Nieuw insolventierecht: grote impact op faillissement & WCO · • Grensoverschrijdende...

22/09/2017

1

Nieuw insolventierecht: grote impact op faillissement & WCO

Praktische belang en toepassing van het nieuwe insolventierecht

Joan DUBAERE

Advocaat

12 september 2017

Antwerpen

14 september 2017

Gent

Joan Dubaere – Seminarie “Nieuw insolventierecht: grote impact op faillissement en WCO” |2Joan Dubaere – Seminarie “Nieuw insolventierecht: grote impact op faillissement en WCO” |2

Wet van 11 augustus 2017houdende invoeging van het Boek XX “Insolventie van

ondernemingen” in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen

aan boek XX, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XX,

in boek I van het Wetboek van economisch recht

=> In B.S. gepubliceerd op 11 september 2017


22/09/2017

2


INHOUDSTAFEL

1. Inleiding2. Personeel toepassingsgebied3. Procedure4. Preventieve maatregelen5. Gerechtelijke reorganisatie6. Faillissement7. Grensoverschrijdende insolventie8. Aansprakelijkheidsvorderingen



1. Inleiding

I. DoelstellingenII. Genese: van waar komen we?III. Waar zijn we geland: structuurIV. Highlights


22/09/2017

3


I. DoelstellingenCf. Doelstelling Minister van Justitie Koen Geens in “de sprong naar het recht van morgen”

• Kern / basisprincipes behouden: continuïteit versus liquidatiescenario bij faillissement

• Coherentie en consistentie: integratie in het WER van zowel gerechtelijk reorganisatie als faillissementen in één boek, met uniform begrippenkader

• Fresh start aanmoedigen

• Digitalisering- Centraal Register Solvabiliteit (RegSol)

- Sinds 1 april 2017 (reeds in voege voor faillissementen)

• Aanpassing aan Europese normen- Cf. nieuwe Insolventieverordening 2015/848




Huidige wetgeving

Boek XX

Gekenmerkt door DUALITEIT :

- Faillissementen � met het oog op liquidatie

- Gerechtelijke reorganisatie � met het oog op continuïteit

Gekenmerkt door INTEGRATIE:

Beide procedures � worden bijeengebracht in één consistent geheel: de “insolventiewetgeving ”

22/09/2017

4


II. Genese: van waar komen we?

Wet van 11 augustus 2017 :

- Voorbereiding voorontwerp door experten werkgroep

- Parl.St. Kamer, nr. 54-2407

- Plenaire vergadering Kamer 13 juli 2017 : definitief goedgekeurd

- Bekrachtiging: 11 augustus 2017

- Belgisch Staatsblad: 11 september 2017

- Inwerkingtreding: 1 mei 2018 (bepalingen zijn toepasselijk op insolventieprocedures geopend vanaf 1 mei 2018)



III. Waar zijn we geland: structuur wetsontwerp

• Boek I: Definities- Algemene definities eigen aan WER - Art. I.22 WER: definities eigen aan Boek XX

• Boek XX: Insolventiewetgeving- Titel 1: Algemene beginselen- Titel 2: Opsporing van ondernemingen in moeilijkheden- Titel 3: Voorlopige maatregelen- Titel 4: Ondernemingsbemiddelaar en minnelijk akkoord- Titel 5: Gerechtelijke reorganisatie - Titel 6: Faillissement- Titel 7: Grensoverschrijdende insolventie- Titel 8: Aansprakelijkheidsvorderingen- Titel 9: Verbodsbepalingen en rehabilitatie- Titel 10: Intrekking faillissement- Titel 11: Evaluatie van de insolventieprocedures

Opgelet : * Naast boek XX, ook wijzigingen in andere wetgeving (eg Sw., Ger.W., W.Venn.) * Reparatiewetten mogelijk


22/09/2017

5


IV. Highlights

• Uitbreiding van personeel toepassingsgebied

• Stimuleren van minnelijk akkoord

• “Fresh start”: Faillissementsboedel

• Geïntegreerd aansprakelijkheidsregime, incl. “Wrongfrul trading”

• Aanpassing van verschoonbaarheid en bevrijding: “kwijtschelding”

• Regels inzake gedwongen verkopen

• Elektronisch insolventiedossier

• Grensoverschrijdende insolventieprocedures

• Maar ook: juridisch technische verbeteringen aan bestaande regels




V. Voornaamste wijzigingen aan ontwerp, na parlementaire bespreking (2 lezingen)

• Schrapping stil faillissement

• Fiscale en sociale schulden => toch boedelschulden in navolgend faillissement / vereffening

• Toevoeging nieuwe titel X: ‘Intrekking faillissement’

• Toevoeging nieuwe titel XI: ‘Evaluatie van de insolventieprocedures’

22/09/2017

6


2. Personeel toepassingsgebied

I. Kernbegrip: “Ondernemingen”(schuldenaar)II. Bijzonder geval: de vrije beroepenIII. Bijzonder geval: de financiële sector



I. Kernbegrip: “Ondernemingen”(schuldenaar)

• Uniform toepassingsgebied voor faillissement & gere chtelijke reorganisatie

• Uitbreiding toepassingsgebied: � notie “koopman” is verdwenen� ‘onderneming’ is sleutelbegrip� thans ook VZW, vrije beroeper,…


22/09/2017

7


I. Kernbegrip: “Ondernemingen”(schuldenaar)

• Wie of wat is een “onderneming” (art. XX.1 § 1 WER)? (a) Iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent (b) Iedere rechtspersoon (ook VZW, burgerlijke vennootschap onder

handelsvorm, stichtingen,…)(c) Iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid (quid afgescheiden

vermogen?)

• Wie of wat is geen “onderneming” (art. XX.1 § 1 WER)?(a) Iedere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid die geen uitkeringsoogmerk

heeft en die ook in feite geen uitkeringen verricht aan haar leden of aan personen die een beslissende invloed uitoefenen op het beleid van de organisatie

(b) Iedere publiekrechtelijke rechtspersoon (c) De Federale Staat, gewesten, gemeenschappen, provincies,

hulpverleningszones, …



II. Bijzonder geval: de vrije beroepen

• Nieuwe definitie “beoefenaar van een vrij beroep” ( art. I., 1, 14°WER):

“elke onderneming wiers activiteit er hoofdzakelijk in bestaat om, op onafhankelijke wijze en onder eigen verantwoordelijkheid, intellectuele prestaties te verrichten waarvoor een voorafgaande opleiding en een permanente vorming is vereist en die onderworpen is aan een plichtenleer waarvan de naleving door of krachtens een door de wet aangeduide tuchtrechtelijke instelling kan worden afgedwongen”

� Art. XX.1§1 in fine WER: Koning (bij KB) bepaalt nadere toepassingsregels voor vrije beroepen en hun verenigingen

• Wie valt er dan onder?� Onder andere: advocaten, apothekers, accountants, architecten, notarissen, geneesheren, …


22/09/2017

8


II. Bijzonder geval: de vrije beroepen

• Art. XX.1§2, lid 1 WER: Boek XX geldt onverminderd het bijzonder rechtdat de gereglementeerde vrije beroepen of ministeriële ambtenaren en notarissen betreft, met inbegrip van toegang tot beroep, beperkingen aan beheer en overgang van vermogen en eerbiediging van het beroepsgeheim

• Art. XX.1§2, lid 2 WER: geen beperking van plicht tot bewaren van beroepsgeheim of vrije keuze van patiënt of cliënt van beoefenaar van een vrij beroep

• Art. XX.1§4 WER: advies vragen aan Orde/Instituut in geval van twijfel

� Voor Advocaten: op niveau van OVB/OBFG, lokale balies, IAB, …. � KB zal dit verder moeten verduidelijken…



III. Bijzonder geval: de financiële sector

• Wie? Banken, kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen,…

- Uitsluiting toepassing meeste titel boek II: * Titel II - handelsonderzoeken);* Titel III - voorlopige maatregelen;* Titel IV - ondernemingsbemiddelaar en minnelijk akkoord;* Titel V - gerechtelijke reorganisatie

- Overige Titels uit boek XX wel van toepassing


22/09/2017

9


3. Procedure

I. AlgemeenII. BevoegdheidIII. Register: “RegSol”IV. Insolventiefunctionarissen



I. Algemeen

• “Hoofdstuk 2 ”: proceduregels die gelden voor alleinsolventieprocedures (gerechtelijke reorganisatie + faillissement)

• Grotendeels gekend maar nu gegroepeerd in boek XX

- Art. XX.2 WER : uitsluiting van rechtsmiddelen tegen bepaalde beslissingen- Art. XX.3 WER : termijnen - Art. XX.4 WER : verduidelijking partij-hoedanigheid en vrijwillige tussenkomst - Art. XX.6 WER : gedwongen overlegging van stukken: VERRUIMDE

mogelijkheid voor gedelegeerd rechter of rechter-commissaris om conform art. 877 Ger. W. te bevelen dat stukken bij dossier van insolvabiliteit worden gevoegd

- Art. XX.8-11 WER : kennisgevingen en bekendmakingen

- NIEUW art. XX.7 WER : “meer macht” naar rechtbank – kan ambtshalve alle omstandigheden onderzoeken en elke nuttige onderzoeksmaatregel bevelen => “actieve rechter”


22/09/2017

10


II. Bevoegdheid: materieel

- Art. 574, 2° Ger. W.: rechtbank van koophandel is exclusief bevoegd voor vorderingen en geschillen die rechtstreeks voortvloeien uit insolventieprocedures

- Art. I.22, 4°WER: de rechtbank van koophandel is bevoegd om insolventieprocedure te openen als “Insolventierechtbank”

- “Insolventierechtbank”: zowel voor gerechtelijke reorganisatie als faillissementen (! Collectieve Schuldenregeling: geen insolventieprocedure in de zin van boek XX want staat niet in definitie)

- Afdelingen insolventierechtbank: vb. kamer van ondernemingen in moeilijkheden



II. Bevoegdheid: territoriaal

- Art. XX.12, §1 WER: “COMI”(= centre of main intrests) - centrum van voornaamste belangen: gelegen in rechtsgebied van insolventierechtbank (> Europese Insolventieverordening => nu ook voor nationale, interne bevoegdheidsafbakening)

“COMI”: - Voor vennootschappen en rechtspersonen: weerlegbaar vermoeden van

maatschappelijke zetel – zetelverplaatsing binnen de 3 maanden vóór faillissement

- Voor natuurlijke personen - zelfstandige: weerlegbaar vermoeden van hoofdvestiging –verplaatsing hoofdvestiging binnen de 3 maanden vóór faillissement

- Voor natuurlijke personen - vrije beroeper : weerlegbaar vermoeden van hoofdinschrijving – verplaatsing hoofdinschrijving binnen de 3 maanden vóór faillissement

� Voor advocaten: kijken bij welke balie hoofdinschrijving

VOORHEEN: art. 631 § 1 Ger.W.: verplaatsing binnen 1 jaar vóór faillissement


22/09/2017

11


III. Register: “RegSol”

• Art. I.22,6°WER: “het centraal register solvabiliteit is de geïnformatiseerde gegevensbank waar de dossiers betreffende de minnelijke akkoorden, de procedures van gerechtelijke reorganisatie of faillissementen worden opgeslagen en bewaard”

• Art. XX.15 WER : het register geldt als authentieke bron • Art. XX.16-17 WER : de OVB en OBFG staan samen in als “beheerders”

voor de inrichting en het beheer van het register• Art. XX.18 WER : toegang en beperkingen• Art. XX.8 WER : alle procedurestukken worden in de regel elektronisch

ingebracht MAAR natuurlijke personen die niet bijgestaan worden door raadsman of rechtspersonen met maatschappelijke zetel in buitenland kunnen steeds papieren akten neerleggen op de griffie, of, in geval van faillissement, bij curator.

• Art. XX.9 WER : elke kennisgeving en mededeling zal via het register gebeuren

� Tot op heden (enkel) in werking voor faillissementen!



III. Register: “RegSol”

Toegang voor:• “schuldenaar” (en zijn erfgenamen: nieuw)• “schuldeiser” • iedere belanghebbende (na toelating gedelegeerd rechter / rechter-

commissaris)

Kennisgevingen en mededelingen gebeuren via register

Aangifte van schuldvordering en verificatie : - Belgische rechtspersonen: via RegSol tegen betaling van retributie +

ontvangstbewijs verstrekt door het register- Buitenlandse rechtspersonen en natuurlijke personen: aangetekend of tegen

ontvangstbewijs aan curator die inbrengt in register (= extra werkbelasting) geen retributie

Proces-verbaal van verificatie wordt elektronisch neergelegd


22/09/2017

12


IV. Insolventiefunctionarissen

• Art. I.22,7°WER• Vgl. EU Insolventie Vo. : art 2.5°Vo.

• Wie?- Curator: art. XX.104 WER- Gerechtsmandataris: art. XX.30 WER- Voorlopig bewindvoerder: art. XX.32 WER- Gerechtsmandataris i.k.v. gerechtelijke reorganisatie met overdracht onder

gerechtelijk gezag: art. XX.85 WER



IV. Insolventiefunctionarissen

• Aanstelling: lijsten in BS publiceren- Art. XX.122 WER : curatoren (! Blijft nog steeds exclusief voor advocaten)

- Art. XX.20, §1 WER: Ordes/Instituten van vrije beroepen stellen lijst op van personen die door de rechtbank als “insolventiefunctionaris” kunnen worden aangeduid

� Wie zal lijsten opstellen? Art. XX.30-31 WER

• Vergoedingen voor curatoren worden gewijzigd- Thans: procentueel en degressief tarief (geregeld bij KB dd. 10 augustus 1998)

- Boek XX: proportionele vergoeding “in functie van het belang, complexiteit, tijd, en desgevallend de waarde van de activa”

- Nieuw KB zal dit verder moeten uitklaren


22/09/2017

13


4. Preventieve maatregelen

I. Opsporing van ondernemingen in moeilijkhedenII. Voorlopige maatregelenIII. OndernemingsbemiddelaarIV. Buitengerechtelijk minnelijk akkoordV. Stil faillissement niet langer weerhouden



I. Opsporing van ondernemingen in moeilijkheden

• Door wie?

“Kamers voor ondernemingen in moeilijkheden” (voorheen: “Dienst handelsonderzoeken)

• Voor wie?

Voor “ondernemingen” die binnen toepassingsgebied Boek XX vallen”=> DUS: toezicht op ruimer aantal ondernemingen!

• Wat?

(i) Gegevensverzameling (XX.21-XX.24 WER)

(ii) Vertrouwelijk onderzoek (XX.25-XX.29 WER)


22/09/2017

14



(I) GEGEVENSVERZAMELING (XX.21-XX.24 WER)

• Wat? “nuttige inlichtingen en gegevensbetreffende schuldenaren die financiële moeilijkheden ondervinden”

- Hoe? Aan de hand van “knipperlichten ”:

* berichten van protest (art. XX.22 WER )

* veroordelende verstekvonnisen / vonnissen op tegenspraak tgn SA’en die de veroordelende hoofdsom niet hebben betwist (art. XX.23 § 1 WER)

* fiscale en sociale achterstallen (art. XX.23 § 2 WER)

* inlichting door cijferbeoefenaar (“externe accountant, externe erkend boekhouder, extern erkend boekhouder-fiscalist en bedrijfsrevisor”)

=> “wanneer zij in de uitoefening van hun opdracht gewichtige en overeenstemmende feiten vaststellen die de continuïteit van de economische activiteit van de schuldenaar in gedrang brengen”

=> Verplicht schriftelijk melden aan schuldenaar op omstandige wijze

=> Mogelijkheid om aan Voorzitten rb. Kh. melden INDIEN schuldenaar binnen de maand geen gepaste maatregelen heeft genomen om de continuïteit voor min. 12 maanden te waarborgen




(II) VERTROUWELIJK ONDERZOEK (XX.25-XX.29 WER)

- Wat?* Toestand van ondernemingen in moeilijkheden volgen* Toestand van ondernemingen in moeilijkheden onderzoeken

- Onderzoek* Hetzij door Kamer voor ondernemingen in moeilijkheden zelf (max 8 maanden), hetzij door rechter-verslaggever (max 4 maanden, verlengbaar tot 8 maanden)

* Ondernemingen oproepen en horen

* Op vertrouwelijke wijze (“achter gesloten deuren”)

* Mogelijkheid tot inwinnen inlichtingen bij externe cijferbeoefenaar van de onderneming en alle andere nuttige personen van wie zij verhoor nuttig acht

* Mogelijkheid van plaatsbezoek (vrij beroep � vooraf Orde/Instituut verwittigen!)


22/09/2017

15



(II) VERTROUWELIJK ONDERZOEK (XX.25-XX.29 WER)

- Na onderzoek: eindbeslissing met 3 mogelijkheden:

(i) In geval van staat van faillissement: dossier zenden naar OM

(ii) In geval van staat van faillissement EN voorwaarden voor aanstelling voorlopige bewindvoerder / ontneming beheer (zie hierna) zijn vervuld: dossier zenden naar Voorzitter rechtbank

(iii) Indien gerechtelijke ontbinding kan worden uitgesproken: dossier zenden naar de rechtbank!! PRO MEMORIE: Wet van 17 mei 2017: wijziging art. 182 W.Venn.

� gerechtelijke ontbinding mogelijk zodra men 1 jaar (voorheen: 3 jaar) jaarrekening niet heeft neergelegd



II. Voorlopige maatregelen: aanstelling mandataris

3 mogelijke aanstellingen:

(1) Gerechtsmandataris (art. XX.30 WER, voorheen: art. 28 § 1 WCO)

(2) Voorlopige bewindvoerder (Art. XX.31 WER, voorheen: art. 28 §1 WCO (“voorlopige bestuurder”))

(3) Voorlopige bewindvoerder (Art. XX.32 WER, voorheen: art. 8 Faill.W.)


22/09/2017

16



(1) Gerechtsmandataris (art. XX.30 WER, voorheen: art. 28 § 1 WCO)

- Voorwaarde? In geval van “kennelijk grove tekortkomingen ” die continuïteit in gevaar brengen

- Hoe? Op vordering van OM of elke belanghebbende, vordering zoals in kortgeding

- Wanneer? Kan zowel vóór als tijdens gerechtelijke reorganisatie

- Wat? De rechtbank bepaalt de opdracht

- Vrij beroep? Dan wordt ten minste 1 gerechtsmandataris aangesteld die lid is van Orde/Instituut waar schuldenaar eveneens lid van is




(2) Voorlopige bewindvoerder (Art. XX.31 WER, voorheen: art. 28 §1 WCO (“voorlopige bestuurder”))

- Voorwaarde? In geval van “kennelijk grove fout ”

- Hoe? Op vordering van OM of elke belanghebbende

- Wanneer? Enkel tijdens de duur van de gerechtelijke reorganisatie

- Wat? De rechtbank bepaalt de opdracht. - Niet meer uitdrukkelijk bepaald dat hij schuldenaar of diens organen “vervangt en belast wordt met

het bestuur van de onderneming”.

- MAAR zal steeds neerkomen op gedeeltelijke of volledige ontneming van het bezit (� “debtor in possion”), cf. Parlementaire Voorbereiding

- Vrij beroep? Geen specifieke regel aanwezig


22/09/2017

17



(3) Voorlopige bewindvoerder (Art. XX.32 WER, voorheen: art. 8 Faill.W.)

- Voorwaarde? In geval van “gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen dat voorwaarden voor faillissement vervuld zijn”

- Hoe? Op vordering elke belanghebbende of ambtshalve

- Wanneer? Op elk ogenblik, maar per definitie niet verenigbaar met procedure van gerechtelijke reorganisatie

- Wat? Gehele of gedeeltelijke ontneming van het beheer van de activa of activiteiten- Moet binnen 21 dagen (voorheen: 15) worden gevolgd door vordering tot faillietverklaring,

gerechtelijke ontbinding of gerechtelijke reorganisatie door elke belanghebbende, m.i.v. voorlopige bewindvoerder

- Faillissement, gerechtelijke reorganisatie of gerechtelijke ontbinding moet in beginsel binnen 4 maanden na inleiden vordering worden uitgesproken

- Vrij beroep? Geen specifieke regel aanwezig



III. Ondernemingsbemiddelaar(art. XX.36 WER, voorheen: art. 13 WCO)

- Bijstand: geen beheersbevoegdheid namens de onderneming

- Vrijwillig: enkel op verzoek van schuldenaar zelf (kan zelf naam van ondernemingsbemiddelaar voorstellen)

- Doel: reorganisatie van geheel of gedeelte van activa of activiteiten te vergemakkelijken

- Reorganisatie: zowel buitengerechtelijk als binnen kader van procedure gerechtelijke organisatie

- Zeer soepele aanstelling: geen vormvoorschriften / kan zelfs mondeling


22/09/2017

18


IV. Buitengerechtelijk minnelijk akkoord(art. XX.37-XX.38 WER)

- Wat? Buitengerechtelijk akkoord met twee of meer schuldeisers

- Hoe? Wilsautonomie: – partijen bepalen vrij inhoud van akkoord°schriftelijk

°nut ervan moet worden vermeld en gemotiveerd

°uitdrukkelijke vertrouwelijkheidsclausule en onsplitsbaarheidsclausule

°neerlegging in register (= doel; nu nog op griffie)

- Voordelen voor schuldeisers?

°Mogelijkheid tot homologatie � snel een eenvoudig uitvoerbare titel!

°Bescherming akkoord (en verstrekte zekerheden) in geval van later faillissement

°Bescherming tegen aansprakelijkheid



V. Stil faillissement (“prepack”): niet langer weerhou den

- Wat?- Rechtbank stelt “precurator” aan, onder toezicht van rechter-commissaris, met oog op

faillissement op verzoek van schuldenaar

- Doel?vóór neerleggen van de boeken de nodige zaken in gereedheid brengen, om na neerlegging van de boeken snelle overdracht van de onderneming “goingconcern” te realiseren

- Voordelen?• Waardevernietiging van de onderneming wordt tegengegaan• Discretie maar onder toezicht van rechtbank• Gericht op “redding van de onderneming” i.p.v. klassieke benadering m.h.o. “liquidatie van

de onderneming”


22/09/2017

19



Pro memorie, sociale aspecten van overdracht:

(A) Indien conventionele overdracht onderneming:� verplicht overnemen ALLE werknemers (CAO 32bis)

(B) Indien overdracht onderneming bij faillissement:� NIET verplicht om alle werknemers over te nemen � keuzevrijheid (CAO32bis)

(C) Indien overdracht onderneming onder gerechtelijk gezag: � NIET verplicht om alle werknemers over te nemen � keuzevrijheid (CAO 102)

=> Gebaseerd op richtlijn 2001/23/EG inzake behoud rechten werknemers bij overdracht ondernemingen, waarin KEUZEMOGELIJKHEID is voorzien voor (cummulatieve voorw.):

(i) faillissementsprocedure of gelijkaardige procedure

(ii) met het oog op liquidatie (=> vraag: wat is “l iquidatieprocedure”?)

(iii) onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie




Vraag: Quid bij overdracht onderneming bij stil fail lissement?

� Arrest HvJ 22/06/2017 (C-126/16) - Betrof: Nederlandse “pre-prack” � niet wettelijk geregeld / gegroeid uit praktijk- Arrest: overdracht n.a.v. pre-pack ≠ overdracht n.a.v. faillissement � verplichting om alle

werknemers over te nemen!

� Gevolg: “Stil faillissement” geschrapt uit wetsontw erp- Politiek gevoelig (cf. druk vakbonden)- Maar: kritiek HvJ o.a. dat pre-pack in NL niet wettelijk is geregeld (≠ stil faillissement in BE)- Uitstel, maar geen afstel?


22/09/2017

20



Vraag: Impact op overdracht onder gerechtelijke reo rganisatie?

� Arrest HvJ 22/06/2017 (C-126/16) 49 In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat een pre-pack zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogt voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming, teneinde op die manier de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van die onderneming op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven.50 Onder deze omstandigheden en onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, moet worden vastgesteld dat een dergelijke transactie uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt, zodat het economische en sociale doel daarvan noch kan verklaren noch kan rechtvaardigen dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming, haar werknemers worden beroofd van de rechten die richtlijn 2001/23 hun toekent.

� Gevolg: NIEUWE prejudiciële vraag aan HvJ door Arbei dshof Antwerpen, afd. Hasselt 14/08/17- Betreft: verenigbaarheid CAO 102 met Europese richtlijn 2001/23/EG



5. Gerechtelijke reorganisatie

I. InleidingII. Verzoekschrift tot opening van procedureIII. Gevolgen van opening van procedureIV. Minnelijk akkoordV. Collectief akkoordVI. Overdracht onder gerechtelijk gezag


22/09/2017

21


I. Inleiding

• Doel? Behouden van de continuïteit van de onderneming door te herstructureren via

* Minnelijk akkoord * Collectief akkoord met reorganisatieplan * Overdracht onder gerechtelijk gezag

• Hoe? Neerleggen verzoekschrift + stukken, aantonen dat continuïteit bedreigd is (“lage drempel”)

• Kernidee:* Bescherming tegen schuldeisers: executierechten worden opgeschort �historisch passief tijdelijk niet moet worden betaald, zodat herstructurering kan worden uitgewerkt

* Schuldenaar blijft ‘beschikkingsbevoegd’ (“debtor in possession”)



II. Verzoekschrift tot opening van procedure

- Welke stukken dienen te worden neergelegd?� Lijst opgenomen in art. XX.41 (voorschrift op straffe van niet-ontvankelijkheid)� Betreft onder andere:

* Uiteenzetting gebeurtenissen waaruit blijkt dat continuïteit is bedreigd

* Balans en resultatenrekening: max 3 maanden oud, opgesteld met bijstandeconomische beroepsbeoefenaar

* Cashflowplanning voor duur van gevraagde opschorting, met bijstand economische beroepsbeoefenaar� Taak economische beroepsbeoefenaar: zie Interinstitutenaanbeveling (B.S. 8 juni 2016): geen ‘wetgevende kracht’ maar gezaghebbend want uitgewerkt door drie beroepsinstituten én magistratuur

* Lijst van schuldeisers


22/09/2017

22


II. Verzoekschrift tot opening van procedure

- Art. XX.44 : Loutere neerlegging verzoekschrift => reeds bescherming tegen:* faillissement / gerechtelijke ontbinding* gedwongen tegeldemaking

�soms ‘misbruikt’ door schuldenaar vb. repetitief neerleggen verzoekschrift, neerleggen verzoekschrift op dag faillissementspleidooien, etc.

�DAAROM, nieuw voorzien:

* GEEN SCHORSING indien schuldenaar < 6 maanden voordien reeds gerechtelijke reorganisatie heeft aangevraagd (art. XX.45§5)

* GEEN SCHORSING gedwongen tegeldemaking indien dag gedwongen verkoop < 2 maanden voor indienen verzoekschrift ger. reorg. (tenzij verzoek aan rechtbank + kosten t.g.v. schorsing ten laste van verzoeker) (art. XX.44)



III. Gevolgen van opening van procedure

- Opschorting verhindert:

* Faillietverklaring en gerechtelijke ontbinding (art. XX.50, lid 2 WER)

* Verderzetting of aanvatten gedwongen tenuitvoerlegging (art. XX.50, lid 1 WER).

* Beslag behoudt bewarende werking, maar verzoek tot opheffing is mogelijk (art. XX.51 § 1 WER);

* NIEUW: Schuldeiser kan wel nog wettelijke hypotheek vestigen of hyp. mandaat uitoefenen (art. XX51 § 1 WER) � Remediëren arrest GwH 18 februari 2016

- Opschorting verhindert NIET:

- Dat bij specifiek verpande schuldvorderingen, schuldeiser kennis geeft van pandrecht + schuldvordering int (art. XX.52 WER)

- Dat nog betalingen van historisch passief gebeuren, inzoverre dit vereist is voor de continuïteit (art. XX.53 WER)


22/09/2017

23



- Opschorting komt ook ten goede aan (art. XX.54 § 1 WER):* (Gewezen) echtgenoot en (gewezen) wettelijk samenwonende die persoonlijk medeverbonden zijn voor (i) contractuele schulden van de schuldenaar die (ii) verbonden zijn met diens beroepsactiviteit

- Opschorting komt NIET ten goede aan (art. XX.54.54 § 2 WER):* Medeschuldenaars* Stellers van persoonlijke zekerheden� Uitz.: KOSTELOZE persoonlijke zekerheidssteller kan verzoekschrift neerleggen (art. XX.54 §3-4 WER)

* neerlegging heeft schorsende werking

* Als rechtbank verzoek inwilligt:

- verder genieten van opschorting

- NIEUW: genieten van gevolgen (bijv. kwijtschelding) van minnelijk akkoord, collectief akkoord en kwijtschelding van restschulden bij overdracht van de onderneming in de zin van art. XX.96




- Schuldvergelijking (art. X.55 WER) : geen wijzigingen

- Lopende overeenkomsten (art. XX.56 WER) : geen bijz. wijzigingen

- Schuldvorderingen uit lopende overeenkomsten (art. XX.57 WER): geen wijzigingen

- Prestaties uitgevoerd tijdens ger. reorg. die als b oedelschulden worden beschouwd in navolgend faillissement/vereffening/verdeling (a rt. XX.58 WER) :

°Prestaties uitgevoerd door medecontractant: WEL boedelschuld

°Sociale en fiscale schulden:

* Cf. Cass. (1e k.) 16 mei 2014 (WEL boedelschuld) vs . Cass. (1e k.) 27 maart 2015 (GEEN boedelschuld)

* Meerderheid rechtsleer + wetsontwerp: GEEN boedelschuld

* MAAR finaal wetsontwerp geamendeerd door de Kamer: WEL boedelschuld voor de hoofdsom

� GEVOLG: ENORME TOENAME BOEDELSCHULDEN!!� PM: de opbrengst van de tegeldegemaakte goederen waarop een zakelijk recht is gevestigd, kan enkel worden aangewend voor de betaling van boedelschulden, voor zover die prestaties bijgedragen hebben tot het behoud van de zekerheid of de eigendom


22/09/2017

24


IV. Minnelijk akkoord(art. XX.64-XX.66 WER)

- Wat? akkoord met twee of meer schuldeisers, � Regelgeving +/- idem als buitengerechtelijk minnelijk akkoord, maar hier tijdensprocedure van gerechtelijke reorganisatie (dus: opschorting executierechten)

- Overige kenmerken:

°Tijdens procedure van gerechtelijke organisatie, dus opschorting uitwinningsrechten schuldeisers, toezicht door gedelegeerd rechter, etc.

°Rechtbank homologeert akkoord � snel een eenvoudig uitvoerbare titel!

°Bescherming akkoord (en verstrekte zekerheden) in geval van later faillissement

°Bescherming van de schuldeisers tegen aansprakelijkheid°PM: Gevolgen (bijv. kwijtschelding) komen ook ten goede aan kosteloze zekerheidsteller wiens verzoek werd ingewilligd (zie eerder)



V. Collectief akkoord (art. XX.67-XX.83 WER)

PM: Belang onderscheid tussen:

• Buitengewone schuldvordering in de opschorting (art . I.22.14°WER): * Schuldeisers met een zakelijke zekerheid* Schuldeisers-eigenaars (= geleverd onder eigendomsvoorbehoud)* NIEUW: bij uitwerken en stemming reorganisatieplan, is buitengewoon karakter beperkt tot (i) bedrag inschrijving; of (ii) going concern waardegoed; of (iii) bij schuldvorderingen, de boekhoudkundige waarde

� Cass. 12 februari 2015 : buitengewone schuldeiser steeds voor het gehele bedrag van zijn vordering als buitengewone schuldeiser beschouwen, ook al staat hier maar een zeer beperkt of zelfs geen concreet onderpand tegenover

� Plan kan (zonder hun individuele toestemming enkel v oorzien in opschorting van hun executierechten voor (in beginsel) 24 maanden

• Gewone schuldvordering in de opschorting (art. I.22 .13°WER): * “wat geen buitengewone schuldvordering in de opschorting is”

� Plan kan voorzien in diverse maatregelen (kwijtschel ding, afbetaling in termijnen, etc.)


22/09/2017

25


V. Collectief akkoord(art. XX.67-XX.83 WER)

• Verder niet fundamenteel gewijzigd

• Beperkte wijzigingen betreffen, o.a.:

* Minimumdrempel terug te betalen bedrag in hoofdsom wordt opgetrokken van 15 % naar 20% (art. XX.73 WER)

* Aanvang 24-maanden termijn opschorting rechten buitengewone schuldeisers bij homologatievonnis (voorheen: vanaf neerlegging verzoekschrift) (art. XX.74 WER)

* Regels in verband met stemming per volmacht (art. XX.78 WER)



VI. Overdracht onder gerechtelijk gezag (art. XX.84-XX.97 WER)

• Initiatief : Ook mogelijk na dagvaarding (art. XX.84 § 2 WER)

• Mandataris: Verplichte aanstelling gerechtsmandataris (art. XX.85 WER)

• Organiseren verkoopproces:* Taak van gerechtsmandataris (art. XX.87 WER)

* !! NIEUW: Bepaling om gedwongen contractoverdracht mogelijk te maken van contracten die niet intuitu personae zijn (art. XX.87 § 3 WER):

* Overnemer dient uitstaande schulden van contract te betalen* innovatief: onder gemeen recht bestaat deze mogelijkheid niet!

* Tussenkomst notaris en bijzondere nieuwe regels bij verkoop onroerende goederen (art. XX.88 WER)

* Keuzevrijheid inzake over te nemen werknemers (art. XX.86 WER + CAO 102)

!! MAAR zie hierboven i.v.m. nieuwe prejudiciële vraag aan HvJ door Arbeidshof Antwerpen, afdeling Hasselt!


22/09/2017

26



• Machtiging vragen aan rechtbank (art. XX.89 WER)

* ! NIEUW: Indien hoger beroep tgn. machtigingsvonnis & koper wil uitvoeren (art. XX.90 §

2 WER):� gerechtsmandataris moet medewerking verlenen� gerechtsmandataris draagt niet de risico-aansprakelijkheid ex art. 1398 Ger.W.

• Verdeling verkoopopbrengst (art. XX.91 WER)

* ! NIEUW: Niet langer verwijzing naar regels van evenredige verdeling en rangregeling uit Gerechtelijk Wetboek (“kleine samenloop organiseren”). Gerechtsmandataris dient ALLE schuldeisers vermeld op de lijst uit te nodigen om aangifte van schuldvordering te doen BEHALVE indien duidelijk dat schuldeiser geen uitkering zal ontvangen.




• Kwijtschelding restschulden NP-schuldenaar (art. XX.96 § 1 WER)

* ! NIEUW: Vereist neerlegging verzoekschrift, uiterlijk 3 maanden na machtigingsvonnis* Geen nadeel aan zakelijke zekerheden gesteld door schuldenaar of door derden en aan bijzondere schulden (bijv. onderhoudsschulden)* Afgestemd op regeling bij faillissement* Quasi automatisch verworvenheid tenzij bezwaar door belanghebbende

• Kwijtschelding voor (gewezen) echtgenoot, (gewezen) wettelijk samenwonende (art. XX.96 § 2 WER)

* Gekoppeld aan kwijtschelding restschulden NP-schuldenaar* Betreft: schulden waarvoor er medeverbondenheid is, die verbonden zijn aan de beroepsactiviteit

• GEEN kwijtschelding voor medeschuldenaars en stelle rs persoonlijke zekerheden (art. XX.96 § 3 WER)

* Uitzondering: kosteloze persoonlijke zekerheidsteller (art. XX.96 § 4 WER)


22/09/2017

27


6. Faillissement

I. Staking van betaling en faillietverklaringII. Gevolgen van de faillietverklaringIII. Beheer en vereffening van de boedelIV. Aangifte en verificatie van schuldvorderingenV. Vereffening en sluiting van het faillissementVI. Kwijtschelding



I. Staking van betaling en faillietverklaring

• Voorwaarde (art. XX.99 WER): “de schuldenaar (niet langer: “koopman”) “die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen EN van wie het krediet is geschokt”

• Opzet faillissementsprocedure (art. XX.98 WER):“het vermogen van de schuldenaar onder bevoegdheid van een curator plaatsen die

belast is het vermogen van de gefailleerde te beheren en te vereffenen en de opbrengst ervan te verdelen onder de schuldeiser”

• Bij faill. onderneming met onbeperkt aansprakelijke venn. (art. XX.99 WER):* ! Nieuw: Enkel curator kan de vennoten aansprakelijk stellen voor de passiva van de failliete onderneming

• Pro memorie* Op aangifte (“vrijwillig”) of op dagvaarding (“gedwongen”)

* Aanstelling van één of meer curatoren (art. XX.104 WER)

* !! Nieuw: Publicatie BS van faillissementsvonnis door curator (art. XX.107 WER)


22/09/2017

28


II. Gevolgen van de faillietverklaring

• De gefailleerde verliest van rechtswege het beheer over zijn goederen (art. XX.110 WER)

• Goederen => boedelvorming* ! NIEUW: Thans ook uitsluiting van “goederen, bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde tijdens het faillissement verkrijgt op grond van een oorzaak die dateert van na faillissementsdatum” (art. XX.110 § 3 WER)

� RATIO: Fresh Start daadwerkelijk mogelijk maken, door inkomsten uit nieuwe activiteit gefailleerde buiten de boedel te laten

� Cass. 25 september 2014: “Uit de artikelen 16, eerste lid, eerste zin, 80, tweede en vijfde lid, en 82, eerste lid, Faill.W. volgt niet dat, wanneer de rechtbank de gefailleerde verschoonbaar verklaart alvorens de sluiting van het faillissement te bevelen, de goederen die de gefailleerde na die beslissing verkrijgt uit het actief van het faillissement worden uitgesloten.”



II. Gevolgen van de faillietverklaring

Beslagen gelegd vóór het vonnis van faillietverklar ing (art. XX.120 WER)

� REGEL: schorsing* NIEUW: Ongeacht of beslaglegger bijzonder bevoorrechte schuldeiser is of niet (cf. huidige art. 25 Faill.W. en – voor onroerende goederen - 100 Faill.W.)

� UITZ: gedwongen verkoop “voor rekening van de boedel ” toch mogelijk* Bij roerende beslagen: Indien dag van gedwongen verkoop reeds was bepaald én door aanplakking bekendgemaakt

MAAR RC kan “in belang van de boedel” uitstel of afstel verkoop toestaan aan curator

* NIEUW: Verplichte oproeping inschreven of geregistreerde hyp. en bevoorrechte SE

* Bij onroerende beslagen: Indien beschikking aanstelling notaris om over te gaan tot veilig (art. 1580 Ger.W.) of beschikking met machtiging tot onderhandse verkoop (art. 1580bis of 1580ter Ger.W.) niet langer vatbaar is voor verzet

MAAR RC kan “in belang van de boedel” uitstel of afstel verkoop toestaan aan curator

* NIEUW: Verplichte oproeping inschreven of geregistreerde hyp. en bevoorrechte SE

* NIEUW: Bijzondere regeling voor door de notaris opgelopen kosten


22/09/2017

29


III. Beheer en vereffening van de boedel

- Mandaat van curator (art. XX.122 WER )

! NIEUW: publicatie ‘lijst van curatoren’ in Belgisch Staatsblad! NIEUW: geen beperking meer tot “lokale balie” om op de lijst te komen! NIEUW: faillissement vrije beroeper => aanstelling beroepsgenoot als medecurator

- Omstandig verslag van de curator (art. XX.128 WER )

! NIEUW: (beperkte) uitbreiding van te beschrijven zaken, bijv. update inventaris activa

- Taken rechter-commissaris (art. XX.129 WER )

! NIEUW: (beperkte) wijziging, bijv. mogelijkheid om op eigen initiatief of op verzoek van de insolventierechtbank verslag uitbrengen over alle geschillen waartoe het faillissement aanleiding geeft

- Dadingen door de curatele (art. XX.151 WER )

! NIEUW: enkel voor dadingen met voorwerp > 50.000 euro vereiste van homologatie door rechtbank (voorheen: 25.000 euro)



III. Beheer en vereffening van de boedel

- Lopende overeenkomsten (art. XX.139 WER )

* Recht curator om overeenkomst “niet verder uit te voeren” � hernomen in WER

* NIEUW: Eenzijdig beëindigingsrecht van curator wanneer “beheer van de boedel dit vereist”

� opgenomen in navolging van Cass. 24 juni 2004 & 10 april 2008

* NIEUW: Uitdrukkelijk opgenomen dat deze beslissing geen afbreuk kan doen aan zakelijke rechten van derden tegenwerpelijk aan de boedel

� opgenomen om controverse na Cass. 3 december 2015 te beslechten:

“Wanneer zulks noodzakelijk is voor het beheer van de boedel, kan de curator een einde maken aan een door de gefailleerde gesloten lopende overeenkomst, zelfs wanneer door die overeenkomst rechten worden verleend die aan de boedel tegenwerpelijk zijn. Aldus kan de curator wanneer de voorwaarden hiertoe vervuld zijn een einde maken aan overeenkomsten inzake het gebruik en het genot van onroerende goederen ook al beantwoorden de aldus verleende rechten aan een zakelijk recht.”


22/09/2017

30


IV. Aangifte en verificatie van schuldvordering

- Aangifte van schuldvordering (art. XX.155-157 WER )

* (in principe) via register tegen betaling van retributie (art. XX.155 WER )

- PV van verificatie schuldvorderingen (art. XX.158 e.v. WER )

* Door curator op te stellen en neer te leggen in het register

* Kennisgeving aan rechter-commissaris (moet dit niet langer tekenen)

* NIEUW: Aanpassing van termijnen: 2e en 3e PV na 6 en 12 maanden (voorheen: na 1 en 2 jaar)



V. Vereffening en sluiting van het faillissement

- Vereffening (art. XX.166 e.v. WER): * geen bijzondere wijzigingen wat principes betreft* MAAR NIEUWE nieuwe regels in verband met verkoop onroerende goederen van gefailleerde (XX.193 WER):(i) oude en ‘onduidelijke’ artikel 100 Faill.W. volledig herschreven(ii) Bijzondere regels in geval van mede-eigendom

- Sluiting met actief (art. XX.171 WER):°Alle betwiste SV moeten opgelost worden bij sluiting met vereffening

°Publicatie in BS door griffier

- Sluiting zonder actief (art. XX.135 WER):°Op elk ogenblik op verzoek van curator of ambtshalve door rechtbank

°Publicatie in BS door curator


22/09/2017

31


VI. Kwijtschelding

• Kwijtschelding restschulden NP-schuldenaar (art. XX.173 WER)

* ! NIEUW: Vereist neerlegging verzoekschrift, uiterlijk 3 maanden na bekendmaking faillissementsvonnis* Geen nadeel aan zakelijke zekerheden gesteld door schuldenaar of door derden en aan bijzondere schulden (bijv. onderhoudsschulden)* Afgestemd op regeling bij gerechtelijke reorganisatie door overdracht onderneming* Quasi automatisch verworvenheid tenzij bezwaar door belanghebbende

• Kwijtschelding voor (gewezen) echtgenoot, (gewezen) wettelijk samenwonende (art. XX.174 WER)

* Gekoppeld aan kwijtschelding restschulden NP-schuldenaar* Betreft: schulden waarvoor er medeverbondenheid is, die verbonden zijn aan de beroepsactiviteit

• GEEN kwijtschelding voor medeschuldenaars en stelle rs persoonlijke zekerheden (art. XX.175 WER)

* Uitzondering: kosteloze persoonlijke zekerheidsteller (art. XX.176 WER)

* NIEUW: Bijzondere regels voor onderling verhaal (art. XX.178 – 180 WER)



7. Grensoverschrijdende insolventie

• Europese insolventieprocedures (art. XX.202-209 WER)� Insolventieverordening 2015/848 => insolventieprocedures geopend vanaf 26/06/17

* IPR-regels

* Omzetting / aanpassing nationaal insolventierecht aan Insolventieverordening, vnl. ivm samenwerking lidstaten

• Overige grensoverschrijdende insolventieprocedures (art. XX.210-223 WER)* IPR-regels* Samenwerkings- en communicatieregels


22/09/2017

32


8. Aansprakelijkheidsvorderingen

I. Kennelijk grove foutII. Aansprakelijkheid voor sociale bijdragenIII. Wrongful trading



I. Kennelijk grove fout (art. XX.225 WER)

- Wat? Aansprakelijkheid van (feitelijke) “bestuurders en zaakvoerders” voor kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement van de rechtspersoon, waarbij schulden de baten overtreffen

- Overgeheveld uit W.Venn. (art. 265 § 1 (BVBA), 409 § 1 (CVBA) en 530 § 1 (NV)), met aantal aanpassingen, voornamelijk:

* Uitsluitingsgrond voor kleine ondernemingen nu ook voor NV* Individuele schuldeiser kan pas optreden indien curator niet optreedt binnen 1 maand, na hiertoe te zijn aangemaand* Nieuwe regels i.v.m. door de individuele schuldeiser gemaakte kosten* Nieuwe regels i.v.m. verdeling onder schuldeisers van de door de rechtbank toegekende vergoeding


22/09/2017

33


II. Aansprakelijkheid sociale bijdragen (art. XX.226 WER)

- Wat? Aansprakelijkheid voor (feitelijke) “bestuurders en zaakvoerders” voor onbetaalde sociale bijdragen, onder bepaalde voorwaarden

- Overgeheveld uit W.Venn. (art. 265 § 2 (BVBA), 409 § 2 (CVBA) en 530 § 2 W. Venn. (NV)), met aantal aanpassingen, voornamelijk:

* Nieuwe regels toerekening vergoeding, wanneer eveneens vordering op grond van art. XX.225 WER is ingesteld



III. Wrongful trading(art. XX.227 WER)

- Wat? Aansprakelijkheid voor (feitelijke) “bestuurders en zaakvoerders” wegens in stand houden van “virtueel failliete onderneming”, wanneer schulden de baten overtreffen

- Vereisten? Bestuurder/zaakvoerder

(i) “wist of behoorde te weten” dat er kennelijk geen vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden; en (ii) niet heeft gehandeld zoals een normaal en zorgvuldig bestuurder/zaakvoerder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld

- ! Nieuwe aansprakelijkheidsgrond* Exclusief initiatiefrecht voor curator* Bijzondere regels i.v.m. verdeling onder schuldeisers van de door de rechtbank toegekende vergoeding* Niet van toepassing op VZW/Stichting die vereenvoudigde boekhouding voert* Quid deficitaire vereffeningen: huidige regeling blijft behouden


22/09/2017

34


Vragen?



Joan DUBAERE

[email protected]

T : +32 (0)2 412 01 97

F : +32 (0)2 411 28 32

Access BuildingKeizer Karellaan 586, bus 9

1082 BRUSSELwww.racinebrussels.eu


Nieuw insolventierecht: grote impact op faillissement & WCO · • Grensoverschrijdende...

Documents

Transcript of Nieuw insolventierecht: grote impact op faillissement & WCO · • Grensoverschrijdende...