> Retouradres Postbus 20201 2500 EE Den Haag

Aan de Koning

Datum 15 mei 2013

Betreft Nader rapport inzake het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het

financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten

2014)

Directie Financiële Markten

Korte Voorhout 7

2511 CW Den Haag

Postbus 20201

2500 EE Den Haag

www.rijksoverheid.nl

Ons kenmerk

FM/2013/722U

Uw brief (kenmerk)

Bijlagen

- Voorstel Wijzigingswet

financiële markten 2014

- Memorie van toelichting

Pagina 1 van 11

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 4 februari 2013, nr.

13.000182, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State

haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te

doen toekomen. Dit advies, gedateerd 8 april 2013, nr. No.W06.13.0026/III, bied

ik U hierbij aan.

Het voorstel geeft de Afdeling aanleiding tot het maken van diverse inhoudelijke

opmerkingen. Voor de reactie hierop zal de volgorde van opmerkingen zoals de

Afdeling in haar advies hanteert worden aangehouden.

1. Introductie in de Wft van een algemene zorgplicht

1a. noodzaak van de voorgestelde zorgplicht; het civiele recht

De Afdeling plaatst vraagtekens bij de noodzaak om een publiekrechtelijke

zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht (Wft) te introduceren, gezien de

bijzondere zorgplicht voor financiële instellingen die in het civiele recht is

ontwikkeld en de reeds bestaande voorschriften in de Wft. Terecht merkt de

Afdeling op dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht

voor financiële instellingen is aangenomen, die verder gaat dan de zorg die

contractspartijen onder normale omstandigheden jegens elkaar in acht moeten

nemen. Dit volgt uit de bijzondere functie die financiële instellingen in het

maatschappelijk verkeer vervullen. De toelichting bij het voorstel is aangepast om

tot uitdrukking te brengen dat de voorgestelde publiekrechtelijke zorgplicht

wezenlijk dezelfde norm betreft die in het civiele recht voor financiële instellingen

is ontwikkeld. Financiële instellingen dienen, vanwege hun bijzondere

maatschappelijke positie, bijzondere zorg te betrachten richting de consument.

Deze zorgplicht strekt ertoe om de consument te beschermen tegen de gevaren

die voortvloeien uit de informatiescheefheid tussen de consument en de

financiëledienstverlener alsmede het beperkte vermogen van de consument om de

Directie Financiële Markten

Ons kenmerk

FM/2013/722U

Pagina 2 van 11

verstrekte informatie volledig te beoordelen. De voorgestelde publiekrechtelijke

zorgplicht beoogt in materieel opzicht geen nieuwe norm te introduceren, maar

slechts deze norm publiekrechtelijk te verankeren. Publiekrechtelijke verankering

van de zorgplicht maakt handhaving door de toezichthouder mogelijk, zonder dat

naleving van deze zorgplicht afhankelijk is van een gang naar de civiele rechter

door de getroffen consument.

De Afdeling merkt op dat de bestaande regels in de Wft betreffende zorgvuldige

dienstverlening in het algemeen aan consumenten dezelfde mate van bescherming

bieden als de civielrechtelijke zorgplicht. Zoals aangegeven in de toelichting, is het

uitgangspunt dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) zal optreden op basis van

de bestaande regels in de Wft. Echter, de ontwikkelingen in de financiële sector

gaan soms sneller dan de ontwikkeling van de regelgeving. Door het ontbreken

van een wettelijke basis kan niet altijd tijdig worden ingegrepen. Wanneer deze

specifieke regels ontbreken, maar wel kan worden vastgesteld dat de

financiëledienstverlener op onzorgvuldige wijze omgaat met de belangen van de

klant, biedt de algemene zorgplicht een grondslag om alsnog op te treden en

daarmee (verdere) schade voor consumenten te voorkomen. De algemene

zorgplicht fungeert hier als vangnet. Handhaving van de publiekrechtelijke

zorgplicht richt zich hiermee op het voorkomen van (verdere) schade voor

consumenten. Daarmee is de publiekrechtelijke handhaving van de zorgplicht een

wezenlijke aanvulling op het systeem van consumentenbescherming, nu de

toezichthouder kan ingrijpen alvorens de consument schade ondervindt dan wel

voordat de groep van getroffen consumenten zich verder uitbreidt. De

toezichthouder zal doorgaans een voorsprong in kennis hebben en tijdiger kunnen

optreden ten opzichte van de consument. Publiekrechtelijke handhaving zal niet

resulteren in schadeloosstelling van de getroffen consument. Uiteraard is het wel

denkbaar dat een consument een door de toezichthouder opgelegde sanctie

gebruikt ter onderbouwing van een civielrechtelijke vordering.

Een soortgelijk stelsel, waarbij sprake is van zowel publiekrechtelijke handhaving

als handhaving door de civiele rechter van bepaalde (open) normen, bestaat reeds

in het kader van de handhaving van het consumentenrecht. De Autoriteit

Consument en Markt (ACM) en de AFM kunnen op grond van de Wet handhaving

consumentenbescherming (Whc) bepaalde normen die voortvloeien uit het civiele

recht (zoals de normen neergelegd in afdeling 3A titel 3 van Boek 6 van het

Burgerlijk Wetboek) bestuursrechtelijk handhaven, terwijl deze normen ook door

de civiele rechter worden gehandhaafd naar aanleiding van geschillen die

aanhangig worden gemaakt door consumenten of andere belanghebbenden. Uit

het voorgaande blijkt dat het in sommige gevallen, in het bijzonder waar het gaat

om de bescherming van consumenten, wenselijk kan zijn om handhaving van

bepaalde normen zowel civielrechtelijk (op individuele basis dan wel door middel

van een collectieve actie) als bestuursrechtelijk (bij collectieve c.q. structurele

schendingen) mogelijk te maken teneinde de doelmatigheid van het toezicht te

bevorderen.

Directie Financiële Markten

Ons kenmerk

FM/2013/722U

Pagina 3 van 11

De Afdeling merkt verder op dat de handhaving van de publiekrechtelijke

zorgplicht zal geschieden door het geven van een aanwijzing, die in ieder geval zal

inhouden dat de financiëledienstverlener in het vervolg van een bepaalde, met de

zorgplicht strijdige, handelwijze dient af te zien. In dat kader wordt opgemerkt dat

de handhaving van de algemene zorgplicht door de AFM zich moet richten op

toekomstig gedrag en niet op herstel van verzuimen uit het verleden. De

toelichting is op dit punt verduidelijkt.

1b. reikwijdte

De Afdeling merkt op dat de voorgestelde publiekrechtelijke zorgplicht een zeer

ruim bereik heeft. Daarmee zou op de financiëledienstverlener een zware

verantwoordelijkheid komen te rusten tot behartiging van het belang van de

consument. Zoals hiervoor is aangegeven, beoogt de publiekrechtelijke zorgplicht

in beginsel geen verder reikende verantwoordelijkheid voor

financiëledienstverleners te introduceren dan hetgeen reeds geldt ingevolge het

civiele recht. Wel wordt met de publiekrechtelijke zorgplicht de mogelijkheid

gecreëerd om schendingen van de zorgplicht langs de publiekrechtelijke weg te

handhaven. Het uitgangspunt van de publiekrechtelijke zorgplicht is dat een

financiëledienstverlener de gerechtvaardigde belangen van de consument op

zorgvuldige wijze in acht neemt, hetgeen niet betekent dat de

financiëledienstverlener te allen tijde ervoor verantwoordelijk is dat de consument

een passende beslissing neemt. In de wettekst wordt dit ook tot uitdrukking

gebracht, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen adviseren en andere

vormen van financiëledienstverlening. Behoudens bij advies, rust op de

financiëledienstverlener niet de verantwoordelijkheid om het belang van de

consument te behartigen, maar de verantwoordelijkheid het belang van de

consument op zorgvuldige wijze in acht te nemen. Bij advies geldt een zwaardere

verantwoordelijkheid die gerechtvaardigd wordt door de specifieke rol die de

adviseur geacht wordt te vervullen. Diens advies dient juist het belang van de

klant te behartigen. De Afdeling geeft verder aan dat niet valt uit te sluiten dat als

gevolg van de publiekrechtelijke zorgplicht de consument slechts een beperkt

verantwoordelijkheidsbesef aan de dag zal leggen. De publiekrechtelijke zorgplicht

legt weliswaar een zwaardere verantwoordelijkheid op de financiëledienstverlener

dan enkel het verstrekken van de juiste informatie aan de consument, maar dit

doet geen afbreuk aan de eigen verantwoordelijkheid van de consument om zich

naar vermogen te informeren en op een prudente wijze om te gaan met het

afnemen van financiële producten. Hoe ver de zorgplicht en de verantwoordelijk

van een financiëledienstverlener in een concreet geval reikt, hangt - evenals in het

civiele recht - af van de omstandigheden van het geval.

1.2 nadere regulering van de zorgplicht

De Afdeling merkt tot slot op dat de delegatiegrondslag opgenomen in het

voorgestelde artikel 4:24a, derde lid, Wft afbreuk doet aan het vangnetkarakter

van de publiekrechtelijke zorgplicht. Naar aanleiding hiervan is het voorgestelde

artikel 4:24a, derde lid, Wft geschrapt.

Directie Financiële Markten

Ons kenmerk

FM/2013/722U

Pagina 4 van 11

2. Introductie van een nieuwe kapitaalbuffer

a. uitwerking van de kapitaalbuffer

De door de Afdeling geconstateerde trend dat in de loop der jaren veel bancaire

regelgeving is uitgewerkt in lagere regelgeving, ook op het niveau van de

toezichthouders, houdt verband met het bij uitstek technische karakter van die

regelgeving. Europese uniforme regels werden tot nu toe met name vastgesteld in

richtlijnen. In haar streven naar uniformiteit kiest de Europese wetgever

tegenwoordig steeds vaker voor rechtstreeks werkende verordeningen, die geen

omzetting behoeven. Bij de (herschikkende) vierde richtlijn kapitaalvereisten (CRD

IV) zal dan ook een groot deel van de technische details in een Level 1 verordening

terechtkomen. Daarmee zal in de toekomst uitwerking in lagere nationale

regelgeving steeds minder voorkomen. Omdat de kapitaalbuffers onder CRD IV

niet volgen uit de rechtstreeks werkende verordening maar uit de richtlijn, zal dit

onderwerp niettemin wel implementatie vergen.

Bij de implementatie van de meeste van de onderdelen van de kapitaalbuffer zal er

voor de nationale wetgevers in de lidstaten geen enkele vrijheid zijn omdat die

onderdelen volledig worden beheerst door de richtlijn. Ten aanzien van de invulling

van een systeemrelevantiebuffer wordt de lidstaten wel enige ruimte gelaten, maar

hierbij brengt de aard van het instrument mee dat die invulling, indien nodig, snel

moet kunnen worden aangepast aan gewijzigde omstandigheden of nieuwe

inzichten. Met de buffer wordt immers beoogd het moeilijk in te schatten risico te

adresseren dat de instelling vormt voor het financiële stelsel. In het verleden is

gebleken dat systeemcrises konden uitbarsten omdat verbanden niet, niet goed of

niet op tijd werden doorzien. Naar zijn aard is het beoordelingskader voor de

bepaling van systeemrelevantie dan ook geen statisch geheel. Daarbij past dat

gebruik wordt gemaakt van gedelegeerde regelgeving.

Ten aanzien van het uitwerkingsniveau van de verschillende componenten van de

kapitaalbuffer in de nationale regelgeving, geldt dat deze een hoge mate van

technisch detail kennen. Hierbij ligt het derhalve in de rede dat de inhoudelijke

uitwerking van de vereisten niet in de wet in formele zin wordt opgenomen maar

op een lager regelgevingsniveau. Op wetsniveau wordt de basis gelegd voor de

kapitaalbuffer. Conform het advies van de Afdeling zullen de componenten daarvan

op wetsniveau worden benoemd in een nieuw tweede lid van artikel 3:62a van de

Wft en op die manier worden geclausuleerd. In dit wetsvoorstel wordt uitsluitend

de grondslag gelegd voor de systeemrelevantiebuffer: om die reden bevat het

tweede lid vooralsnog slechts één onderdeel. Bij de implementatie van de richtlijn

CRD IV zullen de overige componenten van de kapitaalbuffer eveneens in het

genoemde lid worden opgenomen.

Directie Financiële Markten

Ons kenmerk

FM/2013/722U

Pagina 5 van 11

b. kapitaalconserveringsplan en handhaving door DNB

De Afdeling constateert terecht dat artikel 3:62a, vierde lid (oud), onderdeel a,

van de Wft anders gelezen kon worden dan beoogd was. Onder artikel 3:57 van de

Wft geldt een solvabiliteitsvereiste dat wordt gekwantificeerd door middel van een

toetsingsvermogen. Het aanwezige toetsingsvermogen kan het minimaal vereiste

toetsingsvermogen overstijgen, maar dat onderscheid werd door de wet niet

benoemd. Het is aangewezen om een helder onderscheid aan te brengen tussen

het minimaal vereiste toetsingsvermogen in het kader van de solvabiliteit en het

aanwezige toetsingsvermogen. In verband hiermee is een wijziging van artikel

3:57 van de Wft toegevoegd. Die verduidelijking van de relatie tussen minimaal

aan te houden toetsingsvermogen en aanwezig toetsingsvermogen heeft de

regering bovendien in staat gesteld om artikel 3:62a, vijfde lid (nieuw), onderdeel

a, van de Wft te verduidelijken.

c. systeemrelevantiebuffer

Voor de vaststelling van systeemrelevantie is bepalend of een bank of

beleggingsonderneming de stabiliteit van het financiële stelsel al dan niet in gevaar

kan brengen. In zoverre lijkt systeemrelevantie een binair begrip. Uit de

vaststelling dat sommige ondernemingen systeemrelevant zijn, volgt echter niet

automatisch dat alle systeemrelevant bevonden ondernemingen in dezelfde mate

een risico vormen voor het financiële stelsel. De impact van het wegvallen van een

bepaalde financiële onderneming op het financiële stelsel zal in bijna alle gevallen

groter zijn dan nul, zoals bij elk faillissement van een onderneming wederpartijen

een nadeel zullen ondervinden. Dat betekent echter niet dat ex ante al die

ondernemingen systeemrelevant moeten worden bevonden. Wanneer vooraf wordt

geconcludeerd dat het faillissement van de betreffende bank of

beleggingsonderneming naar verwachting slechts een beperkte impact heeft op het

financiële stelsel, zal dat in beginsel leiden tot de vaststelling dat de financiële

onderneming in kwestie niet systeemrelevant is. De methodiek voor de ex ante

vaststelling van systeemrelevantie bevat een drempel waarboven de impact van

het faillissement van een bank of beleggingsonderneming op het financiële stelsel

systeemrelevant wordt bevonden.

De beoordeling van de impact van het wegvallen van een bank of

beleggingsonderneming op het financiële stelsel levert aldus een genuanceerd

beeld op. Om te voorkomen dat een systeemrelevante bank met een grotere

risico-voetafdruk in de problemen komt, is het belangrijk dat zij nog weerbaarder

is dan een eveneens systeemrelevante bank die minder risico met zich mee

brengt. Daarom moet de eerstgenoemde preventief een hoger buffervereiste

opgelegd kunnen krijgen dan laatstgenoemde. Wanneer een systeemrelevante

bank haar risico-voetafdruk verkleint (bijvoorbeeld door beter afwikkelbaar te

worden), zal dat kunnen leiden tot een lager buffervereiste. Dit dient tevens als

aanmoediging voor systeemrelevante instellingen om weerbaarder te worden op

een andere manier dan via de systeemrelevantiebuffer.

Directie Financiële Markten

Ons kenmerk

FM/2013/722U

Pagina 6 van 11

Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat de hierboven beschreven

systeemrelevantie niet moet worden verward met wat in de context van de

artikelen 6:1 en 6:2 van de Wft wel wordt aangeduid als "systeemrelevante

gevolgen": de gevolgen die de problemen waarin een onderneming verkeert,

kunnen hebben voor de stabiliteit van het financiële stelsel. In de artikelen 6:1 en

6:2 van de Wft staat een concrete situatie centraal en gaat het om de vraag of van

die situatie een ernstig en onmiddellijk gevaar uitgaat voor de stabiliteit van het

financiële stelsel. Of de onderneming in kwestie in een eerder stadium als

systeemrelevant is aangemerkt, is daarbij niet van belang. Onder omstandigheden

kan zelfs het omvallen van een kleine, op zichzelf niet systeemrelevant

geoordeelde onderneming grote systeemrelevante gevolgen hebben en een ernstig

gevaar opleveren voor de financiële stabiliteit. De mate waarin een onderneming

systeemrelevant wordt geoordeeld is slechts een inschatting van de impact die het

omvallen van die onderneming op het financiële stelsel zal hebben, met als doel de

risico's voor het financiële stelsel zoveel mogelijk bij voorbaat te beperken.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is de toelichting in deze zin

aangepast. Tevens is van de gelegenheid gebruik gemaakt om op enkele punten

redactionele verbeteringen door te voeren.

3. Toezicht op afwikkelondernemingen

a. reikwijdte van het toezicht

a.1. De Afdeling merkt op dat het wetsvoorstel onduidelijk is ten aanzien van

welke ondernemingen onder het begrip ‘afwikkelonderneming’ vallen. Ter

verheldering is de memorie van toelichting aangepast en in overeenstemming

gebracht met het wetsvoorstel. De memorie van toelichting is niet langer

toegesneden op retail betalingsverkeer. Daarnaast adviseert de Afdeling de

toelichting te verduidelijken met enkele voorbeelden van ketens van

afwikkelondernemingen. Naar aanleiding daarvan is het voorbeeld dat reeds in de

memorie van toelichting was opgenomen nader uitgewerkt.

a.2. De Afdeling geeft aan dat de definitie van afwikkelonderneming

telecomondernemingen niet lijkt uit te sluiten, terwijl uit de toelichting blijkt dat

dat wel is beoogt. Onderdeel a van de definitie van “afwikkeldiensten” is in lijn met

het advies aangevuld. Dit onderdeel verwijst naar het doorzenden van verzoeken

die betrekking hebben op de goedkeuring van betaalopdrachten. Hieraan is

toegevoegd “door een ander dan een aanbieder van communicatienetwerken”.

Daardoor vallen telecomondernemingen, postondernemingen, koeriersdiensten en

SWIFT niet onder het begrip “afwikkelonderneming”. Ook de memorie van

toelichting is op dit punt aangepast.

b. verhouding tot richtlijn betaaldiensten

De Afdeling vraagt zich af of de betaaldiensten genoemd in de bijlage bij de

richtlijn betaaldiensten, niet tevens kwalificeren als afwikkeldienst waardoor er

wellicht een overlap in het toezicht zou kunnen ontstaan. Om te voorkomen dat

Directie Financiële Markten

Ons kenmerk

FM/2013/722U

Pagina 7 van 11

(ondersteunende) diensten in de afwikkeling van het betalingsverkeer, gelet op

onder meer de door de Afdeling aangehaalde omschrijving, ook

vergunningplichtige activiteiten zouden vormen waarvoor een vergunning moet

worden aangevraagd als betaalinstelling, is in artikel 3, onderdelen h en j, van de

richtlijn betaaldiensten opgenomen dat deze diensten zijn vrijgesteld. Dit artikel is

in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in artikel 1:5a, tweede lid,

onderdelen h en j, van de Wft.

c. toezicht

De Afdeling merkt op dat het niet duidelijk is op welke wijze invulling gegeven

dient de worden aan de Principles for Financial Market Infrastructures bij de

uitoefening van het toezicht door DNB. De memorie van toelichting is in lijn met

het advies aangevuld.

d. gedragstoezicht op afwikkelondernemingen

De Afdeling geeft aan dat zij niet overtuigd is van de noodzaak van het hoge

niveau van wettelijke bescherming van partijen, aangezien het voornamelijk

professionele marktpartijen betreft. De memorie van toelichting op dit punt is

aangevuld. Opgemerkt wordt dat de gedragsvoorschriften in dit geval de

bescherming van een hoger doel dienen, namelijk de bescherming van het

maatschappelijk belang dat gemoeid is met een goede werking van het retail

betalingsverkeer. De omstandigheid dat de wederpartijen van

afwikkelondernemingen professioneel zijn en in staat zouden moeten worden

geacht zelfstandig hun belangen adequaat te beschermen is op zichzelf genomen

juist, maar is geen garantie dat deze wederpartijen ook voldoende aandacht

hebben voor de bescherming van het maatschappelijk belang van een goede

werking van het girale retail betalingsverkeer.

e. doorberekening van toezichtkosten bij afwikkelondernemingen

Artikel VII van het wetsvoorstel bevat onder meer het voorstel om de kosten die

DNB maakt vanwege het toezicht op afwikkelondernemingen en vanwege de

uitvoering en handhaving van regels gesteld bij of krachtens twee verordeningen

van de Europese Unie, waaronder EMIR[1], niet onder de reikwijdte van de Wet

bekostiging financieel toezicht (Wbft) te laten vallen. Bijgevolg is het de bedoeling

om deze kosten niet aan onder toezicht staande instellingen door te berekenen

maar door de centrale bank te laten financieren. Achterliggende reden hiervan is

dat DNB bedoelde werkzaamheden tevens uitvoert als deelneemster aan het

Europees stelsel van centrale banken (ESCB) alwaar de aandacht vooral uitgaat

naar het voorkomen van systeemrisico’s die zich tot over de landsgrenzen kunnen

uitstrekken. De Afdeling merkt op dat een grensoverschrijdend karakter van

toezicht geen reden lijkt te zijn om toezichtlasten niet aan instellingen door te

berekenen. Zij verwijst daarbij naar het grensoverschrijdend karakter van het

toezicht op bijvoorbeeld grote banken en verzekeraars, terwijl de kosten van dat

toezicht, overeenkomstig het in de Wbft neergelegde uitgangspunt, wel worden

doorberekend.

[1] Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende otc-

derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (PbEU 2012, L 201).

Directie Financiële Markten

Ons kenmerk

FM/2013/722U

Pagina 8 van 11

Naar aanleiding hiervan wordt opgemerkt dat krachtens de Wbft komen de kosten

van de betrokkenheid van de toezichthouder bij het toezicht ingevolge de nationale

toezichtwetgeving en EU-rechtshandelingen voor doorberekening aan

marktpartijen in aanmerking. De door DNB in het kader van het ESCB te maken

kosten vallen daar evenwel niet onder.

Bij het toezicht op de naleving van EMIR is geen eenduidige scheidslijn aan te

brengen tussen de kosten die in ESCB-verband worden gemaakt en alle andere

kosten. Om die reden komt een (integrale) doorberekening van kosten aan

marktpartijen de regering minder juist voor. Inmiddels is wel vastgesteld dat het

toezicht op de naleving van EMIR door andere partijen dan de ‘central

counterparties’, zoals verzekeraars en banken, niet wordt afgestemd binnen het

ESCB. Bijgevolg dienen de kosten van het toezicht op andere partijen dan de

‘central counterparties’ wel onder de reikwijdte van de Wbft te vallen. Daartoe zal,

nadat de Afdeling daarover om advies is gevraagd, een nota van wijziging op het

wetsvoorstel worden ingediend.

4. Verstrekking van toezichtvertrouwelijk informatie

a. verstrekking aan de minister

De Afdeling wijst er op dat de ontwerp-richtlijn CRD IV betrekking heeft op banken

en beleggingsondernemingen. Dit roept terecht de vraag op in hoeverre artikel 56,

aanhef en onderdeel c, van die ontwerp-richtlijn ook relevant is waar het gaat om

toezichtvertrouwelijke informatie met betrekking tot andere categorieën financiële

ondernemingen. Het antwoord op die vraag is gelegen in het bijzondere karakter

van genoemd artikel. Het artikel roept geen nieuwe uitzondering op de

geheimhoudingsplicht voor toezichthouders in het leven, maar verwoordt het

gedurende de laatste jaren gerijpte inzicht dat de bestaande

geheimhoudingsregimes voor toezichtvertrouwelijke informatie vanzelfsprekend

niet in de weg behoren te staan aan het uitwisselen van informatie die van belang

is voor de stabiliteit van het financiële stelsel. Het expliciteert daarmee een

beginsel dat de kaders van CRD IV overstijgt en ook relevant is voor de (in veel

opzichten gelijkluidende) geheimhoudingsbepalingen uit andere richtlijnen op het

terrein van de financiële markten.

b. Uitwisseling binnen het FEC

b.1. Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is het noodzaakcriterium

aangepast in het voorgestelde artikel 1:93, eerste lid, onderdeel f, van de Wft. De

informatieverstrekking kan niet gerechtvaardigd worden met een beroep op de

noodzaak van een goede samenwerking en informatie-uitwisseling; de informatie

mag slechts verstrekt worden als dat voor de ontvangende instantie dienstig is

voor de uitoefening van haar wettelijke taak. Voorts volgt uit het tweede lid van

artikel 1:93 van de Wft, dat de toezichthouder de toezichtvertrouwelijke informatie

alleen mag verstrekken als bij het beoogde gebruik sprake is van voldoende

doelbinding.

Directie Financiële Markten

Ons kenmerk

FM/2013/722U

Pagina 9 van 11

b.2. Tenslotte is, in overeenstemming met het advies van de Raad, de kring van

personen aan wie informatie kan worden verstrekt in de wet begrensd en is het

uitgangspunt van een gesloten systeem van verstrekking daarmee gehandhaafd.

5. Overige opmerkingen

a. verrekening van bankspaardeposito’s eigen woning

a.1. De Afdeling merkt met betrekking tot artikel 3:265d op dat zij de passage

“ongeacht mogelijk bestaande rechten van derden ten aanzien van het

bankspaardeposito eigen woning” aldus begrijpt dat een zekerheidsrecht gevestigd

door een derde partij op het bankspaardeposito of de verbonden

eigenwoningschuld niet in de weg staat aan verrekening. De door de Afdeling

gegeven interpretatie is juist en de artikelsgewijze toelichting in de memorie van

toelichting is in lijn met die interpretatie verduidelijkt.

a.2. De Afdeling gaat in op artikel 3:159h dat bepaalt dat DNB in het kader van het

overdrachtsplan een bedrag beschikbaar kan stellen voor de overgang van

deposito-overeenkomsten en dat het wetsvoorstel een uitzondering maakt voor de

overgang van bankspaardeposito’s. De Afdeling merkt op dat de toelichting niet

vermeldt hoe een dergelijke overgang wordt gefinancierd. De algemene toelichting

is op dit punt aangevuld.

De Afdeling merkt bovendien op dat sprake kan zijn van uitvoering van een

overdrachtsplan zonder dat aan de voorwaarde voor verrekening van rechtswege

(uitspreken van de noodregeling of faillissement of in werkingstelling van het

depositogarantiestelsel) is voldaan. In de aanvulling op de algemene toelichting

wordt ook hierop ingegaan.

b. deelnemingen in marktexploitanten

De Afdeling merkt op dat artikel 38 van de MiFID zich uitsluitend richt op de

bedrijfsvoering van de marktexploitant en vraagt naar de verhouding tussen het

voorgestelde artikel 5:32d, tweede lid, onderdeel b, en artikel 38 MiFID.

Artikel 5:32d, tweede lid, van de Wft implementeert artikel 38 van de MiFID. In

artikel 38 zijn de eisen opgenomen die worden gesteld aan personen die invloed

van betekenis uitoefenen op het beheer van een gereglementeerde markt. Het

geschiktheidscriterium zoals opgenomen in artikel 38, eerste lid, van de MiFID

wordt nader ingevuld door de criteria zoals opgenomen in artikel 5:32d, tweede

lid, van de Wft. Daaronder vallen de onderdelen a en b. Onderdeel c implementeert

artikel 38, derde lid, van de MiFID. Opgemerkt wordt dat uit de regels die gelden

voor gereglementeerde markten niet volgt dat daarbij sprake is van

maximumharmonisatie. Dit in tegenstelling tot de regels die gelden voor

beleggingsondernemingen: artikel 31, eerste lid, tweede alinea, van de MiFID

bepaalt uitdrukkelijk dat lidstaten geen aanvullende verplichtingen kunnen

opleggen aan beleggingsondernemingen. Een dergelijke bepaling is niet

opgenomen voor gereglementeerde markten. De memorie van toelichting is op dit

punt verduidelijkt.

Directie Financiële Markten

Ons kenmerk

FM/2013/722U

Pagina 10 van 11

c. aanvulling van gronden door de Accountantskamer

Het tuchtrecht heeft gemeenschappelijke kenmerken met andere rechtsgebieden:

het strafrecht, het privaatrecht en het algemeen bestuursrecht. Er zijn echter ook

belangrijke verschillen tussen het tuchtrecht en andere rechtsgebieden. Deze zijn

zodanig dat het tuchtrecht een sui generis karakter heeft. De primaire functie van

het tuchtrecht is niet zozeer gelegen in het bestraffen van bepaalde gedragingen,

maar in het waarborgen van de kwaliteit van de beroepsuitoefening en het in stand

houden van de eer en goede naam van de beroepsgroep. Tegelijkertijd moet

geconstateerd worden dat klagers, met name cliënten van accountants, lang niet

in alle gevallen voldoende onderlegd zijn om te komen tot een nauwkeurige

formulering van de klacht. Naarmate het geding vordert en meer informatie

beschikbaar komt over de vermeende gedraging van de accountant, kan bovendien

blijken dat de klacht zich richt tot meer of andere feiten, respectievelijk

rechtsgronden, dan vermeld in het oorspronkelijke klaagschrift. Ook kan tijdens

het onderzoek blijken dat zich nog meer feiten hebben voorgedaan, ook buiten de

waarneming van de klager, die tuchtwaardig gedrag inhouden. Het zou onwenselijk

zijn wanneer de klacht door onbekendheid of ondeskundigheid van de klager

onvolledig of onjuist geformuleerd wordt en tuchtzaken hierdoor negatief beïnvloed

worden. Om deze redenen kan een ambtshalve aanvulling van de klacht door de

accountantskamer wenselijk zijn. Met de aanvulling van de klacht wordt

voorkomen dat slecht omschreven of onvolledige klachten ongegrond worden

verklaard, terwijl de onderzochte feiten erop wijzen dat de betreffende accountant

in strijd heeft gehandeld met de toepasselijke wet- en regelgeving. Bovendien is de

accountantskamer reeds op grond van artikel 22, vijfde lid, Wet tuchtrechtspraak

accountants gehouden om de klacht ambtshalve aan te vullen indien sprake is van

een wettelijke controle. Met het voorgestelde artikel wordt deze bestaande regeling

ter zake van het ambtshalve aanvullen van klachten uitgebreid.

De Afdeling merkt terecht op dat voorzichtigheid moet worden betracht met de

aanvulling van rechtsgronden. Dit geldt des te meer bij een wijziging van de

omvang van de klacht. De beginselen van behoorlijke tuchtprocedure, waaronder

het beginsel van rechtszekerheid, brengen met zich mee dat de accountant tijdig

alle onderdelen van de klacht dient te kennen zodat hij voldoende gelegenheid

heeft om zich te verweren. Deze beginselen zijn onverkort van toepassing in

klachtzaken bij de Accountantskamer. Het voorgestelde artikel 22, vijfde lid, van

de Wet tuchtrechtspraak accountants is aangepast om te expliciteren dat bij

ambtshalve aanvulling van klachten de betrokken accountant in de gelegenheid

wordt gesteld om schriftelijk op de aangevulde klacht te reageren. Dit geldt ook

indien de aanvulling van de klacht geschiedt naar aanleiding van feiten die ter

zitting boven tafel zijn gekomen. Aan de accountant wordt de gelegenheid geboden

om na de zitting schriftelijk op de aangevulde klacht te reageren. Vanzelfsprekend

kan de beklaagde accountant ook tijdens de zitting op de aangevulde klacht

reageren. Indien de schriftelijke reactie van de accountant daartoe aanleiding

geeft, kan de zitting door de Accountantskamer worden heropend zodat de

accountant de mogelijkheid krijgt om zijn reactie alsnog ter zitting nader toe te

lichten. De tekst en toelichting van het wetsvoorstel zijn in deze zin aangepast.

Directie Financiële Markten

Ons kenmerk

FM/2013/722U

Pagina 11 van 11

De redactionele kanttekeningen van de Afdeling zijn overgenomen.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de

gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te

zenden.

De Minister van Financiën,

J.R.V.A. Dijsselbloem