Inhoud

De redactieTen geleide VII

B.F. Assink en J.M. de JonghGedragsnorm, enquêterecht en aandeelhouder 1

1. Inleiding 12. Stap 1: een korte schets van de noties ‘gedragsnorm’ en

‘toetsingsnorm’ 23. Stap 2: de relevantie van het procedurele kader voor de

ontwikkeling van gedragsnormen 54. Stap 3: de toegang tot het enquêterecht voor de vennootschap 95. Stap 4: de ontwikkeling van gedragsnormen voor aandeelhouders 126. Slotakkoord 15

H. BeckmanHet groepsregime in communautair/unitair en vergelijkend perspectiefen de aansprakelijkstelling 17

1. Inleiding 172. Nederlandse achtergrond 183. Communautaire/unitaire wetgeving 19

3.1. Oorspronkelijke communautaire tekst 193.2. Herziene communautaire tekst 223.3. Unitaire tekst 25

4. Groepsregime buiten Nederland 264.1. De Luxemburgse regeling 264.2. De Ierse regeling 274.3. De Duitse regeling 31

5. De Nederlandse regeling 376. Heroverweging van de hoofdelijke

aansprakelijkstellingsvoorwaarde 397. Tot slot 41

H.E. BoschmaDe eenpersoons-BV in de 21e eeuw 45

1. Inleiding 452. Het verander(en)de landschap en de implicaties voor de

eenpersoons-BV 46

XI

2.1. 1992: uitvoering van de twaalfde EG-richtlijn in hetNederlandse recht 46

2.2. Het Europese vestigingsrecht van art. 49 en 54 VWEU 472.3. 2012-2013: wijziging Nederlandse BV-wetgeving 492.4. 2014: het plan voor een nieuwe EU-richtlijn voor de

eenpersoonsvennootschap 523. Is de SUP een goed idee? 52

3.1. Is de SUP een bruikbare rechtsvorm? 523.2. De SUP: paard van Troje? 533.3. De (ontbrekende) noodzaak voor introductie van de SUP 54

4. Wordt de eenpersoons-BV in de Nederlandse wetgeving enrechtspraak juist benaderd? 554.1. Toepassing van wetgeving ter uitvoering van de twaalfde

EG-richtlijn 554.2. Aansprakelijkheid enig aandeelhouder/bestuurder 564.3. Impliciete besluitvorming 56

4.3.1 Inleiding 564.3.2 Aanwijzing vertegenwoordiger in geval van

tegenstrijdig belang 574.3.3 Decharge 584.3.4 Beoordeling 59

5. De lastige positie van de bestuurder van een dochtervennootschap 606. Tot slot 62

W.J.L. CalkoenCommissarissen actiever bij strategievorming? En hoe? 63

1. Inleiding 632. Wet, jurisprudentie, CGC en literatuur 643. Definitie strategie 664. Variëteit aan commissarissen bij een variëteit van vennootschappen 675. Externe factoren die dwingen tot meer actieve betrokkenheid van

commissarissen bij beleidsbepaling, althans bij betrokkenheidvóór de bepaling door het bestuur 68

6. Grenzen 697. Indien actiever, hoe wel? 708. Conclusie 71

O. CouwenbergBeperkingen in beperkte aansprakelijkheid en organisatie architectuurvan de onderneming 73

1. Inleiding 732. Organisatie architectuur en een juridisch perspectief 743. Aansprakelijkheid van een moedervennootschap in groepsverband 78

XII

INHOUD

4. 403-verklaring 815. Afsluitende opmerkingen over moeder, dochters en beperkte

aansprakelijkheid 83

S.H.M.A. DumoulinBesluitvorming in rechtspersonen 85

1. Inleiding 852. Wijsmuller 853. Orgaanbegrip 874. Schema 885. Wetgeving 906. Flexibilisering 917. Art. 2:238 BW: preliminaire voorwaarde? 928. Art. 2:238 BW: niet-constitutieve vereisten 949. Art. 2:238 BW: constitutieve vereisten 9410. Afsluiting 95

J.P. FranxEffectieve rechtsbescherming van beleggers 97

1. Inleiding 972. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming 99

2.1. Effectieve rechtsbescherming in het Europese Unierecht 992.2. Effectieve rechtsbescherming op de Europese kapitaalmarkt 1022.3. Effectieve rechtsbescherming in het Nederlandse recht 103

3. Effectieve rechtsbescherming volgens art. 6 Prospectusrichtlijn2003/71 1043.1. Effectieve rechtsbescherming onder art. 6:193a/194 en

art. 6:162 BW? 1053.2. Effectieve rechtsbescherming in de Euronext-praktijk? 1063.3. Formele vs. materiële prospectusverantwoordelijkheid 107

3.3.1 Grammaticale uitleg van art. 6 lid 1 Prospectusrichtlijn; depraktijk van de AFM 107

3.3.2 Het Ntionik en Pikoulas arrest van het Hofvan Justitie van de EU 107

3.3.3 Het World Online arrest van de Hoge Raad 1093.3.4 De visie van Timmerman in ‘the early days’ 110

3.4. Effectieve rechtsbescherming en vernietiging 1114. Evaluatie 1135. Slotbeschouwing 114

XIII

INHOUD

J.G.C.M. GalleDoor het comply or explain principe een flexibel en faciliterend BW 2?Tegengestelde ontwikkelingen en een onduidelijke toekomst 115

1. Inleiding 1152. Comply or explain principe in Nederlandse corporate governance

code 1163. Comply or explain principe in Europa 1194. Comply or explain principe in Code Banken 2010 en 2014 1235. Comply or explain principe in Governance Principes

Verzekeraars 2011 en 2013 1266. Comply or explain principe voor vrouwenquotum (BW 2) 1287. Toekomst en beschouwingen 132

E.E.G. Gepken-JagerBird’s-eye view van de uitvoering van de vertegenwoordigingsregeling inNederland, Polen, Bulgarije en Roemenië 137

1. Inleiding 1372. Artikel 10 Richtlijn 2009/101/EG 1383. Uitvoering van art. 10 lid 1 Richtlijn: wettelijke hoofdregel van

vertegenwoordigingsbevoegdheid 1414. Uitvoering van art. 10 lid 3 Richtlijn: statutaire afwijking van

de hoofdregel van art. 10 lid 1 Richtlijn 1465. Uitvoering van art. 10 lid 2 Richtlijn 1496. Wettelijke beperkingen 1537. Conclusie 156

Th. GroenewaldDoeloverschrijding en toenemende zorgplicht van financiëleondernemingen 157

1. Inleiding 1572. De externe werking van doeloverschrijding 1573. Renteswaps 1604. Gevaren van de renteswap voor MKB-bedrijf 1625. Publiekrechtelijke zorgplicht van financiële instellingen 1676. Civielrechtelijke zorgplicht 1707. Vennootschappelijk belang en doeloverschrijding 1728. Samenvatting en conclusie 176

M. HoltzerHet coalitiemodel tussen vennootschap en werknemers bij ABN AMRO 177

1. Inleiding 1772. Een praktijkvoorbeeld van het coalitiemodel: de zaak ABN AMRO 1793. Het belang van dit voorbeeld 1834. Tot slot 184

XIV

INHOUD

G.M. ter HuurneNieuwe regels voor ondernemingsrechtelijke procedures 185

1. Inleiding 1852. Wat houdt het programma KEI in? 186

2.1. Algemeen 1862.2. Procederen via elektronische weg 1862.3. Vereenvoudiging en uniformering civiele recht 1872.4. Aanpak van het wetgevingsprogramma 189

3. Vorderingen en verzoeken 1914. Gefaseerde inwerkingtreding 192

4.1. Algemeen 1924.2. Fasering en het ondernemingsrecht 193

5. Toepassing basisprocedure in ondernemingsrecht 1956. Afronding 196

G.N.H. KemperinkL’exception néerlandaise, of: de toekomst van de beschermingsstichting 197

1. Inleiding 1972. Oorsprong van de beschermingsstichting 2003. Het doel van de beschermingsstichting 2024. De door de beschermingsstichting te behartigen belangen 2075. De governance van de beschermingsstichting 2126. Slotoverwegingen: kansen en bedreigingen voor de

beschermingsstichting 216

J.B.W.M. KemperinkBeleggingscoöperatie voldoet aan de wettelijke omschrijving van decoöperatie in artikel 2:53 BW 219

1. Beleggingscoöperatie voldoet aan wettelijke omschrijving vande coöperatie 219

2. Beleggingscoöperatie stelt zich ten doel een bedrijf uit te (doen)oefenen 220

3. Beleggingscoöperatie voorziet krachtens overeenkomsten alsbedoeld in artikel 2:53 BW in bepaalde stoffelijke behoeftenvan haar leden 221

W. KhanPrivate wealth and public health: the delicate balance between profitabilityand the advancement of public health care in the pharmaceutical industry 225

1. ‘Who’s Gonna Save the World?’ 2262. Efficiency and Fairness: Balancing Profit-Making and the

Advancement of Public Health 2293. Reputation Matters: The Public View of a Misbalance 230

XV

INHOUD

4. Restoring the Balance: A Top-Down and Bottom-Up Perspective 2335. Concluding Remarks 242

A.G.H. KlaassenVan sprinkhanen en cowboys: bevoegdheden van de AVA en publiekebelangen in de zorgsector 243

1. Inleiding 2432. Aandeelhouders in de zorgsector 2443. Publiek belang in de zorgsector 2454. Gebondenheid van aandeelhouders aan het publieke belang 2465. Bevoegdheden van de AVA 248

5.1. Benoeming en ontslag commissarissen 2505.2. Winstuitkering 2515.3. Beloning bestuurders 2545.4. Fusie 2565.5. Splitsing 257

6. Conclusie 2597. Blik op de toekomst 262

H. KosterNaar een uittreedrecht bij nationale juridische fusie en splitsing? 263

1. Inleiding 2632. Bestaande mogelijkheden bij juridische fusie, splitsing en

omzetting 2642.1. Uittreedrecht bij grensoverschrijdende juridische fusie

(art. 2:334h BW) 2642.2. Uittreedrecht voor winstrechtloze en stemrechtloze

aandeelhouders bij nationale juridische fusie en splitsing 2662.3. Uittreedrecht bij nationale omzetting 2682.4. Uittreedrecht bij grensoverschrijdende omzetting 269

3. Bestaande mogelijkheden bij SCE en SE 2703.1. Europese coöperatieve vennootschap (SCE) en uittreedrecht 2703.2. Europese vennootschap (SE) en uittreedrecht 271

4. Naar een uittreedrecht bij nationale juridische fusie en splitsing? 2744.1. Vergelijking met bestaande mogelijkheden bij juridische

fusie 2744.2. Vergelijking met geschillenregeling 2764.3. Argumenten tegen een uittreedrecht bij nationale juridische

fusie en splitsing 2774.4. Toch een uittreedrecht bij nationale juridische fusie en

splitsing? 2785. Conclusie 280

XVI

INHOUD

T.E. Lambooy‘Maatschappelijk’ ondernemen: begripsbepaling en ontwikkelingen 281

1. Inleiding 2812. MVO: People, Planet, Profit 282

2.1. Begripsbepaling 2832.2. MVO-verslaggeving 288

3. De maatschappelijke onderneming 2954. De social enterprise 3025. Conclusie 313

M.L. LennartsDe zorgplicht van de moedervennootschap jegens werknemers van dedochter naar Engels recht: ‘do cases make bad law’? 315

1. Inleiding 3152. Aansprakelijkheid van een moedervennootschap jegens

werknemers van de dochter op grond van de tort of negligence 3162.1. Vereisten voor aansprakelijkheid wegens negligence 3162.2. Chandler v Cape 3182.3. Thompson v Renwick 322

3. Bijziendheid “makes bad law” 3234. Een Hollands vergezicht 3245. Tot slot: ‘case law’ in de polder: Akpan/Shell 327

X. LiShould China introduce derivative actions to enforce capital contributionduties? 331

I Introduction 331II Shareholder’s action against a breach of the capital

contribution duty 338III Creditor’s action against a breach of the capital contribution

duty 340IV Conclusion 348

E.C.H.J. LokinEen toekomstperspectief op het aanpassen van bonussen van bestuurders 351

1. Inleiding 3511.1. Woelige tijden voor het pacta sunt servanda beginsel 351

2. Het aanpassen van de bonus bij een overname 3523. Het terugvorderen van een ten onrechte uitgekeerde bonus 354

3.1. Toepassing van de claw back-bevoegdheid 3543.2. Een nieuwe bevoegdheid? 3553.3. De toegevoegde waarde van de claw back-bepaling 356

4. Het achteraf aanpassen van de bezoldigingsovereenkomst 3574.1. Bonussen ten tijde van financiële malaise 357

XVII

INHOUD

4.2. Duitsland 3584.2.1 Het mes snijdt aan één kant 3594.2.2 Een Duitse wettelijke bepaling 359

4.3. Een kleine kans van slagen 3604.4. Een succesvol beroep op art. 2:135 lid 6 BW 3624.5. Aanpassing bij zware verliezen en dreigende

massaontslagen? 3635. Het aanpassen van bonussen in de toekomst 365

5.1. Aanpassen van bonussen vanwege de financiële toestandvan de rechtspersoon 3655.1.1 Contractuele of institutionele benadering 3675.1.2 Een nieuwe maatstaf voor art. 2:135 lid 6 BW 368

5.2. Prestaties van de bestuurder staan niet in verhouding totde bonus 3705.2.1 Erratum 3705.2.2 De leemtes van prestatiegerelateerde

bezoldigingsovereenkomsten 3715.2.3 De zwaktes van prestatiecriteria 3725.2.4 Rechtmatig manipuleren 3725.2.5 Handelen naar de geest van de overeenkomst 373

6. Tot slot 374

F.G.K. OverkleeftTechnische oplossingen 377

1. Inleiding 3772. Een landelijke metafoor 3783. Een technisch ondernemingsrecht? 3804. Regulering en zelfregulering van corporate governance 3835. Regulatory competition 3886. Afronding 391

S. ParijsEen hernieuwde blik op fairness opinions 393

1. Inleiding 3932. Het jaar 2000 3933. Openbare biedingen in Nederland vanaf 2000 3954. Regelgeving 3975. Rechtspraak Nederland 4016. Rechtspraak Verenigde Staten 4047. Tot besluit 406

XVIII

INHOUD

N.T. PhamBange bestuurders? Een casestudie onder Nederlandse top-levelbestuurders 411

1. Inleiding 4112. Literatuur 412

2.1. Bestuurdersaansprakelijkheid als corporate governanceinstrument 412

2.2. Defensief gedrag 4142.2.1 Defensief gedrag in de rechtspraak 4162.2.2 Defensief gedrag in het bedrijfsleven 4162.2.3 Defensief gedrag beter begrijpen 417

3. Het onderzoek 4183.1. Onderzoeksvragen 4183.2. Onderzoeksmethode 420

3.2.1 Data 4203.2.2 Onderzoeksonderwerpen 420

4. Onderzoeksresultaten 4214.1. Zijn top level-bestuurders bang voor

aansprakelijkheidsrisico’s? 4214.2. Is er sprake van defensief gedrag onder top

level-bestuurders? 4224.2.1 Fraude 4234.2.2 Faillissement 4244.2.3 Individuele ervaring 425

4.3. Is defensief gedrag een probleem? 4254.4. Wat is de invloed van aansprakelijkheidsbeperkende

instrumenten? 4264.4.1 Exoneratie 4274.4.2 Vrijwaring & D&O verzekering 4284.4.3 De drempel van ernstig verwijt 431

5. Discussie 4336. Slot 434

B.P.A. Santen en R. van HoofHet belangenconflict van de faillissementscurator 435

1. Inleiding 4352. Jensen en Meckling (1976) revisited 4363. Curator en belangen: een economische analyse 437

3.1. Inleiding: belangentegenstelling, belangenconflict enbelangenverstrengeling 438

3.2. Belangen rond een failliete boedel 4393.3. Agency relatie 4403.4. Curator en belanghebbenden 441

XIX

INHOUD

4. De regeling van het belangenconflict van de curator in hetNederlands recht 446

5. De regeling van het belangenconflict van de curator in hetbuitenland 4495.1. Duitsland 4495.2. Verenigd Koninkrijk 4505.3. Verenigde Staten 451

6. De conclusie van de Advocaat-Generaal voor het Bruil-arrest 4527. Hoe moet een curator bij een belangenconflict handelen? 4548. Conclusie 458

A.J.P. SchildArtikel 2:248 lid 2 BW, quo vadis? 459

1. Inleiding 4592. Wetsgeschiedenis 4593. Te laat is te laat… of toch niet? Een onbelangrijk verzuim? 4614. ‘It wasn’t me!’ Disculpatie op grond van lid 3. 4635. De onbehoorlijke taakvervulling, ook voor het overige. 4656. Brand in de breifabriek 4677. Is een boekhouding met onvolkomenheden nog een

boekhouding? 4698. Tot besluit 471

C.A. SchreuderDoorprivatiseren van stichtingen 473

1. Inleiding 4732. Het begrip ‘overheidsstichting’ 4743. Aandacht voor overheidsstichtingen: groot verschil bij oprichting

en opheffing 4784. Concrete voorbeelden van aanpassing van twee

overheidsstichtingen door de jaren heen 4814.1. Het Rijksopleidingsinstituut 4824.2. De dienst Landbouwvoorlichting 483

5. Verkenning van vormen van verder gaande privatisering 4845.1. Ontbinden met opheffing van haar organisatie 4845.2. Omvormen tot een vennootschap (met later verkoop van

de aandelen) 4865.3. Fusie: samengaan met een andere organisatie: vennootschap

of stichting 4875.4. Geen bijzondere overheidsbelangstelling meer 489

6. Slot 490

XX

INHOUD

Chr.M. StokkermansDe zelfstandige met beperkte aansprakelijkheid 493

1. Essentie en context 4932. De Franse EIRL in vogelvlucht 496

2.1. Inschrijving als EIRL en instelling van het doelvermogen 4962.2. Het functioneren van de onderneming 4972.3. Onbehoorlijk bestuur en faillissement 4992.4. Beëindiging EIRL-vermogen of overdracht onder

algemene titel 4992.5. Verzetsprocedure bij overdracht EIRL-vermogen onder

algemene titel 5013. Inpassing in Nederland 503

3.1. Tussen privé en zakelijk 5033.2. Beperkte aansprakelijkheid zonder rechtspersoonlijkheid 5063.3. Overgang EIRL-vermogen onder algemene titel 5083.4. Vergelijking met het fonds de commerce 5103.5. Vergelijking met eenmanszaak en eenpersoonsvennootschap 511

4. Slot 513

D.A.M.H.W. StrikMost-favoured nation clauses and jurisprudence constantein international investment law 515

1. Introduction 5152. Purpose of MFN clauses in IIAs 5153. Legal Nature of MFN standards versus jurisprudence constante 5174. MFN standards and jurisprudence constante 5195. Examples of MFN clauses 5206. Disputed Aspects of the Scope of MFN Clauses 5227. Conclusion 535

J.A. TersteggeMannen en vrouwen van staal 537

1. Inleiding 5372. Van Dokkum naar het IJdok 5383. De concernvennootschap, een vennootschap als ieder ander? 5404. Relativering van de bestuursautonomie 5425. Zelfstandige belangenafweging door het bestuur 5436. Terug naar Dokkum 5457. Tot slot 546

A.J.S.M. TervoortGrondslagen van geldend en toekomstig personenvennootschapsrecht 549

1. Inleiding 5492. Vooropstellingen 550

XXI

INHOUD

3. Inventarisatie 5504. Niet op de personenvennootschap aanwendbare beginselen 5635. Uitleiding 564

F. Veenstra en P.G.F.A. GeertsDoorbreking van impasses in de enquêteprocedure 565

1. Inleiding 5652. Inzet van de impasseprocedure 568

2.1. De eerste fase van de procedure 5692.2. De tweede fase van de procedure 572

3. Voorstel tot uitbreiding van art. 2:356 BW 5743.1. Overdracht van aandelen 5773.2. Het starten van een biedingsprocedure 5803.3. Art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM 581

4. Definitieve doorbreking van de impasse bij wijze vanonmiddellijke voorziening? 5854.1. De omvang van de bevoegdheid tot het treffen van

onmiddellijke voorzieningen 5864.2. Overdracht van aandelen en het starten van een

biedingsprocedure bij wijze van onmiddellijke voorziening? 5884.3. Nogmaals art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM 591

5. Conclusie 592

P.P. de VriesProcedures voor prijsbepaling van aandelen in een BV: van lappendekennaar samenhang 595

1. Inleiding 5952. Prijsbepaling bij de uittredingsrechten van art. 2:181, 330a, 333h

en 334ee1 BW 5963. De prijsbepalingsprocedure van art. 2:343c BW 6004. Prijsbepaling bij het uittredingsrecht van art. 2:71 BW en bij het

gesneuvelde uittredingsrecht bij omzetting van een BV in eenOVR 602

5. Prijsbepaling bij het voorgestelde uittredingsrecht bijgrensoverschrijdende omzetting en bij openbaar bod 603

6. Prijsbepaling door deskundigen? 6047. Naar één procedure voor de prijsvaststelling van aandelen 608

Lijst van promoti en promovendi van Vino Timmerman 611

Lijst van publicaties van Vino Timmerman 615

Auteurs 631

XXII

INHOUD

Ten geleide

Vino Timmerman, geboren op 24 april 1950 te Rotterdam, bereikt dit jaar deleeftijd van 65 jaren. Wie terugrekent ziet dat de grens van 25 jaar hoogleraar-schap door Vino vorig jaar al werd gepasseerd.

Na aanstellingen als wetenschappelijk medewerker aan de UniversiteitUtrecht (1974-1983), bedrijfsjurist bij Hoogovens (1983-1987) en universitairhoofddocent aan de Rijksuniversiteit Groningen (1987-1989) verkreeg Vinoeen aanstelling als hoogleraar. Eerst op de leerstoel Handelsrecht en onderne-mingsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen (1989-2003), in welke periodehij ook decaan was van de juridische faculteit (1997-2000), vervolgens op deleerstoel Ondernemingsrecht aan de Rijkuniversiteit Leiden (2003-2007) en tenslotte op de leerstoel Grondslagen ondernemingsrecht aan de Erasmus Univer-siteit Rotterdam (2007-heden), de rechtsopvolger van de HandelshogeschoolRotterdam, waar Vino als student zijn juridische opleiding genoot.1

Deze twee jubilea – de 65ste verjaardag van Vino en zijn 25+ jaar hoog-leraarschap – vormen de directe aanleiding voor deze bundel met opstellen.Opstellen van auteurs uit de kring van in totaal 42 promoti (35) en promovendi(7) van Vino, waarvan de eerste promotus in 1994 haar proefschrift verdedigdeen de laatste promovendus zijn of haar proefschrift nog zal verdedigen.2

Auteurs die met veel genoegen (terug)denken aan hun samenwerking metVino, in het bijzonder de onderlinge gedachtewisselingen: dikwijls over hetrecht, niet zelden ook over andere dingen in het leven, steevast voorzien vanhumor, relativeringsvermogen, ruimte voor ieders opvattingen en wederzijdsebereidheid tot het verkennen van juridische terra incognita.

Het aantal promoti en promovendi van Vino is in de juridische disciplineongeëvenaard. Het illustreert dat voor Vino de begeleiding van onervaren

1. Zie daarover o.a. L. Timmerman, Twee sleutels voor vernieuwing van het ondernemings-recht, in: Piet Sanders: een honderdjarige vernieuwer, Den Haag: Boom Juridischeuitgevers 2012, p. 165-169 en L. Timmerman, The happy lawyer en de toekomst van hetondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2014/5. Wij willen niet onvermeld laten dat Vinosinds 2001 lid is van de Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, afdelingLetterkunde, sectie Rechtswetenschappen.

2. Daarbij past ook vermelding van een andere veelzijdigheid in samenwerkingsverbanden, totuitdrukking komend in de 29 (van de 42) gevallen waarin Vino – kort gezegd – samen meteen mede-promotor de desbetreffende promovendus heeft begeleid of nog begeleidt.

VII

onderzoekers één van de kernpunten van zijn hoogleraarschap is. Vino excel-leert in die begeleiding. Hij beheerst de kunst van het evenwicht. Een evenwichttussen afstand houden en bemoeienis. Zijn promoti en promovendi hebben allende indruk dat zij het proefschrift zelfstandig hebben geschreven of aan hetschrijven zijn. Wie het proces met enige objectiviteit beschouwt, ziet dat Vinohen tijdens het schrijven regelmatig, maar bijna onmerkbaar, de juiste richtingheeft gewezen. De juiste vraag wordt gesteld, de zwakke plek in een redeneringbenoemd, een relevant boek uit een aangrenzende discipline geschonken. Vinozegt ideeën niet voor. Hij inspireert tot ideeën. Daarbij betracht hij het geduldvan een diamantbewerker, die een ruw product langzaam klooft en slijpt tot eenjuweel dat voldoende glanst.

De opzet van deze bundel sluit aan bij iets wat Vino als rechtswetenschapperen -practicus na aan het hart ligt: een gevarieerde, op brede leest geschoeidebeoefening van het ondernemingsrecht vanuit zowel de theorie als de praktijk,waarbij niet alleen aandacht bestaat voor historische beschouwingen (terugkijken) maar ook, juist ook, voor toekomstgerichte en op vernieuwing gerichtebespiegelingen (vooruit kijken). Vino zou zeggen: een ‘eclectische’ wijze vanbeoefening van het ondernemingsrecht, waarbij er ruimte is voor uiteenlopendedenkwijzen (en inconsistenties uiteraard vermeden dienen te worden).3

Van die voorliefde voor vooruit kijken heeft Vino meer dan eens blijkgegeven, zoals vorig jaar in een artikel met een veelzeggende titel waarvan eenkerncitaat is opgenomen voorin deze bundel.4 Wie zijn bijgevoegde lijst vanpublicaties5 bestudeert, zal zien dat in ‘de toekomst van het ondernemingsrecht’(of omgekeerd ‘het ondernemingsrecht van de toekomst’, Vino bekijkt bepaaldekwesties doorgaans niet vanuit slechts één perspectief) een thema schuilgaat datprominent is vertegenwoordigd in het wetenschappelijke oeuvre van Vino.6 Wijnoemen hier ook Vino’s installatie op 1 april 2003 als Advocaat-Generaal bij deHoge Raad der Nederlanden, in de kern evenzeer een vorm van vooruit kijken.De gezaghebbende conclusies die hij in deze hoedanigheid neemt, voor een nietonbelangrijk deel inzake ondernemingsrechtelijke problematiek, zijn evenzeerdoortrokken van dat thema.

De auteurs hebben dat thema ook tot rode draad van deze bundel gesponnen;ieder op eigen wijze, soms in co-productie en veelal gerelateerd aan het eigen

3. Zie L. Timmerman, Gedragsrecht, belangenpluralisme en vereenvoudiging van het vennoot-schapsrecht (oratie Leiden), Ondernemingsrecht 2005/2: ‘Ik kan niet in het ene juistegeloven. Voor mij is er altijd veelheid’.

4. Timmerman 2014.5. Naast zijn dissertatie uit 1988 (promotor: Prof. mr. B. Wachter) ook een veelheid aan redes,

preadviezen, boekredacties, artikelen, boekbijdragen, korte stukken, medewerkerschappenaan overzichtswerken, rapporten en commentaren op rechtspraak.

6. Zie, naast Timmerman 2005, bijvoorbeeld L. Timmerman, Over de toekomst van hetvennootschapsrecht, RM Themis 1999, p. 43-51 en Timmerman 2012.

TEN GELEIDE

VIII

promotieonderzoek, maar uiteindelijk als collectief. De 33 bijdragen die aan dezerode draad zijn opgehangen bieden een deel van de staalkaart van onderwerpenwaarmee Vino zich als eminent jurist bij de beoefening van het ondernemings-recht in de loop der jaren heeft beziggehouden en, naar wij ‘vooruit kijkend’graag benadrukken, hopelijk nog vele jaren zal kunnen bezighouden.

De redactie

IX

TEN GELEIDE

B.F. Assink en J.M. de Jongh

Gedragsnorm, enquêterecht en aandeelhouder

‘Happiness is where you find it, not where you go in search of it.’1

1. Inleiding

In dit opstel2 besteden wij in vier stappen aandacht aan de wisselwerking tussende noties ‘gedragsnorm’ en ‘toetsingsnorm’ in het vennootschapsrecht, derelevantie van het procedurele kader, de nieuwe bevoegdheid van de vennoot-schap een enquête te verzoeken (art. 2:346 lid 1 aanhef en onder d BW) en deontwikkeling van gedragsnormen voor aandeelhouders. Valt hiertussen eenverbinding te leggen? Wij menen van wel. Het doet ons veel plezier (ook)daarbij op de schouders van Vino Timmerman te kunnen staan.3

1. J. Kay, Obliquity – Why Our Goals Are Best Achieved Indirectly, London: Profile Books2010, p. 18, een boek dat ieder van ons cadeau kreeg van Vino (een groot liefhebber van hetwerk van John Kay).

2. Waarin rode draden uit ons beider proefschriften tot op zekere hoogte samenkomen. Zie B.F.Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag. Binnen het vennootschapsrecht vanNederland en Delaware (diss.), Deventer: Kluwer 2007 en J.M. de Jongh, Tussen societas enuniversitas. De beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss.),Deventer: Kluwer 2014.

3. Wij noemen zijn inspirerende verhandelingen over deze noties in L. Timmerman, ‘Toetsingvan ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief’, Onder-nemingsrecht 2003, p. 555-562; L. Timmerman, ‘Impliceert beperkte toetsing door derechter ook beperkte verantwoordelijkheid?’, Ondernemingsrecht 2006/101; L. Timmerman,‘Pleidooi voor een kloof tussen enquêterecht en bestuurdersaansprakelijkheid’, in: Verant-woording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 540-541; L. Timmerman,‘Grondslagen van geldend ondernemingsrecht’ (oratie EUR), Ondernemingsrecht 2009/2;L. Timmerman, ‘Structuur en gedragsnorm in de ondernemingsrechtspraak van de HogeRaad’, WPNR 2013, p. 245-248. Een inspiratiebron voor Vino is daarbij geweest M.A.Eisenberg, ‘The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in CorporateLaw’, Fordham Law Review 1993, p. 437 e.v.

1

2. Stap 1: een korte schets van de noties ‘gedragsnorm’ en‘toetsingsnorm’

Het vennootschapsrecht kent gedragsnormen die zich richten tot actoren dieinstitutioneel bij de vennootschap zijn betrokken (zoals een bestuurder, com-missaris of aandeelhouder) en die hen voorhouden welke gedragslijn van hunwordt verwacht. Veel gedragsnormen zijn positief geformuleerde open normen.Denk aan de verplichting dat betrokken actoren zich dienen te gedragen naarhetgeen door ‘redelijkheid en billijkheid’ wordt gevorderd (art. 2:8 lid 1 BW)4

en de verplichting van bestuurders tot een ‘behoorlijke vervulling’ van eenopgedragen taak (art. 2:9 lid 1 BW).5 Kenmerkend voor een open norm (zo ookhier) is dat de inhoud ervan in algemene zin slechts generiek valt te ver-woorden, omdat in ieder concreet geval het daaraan verder te geven reliëf isingebed in de telkens wisselende omstandigheden van het geval.

Het is – althans, zo menen wij – zuiver en wenselijk deze gedragsnormen teonderscheiden van beslissingsregels, die tot doel hebben het proces vanjuridische geschilbeslechting te configureren. Deze beslissingsregels dienenprimair door de rechter te worden toegepast. Van die beslissingsregels maken inonze optiek toetsingsnormen deel uit. Toetsingsnormen richten zich tot derechter en houden de rechter voor hoe hij in rechte dient vast te stellen ofbijvoorbeeld een bestuurder, commissaris of aandeelhouder in strijd heeftgehandeld met een voor die actor geldende gedragsnorm. Een toetsingsnormzegt dus niet zozeer iets over het gedrag dat van een bestuurder, commissaris ofaandeelhouder wordt verwacht, als wel iets over de wijze waarop de rechter degedragingen van een bestuurder, commissaris of aandeelhouder dient tebeoordelen. Hieruit volgt mede, dat niet alleen een gedragsnorm maar ookeen toetsingsnorm een eigen normadressaat heeft en een eigen functie vervult.

Een kenmerk van het onderscheid tussen gedragsnorm en toetsingsnorm isdat deze normen inhoudelijk kunnen samenvallen (convergeren), maar ookkunnen uiteenlopen (divergeren). In het eerste geval toetst de rechter ‘vol’ aande gedragsnorm om te bezien of de actor die norm geschonden heeft, in hettweede geval toetst de rechter ‘beperkter’ (en daarmee terughoudender)6 aan degedragsnorm om te bezien of de actor die geschonden heeft. Beperkte toetsing,door aanwijsbare divergentie tussen de gedragsnorm en de – dan doorgaansnegatief geformuleerde – toetsingsnorm, is de uitzondering op de regel vanvolle toetsing; daarvoor zal aanleiding moeten bestaan. Veelal gaat het dan om

4. Die naast de vennootschap ook geldt voor bijvoorbeeld een bestuurder, commissaris enaandeelhouder van die vennootschap. Wij abstraheren hier van andere verschijningsvormenvan redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld via de verbintenisrechtelijke band van art. 6:2BW althans art. 6:248 BW.

5. Die geldt voor een bestuurder en een commissaris (art. 2:149/259 BW) van de vennoot-schap, niet voor een aandeelhouder van die vennootschap of die vennootschap zelf.

6. Of ‘marginaler’ zo men wil, al zijn wij minder gecharmeerd van die ambigue term.

2

B.F. ASSINK EN J.M. DE JONGH

een zekere mate van beleids- en beoordelingsvrijheid die aan een actor toekomten die de rechter dient te respecteren, hetgeen tot uitdrukking komt in eenbeperktere toetsing.7 Wij gaan ervan uit dat divergentie zich normaliter zalvoordoen in de sfeer van te betrachten zorgvuldigheid (objectief), niet in desfeer van te betrachten goede trouw (subjectief); aan dit laatste valt immers nietgoed te morrelen in het recht.

Dit onderscheid tussen gedragsnorm en toetsingsnorm brengt ook mee, dateen rechter doorgaans pas zal – kunnen – uitwijden over de inhoud van eengedragsnorm wanneer hem gevraagd wordt het gedrag van een actor te toetsen.Hoe hoger de drempel die de toetsingsnorm daarbij opwerpt (dus: bij diver-gentie), des te minder zal de rechter dan normaliter in details treden over deinhoud van de gedragsnorm voor zover dat buiten de toetsingsnorm valt. Enomgekeerd: naarmate er minder verschil bestaat tussen de gedragsnorm entoetsingsnorm (dus: bij convergentie) zal de rechter dikwijls beter – kunnen –motiveren hoe de gedragsnorm onder de gegeven omstandigheden moet wordenverstaan, waardoor de inhoud van die gedragsnorm gaandeweg meer uitkris-talliseert. Het is niet eenvoudig, noch zonder gevaar, om in geval vandivergentie aan sterk contextuele en negatief geformuleerde rechterlijke over-wegingen bij toepassing van een toetsingsnorm allerlei gevolgtrekkingen teverbinden voor een meer algemene invulling van de voorliggende, positiefgeformuleerde gedragsnorm.

Wij wijzen er daarbij nog op, dat voor ons het onderscheid tussen gedrags-norm en toetsingsnorm niet geheel samenvalt met bijvoorbeeld beantwoordingvan de vraag of een bestuurder ex art. 2:9 lid 2 BW aansprakelijk is jegens devennootschap vanwege onbehoorlijk bestuur. Aansprakelijkheid op deze grondvergt dat de bestuurder in de omstandigheden van het geval een ernstig verwijtgemaakt kan worden.8 ‘Ernstig verwijt’ is een aansprakelijkheidsmaatstaf dieuit meer elementen is opgebouwd dan schending van een gedragsnorm (vastte stellen door toepassing van de bijbehorende toetsingsnorm) alleen.9 Dezenuancering valt ook buiten het kader van bestuurdersaansprakelijkheid temaken. Iets vergelijkbaars speelt bijvoorbeeld bij de vraag of aanleiding bestaattot toewijzing van een enquêteverzoek ex art. 2:345 lid 1 BW, hetgeen mede

7. Die bevordert dat de rechter ook dan daadwerkelijk bij alleen onmiskenbare schending vande gedragsnorm tot zo’n schending kan concluderen.

8. Zie o.a. HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven), waarop art. 2:9 lid 2 BW– zoals die bepaling sinds 1 januari 2013 luidt – voortborduurt.

9. In het bijzonder ook uit het element toerekenbaarheid van de gedragnormschending aan debestuurder, in termen van schuld. Zie bijvoorbeeld het mechanisme van art. 6:162 lid 2-3BW voor het onderscheid tussen schending van een gedragsnorm en toerekening daarvanaan de actor. Zie nader B.F. Assink | W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht,Deventer: Kluwer 2013, § 51.9, § 51.10, § 51.12, § 51.16.

3

GEDRAGSNORM, ENQUÊTERECHT EN AANDEELHOUDER

vergt10 dat – gelet op alle omstandigheden van het geval – sprake is vangegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang vanzaken van de vennootschap ex art. 2:350 lid 1 BW. Dit laatste hangt nietautomatisch op de – vermoede – schending van een gedragsnorm (vast te stellendoor toepassing van de bijbehorende toetsingsnorm) alleen, nu deze enquête-rechtelijke maatstaf draait om de bredere vraag of een behoorlijke kans bestaatdat uit het onderzoek zal blijken van onjuist beleid of zelfs wanbeleid. Eenenkele – vermoede – gedragsnormschending zal daartoe kunnen volstaan, maardat is geen wet van Meden en Perzen nu daarbij naast het soortelijk gewicht vande gedragsnorm(schending) bijvoorbeeld ook van belang kan zijn de ernst en/offrequentie van de normschending.11

Voor het laten divergeren van gedragsnorm en toetsingsnorm kunnenuiteenlopende motieven worden aangevoerd. Divergentie kan mede zijn inge-geven door het maatschappelijk belang dat wordt tegengegaan dat onderne-mende bestuurders van vennootschappen hun handelen in onwenselijke matedoor defensieve overwegingen laten bepalen vanwege een onjuiste perceptievan de kans op rechterlijke interventie met persoonlijke gevolgen, waardoor zijeen – gelet op hun taakopdracht – te risicomijdende grondhouding aannemen.12

Naast het tegengaan van een dergelijke negatieve prikkel, kan divergentiebijvoorbeeld ook in meer positieve zin onderstrepen dat een bestuurder in diehoedanigheid vertrouwen wordt geschonken en zo bevorderend werken voorauthentieke loyaliteit van de bestuurder13 bij zijn taakvervulling: het oprecht engemotiveerd het beste uit zichzelf willen halen ten behoeve van de vennoot-schap en de met haar verbonden onderneming (en met inachtneming van dekenbare belangen van daarbij betrokkenen),14 ook als daarvan afwijkend

10. Wij abstraheren hier van de realiteit dat de Ondernemingskamer ter zake een discretionairebevoegdheid heeft (art. 2:345 lid 1 BW gaat uit van ‘kan’) en een belangenafweging dient teverrichten, als op zich gebleken is van gegronde redenen te twijfelen aan een juist beleid ofjuiste gang van zaken ex art. 2:350 lid 1 BW. Zie nader Assink | Slagter 2013, § 92.3.

11. Zie nader Assink | Slagter 2013, § 92.2. Zie ook Timmerman 2009 (noot 70).12. Aldus inmiddels HR 5 september 2014, RvdW 2014/1014 (Hezemans Air/X.) en HR

5 september 2014, RvdW 2014/1016 (RCI Financial Services/X.), voortbouwend op HR20 juni 2008, NJ 2009/21 (Willemsen Beheer/NOM) waarin de Hoge Raad nog aansluitingzoekt bij het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming in kwestie.

13. Te onderscheiden van instrumentele loyaliteit: dat is niet ‘honest by character’ maar ‘honestby choice’, in de woorden van Kay 2010, p. 81-83.

14. Zie daarover o.a. HR 4 april 2014, NJ 2014/286 (Cancun Holding), waarin de Hoge Raadonder meer overwoog dat ‘[i]ndien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, hetvennootschapsbelang in de regel vooral [wordt] bepaald door het bevorderen van hetbestendige succes van deze onderneming.’ Zie nader A-G Timmerman in nr. 4.3.25 voor diebeschikking, Assink | Slagter 2013, § 51.5 (p. 945 e.v.) en De Jongh 2014, nr. 205.

4

B.F. ASSINK EN J.M. DE JONGH

gedrag persoonlijk voordeel zou kunnen opleveren maar naar verwachting nietdirect geraakt zou worden door juridische of buiten-juridische sancties.15

Wij maken hier de tweede stap in ons betoog: de relevantie van hetprocedurele kader voor de ontwikkeling van gedragsnormen.

3. Stap 2: de relevantie van het procedurele kader voor deontwikkeling van gedragsnormen

In het vennootschapsrecht kan een (beweerde) schending van één gedragsnormin verschillende procedures ter discussie worden gesteld. Dit verschijnsel is niettyperend voor het vennootschapsrecht, maar valt ook elders waar te nemen: eenfeitencomplex en de daarop gebaseerde vordering kan bijvoorbeeld zowel ineen kort geding als in een bodemprocedure aan de rechter worden voorgelegd.De beoordeling door de rechter is mede afhankelijk van de gekozen rechtsin-gang, meer specifiek het daaraan inherente procedurele kader. Kenmerkendvoor het vennootschapsrecht is wel de relatief grote verscheidenheid aanrechtsingangen, elk met weer bepaalde mogelijkheden en beperkingen. Zokan een bepaald feitencomplex, afhankelijk van de omstandigheden van hetgeval, door de rechter worden beoordeeld in het kader van een vordering totvernietiging van een bepaald besluit van een orgaan van de vennootschap maarook in het kader van een enquêteprocedure.16

Het toepasselijke procedurele kader blijkt niet zonder belang te zijn voor deontwikkeling van gedragsnormen. Een mooi praktijkvoorbeeld van dit laatstebiedt het geschil over het dividendbeleid van KLM. Een kleine groep aandeel-houders van KLM wilde niet ingaan op het openbaar bod van Air France in2004. Nadat Air France het bod gestand had gedaan en de beursnoteringvan KLM was beëindigd, bleef een aantal KLM-aandeelhouders achter met eengezamenlijk belang van bijna 4% van de gewone aandelen in het geplaatstkapitaal van KLM. Air France verkreeg ruim 96% van de (overige) gewoneaandelen in het geplaatst kapitaal van KLM, alsmede alle prioriteitsaandelen in

15. Dit effect kan worden versterkt door het toepassen van de figuur vrijtekening (exoneratie),waardoor in wezen de toetsingsnorm ‘lichter’ wordt gemaakt. Keerzijde van de medaille isdat (ook) bij divergentie het vertrouwen in bestuurders zo nu en dan op de proef wordtgesteld, doordat bestuurders in hun gedragslijn de ondergrens van de toetsingsnormopzoeken (en die overschrijden); dat is nu eenmaal de realiteit. Daarbij valt mede aan tetekenen dat door de contextuele aard van de te verrichten rechterlijke toetsing die ondergrensvooraf veelal niet haarscherp te trekken valt, wat al te calculerend gedrag tegengaat, en dathandelen te kwader trouw in de regel hoe dan ook niet door de beugel van het recht kan. Zienader Assink 2007, nr. 22.a en Assink | Slagter 2013, § 51.10, § 51.21 (p. 1170-1172). Tenslotte wijzen wij op de relativering van O. O’Neill, A Question of Trust, Cambridge:Cambridge University Press 2002, dat ‘[i]t is happier sometimes to be cheated than not totrust.’

16. Waarin welbeschouwd ook een kort geding element is ingebouwd, via art. 2:349a BW.

5

GEDRAGSNORM, ENQUÊTERECHT EN AANDEELHOUDER

het geplaatst kapitaal van KLM. Een uitkoop van de minderheidsaandeelhou-ders op de voet van art. 2:92a BW behoorde niet tot de mogelijkheden, omdat –kort gezegd – een gedeelte van de gewone aandelen moest worden gecertifi-ceerd om landingsrechten van KLM te behouden.

Enkele minderheidsaandeelhouders van KLM kwamen vervolgens in verzettegen de in hun ogen te lage dividenduitkeringen door KLM die sindsdienhadden plaatsgevonden. Op een aandeel KLM werd evenveel dividend uitge-keerd als op een aandeel Air France (inmiddels herdoopt tot Air France KLM,afgekort AFKLM),17 terwijl KLM veel beter presteerde dan haar Franse zuster.De minderheidsaandeelhouders vorderden daarom vernietiging van – kortgezegd – het dividendbesluit van KLM over het boekjaar 2007/2008, meer inhet bijzonder vernietiging (i) van het prioriteit-besluit tot reservering van ruim90% van de winst en (ii) van het AvA-besluit tot uitkering van het restant. Deminderheidsaandeelhouders voerden onder meer aan dat in het statutair vereistevoorafgaande overleg tussen de prioriteit met het bestuur en de RvC van KLMniet was gesproken over de positie van de minderheidsaandeelhouders. Zijbenadrukten dat zij sinds het einde van de beursnotering nauwelijks exit-mogelijkheden hadden en dat zij voor het rendement op hun aandelenvoornamelijk afhankelijk waren van het dividend op hun aandelen.

In hoeverre waren de prioriteit, het bestuur en de RvC van KLM gehoudende belangen van de minderheidsaandeelhouders mee te wegen in hun handel-wijze ter zake? Wat was, in andere woorden, de gedragsnorm voor deze actorenter zake? Uit art. 2:8 lid 1 BW vloeit voort dat de vennootschap (KLM)zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haaraandeelhouders, zo overwoog de Hoge Raad.18 De uitwerking van dezezorgvuldigheidsplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbijin aanmerking mag worden genomen dat sprake is van minderheidsaandeel-houders en een meerderheidsaandeelhouder. Omdat AFKLM niet alleen alleprioriteitsaandelen in het geplaatst kapitaal van KLM hield, maar ook certifi-caathouder en grootaandeelhouder van de overige KLM-aandelen was, diendezij de nodige zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen vande minderheidsaandeelhouders, aldus de Hoge Raad.

De door de Hoge Raad – in navolging van het hof – geformuleerdegedragsnormen zijn betrekkelijk algemeen. De Hoge Raad noch het hof voeldezich geroepen al te veel in detail te treden. Wel wijdde de Hoge Raad eenoverweging aan de te hanteren toetsingsnorm: de rechter past terughoudendheidbij de beoordeling van de vraag of een orgaan van een rechtspersoon bij hetnemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen heeft afgewogenen daarbij de nodige zorgvuldigheid heeft betracht. De weinig uitgewerkte

17. Hierna AFKLM.18. HR 23 juli 2013, NJ 2013/461 (VEB/KLM), onder verwijzing naar HR 1 maart 2002, NJ

2002/296 (Zwagerman Beheer).

6

B.F. ASSINK EN J.M. DE JONGH

gedragsnorm en de nadruk op een terughoudende toetsing door de rechter past,zo denken wij, bij het onderhavige procedurele kader: een vordering totvernietiging van voornoemd dividendbesluit (art. 2:15 lid 1, aanhef en onderb, BW in verbinding met art. 2:8 lid 1 BW). De drempel voor toewijzing vanzo’n vordering is weliswaar niet zo hoog als de drempel in art. 2:8 lid 2 BW(‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’), maar hetgaat dan niettemin om in beginsel een forse drempel.19 Dit laatste brengt naaronze mening mee, dat in het algemeen aan de afwijzing van een dergelijkevordering tot vernietiging van een besluit minder hoge, althans niet hogeremotiveringseisen mogen worden gesteld dan aan de toewijzing van zo’nvordering.

In een tweede zaak betreffende het dividendbeleid van KLM werd aanzienlijkconcreter ingegaan op de gedragsnormen die de betrokken actoren in achtmoesten nemen. Terwijl de cassatieprocedure inzake VEB/KLM nog liep, diendenEmarcy c.s. een enquêteverzoek in met betrekking tot het dividendbeleid bij KLMover de periode 2004-2008 en 2010-2011. In haar – toewijzende – beschikking20

overwoog de Ondernemingskamer in de kern, dat de zorgvuldigheidsplicht vanKLM jegens de minderheidsaandeelhouders wordt bepaald door een clustertje aanomstandigheden van het geval.

• De minderheidsaandeelhouders zijn, gelet op het ontbreken van een reëleexit-mogelijkheid, wat betreft het rendement aangewezen op dividenduit-keringen.

• Het prospectus bevatte geen concrete norm waaraan besluiten over reserve-ring van winst en uitkering van dividend getoetst kunnen worden.

• Voor zover AFKLM als prioriteitsaandeelhouder stemt voor een besluit totreservering, staat de winst in zekere zin toch tot haar beschikking. Hetstatutaire doel van KLM omvat namelijk mede het dienen van het belangvan de groep AFKLM. In zoverre bestaat er een tegenstrijdig belang tussenAFKLM en de minderheidsaandeelhouders die afhankelijk zijn van dividend.

• Het statutair vereiste overleg tussen de prioriteit en het bestuur en de RvCvan KLM waarborgt dat rekening wordt gehouden met de belangen vanonder andere de minderheidsaandeelhouders van KLM. Dit laatste geldt temeer in het licht van het ontbreken van een concrete norm waaraandividendbesluiten getoetst kunnen worden.

19. Zie nader Assink | Slagter 2013, § 11, § 17.5 (p. 326 e.v.).20. OK 9 januari 2014, JOR 2014/97 (KLM). Tegen deze beschikking is cassatieberoep

ingesteld. A-G Timmerman heeft zijn conclusie genomen nadat de kopij voor deze bundelwas afgesloten en voordat hij kennis kon nemen van dit opstel (wij namen derhalve evenminkennis van zijn conclusie voordat voornoemde kopij was afgesloten).

7

GEDRAGSNORM, ENQUÊTERECHT EN AANDEELHOUDER

Vervolgens toetste de Ondernemingskamer vrij uitvoerig de hoogte van dedividenduitkeringen in verhouding tot de winst en vergeleek zij deze met deuitkeringen op aandelen AFKLM.21

Het gaat ons hier niet om de vraag of al deze overwegingen van deOndernemingskamer (niet on)juist en (niet on)toereikend gemotiveerd zijn;hierover vindt nog debat in cassatie plaats. Het gaat ons om iets anders: dezevergelijking tussen de vernietigingsprocedure en de enquêteprocedure illus-treert de relevantie van het procedurele kader ten aanzien van de beoordelingvan (min of meer) hetzelfde feitencomplex, en met name het potentieel van hetenquêterecht tot ontwikkeling van gedragsnormen. In de vernietigingsproce-dure staat de aantasting van een specifiek besluit van KLM centraal, terwijl deenquêteprocedure – waarmee een palet aan doeleinden kan worden nagestreefd,dat zich niet beperkt tot aantasting van besluiten van organen van devennootschap22 – draait om bepaald beleid van KLM over een bepaaldeperiode. Dit laatste brengt mee, dat de Ondernemingskamer in een enquête-procedure doorgaans vanuit een breder blikveld een bepaald feitencomplex kanbeoordelen dan een rechtbank of gerechtshof in een vernietigingsprocedure. Invergelijkbare zin schreef A-G Timmerman in zijn conclusie in de eerstecassatieprocedure tussen VEB en KLM:

‘De ondernemingskamer zal haar oordeel over gegronde twijfel aan een juistbeleid (wanbeleid) (…) veelal baseren op een samenstel van omstandighe-den. Deze omstandigheden zullen wellicht ieder afzonderlijk niet voldoendegewicht hebben om dit oordeel te rechtvaardigen, maar kunnen in voorko-mende gevallen in onderlinge samenhang wél voldoende dragend zijn.Hieruit vloeit voort dat de ondernemingskamer (…) gehouden kan zijnom afzonderlijke gebeurtenissen betrekkelijk inhoudelijk te beoordelen, ookindien deze afzonderlijk beschouwd niet kunnen leiden tot het oordeelgegronde twijfel aan een juist beleid (wanbeleid). Hoewel het ‘soortelijkgewicht’ van een afzonderlijke schending van een gedragsnorm betrekkelijk

21. Ook in OK 6 juni 2011, JOR 2011/282 (JeeZet) formuleerde de Ondernemingskamer inzakedividendbeleid aanzienlijk concretere gedragsnormen. De Ondernemingskamer, voortbou-wend op HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman Beheer), benadrukte dat daarbij eenzorgvuldige belangenafweging dient plaats te vinden. In beginsel dient de winst aan deaandeelhouders te worden uitgekeerd, behoudens voor zover het vennootschapsbelang noopttot reservering. Het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij allewinst wordt gereserveerd zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn. Het dividendbeleiddient bovendien kenbaar te zijn voor de aandeelhouders en te worden gemotiveerd, aldusnog steeds de Ondernemingskamer.

22. Al is dit laatste wel mogelijk. Zie art. 2:356 sub a BWover de mogelijkheid tot ‘schorsing ofvernietiging van een besluit van de bestuurders, van commissarissen, van de algemenevergadering of van enig ander orgaan van de rechtspersoon’, indien – kort gezegd –

desverzocht wanbeleid ex art. 2:355 lid 1 BW is vastgesteld door de Ondernemingskamer entevens is verzocht om het treffen van één of meer voorzieningen.

8

B.F. ASSINK EN J.M. DE JONGH

licht kan zijn, kan een groot aantal geringe schendingen van gedragsnormen(…) uiteindelijk optellen tot het oordeel gegronde twijfel aan een juistbeleid.’23

Kortom: het procedurele kader beïnvloedt in theorie niet zozeer de juridischeinhoud van een gedragsnorm, maar bepaalt in de praktijk veeleer de mate waarinde rechter die gedragsnorm – ingekleurd door het feitencomplex – zal kunnenconcretiseren. Het enquêterecht is in het bijzonder geëigend voor concretiseringvan gedragsnormen. Het door art. 2:350 lid 1 BW vereiste oordeel is immers –afhankelijk van inhoud en strekking van het verzoek – beleidsmatig ingebed enkan, zoals hiervoor aangestipt, bijvoorbeeld worden gestut door meerdere ge-dragsnormschendingen met een relatief ‘lichte’ signatuur (in termen van zwaartevan de norm en/of schending van de norm) die in onderling verband ensamenhang bezien de vereiste redenen tot twijfel ex art. 2:350 lid 1 BWopleveren: in wezen een holistische benadering. Dit laatste heeft weer tot gevolg,dat het antwoord op de vraag of de toegang tot het enquêterecht open staat voordeze of gene partij feitelijk van invloed kan zijn op de ontwikkeling vangedragsnormen in rechte, in het bijzonder door de Ondernemingskamer (enuiteindelijk de Hoge Raad). Een verruiming van die toegang kan uitmonden inversnelde ontwikkeling van die gedragsnormen, bijvoorbeeld ten aanzien vanaandeelhouders waarop vooralsnog – afgezet tegen bestuurders en commissaris-sen – wat minder de nadruk ligt in de rechtspraak. Een ontwikkeling die toch alzou passen bij de rol van de Ondernemingskamer en het enquêterecht, waarbinnenzij – aldus de Hoge Raad24 – betekenis mag toekennen aan het belang van derechtsvorming en de mogelijke voorbeeldfunctie van haar uitspraak.25

Wij maken hier de derde stap in ons betoog: de toegang tot het enquêterechtvoor de vennootschap.

4. Stap 3: de toegang tot het enquêterecht voor de vennootschap

Tegen deze achtergrond zou een per 1 januari 2013 doorgevoerde aanpassingvan het enquêterecht die primair ligt in de formele sfeer, namelijk betreffendede geïntroduceerde enquêtebevoegdheid van de vennootschap (de ‘rechtsper-soon’ in de zin van art. 2:345 lid 1 BW), ook materieelrechtelijke gevolgenkunnen hebben.

Vóór 1 januari 2013 kon een vennootschap het gedrag van bijvoorbeeld éénof meer van haar aandeelhouders weliswaar als verweerder ter discussie stellennadat één of meer andere betrokkenen binnen de kring van art. 2:346-347 BW

23. A-G Timmerman in nr. 3.8 voor HR 23 juli 2013, NJ 2013/461 (VEB/KLM).24. HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem Holding).25. Zie nader Assink | Slagter 2013, § 90 (p. 1583), § 92.2, § 93.2, § 93.4, § 154.

9

GEDRAGSNORM, ENQUÊTERECHT EN AANDEELHOUDER

(oud)26 een enquêteprocedure hadden geëntameerd, maar de vennootschapmoest dit laatste aan die ander(en) overlaten. Met ingang van 1 januari 2013 isonder meer de vennootschap zelf enquêtebevoegd geworden, op de voet vanart. 2:346 lid 1 aanhef en onder d BW.27 Deze wetsaanpassing, die isgeadviseerd door de SER,28 is een gevolg van een periode waarin Nederlandhardhandig kennismaakte met het verschijnsel van offensief aandeelhouders-activisme: activisme dat niet in de eerste plaats is gericht op het behoud van deinvestering en dat reageert op gebeurtenissen bij de vennootschap, maaractivisme van (minderheids)aandeelhouders die juist zijn ingestapt teneindeop een korte(re) termijn een eenmalige bate te genereren.29 Blijkens dewetsgeschiedenis is uitdrukkelijk bedoeld, dat de vennootschap ook – dusniet alleen – het gedrag van aandeelhouders buiten de AvA in een enquêtepro-cedure kan voorleggen aan de Ondernemingskamer.30

Dergelijke aanmoedigingen zijn in het geval van de Ondernemingskamerniet aan dovemansoren gericht, zo blijkt uit haar Cryo-Save-beschikking.31 Hetbestuur van deze beursvennootschap – die in zwaar weer verkeerde – maaktezich zorgen over een reverse takeover door een kleine (en haar kort voordiennog onbekende) concurrent, onder leiding van een zekere Amar. Deze partijverwierf een aandelenbelang in Cryo-Save dat ongeveer 28% aan stemrechtenvertegenwoordigde, voor het overige was het aandeelhoudersbestand min ofmeer gespreid. Amar deelde tijdens een kennismakingsgesprek met het bestuurvan Cryo-Save mee dat hij de nieuwe bestuursvoorzitter (CEO) wenste teworden. Hij bleef onduidelijk over zijn strategische intenties met betrekking totCryo-Save, maar verzocht wel een buitengewone AvA bijeen te roepen opdathij aldaar tot CEO kon worden benoemd. Een beroep door Cryo-Save op deresponstijd van 180 dagen als bedoeld in best practice II.1.9 en IV.4.4Corporate Governance Code wees hij af. Cryo-Save wendde zich vervolgenstot de Ondernemingskamer, opdat deze AvA bij wijze van onmiddellijkevoorziening ex art. 2:349a BW zou worden verdaagd.

De Ondernemingskamer overwoog dat de best practice bepalingen inzakede responstijd een uitwerking zijn van het in art. 2:8 lid 1 BW tot uitdrukkinggebrachte beginsel, dat een aandeelhouder zich – kort gezegd – dient tegedragen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daartoe rekent de

26. Los van art. 2:345 lid 2 BW.27. In het verlengde hiervan is de formulering van art. 2:350 lid 1 BW licht aangepast, doordat

daaraan is toegevoegd een verwijzing naar ‘een juiste gang van zaken’. Zie o.a. Kamer-stukken II 2011/12, 32 887, nr. 6, p. 25.

28. SER, Evenwichtig Ondernemingsbestuur (advies 08-01), p. 11, 58.29. Zie over dit onderscheid uitvoerig I.H.Y. Chiu, The Foundations and Anatomy of Share-

holder Activism, Oxford/Portland: Hart 2010 en De Jongh 2014, p. XXXIII e.v., nr. 198.30. Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 15, 16, 30 en Kamerstukken II 2011/12, 32 887,

nr. 6, p. 3, 7. Zie nader Assink | Slagter 2013, § 4.2 (p. 127 e.v.), § 91.1 (p. 1607 e.v.).31. OK 6 september 2013, JOR 2013/272 (Cryo-Save).

10

B.F. ASSINK EN J.M. DE JONGH