of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook."

20

en

"Artikel 7. Nadere bepalingen met betrekking tot Vorderingen

[...]

7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door

de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het

Verschuldigde."

1.1.3 De kredietofferte van 23 juli 2007 is namens [A] door [betrokkene 1] en

[betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft

Postbank de getekende offerte op 2 augustus 2007 geregistreerd bij de Inspectie der

Registratie en Successie van de Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst).

1.1.4 Op 5 juni 2008 heeft Postbank [A] een offerte gestuurd ter verhoging van de

bestaande faciliteit van € 58.000,- tot een bedrag van € 125.000,-, waarin is opgenomen

dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven

tenzij in die offerte anders zou worden bepaald. In deze offerte zijn - onder meer -

dezelfde bewoordingen opgenomen als hiervoor onder 1.1.1 zijn geciteerd.

1.1.5 De kredietofferte van 5 juni 2008 is namens [A] door [betrokkene 1] en

[betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft

zij deze getekende offerte op l6 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.

1.1.6 Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING

als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als

wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening.

1.1.7 Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de

verzamelpandakte) bij de Belastingdienst geregistreerd. In de verzamelpandakte is -

onder meer - het volgende vermeld:

"ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis

van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers;

In aanmerking nemende dat:

Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot

verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen

krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden,

provisies, of uit welken hoofde ook;

Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden

tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die

voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de

verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen;

Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die

verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen;

verklaart als volgt:

Artikel 1

In deze akte wordt verstaan onder:

"Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit,

die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit

welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al

dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot

verpanding van vorderingen [...].

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...]

ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan

zichzelf te verpanden.

[...]

Artikel 2

21

De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die

Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding.

[...]

Artikel 4

De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever

op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht

heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die -

thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen

worden vastgesteld.(3)

[...]"

1.1.8 [A] is bij vonnis van 14 apri1 2009 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in staat

van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie, tevens verweerder in

het incidentele cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

1.1.9 Bij brief van 24 apri1 2009 heeft ING de curator onder meer bericht dat zij een

pandrecht heeft op vorderingen van [A] op derden en heeft zij het volgende voorstel

gedaan:

"Wij stellen voor dat u en ING tot nader order de debiteuren voorshands niet zullen

aanschrijven [...]. Dit voorstel geldt onder de aanname dat u ten opzichte van ING de

debiteuren als aangeschreven beschouwt. Onder verwijzing naar ons pandrecht op de

debiteuren zullen debiteuren betalingen op andere rekeningen dan die van uw curandus

bij ING zonder omslag in de boedelkosten integraal worden doorgeleid naar ING in

mindering op onze vordering. [...] Graag vernemen wij van u [...] of de boedel

mogelijkheden ziet [...] de inning van de aan ons verpande debiteuren ter hand te

nemen [...] tegen een boedelbijdrage op basis van de separatistenregeling."

1.1.10 In zijn reactie d.d. 4 mei 2009 heeft de curator onder meer aan ING geschreven

dat hij - kort gezegd - het pandrecht van ING op debiteurenvorderingen van [A] betwist

en heeft hij het volgende tegenvoorstel gedaan:

"[...] dat [de curator] [...] overga[at] tot incasso van de debiteuren onder de volgende

voorwaarden. [...] De opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de

rekening Derdengelden van mijn kantoor [...]. Indien komt vast te staan dat het

pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de

boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch

een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage

ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een

minimum van € 10.000."

1.1.11 ING heeft gereageerd bij fax van 12 mei 2009 aan de curator. In deze fax is,

naast een onderbouwd betoog over de rechtsgeldigheid van het pandrecht van ING, de

volgende passage opgenomen:

"Voor wat betreft de aan ING verpande (boek)vorderingen, heeft u met uw fax van 4 mei

2009 aangeboden deze als curator tegen een bijdrage van 10% voor ons te incasseren.

Wij stemmen in met dat aanbod en zullen u conform de separatistenregeling een bijdrage

vergoeden van 10% over de vanaf heden netto door ING Bank te ontvangen bedragen."

1.1.12 De curator heeft gereageerd bij fax van 13 mei 2009 aan ING. In deze fax zijn,

naast een onderbouwde betwisting van het pandrecht van ING, de volgende passages

opgenomen:

"In uw fax stelt u voorts dat de curator [...] heeft aangeboden de aan ING verpande

(boek)vorderingen tegen een bijdrage van 10% voor de bank te incasseren. Dit is echter

geen juiste weergave van het aanbod van de curator. Het aanbod van de curator was

[...] over te gaan tot incasso van de debiteuren onder voorwaarden dat de opbrengsten

van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van het kantoor

van de curator [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is

gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou

22

komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft

op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-

opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.

Daarbij merk ik voor de goede orde op, dat de curator niet instemt met de in uw brief

van 24 april jl. genoemde aanname dat de curator ten opzichte van ING Bank de

debiteuren als aangeschreven beschouwt. Uw stelling dat betalingen van debiteuren op

andere rekeningen dan die van failliet bij ING Bank zonder omslag in de boedelkosten

integraal zullen worden doorgeleid naar ING in mindering op jullie vorderingen is dan ook

niet juist."

en

"Graag verneem ik binnen één week na heden of het standpunt van de bank naar

aanleiding van het voorgaande is gewijzigd."

1.1.13 Op 3 juni 2009 heeft de curator een herinnering aan ING gestuurd waarin hij ING

heeft verzocht hem:

"alsnog binnen één week na heden te informeren of het standpunt van de bank naar

aanleiding van mijn brief van 13 mei jl. is gewijzigd. Bij gebreke van een reactie binnen

één week na heden zal de curator over gaan tot het aanschrijven en incasseren van de

debiteuren."

1.1.14 ING heeft niet binnen de door de curator gestelde termijn gereageerd. De curator

heeft op 12 juni 2009 de debiteuren van [A] aangeschreven met het verzoek de nog

openstaande vorderingen te voldoen op de faillissementsrekening.

1.1.15 Bij brief van 19 juni 2009 heeft ING gereageerd. In deze brief is - naast een

onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de pandrechten van ING - onder meer de

volgende passage opgenomen:

"Indien u uw in de brieven van 4 mei en 13 mei geventileerde mening onverhoopt blijft

toegedaan, dan gaan wij er onder de hieronder genoemde voorwaarden mee akkoord dat

de [...] vorderingen vooralsnog door u worden geïncasseerd. De voorwaarden betreffen

de navolgende.

(i) De opbrengst van de vorderingen zal worden gesepareerd op de rekening

derdengelden van uw kantoor, in afwachting van de beslechting van het onderhavige

geschil."

1.1.16 De curator heeft hierop per brief van 25 juni 2009 gereageerd. Hierin heeft hij

meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over het incasseren van de

vorderingen vanwege daaraan door ING en de curator gestelde, onderling niet

verenigbare voorwaarden. Ook heeft de curator hierin vermeld dat hij, bij gebreke van

een reactie van ING binnen de door hem gestelde termijn, tot inning van de vorderingen

is overgegaan.

1.2 De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en - voor zover in

cassatie van belang - gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat het door ING

gepretendeerde pandrecht op de vorderingen van [A] op derden niet rechtsgeldig tot

stand is gekomen. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat I. de

kredietofferte van 5 juni 2008 slechts een titel voor een eventuele verpanding behelst en

niet beschouwd kan worden als een pandakte; II. art. 7.11 ABP een kernbeding is in de

zin van art. 6:231 onder a BW, welk beding geen inhoud van de overeenkomst is

geworden waardoor van een volmacht geen sprake is, althans de ABP in het geheel niet

van toepassing zijn op de verhouding tussen [A] en ING, aangezien ING aan [A] niet een

redelijke mogelijkheid heeft geboden om hiervan kennis te nemen en deze niet ter hand

zijn gesteld, althans in ieder geval de in art. 7.11 ABP opgenomen volmacht, op basis

waarvan ING een verzamelpandakte heeft opgesteld en geregistreerd, niet van

toepassing is op de verhouding tussen de failliete vennootschap en ING, nu deze bepaling

jegens [A] onredelijk bezwarend is; III. de in art. 7.11 ABP opgenomen onherroepelijke

23

volmacht niet rechtsgeldig is, nu deze niet voldoet aan de eisen van art. 3:68 BW

("Selbsteintritt"); IV. ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij

niet in naam van [A] gehandeld heeft; en V. de verzamelpandakte niet aan de daaraan in

de wet gestelde vereisten voldoet, nu deze niet voldoende is bepaald. De curator

vorderde daarnaast primair dat de rechtbank de ABP vernietigt op grond van art. 6:233,

onder b, BW jo. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu ING aan [A] geen redelijke mogelijkheid

heeft geboden om van de ABP kennis te nemen, althans in ieder geval art. 7.11 van de

ABP te vernietigen op grond van het bepaalde in art. 6:233, onder a, BW, nu deze

bepaling onredelijk bezwarend is.

1.3 In reconventie heeft ING - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de

rechtbank voor recht verklaart dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2

augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en/of de registratie van de verzamelpandakte

van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

1.4 Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank gelet op de samenhang de

vorderingen in conventie en reconventie gelijktijdig behandeld en - voor zover in cassatie

van belang - in conventie de vorderingen zoals hierboven weergegeven afgewezen en in

reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2

augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en de registratie van de verzamelpandakte

van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.(4)

1.5 De curator heeft tegen voormeld vonnis, in samenspraak met ING, tijdig

sprongcassatie ingesteld.(5) Daarbij is verzocht om een spoedbehandeling. ING heeft

verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen heeft de curator zich

verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd

door dupliek van de zijde van ING.

2. Beoordeling van het principale cassatieberoep

2.1 Het principale cassatieberoep bevat vier middelen(6), die aan de orde stellen i) of de

(onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden (ABP) onredelijk bezwarend is,

ii) of bij de uitvoering van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt, iii) of het

niet noemen van de naam van de pandgevers in de verzamelpandakte (althans bij de

verpanding) in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde

(de bank) in naam van de volmachtgevers en iv) of de generieke omschrijving van de

pandgever(s) in de verzamelpandakte voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.2 Een zogenoemde verzamelpandakte-constructie is een door de bank (of andere

financiële instelling) gehanteerde constructie waarbij voor alle kredietnemers van de

bank tegelijk een pandrecht tot stand wordt gebracht op alle op dat moment bestaande

debiteurenvorderingen van deze kredietnemers. Daarvoor tekent de bank wekelijks (zo

niet elke werkdag) op basis van de haar daartoe verleende volmacht een pandakte en

stuurt deze vervolgens ter registratie naar de Belastingdienst.(7) In de

verzamelpandakte wordt geen melding gemaakt van de (namen van de) pandgevers.(8)

Medewerking van de pandgevers anders dan door de volmachtverlening is voor deze

constructie niet nodig. De volmacht houdt in dat de bank nieuwe vorderingen van een

pandgever op derden ontstaan uit nieuwe rechtsverhoudingen aan zichzelf (de bank) kan

verpanden. Deze (onherroepelijke) volmacht is door de kredietnemer c.q. pandgever aan

de bank verleend door middel van het aangaan van de kredietovereenkomst.(9) Op de

kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarvan een

volmachtbeding onderdeel uitmaakt. Noodzakelijk is dus dat de bank handelt krachtens

volmacht. Voor het vestigen van pandrechten door middel van de verzamelpandakte

wordt de pandgever (kredietnemer) vertegenwoordigd door de pandnemer (de bank).

Door middel van de ondertekening van de verzamelpandakte wordt bewerkstelligd dat op

de dan bestaande vorderingen van kredietnemers jegens derden een stil pandrecht wordt

gevestigd.(10) Door al deze volmachten gezamenlijk uit te oefenen in één pandakte is de

24

naam verzamelpandakte ontstaan.(11) Veel banken en financieringsinstellingen maken

inmiddels gebruik van de verzamelpandakte-constructie.(12) De kernvraag die in

cassatie voorligt is of deze constructie - één van de innovaties in de financieringspraktijk

in de afgelopen jaren - rechtsgeldig is.(13)

2.3 In de zaak Wiegerink/IFN heeft het hof Arnhem geoordeeld over een zelfde

verzamelpandakte-constructie als in onderhavige zaak maar betrof het een geschil tussen

de pandhouder en de debiteur van de vordering.(14) IFN is een financieringsinstelling en

vorderde als pandhouder betaling van de vorderingen van Twice. Met laatstgenoemde

heeft IFN op 4 mei 2006 een overeenkomst van financiële dienstverlening gesloten

waarin Twice zich verplichtte een pandrecht op alle vorderingen op haar debiteuren aan

IFN te verstrekken. Op die overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, op

basis waarvan Twice onherroepelijk en onvoorwaardelijk volmacht heeft verleend aan IFN

om namens Twice de afgesproken verpanding zelf tot stand te brengen. De verpanding

heeft na het tekenen van de overeenkomst op dezelfde dag plaatsgevonden door

registratie bij de Belastingdienst van een verzamelpandakte. De overeenkomst van

financiële dienstverlening is, anders dan in deze cassatiezaak het geval is, niet

geregistreerd als pandakte. Het hof oordeelde (rov. 4.7) dat in dit geval de door IFN

geproduceerde verzamelpandakte niet aan de eisen van art. 3:239 lid 1 BW voldoet,

omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd dat alle

vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de

hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen

het gaat. Wordt echter, zoals hier, niet vermeld wie de pandgever is, dan zijn de

vorderingen, naar het zich laat aanzien onvoldoende bepaalbaar omdat (rov. 4.8) een

verzamelpandakte als de onderhavige geen bescherming lijkt te bieden tegen

antedatering. Ik citeer het hof in bedoelde rov:

"Aangenomen mag worden dat IFN, die haar bedrijf maakt van kredietverlening

tegenover onder meer verpanding van vorderingen, zeer regelmatig aktes die

gelijkluidend zijn aan de onderhavige laat registreren. Alle overeenkomsten die strekken

tot verpanding van vorderingen en die gedateerd zijn voor of op de datum van

registratie, zouden zonder verdere vermelding onder de geregistreerde akte vallen. Maar

uit de geregistreerde akte blijkt niet welke overeenkomsten dat zijn. Dat houdt de

mogelijkheid open dat een dergelijke kredietovereenkomst wordt geantedateerd en

alsnog onder een eerder geregistreerde verzamelakte komt te vallen. De registratie van

een dergelijke verzamelpandakte lijkt aldus niet het beoogde effect te hebben dat

objectief zeker wordt gesteld wanneer de (overeenkomst tot) verpanding heeft

plaatsgevonden. Dat die overeenkomsten tot verpanding zelf ook worden geregistreerd,

waardoor wel objectief zeker zou worden gesteld dat de datering juist is, blijkt niet uit de

stellingen van IFN."

Het partijdebat op dit punt is pas in hoger beroep op gang gekomen, zodat het hof reden

zag de zaak naar de rol te verwijzen om partijen de gelegenheid te geven hun

standpunten nader uiteen te zetten. Uit het eindarrest (rov. 2.2) blijkt dat het

daadwerkelijk verpanden door IFN op twee manieren gebeurde. In de eerste plaats werd

een bulkpandakte opgemaakt, waarin de namen van de pandgever en de specifieke

gegevens ten aanzien van de meest recente vorderingen zijn vermeld. In de tweede

plaats werd dagelijks een generieke verzamelpandakte geregistreerd; de in het

tussenarrest bedoelde akte waarin de namen van de pandgevers niet zijn vermeld. Het

hof oordeelde dat (rov. 2.3) in ieder geval met de bulkpandakte een geldig pandrecht is

gevestigd. Daaruit blijkt immers niet alleen dat Twice de pandgever is, maar ook, door de

vermelding van de factuurnummers, om welke vorderingen het gaat. Aan de hand

daarvan kan aan de administratie van Twice worden ontleend om welke debiteuren en

bedragen het gaat. De vorderingen zijn aldus voldoende bepaalbaar en de vraag of ook

de generieke verzamelpandakte effect sorteert, behoeft volgens het hof dan ook geen

beantwoording meer.(15)

2.4 Een stil pandrecht op een vordering kan worden gevestigd bij authentieke akte of bij

25

onderhandse akte en registratie daarvan bij de Belastingdienst, zoals in de onderhavige

casus het geval is.(16) Op de voet van art. 3:239 lid 1 BW is het vestigen van een stil

pandrecht op een toekomstige vordering mogelijk indien het vorderingsrecht rechtstreeks

wordt verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de

debiteur van de te verpanden toekomstige vordering.(17) De wet biedt dus een beperkte

mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen.

2.5 In dit geval hebben we te maken met stille pandrechten gevestigd bij onderhandse

geregistreerde akten ((stam)pandaktes d.d. 2 augustus 2007 en 16 juni 2008) op (i)

toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit reeds bestaande rechtsverhoudingen

tussen de pandgever en derden én (ii) op toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit

ten tijde van het aangaan van de verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen

tussen de pandgever en derden. Indien de vestigingsformaliteiten zijn vervuld, komt het

pandrecht op een toekomstige vordering zoals bedoeld onder (i) - een vestiging van een

stil pandrecht bij voorbaat(18) - van rechtswege zonder nadere formaliteit of handeling

tot stand zodra de vordering ontstaat indien de vordering rechtstreeks is voortgevloeid

uit een ten tijde van de vervulling van de vestigingsformaliteiten reeds bestaande

rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de verpande vordering en de

pandgever niet failliet is verklaard op of voor de dag dat de vordering van de pandgever

op de derde ontstaat (art. 35 lid 2 Fw). De geregistreerde overeenkomsten van

verpanding (ook wel stampandaktes) van 2 augustus 2007 en 16 juni 2008

bewerkstelligen dat resultaat.(19) De pandrechten op toekomstige vorderingen onder (ii)

zijn nog niet gevestigd bij bedoelde aktes omdat er nog geen sprake was van een

bestaande rechtsverhouding.(20) Met behulp van de verzamelpandakte wordt ook op

deze toekomstige vorderingen een stil pandrecht gevestigd indien de

vestigingsformaliteiten ten aanzien van de verzamelpandakte zijn vervuld en op dat

moment (wel) sprake is van een rechtsverhouding tussen de pandgever en een debiteur.

Het betreft hier nieuwe vorderingen met nieuwe debiteuren ontstaan na de registratie

van de overeenkomst van verpanding. De vestigingshandelingen kunnen pas op het

moment van het ontstaan van die rechtsverhouding worden verricht om een stil

pandrecht op daaruit voortvloeiende vorderingen te kunnen vestigen. De

verzamelpandakte-constructie doorkruist aldus de beperking die art. 3:239 lid 1 BW

oplegt en maakt deze vrijwel tot een dode letter, zodat afschaffing ervan voor de hand

ligt.(21) Door immers dagelijks een verzamelpandakte te registreren worden alle

vorderingen van de kredietnemer die steeds weer ontstaan, vrijwel onmiddellijk

verpand.

2.6 Een onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zou

volgens de wetgever ten koste gaan van de gewone schuldeisers, die in de praktijk in

belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (art. 475 Rv.).(22) De beperking in

art. 3:239 lid 1 BW biedt concurrente schuldeisers de mogelijkheid om op onverpande

vorderingen verhaal te nemen. Het leggen van beslag vergt een deurwaardersexploot en

is verhoudingsgewijs veel duurder dan een verzamelpandakte. Daarbij komt dat het in de

praktijk niet haalbaar is om wekelijks dan wel dagelijks beslag te leggen omdat daarvoor

wel eerst over de juiste informatie (o.a. naam van de derde) moet worden beschikt.(23)

Bij een verzamelpandakte is deze informatie niet noodzakelijk op het moment van

vestigen van het pandrecht, maar wordt het dat pas later, indien de pandgever failliet

gaat of in verzuim blijft en de pandhouder zijn recht wil gaan uitoefenen. Een

verzamelpandakte-constructie maakt de mogelijkheden van verhaal voor concurrente

schuldeisers vrijwel illusoir. Dit bezwaar acht ik echter niet zo wezenlijk dat op grond

daarvan de verzamelpandakte-constructie ontoelaatbaar zou zijn. In de praktijk zijn de

concurrente schuldeisers toch al in het nadeel ten opzichte van banken. Dat kan reden

zijn aan de afwikkeling van schulden (in faillissement) nieuwe regels te stellen, maar het

is geen argument tegen de hier gebruikte constructie.

2.7 Als krachtig bezwaar tegen de erkenning van de rechtsgeldigheid van de

verzamelpandakte-constructie voert Struycken aan dat het leidt tot verdere uitholling van

26

de faillissementsboedel.(24) Bijna alles is voor de bank, wat op grond van de functie van

bankkrediet niet onrechtvaardig is, maar het probleem is dat weinig overblijft voor de

overige crediteuren en in het bijzonder voor de curator. Het gaat bij de erkenning van de

rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte dus mede om bescherming van de

gezamenlijke schuldeisers en van de faillissementscurator, aldus Struycken.(25) Ook dit

bezwaar acht ik in het licht van het voorgaande bezwaar niet zodanig dat het aan de

rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in de weg staat. Met Struycken

meen ik dat de oplossing voor het probleem niet gezocht moet worden in "een rem in de

vestigingsfase" van het pandrecht, maar in rechtspolitiek opzicht niet eenvoudig te

realiseren nieuwe regels over de verhouding van de separatist ten opzichte van andere

schuldeisers in een faillissement. Dat is ook de oplossing van het Engelse recht waar de

kredietverstrekker door de "floating charges" ruime zekerheden verwerft, doch een

minder riante positie dan bij ons de stille pandhouder.(26) Ook het Belgische recht kent

de mogelijkheid van generieke verpanding van de handelsvoorraad en de

handelsvorderingen aan een kredietverlener. Dit gebeurt door inpandgeving van de

handelszaak (waaronder vorderingen) op grond van de Wet van 25 oktober 1919.(27)

Het is een vorm van bezitloos pandrecht, die evenwel gepaard gaat met een

publiciteitsregeling in verband met de bescherming van derden. Beide 'vreemde'

rechtsfiguren, die ik hier alleen kort noem, zijn niet volledig te vergelijken met stil

pandrecht, maar laten zien dat in het handelsverkeer behoefte bestaat aan een

eenvoudige vorm van (generieke) zekerheidsverlening aan kredietverstrekkers.

2.8 Voorts ligt voor verpanding van vorderingen in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo.

3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in

voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald.(28) Dit wordt ook wel het

bepaaldheidsvereiste genoemd.(29) De grondslag voor de verzamelpandakte-constructie

is te vinden in het arrest Mulder q.q./Rabobank uit 2002.(30) Daarin oordeelde de Hoge

Raad dat in een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke

omschrijving van de te verpanden vorderingen, ook wel genoemd een vangnet- of catch-

allclausule.(31) Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien

de akte zodanige gegevens bevat dat - eventueel (achteraf) in onderling verband en

samenhang met andere akten of andere feiten - aan de hand daarvan kan worden

vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen.

Voldoende bepaald is bijvoorbeeld "alle ten tijde van de ondertekening van de akte

bestaande vorderingen van de pandgever jegens derden en vorderingen die worden

verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden". Dat voor

nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever,

doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.(32) In de kern is de

constructie van de verzamelpandakte op deze jurisprudentie gebaseerd. Het

bepaaldheidsvereiste houdt in dat de verpande vorderingen identificeerbaar moeten zijn.

Dat daartoe nader onderzoek nodig is, is geen bezwaar. In feite wordt het bewijsrisico

van het bestaan van de vorderingen immers bij de pandhouder gelegd. Als een

deugdelijke administratie ontbreekt, kan de pandhouder zijn rechten niet uitoefenen. De

constructie is ook alleen bruikbaar bij het in pand geven van alle vorderingen (generieke

verpanding). Zodra het pandrecht beperkt wordt tot bepaalde vorderingen of een

gedeelte van de vorderingen, zal een nadere specificatie noodzakelijk zijn. Noodzakelijk

is wel dat de pandhouder inzicht kan krijgen in de administratie van de pandgever.

Buiten faillissement is dat geregeld in een contractuele bepaling zoals weergegeven in

noot 3. Ik zie met de meeste schrijvers daarom ook geen reden in het

bepaaldheidsvereiste nog een andere (rechtspolitieke) ratio te zoeken, namelijk de

bescherming van de pandgever tegen zichzelf. Deze zou niet op voorhand al zijn

vermogen uit handen mogen geven. Ik meen dat uit de rechtspraak van uw Raad volgt

dat het stil pandrecht louter moet worden gezien als een nuttig en noodzakelijk

instrument in het kader van de kredietverlening. De in dit geval gebruikte constructie

dient klaarblijkelijk ertoe de registratie van de akte zo simpel mogelijk te maken.

2.9 De onderhavige verzamelpandakte is opgemaakt in de meest kale vorm. De bank

27

tekent de akte als gevolmachtigde namens een groot aantal niet bij name genoemde

volmachtgevers op basis van niet nader in de pandakte omschreven volmachten met

betrekking tot niet nader gespecificeerde vorderingen en rechtsverhoudingen van

volmachtgevers met derden.(33) Dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan door

middel van een generieke omschrijving van de verpande vordering(en) betekent nog niet

dat een generieke omschrijving van de pandgever(s) zonder vermelding van de naam

ook voldoende bepaald is. Uit de verzamelpandakte blijkt immers niet meer dan dat het

pandrecht voor alle pandgevers van ING wordt gevestigd en voor alle bij hen rustende

vorderingen op derden. Dit gaat een stap verder dan de generieke vangnetbepaling in

Mulder q.q./Rabobank. De vraag die voorligt, is of op deze wijze - de verzamelpandakte

bevat niet de namen van de pandgever(s) - het bepaaldheidsvereiste niet te ver wordt

opgerekt.

2.10 Een aantal auteurs gaat ervan uit dat voor de rechtsgeldigheid van de

verzamelpandakte niet noodzakelijk is dat in de akte ieder van de pandgevers

(kredietnemers) met name wordt genoemd, mits maar duidelijk is - desnoods achteraf -

dat de bankinstelling handelde krachtens volmacht en eenvoudig kan worden vastgesteld

namens wie de verpanding heeft plaatsgevonden.(34) De administratie van de bank zal

moeten worden geraadpleegd om te achterhalen wie de pandgever is. Voorts zal de

administratie van die pandgever moeten worden geraadpleegd om vast te kunnen stellen

welke vorderingen op dat moment zijn verpand. Het is in onderhavige zaak mogelijk aan

de hand van de verzamelpandakte in verband met de stampandakte(s) - waaruit indirect,

namelijk uit de ABP, de volmacht blijkt - te bepalen wie de pandgever is en vervolgens

kan met behulp van diens administratie worden bepaald welke vorderingen zijn

verpand.(35) De namen van de pandgevers behoeven m.i. niet expliciet uit de

verzamelpandakte te blijken. Een dergelijke strenge eis geldt daarvoor niet. Van een

ongeoorloofde oprekking van het bepaaldheidsvereiste zoals door de Hoge Raad in

constante jurisprudentie bedoeld, is dan ook geen sprake. Ook bij het vaststellen van de

pandgever acht ik het geoorloofd dat gebruik wordt gemaakt van buiten de akte liggende

(objectieve) gegevens ter aanvulling van de verzamelpandakte.(36) Doorslaggevend acht

ik dat het vermelden van de naam in de akte geen vereiste is dat uit de wet voortvloeit.

Voldoende is dat aan de hand van objectieve gegevens duidelijkheid bestaat dan wel kan

worden verkregen over de identiteit van de volmachtgever. Deze kan uit de

desbetreffende stukken worden afgeleid.

2.11 Wel kunnen zich nog problemen voordoen in geval van een faillissement. De

pandgever - en tijdens diens faillissement de curator - dient de voor de vaststelling van

het pandrecht benodigde informatie te verschaffen door aan de stille pandhouder

gegevens uit de administratie te verstrekken dan wel deze daarin genoegzaam inzage te

geven. In dit geval moet de curator door de ING worden benaderd om die gegevens te

verkrijgen om de verpande vorderingen te kunnen bepalen. Daarbij doet zich in de

praktijk de vraag voor hoe ver het verstrekken van deze gegevens gaat. Indien

bijvoorbeeld tussen de pandgever en de derde onenigheid bestond over de hoogte van

een vordering en daar wellicht nog een rechtszaak over aanhangig is, is het maar de

vraag of al deze informatie aan de pandhouder verschaft zou moeten worden. Ook kan

het zijn dat een verpande vordering inmiddels is overgegaan op een andere

rechthebbende dan de pandgever.(37) In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO heeft de

Hoge Raad geoordeeld dat in geval van faillissement de curator jegens de stille

pandhouder gehouden is tot het verschaffen van inzage in of afgifte van de administratie

van de failliete pandgever.(38) Deze plicht vloeit voort uit de aard en de strekking van

het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de

mededeling verbonden inningsbevoegdheid. Hoe ver deze inzage precies gaat, is mijns

inziens nog niet duidelijk.(39)

2.12 Naar mijn opvatting volgt uit het voorgaande dat een pandakte die door een

gevolmachtigde (in casu de pandhouder) namens een of meer pandgevers is

ondertekend zonder dat de naam van de pandgever(s) uit de pandakte zelf blijkt, voldoet

28

aan het vereiste in art. 156 lid 1 Rv. en geldt als een door de pandgever ondertekende

pandakte.(40) De wet stelt als formeel vereiste voor de vestiging van een pandrecht op

een vordering dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt, dat wil zeggen een

geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. Voor de vestiging van een pandrecht op

vorderingen is steeds een door de pandgever ondertekend geschrift vereist.(41) In casu

is de verzamelpandakte namens de pandgever op grond van volmacht door de

pandnemer ondertekend. In de wet en de rechtspraak zijn geen aanknopingspunten te

vinden die de stelling ondersteunen dat bij het antwoord op de vraag of de pandakte

mede namens de pandgever is ondertekend, slechts acht mag worden geslagen op de

(tekst van) de akte zelf. Ook bij de uitleg van een onderhandse akte van verpanding

dient de Haviltex-maatstaf te worden gehanteerd.(42) Tussen de pandgever en

pandhouder levert de akte dwingend bewijs op van hetgeen in de akte is verklaard, met

inbegrip van de dag van ondertekening. Jegens derden komt slechts vast te staan,

behoudens tegenbewijs, dat de akte op de dag van aanbieding heeft bestaan.

2.13 Alleen de vraag of het onherroepelijke volmachtbeding dat ING gebruikt

rechtsgeldig is, moet nog worden beantwoord om de verzamelpandakte-constructie

rechtsgeldig te achten.(43) Van een volmachtbeding als in het onderhavige geval was

ook sprake in de zaak Mulder q.q./Rabobank die ook een sprongcassatie betrof: "De

pandgever verleent aan de bank de onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen

aan zichzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te

ondertekenen."(44) De rechtbank was van oordeel dat de bank zich in het algemeen

respectievelijk in een geval als het onderhavige op de haar verstrekte onherroepelijke

volmacht mocht beroepen. Een onherroepelijke volmacht brengt met zich dat daarvan

gebruik kan worden gemaakt buiten medeweten van degene die zo'n volmacht

verleende, aldus de rechtbank.(45) Tegen dit oordeel was geen cassatieklacht gericht

zodat de Hoge Raad zich niet over het beding heeft uitgelaten. In zijn annotatie onder

het arrest schrijft Kleijn dat uit het arrest blijkt dat de pandgever een ander, bijvoorbeeld

de pandhouder, volmacht kan geven om akten namens hem, pandgever, te

ondertekenen. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in art.

3:68 BW.

2.14 Het geval waarin een vertegenwoordiger ook als wederpartij van de

vertegenwoordigde optreedt, staat bekend als "Selbsteintritt", die voor zover de

bevoegdheid tot vertegenwoordiging berust op een volmacht is geregeld in art. 3:68 BW:

"Tenzij anders bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de

volmachtgever optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo

nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de beider belangen uitgesloten is."(46) In het

onderhavige volmachtbeding (art. 7.11 ABP) strekt de volmacht er uitdrukkelijk toe dat

de gevolmachtigde (ING) bevoegd is ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand te

brengen.(47) Een dergelijk beding impliceert dat Selbsteintritt contractueel is toegestaan

door voor te schrijven dat ING de door haar te bepalen vorderingen aan zichzelf kan

verpanden tot zekerheid van het verschuldigde.(48) De volmacht kan en mag dus niet

anders worden gebruikt dan voor het tot stand brengen van een pandrecht ten behoeve

van ING zelf. Voor de kredietnemer/pandgever is met het aangaan van de overeenkomst

tot verpanding duidelijk geworden dat hij zich onder meer heeft verbonden om aan de

kredietgever al zijn toekomstige vorderingen te verpanden die hij op derden - uit welken

hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot

verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen (zie deze conclusie onder 1.1.1). De

inhoud van de te verrichten handeling staat dus nauwkeurig vast. Aan het bepaalde in

art. 3:68 BW is hiermee voldaan. Uit het geheel van bepalingen en bedingen volgt dat

ING op ieder moment van haar bevoegdheid gebruik mag maken ten aanzien van alle

vorderingen op derden. Dat is natuurlijk ook de bedoeling van deze constructie die aan

de pandnemer de grootst mogelijke zekerheid biedt.

2.15 In de bankpraktijk is een onherroepelijk volmachtbeding zeer gebruikelijk.(49) Een

volmacht kan op de voet van art. 3:74 lid 1 BW slechts onherroepelijk zijn voor zover zij

29

strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of

een derde. De wetgever acht de onherroepelijke volmacht derhalve slechts toelaatbaar,

indien aan het belangvereiste is voldaan.(50) In dit geval is het onherroepelijke belang

gelegen bij de gevolmachtigde, ING.(51) Het verhoogt haar zekerheid dat de handeling

tot verpanding, die weer dient voor de zekerheid van het verstrekte krediet, ook

daadwerkelijk zal worden verricht.(52) Ik zie geen bezwaar tegen een onherroepelijk

volmachtbeding indien het strekt tot zekerheid van het vestigen van een door de

kredietnemer verleend pandrecht aan zijn kredietgever.(53) Wanneer de wederpartij niet

wist of behoorde te weten dat de volmacht onherroepelijk was, dan mag zij de volmacht

overeenkomstig de wettelijke hoofdregel voor herroepelijk houden zo blijkt uit de

parlementaire geschiedenis.(54) In deze zaak is de wederpartij gelijk aan de

gevolmachtigde en beroept de volmachtgever zich erop dat hij niet wist dan wel

behoorde te weten van de volmacht. Het gaat kennelijk dus niet zozeer om de

onherroepelijkheid maar om de kenbaarheid van de volmacht als zodanig. Uit een arrest

van het Belgische Hof van Cassatie van 23 maart 2006, R.W. 20 januari 2007, p. 874-

878 met noot van Van Oevelen, maak ik op dat aanvaard wordt dat een onherroepelijke

volmacht tot het vestigen van een hypotheekrecht wordt verstrekt aan een

kredietverlener, die daarvan zonder nadere aankondiging gebruik mag maken op het

moment dat hij zelf bepaalt.

2.16 Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag of volmacht kan worden verleend door

middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden waarin het onherroepelijke

volmachtbeding is opgenomen. Ik stel voorop dat ik het duidelijker en dus wenselijk acht

wanneer een volmachtbeding (ook) in de kredietofferte (ook wel overeenkomst van

verpanding) zelf is opgenomen. Het is immers de kredietofferte die wordt geregistreerd

bij de Belastingdienst en daardoor stampandakte wordt. Uit de kredietofferte blijkt wel

dat er algemene voorwaarden op van toepassing zijn (o.a. de ABP), maar het

volmachtbeding is enigszins weggestopt.(55) Wenselijk is dat de kredietnemer het

volmachtbeding uitdrukkelijk aanvaardt omdat de verzamelpandakte-constructie in de

kern is gebaseerd op de volmacht.(56) Die mogelijkheid is geboden door het

volmachtbeding in de kredietofferte op te nemen. Op deze wijze wordt tevens de

volmacht uitdrukkelijk geregistreerd. Ik zie niet direct een wezenlijk bezwaar voor een

financiële instelling om het volmachtbeding (ook) in de kredietofferte op te nemen. Dat

daardoor kredietnemers de kredietofferte minder gemakkelijk zouden aanvaarden, lijkt

mij niet waarschijnlijk.

2.17 In deze zaak is echter ervoor gekozen het volmachtbeding (alleen) in de ABP op te

nemen. Per saldo lijkt mij dat onvoldoende reden om de rechtsgeldigheid van de

verzamelpandakte-constructie in twijfel te trekken. Ik licht dit toe.(57) Banken sluiten

talrijke kredietovereenkomsten. Krediet verlenen is een van de hoofdactiviteiten van een

(handels)bank en geschiedt vaak, en bij grote bedragen meestal, tegen zekerheidstelling.

Het zou voor een bank ondoenlijk zijn om met iedere cliënt tot in detail te onderhandelen

over de inhoud van een overeenkomst en deze daarna schriftelijk vast te leggen.(58) Een

aantal belangrijke bedingen die de juridische verhouding tussen bank en cliënt bepalen,

is daarom opgenomen in algemene voorwaarden. Een nadeel van algemene voorwaarden

kan zijn dat de inhoud daarvan nogal eenzijdig in het voordeel is van de bank, de

gebruiker van de algemene voorwaarden.(59) In casu verleent de volmachtgever de

volmacht doordat de gevolmachtigde het volmachtbeding in zijn algemene voorwaarden

heeft opgenomen en wordt door het aanvaarden van de algemene voorwaarden de

volmacht bewerkstelligd. Degene die een overeenkomst als de onderhavige met een

bank sluit, moet dus ervan uitgaan dat een groot aantal belangrijke en vaak

voorkomende bedingen reeds in die algemene voorwaarden zijn opgenomen. Zoals

hierna zal blijken, is het verlenen van een volmacht aan de bank in feite een

standaardbeding dat de cliënt van de bank geen nadeel bezorgt, maar wel een praktische

uitvoering van de overeenkomst mogelijk maakt.

2.18 Nu de wet (art. 3:61 BW) geen vormvereisten stelt aan de verlening van een

30

volmacht - uitzonderingen daargelaten - is opname van een volmacht in algemene

voorwaarden voldoende indien de algemene voorwaarden deel uitmaken van de

rechtsverhouding tussen bank en cliënt. Vrijwel iedere onderneming maar ook vrijwel

iedere particulier beschikt over een bank- of betaalrekening. Op ieder van die,

tegenwoordig wel enige miljoenen, relaties zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna:

ABV) van toepassing. Praktisch alle banken in Nederland zijn lid van de Nederlandse

Vereniging van Banken (NVB) en al die leden hanteren de ABV. De ABV behoren dan ook

tot de belangrijkste algemene voorwaarden in het maatschappelijk verkeer en maken

geen onderscheid tussen zakelijke en particuliere cliënten.(60) De gebondenheid van de

cliënt aan de ABV geschiedt op normale wijze, namelijk door aanvaarding door de cliënt.

In de praktijk geschiedt dit doordat de bank bij aanvang van de relatie de ABV standaard

toestuurt naar de cliënt, naast allerlei andere contractsdocumenten en bescheiden. De

ABV gelden dan als stilzwijgend aanvaard.(61)

2.19 In 2009 zijn de ABV laatstelijk vastgesteld. De wijzigingen ten aanzien van de

voorgaande versie uit 1995 zijn niet aanzienlijk.(62) Het volmachtbeding in art. 18 van

de ABV 1995 luidde(63):

"De bank is als gevolmachtigde van de cliënt gerechtigd alle vorderingen die de cliënt uit

welken hoofde ook op de bank heeft of krijgt, aan zichzelf te verpanden tot zekerheid

voor al hetgeen de bank uit welken hoofde dan ook van de cliënt te vorderen heeft of zal

hebben."

Het volmachtbeding in art. 24 lid 1 sub c van de ABV 2009 luidt(64):

"Door het van toepassing worden van deze Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt

de bank onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om die

goederen namens cliënt, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles

te doen wat dienstig is voor de verpanding."

Mede op grond van het feit dat de ABV tot stand zijn gekomen na overleg met de

Consumentenbond, en derhalve sprake is van tweezijdige algemene voorwaarden, is het

niet voor de hand liggend een dergelijk beding desondanks onredelijk bezwarend te

achten gezien de miljoenen relaties waarin een dergelijk beding tegenwoordig werking

heeft.(65) Wanneer we dit volmachtbeding vergelijken met die uit de ABP is geen sprake

van wezenlijke verschillen:

"7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de

door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het

Verschuldigde."

Ook de aanvaarding van het volmachtbeding in deze zaak verschilt niet van die van de

ABV in de dagelijkse praktijk, zodat ik daarin geen belemmering zie voor de

gebondenheid aan het volmachtbeding.

2.20 Tot slot vraag ik nog aandacht voor het probleem van antedatering. In de

onderhavige zaak doet zich dit niet voor omdat duidelijk is wanneer de stampandaktes

zijn geregistreerd. In de zaak Wiegerink/IFN (zie deze conclusie onder 2.3) constateert

het hof dit probleem, anders dan Faber meent, terecht wel. Faber merkt in zijn annotatie

onder Wiegerink/IFN op dat het niet gaat om de antedatering van de (verzamel)pandakte

zelf - daartegen beschermt het vereiste van registratie immers - , maar dat het de

mogelijkheid van antedatering van de overeenkomst tot verpanding is waarmee het hof

moeite heeft. Die overeenkomst is door de pandnemer niet bij de Belastingdienst

geregistreerd. Wordt in de pandakte niet verwezen naar de overeenkomst die aan de

verpanding ten grondslag ligt - dat dit niet noodzakelijk is blijkt uit het arrest inzake Meij

q.q./Bank of Tokyo - dan is van enige bescherming tegen het antedateren van die

overeenkomst geen sprake, aldus Faber. Dat staat volgens hem aan de geldigheid van

het pandrecht echter niet in de weg. Nu de volmacht noodzakelijk is om rechtsgeldig een

verzamelpandakte te vestigen door middel van registratie, is het mijns inziens

noodzakelijk dat met betrekking tot het probleem van antedatering de overeenkomst die

31

aan de verpanding en volmacht ten grondslag ligt ook wordt geregistreerd waarmee een

stampandakte ontstaat die de rechtszekerheid waarborgt.(66) Een verzamelpandakte op

zich, zonder stampandakte zoals in de zaak Wiegerink/IFN, acht ik daarom niet

rechtsgeldig. Voor een geldige verzamelpandakte-constructie is naast een

volmachtbeding ook een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte)

noodzakelijk waarin de volgende bepaling is opgenomen: "De kredietnemer verbindt zich

om aan de kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden -

uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet

bestaande rechtsverhouding." Daarmee weet de pandgever waar hij aan toe is en is de

rechtszekerheid gediend.

2.21 Dat de verzamelpandakte-constructie in de financieringspraktijk een nuttig

instrument is, staat buiten kijf. Met deze constructie wordt alle rompslomp van het

periodiek registreren van pandlijsten tot het absolute minimum teruggebracht. Deze stap

betekent volgens Vriesendorp in feite de afschaffing van de ingewikkelde en

administratief bewerkelijke registratie-eis bij de verpanding van vorderingen. Teneinde

iedere onzekerheid op dit gevoelige punt weg te nemen, zou het volgens hem de

wetgever sieren die eis uit art. 3:237 en 3:239 BW te schrappen.(67) Schrappen gaat te

ver gezien het punt van de antedatering en is ook niet noodzakelijk indien de

Belastingdienst digitaliseert. Als vervolgstap is aannemelijk dat de registratie van een

(verzamel)pandakte elektronisch gaat plaatsvinden. Een verzamelpandakte in

elektronische vorm maakt het proces nog sneller en leidt tot kostenbesparing. Een

elektronische handtekening is sinds 2003 gelijkgesteld aan een schriftelijke en per 1 juli

2010 is op de voet van art. 156a Rv. onder bepaalde voorwaarden een onderhandse

pandakte in elektronische vorm op te maken.(68) Alleen de registratie bij de

Belastingdienst dient nog steeds plaats te vinden door de akte te printen en op te sturen

naar de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst de akte voorziet van een datum van

registratie en deze weer per post terugstuurt naar de afzender.(69) Het is ook niet

mogelijk om een ingescande papieren akte elektronisch aan te leveren ter registratie. De

Belastingdienst zal hier een slag moeten maken om meer ruimte te bieden aan de

ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer.(70) Zodra het huidige

systeem van de Belastingdienst is gedigitaliseerd kan bij het registreren van een

elektronische verzamelpandakte, die immers steeds exact dezelfde inhoud betreft

(standaard document), de software zo worden gemaakt dat deze de akte automatisch

wekelijks, dagelijks dan wel per uur of zelfs per minuut naar de Belastingdienst verstuurt

die vervolgens een automatisch antwoord met een datum retour stuurt.

2.22 Uit het voorgaande volgt dat ik geen wezenlijke bezwaren zie ten aanzien van de

verzamelpandakte-constructie wanneer deze wordt toegepast als vervolg op een

geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) waaruit de naam van de

pandgever en (indirect in samenhang met de toepasselijke algemene voorwaarden) de

volmacht kunnen worden opgemaakt. Wanneer er voor ondernemingen te weinig

mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de

economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers

afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen

is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te

kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid

zijn om krediet te verstrekken.(71) Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de

prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel

mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten

zekerheidsrechten kunnen vestigen.(72) De verzamelpandakte-constructie draagt

daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog

afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht. De

curator heeft in zijn schriftelijke toelichting aan uw Raad verzocht bij de beoordeling van

de klachten "ook de brede context" (s.t. onder 1.9) in het oog te houden en de klachten

in onderling verband te zien. Ik meen dat ik met mijn inleidende beschouwingen daartoe

al een aanzet heb gegeven. Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder

32

1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De

vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is

wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders

beslist.(73) Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet. De

beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is,

naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig

knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt,

erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven

diens daden.(74) En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het

bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het

vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een

"legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiënt mogelijke manier te

vervullen" (p. 325).

2.23 Middel I klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 en 4.19, waarin de

rechtbank de stelling beoordeelt dat sprake is van een onredelijk bezwarend

volmachtbeding, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is

gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.17. De curator stelt dat de volmacht onredelijk bezwarend is en daarom niet van

toepassing is op de rechtsverhouding tussen [A] en ING, waarbij hij zich ook beroept op

reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW en vernietiging van de volmacht vordert. ING

wijst erop dat de volmacht haar slechts in staat heeft gesteld om uitvoering te geven aan

het vestigen van zekerheid, waarvan [A] erkent dat zij zich daar bij het ondertekenen

van de kredietoffertes al toe had verplicht. Voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n

BW is geen plaats nu [A] geen consument is, aldus ING.

4.18. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is acht de

rechtbank in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding

bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. [A] heeft erkend dat

zij zich ervan bewust was, dat zij jegens ING de verplichting op zich nam om haar

huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan naar het

oordeel van de rechtbank in het midden blijven of [A] zich ook heeft gerealiseerd dat het

in de algemene voorwaarden zo geregeld was dat haar medewerking om die contractuele

verplichting na te komen reeds bij voorbaat was [ge]gegeven in de vorm van een

volmacht aan ING in plaats van dat zij in de loop van de overeenkomst daartoe steeds

zelf een (rechts)handeling zou moeten verrichten. In beide gevallen zou dit immers

leiden tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan [A] zich bewust was. Gelet

hierop, kan eveneens in het midden blijven of ING gehouden was om [A] expliciet op de

in de ABP opgenomen volmacht te wijzen. Aan de kant van [A] is geen rechtens te

respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot

verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van ING wel een

rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de

volmachtconstructie te garanderen. De rechtbank acht het beding daarom niet onredelijk

bezwarend.

4.19. De rechtbank ziet met ING in dit geval geen ruimte voor reflexwerking van artikel

6:237 onder n BW. [A] verschilt daarvoor te veel van een consument."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 t/m 1.5.

2.24 Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat een volmachtbeding zoals

neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en

onder a, BW, althans in een geval als het onderhavige dat wordt gekenmerkt door de

omstandigheid dat de volmachtgever zich niet heeft gerealiseerd (en zich ook niet had

behoeven te realiseren) dat het in de ABP zo geregeld was dat haar medewerking om

haar contractuele verplichting tot verpanding van haar huidige en toekomstige

vorderingen na te komen, reeds bij voorbaat was gegeven. De rechtbank heeft aldus

miskend dat in dit geval de vraag of de volmachtgever zich daarvan bewust was, wel

degelijk van belang is bij de beantwoording van de vraag of de volmacht tot verpanding

33

onredelijk bezwarend is. Daarbij wordt het tenietdoen van de beperking uit art. 3:239 lid

1 BW benadrukt. Ook ligt in het oordeel van de rechtbank dat art. 7.11 ABP niet

onredelijk bezwarend is nu de volmacht slechts leidt tot nakoming van contractuele

verplichtingen waarvan [A] zich bewust was, een onjuiste rechtsopvatting besloten,

aangezien het daarvoor wel degelijk uitmaakt of [A] zich van (de reikwijdte van) die

volmacht bewust was of niet. Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtsklacht in onderdeel 1.1

in ieder geval opgaat indien, zoals in onderhavige zaak, sprake is van een

onherroepelijke volmacht.

2.25 Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling of een beding in algemene

voorwaarden al dan niet onredelijk bezwarend is, een feitelijke waardering vergt die aan

de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De

rechtbank had te beoordelen of het beding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk

bezwarend is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW waarbij moet worden

gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de

voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de

overige omstandigheden van het geval. Of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is,

beoordeelde de rechtbank in samenhang met de tekst uit de kredietofferte (de overige

inhoud van de overeenkomst): "Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de

Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken

hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande

rechtsverhoudingen." [A] heeft erkend dat zij zich van deze verpanding bewust is

geweest. Op grond van deze erkenning (de wederzijds kenbare belangen van partijen) is

de rechtbank van oordeel, althans zo begrijp ik rov. 4.18, dat het volmachtbeding niet

onredelijk bezwarend is omdat door middel van het volmachtbeding nakoming van de

hiervoor aangehaalde en [A] bekende contractuele verplichting uit de kredietofferte

wordt bewerkstelligd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat

op de voet van art. 6:232 BW een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden is

gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest

begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Het maakt derhalve in dit geval voor het

oordeel of het beding onredelijk bezwarend is niet uit of [A] zich van (de reikwijdte van)

de volmacht, in dier voege dat de medewerking van [A] door het verlenen van de

volmacht reeds bij voorbaat was gegeven, bewust was of niet bij het aangaan van de

overeenkomst. Dat de verzamelpandakte-constructie in wezen de beperking uit art.

3:239 lid 1 BW opzij zet doet hieraan ook niet af, waarvoor ik verwijs naar 2.5-2.7 van

deze conclusie. Dat het een onherroepelijke volmacht betreft maakt dit niet anders; zie

deze conclusie onder 2.15. Zowel onderdeel 1.1 als 1.2 acht ik ongegrond. Het oordeel

van de rechtbank dat het volmachtbeding in een geval als het onderhavige niet onredelijk

bezwarend is, is zeker niet onbegrijpelijk als bedacht wordt dat een volmachtbeding in

het verkeer tussen banken en kredietnemers gebruikelijk en algemeen aanvaard is.

2.26 Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat dit

innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank de mate waarin [A] zich van het

volmachtbeding bewust is geweest enerzijds van belang heeft geacht, maar anderzijds in

het midden laat óf [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest. Ook deze klacht

faalt. De eerste zin van rov. 4.18 moet kennelijk zo worden begrepen dat de rechtbank

voor de vraag of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is in dit geval in het bijzonder

van belang acht de wederzijds kenbare belangen van partijen én of [A] zich van de

(contractuele verplichting tot) verpanding bewust is geweest. Met 'dit beding' bedoelt de

rechtbank dus kennelijk de verpandingsverplichting. De rechtbank heeft het vervolgens

immers steeds over het bij [A] bestaande bewust zijn van de verpandingsverplichting.

Daarbij komt dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 1.1 al aan de orde kwam, het

door [A] bewust zijn van het volmachtbeding geen maatstaf is om het beding van

toepassing te doen zijn op grond van art. 6:232 BW. De rechtbank behoefde de vraag of

[A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest dus niet te beantwoorden.

2.27 Onderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het er om gaat of aan de

34

kant van [A] een rechtens te respecteren belang aan te nemen is bij het achterwege

blijven van de (rechtsgeldige) verlening van een volmacht als bedoeld in art. 7.11 ABP

dan wel heeft miskend dat een dergelijk rechtens te respecteren belang in beginsel is

gelegen in het voorkomen dat zij alle huidige en toekomstige vorderingen in pand zou

geven en zo haar onderneming te zwaar zou belasten. Daarbij wordt aangevoerd dat [A]

een relevant belang heeft om zelf te bepalen op welk tijdstip zij welke vorderingen

verpandt. Heeft de rechtbank ook dat niet miskend, dan heeft zij onvoldoende

gemotiveerd waarom in dit concrete geval van dit rechtens te respecteren belang van [A]

geen sprake was. Ook deze klachten zijn ongegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat

aan de kant van [A] geen rechtens te respecteren belang is aan te nemen om - naar de

rechtbank klaarblijkelijk heeft bedoeld - het haar mogelijk te maken haar contractuele

verplichting tot verpanding niet na te komen. Dit oordeel is in het licht van de onbetwiste

contractuele verplichting tot verpanding rechtens juist en ook alleszins begrijpelijk.

2.28 Onderdeel 1.5, waarin is aangevoerd dat gegrondbevinding van een of meer van de

voorgaande onderdelen tevens rov. 4.20 en het dictum vitïeert, faalt dan eveneens.

2.29 Middel II klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.22, waarin de rechtbank

de stelling verwerpt dat het volmachtbeding van art. 7.11 ABP in strijd is met art. 3:68

BW (Selbsteintritt), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is

gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.21. De curator stelt dat ING bij het uitoefenen van de volmacht de grenzen heeft

overschreden die artikel 3:68 BW stelt aan de mogelijkheid dat een gevolmachtigde

zichzelf als wederpartij van de volmachtgever opwerpt. De volmacht sluit de

toepasselijkheid van artikel 3:68 BW niet uit en de op basis van de volmacht te

verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen belangen van

[A] en ING is uitgesloten. Dit betekent dat ING bij gebreke van een andersluidende

afspraak tussen partijen niet namens [A] een rechtshandeling tot stand had mogen

brengen waarbij ING zelf als wederpartij gold, aldus de curator. ING stelt zich op het

standpunt dat de rechtshandeling die zij op basis van die volmacht tot stand mocht

brengen daarin voldoende nauwkeurig is omschreven en zij daarop geen invloed ten

eigen bate kon uitoefenen, waardoor artikel 3:68 BW er niet aan in de weg staat dat zij

namens [A] de verzamelpandakte heeft ondertekend.

4.22. De rechtbank stelt vast dat de volmacht er juist toe strekt een pandrecht ten

gunste van ING te vestigen. Dit impliceert dat "Selbsteintritt" contractueel is toegestaan.

Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat

strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. Het feit

dat de volmacht spreekt over verpanding van "door de Bank te bepalen Vorderingen",

doet hieraan niet af. Deze keuzebevoegdheid stelt ING immers slechts in staat niet alle

doch slechts een deel van de vorderingen van [A] voor verpanding te selecteren. Van een

verruiming van de bevoegdheid van ING ten opzichte van hetgeen waar [A] zonder de

volmacht al toe verplicht was, is geen sprake. Het is dan ook niet in te zien op welke

wijze ING deze keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden. Het feit dat de

volmacht in de ABP is opgenomen maakt dit - anders dan de curator stelt - naar het

oordeel van de rechtbank niet anders."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 t/m 2.4.

2.30 Onderdeel 2.1 klaagt dat indien de rechtbank heeft bedoeld dat naar haar oordeel

rechtsgeldig is afgeweken van de in art. 3:68 BW opgenomen beperking van de

mogelijkheid tot Selbsteintritt, dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting

althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kan, mede op grond van de

aan art. 3:68 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, uit de enkele

omstandigheid dat een volmacht ertoe strekt dat de gevolmachtigde namens de

volmachtgever een pandrecht ten gunste van zichzelf vestigt, nog niet worden afgeleid

dat "anders is bepaald". Dit zou in elk geval uitdrukkelijk moeten gebeuren en niet

impliciet, zeker nu de volmachtgever zich niet van het beding in de algemene

35

voorwaarden bewust is geweest. Het onderdeel faalt naar mijn mening. De in art. 7.11

ABP opgenomen volmachtverlening is immers een, zeker naar haar strekking,

uitdrukkelijke afwijking van de hoofdregel van art. 3:68 BW. Het is niet nodig dat nog

eens met zoveel woorden te vermelden. Overigens gaat het onderdeel uit van een

verkeerde lezing van het vonnis en mist het derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank

is niet van oordeel dat rechtsgeldig is afgeweken van art. 3:68 BW, maar overweegt dat

is voldaan aan de vereisten van art. 3:68 BW in die zin dat de inhoud van de te

verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van

gevolmachtigde (ING) en volmachtgever ([A]) is uitgesloten.

2.31 Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder toereikende

motivering, heeft geoordeeld dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling

nauwkeurig vaststaat, nu ING nog een keuzevrijheid had op welk moment en welke

vorderingen zij aan zichzelf zou verpanden. Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van

de rechtbank juist is. Strijd tussen de belangen van ING en [A] is uitgesloten omdat naar

het oordeel van de rechtbank op de laatste een ongeclausuleerde verplichting rustte alle

vorderingen op derden onmiddellijk aan ING te verpanden, en daarom van een

verruiming van de bevoegdheid van ING geen sprake was.

2.32 Onderdeel 2.3 klaagt dat de rechtbank met haar overweging dat het dan ook niet is

in te zien op welke wijze ING de keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen

aanwenden miskent dat niet doorslaggevend is of de volmachtgever de uitoefening van

haar volmacht ten eigen bate kan aanwenden, maar of de te verrichten rechtshandeling

zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De klacht faalt

in het licht van de ongegrondheid van de onderdelen 2.1 en 2.2. De rechtbank heeft niet

miskend dat de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen

de belangen van volmachtgever en gevolmachtigde is uitgesloten.

2.33 Op grond van het voorgaande faalt ook onderdeel 2.4 dat uitgaat van

gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen.

2.34 Middel III klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.25 en 4.26, waarin de

rechtbank de stelling beoordeelt dat ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend,

aangezien zij niet in naam van [A] heeft gehandeld, blijk geeft van een onjuiste

rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.24. De curator stelt dat ING niet in naam van [A] heeft gehandeld bij ondertekening

van de pandakte namens de diverse pandgevers nu de naam van [A] als volmachtgever

noch in de volmacht, noch in de verzamelpandakte wordt genoemd.

4.25. Met ING is de rechtbank van oordeel dat uit de verzamelpandakte (...) in

combinatie met de kredietoffertes (... ) en de ABP (...) duidelijk blijkt dat ING (mede) in

naam van [A] heeft gehandeld bij het ondertekenen van de verzamelpandakte. Daaruit

vloeit immers voort dat onder Pandgever (onder meer) iedere rechtspersoon wordt

verstaan die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. Uit het

voorgaande blijkt dat [A] door ondertekening van de kredietoffertes een dergelijke

volmacht aan ING heeft verleend en dus onder de definitie van Pandgever valt.

4.26. Anders dan de curator stelt, staat aan het oordeel dat ING bij het ondertekenen

van de verzamelpandakte mede namens [A] heeft gehandeld, niet in de weg dat ING niet

aan [A] heeft medegedeeld dat zij wekelijks een verzamelpandakte opstelde en

registreerde als gevolmachtigde van [A] en evenmin dat zij [A] nooit een afschrift van

een dergelijke verzamelpandakte heeft gestuurd. Zonder nadere toelichting - die

ontbreekt - is niet in te zien dat het achterwege blijven van deze informatie af kan doen

aan het feit dat ING mede op naam van [A] heeft gehandeld, nu die

informatieverschaffing slechts een administratieve handeling is die bovendien per

definitie niet eerder dan na het vestigen van het pandrecht aan de orde kan komen."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 3.1 t/m 3.4.

36

2.35 Onderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een

rechtsgeldige verpanding van vorderingen door een gevolmachtigde in naam van een

volmachtgever in de zin van art. 3:66 lid 1 BW, indien de naam van de volmachtgever

niet in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, wordt genoemd. Onderdeel

3.2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor een rechtsgeldige verpanding in

ieder geval onvoldoende is dat, eventueel achteraf, uit een combinatie van documenten

kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte

(mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld, althans dat heeft beoogd. Indien

de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, zo klaagt onderdeel 3.3, zijn de

oordelen van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de rechtbank

niet heeft vastgesteld dat [A] in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding,

met name is genoemd en zij haar oordeel dat ING bij het ondertekenen van de

verzamelpandakte (mede) in naam van [A] heeft gehandeld, slechts (kenbaar) heeft

gebaseerd op de combinatie van de verzamelpandakte, de kredietoffertes en de ABP.

Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen vitïeert tevens rov.

2.27 en het dictum, aldus onderdeel 3.4.

2.36 Zoals uit mijn algemene beschouwingen voorafgaand aan de beoordeling van de

middelen is gebleken (zie onder 2.8-2.12), is vermelding van de naam van de pandgever

in de verzamelpandakte geen vereiste en is voldaan aan de bepaaldheidsvereiste indien

de naam van de pandgever is te achterhalen met behulp van de stampandakte. In de

kern is het een kwestie van uitleg van de akte, die niet losgemaakt kan worden van de

andere bescheiden die op de verlening van het pandrecht betrekking hebben. De

rechtsklachten in onderdeel 3.1 en 3.2 falen dan ook. Ook de motiveringsklacht in

onderdeel 3.3 is ongegrond nu voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat [A] als

pandgever is te achterhalen met behulp van de beide stampandaktes. Ook onderdeel 3.4

faalt dus.

2.37 Middel IV klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.29 t/m 4.33, waarin de

rechtbank oordeelt over het bepaaldheidsvereiste, blijk geeft van een onjuiste

rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt:

"4.28. De curator stelt zich op het standpunt dat uit de verzamelpandakte niet blijkt wie

de pandgevers zijn, waardoor de te verpanden vorderingen niet met voldoende

bepaaldheid zijn omschreven. ING stelt dat aan het bepaaldheidvereiste is voldaan omdat

op basis van de verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en de ABP kan worden

vastgesteld wie de pandgevers zijn en welke vorderingen verpand zijn.

4.29. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat voor het

vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte

zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens

kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat (Hoge Raad 14 oktober 1994,

NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.)). Daarbij kan een generieke

omschrijving worden gebruikt van de betrokken vorderingen. In het arrest Mulder

q.q./Rabobank Alphen aan de Rijn (HR 20 september 2002, NJ 2004, 182) heeft de Hoge

Raad bovendien bepaald dat indien voor nadere specificaties van de verpande

vorderingen te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, dat niet

afdoet aan de voldoende bepaaldheid van die vorderingen.

4.30. Te onderzoeken is of in het onderhavige geval de [...] verzamelpandakte, de

kredietovereenkomst [...] en de volmacht (artikel 7.11 van de ABP [...]) tezamen

voldoende gegevens bevatten om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve

gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat. De rechtbank is van

oordeel dat dit het geval is, zoals hierna wordt toegelicht.

4.31. Uit de kredietofferte, de in de ABP opgenomen definities van "Pandgevers" en

"Vorderingen" en de volmacht blijkt dat [A] de verplichting op zich heeft genomen om als

pandgever ten behoeve van ING een pandrecht te vestigen op al haar huidige en

toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van [A]

waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de

door [A] gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie

37

blijkt daadwerkelijk ten behoeve van ING verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie

van) de verzamelpandakte. Vorderingen van [A] die na de registratie van de meest

recente verzamelpandakte zijn ontstaan uit een ten tijde van die registratie nog niet

bestaande rechtsverhouding, zijn immers niet met een pandrecht belast. Aldus kan van

iedere vordering zoals die in de administratie van [A] voorkomt, eventueel achteraf, aan

de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten

behoeve van ING. De verpande vorderingen zijn derhalve voldoende bepaald in de zin

van artikel 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW.

4.32. De curator brengt hier tegenin dat slechts uit de administratie van ING kenbaar zou

zijn wie de in de verzamelpandakte genoemde pandgevers zijn en dat de verpande

vorderingen daardoor niet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve gegevens.

Dit argument faalt, omdat - als reeds overwogen - de identiteit van de pandgever wordt

vastgesteld op basis van de kredietofferte en de ABP, waarover zowel [A] als ING

beschikken. Ingeval van verschil van mening tussen ING en haar cliënt over de vraag of

de cliënt een pandgever in de zin van de verzamelpandakte is, is dan ook niet - anders

dan de curator lijkt te veronderstellen - de administratie van ING doorslaggevend. In dat

geval zal op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast dienen te worden

bepaald of de cliënt als pandgever heeft te gelden. Een dergelijke discrepantie is hier niet

aan de orde, nu ING en [A] zich op dezelfde kredietoffertes en dezelfde ABP beroepen. Of

de volmacht is opgenomen in de kredietofferte of in de ABP doet - anders dan de curator

stelt - in dit verband niet ter zake nu beide documenten onderdeel uitmaken van de

tussen [A] en ING tot stand gekomen overeenkomst [...]. De in conventie primair onder

V gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.33. De rechtbank merkt hierbij nog op dat een geregistreerde onderhandse pandakte

niet openbaar is en dan ook geen functie vervult in de kenbaarheid van de

vermogenspositie van een schuldenaar voor derden. Aan het vereiste van registratie kan

dan ook geen argument worden ontleend voor het stellen van de eis, dat de akte de

naam van alle volmachtgevers moet vermelden."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 en 4.2.

2.38 Onderdeel 4.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat indien in een akte die

strekt tot verpanding van een of meer vorderingen, de naam van de pandgever(s) van

die vorderingen niet is (zijn) opgenomen, de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid

zijn omschreven in de zin van art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW. In het licht van mijn

beschouwingen onder 2.9-2.12 faalt ook deze rechtsklacht. Het onderdeel verzet zich

immers tegen een generieke vermelding van de vorderingen en daarmee tegen de

rechtspraak met betrekking tot het vereiste van bepaalbaarheid dat de Hoge Raad heeft

ontwikkeld in zijn door mij vermelde rechtspraak. Dat ING uit deze jurisprudentie de

uiterste consequentie heeft getrokken, valt niet te ontkennen. Ik meen dat de

verzamelpandakte niet los te zien is van de onderliggende bescheiden en dat daaruit met

voldoende mate van zekerheid valt af te leiden welke vorderingen door wie aan ING zijn

verpand.

2.39 Onderdeel 4.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de pandakte zodanige

gegevens dient te bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand van de in de pandakte

opgenomen gegevens kan worden vastgesteld welke natuurlijke persoon of

rechtspersoon de pandgever(s) is (zijn) van de desbetreffende vorderingen. Heeft de

rechtbank zulks niet miskend, dan is haar oordeel dat ING met de verzamelpandakte een

pandrecht op vorderingen van [A] heeft gevestigd onbegrijpelijk omdat zij haar oordeel

dat [A] als pandgever in de zin van de verzamelpandakte heeft te gelden, heeft gegrond

op de inhoud van de kredietofferte en de ABP, en dus niet (uitsluitend) op in de

verzamelpandakte (die van veel later datum stamt) opgenomen gegevens. Ook deze

klachten falen. De rechtsklacht faalt omdat de verzamelpandakte in samenhang met de

stampandakte (en de volmacht) dient te worden beschouwd en aan de hand daarvan kan

worden vastgesteld wie de pandgevers zijn. De rechtbank hanteert aldus een juiste

maatstaf. De hiervoor gecursiveerde woorden stellen een striktere eis dan de wet -

38

uitgelegd in de inmiddels vaste jurisprudentie van uw Raad - op dit punt stelt. De

motiveringsklacht faalt omdat voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat de rechtbank de

inhoud van de verzamelpandakte samen met die van de kredietofferte (stampandakte)

en ABP beschouwt.

2.40 Middel V faalt eveneens nu geen van de voorgestelde middelen gegrond is

bevonden.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep

3.1 Het incidenteel beroep omvat één middel en is ondanks de vermelding in de "kop"

onvoorwaardelijk ingesteld. Het middel klaagt dat indien de rechtbank in rov. 4.18 tot

uitgangspunt heeft genomen dat wanneer [A] zich niet van de inhoud van art. 7.11 ABP

bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, dit zou kunnen

bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, de rechtbank blijk

heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de wederpartij van de

gebruiker van de algemene voorwaarden zich niet bewust is van, althans niet bekend is

met, een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding kan immers niet

bijdragen aan het oordeel dat dat beding onredelijk bezwarend is. Het betreft immers

een voor de beoordeling daarvan irrelevante omstandigheid, aldus het middel.(75) ING

heeft alleen belang bij behandeling van dit middel als het principale middel I geheel of

gedeeltelijk gegrond wordt bevonden. In mijn opvatting is dat niet het geval. Het

incidentele middel is overigens ongegrond. Bij de beoordeling van de vraag of een in de

algemene voorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwarend is, kan een rol spelen in

welke mate de wederpartij zich van de (strekking van) het beding bewust is geweest.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

Ik wijs erop dat partijen zijn overeengekomen in cassatie over en weer geen

proceskostenveroordeling te vorderen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Wnd. A-G

39

Uitspraak 17 februari 2012

Eerste Kamer

10/04186

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De Coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK MAASHORST U.A.,

gevestigd te Horst, gemeente Horst aan de Maas,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

Adrianus Gerardus Maria KÉZÉR,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

kantoorhoudende te Panningen, gemeente Helden,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Rabobank en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 81311/HA ZA 07-645 van de rechtbank Roermond van 7

november 2007 en 23 juli 2008;

b. het arrest in de zaak 200.017.178 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29

juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Rabobank beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de curator is verstek verleend.

De zaak is voor de Rabobank toegelicht door mr. B. Winters en mr. M. Haentjens,

advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

Bij brief van 9 december 2011 hebben mr. B. Winters en mr. M. Haentjens namens de

Rabobank op die conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met

aanstelling van mr. Kézér tot curator.

(ii) De Rabobank was een van de aandeelhouders van [A] en tevens haar bankier en

kredietverstrekker.

In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (bestaande en

toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande

40

verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds

nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer:

"De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van

verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u

te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie

uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde

debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van

ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle

rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de

pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze

onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de

pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekening-

courant."

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond.

(iii) Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november

2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft

vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang

opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde bedrag van €

647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank

tevens aanspraak gemaakt op de integrale opbrengsten van de aan de bank verpande

zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de

Dresdner Bank. Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een

afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de

redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien

daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen.

(iv) In overeenstemming met op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen de

Rabobank en [A] kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de

daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor

[A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld.

Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand waren

aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de

vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn

over en weer - behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 - "gecorrigeerd".

(v) Ten laste van haar rekening bij de Dresdner Bank heeft [A] op 25 en 28 november

2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,-- (derhalve totaal €

37.500,--) overgemaakt naar haar oude rekening bij de Rabobank. Deze bedragen

bestonden in de opbrengst van de door [A] op haar rekening bij de Dresdner Bank na 17

november 2003 geïnde vorderingen op handelsdebiteuren.

3.2 De curator vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, veroordeling

van de Rabobank tot betaling van € 37.500,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 30

juli 2007. Hij heeft deze vordering gebaseerd op art. 42, althans art. 47, F. en heeft

voorts aangevoerd dat de Rabobank niet bevoegd was tot verrekening omdat zij bij de

verrekeningen niet te goeder trouw handelde in de zin van art. 54 F., nu zij wist dat [A]

in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten.

3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van haar oordeel dat [A] door

de overboekingen van in totaal € 37.500,-- van haar rekening bij de Dresdner Bank naar

haar oude rekening bij de Rabobank een opeisbare schuld aan de Rabobank deels heeft

voldaan uit haar, aan de Rabobank stil verpande, tegoeden bij de Dresdner Bank.

3.4 Het hof achtte de vordering van de curator op basis van de art. 42 of 47 F. niet

toewijsbaar. Het heeft evenwel de vordering op basis van art 54 F. toegewezen na, onder

meer, te hebben geoordeeld (naar de kern genomen):

41

(a) dat onder het stille pandrecht van de Rabobank niet vielen de vorderingen van [A] op

de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met de door haar

handelsdebiteuren na het opmaken van de pandlijst van 17 november 2003

overgemaakte bedragen (rov. 4.5.4);

(b) dat de Rabobank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 F. geen beroep

toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van [A] overgemaakte bedragen

van in totaal € 37.500,-- met haar vordering op [A] (rov. 4.5.6 en 4.5.7).

3.5 Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor onder 3.4 onder (a) vermelde oordeel. Het stelt de

vraag aan de orde of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan

verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van

creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening

zullen overmaken. Het beantwoordt die vraag bevestigend en klaagt dat het hof, anders

oordelende, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel dat,

terecht, ervan uitgaat dat art. 3:239 lid 1 BW de mogelijkheid van stille verpanding van

toekomstige vorderingen beperkt tot stille verpanding van toekomstige vorderingen die

rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds

bestaande rechtsverhouding, betoogt dat vorderingen die de schuldenaar als

rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden

op zijn bankrekening (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-

courantverhouding van de schuldenaar met zijn bank om onder een door de schuldenaar

voordien gevestigd stil pandrecht te kunnen vallen.

3.6 De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van

beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te

geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 aangepast aan art. 475 Rv. door in dat lid

een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv.

(Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1247 en blz. 1337). Daarom kan niet worden

aanvaard dat, zoals het onderdeel onder 1.3 betoogt, toekomstige vorderingen waarop

op grond van art. 475 Rv. geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die

niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande

rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft

het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor in 3.5 bedoelde rechtsvraag

aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of

giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de

beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar

niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen.

Ook de overige klachten van het onderdeel onder 1.1-1.3 stuiten hierop af.

3.7 De klacht onder 1.4 mist feitelijke grondslag.

Het hof is in de tweede zin van rov. 4.5.5 niet ervan uitgegaan dat de verbintenis van [A]

jegens de Rabobank tot aflossing van het haar verleende krediet een aan die bank

verpande schuld was. De bestreden overweging van het hof moet aldus worden begrepen

dat de overboeking van de bedragen van totaal € 37.500,-- van de Dresdner Bank naar

de Rabobank de (gedeeltelijke) voldoening oplevert van een opeisbare vordering van de

Rabobank door aanwending van het tegoed van [A] bij de Dresdner Bank dat niet onder

het stille pandrecht van de Rabobank viel.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het hiervoor in 3.4 onder (b) vermelde oordeel. Het

bestrijdt, terecht, niet het uitgangspunt van het hof dat de Rabobank bij de

verrekeningen in rekening courant van de naar de oude bankrekening van [A]

overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 F. heeft gehandeld

indien zij toen, in de periode tussen 25 november en 1 december 2003, wist dat [A] in

een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was

haar faillissement nog niet aangevraagd. Het hof oordeelde dat goede trouw in deze zin

bij de Rabobank ontbrak. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 24

augustus 2004 is uitgesproken sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat de

42

verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn

verricht, omdat uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003

[A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog

in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven (rov. 4.5.6). In dit verband wees het

hof in het bijzonder op de hiervoor onder 3.1 onder (iii) vermelde brief van 18 november

2003 waarin de Rabobank het aan [A] verleende krediet met onmiddellijke ingang

opzegde, [A] sommeerde het totaal verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m.

binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan

haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: "Ook de huidige

aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter

beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële

verplichtingen zult kunnen blijven voldoen." Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het

hof dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de

Rabobank dat wist. Voorts wees het hof erop dat de binnengekomen bedragen niet

bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering, maar voor de delging van de

schulden van [A] aan de Rabobank (rov. 4.5.7).

3.9 Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de Rabobank niet te goeder trouw

was in de zin van art. 54 F., geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook

niet onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van de curator begroot nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann, als voorzitter, en de

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en

in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 17 februari 2012.

Conclusie

10/04186

Mr. L. Timmerman

Zitting: 18 november 2011

Conclusie inzake:

De Coöperatie Coöperatieve Rabobank Maashorst U.A.

eiseres tot cassatie,

(hierna: de Rabobank)

tegen

Adrianus Gerardus Maria Kézér, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

[A] B.V.

verweerder in cassatie,

(hierna: de curator)

Het gaat in deze zaak om de vraag (1) of vorderingen die voortvloeien uit stortingen op

een bankrekening waarop eerder een stil pandrecht is gevestigd (voldoende) rechtstreeks

voortvloeien uit de rekening-courantverhouding om onder het bij voorbaat gevestigde

stille pandrecht op de rekening te (kunnen) vallen en (2) of sprake is van goede trouw in

de zin van art. 54 Fw.

43

1. Feiten(1)

1.1 Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met

aanstelling van mr. Kézér tot curator.

1.2 De Rabobank was zowel aandeelhouder van [A] alsook haar bankier en

kredietverstrekker. In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op

haar (huidige en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien

hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te

verpanden is [A] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer:

"De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van

verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u

te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie

uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde

debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van

ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle

rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de

pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze

onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de

pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekening-

courant."

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond.

1.3 Vergelijkbare pandlijsten zijn op 7 november 2003 en 13 oktober 2003 aan de

Rabobank gezonden, welke lijsten zijn geregistreerd op 10 november 2003

respectievelijk 17 oktober 2003.

1.4 Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november

2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft

vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang

opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde ad € 647.728,95 + p.m.

binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak

gemaakt op alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en

vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank.

Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende

houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van

de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding

mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen.

1.5 Conform op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen partijen kon [A] per die

datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening

beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [A] geopend waarop alle

nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het is voorgekomen dat debiteuren van

[A], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de

nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren,

betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer - behalve, volgens de

curator, een bedrag van € 6.371,94 - "gecorrigeerd".

1.6 Van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank is op 25 en 28 november 2003 en op 1

december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,- (derhalve totaal € 37.500,-)

overgeschreven (door [A](2)) naar de oude rekening bij de Rabobank van [A]. Deze

bedragen bestonden uit de opbrengst van de door [A] geïnde handelsdebiteuren op die

rekening. Bij brieven van 27 december 2006 en 23 juli 2007 heeft de curator de

44

nietigheid van deze betalingen ingeroepen.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 30 juli 2007 heeft de curator de veroordeling van de Rabobank

gevorderd tot betaling van een bedrag van € 43.87l,94 (€ 37.500,-- + € 6.37l,94) met

rente en kosten. De curator stelde daartoe dat de hiervoor onder 1.6 bedoelde

overmakingen onverplichte rechtshandelingen waren waarvan zowel de Rabobank als [A]

ten tijde van deze overmakingen wisten, althans behoorden te weten dat benadeling van

schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Op grond daarvan had de curator ingevolge art.

42 Fw de nietigheid van de rechtshandelingen ingeroepen. De rechtshandelingen zouden

onverplicht zijn, nu [A] noch op grond van de pandrechten van de Rabobank, noch op

grond van de opeisbaarheid van de schuld aan de Rabobank daartoe was gehouden. Het

saldo van de rekening bij de Dresdner Bank op 17 november 2003 (de datum van de

laatste pandakte) was negatief zodat deze schuld niet onder het pandrecht van de

Rabobank viel. Voorts zou aan de Rabobank geen recht op verrekening toekomen op

grond van art. 54 Fw. De Rabobank was volgens de curator niet te goeder trouw, nu zij

wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten

was. Buitendien zou de Rabobank zich hebben verhaald op vorderingen die niet aan haar

verpand waren voor een bedrag van € 6.37l,94.

2.2 Bij vonnis van 23 juli 2008 heeft de rechtbank Roermond geoordeeld - in de

bewoordingen van het hof in rov. 4.4 van het bestreden arrest - "dat de Rabobank een

(stil) pandrecht had op de ten tijde van de vestiging bestaande en toekomstige

vorderingen van [A] uit de rekeningovereenkomst van [A] met de Dresdner Bank, dat de

schuld aan de Rabobank ten gevolge van de opzegging van het krediet opeisbaar was

zodat er geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling en dat [A] een opeisbare

vordering deels heeft voldaan door overmaking van een bedrag van € 37.500,-- op haar

oude rekening bij de Rabobank. Voorts heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de

Rabobank de vordering met betrekking tot het verhaal op niet verpande vorderingen tot

een bedrag ad € 1.056,99 niet heeft betwist en dat de Rabobank onbetwist heeft gesteld

dat de rechtsverhouding met de betreffende debiteuren reeds bestond op het moment

van verpanding, zodat de vorderingen die voor [A] uit deze rechtsverhoudingen

voortvloeiden, ook onder het pandrecht van de Rabobank vielen. De rechtbank heeft dan

ook de vorderingen van de curator tot een bedrag van € 1.056,99 toegewezen en voor

het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de

eigen kosten draagt."

2.3 De curator is van dit vonnis met veertien grieven in hoger beroep gekomen bij het

hof 's-Hertogenbosch. De curator heeft alsnog toewijzing van een bedrag van €

42.814,95 met rente gevorderd.

2.4 Bij arrest van 29 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd

voor zover daarin de vordering van de curator wegens verhaal op niet-verpande

vorderingen tot een bedrag van € 5.314,95 is afgewezen. Voor het overige heeft het hof

het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Rabobank veroordeeld tot betaling aan de

curator van een bedrag van € 37.500,-- met rente.

2.5 De Rabobank heeft hiertegen - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator

is verstek verleend. De Rabobank heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 In cassatie worden de volgende twee, hier kort samengevatte, oordelen van het hof

aangevallen:

1) 's hofs oordeel dat de overboekingen door [A] van haar bankrekening bij de Dresdner

Bank aan de Rabobank op 25 en 28 november en 1 december 2003 niet onder het stille

45

pandrecht van Rabobank vallen (rov. 4.5.4-4.5.5);

2) 's hofs oordeel dat de Rabobank geen beroep toekomt op verrekening ingevolge art.

54 Fw bij gebreke aan goede trouw aan haar zijde (rov. 4.5.6-4.5.7).

3.2 Het hof heeft de door de curator te berde gebrachte grondslagen ex art. 42 en 47 Fw

in rov. 4.5.1 respectievelijk 4.5.5 afgewezen. Daartegen wordt in cassatie niet

opgekomen. Aldus resteert art. 54 Fw als grondslag voor een eventuele toewijzing van de

vordering.

3.3 Ingevolge art. 54 Fw mag degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering

op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet

verrekenen als bedoeld in art. 53 Fw indien hij bij de overneming niet te goeder trouw

heeft gehandeld. Eind jaren '80 besliste de Hoge Raad in het Tilburgsche Hypotheekbank-

arrest dat betalingen verricht door derden door storting op de rekening van een cliënt

van een "bankgiro-instelling" in de periode voorafgaand aan een faillissement in beginsel

behoren tot de failliete boedel indien de bank de kritieke toestand van haar cliënt - d.w.z.

dat een faillissement te verwachten was - kende.(4)

3.4 In het arrest Mulder q.q./CLBN oordeelde de Hoge Raad dat deze strenge regel niet

van toepassing is op betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan een bank stil

verpande vorderingen.(5) Daartoe overwoog de Hoge Raad:

"In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter

zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening

kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de

bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens

faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van

toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van

girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil

verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele

uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit

uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de

bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere

schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari

1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter

voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993,

NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het

mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te

continueren (...) de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te

aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot

voldoening van een aan haar stil verpande vordering."

3.5 Derhalve is relevant of de door [A] van haar rekening bij de Dresdner Bank naar de

Rabobank overgeboekte bedragen onder het stille pandrecht vielen. Immers, voor zover

die betalingen géén verpande vorderingen betreffen, komt de Rabobank minder snel een

beroep op verrekening toe; voor zover die betalingen wel verpande vorderingen

betroffen, gaat het beroep van de Rabobank op art. 53 Fw eerder op.

Onderdeel 1

3.6 Onderdeel 1 bestrijdt 's hofs oordeel dat de op 25 en 28 november en 1 december

2003 overgeboekte bedragen niet door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht

"gevangen" waren. Het onderdeel werpt de vraag op of de vordering van [A] op Dresdner

Bank rechtstreeks is verkregen uit een ten tijde van de vestiging van het stille pandrecht

reeds bestaande rechtsverhouding. Opgemerkt zij dat in de onderhavige kwestie de

46

verhouding tussen [A] en de debiteuren die de betreffende bedragen op de rekening van

[A] bij de Dresdner Bank hebben gestort, geen enkele rol speelt.

3.7 Ingevolge art. 3:239 lid 1 BW kan een stil pandrecht worden gevestigd op een

vordering op naam, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht

reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande

rechtsverhouding.(6) De Rabobank kon een stil pandrecht vestigen op de vordering van

[A] op de Dresdner Bank, voor zover die vordering op het moment van het vestigen van

het pandrecht reeds bestond of rechtstreeks zou worden verkregen uit een dan reeds

bestaande rechtsverhouding. Deze laatste vorderingen worden ook wel "relatief

toekomstige vorderingen" genoemd, in tegenstelling tot "absoluut toekomstige

vorderingen". Met "absoluut toekomstige vorderingen" worden die vorderingen bedoeld

die (op het moment van verpanding) geen enkele grondslag in het heden hebben. Op

absoluut toekomstige vorderingen kan in beginsel niet (bij voorbaat) een stil pandrecht

worden gevestigd.

3.8 Uit de processtukken maak ik op dat tussen partijen in confesso is dat op het

moment van verpanding sprake was van een debetsaldo op de rekening van [A] bij de

Dresdner bank van EUR 4.792,21.(7) Ook begrijp ik dat partijen het erover eens zijn dat

de gelden die op 25 en 28 november en 1 december 2003 van [A]'s rekening bij de

Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank zijn overgemaakt, gelden betreffen

die na de vestiging van het pandrecht op de rekening zijn binnengekomen.

3.9 Het hof heeft in rov. 4.5.4 en de (daarop voortbordurende) tweede zin van rov. 4.5.5

geoordeeld dat de overgeboekte bedragen niet zijn "gevangen" door het door de

Rabobank gevestigde stille pandrecht. Dat oordeel heeft het hof als volgt gemotiveerd:

"4.5.4. Het standpunt van de curator is juist. Naar vaste rechtspraak vloeit de vordering

die de rekeninghouder (i.c. [A]) op zijn bank (i.c. de Dresdner Bank) verkrijgt omdat

door een derde gelden op diens bankrekening worden gestort onvoldoende rechtstreeks

voort uit de rekening-courantverhouding van die pandgever/rekeninghouder tot zijn bank

om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vordering gevestigde stille

pandrecht te kunnen vallen. Anders gezegd: toekomstige vorderingen uit een

rechtsverhouding die de ene partij verplicht gelden af te dragen die hij ten gevolge van

andere rechtshandelingen ten behoeve van de andere partij later onder zich krijgt staan

daarvoor in onvoldoende rechtstreeks verband tot die rechtsverhouding. De toekomstige

vorderingen van [A] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar

bankrekening met van haar Duitse debiteuren na het opmaken van de pandlijst

afkomstige bedragen vallen derhalve niet onder het stille pandrecht van de Rabobank.

(vgl. ook de Parl. Gesch. Inv. Rv bij art. 475 Rv. Blz 155).

4.5.5. De vraag dient thans beantwoord te worden of de overmakingen vallen onder het

bereik van een van de artikelen 47 of 54 van de Faillissementswet. Uit het hiervoor

overwogene vloeit voort dat bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank

sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld. (...)"

3.10 Onderdeel 1 - dat uiteenvalt in vier subonderdelen - bepleit dat het hof in de

hiervoor weergegeven overwegingen ten onrechte heeft aangenomen dat de stortingen

door derden op de bankrekening van [A] bij de Dresdner Bank na de vestiging van het

stille pandrecht door de Rabobank niet zijn gevangen door dat (eerder gevestigde) stille

pandrecht. Onderdeel 1.1 bepleit dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de

vorderingen die de rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van

gelden door derden op de bankrekening waarover de rekeninghouder ingevolge diens

rekening-courantverhouding met de bank beschikt ná vestiging van een stil pandrecht op

die rekening-courantverhouding wél (voldoende) rechtstreeks voortvloeien (in de zin van

art. 3:239 lid 1 BW) uit de rekening-courantverhouding om onder het door de

rekeninghouder bij voorbaat op die vorderingen gevestigde stille pandrecht te (kunnen)

47

vallen. Onderdeel 1.2 bestrijdt 's hofs oordeel dat sprake is van "vaste rechtspraak" en,

voor zover die er wel zou zijn, bepleit dat er aanleiding bestaat daarvan terug te komen.

Onderdeel 1.3 klaagt dat 's hofs oordeel, gelet op de verwijzing naar de Parlementaire

Geschiedenis bij art. 475 Rv., blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in de

voorliggende zaak niet gaat om beslag maar om een stil pandrecht. In onderdeel 1.4

wordt geklaagd dat 's hofs oordeel dat "bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de

Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld"

zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, omdat [A] voldeed aan een opeisbare

verbintenis tot terugbetaling van het door de Rabobank verstrekte krediet terwijl die

verbintenis geen "verpande" schuld aan de Rabobank was.

3.11 Anders dan onderdeel 1.2 betoogt, kwalificeren crediteringen in rekening-

courantverhoudingen na de vestiging van een pandrecht op een rekening-courantsaldo

blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet als vorderingen die rechtstreeks worden

verkregen uit een op het moment van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande

rechtsverhouding in de zin van art. 3:239 lid 1 BW (de hiervoor genoemde "relatief

toekomstige vorderingen").

3.12 In het Standaardfilms-arrest oordeelde de Hoge Raad medio jaren '70 in verband

met een rekening-courantverhouding dat aan de in art. 53 en (het gelijkluidende) art.

234 Fw neergelegde mogelijkheden van compensatie ingeval de betalingen "uit

handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht"(8)

"niet een zo ruime strekking mag worden toegekend, dat zij van toepassing [zou] zijn in

alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surseance van

betaling) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van

toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het

ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surseance van betaling)

verrichte rechtshandeling van een derde - zoals in het onderhavige geval de opdrachten

tot overschrijving aan de Girodienst - welke zelf geen verband houdt met de voor de

faillietverklaring (surseance van betaling) gesloten overeenkomst waarop de vordering is

gegrond".

3.13 In Otex/Steenbergen q.q. bevestigde de Hoge Raad ruim een decennium later dat

(het hof in betreffende zaak terecht had geoordeeld dat) "de rechtstreekse oorzaak van

het ontstaan van de onderhavige schulden aan de vennootschappen (..) in na de

faillietverklaring daarvan verrichte rechtshandelingen van derden [lag] (..) en deze

betalingen zelf geen verband [hielden] met de door Otex ingeroepen overeenkomsten

met de vennootschappen."(9)

3.14 Kort samengevat worden volgens de Hoge Raad de vorderingen uit hoofde van

stortingen door derden niet (rechtstreeks) verkregen uit de rekening-courantverhouding

tussen de bank en de pandgever, maar uit de rechtsverhouding tussen de pandgever en

die derden. Een stil pandrecht, dat enkel op toekomstige vorderingen kan worden

gevestigd indien en voor zover die vorderingen wortelen in een reeds bestaande

rechtsverhouding, strekt zich wat de rekening-courant betreft in principe dan ook enkel

uit tot het op het moment van de vestiging van het pandrecht op die rekening staande

saldo. Niet omvat het pandrecht nadien ontstane vorderingen van de pandgever op de

bank ten gevolge van stortingen van derden.(10)

3.15 Onderdeel 1.2 snijdt dan ook, voor zover het betoogt dat van vaste rechtspraak

geen sprake is, geen hout. Voor zover het onderdeel stelt dat er aanleiding bestaat om

op de hiervoor besproken rechtspraak terug te komen, voer het onderdeel n.m.m.

onvoldoende dwingende argumenten aan.(11) De enige reden die in de s.t. wordt

aangevoerd,(12) is het verschil in wezen en ratio tussen executoriaal beslag onder

derden en stil pandrecht. De verschillen tussen deze twee figuren heeft de wetgever bij

de totstandkoming van de onderscheiden regelingen, zoals hierna nog zal blijken,

48

evenwel onderkend, maar deze hebben de wetgever niet weerhouden van het aannemen

van een "gelijke maatstaf" met "identieke bewoordingen" in art. 475 Rv en 3:239 lid 1

BW, welke volgens de Minister van Justitie meer dan een decennium na de

inwerkingtreding hetzelfde moeten worden uitgelegd.

3.16 In onderdeel 1.3 wordt 's hofs verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij art.

475 Rv. aangevallen. De verwijzing (het hof gebruikt het woordje "vgl.") behelst in

zichzelf geen dragende grond voor 's hofs oordeel. Daarop loopt het onderdeel stuk.

Niettemin zal ik inhoudelijk op het onderdeel ingaan.

3.17 Het onderdeel miskent n.m.m. (1) dat de in art. 475 Rv. gehanteerde terminologie

voor een deel overeenkomt met die van art. 2:239 BW en (2) dat de wetgever bovendien

bij de bespreking van het executoriaal beslag onder derden relevante opmerkingen heeft

gemaakt voor het pandrecht.

3.18 Ten eerste vereist art. 3:239 lid 1 BW, als gezegd, voor vestiging van een stil

pandrecht dat "dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat

of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding."

Ingevolge art. 475 Rv. kan executoriaal beslag onder derden worden gelegd "op

vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het

beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen". Niet goed valt in

te zien waarom de rechter ter beantwoording van de vraag of een vordering grondslag

heeft in een ten tijde van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande

rechtsverhouding, geen (minst genomen) inspiratie zou mogen ontlenen aan de (op dat

punt gelijk luidende) regeling met betrekking tot executoriaal derdenbeslag.(13)

3.19 Ten tweede is de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis op zijn aanvankelijke

bedoeling om verpanding in ruimere mate mogelijk te maken dan beslag (onder meer

omdat de aan een zekerheidsrecht klevende bezwaren als minder ingrijpend werden

beschouwd in vergelijking met die aan beslag kleven) teruggekomen.(14) Maar zelfs toen

de wetgever nog ruimere mate van verpanding voor ogen stond, stelde de wetgever "bij

nader inzien (..) een gelijke maatstaf ten aanzien van beslag en het pandrecht van

artikel 3.9.2.3 voor (..) in die zin dat de laatst bedoelde bepaling wordt aangepast aan

artikel 475 Rv."(15)

3.20 Verdaas meent niettemin dat de vereiste "bestaande rechtsverhouding" voor beslag

op toekomstige vorderingen in art. 475 Rv beperkter moet worden opgevat dan het

eensluidende vereiste in art. 3:239 lid 1 BW.(16) Dit baseert hij op de wens van de

wetgever om met de vereiste bestaande rechtsverhouding voor verpanding "goeddeels

het stelsel dat in het [oude] recht voor de cessie tot zekerheid" gold te handhaven.(17)

3.21 Dat de wetgever voor verpanding en executoriaal derdenbeslag wel eenzelfde

maatstaf wenste, heeft de Minister ruim twee decennia later in het kader van de wijziging

van (het mededelingsvereiste in) art. 94 lid 3 BW nog bevestigd:(18)

"Artikel 3:239 lid 1, slot, eist voor de stille verpanding letterlijk dat de vordering "op het

tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden

verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding". Het voorgestelde artikel 3:94

lid 3 bezigt identieke bewoordingen. Deze hebben dan ook dezelfde betekenis. Dat brengt

mee dat de rechtspraak die zich op grondslag van die bewoordingen in artikel 3:239 lid 1

heeft gevormd, ook voor de uitleg van artikel 3:94 lid 3 bepalend is. De identieke

bewoordingen van artikel 475 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dienen evenzo te

worden uitgelegd."

Hoe dan ook, in het licht hiervan is 's hofs (als gezegd: niet dragende) verwijzing in elk

geval onjuist noch onbegrijpelijk.

49

3.22 Als ik het goed begrijp, gaat onderdeel 1.4 uit van een verkeerde lezing van 's hofs

oordeel in rov. 4.5.5. Immers bestrijdt het onderdeel het beweerdelijk oordeel dat de

schuld van [A] aan de Rabobank verpand was. Dat staat er evenwel niet. In de tweede

zin van rov. 4.5.5 heeft het hof overwogen:

(i) dat [A] met de overboeking van de bedragen van haar rekening bij de Dresdner Bank

naar haar rekening bij de Rabobank een verschuldigde betaling verrichtte, namelijk een

betaling uit hoofde van een opeisbare schuld aan de Rabobank op grond van de

kredietovereenkomst; en

(ii) dat de betreffende bedragen niet gevangen waren door het stille pandrecht van de

Rabobank. Overigens is 's hofs oordeel, in het licht van het voorgaande, onjuist noch

onbegrijpelijk.

Onderdeel 2

3.23 Onderdeel 2 komt op tegen 's hofs oordeel dat de Rabobank niet te goeder trouw

was in de zin van art. 54 Fw op het moment dat zij de litigieuze bedragen inde.

3.24 Op grond van art. 53 Fw kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de

gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide

zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de

faillietverklaring met de gefailleerde verricht.(19) Deze regeling stoelt op de gedachte dat

de billijkheid meebrengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel

als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Art. 53 Fw biedt

de schuldeiser/schuldenaar het middel om zijn vordering op de boedel te verhalen.(20)

Zoals hiervoor bleek, bevat art. 54 Fw hierop een uitzondering: de

schuldenaar/schuldeiser mag niet overgaan tot verrekening van een vóór de

faillietverklaring(21) van een derde overgenomen schuld aan dan wel vordering op de

gefailleerde, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

Laatstgenoemde bepaling beoogde misbruik van de bevoegdheid tot verrekening te

voorkomen.(22) In Bouma q.q./[...] overwoog de Hoge Raad dat de wetgever met art.

54 Fw heeft beoogd "verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of

een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde

overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen."(23)

3.25 In de arresten Standaardfilms en Otex/Steenbergen q.q. besliste de Hoge Raad, als

gezegd, dat stortingen van derden op een bankrekening in de (rekening-courant)

verhouding tussen de bankrekeninghouder en de bank niet waren aan te merken als

vorderingen die rechtstreeks voortvloeiden uit de rechtsbetrekking tussen die bank en

bankrekeninghouder.(24) Op die grond mocht de bank de stortingen van derden na de

faillietverklaring van de bankrekeninghouder niet verrekenen als bedoeld in art. 53 art.

234 Fw met haar vordering op de failliet.(25)

3.26 In het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I heeft de Hoge Raad het moment waarop

niet meer verrekend mocht worden, naar voren gehaald.(26) De Hoge Raad besliste in

die zaak dat verrekening bij overneming van vorderingen of schulden op grond van art.

54 Fw reeds ongeoorloofd was in het vooruitzicht van een faillissement.(27) De Hoge

Raad oordeelde in rov. 3.4, laatste alinea, dat:

"in de hier bedoelde gevallen waarin een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan

deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die

rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet

dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, moet - wanneer men het

systeem van de Faillissementswet beziet tegen de achtergrond van het huidige

rechtsverkeer - worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 voordoet."

3.27 Volgens de annotator bij dit arrest, W.C.L. van der Grinten, diende een bank

betalingen die zij met de wetenschap van de faillissementsaanvrage van haar debiteur

50

ontvangt in de visie van de Hoge Raad op een afzonderlijke rekening te boeken:

"Zij mag deze betalingen niet te haren gunste laten komen. Dit zal, zoals ik reeds

opmerkte, niet gelden indien het betreft betaling van vorderingen die aan de bank tot

zekerheid zijn gecedeerd of aan haar in pand zijn gegeven."

3.28 In het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest werd het voorgaande arrest bevestigd en

oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.3:(28)

"Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het

stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan

bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich

door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de

schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van

betaling. Daarom moet (..) worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de

schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een

bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot

debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54,

onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de

bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104)."

3.29 Voor toepassing van art. 54 Fw was "in ieder geval" voldoende dat de bank "op het

ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat

zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten",

aldus de Hoge Raad in rov. 3.4.

3.30 J.B.M. Vranken proefde in de twee hiervoor besproken arresten blijkens zijn

annotatie bij de laatste uitspraak dat de bank aan de "toevalligheid" dat de betaling van

debiteur aan crediteur via "haar" verloopt, hieraan geen voorrangspositie "kan en mag

(..) ontlenen in haar relatie met de debiteur of crediteur, wanneer het gaat om de

verdeling van de failliete boedel van een van deze" (par. 7).

3.31 Volgens Faber heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest Bouma q.q./[...]

aan art. 54 Fw geen striktere uitleg gegeven of willen geven dan in de hiervoor

behandelde rechtspraak,(29) blijkens de bevestiging van de Hoge Raad van de eerdere

jurisprudentie het arrest ING/Gunning q.q.(30)

3.32 Blijkens het voorgaande wordt de vraag of een schuldeiser te goeder trouw was,

beantwoord door te bezien of deze wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand

verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. Als de verrekening binnen de

"verdachte periode" vóór de faillietverklaring plaatsvindt, vindt art. 54 Fw

toepassing.(31)

3.33 Onderdeel 2 komt op tegen een deel van de overwegingen van het hof in rov. 4.5.6

en 4.5.7, waar het als volgt heeft overwogen:

"4.5.6. Om te beoordelen of de Rabobank bij de verrekeningen niet te goeder trouw in de

zin van art. 54 Fw heeft gehandeld, dient te worden beoordeeld of zij toen - dus in de

periode tussen 25 november en 1 december 2003 - wist dat [A] in een zodanige toestand

verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Het ontbreken van goede trouw in

voormelde zin kan niet alleen steunen op concrete feitelijke kennis omtrent een

daadwerkelijk ophanden zijnde faillissementsaanvraag waarvan in dit geval geen sprake

was, maar ook op bekendheid met feiten waaruit voortvloeit dat het faillissement van de

vennootschap zal volgen, waarbij de rechter rekening dient te houden met alle feiten en

omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van het hof is hier sprake van het ontbreken van goede trouw. Daar

doet niet aan af dat de Rabobank na de bespreking op 14 november 2003 het

51

faillissement niet heeft aangevraagd, maar eerst - zoals reeds aangekondigd in de brief

van 14 november 2003 - gedurende 14 dagen een afwachtende houding heeft

aangenomen. Het is gedurende die 14 dagen dat de verrekeningen zijn geschied. De

omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 25 augustus 2004 is uitgesproken

sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende

faillissement zijn verricht, omdat uit al hetgeen de curator heeft gesteld duidelijk blijkt

dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de

Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.

4.5.7 Het hof wijst in dit verband met name op de opzeggingsbrief van de Rabobank van

18 november 2003 waarin zij schrijft dat het creditsaldo aan haar moet worden

overgemaakt want: "een faillissement is dan mogelijk te vermijden." Voorts schrijft de

Rabobank: "Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen

aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet

aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen." Uit deze brief blijkt dat [A]

in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en de Rabobank dat

wist. Voorts blijkt dat de binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de

voortgezette bedrijfsvoering van [A], zoals de Rabobank thans stelt, maar voor de

delging van haar schulden bij de Rabobank.

Na 1 december heeft de Rabobank besloten een en ander nog eens een groot aantal

maanden aan te zien (al dan niet om een doorstart te laten organiseren). Uit alle

overgelegde correspondentie blijkt dat ook in die periode de financiële toestand van [A]

uiterst penibel bleef. Weliswaar werd getracht een redding te organiseren, maar gesteld

noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die periode zodanig verbeterde dat

het faillissementsgevaar - dat dus reeds in november 2003 bestond - was geweken. Het

hof verwijst naar citaten als "de redding van [A]" (brief van de Rabobank van 15 april

2004) en "als u niet aan deze voorwaarde wilt of kunt voldoen zal een faillissement

onvermijdelijk zijn" (brief van de Rabobank van 8 juni 2004)."

3.34 Het onderdeel sluit wat de maatstaf voor de beoordeling van de goede trouw van de

Rabobank in de zin van art. 54 Fw aan bij hetgeen het hof in rov. 4.5.6, eerste en

tweede volzin, en rov. 4.5.7, derde volzin heeft geoordeeld. Het onderdeel richt zijn

pijlen tegen de andere overwegingen van het hof in voornoemde rechtsoverwegingen,

waar het hof volgens het onderdeel alsnog een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd

voor het antwoord op de vraag of de Rabobank al dan niet te goeder trouw was, althans

zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen zou hebben omkleed. De klacht wordt

uitgewerkt in vier subonderdelen die "zo nodig in onderling verband en in onderlinge

samenhang" moeten worden beschouwd.

3.35 's Hofs oordeel dat de Rabobank op het moment van de inning niet te goeder trouw

was - dat overigens voor een belangrijk deel berust op waarderingen van feitelijke aard -

, wordt n.m.m. (zelfstandig) gedragen door de brief van de Rabobank aan [A] van 18

november 2003 en de wetenschap die het hof op grond daarvan aan de Rabobank

toedicht. Het woord "met name" in de eerste zin van rov. 4.5.7 doelt volgens mij niet op

andere gronden, maar op andere bewijsstukken waaruit eveneens dezelfde conclusie

getrokken zou kunnen worden. Het hof volstaat met deze brief, omdat deze - kennelijk

en niet onbegrijpelijk - op zichzelf genomen voldoende grond oplevert om wetenschap

van het naderende faillissement aan de zijde van de Rabobank aan te nemen. Na het

woord "voorts" in de vierde volzin van rov. 4.5.7 volgt m.i. nog een zelfstandig dragende

grond, te weten de bestemming van de door de Rabobank geïnde bedragen. Voor zover

hierover anders geoordeeld mocht worden, namelijk dat beide gronden niet zelfstandig

dragend zijn, zijn ze in elk geval in onderling verband gezien dragend voor 's hofs

oordeel.

3.36 Het onderdeel onderschrijft uitdrukkelijk de derde volzin van rov. 4.5.7 waarin de in

de vorige alinea eerstgenoemde dragende grond is vervat. De tweede dragende grond

wordt - zoals dadelijk nog zal blijken - niet deugdelijk aangevallen. Voor zover de Hoge

52

Raad met mij meent dat deze grond(en) dragend is/zijn, lopen alle klachten van

onderdeel 2 hierop stuk. Voor het geval hierover anders geoordeeld zal worden, zal ik de

klachten bespreken.

3.37 De op één na laatste volzin van rov. 4.5.7 bevat n.m.m., anders dan onderdeel 2.1

aanvoert, geen eigen of andere maatstaf en behelst evenmin een invulling van de eerder

door het hof geformuleerde maatstaf. Ik begrijp hetgeen volgt op de derde volzin (vanaf

"Na 1 december") aldus dat het hof daar heeft onderzocht of de Rabobank in de op de

overboekingen volgende periode te goeder trouw raakte en daardoor op een later

moment - mogelijkerwijs - alsnog een beroep had kunnen doen op verrekening. Het hof

komt tot de slotsom dat van een kentering in de "trouw" van de Rabobank na 1

december 2003 niet is gebleken. Het hof heeft bovendien niet geoordeeld in algemene

zin dat bij wetenschap van faillissementsgevaar geen sprake kan zijn van goede trouw in

de zin van art. 54 Fw. De hierop toegesneden klachten ontberen dan ook feitelijke

grondslag.

3.38 Onderdeel 2.2 betoogt dat de Rabobank in de twee weken na de overboekingen en

de daarop volgende maanden te goeder trouw was, althans dat zij geen faillissement van

[A] verwachtte en dat 's hofs andersluidende oordeel onbegrijpelijk is omdat de uitkomst

van het negen maanden durende proces om [A] te redden op voorhand niet te

voorspellen viel en had kunnen zijn dat die redding wel gerealiseerd zou zijn zodat haar

faillissement zou zijn afgewend. Volgens het onderdeel heeft het hof dat in rov. 4.5.6 en

4.5.7 uit het oog verloren.

3.39 Ik stel voorop dat het hier gaat om een feitelijk oordeel. Het hof heeft uit "alle

overgelegde correspondentie" afgeleid - waarbij het hof in het bijzonder twee brieven

noemt - dat ook in de periode na 1 december 2003 de financiële toestand van [A] uiterst

penibel bleef en dat gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die

periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar was geweken. Ook heeft het hof

overwogen dat "duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende

financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid

van het bedrijf kon geloven." Dat oordeel wordt niet (inhoudelijk) bestreden. Anders dan

het onderdeel aanvoert, was het hof van oordeel dat afwending van het faillissement wél

uitgesloten was. Dat "men [A] na 17 november 2003 nog 8 à 9 maanden in de lucht

[heeft] kunnen houden",(32) dwingt op zichzelf genomen en zonder nadere toelichting

niet tot een ander oordeel. Daarbij merk ik op dat het hof in rov. 4.5.7 niet heeft

overwogen dat getracht werd een redding te organiseren. Het hof laat uitdrukkelijk in het

midden ("al dan niet") waarom [A] nog in de lucht werd gehouden. Op dit alles loopt het

onderdeel stuk.

3.40 Onderdeel 2.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de Rabobank

redelijkerwijze niet in levensvatbaarheid van [A] kon geloven en/of een faillissement te

verwachten viel ten tijde van de verrekeningen, onbegrijpelijk is in het licht van 's hofs

eigen overwegingen. Daarbij beroept het onderdeel zich op de volgende overwegingen:

(i) de wachttijd van veertien dagen van de Rabobank en de genoemde optie van

heroverweging in de opzeggingsbrief van 18 november 2003 (rov. 4.2.4);

(ii) de door de Rabobank voor [A] geopende nieuwe rekening (4.2.5);

(iii) de bij brief van 18 november 2003 gedane mededeling dat faillissement mogelijk te

vermijden was als [A] aan het verzoek van de Rabobank om "alle integrale opbrengsten

van de aan de bank verpande zaken en vorderingen" over te maken, waaronder het

creditsaldo van [A] bij de Dresdner Bank;

(iv) het feit dat de Rabobank na 1 december 2003 had besloten een en ander nog eens

een groot aantal maanden aan te zien en werd getracht een redding te organiseren (rov.

4.5.7); en

(v) de brieven van 15 april en 8 juni 2004, waarin wordt gesproken van "de redding van

[A]" respectievelijk van een door de Rabobank aan [A] gestelde voorwaarde waarmee

faillissement te vermijden zou zijn (rov. 4.5.7).

53

3.41 Als gezegd wordt in onderdeel 2.1 's hofs oordeel dat uit de brief van 18 november

2003 blijkt dat de Rabobank (in elk geval) op 18 november 2003 de verwachting had dat

[A] failliet zou gaan (rov. 4.5.7, derde volzin) onderschreven. Tegen die achtergrond valt

niet goed in te zien waarom m.n. de onder (i) en (iii) genoemde omstandigheden, maar

ook die genoemd onder (ii)(33), met zich zouden kunnen brengen dat 's hofs oordeel

onjuist of onbegrijpelijk is. Daarop lopen de onderdelen in zoverre stuk.

3.42 Wat de omstandigheden onder (iv) en (v) betreft, miskent het onderdeel dat het hof

in de tweede alinea van rov. 4.7.5 - zoals hiervoor bleek - op basis van "alle overgelegde

correspondentie" tot het oordeel is gekomen dat de Rabobank geen vertrouwen in een

geslaagde reddingsactie had of mocht hebben. Het onderdeel geeft niet aan waarom het

hof niet tot dat oordeel had kunnen komen. Hetgeen onderdeel 2.3 (waarin wordt

verwezen naar hetgeen in par. 4 van de inleiding van de cassatiedagvaarding wordt

aangevoerd) te berde brengt, dwingt daar in elk geval niet toe. Daarop stuit het wat het

resterende deel van het onderdeel af.

3.43 In onderdeel 2.4(i) en (ii) worden geen nieuwe klachten geponeerd.(34) Onderdeel

2.4 (iii) bestrijdt ten slotte het (beweerde) oordeel van het hof dat de bij de Rabobank

binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette

bedrijfsvoering van [A], maar voor de delging van haar schulden aan de Rabobank. Het

onderdeel meent dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op de nieuwe rekening die de

Rabobank voor [A] had geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn

afgewikkeld. Het onderdeel miskent dat 's hofs bestreden overweging zuiver ziet op de

litigieuze overboekingen op 25 en 28 november en 1 december 2003 naar de oude

rekening bij de Rabobank van [A], en niet op hetgeen nadien nog is gevolgd. Daarop

strandt de klacht.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

54

Uitspraak 2 september 2011

Eerste Kamer

10/00709

EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ATLANCO RIMEC GROUP LTD.,

gevestigd te Dublin, Ierland,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. F.L. Oudshoorn,

t e g e n

Honoré VAN SCHUPPEN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de

besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rimec Uitzendburau B.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Atlanco Rimec Group en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 142761/HA ZA 06-1197 van de rechtbank Arnhem van 11

oktober 2006, 7 februari 2007 en 20 februari 2008;

b. het arrest in de zaak 200.008.158 van het gerechtshof te Arnhem van 10 november

2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Atlanco Rimec Group beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr.

L.B. de Graaf, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van de middelen

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,

gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording

van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

55

veroordeelt Atlanco Rimec Group in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,--

voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,

J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer

E.J. Numann op 2 september 2011.

Conclusie

10/00709

Mr. L. Timmerman

Zitting: 10 juni 2011

Conclusie inzake:

Atlanco Rimec Group Ltd.

eiseres tot cassatie,

(hierna: Atlanco Rimec Group)

Tegen

Mr. Honoré van Schuppen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de

besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rimec Uitzendbureau B.V.

verweerder in cassatie,

(hierna: de curator)

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat Atlanco Rimec

Group de beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW van Rimec Uitzendbureau is.

1. Feiten(1)

1.1 Rimec Uitzendbureau B.V. (hierna: Rimec Uitzendbureau) is op 4 augustus 1997

opgericht en maakt deel uit van de Atlanco Rimec Group. Haar enig aandeelhouder is

sinds 12 augustus 1998 Atlanco Rimec Group.

1.2 Rimec Uitzendbureau draaide vanaf 2003 met verlies. Na een winst van € 65.150,00

te hebben behaald in 2001 en van € 66.654,00 in 2002, leed zij in 2003 € 40.151,00

verlies en in 2004 € 135.334,00.

1.3 Op 26 november 2004 heeft Atlanco Rimec Group als aandeelhouder van Rimec

Uitzendbureau [betrokkene 1] benoemd tot bestuurder van Rimec Uitzendbureau. Op 1

december 2004 en 17 januari 2005 hebben respectievelijk [betrokkene 1] en Rimec

Uitzendbureau de arbeidsovereenkomst ondertekend.

1.4 Op 18 maart 2005 werd op initiatief van Atlanco Rimec Group de Nederlandse

vestiging van de groep - het bedrijf van Rimec Uitzendbureau - gesloten. Het personeel

werd ontslag aangezegd, de sloten werden vervangen en de inventaris werd verwijderd.

Huur- en arbeidsovereenkomsten werden met onmiddellijke ingang opgezegd. Voor de

laatste heeft UWV een vordering ter verificatie ingediend in het faillissement van Rimec

Uitzendbureau, dat in 2005 volgde.

1.5 Naast de vordering van UWV zijn er andere onbetaalde vorderingen.

1.6 Uit het handelsregister blijkt dat Rimec Uitzendbureau vanaf het boekjaar 2001 geen

jaarrekeningen heeft gedeponeerd en dat sinds 1 december 2004 [betrokkene 1] haar

56

enige bestuurder was.

1.7 Op 28 maart 2005 heeft [betrokkene 2] namens Rimec Uitzendbureau aan

[betrokkene 1] geschreven:

"As I advised all staff present during our meeting on 18th March 2005 Rimec BV is

experiencing severe trading difficulties which have necessitated the ceasing of trading

activities and left Rimec BV with no alternative but to cancel your employment contract

with effect from 31st March 2005.

Rimec BV is continuing in it's attempt to obtain payment from it's client of the monies

due to it and will make a payment of your salaries as and when funds become

available."

1.8 Rimec Uitzendbureau schreef op 18 maart 2005 haar klanten dat zij haar

bedrijfsactiviteiten beëindigde.

1.9 Op 18 maart 2005, een vrijdag, liet [betrokkene 3] namens Atlanco Rimec Group aan

[betrokkene 1] schriftelijk en in detail weten wat hij diende te doen om een onmiddellijke

bedrijfssluiting te realiseren, 'as discussed'.

1.10 [Betrokkene 2] berichtte de bank van Rimec Uitzendbureau op 18 maart 2005 dat

alleen door hem of [betrokkene 4] goedgekeurde transacties mochten worden

afgehandeld. Zij waren al in november 2004 volledig bevoegd om over de rekeningen

van Rimec Uitzendbureau te beschikken, zoals blijkt uit een overzicht van ABN AMRO

Bank d.d. 17 november 2004.

1.11 Na het ontslag van [betrokkene 1] is geen andere bestuurder aangesteld bij Rimec

Uitzendbureau. Artikel 12 van de statuten van Rimec Uitzendbureau bepaalt dat bij

ontstentenis van bestuurders 'de persoon die daartoe door de algemene vergadering

wordt benoemd, tijdelijk met het bestuur van de vennootschap wordt belast.'

1.12 Rimec Uitzendbureau is op 1 juni 2005 failliet verklaard. De curator is als opvolger

van Mr. A.M. de Gooijer tot curator benoemd.

1.13 De belastingdienst heeft een verhaalsonderzoek uitgevoerd naar [betrokkene 1] en

geconstateerd dat hij eind 2004 niet over vermogen beschikte afgezien van het beperkte

saldo op twee bankrekeningen.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 22 juni 2006 heeft de curator de rechtbank verzocht, voor zover

mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Atlanco Rimec Group te veroordelen om aan de

curator te betalen het bedrag van de schulden, inclusief alle kosten van het faillissement,

voor zover deze niet door vereffening van de overige baten voldaan kunnen worden, welk

bedrag zal worden vastgesteld in de verificatievergadering, althans een bedrag door de

rechtbank in goede justitie vast te stellen.

2.2 De curator heeft daartoe aangevoerd dat uit de feiten, vooral uit de door de curator

daaruit afgeleide gegevens dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] alle betalingen waartoe

[betrokkene 1] opdracht gaf, moesten goedkeuren vanaf diens indiensttreding en dat

Atlanco Rimec Group de regie had in de bedrijfssluiting van Rimec Uitzendbureau, blijkt

dat de feitelijke leiding van Rimec Uitzendbureau bij Atlanco Rimec Group lag. Na het

ontslag van [betrokkene 1] heeft Atlanco Rimec Group niet in benoeming van een nieuwe

bestuurder voorzien en moet zij, gelet op art. 12 van de statuten van Rimec

Uitzendbureau als degene die de bestuurstaak waarnam, worden beschouwd. Als zodanig

is zij volgens de curator krachtens art. 2:248 BW aansprakelijk voor het tekort in het

faillissement.

57

2.3 Atlanco Rimec Group heeft zich tegen de vordering van de curator verweerd.

2.4 Bij tussenvonnis van 7 februari 2007 heeft de rechtbank Atlanco Rimec Group

opgedragen te bewijzen dat [betrokkene 1] als statutair directeur is aangebleven na zijn

ontslag als werknemer, en toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden

dat onbehoorlijk bestuur door Atlanco Rimec Group een belangrijke oorzaak is geweest

van het faillissement van Rimec Uitzendbureau.

2.5 Op 26 september 2007 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Gehoord zijn

[betrokkene 5], financieel directeur van Atlanco en van Rimec Group, [betrokkene 6],

accountant/belastingadviseur en [betrokkene 1], voormalig statutair directeur van Rimec

Uitzendbureau. Vervolgens hebben partijen een conclusie na enquête genomen.

2.6 Bij vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank Atlanco Rimec Group veroordeeld

om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden inclusief alle kosten van het

faillissement van Rimec Uitzendbureau, voor zover deze niet door vereffening van de

overige baten voldaan kunnen worden, welk bedrag zal worden vastgesteld in de

verificatievergadering.

2.7 Atlanco Rimec Group is van de vonnissen van 7 februari 2007 en 20 februari 2008 in

hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem en heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor

zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank zal vernietigen

en de curator alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze

vorderingen zal afwijzen. De curator heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel

appel ingesteld.

2.8 Bij arrest van 10 november 2009 heeft het hof in het principaal appel het vonnis van

de rechtbank bekrachtigd. Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel behoefde

volgens het hof daarom geen bespreking meer.

2.9 Atlanco Rimec Group heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in

cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Het cassatieberoep bevat twee middelen die uiteen vallen in verschillende

onderdelen. Middel 1 bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof

in rov. 4.3 en 4.4 dat Atlanco Rimec Group gedurende de gehele aanstelling van

[betrokkene 1] als directeur vanaf 1 december 2004 het beleid van Rimec Uitzendbureau

bepaalde in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Het middel valt uiteen in twee onderdelen.

Onderdeel I bevat twee rechtsklachten. De eerste klacht is uitgewerkt onder 2 tot en met

8 van de cassatiedagvaarding en voert aan dat het hof onvoldoende of althans onjuiste

danwel onvolledig acht heeft geslagen op het gestelde in art. 2:248 lid 7 BW. Voor

aansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 lid 7 BW is het - volgens de klacht -

noodzakelijk dat er enerzijds een directe bemoeienis is met het bestuur en anderzijds

een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Door niet te overwegen dat er

sprake zou zijn geweest van feitelijke terzijdestelling, is het hof uitgegaan van een

onjuiste rechtsopvatting.

3.2 Volgens art. 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk

voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en

aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 7 van art.

2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van

de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de

wetsgeschiedenis volgt dat wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij

bestuurder er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds

58

een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur(3). Voor zover het onderdeel klaagt

dat het hof niets heeft overwogen ten aanzien van de feitelijke terzijdestelling, mist het

feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4 overwogen dat "[betrokkene 1] niet veel

meer was dan uitvoerder van het in Dublin bepaalde beleid". Ook merkt het hof op dat de

bestuursfunctie van [betrokkene 1] weinig of geen inhoud had. Hierin ligt besloten dat

[betrokkene 1] feitelijk terzijde was gesteld door Atlanco Rimec Group. Uit de

wetsgeschiedenis blijkt m.i. dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling niet letterlijk

genomen moet worden. Het gaat er om dat de feitelijke beleidsbepaler rechtstreekse

bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich

trekt(4). Van feitelijke leiding geven in de zin van art. 248, lid 7 BW is m.i. sprake, als de

feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde

stelt. Het hof heeft in overeenstemming hiermee geoordeeld. Het onderdeel faalt.

3.3 Daarnaast betoogt het onderdeel onder 9 tot en met 11 van de cassatiedagvaarding

dat het hof heeft miskend dat voor de toepasselijkheid van art. 2:248 lid 7 BW er sprake

dient te zijn van 'beleid' in de zin van dat artikel. Uit de in rov. 4.4 gestelde feiten blijkt

niet wat het door Atlanco Rimec Group gevoerde beleid zou zijn geweest, dus welke

reeks van bestuurshandelingen aan Atlanco zou zijn toe te schrijven of welk van een

vergaand gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef of van malafide intentie getuigend

bestuursbesluit met beleid gelijk gesteld zou kunnen worden.

3.4 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de term

beleid ruim moet worden uitgelegd(5). In rov. 4.4 heeft het hof verschillende

handelingen van Atlanco Rimec Group beschreven die als beleid in de zin van art. 2:248

lid 7 BW kunnen worden gekwalificeerd. De curator heeft aangevoerd(6) - en Atlanco

Rimec Group heeft dat niet (gemotiveerd) weersproken - dat Atlanco Rimec Group

bepaalde met welke klanten Rimec Uitzendbureau in zee mocht gaan. De betalingen van

Rimec Uitzendbureau moesten door Atlanco Rimec Group worden goedgekeurd(7) en ook

uit de e-mail van 18 maart 2005(8) blijkt dat [betrokkene 1] ten aanzien van de

beëindiging van de activiteiten van Rimec Uitzendbureau de door Atlanco Rimec Group

opgestelde instructies diende uit te voeren. Tot slot haalt het hof de uitspraken van de

accountant aan die heeft verklaard dat hij enkel contact had met [betrokkene 3] (een

medewerker van Atlanco Rimec Group). Of het hof hieruit mocht afleiden dat er sprake

was van beleid in de zin van art. 2:248 lid 7 BW is een waardering van feitelijke aard

waar in cassatie geen plaats voor is(9). Het onderdeel faalt dan ook.

3.5 Onderdeel II bevat motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en

4.4 en klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd op welke feitelijke grondslagen

zij tot het oordeel is gekomen dat Atlanco Rimec Group als (mede)beleidsbepaler heeft te

gelden. Uit het arrest van het hof zou geen reeks van handelingen blijken, zodat niet

geconcludeerd kon worden dat Atlanco Rimec Group het beleid van Rimec Uitzendbureau

heeft bepaald.

3.6 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Zoals ik hiervoor in 3.4 heb uiteengezet heeft

het hof in rov. 4.4 de handelingen uitgelegd, waaruit volgens het hof kan worden afgeleid

dat Atlanco Rimec Group het beleid van Rimec Uitzendbureau (mede) bepaalde. Dit

oordeel is verweven met waardering van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op

juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd,

zodat het onderdeel faalt.

3.7 Middel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov.

4.6 dat Atlanco Rimec Group niet in aanmerking komt voor matiging aangezien Atlanco

Rimec Group onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die daartoe

zouden moeten leiden. Onderdeel I van het middel voert aan dat Atlanco Rimec Group in

haar memorie van grieven een stelling heeft geponeerd die reeds in eerste aanleg was

gesubstantieerd en welke door de curator niet is betwist. Volgens het onderdeel heeft het

hof zijn oordeel om niet tot matiging over te gaan dan ook onjuist en/of onvoldoende

59

gemotiveerd.

3.8 Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat, heeft het hof het oordeel dat er geen

grond is voor matiging niet enkel gebaseerd op het feit dat er onvoldoende is aangevoerd

voor het feit dat Atlanco Rimec Group met een oninbare vordering is blijven zitten. Het

hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat Atlanco Rimec Group als beleidsbepaler ten volle

verantwoordelijk is voor het niet deponeren van de jaarstukken over in elk geval de jaren

2002 en 2003. Atlanco Rimec Group is dan wel met een schuld van € 161.000,- blijven

zitten, maar heeft niet aangetoond dat het faillissement van Rimec Uitzendbureau het

gevolg is van bedrijfseconomische redenen die Atlanco Rimec Group niet kan worden

verweten. Daar komt nog bij dat Atlanco Rimec Group in maart 2005 de bij Rimec

Uitzendbureau binnengekomen betalingen naar zichzelf heeft overgemaakt. Het hof heeft

al die omstandigheden meegewogen in het oordeel dat er geen grond voor matiging is.

Dit is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt. Ook is het niet onbegrijpelijk dat het

hof geoordeeld heeft dat de vordering van € 161.000,- niet nader is onderbouwd. Atlanco

Rimec Group heeft dan wel verklaringen overgelegd, maar bewijsstukken of

bankafschriften waaruit de vordering blijkt, ontbreken in het dossier. Het onderdeel faalt

dan ook, zodat ook middel 2 niet tot cassatie leidt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

60

Uitspraak 23 december 2011

nr. 10/01211

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X en X-Y te Z (hierna: belanghebbenden) tegen

de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 januari 2010, nrs. BK-

09/00187 en BK-09/00238, betreffende beschikkingen tot aansprakelijkstelling ingevolge

de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990).

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbenden zijn bij afzonderlijke beschikking van de Ontvanger van 16 november

2007 op grond van artikel 36 van de IW 1990 aansprakelijk gesteld voor door A B.V.

verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2002 tot en met 31

december 2004 en de in verband daarmee verschuldigde heffingsrente, invorderingsrente

en opgelegde boete. De beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij

uitspraken van de Ontvanger gehandhaafd.

De Rechtbank te 's-Gravenhage (nrs. AWB 08/1780 IW en AWB 08/1786 IW) heeft het

tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraken van de

Ontvanger alsmede de beschikkingen vernietigd.

De Ontvanger heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het

Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank

ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest

gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbenden hebben tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het

beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbenden hebben een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 3 augustus 2011 geconcludeerd

tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbenden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de klacht

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbenden, een echtpaar, waren bestuurder van B Holding B.V., welke

vennootschap bestuurder en enig aandeelhouder was van A B.V. (hierna: de

vennootschap).

3.1.2. Bij brief van 7 oktober 2004 heeft de gemachtigde van de vennootschap de

Inspecteur het volgende geschreven:

" (...)

Cliënt heeft nog belastingschulden. Echter, er is zo enorm veel nog door de

belastingdienst terug te betalen dat wij het verzoek wensen te doen dit te mogen

verrekenen met de teruggaven. Het enige wat wij op dit moment willen is uitstel tot eind

oktober, zodat u uw controle kunt uitvoeren en wij in onderling overleg de zaak op de rail

kunnen houden. Op dit moment heeft het bedrijf financiële problemen, mede door het

feit dat er teruggaven van de belastingdienst nog niet hebben plaatsgevonden.

(...)"

61

3.1.3. Uit een in 2007 door de belastingdienst ingesteld boekenonderzoek naar de

aanvaardbaarheid van de door de vennootschap over de jaren 2002 tot en met 2004

gedane aangiften voor de omzetbelasting is gebleken dat de vennootschap te lage

bedragen aan omzetbelasting had aangegeven en voldaan. Tevens bleek uit dat

onderzoek dat die aangiften voor de omzetbelasting waren gedaan op basis van

schattingen.

3.1.4. Naar aanleiding van de hiervoor in 3.1.3 bedoelde bevindingen heeft de Inspecteur

de vennootschap met dagtekening 25 juli 2007 een naheffingsaanslag in de

omzetbelasting alsmede een boete opgelegd. De vennootschap heeft de

naheffingsaanslag en de boete niet betaald. Bij brief van 31 juli 2007 is namens de

vennootschap aan de Ontvanger gemeld dat de vennootschap onmogelijk de aanslag

binnen de gestelde termijn kon voldoen.

De vennootschap is op 11 september 2007 in staat van faillissement verklaard.

3.1.5. De Ontvanger heeft belanghebbenden in hun hoedanigheid van bestuurder van de

vennootschap op de voet van artikel 36, lid 4, IW 1990 bij de onderhavige beschikkingen

aansprakelijk gesteld voor de niet-betaalde omzetbelastingschuld en de in verband

daarmee verschuldigde heffingsrente en invorderingsrente en de opgelegde boete.

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het door de vennootschap onbetaald laten van het

bedrag dat is nageheven is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap en

dat onder deze omstandigheden de vennootschap - gelet op het bepaalde in artikel 7, lid

2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UBIW 1990) - geen

rechtsgeldige melding van betalingsonmacht ter zake van deze naheffingsaanslag kon

doen.

3.2.2. Tegen dit oordeel richt zich de klacht met het betoog dat het Hof bij zijn

beoordeling is voorbijgegaan aan de hiervoor in 3.1.2 bedoelde en aan het Hof

overgelegde brief van 7 oktober 2004, dat hetgeen daarin is opgenomen is aan te

merken als een melding van betalingsonmacht aan de Ontvanger, en dat deze melding -

gelet op het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635,

NJ 2007/164 - met zich brengt dat zolang nog sprake is van een betalingsachterstand,

niet telkens opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan totdat

de Ontvanger de belastingplichtige schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet

langer aanwezig te achten.

3.3. Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. Artikel 7 Besluit

IW 1990 bepaalt in het eerste lid dat de melding van betalingsonmacht wordt gedaan

uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn

afgedragen of voldaan.

Het tweede lid van artikel 7 UBIW 1990 geeft een zelfstandige, van het eerste lid

afwijkende regeling voor gevallen waarin een naheffingsaanslag wordt opgelegd vanwege

de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke

overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan. De

regeling houdt in dat, voor zover laatstbedoelde omstandigheid niet is te wijten aan

opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling kan worden gedaan uiterlijk twee

weken na de vervaldag van die aanslag.

In dit geval is van de vennootschap omzetbelasting nageheven die meer beliep dan de

belasting die was aangegeven. Op grond daarvan is bij uitsluiting de meldingsregeling

van artikel 7, lid 2, UBIW 1990 van toepassing. Dit houdt in dat een mededeling die het

rechtsgevolg van artikel 36, lid 3, IW 1990 heeft, slechts kan worden gedaan voor zover

de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke

overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan niet is

te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. Het Hof heeft - in cassatie

onbestreden - geoordeeld dat ter zake van de nageheven belasting sprake is van opzet of

62

grove schuld van de vennootschap, zodat de in artikel 7, lid 2, UBIW 1990 bedoelde

mededeling niet met vrucht kon worden gedaan. Het hiervoor in 3.2.2 vermelde arrest

van de Hoge Raad houdt weliswaar in dat een op zeker tijdstip gedane melding van

betalingsonmacht haar betekenis blijft behouden zolang nog sprake is van

betalingsachterstand, maar die regel geldt slechts voor belastingbedragen die zijn

aangegeven.

Mitsdien faalt de klacht wat er zij van het antwoord op de vraag of de brief van 7 oktober

2004 is aan te merken als een mededeling van betalingsonmacht.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de

raadsheren P. Lourens, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid

van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23

december 2011.

Conclusie

Nr. 10/01211

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde kamer A

Invorderingswet 2002 - 2004

Conclusie van 3 augustus 2011 inzake:

X en X-Y

tegen

De Minister van Financiën

1. Feiten en loop van het geding

1.1 X en X-Y (hierna: belanghebbenden) zijn bestuurders van B Holding B.V. (hierna: de

Holding). Zij houden respectievelijk 60 en 40 procent van de aandelen in de Holding. De

Holding was enig aandeelhouder en bestuurder van A B.V. (hierna: de Vennootschap).

1.2 De bedrijfsomschrijving van de Vennootschap luidt: groot- en kleinhandel in tegels,

plavuizen, badkamers en aanverwante artikelen en het verzorgen dan wel doen

verzorgen van plaatsing van die tegels, plavuizen en badkamers. De Vennootschap was

ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 en deed maandelijks

aangifte omzetbelasting. Belanghebbenden waren bestuurders van de Vennootschap in

de zin van artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, Invorderingswet 1990 (hierna ook: IW).

1.3 De Inspecteur(1) heeft in 2007 een boekenonderzoek ingesteld naar de

aanvaardbaarheid van de door de Vennootschap ingediende aangiften omzetbelasting

over de jaren 2002 tot en met 2005. Volgens het controlerapport heeft de Vennootschap

over die jaren te lage bedragen aan omzetbelasting aangegeven en voldaan. Haar

aangiften waren gebaseerd op schattingen en stemden niet overeen met de

administratie. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de Inspecteur aan de

63

Vennootschap met dagtekening 25 juli 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting

en een vergrijpboete van 25% van de nageheven belasting opgelegd. De

naheffingsaanslag betreft de jaren 2002 tot en met 2004(2).

1.4 De boekhouder van de Vennootschap heeft bij brief van 31 juli 2007 aan de

Ontvanger verzocht om overleg "aangezien het voor belastingplichtige onmogelijk is de

aanslag in het geheel te voldoen voor 8 augustus aanstaande". De brief geldt als een

melding van betalingsonmacht. De Vennootschap heeft tegen de naheffingsaanslag en de

vergrijpboete geen bezwaar gemaakt, maar de verschuldigde bedragen niet betaald. De

Vennootschap is op 11 september 2007 in staat van faillissement verklaard.

1.5 De Ontvanger heeft belanghebbenden bij afzonderlijke beschikkingen gedateerd 16

november 2007 (hierna: de Beschikkingen) in privé hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor

de door de Vennootschap verschuldigde maar niet betaalde omzetbelasting. De

aansprakelijkstellingen belopen een bedrag van € 89.829. Dit bedrag bestaat uit een

bedrag van € 64.372 aan belasting, € 9.345 aan heffingsrente, € 417 aan

invorderingsrente over de periode van 9 augustus 2007 tot en met 11 september 2007

en een vergrijpboete ten bedrage van € 15.695(3). Belanghebbenden hebben tegen de

Beschikkingen bezwaar gemaakt. De Ontvanger heeft bij twee uitspraken de bezwaren

tegen de aansprakelijkstellingen afgewezen.

1.6 Belanghebbenden hebben bij Rechtbank 's-Gravenhage(4) (hierna: de Rechtbank)

beroep ingesteld. De Rechtbank heeft de beroepen in één uitspraak gegrond verklaard en

de uitspraken op bezwaar en de Beschikkingen vernietigd. De Ontvanger heeft tegen de

uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof 's-Gravenhage(5)

(hierna: het Hof). Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard en de uitspraak van

de Rechtbank vernietigd.

2. Het geschil

Rechtbank

2.1 De Rechtbank omschrijft het geschil:

3.1Het geschil betreft:

a)(...)

b)(...)

c)de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslag, in het bijzonder de vraag of:

primair: sprake is van een tijdige en rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht, in

het bijzonder de vraag of bij eisers sprake is van opzet, subsidiair grove schuld als

bedoeld in artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit IW 1990 waardoor geen mededeling

van betalingsonmacht ter zake van de naheffingsaanslag kon worden gedaan;

subsidiair: het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan eisers te wijten

kennelijk onbehoorlijk bestuur.

2.2 De Rechtbank overweegt over de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslag:

4.13 De opzet dan wel grove schuld als bedoeld in artikel 7, tweede lid,

Uitvoeringsbesluit lW 1990 ziet op de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer

beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten zijn afgedragen

of voldaan. Deze omstandigheden dienen te worden beoordeeld naar het tijdstip dat

normaal gesproken de aangifte zou moeten worden gedaan en de belasting op aangifte

had moeten worden voldaan. Daar de door verweerder gestelde feiten en

omstandigheden dateren van na de aangiften omzetbelasting, kunnen zij verweerders

standpunt dat sprake is van opzet, subsidiair grove schuld als bedoeld in artikel 7,

tweede lid, Uitvoeringsbesluit IW 1990 niet dragen. De melding betalingsonmacht is dan

ook tijdig én rechtsgeldig gedaan.

(...)

4.17 Gelet op het onder 4.13 overwogene heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt

dat de fouten van het (oude) administratiekantoor bij het doen van de aangiften en de

daarop volgende betaling van te weinig omzetbelasting aan eisers zijn toe te rekenen,

64

verweerders standpunt dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan

eisers te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur stuit hier reeds op af.

2.3 De Rechtbank verklaart in r.o. 4.18 het beroep gegrond.

Hof

2.4 Het Hof omschrijft het geschil voor zover in cassatie relevant:

4.1. In geschil is of belanghebbenden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het door de

vennootschap onbetaald gelaten bedrag van de naheffingsaanslag (...) [en] of het aan

opzet van belanghebbenden is te wijten dat van de vennootschap aanvankelijk te weinig

belasting is geheven (...).

2.5 Het Hof vat de stellingen van Ontvanger en belanghebbenden samen:

5.5. De Ontvanger stelt dat het onbetaald laten van het bedrag van de naheffingsaanslag

is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap en dat de vennootschap

dientengevolge de betalingsonmacht niet meer tijdig kon melden. Belanghebbenden

hebben deze stelling van de Ontvanger in hun verweerschrift en ter zitting gemotiveerd

bestreden en zich op het standpunt gesteld dat de betalingsonmacht wel tijdig kon

worden gemeld en dat die tijdige melding heeft plaatsgehad op 31 juli 2007.

2.6 Het Hof overweegt dat het aan opzet of grove schuld te wijten is geweest dat te

weinig belasting is geheven:

5.5. De Ontvanger stelt dat het onbetaald laten van het bedrag van de naheffingsaanslag

is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap en dat de vennootschap

dientengevolge de betalingsonmacht niet meer tijdig kon melden. Belanghebbenden

hebben deze stelling van de Ontvanger in hun verweerschrift en ter zitting gemotiveerd

bestreden en zich op het standpunt gesteld dat de betalingsonmacht wel tijdig kon

worden gemeld en dat die tijdige melding heeft plaatsgehad op 31 juli 2007.

5.6. In plaats van het doen van aangifte in de omzetbelasting aan de hand van de

ingekomen en uitgegane facturen, heeft de vennootschap tot aan 2004 voorbelasting in

aftrek gebracht volgens het kasstelsel, telkens gebaseerd op schattingen en - na het

opstellen van de jaarcijfers - op openstaande crediteurenbedragen. Als gevolg van het

aldus bepalen van de voorbelasting, sloten de aangiften in de omzetbelasting over de

jaren 2000 tot en met 2004 niet aan bij de boekhouding. Naar de vennootschap, haar

boekhouder en belanghebbenden redelijkerwijs behoorden te weten, is het niet

toegestaan aangiften in de omzetbelasting zonder instemming van de Inspecteur,

waarvan niet is gebleken, te baseren op schattingen.

5.7. Het aldus doen van aangiften die niet overeenstemmen met de administratie is

verwijtbaar en vormt opzet of grove schuld van de vennootschap in de zin van de

meldingsregeling. Van deze onjuiste handelwijze zijn de boekhouder, de vennootschap en

belanghebbenden zich bewust geweest, naar blijkt uit de brief van 27 oktober 2003 van

de boekhouder, waarin is vermeld dat vanaf 2004 de maandelijkse aangiften worden

vastgesteld op alle facturen van het desbetreffende jaar, en naar ook blijkt uit het

beroepschrift waarin belanghebbenden te kennen geven dat die handelwijze verkeerd

was en dat zij daarom akkoord zijn gegaan met de boete van 25 percent. Voorts waren

de vennootschap en belanghebbenden in elk geval na de vaststelling van de jaarstukken

2005 op de hoogte van aanzienlijke bedragen aan te betalen omzetbelasting over de

jaren 2002 tot en met 2004.

5.8. Mede gelet op het feit dat de omzetbelastingschulden in de jaarstukken waren

gepresenteerd, moet aannemelijk worden geacht dat ieder van de betrokkenen in elk

geval eind 2005 volledig op de hoogte is geweest van die schulden van de vennootschap.

Door of namens de vennootschap hadden de omvangrijke verschillen, zodra deze bekend

waren alsnog moeten worden aangegeven. Het is de vennootschap en ook

belanghebbenden te verwijten dat zij, ondanks de wetenschap van het bestaan van de

omzetbelastingschulden, niet alsnog zijn overgegaan tot aangifte. Het Hof merkt daarbij

op dat de gevolgen van het handelen van de boekhouder voor rekening en risico van de

vennootschap zijn. De vennootschap is het immers geweest die de boekhouder heeft

65

ingeschakeld voor de uitvoering van de op haar rustende fiscale verplichtingen. Aldus is

het aan opzet of grove schuld van de vennootschap te wijten dat te weinig

omzetbelasting op aangifte is voldaan en is de boete van 25 percent van het bedrag van

de belasting dat niet is betaald passend en geboden. (...)

2.7 Belanghebbenden worden door het Hof in r.o. 5.10 op grond van artikel 36, vierde

lid, IW niet toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling van de

verschuldigde omzetbelasting is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van hen.

Het Hof verklaart het hoger beroep van de Inspecteur gegrond.

3. Cassatie

3.1 Belanghebbenden hebben tijdig en op overigens regelmatige wijze beroep in cassatie

ingesteld. De Minister van Financiën (hierna: de Minister) heeft een verweerschrift

ingediend. Belanghebbenden hebben een conclusie van repliek ingediend. De Minister

heeft afgezien van dupliek.

3.2 Belanghebbenden klagen dat het oordeel van het Hof in r.o. 5.5 dat de melding van

betalingsonmacht van 31 juli 2007 dateert, onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is

gemotiveerd doordat het Hof voorbij gaat aan een in hoger beroep aan het Hof

overgelegde brief van 7 oktober 2004 waarin volgens belanghebbenden reeds melding

van betalingsonmacht is gedaan. Indien deze motiveringsklacht slaagt en de brief moet

worden aangemerkt als een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de zin van

artikel 36, tweede lid, IW juncto artikel 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990, dan

dient de bewijslast van kennelijk onbehoorlijk bestuur op de Ontvanger te worden

gelegd, aldus belanghebbenden.

3.3 Voorts stellen belanghebbenden, zij het eerst in repliek, dat artikel 36, vierde lid, IW

in strijd is met het communautaire evenredigheidsbeginsel en daardoor verbindende

kracht mist, zodat zij ten onrechte door het Hof niet zijn toegelaten tot weerlegging van

het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4. De meldingsregeling in de Invorderingswet 1990

4.1 Artikel 36 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) regelt de bestuurdersaansprakelijkheid.

Bestuurders van aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen kunnen op

grond van dit wetsartikel hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld door de ontvanger voor

de belastingschulden van de rechtspersoon, indien de niet-betaling van de schuld aan

kennelijk onbehoorlijk bestuur van hen is te wijten. Artikel 36, eerste lid, IW luidde

destijds:

1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de (...) de omzetbelasting (...) verschuldigd door een

rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake

rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van

vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het

bepaalde in de volgende leden.

Volgens artikel 36, tweede lid, IW is de rechtspersoon verplicht om (i) onverwijld aan de

ontvanger te melden dat zij niet in staat is de belasting te betalen en (ii) op verzoek van

de ontvanger nadere inlichtingen en stukken te verstrekken. De wetgever heeft met de

regeling van de onverwijlde melding van betalingsonmacht beoogd te bewerkstelligen dat

de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden

waarin de rechtspersoon verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de

overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat hij ten

aanzien van de rechtspersoon zal voeren. Het tweede lid geeft bovendien aan de Kroon

de bevoegdheid om nadere regels te stellen met betrekking tot deze melding van de

betalingsonmacht. Het lid luidde:

2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is

66

dat het niet tot betaling van (...) omzetbelasting (...) in staat is, daarvan mededeling te

doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te

verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens het

lichaam aan deze verplichting te voldoen. Bij of krachtens algemene maatregel van

bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling,

de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken,

alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de

inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden.

Als de rechtspersoon niet tijdig en niet volledig aan haar meldingsverplichting ingevolge

het tweede lid voldoet, heeft dat bewijsgevolgen, die bepaald zijn in artikel 36, derde en

vierde lid, IW. Het derde lid heeft het oog op de bonafide bestuurder en het vierde lid is

bestemd voor de malafide bestuurder. Zij luidden:

3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting

heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen

van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk

bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

4. Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde

verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid

aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te

wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop

het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts

toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het

lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.

4.2 De Minister van Justitie en de Staatssecretaris schrijven in de Memorie van

Toelichting bij het wetsvoorstel Invorderingswet 1989:(6)

Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie, wanneer het

lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te

bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdtip op de hoogte geraakt van de

moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond

van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat

het ten aanzien van het lichaam zal voeren. Voor de onverantwoordelijke bestuurder, de

misbruiker, tegen wie het artikel zich keert, zal het veelal onmogelijk zijn op correcte

wijze aan de meldingplicht te voldoen. De daarbij over te leggen gegevens zullen immers

slechts kunnen worden verstrekt, wanneer een behoorlijke bedrijfsadministratie

voorhanden is. De werkelijke misbruikers plegen daarover niet te beschikken. (...) De

naleving van de meldingsplicht heeft evenwel niet op zichzelf al tot gevolg dat bestuurder

van zijn aansprakelijkheid is bevrijd. Die consequentie zou namelijk gemakkelijk tot

misbruik kunnen leiden, doordat men ook in gevallen van wanbeheer zorgt dat men aan

de meldingsplicht kan voldoen aan en dan de persoonlijke aansprakelijkheid ontloopt.

Ingevolge het voorgestelde systeem kan de ontvanger ook na een correcte melding de

bestuurder aansprakelijk houden indien aannemelijk is, dat de betalingsonmacht aan

hem is te wijten. Dat is het geval wanneer de bestuurder onzorgvuldig of

onverantwoordelijk heeft gehandeld en daardoor de betalingsproblemen zijn ontstaan.

5. De meldingsregeling in het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990

5.1 Het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990(7) (hierna: het Uitvoeringsbesluit) geeft

uitvoering aan artikel 36, tweede lid, IW in zijn Hoofdstuk III met het opschrift

'Meldingsregeling bestuurdersaansprakelijkheid'. Het Hoofdstuk omvat de artikelen 7 tot

en met 9. Artikel 7 Uitvoeringsbesluit luidde destijds:

1. De mededeling, bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de wet, wordt gedaan uiterlijk

twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake

rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

2. In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd

vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke

67

overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan,

voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam,

in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de

vervaldag van die aanslag.

3 Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid

dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of voldaan of niet is

betaald.

5.2 De melding van betalingsonmacht moet worden gedaan uiterlijk veertien dagen na de

dag waarop de belastingplichtige de omzetbelasting uiterlijk moet hebben betaald. Die

dag is geregeld in artikel 19, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna:

AWR) en in artikel 9, tweede lid, IW. De eerstgenoemde bepaling schrijft voor dat de

belastingplichtige de omzetbelasting binnen één maand na het einde van het tijdvak van

het doen van aangifte moet voldoen, terwijl op grond van de laatstgenoemde bepaling

voor de betaling van naheffingsaanslagen in de omzetbelasting een vervaltermijn van 14

dagen geldt.

5.3 De artikelsgewijze toelichting in de Nota van toelichting vermeldt over artikel 7

Uitvoeringsbesluit:(8)

In artikel 7, eerste en tweede lid, is bepaald dat in de aangiftefase de rechtspersoon tot

uiterlijk twee weken na afloop van die maand respectievelijk na afloop van die veertien-

dagentermijn de gelegenheid heeft om zijn betalingsonmacht te melden. In dit verband

wordt opgemerkt dat deze termijn van twee weken doorgaans overeenkomt met de

termijn van 10 werkdagen, zoals die door de Sociale Verzekeringsraad in zijn

evenbedoelde advies is voorgesteld.

De belasting die op aangifte wordt betaald, behoort gelijk te zijn aan de materiële

belastingschuld zoals die uit de wet voortvloeit. Het kan zich echter voordoen dat de

materieel verschuldigde belasting niet of niet ten volle is betaald. In die gevallen wordt

de te weinig betaalde belasting later alsnog geheven door het opleggen van een

naheffingsaanslag. Indien het opleggen van de naheffingsaanslag niet is te wijten aan

opzet of grove schuld van de rechtspersoon, brengt de redelijkheid mee dat de

rechtspersoon de mogelijkheid moet worden geboden zijn betalingsonmacht te melden.

Het bepaalde in het tweede lid van artikel 7 strekt daartoe. De mededeling heeft echter

alleen betekenis voor het verschil tussen de materieel verschuldigde belastingschuld en

het belastingbedrag dat in de aangifte is vermeld. Indien derhalve het in de aangifte

vermelde bedrag niet of niet volledig is betaald en dit niet betaalde bedrag in de

naheffingsaanslag is begrepen, sorteert de mededeling voor dat bedrag geen effect. De

rechtspersoon had zich immers in de aangiftefase moeten melden. Evenmin kan de

mededeling succes hebben in de gevallen waarin het aan opzet of grove schuld van de

rechtspersoon is te wijten dat de materieel verschuldigde belasting niet op aangifte is

betaald en er nadien een naheffingsaanslag (met verhoging) wordt opgelegd. Evenals dit

voor de mededeling in de aangiftefase is bepaald, dient de mededeling ter zake van de

betalingsonmacht van een naheffingsaanslag uiterlijk binnen twee weken na de vervaldag

van die aanslag te worden gedaan.

5.4 De wettelijke verplichting om de ontvanger in kennis te stellen van gebleken

betalingsonmacht bestaat uit twee fasen. De eerste fase van de verplichting heeft

betrekking op de melding van de betalingsonmacht en haar oorzaak. In deze fase moet

de ontvanger zich een redelijk oordeel kunnen vormen over de oorzaken van de

betalingsonmacht. Aan de hand van de in de eerste fase verstrekte informatie zal de

ontvanger beoordelen of de tweede fase moet volgen. De tweede fase heeft betrekking

op de verplichting om desgevraagd aan de ontvanger nadere, mogelijk uiterst

gedetailleerde gegevens en inlichtingen te verstrekken en eventueel stukken te

overleggen. Als de belastingschuldige de ontbrekende informatie niet volledig verstrekt of

onjuiste inlichtingen geeft, dan merkt de ontvanger de melding aan als niet rechtsgeldig.

De bevoegdheid van de ontvanger om naar aanleiding van een tijdige en volledige

melding van betalingsonmacht te verzoeken om nadere gegevens, inlichtingen en

68

gegevensdragers is geregeld in artikel 8 Uitvoeringsbesluit. Het artikel luidde:

Het lichaam dat de mededeling, bedoeld in artikel 7, doet, is gehouden aan de

ontvanger:

a. de door deze gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de

vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, of voor de bepaling van de

financiële positie van het lichaam van belang kunnen zijn;

b. boeken, bescheiden, en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter

keuze van de ontvanger - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de

vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, of voor de bepaling van de

financiële positie van het lichaam, desgevraagd voor dit doel beschikbaar te stellen.

6. De meldingsregeling in de Leidraad Invordering 1990

Artikelen 36, paragraaf 5, Leidraad Invordering 1990(9) (hierna: Leidraad 1990) bevatte

beleidsregels aangaande de meldingsregeling. De tekst daarvan luidde, voor zover van

belang, laatstelijk:

2. Verzoeken om uitstel van betaling en andere verzoeken waaruit van

betalingsproblemen blijkt

Als de ontvanger een verzoek om uitstel (met uitzondering van de verzoeken in verband

met bezwaar, beroep of hoger beroep) ontvangt of andere verzoeken c.q. brieven door of

namens de vennootschap waaruit van liquiditeitsproblemen blijkt, merkt hij deze in

beginsel aan als melding van betalingsonmacht. Dit betekent dat de ontvanger eventueel

om ontbrekende gegevens en/of gegevensdragers (...) of om nadere gegevens en/of

gegevensdragers (...) kan vragen.

20. Beoordeling van de melding (2e fase)

De ontvanger controleert of de nadere gegevens en inlichtingen tijdig en volledig zijn

verstrekt, dan wel de gevraagde gegevensdragers tijdig en volledig voor raadpleging ter

beschikking zijn gesteld, en beoordeelt de gegevens. Daarbij kunnen zich de volgende

situaties voordoen:

1. (...)

2. (...)

a. Als uit de ontvangen gegevens en inlichtingen en/of gegevensdragers blijkt dat deze of

de in de 1e fase van de melding verstrekte gegevens en inlichtingen onjuist zijn of de

gegevensdragers onjuiste gegevens bevatten (bijvoorbeeld tegenstrijdigheid in de

oorza(a)k(en) van de gebleken betalingsonmacht) is de melding niet rechtsgeldig.

b. Als uit de ontvangen gegevens en inlichtingen en/of gegevensdragers niet blijkt dat

deze of de in de 1e fase van de melding verstrekte gegevens en inlichtingen onjuist zijn

of de gegevensdragers onjuiste gegevens bevatten (bijvoorbeeld tegenstrijdigheid in de

oorza(a)k(en) van de gebleken betalingsonmacht) is de melding rechtsgeldig.

Daarbij dient de ontvanger het voorbehoud te maken dat de melding alsnog als niet

rechtsgeldig wordt aangemerkt wanneer later blijkt dat onjuiste gegevens en inlichtingen

werden verstrekt, dan wel gegevensdragers die onjuiste gegevens bevatten.

21. Geldigheidsduur van de melding

De geldigheidsduur vangt aan op de datum van ontvangst van de (uiteindelijk) als

rechtsgeldig beoordeelde mededeling van betalingsonmacht.

Een melding wordt gedaan voor de over een bepaald tijdvak verschuldigde belasting.

Blijft de toestand van betalingsonmacht voortduren, dan hoeft dit voor de na de melding

op aangifte verschuldigde belasting en vervallen naheffingsaanslagen (...) niet opnieuw

te worden gemeld. (...)

De toestand van betalingonmacht als bedoeld in de derde volzin eindigt in beginsel eerst

vanaf het tijdstip waarop de naheffingsaanslagen ter zake waarvan de melding heeft

plaatsgevonden, zijn betaald. Dit is slechts anders indien naar het oordeel van de

ontvanger feitelijk geen sprake meer is van een toestand van betalingsonmacht omdat

afdracht en voldoening op aangifte weer zijn hervat.

In het laatste geval herleeft de meldingsplicht op voorwaarde dat de ontvanger het

69

lichaam daarover tijdig en schriftelijk heeft geïnformeerd.

7. Jurisprudentie

7.1 HR BNB 1995/201(10) betrof de aansprakelijkstelling van één van de twee

directeuren van een BV met financiële problemen. De BV had over de maand juli 1987

geen loonbelasting afgedragen en zij had evenmin uiterlijk op 14 september melding van

haar betalingsonmacht gedaan. Op 7 september was bodembeslag gelegd door de

ontvanger. Op 25 september werd de naheffingsaanslag over het tijdvak juli opgelegd. In

november 1987 ging de BV failliet. Een directeur werd aansprakelijk gesteld voor de

naheffingsaanslag op grond dat geen melding van betalingsonmacht was gedaan. De

Hoge Raad overwoog over de meldingsplicht ingeval de ontvanger al op de hoogte is van

de betalingsonmacht:

3.3. (...) De meldingsplicht beoogt "te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een

vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert.

Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen

inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren'',

aldus de (...) memorie van toelichting. Hiermee strookt het aan te nemen dat de

meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop de ontvanger van de betalingsonmacht

op de hoogte komt. (...)

De Hoge Raad overwoog vervolgens dat een belastingschuldige slechts de keuze heeft

tussen tijdig betalen of het melden van betalingsonmacht:

3.4. (...) Niet als juist kan worden aanvaard de door belanghebbende voor het Hof

verdedigde opvatting dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een periode van

tijdelijke betalingsmoeilijkheden, waarin de ondernemer nog in redelijkheid de

verwachting mag hebben dat hij aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen, in welke

periode nog geen meldingsplicht bestaat, en het intreden van een blijvende toestand van

opgehouden te hebben te betalen, op welk tijdstip de meldingsplicht ingaat. In het aan

artikel 32a [CvB: Wet op de loonbelasting 1964, thans artikel 36 IW] ten grondslag

liggende wettelijke systeem heeft de ondernemer slechts de keuze tussen tijdig betalen

of melden dat hij niet tot betalen in staat is. Een en ander brengt mede (...) dat, zo een

mededeling van betalingsonmacht nog nodig was, deze uitsluitend rechtsgeldig in de

afdrachtfase kon plaatsvinden. (...).

7.2 HR NJ 2007/164(11) gaat over de vraag of bij het voortduren van de toestand van

betalingsonmacht telkens opnieuw, zolang er een betalingsachterstand is, melding moet

worden gemaakt van de betalingsonmacht. De Hoge Raad overwoog:

4.2. (...) met de meldingsplicht van art. 36 Iw 1990, welk artikel zich keert tegen "de

onverantwoordelijke bestuurder, de misbruiker", [wordt] beoogd dat de ontvanger in een

vroeg stadium op zodanige wijze wordt ingelicht over de oorzaak van de

betalingsproblemen en de financiële positie van het desbetreffende rechtspersoonlijkheid

bezittende lichaam dat hij zijn invorderingsbeleid (mede) daarop kan afstemmen, zulks

teneinde het ontstaan van hoge, onverhaalbare belastingschulden te voorkomen. De

Invorderingswet 1990 noch het Uitvoeringsbesluit bepaalt met zoveel woorden dat een

tijdige melding van betalingsonmacht slechts gelding heeft voor belasting die ten tijde

van die melding al behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Een dergelijke, voor de

hiervoor bedoelde afstemming geenszins onontbeerlijke regel ligt ook niet zonder meer

besloten in het wettelijk systeem van de Invorderingswet 1990, het Uitvoeringsbesluit en

de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dat, zoals art. 7 Uitvoeringsbesluit voorschrijft,

een melding in de meeste gevallen gedaan moet worden uiterlijk twee weken na de dag

waarop "de verschuldigde belasting" behoorde te zijn afgedragen of voldaan en inzicht

moet geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat "de verschuldigde

belasting" niet is afgedragen, voldaan of betaald, is daartoe onvoldoende. (...) Dat, zoals

de Leidraad bepaalt, bij voortduren van de toestand van betalingsonmacht niet opnieuw

gemeld behoeft te worden, berust kennelijk op het ervaringsfeit dat betalingsonmacht

veelal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe meldingen weinig toevoegen

70

aan de kennis die de ontvanger ontleent aan de eerdere melding. Dit gevoegd bij het feit

dat, in verband met de ernstige bewijsrechtelijke en financiële consequenties die voor

een bestuurder verbonden kunnen zijn aan het feit dat een tijdige en correcte melding

haar werking verliest, voor hem aanstonds duidelijk moet zijn wanneer de ontvanger

mag aannemen dat de toestand van betalingsonmacht niet langer bestaat, leidt ertoe dat

een redelijke wetsuitleg meebrengt dat met betrekking tot een belasting waarvoor een

zodanige melding is gedaan niet opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te

worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger

de belastingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de

betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. (...)

7.3 In HR BNB 2011/109(12) is aan de orde de vraag welke periode van drie jaren in de

zin van artikel 36, derde lid, IW in acht moeten worden genomen, indien sprake is van

een (eerdere) mededeling van betalingsonmacht die haar geldigheid heeft behouden. De

Hoge Raad overwoog:

3.2.3. (...) Met de mededeling van betalingsonmacht bedoeld in artikel 36 IW 1990 wordt

beoogd dat de ontvanger in een vroeg stadium wordt ingelicht over de oorzaak van de

betalingsproblemen en de financiële positie van het desbetreffende rechtspersoonlijkheid

bezittende lichaam. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat nadat een mededeling van

betalingsonmacht is gedaan een dergelijke mededeling niet opnieuw behoeft te worden

gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de

belastingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de

betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten (HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR,

LJN AZ6635, NJ 2007/164). Als een mededeling van betalingsonmacht (...) haar

geldigheid behoudt, dient voor de toepassing van artikel 36, lid 3, IW 1990 als tijdstip

van de mededeling van betalingsonmacht in aanmerking te worden genomen de dag

waarop een mededeling van betalingsonmacht uiterlijk had moeten worden gedaan,

indien de eerstbedoelde mededeling niet haar geldigheid had behouden. (...)

De Hoge Raad overwoog over de betekenis van het opzettelijk niet aangeven en voldoen

van de verschuldigde omzetbelasting voor de beoordeling of er sprake is van kennelijk

onbehoorlijk bestuur:

3.3.3. (...) Gelet op de strekking van de WBA(13) - bestrijding van misbruik - vormt ook

het opzettelijk achterwege laten van de inhouding en afdracht van verschuldigde

loonbelasting en premies en het opzettelijk niet voldoen van verschuldigde

omzetbelasting kennelijk onbehoorlijk bestuur (...) 's Hofs oordeel dat sprake is van

kennelijk onbehoorlijk bestuur aangezien belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt

treft omdat hij als bestuurder van de BV heeft bewerkstelligd dat de onderhavige

belastingschulden onbetaald bleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten

begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden

van de BV onbetaald zouden blijven, getuigt (...) niet van een onjuiste rechtsopvatting

en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie

niet op juistheid worden getoetst. (...)

7.4 HR BNB 2011/112(14) betrof een bestuurder van een BV die aansprakelijk was

gesteld voor (i) een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen die

is opgelegd omdat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die volgens de aangifte

en (ii) een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen ter zake van

aangegeven maar niet afgedragen belasting. De Hoge Raad overwoog over de vraag

wanneer sprake is van een situatie van betalingsonmacht:

3.4.4. (...) De enkele omstandigheid dat het lichaam in de periode waarin het de

verschuldigde belasting diende te betalen, beschikte over liquide middelen tot het bedrag

van die belastingverplichtingen, is onvoldoende om aan te nemen dat van

betalingsonmacht in de zin van artikel 36, lid 2, IW 1990 geen sprake is. De wetgever

heeft met de regeling van melding van betalingsonmacht beoogd te bewerkstelligen dat

de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden

waarin het lichaam verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de

71

overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat hij ten

aanzien van het lichaam zal voeren (vgl. HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN

AZ6635, NJ 2007/164 [CvB: zie onderdeel 7.2 van deze conclusie]). Gelet op deze

strekking moet ervan worden uitgegaan dat van betalingsonmacht ook sprake is indien

het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het

bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die

liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden.

8. Literatuur

8.1 Het commentaar in de NDFR bij artikel 36 IW vermeldt:(15)

In het algemeen wordt een naheffingsaanslag pas opgelegd (ruim) nadat twee weken zijn

verstreken nadat de nageheven belasting had moeten worden voldaan c.q. afgedragen.

Een tijdige melding overeenkomstig art. 7, lid 1, Uitv.besl. IW 1990 is dan niet meer

mogelijk. Art. 7, lid 2, Uitv.besl. IW 1990 voorziet er daarom in dat een melding van

betalingsonmacht voor de nageheven belasting nog kan plaatsvinden uiterlijk twee

weken na de vervaldag van de aanslag (dat is de op de aanheffingsaanslag vermelde

datum waarop die naheffingsaanslag uiterlijk moet zijn betaald). Voorwaarde is dat de

omstandigheid dat de nageheven belasting destijds niet tijdig is (...) voldaan niet is te

wijten aan de opzet of grove schuld van het lichaam.

Volgens de nota van toelichting bij art. 7, lid 2, Uitv.besl. IW 1990 kan melding in de

naheffingsfase bovendien alleen geschieden voor zover de nageheven belasting meer

beloopt dan de eerder aangegeven belasting. Als helemaal geen aangifte is gedaan, kan

volgens de Leidraad (art. 36.5.4 Leidraad Invordering 2008) geen melding in de

naheffingsfase plaatsvinden maar alleen binnen de veertiendagentermijn van art. 7, lid 1,

Uitv.besl. IW 1990. Dat standpunt lijkt mij juist, tenzij het lichaam niet kan worden

verweten dat het geen aangifte heeft gedaan. De aangifteplicht geldt namelijk ook als

(per saldo) geen belasting verschuldigd is. Als het lichaam überhaupt geen aangifte heeft

gedaan, heeft het kennelijk zelfs niet vastgesteld in hoeverre zij al dan niet belasting is

verschuldigd. Als dan achteraf blijkt dat inderdaad belasting was verschuldigd, kan

bezwaarlijk worden volgehouden dat het lichaam geen opzet of grove schuld valt te

verwijten. Dat ligt anders als het lichaam niet valt te verwijten dat het geen aangifte

heeft gedaan, bijvoorbeeld omdat het op verdedigbare gronden mocht menen dat het

niet gehouden was aangifte te doen. (...)

8.2 Raaijmakers schrijft over het moment waarop de meldingsplicht ontstaat:(16)

Het gaat er om dat de meldingsplicht eerst ontstaat nadat het lichaam niet kan betalen.

Dit is dus een wezenlijke andere situatie dan die waarin het lichaam wel kan betalen

maar niet wil betalen. Uiteraard betekent dat indien het lichaam geen deugdelijke

verklaring heeft voor het feit dat het de belasting niet wilde betalen dat dit later wel kan

worden gekenschetst als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

8.3 Het arrest HR BNB 2011/112 (zie 7.4) is door enkele auteurs becommentarieerd.

Zwemmer schrijft in zijn noot:

's Hofs opvatting dat de enkele niet-betaling van de verschuldigde belasting en premie

beslissend zou zijn voor de melding van betalingsonmacht wordt door de Hoge Raad

terecht verworpen. Niet kunnen (onmacht) is iets anders dan niet willen (onwil). Bij onwil

zonder onmacht kan de ontvanger immers volstaan met het uitoefenen van

dwangmiddelen tegen de inhoudingsplichtige.

Borrius schrijft in zijn commentaar in JOR 2011/170:

De vraag is tenslotte wat de Hoge Raad bedoelt met de overweging dat onjuist is dat het

lichaam in het kader van art. 36 lid 2 IW 1990 slechts de keuze heeft tussen tijdig

betalen of melden. Als de rechtspersoon niet met (tijdelijke) betalingsmoeilijkheden

kampt, en betaling om welke reden ook uitblijft, zou immers de meldingsplicht op de

voet van art. 36 lid 2 IW 1990 toepassing moeten missen (vgl. Hof Leeuwarden 1

november 2000, VN 2001/6.31). Mogelijk doelt de Hoge Raad op eerder in de

72

rechtspraak geduide "uitzonderingen" op de regel betalen of melden; feitelijk is ook in die

gevallen geen sprake van betalingsonmacht zodat genoemd wetsartikel buiten

beschouwing dient te blijven. In ieder geval lijkt uit deze uitspraak te volgen dat enkele

niet-betaling om andere redenen dan financiële moeilijkheden niet langer "op een hoop

geveegd" kan worden met de gevallen van betalingsonmacht. Niet-betaling kan aldus

niet als aanname voor betalingsonmacht hebben te gelden (...) zodat vastgesteld dient te

worden of en wanneer er (wel) sprake is van betalingsonmacht. De kennis en relevante

informatie dienaangaande zal in het algemeen bij de bestuurder berusten, hetgeen zal

meewegen in de bewijslastverdeling. Inhoudelijke toetsing van betalingsonmacht als

grondslag voor melding zou er aan kunnen bijdragen dat de betekenis van niet-melding

tot meer aanvaardbare proporties wordt teruggebracht.

8.4 Tekstra schrijft in zijn commentaar op de uitspraak van het Hof in JOR 2011/138:

Het hof stelt vast dat sinds de melding betalingsonmacht van begin 2004 sprake is

geweest van een betalingsachterstand, zodat de melding wordt geacht voor ieder

(opvolgend) tijdvak in 2004 en 2005 opnieuw - repeterend - te hebben plaatsgevonden,

op de dagen waarop uiterlijk de betalingsonmacht moest worden gemeld. Het hof

verwijst in dit verband naar de regeling van art. 36.5.13 Leidraad Invordering 2008. Het

hof had hier wellicht beter kunnen verwijzen naar art. 36.5.12 van de Leidraad. Daarin

is, kort gezegd, opgenomen dat een melding betalingsonmacht niet meer noodzakelijk is

indien er reeds eerder een rechtsgeldige melding heeft plaatsgevonden voor één of meer

aanslagen en de toestand van betalingsonmacht blijft voortduren. Melding is in dat geval

pas weer noodzakelijk op het moment dat de aanslag(en), die tijdig is/zijn gemeld, zijn

betaald. Meent de Ontvanger dat geen sprake meer is van een toestand van

betalingsonmacht, dan dient de Ontvanger de belastingschuldige daarover schriftelijk te

informeren, waarna de meldingsplicht herleeft. Deze regeling biedt de opening voor een

kwaadwillende ondernemer om te beginnen met een melding betalingsonmacht bij een

eerste aangifte en daarna stelselmatig te lage aangiftes in te dienen. Leidt dit op enig

moment tot naheffingsaanslagen, dan geldt de melding betalingsonmacht als

"dekmantel" voor alle te kwader trouw ingediende aangiftes, mits de ondernemer er voor

zorgt dat in de tussentijd de betalingsachterstand aanwezig blijft. Dit vormt voor een

geval als het onderhavige mijns inziens een verkeerd mechanisme.

Kop schrijft in zijn annotatie bij de uitspraak van het Hof in NTFR 2011/703.

Belanghebbende had (...) ter zitting van het hof verklaard dat hij als bestuurder van de

bv in die periode vanwege de slechte financiële situatie waarin de bv verkeerde, bewust

meer vooraftrek van omzetbelasting had geclaimd dan waar de bv recht op had. Mijns

inziens een schoolvoorbeeld van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Nu echter de ontvanger

tijdens diezelfde zitting bevestigde dat de vennootschap vanwege die financiële situatie

de verzwegen omzetbelasting toch niet had kunnen betalen, acht het hof het causaal

verband tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het niet betalen van de

omzetbelasting niet aannemelijk gemaakt. Gegeven de feiten en uitlatingen van partijen

waarop het hof de beslissing moest nemen, lijkt dit een juiste en begrijpelijke uitspraak,

die desondanks een wrang gevoel bij me oproept. Immers de

bestuurdersaansprakelijkheid is juist in het leven is geroepen met onder andere deze

situatie voor ogen. Helaas blijkt uit de stukken niet waardoor de financiële situatie zo

was, dat de vennootschap de omzetbelasting toch niet had kunnen betalen. De vraag of

daar mogelijk ook kennelijk onbehoorlijk bestuur aan ten grondslag heeft gelegen en dan

wel met een causaal verband naar het onbetaald blijven van de belastingen waarvoor

aansprakelijk is gesteld, blijft daarom onbeantwoord. In deze casus is weliswaar recht

gesproken, maar naar mijn mening geen recht gedaan.

9. Beschouwing

9.1 Uit de tekst van artikel 7, eerste en tweede lid, Uitvoeringsbesluit en de

artikelsgewijze toelichting daarop (zie 5.1 en 5.3) volgt dat de besluitgever onderscheid

maakt tussen de voldoeningsfase en de naheffingsfase: het eerste lid ziet op de

73

voldoeningsfase, het tweede lid op de naheffingsfase. Artikel 7, tweede lid,

Uitvoeringsbesluit bepaalt dat de termijn waarbinnen een rechtsgeldige melding van

betalingsonmacht kan worden gedaan verstrijkt twee weken na de vervaldag van de

naheffingsaanslag. Anders dan het eerste lid kent het tweede lid de beperking dat slechts

een melding kan worden gedaan "voor zover" het niet aan opzet of grove schuld van de

belastingschuldige is te wijten dat destijds op aangifte minder is vermeld dan de

verschuldigde belasting. De zinsnede "voor zover" zal alleen betrekking hebben op het

bedrag dat op de aangifte is vermeld en het bedrag dat daadwerkelijk binnen de

betalingstermijn is betaald. De belastingschuldige kan namelijk alleen ten aanzien

daarvan (het doen van aangifte en het betalen) een verwijt van opzet of grove schuld

worden gemaakt. De zinsnede "in afwijking van het eerste lid" lijkt te doelen op het feit

dat de termijn van twee weken niet aanvangt na het verstrijken van de wettelijke termijn

(bedoeld in artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit) van artikel 19, eerste lid, AWR, maar

na de vervaldag van de naheffingsaanslag. De vervaldag van de naheffingsaanslag is op

grond van artikel 9, tweede lid, IW juncto artikel 5, eerste lid, AWR afhankelijk van de

dagtekening van het aanslagbiljet.

9.2 Voor een beantwoording van de vraag tot welk bedrag een rechtsgeldige melding van

betalingsonmacht mogelijk is, zijn gezien artikel 7 Uitvoeringsbesluit naar mijn mening

een drietal bedragen van belang: (i) het bedrag van de over het tijdvak materieel

verschuldigde belasting, (ii) het bedrag dat op de tijdig ingediende aangifte is vermeld en

(iii) het bedrag dat daadwerkelijk aan de ontvanger binnen de betalingstermijn is

betaald. De werking van artikel 7 Uitvoeringsbesluit kan aan de hand van een voorbeeld

worden verduidelijkt. Een BV heeft over een tijdvak een materiële belastingschuld van

120. Zij dient een aangifte in, maar geeft slechts een bedrag van 50 aan. Binnen de

betalingstermijn betaalt de BV van het aangegeven bedrag van 50 slechts een bedrag

van 30. Zij doet geen melding van betalingsonmacht. De BV heeft dus 70 te weinig

aangegeven, en materieel 90 te weinig betaald. Enkele maanden later legt de inspecteur

een naheffingsaanslag op ter grootte van 90 (de materieel verschuldigde 120 minus de

betaalde 30). De BV doet daarop wel een melding van betalingsonmacht. Stel dat de BV

geen verwijt van opzet of grove schuld ter zake van de niet betaalde belasting van 90

kon worden gemaakt zodat de ontvanger de melding als rechtsgeldig aanmerkt. De

melding kan ingevolge artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit op niet meer dan 70

betrekking hebben (120 minus 50) en bij afwezigheid van opzet of grove schuld slechts

voor dat bedrag rechtsgeldig worden gedaan. Voor het verschil tussen het aangegeven

bedrag van 50 en het daadwerkelijk betaalde bedrag van 30 - een bedrag van 20

derhalve - had de BV slechts onder vigeur van artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit een

rechtsgeldige melding van betalingsonmacht kunnen doen. Zouden bijvoorbeeld twee

opeenvolgende naheffingsaanslagen worden opgelegd, waarbij de eerste

naheffingsaanslag ziet op de wel aangegeven maar niet betaalde 20 en de tweede op de

niet aangegeven 70, dan kan de melding ingevolge artikel 7, tweede lid,

Uitvoeringsbesluit ook slechts betrekking hebben op die tweede naheffingsaanslag.

Artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit ziet immers enkel op de voldoeningsfase en in die

fase heeft de BV geen melding van betalingsonmacht gedaan. Ten aanzien van de niet-

betaling van 20 is het verwijt van opzet of grove schuld niet van belang omdat zowel het

eerste als tweede lid van artikel 7 Uitvoeringsbesluit op dit bedrag niet van toepassing

is.

9.3 Kan met betrekking tot enig belastingtijdvak een rechtsgeldige melding van

betalingsonmacht worden gedaan als op de tijdig ingediende aangifte bewust of

grofschuldelijk een te laag bedrag wordt aangegeven en/of als bewust of grofschuldelijk

minder wordt betaald dan op de tijdig ingediende aangifte is aangegeven? Wat de

naheffingsfase betreft kan er naar mijn mening geen twijfel over bestaan dat artikel 7,

tweede lid, Uitvoeringsbesluit deze mogelijkheid uitsluit. Wat de voldoeningfase betreft

kan dat naar mijn mening om twee redenen echter wel. Ten eerste bevat de tekst van

het eerste lid niet de woorden "opzet of grove schuld" zoals het tweede lid, zodat de

mogelijkheid van een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht niet afhankelijk is van

74

het ontbreken van opzet of grove schuld bij het doen van aangifte of bij voldoening. Ten

tweede zegt verwijtbare opzet of grove schuld ter zake van een te lage aangifte of te

lage betaling als zodanig weinig tot niets over betalingsonmacht. Het is uiteraard

onbehoorlijk van een bestuurder om bewust te weinig omzetbelasting aan te geven en te

voldoen, maar dat gedrag is nog niet voldoende bewijs dat het aan zijn kennelijk

onbehoorlijk bestuur te wijten is dat te weinig omzetbelasting is betaald.

9.4 Een melding van betalingsonmacht heeft niet slechts gelding voor de belasting die

ten tijde van die melding behoort te zijn of worden voldaan. Indien een

belastingschuldige eenmaal een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de zin

van artikel 7, eerste of tweede lid, Uitvoeringsbesluit heeft gedaan, dan behoudt deze

haar beschermende werking zolang de belastingschuldige een betalingsachterstand heeft,

aldus de Hoge Raad in zijn arrest HR NJ 2007/164 (zie 7.2). Zou een belastingschuldige

die na een rechtsgeldige melding een bedrieglijk aangifte- en betalingsgedrag start

daarvan gedurende een lange periode kunnen profiteren? Ik meen dat uit HR NJ

2007/164 nog niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat de beschermende

werking van een eenmaal rechtsgeldig gedane melding ook toekomt aan de

belastingschuldige die na die melding opzettelijk of grofschuldig geen of te weinig

belasting aangeeft en te weinig betaalt. Naar mijn mening biedt de tekst van de wet en

van het Uitvoeringsbesluit geen of nauwelijks aanknopingspunten om aan een dergelijke

belastingschuldige de voortduring van de beschermende werking te ontzeggen. Is het

echt nodig om bij een dergelijk bedrieglijk aangifte- en betalingsgedrag de beschermende

werking van een eenmaal gedane melding beëindigd te achten? Ik aarzel, omdat de

ontvanger ten minste twee mogelijkheden heeft om deze belastingschuldige aan te

pakken. De eerste mogelijkheid wordt de ontvanger geboden door datzelfde arrest HR NJ

2007/164 (zie 7.2), waar hij de ruimte krijgt om de nawerking van de rechtsgeldig

gedane melding ongedaan te maken, hetgeen hij reeds kan doen "na ontvangst van een

betaling" (zie r.o. 4.2). De ontvanger hoeft zich het voortduren van de

betalingsachterstand en de daaruit voor de malafide belastingschuldige voortvloeiende

bescherming van de melding ingevolge artikel 7 Uitvoeringsbesluit dus niet te laten

welgevallen. De ontvanger kan zich er voorts door een actief invorderingsbeleid voor

inzetten dat de betalingsachterstand ter zake waarvan de rechtsgeldige melding destijds

is gedaan, zo snel mogelijk wordt weggewerkt. De tweede mogelijkheid om deze

belastingschuldige aan te pakken doet zich voor bij de bewijsvoering door de ontvanger

van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat bedrieglijke aangifte- en betalingsgedrag vormt

een sterke indicatie van kennelijk onbehoorlijk bestuur (zie 7.3), waardoor de ontvanger

sterk staat in het kader van de op hem, op grond van artikel 36, derde lid, IW, rustende

bewijslast.

9.5 Het verdient echter naar mijn opvatting de voorkeur dat de Hoge Raad in aanvulling

op zijn arrest HR NJ 2007/164 op rechtssystematische grond oordeelt dat de

beschermende werking van de meldingsregeling ophoudt, zelfs bij het voortbestaan van

de betalingsachterstand, zodra de belastingschuldige opzettelijk of grofschuldig te lage

aangiften doet (of ruimer gesteld: zodra hij onjuiste informatie aan de ontvanger

verstrekt). Deze malafide bestuurder die immers weet of redelijkerwijze moet begrijpen

dat zijn aangifte- en betalingsgedrag tot gevolg heeft dat belastingschulden van de BV

onbetaald blijven, verdient geen bescherming meer. Hij kan in redelijkheid niet

verwachten dat de eerder gedane, geldige melding haar werking behoudt. Door zijn

onjuiste informatie over de financiële positie van de belastingschuldige belemmert hij het

zicht van de ontvanger op de betalingsonmacht en frustreert hij diens invorderingsbeleid.

Aldus wordt niet voldaan aan het in HR NJ 2007/164 (7.2) omschreven doel van de

meldingsplicht van artikel 36 IW: "(...) dat de ontvanger in een vroeg stadium op

zodanige wijze wordt ingelicht over de oorzaak van de betalingsproblemen en de

financiële positie van het desbetreffende rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam dat hij

zijn invorderingsbeleid (mede) daarop kan afstemmen, zulks teneinde het ontstaan van

hoge, onverhaalbare belastingschulden te voorkomen." Ook in artikel 7, tweede lid,

Uitvoeringsbesluit staat een sanctie op het doen van opzettelijk of grofschuldig onjuiste

75

aangiften: er kan in de naheffingsfase geen rechtsgeldige melding meer worden gedaan.

Er bestaat ook een parallel met de in eerste fase geldige melding van betalingsonmacht

die bij nader onderzoek, in de tweede fase van melden, blijkt te berusten op onjuiste

inlichtingen of gegevens: de melding verliest alsnog haar rechtsgeldigheid.

10. Beoordeling van de klachten

10.1 Belanghebbenden klagen dat het Hof voorbij gaat aan een overgelegde brief van 7

oktober 2004 (hierna: de brief) waarin reeds melding van betalingsonmacht zou zijn

gedaan. De uitlegging van de inhoud van de brief dat zij geen melding van

betalingsonmacht inhield, is voorbehouden aan het Hof. Deze lijkt niet onbegrijpelijk,

omdat belanghebbenden in hun verweerschrift in hoger beroep (p. 2) schrijven dat in de

brief "een verzoek om verrekening [wordt] gedaan en daardoor (...) naar de mening van

belanghebbenden geen sprake [is] van betalingsonmacht". Als de brief niet als een

melding van betalingsonmacht wordt opgevat, valt mijns inziens het doek voor

belanghebbenden. Van een melding van betalingsonmacht is in deze uitlegging niet

eerder sprake dan bij brief van 31 juli 2007 (zie r.o. 5.5 van de uitspraak van het Hof),

dus in de naheffingsfase. Aan de rechtsgeldigheid van deze melding staat echter het

opzettelijk doen van onjuiste aangiften door de Vennootschap in de weg.

10.2 Beter verdedigbaar lijkt mij de opvatting dat de motiveringsklacht van

belanghebbenden doel treft, omdat het Hof in zijn uitspraak niet heeft overwogen dat,

laat staan gemotiveerd waarom de brief niet geldt als een melding van

betalingsonmacht. Bovendien, in de brief wordt geschreven over de "financiële

moeilijkheden" van de Vennootschap en over haar liquiditeitsproblemen. Dat had naar

mijn opvatting moeten worden opgevat als een melding van betalingsonmacht. Als de

brief zo wordt gelezen en voorts rechtsgeldig melding is gedaan, heeft zij in beginsel

doorlopende werking. Het mogelijke nut van de aldus per 7 oktober 2004 rechtsgeldig

gedane melding is, naar het mij voorkomt, beperkt. De naheffingsaanslag ziet immers op

de jaren 2002 tot en met 2004. De door de melding bestreken tijdvakken waarover

omzetbelasting is verschuldigd zijn dan slechts de maanden augustus tot en met

december 2004. Ik meen evenwel dat van doorlopende werking van de melding geen

sprake kan zijn, omdat belanghebbenden de Ontvanger na hun melding onjuiste

informatie verschaften door het doen van opzettelijk onjuiste aangiften (onderdeel 9.5).

Het middel is wel gegrond, maar treft geen doel.

10.3 Eerst in repliek stellen belanghebbenden dat het bewijsvermoeden van artikel 36,

vierde lid, IW 1990 in strijd is met het communautaire evenredigheidsbeginsel en

daardoor geen rechtskracht heeft. Een klacht die eerst in repliek wordt ingebracht, is

tardief, maar kan door de Hoge Raad ambtshalve worden getoetst. De vraag luidt of die

bepaling al dan niet een onevenredige bewijslast legt op de bonafide bestuurder die niet

tijdig heeft gemeld, waardoor hij wettelijk is uitgesloten om te bewijzen dat hij geen

onbehoorlijk bestuur heeft gevoerd. Deze vraag is door mij reeds gesteld in mijn

conclusie voor HR BNB 2011/176(17), maar is toen in het arrest niet aan de orde

gekomen, zoals ook annotator J.A.R. van Eijsden in onderdeel 4 van zijn noot schrijft. In

genoemd arrest heeft de Hoge Raad alleen de mijns inziens eenvoudige vraag

beantwoord of de meldingsregeling van artikel 36, vierde lid, IW 1990 in haar

algemeenheid in strijd is met het communautaire evenredigheidsbeginsel. De resterende

vraag behoeft in dit geval niet gesteld te worden: belanghebbenden kwalificeren niet als

bonafide bestuurders.

11. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

76

Uitspraak 16 december 2011

Eerste Kamer

Nr. 10/02126

RM/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[De curator],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. G.R. den Dekker.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 380702/HA ZA 07-2709 van de rechtbank Amsterdam van 21

mei 2008;

b. het arrest in de zaak 200.012.025/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9

februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Curator mede door

mr. R.R. Verkerk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest, zij het slechts voor zover het hof daarin oordeelt dat de Curator ten

aanzien van de verkoop van de wijnen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een

curator in faillissement betaamt.

De advocaat van de Curator heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie

gereageerd; de advocaat van [verweerder] heeft dat eveneens gedaan bij brief van 14

oktober 2011.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) [Verweerder] is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2000 in

staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator tot curator in het

faillissement.

(ii) [Verweerder] dreef, in de vorm van een eenmanszaak, het restaurant "[...]" aan de

77

Egelantiersstraat te Amsterdam. Het restaurant was gevestigd in aan [verweerder] in

eigendom toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden

gebruikt. Behalve deze panden behoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris

van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke

wijnvoorraad.

(iii) In het tweede faillissementsverslag van de Curator aan de rechter-commissaris, van

30 mei 2001, staat onder meer vermeld:

"(...) bericht ik u dat met ingang van 7 februari het restaurant is gesloten, aangezien,

ondanks herhaalde toezeggingen van [verweerder] dienaangaande, op dat moment nog

geen reële concrete koper inclusief een gedegen financierings-voorstel bij mij bekend

was. (...) Zoals regelmatig met u besproken, is mijn opstelling met betrekking tot een

mogelijke overname van een door [verweerder] voorgestelde koper, dat ik bereid ben

ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan

mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op

heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de

enige concreet naar voren geschoven partij door [verweerder], het aannemingsbedrijf

[A] uit Noord-Holland, geldt dat niet alleen het, overigens zeer summier

gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen [B] ontvangen

bod, maar bovendien geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale

aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...)

Aangezien het onder alle omstandigheden en los van het voorgaande aangewezen is dat

de panden van [verweerder] aan de Egelantiersstraat op korte termijn te gelde worden

gemaakt en de hoogst mogelijke opbrengst dient te worden gegenereerd, heb ik, na

daartoe toestemming van u te hebben verkregen, [B] opdracht gegeven om door middel

van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het in mijn opdracht door

[B] opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van NLG

1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van NLG 1.650.000,00. Tot

op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van NLG

1.325.000,00 van [A] voornoemd en een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,00 via

[B] ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke

wijnvoorraad van [verweerder], in de panden aan de Egelantiersstraat, heb ik een door

mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk proces-

verbaal van inventarisatie op te maken (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst

met wijnen toegestuurd aan de directeur van [C] teneinde tot een taxatie van de wijnen

te komen. (...)

(iv) In het derde faillissementsverslag van 17 januari 2003 heeft de Curator onder meer

geschreven aan de opvolgend rechter- commissaris in het faillissement:

"Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven, was voorgesteld de panden op 11 juni

2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door [B] opgestelde taxatierapport zouden de

panden een executiewaarde vertegenwoordigen van EUR 669.325,82 terwijl de

onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op EUR 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige

verslag berichtte, zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk

EUR 601.258,79 en EUR 635.292,30. Gezien de door [B] substantieel hoger getaxeerde

executie-waarde en het feit dat voor de biedingen - desgevraagd - geen enkele zekerheid

kon worden geboden - is met instemming van [uw voorganger] besloten daarmee niet

akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod

ontvangen van EUR 680.670,32 van, althans via, makelaar [betrokkene 1]. Gezien de

persoonlijke garanties van deze makelaar moest het bod dermate serieus worden

genomen dat met instemming van [uw voorganger] het bod telefonisch is aanvaard en

de veiling van de panden is uitgesteld.

Op 12 juni 2001 is door mij schriftelijk bevestigd hetgeen partijen een dag eerder

telefonisch waren overeengekomen. Uiterlijk 15 juni 2001 zou een voorschotbedrag

worden voldaan van ruim EUR 90.000, terwijl de koper (zoals overeengekomen) tevens

78

de kosten van de uitgestelde veiling, waaronder salaris curator, voor zijn rekening zou

nemen. Uiterlijk 1 augustus 2001 zou de totale koopprijs op de faillissementsrekening

zijn bijgeschreven. Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn

makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk

gesteld (...).

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van

de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden,

is met instemming van [uw voorganger] besloten de panden wederom op 25 juni 2001

ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een

bedrag van EUR 517.309,45 verkocht en geleverd." (...)

(v) Op de in het laatst aangehaalde verslag genoemde veiling van 25 juni 2001 is geen

bodemprijs aangehouden.

(vi) De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn aan de koper van de

panden verkocht voor een bedrag van € 8.099,--.

(vii) Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven.

De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95.

3.2 [Verweerder] meent dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke

boedelopbrengst na te streven. Volgens [verweerder] heeft de Curator ten onrechte niet

het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bod aanvaard ten bedrage van f 1,4 miljoen (€

635.292,30), dat afkomstig was van Makelaarshuis Amstellanden B.V. Ook heeft hij ten

onrechte bij de veiling die heeft plaatsgevonden op 25 juni 2001, geen bodemprijs

gehanteerd. Tot slot is, voor zover thans in cassatie nog van belang, de op een waarde

van € 240.000,-- geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,--

, voor een te laag bedrag verkocht, aldus [verweerder]. Voor de schade die hij door deze

fouten heeft geleden, is de Curator persoonlijk jegens hem aansprakelijk, volgens

[verweerder]. In deze procedure vordert hij een hierop gerichte verklaring voor recht en

een veroordeling van de Curator genoemde schade, op te maken bij staat, te vergoeden.

3.3 Het hof heeft deze vorderingen in hoger beroep alsnog toegewezen. Het heeft het

verwijt gegrond geoordeeld dat de Curator bij de veiling op 25 juni 2001 een bodemprijs

had moeten hanteren (rov. 4.4.3 en 4.4.4). Voorts heeft het geoordeeld dat de Curator

onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de verkoop van de inventaris en de

wijnvoorraad (rov. 4.6 tot en met 4.7.5). Tegen deze oordelen keert het middel zich met

een reeks van klachten.

3.4.1 De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet

de terughoudendheid in acht heeft genomen die past bij de beantwoording van de vraag

of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld zoals in

redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk aansprakelijk is.

Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN

ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te

handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en

ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige

uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk

aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de

(gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de

uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de

faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt

hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar

het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke

wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor

de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de

boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling

79

uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde

maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [verweerder] de

Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid

van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde

vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te

beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en

ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de

gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben

kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard

volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke

aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan

worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij

het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

3.4.4 Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de

Curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden,

maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij - anders dan

met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist - geen recht gedaan

aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor in 3.4.2 is

omschreven.

3.5 Het arrest van het hof kan reeds daarom niet in stand blijven. De overige klachten

van het middel behoeven geen behandeling. Hetgeen de Curator daarin aanvoert, kan,

voor zover nodig, in de procedure na verwijzing aan de orde komen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-

Gravenhage;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van de Curator begroot op € 483,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor

salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.

Conclusie

Zaaknummer: 10/02126

mr. Wuisman

Roldatum: 30 september 2011

CONCLUSIE inzake:

[De curator],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel;

tegen

[Verweerder],

80

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. G.R. den Dekker.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), die te Amsterdam aan de

Egelantiersstraat in de vorm van een eenmanszaak het restaurant '[...]' dreef, is bij

vonnis d.d. 12 december 2000 door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement

verklaard. Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is bij datzelfde vonnis tot curator in dat

faillissement aangesteld. Als rechter-commissaris in het faillissement is benoemd mr. Van

der Schroeff.

(ii) [Verweerder] dreef het restaurant in hem toebehorende panden, waarvan de

bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden hoorden tot de

faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter &

Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad.

(iii) In het faillissementsverslag van 30 mei 2001 staat onder meer het volgende

opgetekend:

"[M]et ingang van 7 februari [is] het restaurant gesloten, aangezien (...) op dat moment

nog geen reële concrete koper (...) bij mij bekend was. (...)[Ik ben] bereid (...) ieder

voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter

beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden

heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige

concreet naar voren geschoven partij door [verweerder], het aannemingsbedrijf [A] uit

Noord-Holland, geldt niet alleen dat het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod

lager is dan een reeds via de hierna te noemen [B] ontvangen bod, maar bovendien dat

geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde

overname/doorstart. (...)

[Ik heb] [B] opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde

panden te veilen. (...) Het (...) door [B] (...) opgestelde taxatie-rapport maakt melding

van een executiewaarde van NLG 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse

verkoopwaarde van NLG 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet

geheel helder overnamebod van NLG 1.325.000,00 van [A] voornoemd en een

ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,00 via [B] ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke

wijnvoorraad van [verweerder], in de panden aan de Egelantiersstraat heb ik een door

mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk proces-

verbaal van inventarisatie op te maken (...). (...) Bovendien heb ik in een later stadium

de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van [C] teneinde tot een taxatie van de

wijnen te komen. (...)"

iv) In het faillissementsverslag van 17 januari 2003 wordt onder meer van het volgende

melding gemaakt:

"Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven was voorgesteld de panden op 11 juni

2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door [B] opgestelde taxatierapport zouden de

panden een executiewaarde vertegenwoordigen van EUR 669.325,82 terwijl de

onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op EUR 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige

verslag berichtte zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk EUR

601.258,79 en EUR 635.292,30. Gezien de door [B] substantieel hoger getaxeerde

executiewaarde en het feit dat voor de biedingen - desgevraagd - geen enkele zekerheid

kon worden geboden - is met instemming van [betrokkene 2] besloten daarmee niet

akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod

ontvangen van EUR 680.670,32 van, althans via, makelaar [betrokkene 1]. Gezien de

persoonlijke garanties van eerdergenoemde makelaar moest het bod dermate serieus

genomen worden dat met instemming van [betrokkene 2] het bod telefonisch is

aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld.

(...) Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de

afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...).

81

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van

de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden,

is met instemming van [betrokkene 2] besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter

veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag

van EUR 517.309,45 verkocht en geleverd."

(v) Op de veiling is geen bodemprijs aangehouden.

(vi) De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn voor een bedrag van €

8.099,- verkocht.

(vii) Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven. De restantschuld bedroeg toen €

459.712,95.

1.2 [Verweerder] heeft bij dagvaarding van 25 september 2007 bij de rechtbank

Amsterdam een procedure tegen de Curator aanhangig gemaakt. Hij vordert onder meer

(a) voor recht te verklaren dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak als curator de

voor curatoren (in faillissement) geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden en

(b) de Curator persoon-lijk te veroordelen hem de als gevolg hiervan geleden schade te

vergoeden. Aan deze vordering legt [verweerder] ten grondslag dat de Curator heeft

verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Hij heeft ten onrechte

niet het van Makelaarshuis Amstellanden B.V. afkomstige bod aanvaard. Ook heeft hij

ten onrechte bij de veiling van 25 juni 2001 geen bodemprijs gehanteerd. En de op €

240.000,- geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,-, is voor

een te laag bedrag verkocht.

1.3 Bij vonnis d.d. 21 mei 2008 wijst de rechtbank het gevorderde af. Zij is van oordeel

dat de Curator bij de verkoop van de panden, de inventaris en de wijn niet onzorgvuldig

heeft gehandeld.

1.4 In zijn arrest van 9 februari 2010 komt het hof Amsterdam tot een tegengestelde

conclusie.((1)) De curator heeft bij de verkoop van de panden, de inventaris en de

wijnvoorraad niet de zorgvuldigheid betracht die een curator (in een faillissement)

betaamt. Een beroep van de Curator op eigen schuld van [verweerder] verwerpt het hof.

Het hof vernietigt het bestreden vonnis en wijst de gevorderde verklaring voor recht en

veroordeling tot schadevergoeding alsnog toe.

1.5 De Curator is bij een exploot van 10 mei 2010 van het arrest van 9 februari 2010 van

het hof in cassatie gekomen.((2)) [Verweerder] heeft voor antwoord tot verwerping van

het cassatieberoep van de Curator doen concluderen. Vervolgens heeft ieder van de

partijen haar standpunt in cassatie schriftelijk laten toelichten door haar advocaat en de

Curator mede door [betrokkene 3]. Voor [verweerder] is nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 In gedeelte B van het cassatiemiddel zijn de klachten opgenomen. Zij zijn verdeeld

over vier onderdelen. De klachten hebben betrekking op de oordelen van het hof met

betrekking tot de veiling van de panden (onderdeel 1), respectievelijk de verkoop van de

inventaris (onderdeel 2), de verkoop van de wijn (onderdeel 3) en de verwerping van het

beroep van de Curator op eigen schuld van [verweerder] (onderdeel 4). De eerste drie

onderdelen omvatten vele subonderdelen.

de subonderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 (de door een curator in faillissement te betrachten

zorgvuldigheid)

2.2 De subonderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In

ieder van de subonderdelen wordt erover geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van

een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat bij het aanvaarden van persoonlijke

aansprakelijkheid van de curator terughoudendheid is te betrachten. Die

terughoudendheid is echter door het hof niet in acht genomen.

82

2.3 In het Maclou-arrest((3)) heeft de Hoge Raad in rov. 3.6 een maatstaf geformuleerd

aan de hand waarvan de aansprakelijkheid van de curator pro se moet worden

beoordeeld. In die rechtsoverweging stelt de Hoge Raad voorop dat in onderdeel 2.2 de

vraag aan de orde wordt gesteld welke maatstaf dient te worden gehanteerd bij de

beoordeling van de vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk is jegens

derden die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop de curator bij het beheren

en vereffenen van de failliete boedel te werk is gegaan. Vervolgens merkt de Hoge Raad

op dat eiseressen tot cassatie, de faillissementscrediteuren Maclou en Prouvost, de

stelling verdedigen dat de maatstaf ter vaststelling of een curator een op hem rustende

zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden dezelfde is als de maatstaf die ter zake van

aansprakelijkheid van advocaten wordt gehan-teerd. De Hoge Raad overweegt

dienaangaande:

"Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Zij miskent vooreerst dat een curator,

ook al beoefent hij het beroep van advocaat of een daarmee vergelijkbaar beroep, bij het

vervullen van zijn taak als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep.

Voorts miskent die stelling dat de curator, anders dan de beoefenaar van een beroep als

dat van advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen

aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van

zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen

van zijn beslissingen - die vaak geen uitstel kunnen lijden - óók rekening behoort te

houden met belangen van maatschappelijke aard.

Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele

persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die

daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen

zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring

beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht."

Deze door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf wordt vrij algemeen aanvaard en

toegepast.((4)) Mede uit het feit dat de Hoge Raad voor de persoonlijke

aansprakelijkheid van de curator een aparte maatstaf heeft geformuleerd en niet de voor

beroepsbeoefenaren gangbare maatstaf van toepassing heeft verklaard en ook uit de

gronden die de Hoge Raad daarvoor aanvoert, kan worden afgeleid dat voorzichtigheid of

terughoudendheid is te betrachten met het aanvaarden van persoonlijke

aansprakelijkheid van de curator wegens onzorgvuldig handelen. In lijn hiermee zou zijn

om voor aansprakelijkheid te verlangen dat er bij de curator sprake is van een duidelijk

tekort aan inzet en nauwgezetheid. Wanneer ook een andere weg had kunnen worden

gekozen dan die door de curator is aangehouden, maar de door de curator gemaakte

keuze rust op, gelet op de omstandigheden van het geval, nog redelijke gronden, dan

lijkt er niet gesproken te kunnen worden van een tekort aan inzet en/of nauwgezetheid..

De rechtspraak en de (omvangrijke) literatuur laten echter, naar het voorkomt, niet toe

te concluderen dat naar geldend recht pas persoonlijke aansprakelijkheid mag worden

aangenomen, indien er sprake is van ernstige verwijtbaarheid, met name in de zin van

grove schuld of (bewuste) roekeloosheid. De door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf

biedt daaraan ook geen steun. Die houdt nu eenmaal mede in dat een curator zijn taak

met nauwgezetheid en inzet verricht.

2.4 In het Maclou-arrest gaat het in concreto om persoonlijke aansprakelijkheid van een

curator jegens twee faillissementscrediteuren. Er bestaat echter, naar het voorkomt,

geen voldoende reden om de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor de door

de faillissementscurator te betrachten zorgvuldigheid, niet toe te passen bij de bepaling

van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator jegens de gefailleerde. De curator

heeft mede zijn belangen in aanmerking te nemen en niet alleen de schuldeisers maar

ook de failliet heeft er belang bij dat de curator zich erop toelegt om voor diens tot de

faillissementsboedel horend vermogen een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen.

Daarvan hangt mede de hoogte van de schuldenlast af, waarmee de failliet uiteindelijk

blijft zitten.((5)) Uit de bewoor-dingen die de Hoge Raad in het Maclou-arrest bij de

formulering van de vraagstelling en van de maatstaf aanhoudt, valt niet af te leiden dat

83

de Hoge Raad alleen het oog heeft gehad op de verhouding tussen de curator en de

faillissementscrediteuren.

2.5 Is het hof nu bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de Curator

van een onjuiste maatstaf uitgegaan? Het wordt in cassatie door de Curator wel gesteld,

maar een duidelijke onderbouwing hiervoor treft men in de betrokken subonderdelen niet

aan. Verder biedt het arrest van het hof daarvoor ook geen duidelijke aanwijzingen. Aan

het slot van rov. 4.7.4 concludeert het hof met betrekking tot de verkoop van de

wijnvoorraad dat de Curator zijn taak ten aanzien van de wijnen "niet nauwgezet en met

inzet" heeft verricht. Die bewoordingen sluiten aan bij de Maclou-norm. Er zijn geen

redenen om aan te nemen dat het hof bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de

Curator in verband met de verkoop van de panden en de inventaris van een andere,

strengere norm is uitgegaan. De klachten over een onjuiste rechtsopvatting van het hof

omtrent de te dezen toe te passen norm komen dan ook ongegrond voor.

2.6 Of de Curator niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een faillissementscurator

mag worden verwacht, is een vraag waarop het antwoord in sterke mate afhangt van de

concrete omstandigheden van het geval. Dat geeft aan de betreffende oordelen van het

hof een nogal sterk feitelijk karakter, waardoor de ruimte voor toetsing van het arrest

van het hof in cassatie uiteindelijk toch vrij beperkt is. Die toetsing zal in belangrijke

mate niet meer kunnen zijn dan een toetsing op begrijpelijkheid. Dit laatste is door de

opsteller van het cassatiemiddel ook onderkend. Op iedere klacht dat het hof blijk heeft

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de te dezen te hanteren maatstaf,

volgt telkens de algemene motiveringsklacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende

(begrijpelijk) heeft gemotiveerd. De onderbouwing voor iedere algemene

motiveringsklacht volgt in de daarna volgende subonderdelen. Daar treft men vele

(nadere) motiveringsklachten aan. Deze opzet van de motiveringsklachten brengt mee

dat de algemene motiveringsklachten zelf zelfstandige betekenis missen. Zij kunnen dan

ook verder onbesproken blijven.

onderdeel 1 (verkoop panden)

2.7 Het hof komt in rov. 4.4.4 tot de slotsom dat de Curator de zorgvuldigheid, die een

curator betaamt, niet in acht heeft genomen door met een verkoopopbrengst genoegen

te nemen die bijna NLG 200.000,- lager lag dan het bod van [A] Van de Curator had

mogen verwacht dat (a) hij op de veiling een bodemprijs had gehanteerd bijvoorbeeld

gelijk aan het door [A] uitgebrachte bod en/of (b) op een zodanig tijdstip na de veiling

contact had opgenomen met [B] of degene die via die makelaardij een bod had

uitgebracht dat de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen worden gemaakt. Deze

twee redenen die het hof aanvoert voor de tekortschietende zorgvuldigheid van de

Curator en die ieder 's hofs oordeel zelfstandig kunnen dragen, ontleent het hof aan de

volgende, in rov. 4.4.3 vermelde omstandigheden:

- In het faillissementsverslag van 30 mei 2001 wordt gewag gemaakt van het ontvangen

zijn via [B] van een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,-. Gesteld noch gebleken is

dat de Curator op dit bod heeft gereageerd dan wel op welke wijze hij dat heeft gedaan.

Tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft hij verklaard zich niet te

herinneren waarom dit bod tot niets heeft geleid.

- Het bod van [A] van NLG 1.325.000,- vond de Curator te laag.

- Op zijn verzoek heeft [B] een taxatierapport opgesteld, waarin met be-trekking tot de

panden een (onderhandse) waarde van NLG 1.650.000,- realiseerbaar wordt geacht.

((6))

2.8 Voor zover rov. 4.4.3 in subonderdeel 1.2 wordt bestreden, kan daaraan worden

voorbijgegaan. Dit subonderdeel is in § 5.1.3 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde

van de Curator ingetrokken

2.9 In subonderdeel 1.3 wordt als onbegrijpelijk bestreden de vaststelling dat gesteld

84

noch gebleken is dat dan wel hoe de Curator op het bod van NLG 1.400.000,- heeft

gereageerd. Gewezen wordt op stellingen van de Curator in eerste aanleg - CvA sub 8 en

21, alsmede Aantekeningen van [betrokkene 4] ten behoeve van de comparitie van

partijen - en op het faillissementsverslag d.d. 30 mei 2001. Het daar gestelde strekt

ertoe duidelijk te maken waarom de vóór de op 11 juni 2001 geplande veiling ontvangen

biedingen, waaronder het via [B] ontvangen bod van NLG 1.400.000,-, niet door de

Curator zijn aanvaard. Die stellingen maken genoemde vaststelling van het hof niet

onbegrijpelijk. Zij glijden in zekere zin langs 's hofs vaststelling heen. Zij maken immers

niet duidelijk hoe de Curator in concreto met het via [B] ontvangen bod is omgegaan. Uit

de stellingen blijkt met name niet in welke mate de Curator zich in het aanbod heeft

verdiept en in hoeverre hij er overleg over heeft gevoerd. In het feit dat het om een,

naar de Curator zelf in zijn verslag heeft opgemerkt, ongeclausuleerd bod gaat, heeft het

hof aanleiding kunnen vinden om ter zake meer duidelijkheid te verlangen. Bij een

ongeclausu-leerd bod spreekt het beroep op gebrek aan zekerheid niet aanstonds aan.

2.9 In subonderdeel 1.4 worden een achttal, door de Curator bij de rechtbank en/of het

hof naar voren gebrachte stellingen opgesomd die, zo wordt betoogd, het hof

onvoldoende (kenbaar) heeft betrokken bij zijn beoordeling van de vraag of door de

Curator bij de verkoop van de panden voldoende zorgvuldigheid is betracht. Daaraan

wordt de conclusie verbonden dat de motivering van het arrest tekortschiet.

2.9.1 In rov. 4.4.1 vermeldt het hof de door de Curator opgegeven reden voor het niet

hanteren van een bodemprijs: hij wilde voorkomen dat de panden niet zouden worden

verkocht en pas na enige tijd opnieuw op de markt zouden kunnen worden gebracht.

Hieruit blijkt dat het hof in ieder geval de onder (i) en (vii) bedoelde stellingen van de

Curator in aanmerking heeft genomen, voor zover zij inhouden dat de Curator belang

had bij een verkoop op korte termijn. De klacht in subonderdeel 1.4 mist in ieder geval in

zoverre feitelijke grondslag.

2.9.2 Hetzelfde geldt voor de stelling onder (v) dat de Curator alles eraan heeft gedaan

om tot een zo hoog mogelijke opbrengst te komen. Die stelling heeft zeker de aandacht

van het hof gekregen. In de rov. 4.4.3 en 4.4.4 komt het hof tot verwerping van de

stelling. De hoogte van de bieding van [A] en de hoogte van de taxatie van de panden

door [B] alsmede de hoogte en de aard van het via [B] gedane bod hadden de Curator

ertoe moeten brengen om op de veiling van 25 juni 2001 een bodemprijs te hanteren

en/of om tijdig na die veiling contact op te nemen met [B] of met degene die via de

makelaardij het ongeclausuleerde bod van NLG 1.400.000,- had uitgebracht, opdat hij de

koop op de veiling nog ongedaan had kunnen maken. Door dat na te laten is door de

Curator, zo luidt de slotsom van het hof, niet de zorgvuldigheid betracht die een curator

betaamt.

2.9.3 In de gronden die het hof voor zijn slotsom aanvoert, ligt ook de verwerping van de

overige stellingen besloten, voor zover zij al relevant zijn. In verband met dit laatste is

van belang dat het hof de Curator niet verwijt dat hij besloten heeft de panden op een

veiling te koop aan te bieden, maar dat hij dat heeft gedaan zonder daarbij een

bodemprijs te hanteren ten einde daarmee te vermijden dat op de veiling een resultaat

zou worden geboekt dat in het geheel niet in lijn zou zijn met de biedingen en taxatie

van vóór de veiling en de daarop gestoelde verwachtingen. De overige stellingen hebben

op dit aspect ofwel niet echt betrekking ofwel zijn te onspecifiek. Dit laatste geldt ook

voor de stellingen met betrekking tot het advies van [B] om de markt zijn werk te laten

doen en het overleg met de rechter-commissaris, waarnaar onder (vii) wordt verwezen.

De betrokken stellingen zijn heel algemeen. Zij houden niet alleen niet in wat in verband

met de bodemprijs nu precies aan de makelaardij en de rechter-commissaris is

voorgelegd en hoe dat is gebeurd, maar ook niet op grond van welke overwegingen zij

het aanhouden van een bodemprijs niet raadzaam hebben geacht. Een opmerking als: de

markt maar zijn werking laten doen, is in dit verband te weinig zeggend. Er bestond voor

het hof dan ook geen aanleiding om aan die andere stellingen nog apart aandacht te

85

schenken.

2.9.4 Kortom, subonderdeel 1.4 treft eveneens geen doel.

2.10 De klacht in subonderdeel 1.5 over het passeren in rov. 4.11 van het bewijsaanbod

met betrekking tot het aanvaarden door de Curator van het aanbod van Makelaars

Amstellanden strandt reeds hierop dat het hof die omstandigheid terecht voor irrelevant

houdt. Die omstandigheid speelt immers geen rol bij de gronden, waarop het hof zijn

oordeel stoelt dat de Curator niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator (in

faillissement) betaamt.

2.11 In de subonderdelen 1.6 en 1.7 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in

rov. 4.4.4 dat de Curator niet de hem betamende zorgvuldigheid heeft betracht door na

de veiling niet op een zodanig tijdstip contact op te nemen met [B] of degene die via die

makelaardij een bod had uitgebracht, dat hij de koop op de veiling nog ongedaan had

kunnen maken. De in deze subonderdelen opgenomen klachten kunnen reeds wegens

gemis aan belang geen doel treffen. Ook indien deze klachten op zichzelf terecht zouden

zijn voorgedragen dan kunnen zij niet tot vernietiging van het arrest van het hof leiden.

Dan blijft het oordeel dat de Curator niet de hem betamende zorgvuldigheid heeft

betracht in stand. Dat oordeel wordt immers ook ten volle gedragen door de andere door

het hof gebezigde grond dat de Curator ten onrechte niet een bodemprijs bij de veiling

heeft gehanteerd. Voor zoveel die grond in de eerdere subonderdelen wordt bestreden,

geschiedt dat, naar het voorkomt, om de hierboven vermelde redenen tevergeefs.

2.11.1 Overigens, kan van hetgeen het hof overweegt omtrent het tijdig na de veiling

van 25 juni 2001 contact opnemen met [B] of met degene die via deze makelaardij een

bod had gedaan met het oog op het ongedaan maken van de veilingkoop, niet gezegd

worden, zoals in subonderdeel 6 gebeurt, dat het hof daarmee buiten de grenzen van de

rechtsstrijd is getreden. Het thema van het ongedaan maken van de veilingkoop was

door [verweerder] al in § 3.2 van de dagvaarding van de eerste aanleg en ook in het

kader van grief 5 van de memorie van grieven aangesneden. In § 38 van de memorie

van antwoord reageert de Curator hierop aldus dat hij geen enkele reden had om de

koop binnen een uur na de veiling ongedaan te maken. Het feit dat [verweerder] bij

pleidooi in het verband van het ongedaan maken van de veilingkoop het alsnog

aanvaarden van het via [B] gedane ongeclausuleerde bod ter sprake brengt, is niet te

zien als een wijzigen van de grondslag van de eis, zoals in subonderdeel 6 verder nog

wordt gesteld, maar als een nader uitwerken van het thema van het ongedaan maken

van de veilingkoop. Het vermelden van het zojuist genoemde bod vormde op zichzelf

geen beroep op een nieuw feit. Dat bod was in het debat tussen partijen al eerder ter

sprake gekomen. Omdat het om een, naar de eigen stelling van de Curator,

ongeclausuleerd bod ging, is het niet als een onverwachte stap van [verweerder] te

beschouwen dat hij bij pleidooi aan dit bod refereert na de hiervoor vermelde reactie van

de Curator in de memorie van antwoord.

2.11.2 Naar aanleiding van subonderdeel 1.7 valt nog het volgende op te merken. Het

hof heeft omtrent het via [B] gedane aanbod geoordeeld en ook kunnen oordelen dat het

een ongeclausuleerd bod was en dat de Curator geen duidelijkheid heeft verschaft of dan

wel hoe hij op dat bod heeft gereageerd. In dat licht gezien is het niet onbegrijpelijk dat

het hof aan het bod nog betekenis heeft toegekend in het kader van de kwestie van het

ongedaan maken van de veilingkoop.

2.12 Nu de klachten in de voorafgaande subonderdelen geen doel treffen, geldt hetzelfde

voor de op die subonderdelen voortbouwende klacht in subonderdeel 1.8.

onderdeel 2 (verkoop inventaris)

2.13 De ook op de verkoop van de inventaris van toepassing zijnde eindconclusie in rov.

86

4.8 dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak als curator in het faillissement van

[verweerder] de voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden, doet

het hof mede stoelen op de vaststelling in rov. 4.6.7 dat de inventaris van het restaurant

van [verweerder] een bovengemiddelde waarde had en dat [de curator] daarvan op de

hoogte had kunnen en behoren te zijn. Tot die vaststelling komt het hof op basis van

hetgeen hij in de daaraan voorafgaande rov. 4.6.1 t/m 4.6.6 overweegt.

2.14 In het tegen rov. 4.6.3 gerichte subonderdeel 2.3 wordt tegen het oordeel van het

hof in die overweging dat de Curator uit de verzekeringspolissen en uit het op de

inventaris betrekking hebbend bedrag in de balans de waarde van de inventaris had

kunnen afleiden althans daaruit had moeten afleiden dat die inventaris een substantieel

hogere waarde vertegenwoordigde dan € 8.099,-, aangevoerd dat dit oordeel

onbegrijpelijk is. In verband daarmee wordt verwezen naar een stelling van de Curator

dat hij geen papieren heeft gezien waaruit zou blijken dat de waarde van de inventaris de

door [verweerder] gestelde NLG 180.000,- bedroeg. Verder wordt opgemerkt dat het hof

ook niet heeft vastgesteld hoe de Curator uit de verzekeringspolissen en de balans de

waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans dat deze waarde substantieel

hoger was dan € 8.099,-.

Het beroep op genoemde stelling kan niet baten. In rov. 4.6.2 heeft het hof, in cassatie

onbestreden vastgesteld, dat door [verweerder] onweersproken is gesteld dat de Curator

over de volledige administratie van het restaurant beschikte en dat de Curator derhalve

over de verzekeringspolissen beschikte.((7))

Het is gebruikelijk dat in (inboedel)verzekeringspolissen en balansen waarden van

goederen worden vermeld. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [verweerder] in §

2.5.1 gesteld dat op de balans de inventaris van [het restaurant] was gewaardeerd op €

180.000,- en de wijnvoorraad op € 60.000,-. Deze laatste stelling heeft de Curator op

zichzelf niet bestreden.((8)) Gelet op een en ander bestond er voor het hof geen

aanleiding om nader toe te lichten dat en hoe de Curator uit genoemde documenten de

waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans dat hij uit die documenten had

moeten afleiden dat de inboedel een substantieel hogere waarde vertegenwoordigde dan

€ 8.099,-.

2.15 Het in aanmerking nemen door het hof van de verzekeringspolissen en de balans

wordt in subonderdeel 2.2 nog bestreden met een beroep op artikel 85 lid 4 Rv. Omdat

[verweerder] genoemde stukken niet in het geding had gebracht, had het hof met de op

die stukken gebaseerde stellingen van [verweerder] geen rekening mogen houden. Deze

klacht gaat niet op. Wat [verweerder] omtrent de documenten heeft gesteld - met name

de in de balans vermelde waarden van de inventaris en de wijnvoorraad - is door de

Curator onbestreden gebleven en diende door het hof bijgevolg voor juist te worden

gehouden. Daaraan doet artikel 85 lid 4 Rv niet af.

2.16 De klacht in subonderdeel 2.4 die stoelt op de aanname dat door [verweerder] eerst

bij pleidooi in hoger beroep een beroep op de verzekeringspolissen en de balans heeft

gedaan, gaat niet op omdat zij feitelijke grondslag mist. Zoals hiervoor al opgemerkt,

heeft [verweerder] op deze stukken al in de dagvaarding in eerste aanleg een beroep

gedaan.

2.17 In subonderdeel 2.5 komt een op rov. 4.6.4 betrekking hebbende klacht voor. In die

rechtsoverweging stelt het hof eerst voorop dat door de Curator niet is gesteld en dat

ook anderszins niet is gebleken dat de inventaris volgens de verzekeringspolissen en de

balans slechts een bescheiden waarde had. Anders gezegd, uit deze stukken blijkt reeds

dat aan de inventaris niet een bescheiden waarde toekwam. Hiervoor voert het hof

vervolgens nog een nadere onderbouwing aan. In een door [verweerder] in het geding

gebracht taxatierapport wordt voor een gedeelte van de inventaris een waarde van €

14.450,- genoemd. Die waarde is reeds aanmerkelijk hoger, aldus het hof, dan het

bedrag waarvoor de (gehele) inventaris en de wijn te samen is verkocht, te weten €

8.099,-. Onder dit laatste bedrag begrijpt het hof, zo wordt aangenomen, mede het

87

gedeelte van de inventaris waarop het rapport betrekking heeft en daarmee ook de vier

glas- en loodramen. In het rapport worden zij immers genoemd. Het laten vallen van de

vier glas- en loodramen onder het bedrag van € 8.099,- is echter, zo wordt gesteld,

onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de Curator dat hij de vier glas- en

loodramen als onroerend heeft aangemerkt en dus niet als inventaris heeft verkocht.

Deze klacht strandt in ieder geval op het feit dat zij belang mist. Dat de inventaris niet

een bescheiden waarde had, heeft het hof al aangenomen en kunnen aannemen op

grond van de onbestreden gebleven stellingen van [verweerder] aangaande de

verzekeringspolissen en de balans. Hetgeen het hof in dit verband nog overweegt naar

aanleiding van het door [verweerder] overgelegde taxatierapport is als een overweging

ten overvloede te beschouwen.

2.18 Aan subonderdeel 2.6 kan worden voorbijgegaan, omdat het blijkens § 5.1.3 van de

Schriftelijke Toelichting aan de kant van de Curator niet gehandhaafd is.

2.19 Subonderdeel 2.7 mist zelfstandige betekenis: aan de veronderstelling dat een of

meer klachten in de voorafgaande subonderdelen slagen, wordt de conclusie verbonden

dat dan 's hofs oordeel in rov. 4.6.7 ook niet in stand kan blijven. Die conclusie gaat niet

op, omdat de veronderstelling niet juist is.

2.20 De op rov. 4.6.8 betrekking hebbende klacht in subondeerdeel 2.8 stuit hierop af

dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft door het beroep van de

Curator op het - overigens bestreden - feit dat [verweerder] hem niet op de meer dan

gemiddelde waarde van de inventaris heeft gewezen, te verwerpen op de grond dat de

door een curator in acht te nemen zorgvuldigheid meebrengt dat de curator zelfstandig

een onderzoek instelt naar de waarde van bestanddelen van een boedel. Zo'n plicht tot

het uitvoeren van een zelfstandig onderzoek ligt opgesloten in de plicht van de curator

jegens zowel de schuldeisers als jegens de failliet om een zo hoog mogelijke opbrengst

voor de boedel te realiseren. Verder beschikte de Curator, zo heeft het hof vastgesteld,

over van [verweerder] ontvangen documentatie waaruit hij de meer dan gemiddelde

waarde van de inboedel had kunnen afleiden. Dat hij heeft nagelaten van die informatie

(in voldoende mate) kennis te nemen, rekent het hof hem aan. Ook daarmee geeft het

hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.21 De klacht in subonderdeel 2.9 mist doel, omdat deze op een onjuiste lezing van rov.

4.6.10 rust. Van een beoordeling op de voet of het handelen van de Curator, achteraf

bezien, het best haalbare resultaat heeft opgeleverd, is in rov. 4.6.10 geen sprake. Het

hof zegt niet meer dan dat het beroep van de Curator op de financiële consequenties,

indien het pand niet binnen de overeengekomen periode leeg zou worden opgeleverd, op

zichzelf niet voldoende overtuigd omdat niet uit de doeken is gedaan met welke en hoe

grote financiële consequenties van een niet tijdig leeg opleveren destijds rekening werd

gehouden. Deze destijds te verwachten financiële consequenties betreffen een

omstandigheid die het hof in aanmerking heeft mogen nemen bij de beoordeling van de

door de Curator met zijn verweer opgeroepen vraag naar de snelheid die bij de verkoop

van de inventaris diende te worden betracht.

2.22 Anders dan in subonderdeel 2.10 wordt betoogd geeft het hof in rov. 4.6.11 geen

blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Terecht oordeelt het hof dat aan de verplichting

van de Curator om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren niet

afdoet het feit dat [verweerder] niet verzocht heeft om de boedel rechtstreeks of via een

ander aan hem te verkopen.

2.23 In subonderdeel 2.11 wordt naar stellingen verwezen waarvan niet wordt

aangegeven en ook niet zonder meer valt in te zien dat het om essentiële stellingen gaat.

De klacht dat het hof ten onrechte deze stellingen onvoldoende (kenbaar) bij zijn

beoordeling heeft betrokken en daarmee zijn arrest onvoldoende begrijpelijk heeft

gemotiveerd, stuit hierop af.

88

onderdeel 3 (verkoop wijn)

2.24 In de subonderdelen 3.2 en 3.3 worden de rov. 4.7.2 respectievelijk 4.7.3

bestreden. Bij de in die subonderdelen opgenomen klachten wordt ervan uitgegaan dat

het hof in deze overwegingen zich al specifiek bezighoudt met de vraag of de Curator de

onvolledigheid van de door de deurwaarder opgemaakte lijst van wijnen had kunnen

onderkennen. Dat is echter niet het geval. In de rov. 4.7.2 en 4.7.3 staat het hof stil bij

de meer algemene vragen: om wat voor een wijnvoorraad ging het en welk beeld had de

Curator daarvan? Op de in die rechtsoverwegingen vermelde gronden concludeert het hof

dat het om een aanzienlijke wijnvoorraad ging en dat de Curator zich hiervan ook bewust

is geweest. Kortom, de klachten in de subonderdelen 3.2 en 3.3 missen feitelijke

grondslag.

2.25 Met subonderdeel 3.4 wordt rov. 4.7.4 bestreden. Daarin stelt het hof eerst vast dat

de door de deurwaarder opgestelde lijst van (aanwezige) wijnen((9)) zeer onvolledig is.

Daarna geeft het hof als zijn oordeel dat de Curator de door de deurwaarder opgemaakte

lijst als een onvoldoende basis voor de - op verzoek van de Curator uitgevoerde - taxatie

van de wijnen door een deskundige had behoren te beschouwen en daardoor de nodige

twijfels over de uitgebrachte taxatie had moeten hebben. Daarop baseert het hof

tenslotte de slotsom dat de Curator zijn taak als curator ten aanzien van de wijnen niet

nauwgezet en met inzet heeft verricht.

2.25.1 Het hof acht de door de deurwaarder opgestelde lijst zeer onvolledig, omdat niet

onduidelijk is om welke aantallen het gaat. Hiertegen wordt ingebracht dat dit oordeel

onbegrijpelijk is, nu de vermelding van iedere type wijn in de lijst begint met de

vermelding van een nummer, welk nummer niet anders valt te begrijpen dan als een

verwijzing naar een aantal. Hetgeen over de vermelding van een nummer wordt gesteld,

is, zo valt uit de overgelegde lijst af te leiden, correct. Waarom de lijst - en daar gaat het

uiteindelijk om - voor de Curator onduidelijk moet zijn geweest op het vlak van de

aantallen, maakt het hof niet duidelijk.

2.25.2 De lijst schiet naar het oordeel van het hof ook tekort vanwege het ontbreken van

de vermelding van de wijnhuizen. Hiertegen wordt aangevoerd niet dat in de lijst wel de

wijnhuizen staan vermeld, maar dat het hof met het aannemen van dit tekort buiten de

grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweerder] heeft nl. in het kader van zijn

beroep op de ondeugdelijkheid van de lijst niet gewezen op het ontbreken van de

vermelding van de wijnhuizen. Dit laatste wordt terecht aangevoerd. Van de kant van

[verweerder] is voor de gebrekkigheid van de lijst geen beroep op het ontbreken in de

lijst van de vermelding van de wijnhuizen gedaan. Het dan toch in aanmerking nemen

van het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen, is inderdaad als strijdig met

artikel 24 Rv te beschouwen.

2.25.3 Naar aanleiding van het derde door het hof aangenomen tekort in de lijst, nl. dat

niet steeds het wijnjaar wordt vermeld, wordt aangevoerd dat dat slechts geldt bij 5 van

de ruim 100 vermelde wijnen. Dit laatste relativeert zeker het gewicht van dit derde

tekort en geeft op zichzelf geen aanleiding om de lijst als 'zeer onvolledig' aan te

merken.

2.25.4 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat de door de

deurwaarder opgestelde lijst van aanwezige wijnen zeer onvolledig is, op een in juridisch

opzicht gebrekkige grondslag rust, en dat om die reden het oordeel geen stand kan

houden.

2.26 Met het wegvallen van het oordeel van het hof over de kwaliteit van de door de

deurwaarder opgestelde lijst ontvalt ook de grondslag voor de andere twee, hierboven

genoemde oordelen in rov. 4.7.4. Die oordelen bouwen immers voort op het eerste

89

oordeel. Een en ander wordt in subonderdeel 3.5 ook betoogd. In dat opzicht treft dit

subonderdeel doel. Het subonderdeel behoeft geen verdere bespreking.

2.27 Bij voormelde stand van zaken behoeven de subonderdelen 3.6 en 3.7 ook geen

behandeling meer

onderdeel 4 (eigen schuld [verweerder])

2.28 Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7.6

van het beroep van de Curator op eigen schuld van [verweerder]. De gedachtengang die

het hof daarbij volgt, is, zo schijnt het toe, de volgende. In de eerste alinea stelt het hof

vast dat wegens onvoldoende adstructie niet kan worden aangenomen dat het door de

Curator aan [verweerder] verweten handelen tot een lagere opbrengst van de panden,

de inventaris en van de wijnen heeft geleid. In de tweede alinea brengt het hof tot

uitdrukking dat in de onderhavige procedure niet aan de orde is of het aan [verweerder]

verweten handelen anderszins nog tot een lagere opbrengst van de boedel heeft geleid.

In de onderhavige procedure is nl. alleen het handelen van de Curator aan de orde. Met

dit laatste heeft het hof het oog op het handelen van de Curator in verband met de

verkoop van de zojuist genoemde goederen. Anders gezegd, de vraag van eigen schuld,

voor zover die geen verband houdt met deze verkoop, ligt buiten de grenzen van de

rechtsstrijd van de onderhavige procedure.

2.29 Het oordeel in de eerste alinea blijft op zichzelf onbestreden. Het oordeel over de

mate waarin in de onderhavige procedure het beroep van de Curator op de eigen schuld

van [verweerder] aan de orde is, stoelt op een uitleg van de gedingstukken. De

onbegrijpelijkheid van die uitleg wordt niet aangetoond. Verder kan die uitleg in cassatie

niet worden getoetst. Kortom, onderdeel 4 treft geen doel.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover

het hof daarin oordeelt dat de Curator ten aanzien van de verkoop van de wijnen niet de

zorgvuldigheid heeft betracht die een curator in faillissement betaamt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

90

Zaak C-396/09: Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 20 oktober 2011

(verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Tribunale ordinario di Bari —

Italië) — Interedil Srl in liquidatie/Fallimento Interedil Srl en Intesa Gestione Crediti SpA

(Prejudiciële verwijzing — Bevoegdheid van lagere rechter om Hof prejudiciële vraag te

stellen — Verordening (EG) nr. 1346/2000 — Insolventieprocedures — Internationale

bevoegdheid — Centrum van voornaamste belangen van schuldenaar — Verplaatsing van

statutaire zetel naar andere lidstaat — Begrip „vestiging” )

Publicatieblad Nr. C 362 van 10/12/2011 blz. 0003 - 0004

Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 20 oktober 2011 (verzoek om een prejudiciële

beslissing ingediend door het Tribunale ordinario di Bari — Italië) — Interedil Srl in

liquidatie/Fallimento Interedil Srl en Intesa Gestione Crediti SpA

(Zaak C-396/09) [1]

Verwijzende rechter

Tribunale ordinario di Bari

Partijen in het hoofdgeding

Verzoekende partij: Interedil Srl in liquidatie

Verwerende partijen: Fallimento Interedil Srl en Intesa Gestione Crediti SpA

Voorwerp

Verzoek om een prejudiciële beslissing — Tribunale ordinario di Bari — Uitlegging van

artikel 3 van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende

insolventieprocedures (PB L 160, blz. 1) — Centrum van de voornaamste belangen van

de schuldenaar — Vermoeden van de plaats van de statutaire zetel — Vestiging in een

andere lidstaat — Communautaire of nationale begrippen

Dictum

1) Het Unierecht verzet zich ertegen dat een nationale rechter overeenkomstig een

nationale procedureregel gebonden is aan het oordeel van een hogere nationale rechter,

wanneer blijkt dat het oordeel van de hogere rechter in strijd is met het Unierecht zoals

uitgelegd door het Hof.

2) Het begrip "centrum van de voornaamste belangen" van de schuldenaar in artikel 3,

lid 1, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende

insolventieprocedures, moet worden uitgelegd aan de hand van het Unierecht.

3) Voor de vaststelling van het centrum van de voornaamste belangen van een

schuldplichtige vennootschap moet artikel 3, lid 1, tweede volzin, van verordening nr.

1346/2000 worden uitgelegd als volgt:

- het centrum van de voornaamste belangen van een schuldplichtige vennootschap moet

worden vastgesteld door voorrang te geven aan de plaats van het hoofdbestuur van deze

vennootschap zoals die aan de hand van objectieve en voor derden verifieerbare

91

gegevens kan worden bepaald. Indien de bestuurs- en toezichtorganen van een

vennootschap zich op de plaats van haar statutaire zetel bevinden en de

bestuursbesluiten van deze vennootschap op voor derden verifieerbare wijze op die

plaats worden genomen, kan het vermoeden van die bepaling niet worden weerlegd.

Indien de plaats van het hoofdbestuur van een vennootschap zich niet op de plaats van

haar statutaire zetel bevindt, kunnen de aanwezigheid van vermogensbestanddelen van

de vennootschap in een andere lidstaat dan die van de statutaire zetel van deze

vennootschap en het aldaar bestaan van overeenkomsten met betrekking tot de

financiële exploitatie van die vermogensbestanddelen slechts volstaan voor de

weerlegging van dat vermoeden, wanneer uit een integrale beoordeling van alle

relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze blijkt dat het werkelijke

centrum van bestuur en toezicht van deze vennootschap en van het beheer over haar

belangen zich in die andere lidstaat bevindt;

- wanneer de statutaire zetel van een schuldplichtige vennootschap vóór indiening van

een verzoek tot opening van een insolventieprocedure is verplaatst, wordt het centrum

van de voornaamste belangen van de vennootschap vermoed de plaats van haar nieuwe

statutaire zetel te zijn.

4) Het begrip "vestiging" in de zin van artikel 3, lid 2, van deze verordening moet aldus

worden uitgelegd dat sprake dient te zijn van een structuur met een minimum aan

organisatie en een zekere stabiliteit voor de uitoefening van een economische activiteit.

De loutere aanwezigheid van individuele vermogensbestanddelen of bankrekeningen

beantwoordt in beginsel niet aan die definitie.

[1] PB C 312 van 19.12.2009.

92

Zaak C-112/10: Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 17 november 2011

(verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Hof van Cassatie (België)) —

Procureur-generaal bij het Hof van Beroep te Antwerpen/Zaza Retail BV (Verordening

(EG) nr. 1346/2000 — Insolventieprocedures — Opening van territoriale

insolventieprocedure — In toepasselijk nationaal recht gestelde voorwaarden die in de

weg staan aan opening van hoofdinsolventieprocedure — Schuldeiser die bevoegd is om

opening van territoriale insolventieprocedure aan te vragen)

Publicatieblad Nr. C 025 van 28/01/2012 blz. 0007 - 0008

Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 17 november 2011 (verzoek om een prejudiciële

beslissing ingediend door het Hof van Cassatie (België)) — Procureur-generaal bij het Hof

van Beroep te Antwerpen/Zaza Retail BV

(Zaak C-112/10) [1]

Verwijzende rechter

Hof van Cassatie (België)

Partijen in het hoofdgeding

Verzoekende partij: Procureur-generaal bij het Hof van Beroep te Antwerpen

Verwerende partij: Zaza Retail BV

Voorwerp

Verzoek om een prejudiciële beslissing — Hof van Cassatie (België) — Uitlegging van

artikel 3, lid 4, sub a en b, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei

2000 betreffende insolventieprocedures (PB L 160, blz. 1) — Internationale bevoegdheid

om een insolventieprocedure te openen — Bevoegdheid van de rechter van de lidstaat

niet waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt,

maar waar een van zijn vestigingen zich bevindt — Begrip "voorwaarden die gesteld

worden" en "schuldeiser"

Dictum

1) De uitdrukking "de voorwaarden die gesteld worden" van artikel 3, lid 4, sub a, van

verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende

insolventieprocedures, die verwijst naar de voorwaarden die volgens het recht van de

lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich

bevindt, de opening van een hoofdinsolventieprocedure in deze staat verhinderen, moet

aldus worden uitgelegd dat zij geen betrekking heeft op de voorwaarden waardoor

bepaalde specifieke personen worden uitgesloten van de groep personen die bevoegd zijn

om de opening van deze procedure aan te vragen.

2) De term "schuldeiser" van artikel 3, lid 4, sub b, van deze verordening, die wordt

gebruikt ter aanduiding van de groep personen die bevoegd zijn om de opening van een

zelfstandige territoriale procedure aan te vragen, moet aldus worden uitgelegd dat

daaronder niet een autoriteit van een lidstaat valt die volgens het nationale recht van

deze staat tot taak heeft in het algemeen belang te handelen, maar die noch als

schuldeiser noch namens en voor rekening van de schuldeisers handelt.

93

Zaak C-191/10: Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 15 december 2011

(verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Cour de cassation —

Frankrijk) — Société Rastelli Davide e C. Snc/Jean-Charles Hidoux, in zijn hoedanigheid

van curator van de vennootschap Médiasucre international (Verordening (EG) nr.

1346/2000 — Insolventieprocedures — Internationale bevoegdheid — Uitbreiding, op

grond van vermenging van vermogens, van insolventieprocedure tegen in lidstaat

gevestigde vennootschap tot vennootschap met statutaire zetel in andere lidstaat)

Publicatieblad Nr. C 039 van 11/02/2012 blz. 0003 - 0004

Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 15 december 2011 (verzoek om een prejudiciële

beslissing ingediend door de Cour de cassation — Frankrijk) — Société Rastelli Davide e

C. Snc/Jean-Charles Hidoux, in zijn hoedanigheid van curator van de vennootschap

Médiasucre international

(Zaak C-191/10) [1]

Verwijzende rechter

Cour de cassation

Partijen in het hoofdgeding

Verzoekende partij: Société Rastelli Davide e C. Snc

Verwerende partij: Jean-Charles Hidoux, in zijn hoedanigheid van curator van de

vennootschap Médiasucre international

Voorwerp

Verzoek om een prejudiciële beslissing — Cour de cassation — Uitlegging van artikel 3,

leden 1 en 2, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000

betreffende insolventieprocedures (PB L 160, blz. 1) — Internationale bevoegdheid van

de Franse rechterlijke instanties om, op grond van de vermenging van de vermogens,

een insolventieprocedure tegen een op het nationale grondgebied gevestigde

vennootschap uit te breiden tot een vennootschap die haar statutaire zetel in een andere

lidstaat heeft — Begrippen "opening" en "uitbreiding" van een insolventieprocedure —

Bepaling van het centrum van de voornaamste belangen

Dictum

1) Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende

insolventieprocedures moet aldus worden uitgelegd dat een rechterlijke instantie van een

lidstaat die de hoofdinsolventieprocedure heeft geopend tegen een vennootschap op

grond dat zij het centrum van haar voornaamste belangen in deze staat heeft, deze

procedure krachtens een bepaling van haar nationaal recht enkel kan uitbreiden tot een

tweede vennootschap die haar statutaire zetel in een andere lidstaat heeft, indien wordt

aangetoond dat het centrum van de voornaamste belangen van de tweede vennootschap

in de eerste lidstaat is gelegen.

2) Verordening nr. 1346/2000 moet aldus worden uitgelegd dat, wanneer een vordering

met betrekking tot een vennootschap met statutaire zetel in een lidstaat het voorwerp

uitmaakt van een vordering die ertoe strekt de gevolgen van een insolventieprocedure

94

die in een andere lidstaat is geopend tegen een in laatstbedoelde lidstaat gevestigde

vennootschap, tot haar uit te breiden, de loutere vaststelling van de vermenging van de

vermogens van deze vennootschappen niet volstaat als bewijs dat het centrum van de

voornaamste belangen van de vennootschap waartegen de vordering is gericht, ook in de

andere lidstaat is gelegen. Ter weerlegging van het vermoeden dat dit centrum op de

plaats van de statutaire zetel is gelegen, moet op grond van een integrale evaluatie van

alle relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze kunnen worden

vastgesteld, dat het werkelijke bestuurs- en toezichtcentrum van de vennootschap die

het voorwerp uitmaakt van de vordering tot uitbreiding, gelegen is in de lidstaat waar de

oorspronkelijke insolventieprocedure werd geopend.