GELIJKE BEHANDELING

VAN WERKNEMERS

NA VENNOOTSCHAPSMUTATIES

OVERGANG VAN ONDERNEMING Aantal woorden: 46.907

Dorien Coppens Studentennummer: 01306688

Promotor: Prof. dr. Willy van Eeckhoutte,

Commissaris: Mevr. Elisabeth Matthys

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de Rechten

Academiejaar: 2017 - 2018

Woord vooraf

Deze masterproef is het eindresultaat van mijn opleiding Rechten aan de Universiteit Gent en

beoogt een inzicht te verwerven in de gelijke behandeling van werknemers na

vennootschapsmutaties. Dit voorwoord wil ik graag gebruiken als een dankbetuiging aan

iedereen die heeft bijgedragen tot de verwezenlijking van deze thesis:

aan prof. dr. Willy van Eeckhoutte, om mij met de nodige sprezzatura te onderrichten in het

sociaal recht en me de kans te geven om onder zijn excellente promotorschap deze thesis te

schrijven,

aan mevr. Elisabeth Matthys, voor haar bezielde commissarisschap en haar onuitputtelijke

kennis over gelijke behandeling,

aan Mr. Inge Derde (Laga) voor haar waardevolle inzichten vanuit de praktijk en haar

inspirerende en bemoedigende woorden,

aan mijn oma en pépé voor de vele kaarsjes die jullie de afgelopen jaren voor mij hebben

aangestoken en aan tante voor de wijze woorden wanneer ik ze het meest nodig had,

aan mijn ouders, voor de kansen die ze mij gegeven hebben en het vele geduld dat ze dat ze

met mij hebben,

aan mijn vrienden, om me de afgelopen 5 jaren een prachtige studententijd te geven. In het

bijzonder Elisabeth voor de niet aflatende steun op alle vlakken, Karolien, Laetitia, Thomas

en de medestudenten die de uren in bib aangenamer maakten.

Bedankt, elk van jullie maakte het verschil in mijn zoektocht naar gelijke behandeling.

Dorien Coppens,

Wichelen, mei 2018

2

Inhoud

INLEIDING 1

DEEL 1. VENNOOTSCHAPSMUTATIES EN ARBEIDSVOORWAARDEN 3

HOOFDSTUK I. WIJZIGING VAN WERKGEVER BIJ VENNOOTSCHAPSMUTATIES 3

HOOFDSTUK II. VERSCHILLEN IN ARBEIDSVOORWAARDEN 10

Afdeling I. Principe van automatische overgang bij cao nr. 32bis 11

§1. Rechten en plichten in de individuele arbeidsovereenkomst 12

A. Principe 12

B. Capita selecta 15

C. Uitzonderingen 21

§2. Rechten en plichten in collectieve instrumenten 22

A. Collectieve arbeidsovereenkomsten 22

1. Nationale cao’s 23

2. Sectorale cao’s 24

i. Overnemer en overlater behoren tot eenzelfde paritair comité 24

ii. Wijziging van paritair comité 24

3. Ondernemingscao’s 28

B. Arbeidsreglement 29

C. Gebruiken 30

Afdeling II. Geen automatische overgang van aanvullende sociale voorzieningsregimes31

§1. Draagwijdte uitzonderingsregime 32

§2. Aanvullende pensioentoezeggingen 34

DEEL 2. GELIJKE BEHANDELING IN ARBEIDSVERHOUDINGEN 40

HOOFDSTUK I. WETTELIJKE VERANKERING 40

Afdeling I. Schematisch overzicht 42

Afdeling II. Terminologie en technieken in de antidiscriminatiewetgeving 44

§1. Discriminatie vs. onderscheid 44

§2. Gesloten vs. open normen 45

A. Gesloten normen 45

B. Open normen 48

3

1. Algemeen discriminatieverbod bij aanvullende pensioenen ex artikel 14 WAP 50

2. Algemeen discriminatieverbod bij aanvullende voordelen ex artikel 45 RSZ-wet 50

§3. Directe discriminatie vs. indirecte discriminatie 55

Afdeling III. Naar non-discriminatie als algemeen rechtsbeginsel in arbeidszaken? 56

§1. Draagwijdte van artikelen 10 en 11 Grondwet en internationale normen 57

§2. Uitdeining van de huidige non-discriminatieregels 59

HOOFDSTUK II. SYSTEMATIEK DISCRIMINATIEVERBOD IN ARBEIDSRELATIES 62

Afdeling I. Vereiste van voldoende vergelijkbaarheid 62

Afdeling II. Criterium van onderscheid 66

Afdeling III. Mogelijke rechtvaardiging van het onderscheid 68

HOOFDSTUK III. GELIJKE BEHANDELING VAN OVERGENOMEN EN OORSPRONKELIJKE

WERKNEMERS 72

Afdeling I. Vergelijkbaarheidstest 72

Afdeling II. Professionele origine als onderscheidingscriterium 77

Afdeling III. Mogelijke rechtvaardiging ongelijke behandeling werknemers op basis van

verschillende professionele origine 80

DEEL 3. HARMONISATIE VAN ARBEIDSVOORWAARDEN 84

HOOFDSTUK I. MOTIEVEN 84

Afdeling I. Juridisch 84

Afdeling II. Personeelsbeleid en andere administratieve motieven 89

Afdeling III. Psychosociale risico’s voor werknemers 91

HOOFDSTUK II. INSTRUMENTEN EN PROCEDURES 93

Afdeling I. Harmonisatie via individuele regelingen 94

§1. Ius variandi 95

A. Draagwijdte naar nationaal recht 95

B. Gebruik na overgang van onderneming 98

§2. Overleg tussen overnemer en overgedragen werknemer 103

Afdeling II. Harmonisatie via collectieve regelingen 106

Afdeling III. Harmonisatie van aanvullende pensioentoezeggingen 109

HOOFDSTUK III. ACTIEMOGELIJKHEDEN OVERGEDRAGEN WERKNEMERS 114

Afdeling I. Bestaan van weigeringsrecht om over te gaan 114

Afdeling II. Bij harmonisatie 119

4

Afdeling III. Bij gebrek aan harmonisatie 122

BESLUIT 126

BIBLIOGRAFIE 128

1. WETGEVING 128

1.1 Internationale wetgeving 128

1.2 Nationale wetgeving 129

2. RECHTSLEER 131

2.1 Boeken, verzamelwerken en bijdragen in verzamelwerken 131

2.2 Bijdragen in tijdschriften 135

3. VARIA 138

1

Inleiding

Uit het rapport van Unia van 2016 blijkt dat het Interfederaal Gelijkekansencentrum het meest

werd bevraagd in het maatschappelijk domein werk, met een totaal van 1.098 meldingen, wat

een verhoging van ongeveer 55% in vergelijking met 2015 betekende.1 Wanneer deze

cijfermatige tendens in combinatie wordt gezien met het ruim bekende fenomeen van de

vennootschapsmutaties en herstructurering die altijd rechtstreeks of onrechtstreeks de

individuele en collectieve arbeidsverhoudingen onder druk zetten, lijkt dan ook een

broeihaard voor problemen rond gelijke behandeling geboren.

Na een vennootschapsmutatie hebben de werknemers van de voorgaande entiteiten vaak

andere arbeidsvoorwaarden voor gelijkaardige of identieke functies. In principe zou de

transactie geen enkel gevolg mogen hebben op de rechten en verplichtingen die uit de

arbeidsovereenkomst voortvloeien en zouden de ‘sets’ parallel naast elkaar kunnen bestaan.

Hierbij stelt zich echter de vraag naar het al dan niet discriminatoir karakter van de diverse

arbeids-en loonvoorwaarden en aanvullende regimes bij de werknemers van een verschillende

professionele afkomst. Het onrechtvaardigheidsgevoel van een dergelijke verschillende

behandeling bij de overgenomen werknemers kan niet zonder meer worden afgedaan als een

uiting van een calimerocomplex2 of een klassiek geval van het gras dat steeds groener lijkt

aan de overkant. De noodzaak tot een grondig onderzoek naar de gelijke behandeling van de

werknemers na een vennootschapsmutatie en een eventuele harmonisatieverplichting in

hoofde van de nieuwe werkgever rijst op.

Deze masterproef situeert zich in de tijd na het plaatsvinden van de vennootschapstransactie

en zal enkel de gevolgen voor de arbeidsvoorwaarden evalueren. Hierbij wordt een drieledige

structuur gehanteerd. In een eerste deel wordt verder afgebakend welke de arbeidsrechtelijke

gevolgen zijn van verschillende vennootschapstransacties en waar dit mogelijks kan leiden tot

1 UNIA, Cijferrapport Unia 2016,

https://www.unia.be/files/Documenten/Jaarrapport/Cijferverslag_2016_def_(2).pdf, 2017, 6. 2 Het gevoel van personen structureel tekortgedaan of niet serieus genomen te worden vanwege hun geringe

omvang, gebaseerd op de karakteristieke uitspraak van het tekenfilmfiguurtje Calimero: “Zij zijn groot en ik is

klein, en dat is niet eerlijk”. Zie ook M. DE COSTER, Woordenboek van Neologismen, Amsterdam/Antwerpen,

Contact, 1999, 114.

2

een verschil in behandeling. Vervolgens wordt nagegaan hoe de gelijke behandeling in

arbeidsverhoudingen wordt vormgegeven en welke conclusies hieruit kunnen worden

getrokken voor de onderscheiden arbeidsvoorwaarden van werknemers na

vennootschapsmutaties. In het sluitstuk wordt ingegaan op de motieven en de juridische

manoeuvreerruimte van de werkgever aan het hoofd van een nieuw samengestelde entiteit.

3

Deel 1. Vennootschapsmutaties en arbeidsvoorwaarden

1. Bij vennootschapsmutaties zal het spanningsveld van de gelijke behandeling

voornamelijk spelen wanneer de werkgever geconfronteerd wordt met het behoud van de

rechten en verplichtingen van de overgedragen werknemers tegenover de rechten en

verplichtingen die zijn oorspronkelijke werknemers toekomen. Het is dan ook van belang om

na te gaan wanneer een dergelijk behoudsprincipe aan de orde is (Hoofdstuk I) en welke

arbeidsvoorwaarden automatisch mee overkomen naar de verkrijger en welke niet, teneinde

de mogelijke verschillen in behandeling te kunnen situeren (Hoofdstuk II).

Hoofdstuk I. Wijziging van werkgever bij vennootschapsmutaties

2. De effecten van een vennootschapsmutatie op de arbeidsvoorwaarden vervat in de

arbeidsovereenkomst werden initieel geregeld door het nationaal burgerlijk recht. De

arbeidsovereenkomst maakt een wederzijdse contractuele verbintenis uit die geregeld werd

door artikel 1165 van het Burgerlijk Wetboek, dat stelt dat overeenkomsten enkel gevolgen

teweegbrengen tussen de contracterende partijen. De werknemers hadden bij de wijziging van

hun werkgever ingevolge een vennootschapstransactie dan ook geen enkele contractuele band

met de verkrijger.

3. In 1977 besloot de Europese regelgever hierin tussen te komen met de invoering van

een eerste richtlijn die in de materie van overgang van onderneming in een behoud van de

arbeidscontracten voorzag.3 De huidige geldende regelgeving in de vorm van de Richtlijn

2001/23/EG van de Raad van de Europese Unie van 12 maart 2001 inzake de onderlinge

aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de

werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen

3 Richtlijn 77/187 van de Raad van de Europese Unie van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van

de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, Pb. L., 5 maart 1977, afl. 61, 26.

4

of vestigingen4 (hierna: Richtlijn 2001/23/EG) coördineert de voorgaande richtlijnen die deze

materie regelden.

4. De voorgemelde Richtlijnen voorzien in een gedeeltelijke harmonisatie van de

wetgeving in de lidstaten.5 De Belgische nationale regeling ligt op dit moment vervat in de

collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32bis van 7 juni 1985 betreffende het behoud van de

rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van

onderneming krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die

overgenomen worden bij overname van activa na faillissement6 (hierna: cao nr. 32bis). De

jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de interpretatie van de

Richtlijn 2001/23/EG en zijn voorgangers hebben echter ook een belangrijke impact op de

Belgische regeling, waardoor de arresten van het Hof van Justitie in het kader van deze

masterproef een belangrijke rol zullen spelen bij het nagaan van de arbeidsrechtelijke

gevolgen van vennootschapstransacties.

5. Om het onderzoeksgebied van deze masterproef verder af te bakenen, is het van

belang om de vennootschapsmutaties te omschrijven waarbij de gelijkheid van werknemers in

het gedrang dreigt te komen. Er wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de regelingen

vervat in cao nr. 32bis en de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing zijn op de

vennootschapsmutatie die plaatsvond.

Een vennootschapsmutatie zal in principe slechts een waarneembare impact op werknemers

hebben, indien hun juridische werkgever wijzigt bij de transactie en zij bijgevolg

4 Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van de Europese Unie van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing

van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, Pb. L., 22 maart 2001, afl. 82, 16

ter vervanging van de Richtlijn 77/187 van de Raad van de Europese Unie van 14 februari 1977 inzake de

onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de

werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, Pb. L., 5 maart 1977, afl. 61,

26 en de Richtlijn 98/50/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn

77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de

rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen, Pb. L.,

17 juli 1998, afl. 201, 88. 5 HvJ 11 juli 1985, nr. C-105/84, ECLI:EU:C:1985:331, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark/A/S Danmols

Inventar; HvJ 27 november 2008, nr. C-369/07, ECLI:EU:C:2008:656, Mirja Juuri/Fazer Amica Oy. 6 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32bis van 7 juni 1985 betreffende het behoud van de rechten van de

werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van onderneming krachtens overeenkomst en

tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na

faillissement, BS 9 augustus 1985.

5

geconfronteerd worden met de ‘oorspronkelijke’ werknemers in gelijkaardige functies met

andere arbeidsvoorwaarden. In dergelijke gevallen verkrijgen overgenomen werknemers

namelijk bijzondere bescherming in de vorm van het overgaan van hun rechten en

verplichtingen voortvloeiend uit hun bestaande arbeidsovereenkomsten op de verkrijger.7

Immers, indien hun juridische werkgever dezelfde blijft, wordt er aan de relatie tussen de

contractuele werkgever en werknemer op geen enkele wijze geraakt.

6. Een wijziging van werkgever wordt als een van de toepassingsvoorwaarden gesteld

zowel op Europees vlak in de Richtlijn 2001/23/EG als op Belgisch nationaal vlak in cao nr.

32bis die ter omzetting van de eerder vermelde richtlijn dient. Beide legislatieve werken

hebben tot doel in het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming

te voorzien.

De werkingssfeer wordt door artikel 1.1 a) van de Richtlijn afgelijnd door te stellen dat de

richtlijn van toepassing is op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van

ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht

krachtens een overeenkomst of een fusie. Verder wordt in b) uiteengezet dat een overgang

beschouwd wordt als de overgang met het oog op de voortzetting van een al dan niet

hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit

behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.

In cao nr. 32bis wordt deze definitie partieel hernomen in artikel 6 en wordt overgang van

onderneming omschreven als iedere wijziging van werkgever die het gevolg is van om het

even welke overgang van een onderneming of van een gedeelte van onderneming krachtens

overeenkomst.

Uit beide definities kunnen drie voorwaarden worden gedestilleerd om na te gaan of er sprake

is van een overgang van onderneming8:

- Een wijziging van werkgever

- Een overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan

- Krachtens een overeenkomst.

7 Art. 3, lid 1 Richtlijn 2001/23/EG en art. 7 cao nr. 32bis. Zie ook nrs. 18-63. 8 N. THOELEN, Conventionele overgang van onderneming: Richtlijn 2001/23/EG en cao nr. 32bis, Larcier,

Gent, 2008, 6.

6

7. Om na te gaan welke fenomenen als vennootschapsmutaties kunnen worden

gekwalificeerd die mogelijks de gelijkheid tussen werknemers in het gedrang kunnen

brengen, is er de noodzaak tot een wijziging van werkgever die in hoofde van de werknemer

als zodanig ervaren kan worden.

In die optiek kunnen transacties die een zogenaamde wijziging van “economische werkgever”

impliceren, uitgesloten worden, aangezien zij op juridisch vlak geen veranderingen

teweegbrengen. In de begeleidende commentaar bij artikel 6 van cao nr. 32bis valt reeds te

lezen dat de bepalingen niet van toepassing zijn op concentraties of herstructureringen waarbij

geen wijziging van de werkgever tot stand wordt gebracht.9 Voorbeelden van dergelijke

transacties zijn: een inkoop van aandelen van een vennootschap door een andere

vennootschap, een openbaar bod op aandelen en een openbaar bod tot omwisseling, een

concentratie waarbij door een transactie een vennootschap de controle verkrijgt over een

andere vennootschap, een interne reorganisatie, een eenvoudige wijziging in de

aandeelhoudersstructuur, … 10

In dit geval zijn er in principe geen arbeidsrechtelijke gevolgen gekoppeld aan de transactie,

aangezien op juridisch vlak er niets verandert. De vennootschap blijft immers ongewijzigd het

werkgeversgezag uitoefenen, zij het dan dat de economische beslissingsmacht in andere

handen terechtkomt. De werknemers blijven verbonden met hun werkgever en zij behouden

logischerwijze ook het recht op de arbeidsvoorwaarden waarop zij voor de economische

machtsverschuiving recht hadden.

8. Bij wijzigingen van economische werkgever moet echter wel een kanttekening

geplaatst worden, in die zin dat de juridische logica niet altijd gelijk staat aan de sociale

realiteit. Enkele auteurs merken op dat dergelijke economische structuurwijzigingen voor de

tewerkstelling van de betrokken werknemers gelijkaardige gevolgen kunnen hebben als

juridische wijzigingen, wanneer het ondernemingsklimaat, en meer in het bijzonder het

personeelsbeleid, door een aandelentransactie drastisch wijzigt.11 In het kader van deze

masterproef zal deze hypothese echter niet verder onderzocht worden, aangezien hierbij geen

9 Commentaar bij artikel 6, punt 2, al. 1, cao nr. 32bis. 10 C. VANDERSNICKT, Overgang van onderneming krachtens overeenkomst, Het materieel toepassingsgebied

van richtlijn 2001/23/EG, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2015, 11. 11 C. VANDERSNICKT, Overgang van onderneming krachtens overeenkomst, Het materieel toepassingsgebied

van richtlijn 2001/23/EG, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2015, 12.

7

sets van arbeidsvoorwaarden tegenover elkaar geplaatst worden in een nieuwe juridische

entiteit. Wel kan hierbij verwezen worden naar de impact van bedrijfscultuur bij het slagen

van vennootschapstransacties.12

9. Eigenlijke wijzigingen van het werkgeverschap worden traditioneel aangezien als

transacties die de juridische contractspartij wijzigen waarmee de werknemer ten tijde van de

totstandkoming van zijn arbeidsovereenkomst contracteerde. Enkele voorbeelden van

dergelijke transacties kunnen teruggevonden worden in de begeleidende commentaar bij

artikel 6 van cao nr. 32bis, het gaat om onder meer de wijziging van het juridisch statuut van

een onderneming, de invennootschapsstelling, de cessie, de fusie en de absorptie.13 Fusies

kunnen zowel plaatsvinden door overneming (art. 617 W. Venn) als door oprichting van een

nieuwe vennootschap (art. 617 W. Venn.). Op vennootschapsrechtelijk vlak kunnen ook een

oprichting (art. 66 e.v. W. Venn.), een inbreng van een algemeenheid of bedrijfstak (art. 678

W. Venn.), een filialisering van een vennootschap en een splitsing gevolgen ressorteren.

10. In het kader van de vennootschapsrechtelijke regeling is het van belang om te wijzen

op het feit dat een bepaalde transactie soms tot gevolg kan hebben dat er nog een bijkomende

behoudsregeling speelt bovenop het arbeidsrechtelijke behoudsprincipe ex cao nr. 32bis en de

Richtlijn 2001/23/EG. De gekozen vennootschapsrechtelijke procedure kan tot gevolg hebben

dat een activa en passiva-benadering gehanteerd wordt, wat impliceert dat de verkrijger alle

activa en passiva overneemt van de overlater. Het begrip ‘passiva’ is ruimer dan het behoud

van de rechten en plichten dat door cao nr. 32bis en de Richtlijn 2001/23/EG gehanteerd

wordt.14

11. Wat betreft intra-groepstransacties is het ook van belang om te wijzen op het feit dat

de interpretatie verbonden aan concepten in het mededingingsrecht niet kan worden

doorgetrokken. Dit heeft tot gevolg dat moeder- en dochterondernemingen of

dochterondernemingen onderling als afzonderlijke rechtspersonen beschouwd worden, die elk

12 Zie nrs. 201 e.v. 13 Commentaar bij artikel 6, punt 1, al. 3, cao nr. 32bis. 14 Zie nrs. 73 en 77.

8

hun eigen arbeidsrelatie met hun werknemers hebben. Op onderlinge transacties zijn dan ook

de voorziene beschermingen voor werknemers van toepassing.15

Dit principe werkt echter ook in de omgekeerde richting, wanneer een overgang zich

bijvoorbeeld realiseert tussen twee technische entiteiten die toebehoren aan eenzelfde

juridische entiteit, dan primeert de juridische realiteit opnieuw, maar zal er in dit geval geen

sprake zijn van een wijziging van de werkgever.16

12. Verder kan ook nog gedacht worden aan klassieke verbintenisrechtelijke transacties

zoals verkoop, schenking en ruil.

13. Strikt genomen kan de terbeschikkingstelling van werknemers niet in aanmerking

genomen worden voor een juridische wijziging van het werkgeversgezag, aangezien het niet

de werkgever is die van structuur verandert, maar wel de werknemer die van vennootschap

verandert. Er zijn echter hypothesen denkbaar waarbij de terbeschikkingstelling als een

relevante vennootschapstransactie aangezien kan worden. Men kan bijvoorbeeld denken aan

het geval waarbij binnen één onderneming een deel afgesplitst wordt om in transport te

voorzien en men vervolgens het afgesplitste deel diensten laat leveren aan de oorspronkelijke

onderneming. In dit geval is er sprake van een nieuwe juridische werkgever voor de

werknemers die mee overkwamen van de oorspronkelijke entiteit.

14. Bovendien kwam in het kader van de terbeschikkingstelling het belang van een

terminologisch onderscheid tussen de begrippen ‘werkgever’ en ‘ondernemer’ aan het licht. In

cao nr. 32bis wordt het begrip ‘werkgever’ gebruikt en krijgt hierbij de Belgische

internrechtelijke betekenis, namelijk de persoon die gezag kan uitoefenen over de werknemer,

zelfs indien deze bevoegdheid niet effectief wordt uitgeoefend. De werknemer verricht zijn

arbeid in een verhouding van ondergeschiktheid of onder het gezag van de werkgever. In de

Nederlandstalige versie van de Richtlijn 2001/23/EG spreekt men echter van een wijziging

van ‘ondernemer’. Een ondernemer werd door het Hof van Justitie omschreven als “de

natuurlijke persoon of de rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de

onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers

15 HvJ 2 december 1999, nr. C-234/98, ECLI: EU:C:1999:594, G.C. Allen and Others/Amalgameted

Construction Co. Ltd, overw. 18-19, 21; C. ENGELS, Overdracht van onderneming en outsourcing –

Arbeidsrechtelijke aspecten, Brussel, Larcier, 2000, 6. 16 L. PELTZER, Conventionele overdracht van ondernemingen, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2007, 42.

9

van de onderneming”.17 Sommige auteurs stellen ook dat de voorwaarde van wijziging van

werkgever eigenlijk een gevolg is van de toepassing van de richtlijn en dat voor de toepassing

een wijziging van ondernemer is vereist.18

Aangezien echter in de meeste gevallen de exploitant van de onderneming, hiermee wordt de

eigenlijke “werkgever” geviseerd, samenvalt met de juridische contractspartij bij de

arbeidsovereenkomst, heeft men vaak geen oog voor de mogelijke problemen. In het kader

van terbeschikkingstelling in de zaak Albron19, maakte het Hof van Justitie voor het eerst het

onderscheid tussen de ‘contractuele werkgever’, de eigenlijke juridische contractspartij, en de

‘niet-contractuele werkgever’, de exploitant van de onderneming waarin de werknemers

worden tewerkgesteld. De feiten die aan dit Nederlandse arrest ten grondslag lagen, lijken op

het eerste gezicht irrelevant te zijn voor de Belgische praktijk. Het gaat namelijk om een

zogenaamde payrollconstructie20, geldig onder Nederlands recht, die in strijd zou zijn met het

Belgische verbod op permanente terbeschikkingstelling zoals gewaarborgd in artikel 31 van

de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter

beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers.21 VANDERSNICKT stelt

echter dat de parallel wel kan doorgetrokken worden naar de Belgische uitzendkrachten en

gaat zo ver te zeggen dat werknemers in bepaalde omstandigheden een dubbele bescherming

genieten, zowel wanneer hun ‘contractuele werkgever’ als wanneer hun ‘niet-contractuele

werkgever’ wordt overgenomen.22 Voor deze masterproef zal er echter steeds uitgegaan

worden van vennootschapstransacties waarbij de juridisch contractuele werkgever wijzigt,

aansluitend bij de gehanteerde terminologie in cao nr. 32bis.

17 HvJ 11 maart 1997, nr. C-13/95, ECLI: EU:C:1997:141, Ayse Süzen/Zehnacker Gebäudereinigung GmbH

Krankenhausservice. 18 C. VANDERSNICKT, Overgang van onderneming krachtens overeenkomst, Het materieel toepassingsgebied

van richtlijn 2001/23/EG, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2015, 9-10; N. THOELEN, Conventionele

overgang van onderneming: Richtlijn 2001/23/EG en cao nr. 32bis, Larcier, Gent, 2008, 8, 13. 19 HvJ 21 oktober 2010, nr. C-242/09, ECLI:EU:C:2010:625, Albron Catering BV/FNV Bondgenoten en John

Roest. 20 Een payrollonderneming neemt het bestaand en nieuw aan te nemen personeel in dienst, waardoor de

payrollonderneming de eigenlijke juridische werkgever wordt van dat personeel. De betrokken personeelsleden

worden vervolgens opnieuw ter beschikking gesteld aan het bedrijf in kwestie. 21 Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van

werknemers ten behoeve van gebruikers, BS 20 augustus 1987. 22 C. VANDERSNICKT, Overgang van onderneming krachtens overeenkomst, Het materieel toepassingsgebied

van richtlijn 2001/23/EG, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2015, 27.

10

Hoofdstuk II. Verschillen in arbeidsvoorwaarden

15. Na een vennootschapsmutatie zoals besproken in het voorgaande hoofdstuk hebben de

werknemers van verschillende professionele origine in de nieuwe entiteit vaak andere

arbeidsvoorwaarden. Deze verschillen komen tot stand door het behoud van de rechten en

plichten die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, zoals voorgeschreven door de eerder

vermelde Richtlijn 2001/23/EG en cao nr. 32bis. In dit hoofdstuk zal nagegaan worden hoe

ver de bescherming door de cao en de Richtlijn reikt met betrekking tot het behoud van

arbeidsvoorwaarden in geval van een overgang van onderneming. Dit zal bekeken worden in

het licht van welke arbeidsverschillen in aanmerking kunnen worden genomen om in Deel 2

een al dan niet gelijke behandeling van werknemers na vennootschapsmutaties te evalueren.

16. De eerder vermelde Richtlijn 2001/23/EG stelt zich als doelstelling om het behoud te

verzekeren van de rechten van de werknemers ingeval van wijziging van de werkgever door

hen toe te laten in dienst te blijven van de verkrijger tegen dezelfde voorwaarden als degene

die werden overeengekomen met de vervreemders.23 In cao nr. 32bis wordt dit principe

hernomen in artikel 1 met betrekking tot het voorwerp van de cao, de collectieve

arbeidsovereenkomst strekt er met name toe het behoud van de rechten der werknemers te

waarborgen in alle gevallen van wijziging van werkgever ingevolge de overgang van een

onderneming of van een gedeelte van een onderneming krachtens overeenkomst. Uit artikel 3,

lid 1 van de Richtlijn respectievelijk artikel 7 cao nr. 32bis vloeit voort dat, de voorgaande

doelstelling indachtig, naast de arbeidsovereenkomst als zodanig ook haar inhoud en

modaliteiten worden overgedragen. Deze modaliteiten hebben zowel betrekking op het loon,

als op andere individuele en collectieve arbeidsvoorwaarden.

17. Anderzijds stelt artikel 4a) van de Richtlijn dat tenzij de lidstaten anders bepalen, het

behoud van de rechten van de werknemers zich niet uitstrekt tot de rechten van de

werknemers op ouderdomsuitkeringen, invaliditeitsuitkeringen of uitkeringen aan nagelaten

betrekkingen uit hoofde van voor één of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels

23 Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van de Europese Unie van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing

van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PB L., 22 maart 2001, afl. 82, 16,

overw. 3.

11

van sociale voorzieningen. Lid b) van dit artikel stelt desalniettemin dat de lidstaten de nodige

maatregelen moeten vaststellen om de belangen van de werknemers te beschermen met

betrekking tot hetgeen eerder uit het toepassingsgebied gesloten werd. In België sluit artikel 4

cao nr. 32bis de rechten die voortspruiten uit stelsels inzake ouderdoms-, overlevings- en

invaliditeitsuitkeringen, toegekend uit hoofde van aanvullende regimes van sociale

voorzieningen uit van zijn toepassingsgebied. Deze regimes zullen om deze reden hierna apart

behandeld worden.

Afdeling I. Principe van automatische overgang bij cao nr. 32bis

18. Een werknemer kan rechten en plichten ontlenen aan verschillende bronnen van het

arbeidsrecht, met name aan zijn individuele arbeidsovereenkomst, collectieve

arbeidsovereenkomsten, arbeidsreglementen en zelfs aan gebruiken die als volwaardige bron

van verbintenissen zijn tewerkstelling kunnen vormgeven. Uit deze bronnen volgen zowel het

loon als allerlei andere arbeidsvoorwaarden. In geval van een overgang van onderneming in

het kader van cao nr. 32bis, wordt in artikel 7 voorzien in een overgang op de verkrijger van

de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomsten bestaande op het

tijdstip van de overgang.

19. Het Hof van Cassatie preciseerde in haar arrest van 19 mei 2003 ook dat het enkel gaat

om de rechten en verplichtingen van de vervreemder in de arbeidsrechtelijke verhouding

tussen de werkgever en de werknemers en ten aanzien van de overgedragen werknemers.24

20. Hierna zullen de arbeidsvoorwaarden worden besproken die binnen de bescherming

van cao nr. 32bis vallen. Een opdeling zal in dit verband gemaakt worden tussen de rechten en

plichten die volgen uit de individuele arbeidsovereenkomst enerzijds en degene die volgen uit

collectieve of andere instrumenten.

24 Cass. 19 mei 2003, AR S.02.0117.N, Arr.Cass. 2003, 1210. In dit arrest werd vastgesteld dat het recht op een

tijdelijke vermindering van sociale bijdragen uit hoofde van een nieuwe indienstneming niet geldt in de

verhouding tussen de werkgever en de werknemer en dus niet mee overgedragen wordt.

12

§1. Rechten en plichten in de individuele arbeidsovereenkomst

A. Principe

21. De primaire bron bij uitstek voor de rechten en verplichtingen van de werknemer is de

individuele arbeidsovereenkomst die aan de start van zijn tewerkstelling ondertekend wordt of

in uitzonderlijke gevallen mondeling overeengekomen wordt. Uit artikel 7 van cao 32bis en

de bijbehorende commentaar kan afgeleid worden dat het gaat om de rechten en

verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst op het tijdstip van de overgang.25

Het gaat met andere woorden om een overdracht van de arbeidsovereenkomst in de staat

waarin die zich bevindt.

22. Er wordt een fictie gecreëerd die ervoor moet zorgen dat er gehandeld wordt alsof er

geen wijziging in de hoedanigheid van de werkgever heeft plaatsgehad. Dit heeft tot gevolg

dat dat de overeenkomst die werd opgezegd voor het moment van de overdracht, maar nog

steeds uitgevoerd wordt na de overdracht en waarvan de opzeggingstermijn dus blijft lopen,

geen hernieuwing zal ondergaan. De opgezegde overeenkomst die nog steeds in uitvoering is,

wordt dus ook op het moment van een overdracht als een bestaande overeenkomst

beschouwd.26

De schorsing van een overeenkomst gaat eveneens mee over op de verkrijger, deze dient dan

ook werk te verschaffen op het ogenblik dat de schorsing een einde neemt.27 Een dergelijk

standpunt werd recentelijk nog bevestigd door het Hof van Justitie in een arrest van 20 juli

2017, waar gesteld werd dat een persoon die wegens de schorsing van zijn

arbeidsovereenkomst niet in actieve dienst is op het ogenblik van de overgang wel onder het

begrip werknemer in de zin van artikel 2, lid 1, onder d) van de Richtlijn 2001/23/EG valt.28

23. De individuele arbeidsvoorwaarden die overgaan bestaan zowel uit degene die

expliciet in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, als degene die automatisch in de

25 Zie ook Cass. 9 januari 2006, AR S.03.0122.N, JTT 2006, 181. 26 Arbrb. Luik 29 april 1991, JTT 1991, 355. 27 Zie bv. Arbh. Brussel 4 februari 1985, JTT 1986, 334; Arbh. Luik 29 september 1999, Soc. Kron. 2000, 14. 28 HvJ 20 juli 2017, nr. C-416/16, ECLI:EU:C:2017:574, Luís Manuel Piscarreta Ricardo/Portimão Urbis, EM

SA e.a.

13

overeenkomst werden opgenomen uit bepaalde cao’s.29 Dergelijke bepalingen maken inherent

deel uit van de individuele arbeidsvoorwaarden, zelfs na de uitwerking van de cao, en zullen

dus verder niet worden onderworpen aan de specifieke regeling voor collectieve

arbeidsovereenkomsten zoals verder30 besproken.

24. Als algemeen principe kan gesteld worden dat elk individueel recht en elke

verplichting voor de werknemer mee overgaan wanneer er een wijziging van werkgever

plaatsvindt. Deze loon-en arbeidsvoorwaarden kunnen dus niet zonder meer eenzijdig door de

werkgever worden gewijzigd. Het arbeidshof te Brussel stipt aan dat het gaat om alle

mogelijke arbeidsvoorwaarden.31

25. De nieuwe werkgever zal in beginsel dus ook de beloningsstructuur van de overdrager

moeten overnemen, wat kan inhouden dat er binnen de nieuw samengestelde onderneming

andere regimes bestaan voor wat betreft het loon boven de barema’s in de sector32, bonussen

en de onkostenvergoedingen.

Wat betreft het loon zelf stelde het Hof van Justitie in het arrest Merckx33 dat een wijziging

van het niveau van het loon een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden zou

inhouden, zelfs wanneer het loon onder meer afhankelijk is van de behaalde omzetten. De

omstandigheden die aan dit arrest ten grondslag lagen, waren als volgt: de gemachtigde

verkopers die werkten bij een overgenomen motorverdeler weigerden mee over te gaan op

grond van het feit dat de nieuwe ondernemer hen geweigerd had het behoud van hun loon te

garanderen, dat berekend werd op basis van onder meer de behaalde omzetten.

29 Art. 23 wet 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15

januari 1969. 30 Zie nrs. 41 e.v. 31 Arbh. Brussel 17 november 1992, Soc. Kron. 1995, 33. 32 Zie ook HvJ 11 november 2004, nr. C- 425/02, ECLI: EU:C:2004:706, J.M. Delahaye/Ministre de la Fonction

publique et de la Réforme administrative. In dit arrest stelde het Hof van Justitie wel dat de Richtlijn zich er in

beginsel niet tegen verzet dat een overheid bij een overgang van onderneming de beloning van werknemers

vermindert teneinde aan een nationale regeling voor overheidspersoneel te voldoen. In dit geval ging het echter

om een loonsvermindering van 37 procent door toepassing van overheidsbarema’s, wat het Hof in dit geval een

aanzienlijke wijziging achtte van de arbeidsovereenkomst, zodat de arbeidsovereenkomst om die reden moet

geacht worden te zijn verbroken door toedoen van de werkgever in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn

77/187. Zie ook verder nrs. 46 e.v. 33 HvJ 7 maart 1996, nr. C-171/94 en C- 172/94, ECLI:EU:C:1996:87, A. Merckx en P. Neuhuys/Ford Motors

Company Belgium Sa, overw. 36 en 38.

14

26. Wanneer het voordeel echter niet werd toegekend door de voormalige werkgever, dan

geldt deze overnameverplichting niet. Bij het arrest van het Hof van Cassatie van 9 januari

200634 ging het om een hypothecaire lening met een voordelige rentevoet toegekend aan de

werknemer door een zusteronderneming van zijn oorspronkelijke werkgever. Het Hof wees

het behoud van dit voordeel af op grond van het feit dat het ging om een voordeel dat niet

werd toegekend door de werkgever. De werkgever is immers diegene die het loon toekent op

grond van artikel 20, 3° van de Arbeidsovereenkomstenwet. De hedendaagse relevantie van

deze rechtspraak kan gevonden worden in het kader van transacties waarbij

dochtervennootschappen losgekoppeld worden van hun Amerikaans moederbedrijf dat de

werknemers van de dochter tot voor de overname deelgenoot maakte van “incentive” plannen.

De overnemer hoeft dit voordeel dus niet noodzakelijk te respecteren, maar zal zich vaak wel

genoodzaakt zien om in een gelijk(w)aardig voordeel te voorzien teneinde de leidinggevende

werknemers, die meestal de begunstigden uitmaken, niet te demotiveren.35

27. Wanneer de overgang van rechten en plichten verder wordt bekeken vanuit de

invalshoek van de gelijke behandeling, zoals wordt beoogd in deze masterproef, bestaat er

met betrekking tot het begrip “beloning” een interpretatie in de Richtlijn 2000/78 EG van 27

november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en

beroep36. Het concept “beloning” wordt ruim uitgelegd, het bevat met name “alle huidige of

toekomstige voordelen in geld of in natura mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever

aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden toegekend, ongeacht of dit op

basis van een arbeidsovereenkomst, uit hoofde van een wettelijke bepaling dan wel vrijwillig

gebeurt.” Een dergelijke definitie omvat ook de zogenaamde new age benefits, wat interessant

kan zijn ingeval de overgenomen werknemers bijvoorbeeld ook een sportabonnement moeten

krijgen.

28. Anders dan het loon zijn er ook diverse arbeidsvoorwaarden vastgelegd in de

individuele arbeidsovereenkomst die bij de toepassing van cao nr. 32bis aanleiding kunnen

geven tot onzekerheid. Het behoud van dezelfde functie als in de arbeidsovereenkomst werd

34 Cass. 9 januari 2006, AR S.03.0122.N, JTT 2006, 181. 35 E. DUDEN, Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames,

Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 104. 36 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2000 tot instelling van een

algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb. L., 2 december 2000, afl. 303, 16.

15

door het Hof van Cassatie impliciet bevestigd door het aanmerken van de functie als

‘essentieel bestanddeel’ van de arbeidsovereenkomst, waarbij het tegendeel moet worden

aangetoond aan de hand van de bewoording in de overeenkomst of de wijze van uitvoering.37

Wanneer de huidige functie niet in de arbeidsovereenkomst vermeld staat, is dit niet

voldoende om aan te tonen dat het geen essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst

vormt.38 De nieuwe werkgever van de vroegere onderscheiden ondernemingen zal dus niet

zomaar kunnen overgaan tot het veranderen van de functie van één van de twee groepen van

werknemers om aan te sluiten bij de andere groep. Op het economisch belang en de

mogelijkheden van de ondernemer zal in de nrs. 193 e.v. worden ingegaan.

29. De vraag stelt zich in de praktijk of van de nieuwe werknemer zomaar verwacht wordt

dat hij mee verhuist naar de onderneming van de overnemer, terwijl de oorspronkelijke

werknemer zijn arbeidsplaats kan behouden. Een arbeidsvoorwaarde die voor de werknemer

een mogelijks praktisch struikelblok kan vormen, is de plaats van tewerkstelling zoals bepaald

in de arbeidsovereenkomst. Wanneer de werknemer door bijvoorbeeld een fusie op een andere

plaats wordt tewerkgesteld, dan zal de rechtbank nagaan in welke mate de verhuizing als

aanzienlijk negatief beschouwd kan worden. Het evenredigheidsbeginsel, waarbij men een

evenwicht zoekt tussen het persoonlijk belang van de werknemer en het belang van de

onderneming speelt hierbij een voorname rol.39 De partijen kunnen echter ook hier

rechtsgeldig overeenkomen in de initiële arbeidsovereenkomst dat de plaats van

tewerkstelling een essentieel element is en deze bepaling vindt logischerwijze ook uitwerking

bij de nieuwe werkgever.40

B. Capita selecta

30. Diverse specifieke arbeidsvoorwaarden kunnen voor onduidelijkheden zorgen bij de

strikte toepassing van cao nr. 32bis. Hierna volgt een summier overzicht van enkele capita

37 Cass. 16 september 2013, AR S.10.0084.F, Arr.Cass. 2013, 1820. 38 B. DE WOLF en I. VAN HIEL, “Tijd voor een terugblik op de rechtspraak van 2013”, Or. 2014, (222) 229. 39 E. DUDEN, Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames,

Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 160. Vgl. Arbh. Luik 10 juni 1993, JTT 1993, 371 en Arbh. Luik 7

mei 1993, JTT 1993, 374. In deze gevallen werd respectievelijk een verhuizing naar Nederland op 25 km van de

oorspronkelijke vestiging en een verplaatsing in dezelfde buurt als niet aanzienlijk negatief beschouwd. Vgl.

Arbh. Gent, 14 februari 2005, Soc. Kron. 2005, 321. Hier besloot het Hof dat een wijziging van de arbeidsplaats

van Gent naar Melsele geen onregelmatige beëindiging inhield. Zie ook nrs. 228 e.v. 40 Vgl. Arbh. Luik (afd. Namen) 14 april 2005, RRD 2005, 167; Arbh. Antwerpen 12 april 2002, JTT 2003, 68.

16

selecta onder de arbeidsvoorwaarden met het oog op het aangeven van de gevallen waarin zij

voor verschillen tussen werknemers van andere professionele origine kunnen zorgen. De

bespreking proefbeding zal hierbij buiten beschouwing worden gelaten, aangezien voor

arbeidsovereenkomsten ingegaan na 31 december 2013, het niet meer mogelijk is om een

dergelijk beding op te nemen en enige problematiek hieromtrent zich aldus niet meer zal

stellen.41

31. Een mogelijk arbeidsverschil tussen overgenomen en huidige werknemers, vroeger

voornamelijk in de categorie van de hoogste bedienden, kan ontstaan wanneer er een

conventionele opzeggingstermijn is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van de

overgenomen werknemer die langer/korter is dan degene voorzien voor de huidige werknemer

die dezelfde functie vervult. Een belangrijke vraag die zich stelt in dit verband is aldus de al

dan niet automatische overgang van een dergelijk conventioneel vastgelegde

opzeggingstermijn.

Wat de geldigheid van een dergelijke conventionele afspraak betreft, bestond vroeger de

verplichting om deze uiterlijk te maken op het moment van de indiensttreding.42 In de huidige

regeling is het mogelijk voor de werkgever om na de overgang nieuwe afspraken te maken

over de na te leven opzeggingstermijnen, er is geen beperking meer wat het moment van het

maken van de contractuele afspraken betreft. Wel zal artikel 6 van de wet van 3 juli 1978

betreffende de arbeidsovereenkomsten43 (hierna: Arbeidsovereenkomstenwet) moeten

gerespecteerd worden, wat tot gevolg heeft dat de afgesproken termijnen voordeliger zullen

moeten zijn dan die in de wet.44

32. Wanneer de ene werknemer evenveel jaren werkzaam is bij de overnemende entiteit

als de andere werknemer bij de overgenomen entiteit, dan zou een ongeoorloofd

41 Art. 112 wet 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en

bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag, BS 31 december 2013 (ed. 3). Zie voor een

uitgebreidere bespreking van de voorgaande problematiek ook C. ENGELS, Overgang van onderneming in het

kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 68-69 en P. GEEREBAERT en K. GOYENS,

“Grensoverschrijdende fusies bekeken vanuit arbeidsrechtelijk perspectief”, Soc. Kron., 2010, (470) 471. 42 Art. 82, §5 wet betreffende arbeidsovereenkomsten van 3 juli 1978, BS 22 augustus 1978, vóór de afschaffing

door artikel 50 wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en

bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag, BS 31 december 2013 (ed. 3). 43 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. 44 Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van 21 november 2013 betreffende de invoering van een

eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag en begeleidende

maatregelen, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. 3144/001, 19.

17

arbeidsverschil ontstaan wanneer de opgebouwde anciënniteit van de overgenomen

werknemer niet automatisch werd behouden. Deze bescherming valt dus onder de regeling

van het behoud zoals voorgeschreven door cao nr. 32bis en volgt het principe van de

automatische overdracht. Dit is vooral van belang bij eventuele ontslagregelingen.

Wat de conventioneel toegekende anciënniteit betreft, stelt ENGELS dat deze ook als loons-of

arbeidsvoorwaarde moet erkend worden door de overnemer.45

Het standpunt van het Hof van Justitie van de Europese Unie is echter genuanceerder. Het

Hof stelt namelijk dat de anciënniteit op zich geen recht is dat onder de bescherming van de

richtlijn automatisch mee overgaat aangezien het geen arbeidsvoorwaarde in se uitmaakt,

maar dat het wel een rol kan spelen in wat sommige financiële rechten van werknemers

betreft die in beginsel wel door de nieuwe werkgever moeten worden gerespecteerd. In zijn

arrest van 6 september 201146 moest het Hof zich uitspreken over personeelsleden van een

overheidsdienst die voorzagen in onderhoud en administratieve bijstand van scholen en door

een overname overgingen naar een ander overheidsorgaan. Deze overname bracht mee dat de

cao’s van de overnemer onmiddellijk van toepassing werden op de overgenomen werknemers.

Hun anciënniteit bij hun oorspronkelijke entiteit werd echter niet integraal erkend en er werd

voorzien in een fictieve anciënniteit. Het Hof stelt dan dat de Richtlijn zich niet verzet tegen

het bestaan van bepaalde verschillen in behandeling ter zake van het loon van overgegane en

oorspronkelijke werknemers, door daarbij geen verplichting op te leggen aan de overnemer

om de volledige (relevante) anciënniteit te erkennen indien dit zou leiden tot een substantiële

verhoging van het salaris. Anderzijds belet de Richtlijn wel dat de overgenomen werknemers

een aanzienlijk loonverlies zouden ervaren omwille van het niet of niet geheel in aanmerking

nemen van de anciënniteit.47

Bovenstaande redenering van het Hof doet uiteraard geen afbreuk aan de

beschermingsmodaliteiten op nationaal vlak die in het Belgisch arbeidsrecht voortvloeien uit

art. 20 van wet van 5 december betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de

45 C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 70. 46 HvJ 6 september 2011, C-108/10, ECLI: EU:C:2011:542, Ivana Scattolon/Ministero dell’Istruzione,

dell’Università e della Ricerca. 47 HvJ 6 september 2011, C-108/10, ECLI: EU:C:2011:542, Ivana Scattolon/Ministero dell’Istruzione,

dell’Università e della Ricerca, overw. 77.

18

paritaire comités48 (hierna: cao-wet). Er kan met name gedacht worden aan de hypothese

waarbij de ondernemings-cao van de overnemer looncategorieën bepaalt op basis van het

aantal (relevante) dienstjaren en die categorieën bovendien veel hoger liggen. De cao-wet in

combinatie met de rechtspraak van het Hof van Cassatie van 31 maart 200349 lijkt er dan voor

te zorgen dat de overnemer de betere voorwaarden eveneens zal moeten toekennen aan zijn

nieuwe werknemers, indien zij aan alle toepasselijkheidscriteria van de relevante

ondernemings-cao voldoen.50

33. Een volgende individueel recht dat een verschil kan veroorzaken tussen de nieuwe en

de bestaande werknemers, is het niet-concurrentiebeding als onderdeel van de

arbeidsovereenkomst. Deze arbeidsvoorwaarde gaat eveneens over in de toestand waarin ze

zich bevindt, wat tot gevolg zou kunnen hebben dat er verschillen zitten in de geografische

uitwerking. Hierbij is het echter belangrijk om de geldigheid van het niet-concurrentiebeding

na te gaan, dat onderworpen is aan de voorwaarden van artikel 65, §2, vijfde lid van de

Arbeidsovereenkomstenwet. 2° van dit artikel stelt dan ook dat het beding geografisch moet

worden beperkt tot de plaatsen waar de werknemer de werkgever werkelijk concurrentie kan

aandoen, gelet op de aard van de onderneming en haar actieradius. Een verschil in

behandeling tussen nieuwe en huidige werknemers kan dus ontstaan wanneer na de

overdracht van onderneming de werknemers ontslag zouden nemen. Wanneer er echter

bijvoorbeeld sprake is van een afsplitsing waardoor de actieradius van de onderneming

beperkt wordt tot Vlaanderen in plaats van heel België, zal het initiële niet-concurrentiebeding

niet meer geldig zijn na de overgang en zal dit geen verschilpunt meer kunnen uitmaken

tussen de onderscheiden werknemers van verschillende professionele origine.

34. Een ander vraagstuk dat opduikt, is dat van de overgenomen werknemer die op het

ogenblik van de overname in tijdskrediet, een thematisch verlof of een loopbaanonderbreking

zit. Om tijdskrediet te bekomen, moet de werknemer voldoen aan de toegangsvoorwaarden bij

zijn werkgever. Wanneer de overgenomen onderneming echter onder een ander paritair

comité viel dan dat van de huidige entiteit51, kunnen er andere voorwaarden aan de orde zijn

48 Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15

januari 1969. 49 Cass. 31 maart 2003, AR S.02.0084.N, Arr.Cass. 2003, 850. 50 C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 71. 51 Zie nr. 48 e.v.

19

dan voor de huidige werknemers, bijvoorbeeld inzake anciënniteit en tewerkstelling. Het

gevolg van een verandering van werkgever tijdens een tijdskrediet, een thematisch verlof of

een loopbaanonderbreking heeft in beginsel tot gevolg dat het eindigt op de datum waarop de

contractuele of statutaire tewerkstelling bij de werkgever bij wie de schorsing of de

vermindering van de prestaties werd gevraagd, wordt stopgezet.52

Er is echter sprake van een uitzondering in het kader van een conventionele overdracht van

onderneming overeenkomstig de Richtlijn 2001/23/EG. In dit geval kan de schorsing of de

vermindering van de arbeidsprestaties zoals aangevat bij de initiële werkgever, worden

voortgezet bij de nieuwe werkgever tot aan de oorspronkelijk toegekende einddatum.53

Wat het aanvragen betreft van tijdskrediet, thematisch verlof of een loopbaanonderbreking

onmiddellijk na een verandering van werkgever, gelden de voorwaarden afhankelijk van de

sector waartoe de nieuwe werkgever behoort. Als uitzondering in het geval van overdracht

van onderneming geldt in dit geval echter dat de anciënniteit bij de vroegere werkgever, zoals

besproken bij nr. 32, (gedeeltelijk) meegerekend kan worden bij het nagaan of de

reglementaire voorwaarden voor de schorsing of vermindering van prestaties voldaan zijn.54

35. Een mogelijks arbeidsverschil tussen werknemers afhankelijk van hun professionele

origine kan ontstaan door de individuele uitwerking van een niet-recurrent resultaatsgebonden

voordeel van cao nr. 90. Het bedrag en zelfs het bestaan zou kunnen verschillen van de ene

groep werknemers tot de andere groep, van de ene werknemer tot de andere werknemer in een

vergelijkbare functie. Dit individueel recht wordt gedefinieerd als een voordeel gebonden aan

de collectieve resultaten van een onderneming of van een groep van ondernemingen ofwel

52 RIJKSDIENST VOOR ARBEIDSVOORZIENING, Gevolgen van een verandering van werkgever voor het

tijdskrediet, het thematisch verlof of de loopbaanonderbreking, 18 september 2013,

www.rva.be/nl/documentatie/infoblad/e58. 53 Zie hier ook de te volgen procedure voor de werknemer die een “Verklaring van overdracht” dient te laten

invullen door de nieuwe werkgever: RIJKSDIENST VOOR ARBEIDSVOORZIENING, Gevolgen van een

verandering van werkgever voor het tijdskrediet, het thematisch verlof of de loopbaanonderbreking, 18

september 2013, www.rva.be/nl/documentatie/infoblad/e58. 54 RIJKSDIENST VOOR ARBEIDSVOORZIENING, Gevolgen van een verandering van werkgever voor het

tijdskrediet, het thematisch verlof of de loopbaanonderbreking, 18 september 2013,

www.rva.be/nl/documentatie/infoblad/e58.

20

van een welomschreven groep van werknemers, op basis van objectieve criteria.55 Dit

voordeel valt binnen het toepassingsgebied van artikel 7 van de cao nr. 32bis.56

Ter zake bestaan er twee mogelijkheden om een bonusplan in het kader van cao nr. 90 op te

stellen, ofwel in een toetredingsakte, ofwel in een cao. Op de eerste hypothese zal niet verder

ingegaan worden, aangezien de toetredingsakte niet mee overgaat naar de overnemer, bij

gebrek aan enige wettelijke bepaling.57

In geval van de tweede hypothese zal op grond van artikel 20 van de cao-wet de

ondernemings-cao houdende het niet-recurrent resultaatsgebonden voordeel mee overgaan

van de overlater naar de overnemer. Moeilijkheden kunnen ook ontstaan wanneer de gestelde

doelstellingen gelinkt waren aan een grote eenheid waarvan de overgenomen vennootschap

eerder deel uitmaakte of de doelen gesteld werden op vlak van de hele onderneming en slechts

een deel werd afgesplitst. De werknemers van de overgedragen entiteit zullen aanspraak

kunnen maken op een pro rata gedeelte van de bonus wanneer de doelstellingen worden

behaald op het einde van de referentieperiode wanneer zij in dienst zijn van de nieuwe

werkgever. Er bestaat hiervoor een in solidum – gehoudenheid in hoofde van de initiële

werkgever.58

Wanneer de gestelde doelstelling echter plaatsvond op een niveau boven de overgedragen

eenheid, kan de oorspronkelijke werkgever na de overdracht onmogelijk impact of controle

uitoefenen en zou het onredelijk zijn om de overnemer te verplichten om het bonusplan verder

na te leven.59

De pro rata temporis-werking zoals eerder vermeld kan ook doorgetrokken worden naar

eventuele niet-recurrente bonusplannen die gelden in de onderneming van de verkrijger. Wat

55 Art. 3 cao nr. 90 van 20 december 2007 betreffende niet-recurrente resultaatsgebonden voordelen, algemeen

verbindend verklaard bij KB 10 februari 2008, BS 21 februari 2008, gewijzigd door cao nr. 90bis van 21

december 2010, algemeen verbindend verklaard bij KB 3 maart 2011, BS 15 april 2011. 56 C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 78. 57 C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 79. 58 C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017.,79. 59 Advies FOD WASO 3 april 2009 (e-mail), niet-recurrente resultaatsgebonden voordelen en overdracht van

onderneming zoals weergegeven in C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis,

Brugge, die Keure, 2017, 79.

21

de participatie betreft, kan opnieuw de anciënniteit opgebouwd bij de overdrager in acht

genomen worden.60

36. Een laatste aandachtspunt bij de individuele rechten van de overgedragen en huidige

werknemers dat voor moeilijkheden en verschillen in behandeling kan zorgen, is het regime

van de werknemersparticipatie. Een dergelijk regime kan voorzien in ofwel een

investeringsspaarplan, ofwel in een deelname in het kapitaal of de winst van de onderneming

om de werknemer te motiveren en mee te laten profiteren van de goede werking van de

onderneming. Indien de winstparticipatie aangezien wordt als bonus, kan de werknemer zich

beroepen op een verworven recht, tenzij anders was bedongen in het participatieplan. 61

37. Een systeem zoals het bestaat bij de overdrager kan in zijn modaliteiten grondig

verschillen van een eventueel systeem bij de overnemer, wat een automatische overname in

dezelfde vorm zoals zou voortvloeien uit artikel 7 van de cao nr. 32bis, in de praktijk

bijzonder moeilijk, zoniet onmogelijk kan maken.

C. Uitzonderingen

38. Het behoud van de arbeidsvoorwaarden zoals voorzien in artikel 3, lid 1 van de

Richtlijn respectievelijk artikel 7 cao nr. 32bis heeft evenwel niet tot gevolg dat de

arbeidsovereenkomst na de overdracht als een volledig statisch gegeven moet beschouwd

worden. Hoewel de bescherming geboden door de Richtlijn en cao nr. 32bis gerespecteerd

moet worden, zal de fictie van de continuïteit van de werkgever ook enigszins doorgetrokken

worden in het voordeel van de nieuwe werkgever. Hij mag immers niet in een ondergeschikte

positie terechtkomen ten opzichte van de overdrager.

39. Als uitzondering op het behoudsprincipe bestaan enerzijds het ius variandi en

anderzijds de mogelijkheid tot overleg tussen de overnemer en de overgedragen werknemer.

Het ius variandi is het eenzijdig wijzigingsrecht dat aan de werkgever toekomt voor het

maken van modificaties aan de arbeidsvoorwaarden, mits hierbij de grenzen van het recht

gerespecteerd worden.

60 Zie nr. 32. 61 S. STENUICK, De bonussen, Wolters Kluwer Belgium, Mechelen, 2012, 43.

22

Het overleg komt logischerwijze tot stand met inspraak van de werknemer, waarbij men in

onderling akkoord overeenkomt om bepaalde arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Beide regimes

zullen verder besproken worden in het kader van de harmonisatie van de

arbeidsvoorwaarden.62

§2. Rechten en plichten in collectieve instrumenten

40. Naast het respecteren van de rechten en plichten die voortvloeien uit de individuele

arbeidsovereenkomst, worden de concrete arbeidsvoorwaarden van werknemers in

beduidende mate bepaald door collectieve arbeidsvoorwaarden, vastgesteld door tal van

instrumenten.

Dergelijke arbeidsvoorwaarden kunnen teruggevonden worden in collectieve

arbeidsovereenkomsten op nationaal, sectoraal of ondernemingsniveau, in de bepalingen van

het arbeidsreglement van de overdragende onderneming en gebruiken die van kracht zijn in de

overdragende entiteit. Het lot van deze instrumenten bij een overgang wordt in dit onderdeel

nagegaan, evenals de regeling in geval de nieuwe entiteit onder een ander paritair comité

blijkt te vallen.

A. Collectieve arbeidsovereenkomsten

41. Wat de collectieve arbeidsvoorwaarden vervat in cao’s betreft, bepaalt artikel 3.3 van

de Richtlijn 2001/23/EG dat de overdrager in principe gehouden is tot het naleven van deze

voorwaarden zoals vastgelegd in sectorale cao’s of ondernemingscao’s tot zij uit werking

treden. Cao nr. 32bis bepaalt niets over de collectieve arbeidsovereenkomsten in het

bijzonder, de bescherming die in dit kader van toepassing is, vloeit voort uit de cao-wet.

Artikel 20 van deze wet stelt namelijk dat wanneer de onderneming geheel of gedeeltelijk

wordt overgedragen, de nieuwe werkgever de overeenkomst die de vroegere werkgever bond,

moet eerbiedigen totdat zij ophoudt uitwerking te hebben. Deze wet handelt over de bindende

62 Zie nrs. 212 e.v.

23

kracht van de cao als dusdanig. Bij de verdere analyse zal de opdeling gemaakt worden tussen

de nationale, sectorale en ondernemingscao’s waarop dit artikel 20 betrekking heeft.

42. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie speelde ook een

belangrijke rol in de verdere invulling van de regelingen omtrent collectieve

arbeidsovereenkomsten in geval van een overgang. Belangrijk om aan te stippen is o.a. dat de

Richtlijn 2001/23/EG niet beoogt de cao’s als zodanig te handhaven, zoals de cao-wet dit

doet, maar wel de arbeidsvoorwaarden die erin vervat liggen.63 In het kader van gelijke

behandeling is het ook van belang om te weten dat het enkel de werknemers zijn die ten tijde

van de overgang in dienst waren die aanspraak kunnen maken op de (verdere) toepassing van

cao-bepalingen. Deze beschermingsmaatregel geldt dus niet voor werknemers die na de

overgang aangeworven worden.64

43. Het regime dat hier verder besproken zal worden, heeft geen invloed op de bepalingen

van een cao die automatisch werden opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst. Deze

bepalingen kunnen nog steeds uitwerking hebben nadat de cao’s niet langer van kracht zijn.

Voor de bespreking van dergelijke arbeidsvoorwaarden kan terugverwezen worden naar de

nrs. 21 e.v. Wanneer in de cao echter expliciet werd opgenomen dat dit instrument geen

wijzigingen teweegbrengt aan de individuele arbeidsovereenkomst, dan wordt het lot van deze

collectieve arbeidsvoorwaarden uiteraard wel in dit onderdeel besproken.

1. Nationale cao’s

44. De cao’s gesloten in de schoot van de Nationale Arbeidsraad (NAR) stellen in

beginsel geen probleem bij een vennootschapsmutatie, aangezien die cao’s per definitie op

alle ondernemingen van toepassing zijn.

45. Enkel in de hypothese dat de overgedragen entiteit binnen het toepassingsgebied valt

van de cao-wet en de overnemende entiteit, die deel uitmaakt van een publieke overheid, niet,

kan er sprake zijn van een probleem. Op de overgedragen werknemers zou cao nr. 32bis dan

63 HvJ 14 september 2014, C-328/13, ECLI:EU:C:2014 :2197, Österreichischer

Gewerkschaftsbund/Wirtschaftskammer Österreich – Fachverband Autobus-, Luftfahrt- und

Schifffahrtsunternehmungen, overw. 13. 64 HvJ 17 december 1987, C-287/86, ECLI:EU:C:1987:5479, Landsorganisationen i Danmark for

Tjenerforbundet i Danmark t. Ny Mølle Kro, overw. 26.

24

namelijk niet van toepassing zijn en stelt zich de vraag naar de eventuele rechtstreekse

werking van de Richtlijn 2001/23/EG.65

De omgekeerde hypothese komt echter meer frequent voor, met name bij de privatisering of

verzelfstandiging van overheidsdiensten. Cao nr. 32bis kan ook hier geen rechtstreekse

bescherming bieden, aangezien zowel de overnemer als de overlater hierbij privébedrijven

moeten zijn.

2. Sectorale cao’s

46. Wat de sectorale collectieve arbeidsovereenkomsten betreft, dient er een onderscheid

te worden gemaakt tussen het geval waarbij de overdrager en de overnemer tot hetzelfde

paritair comité behoren (i) en wanneer dit niet het geval is (ii).

i. Overnemer en overlater behoren tot eenzelfde paritair comité

47. In de hypothese waarbij zowel de oude werkgever als de nieuwe werkgever al van

voor de overdracht tot hetzelfde paritair comité behoorden, zal er zich in beginsel geen

probleem stellen, aangezien dezelfde sectorale cao’s van toepassing zullen blijven.

De problematiek van verschillende behandeling stelt zich hier, net zoals bij de nationale cao’s,

niet voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden die louter in deze collectieve instrumenten zijn

opgesteld.

ii. Wijziging van paritair comité

48. Een bedrijf met als hoofdactiviteit transport wordt in het kader van een overgang van

onderneming onder cao nr. 32bis bijvoorbeeld overgenomen door een bedrijf uit de

bouwsector. Het transportbedrijf is van een danig kleine omvang dat wanneer het

overgenomen wordt, het paritair comité zal moeten wijzigen. In het kader van de mogelijke

arbeidsverschillen die nu onderzocht worden, is het vooral het lot van de cao’s gesloten

binnen het initieel paritair comité dat de aandacht trekt. De vraag of de overnemer verplicht is

65 Vgl. C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 92:

Volgens deze korte analyse lijkt de mogelijkheid tot het inroepen van de Richtlijn in horizontale relaties in de

huidige stand van de rechtsontwikkeling nog niet mogelijk te zijn. In het kader van deze masterproef zal hierop

niet verder worden ingegaan.

25

om de sectorale cao’s van het paritair comité van de overdrager verder toe te passen, blijft

betwist in de Belgische rechtspraak en rechtsleer.

49. De eigenlijke vraag kan herleid worden tot de al dan niet toepasbaarheid van artikel 20

cao-wet in het kader van de overdracht met een wijziging van paritair comité tot gevolg. Een

strikte toepassing van dit artikel, dat geen onderscheid maakt tussen bedrijfsovernames met of

zonder de overgang van paritair comité, zou namelijk leiden tot de verplichte toepassing van

sectorale cao’s van de overlater.66 Op praktisch vlak zou dat willen zeggen dat de overnemer

de cao’s van twee verschillende paritaire comités moet toepassen. Dit werpt een andere vraag

op die nauw bij het onderwerp van deze masterproef aansluit, met name of de overnemer dan

ook niet ten aanzien van zijn eigen werknemers de cao’s van het paritair comité van de

overgedragen onderneming zou moeten toepassen zo deze voordeliger zijn voor de

werknemers. Andere doemscenario’s zijn hierbij ook denkbaar, bijvoorbeeld de zoektocht

naar welke versie van een bepaalde sectorale cao van toepassing is of blijft in de toekomst, de

onmogelijkheid voor de overnemer om rechtstreeks of onrechtstreeks de cao op te zeggen of

te beïnvloeden aangezien hij tot een andere werkgeversorganisatie behoort, …67

Hoewel volgens sommige rechtsleer een bevestiging van dit standpunt te vinden is in het

arrest van het Hof van Cassatie van 31 maart 200368, verdient deze stelling geenszins de

voorkeur. Het Hof stelde in deze zaak, aangaande het verschillende sectorale

indexeringsmechanisme bij de sector van de overlater en de overnemer, dat enkel aan de

vroegere werknemers het behoud van hun rechten, zoals bepaald in de sectorale cao, wordt

gegarandeerd. Er wordt niet gekozen voor een interpretatie waarbij artikel 20 cao-wet ten

volle uitwerking krijgt, in die zin dat de sectorale cao als zodanig blijft gelden. Wel wordt er

gekozen voor een best of both worlds-systeem dat mogelijks kan gelden voor de overgedragen

werknemers.

50. Een tweede strekking stelt dat artikel 20 van de cao-wet niet van toepassing is, vooral

ingegeven door praktische overwegingen. Een juridische verantwoording kan gevonden

worden in drie verschillende argumentaties.

66 Vgl. Arbh. Brussel 2 oktober 1984, JTT 1985, 116. 67 C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 97-98. 68 Cass. 31 maart 2003, AR S.02.0084.N, Arr. Cass. 2003, 850. Zie in die zin W. RAUWS, “Overgang van

onderneming, wijzigingen van paritair comité en collectieve arbeidsvoorwaarden: art. 20 cao-wet in het licht van

het gunstigheidsbeginsel”, RW 2003-04, 955.

26

51. Ten eerste kan verwezen worden naar de Richtlijn 2001/23/EG en meer bepaald naar

de bescherming die daar aan werknemers wordt gegarandeerd. Zoals het Hof van Justitie

reeds aangaf, gaat het om het ongewijzigd overdragen van de arbeidsvoorwaarden en niet om

de binding van collectieve arbeidsovereenkomsten als geheel. Deze bescherming wordt reeds

door artikel 23 van de cao-wet gegarandeerd, die de incorporatie van bepaalde collectieve

arbeidsvoorwaarden in de individuele arbeidsovereenkomst waarborgt.69 Er is dus al sprake

van een voldoende implementatie van de Richtlijn 2001/23/EG in het Belgisch nationaal recht

zonder de additionele werking van artikel 20 van de cao-wet.

52. Een mogelijk verweer voor deze argumentatie zou kunnen berusten op artikel 8 van de

Richtlijn 2001/23/EG, dat aangeeft dat de richtlijn geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van

de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die

gunstiger zijn voor de werknemers of om de toepassing van collectieve overeenkomsten of

tussen de sociale partners gesloten akkoorden te bevorderen of mogelijk te maken die

gunstiger zijn voor de werknemers. De gunstigere beschermingspositie voor de werknemers

die artikel 20 cao-wet zou kunnen bieden, kan van de hand gewezen worden door de

argumentatie van het Hof van Justitie in het arrest Alemo-Herron.70 Hier gaf het Hof duidelijk

aan dat artikel 3.3 van de Richtlijn 2001/23/EG gelezen in samenhang met artikel 8, niet kan

inhouden dat de lidstaten maatregelen treffen die weliswaar gunstiger zijn voor de

werknemers, maar de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger in de kern kunnen

aantasten.71 Het belang van de manoeuvreerruimte van de verkrijger bij een overgang is een

notie die steeds meer aan belang wint in de rechtspraak van het Hof van Justitie.72 De

bedoeling van de Richtlijn ligt in het verzekeren van een evenwicht tussen de belangen van de

werknemers en die die noodzakelijk zijn voor de verkrijger om zijn activiteiten voort te

zetten.73 Hierbij mag dan ook niet vergeten worden dat de mogelijkheden voor de verkrijger

om veranderingen aan te brengen aan een cao van een paritair comité waaronder hij niet

69 Zie ook nr. 23. 70 HvJ 18 juli 2013, nr. C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521, Mark Alemo-Herron/Parkwood Leisure Ltd. 71 De vrijheid van ondernemerschap wordt vastgelegd in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de

Europese Unie. Zie ook C. ENGELS en N. THOELEN, “Overgang van onderneming volgens cao nr. 32bis met

wijziging van paritair comité. Lessen uit het arrest Alemo-Herron”, JTT 2014, (97) 100, 9. 72 Zie S. RAETS en N. THOELEN, “Het belang van de verkrijger bij overgang van onderneming volgens CAO

nr. 32bis”, JTT 2015, 145-152. Zie ook nrs. 193 e.v. 73HvJ 14 september 2014, C-328/13, ECLI:EU:C:2014 :2197, Österreichischer

Gewerkschaftsbund/Wirtschaftskammer Österreich – Fachverband Autobus-, Luftfahrt- und

Schifffahrtsunternehmungen, overw. 29.

27

ressorteert, nagenoeg onbestaande zijn. De bescherming van de werknemer zou hier dus

leiden tot een duidelijk onevenwichtige situatie voor de overlater, die zonder meer gebonden

is door de sectorale cao.

53. Ten tweede kan ook in de Belgische interne rechtsorde een verantwoording gevonden

worden voor het vermijden van een strikte doorwerking van artikel 20 cao-wet bij sectorale

cao’s van verschillende paritaire comités. Bij de lezing van artikel 3.3, alinea 1 van de

Richtlijn 2001/23/EG valt immers op te merken dat de overnemer slechts gebonden moet

blijven door de cao tot op het moment dat die ten einde zou zijn gekomen of tot op het

moment waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast.

In de situatie waarbij een onderneming van paritair comité verandert, is het naar Belgisch

recht meestal zo dat op dat moment onmiddellijk de cao’s van het nieuwe paritaire comité van

toepassing zullen worden. De onderneming voldoet dan immers niet meer aan de

toepassingsvoorwaarden van de cao’s van het voorgaande paritair comité, met name tot het

ressort van het paritair comité behoren waarbinnen de cao gesloten werd. Wanneer een

werknemer dus ten gevolge van een bedrijfsovergang in dienst treedt van een nieuwe

werkgever die ressorteert onder een ander paritair comité, houdt de sectorale cao die de

vroegere werkgever bond, op uitwerking te hebben.74 De bewoordingen van artikel 20 van de

cao-wet stellen slechts dat het respecteren van cao’s noodzakelijk is voor de overnemer totdat

de overeenkomst ophoudt uitwerking te hebben, wat in dit geval dus plaatsvindt door de

wijziging van paritair comité.

54. Tot slot hangt een derde motivering samen met de eerste argumentatie, met name met

de gegarandeerde vrijheden in het voordeel van de verkrijger bij het zoeken naar een

evenwicht. Artikel 11 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens

en de fundamentele vrijheden75 (hierna: EVRM) schrijft een recht op vrijheid van vereniging

voor met daaronder ook een recht om zich niet aan te sluiten bij een vereniging inbegrepen.

Dit argument wordt dan ook door het Hof van Justitie aangehaald in de zaak Werhof76 om

opnieuw duiding te geven aan de interpretatie van artikel 3 van de Richtlijn. De vrijheid van

74 Zie in die zin Arbh. Brussel 11 februari 2010, Soc. Kron. 2014, 517. 75 Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, ondertekend op 4

November 1950, te Rome, BS 19 augustus 1955. 76 HvJ 9 maart 2006, C-499/04, ECLI:EU:2006:168, Hans Werhof/Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG.

28

vereniging kan in dit verband dienen als argumentatie om artikel 20 van de cao-wet niet te

laten doorwerken in geval van sectorale cao’s van een paritair comité waaronder de vroegere

werkgever ressorteerde. Een dergelijke doorwerking zou anders de facto tot gevolg hebben

dat de overnemer gebonden blijft door cao’s van een paritair comité, of liever een vereniging,

waartoe hij niet behoort en hij bovendien ook geen mogelijkheid heeft om deze cao’s te

wijzigen of te beëindigen. Indien hij wel een wijzigingsmogelijkheid zou willen, moet hij lid

worden van een representatieve werkgeversorganisatie die zetelt in het paritair comité van de

overlater. Hier wordt de overnemer door de omstandigheden dus spreekwoordelijk gegijzeld

om zijn recht om zich niet aan te sluiten bij een vereniging aan de kant te schuiven voor een

dergelijke wijzigingsmogelijkheid. Dit is duidelijk in strijd met de vrijheid van vereniging.

55. Concluderend kan gesteld worden dat de tweede strekking de voorkeur geniet, waarbij

artikel 20 van de cao-wet niet toepasbaar is in het kader van een wijziging van paritair comité.

De nodige bescherming wordt aan overgedragen werknemers geboden door de werking van

artikel 23 van de cao-wet, die de arbeidsvoorwaarden die opgenomen zijn in een collectieve

arbeidsovereenkomst incorporeert in de individuele arbeidsovereenkomst. Hoewel de

Belgische rechtspraak en rechtsleer nog niet helemaal overtuigd lijken te zijn77, wordt voor

het onderzoek van deze masterproef uitgegaan van de stelling dat enkel de individueel

geïncorporeerde arbeidsvoorwaarden en niet de sectorale cao in zijn geheel tot

arbeidsverschillen tussen de werknemers van verschillende professionele origine kunnen

leiden.

3. Ondernemingscao’s

56. Wat de ondernemingscao’s van de overlater betreft, krijgt artikel 20 van de cao-wet

ten volle uitwerking, de overnemer zal dus gehouden zijn om de cao’s zoals die bestaan op het

ogenblik van de overdracht te respecteren.

Enerzijds houdt dit voor een cao van bepaalde duurtijd in dat die pas een einde zal nemen na

het voorziene tijdsverloop. Een collectieve arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur houdt

77 Zie in de andere zin o.a. Arbrb. Henegouwen (afd. Charleroi) 20 juli 2016, JTT 2017, 144 en A. LAMINE,

“L’arrêt Alemo-Herron met-il un point final à la controverse autour du maintien des droits des travailleurs en cas

de transfert d’entreprise entraînant un changement de commission paritaire?”, Soc. Kron. 2014, 487-491.

29

in dat een opzegging mogelijk zal zijn in de mate dat de vroegere werkgever dit ook kon

doen.78 Hiervoor wordt opnieuw verwezen naar het feit dat de overnemer geacht wordt

dezelfde mogelijkheden te hebben als de overlater.

57. De ondernemingscao’s die gelden in de onderneming van de overnemer en van

toepassing zijn op alle tewerkgestelde werknemers, zullen na de overname ook van toepassing

zijn op de overgenomen werknemers vermits zij dan ook door de overnemer tewerkgesteld

worden. Hier kan dus een soort “beste van twee werelden”-systeem ontstaan voor de

overgenomen werknemers, zowel tijdens de duurtijd van de cao’s als wanneer na de afloop de

bepalingen die geïncorporeerd waren in de individuele arbeidsovereenkomst verder van

toepassing blijven bovenop de ondernemingscao’s van de overnemer.79 Tijdens deze, al dan

niet tijdelijke, overlap kan de vraag naar een mogelijke gelijke behandeling van de

werknemers van verschillende professionele origine gesteld worden en kan de nieuwe

werkgever zich gemotiveerd zien tot een harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden.80

B. Arbeidsreglement

58. Een hypothetisch arbeidsverschil zou kunnen bestaan wanneer binnen de nieuwe

entiteit werknemers met dezelfde of een gelijkaardige functie onderworpen worden aan

andere arbeidsreglementen ten gevolge van hun professionele origine. Het geldende principe

bij de arbeidsreglementen sluit zich echter niet aan bij het principe van de automatische

overgang in geval van een overgang van onderneming met wijziging van werkgever, er is

namelijk geen wettelijke bepaling die het als zodanig transfereert naar de overnemer. De

nieuwe entiteit zal zich dus niet geconfronteerd zien met een onderscheiden geldend en nieuw

arbeidsreglement.

59. Deze stelling moet echter genuanceerd worden wanneer er rechten en plichten in het

arbeidsreglement van de overlater vervat zitten. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan

78 N. THOELEN, Conventionele overgang van ondernemingen (Tweede herziene editie), Brussel, Larcier, 2015,

129, 191. 79 E. DUDEN, Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames,

Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 91. 80 Zie nr. 195 e.v.

30

loon- en arbeidsvoorwaarden en arbeidstijdschema’s.81 Deze rechten en plichten kunnen wel

als geïntegreerd in de arbeidsovereenkomst mee overgaan. Dit geldt a fortiori in het geval dat

de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk naar het arbeidsreglement verwijst en stelt dat dit een

integrerend deel ervan uitmaakt. De overnemende werkgever zal in dit laatste geval toch

verplicht zijn om de bepalingen van het arbeidsreglement te respecteren.

60. Aangezien het arbeidsreglement niet als geheel mee overgaat, zal de overnemer er

moeten voor zorgen dat de bepalingen waarop de werknemers of waarop hij zelf een beroep

wenst te doen, in het eigen arbeidsreglement geïmplementeerd worden. Een dergelijke

wijziging kan best zo snel mogelijk gebeuren, in het bijzonder omwille van een plausibele

verschillende arbeidsduurregeling tussen de overnemende onderneming en de overgenomen

werknemers.82

Voor de benodigde wijzigingen in het geval van een overdracht is geen bijzondere of

versnelde procedure voorzien, de normale procedures voor het wijzigen van het

arbeidsreglement moeten gevolgd worden.83 DUDEN geeft hierbij aan dat het wenselijk is

om het arbeidsreglement reeds te wijzigen voor de aankomst van de nieuwe personeelsleden,

teneinde moeilijke en tijdrovende onderhandelingen te vermijden.84 Het belang van nakijken

van de arbeidsreglementen bij een goede en doordachte due diligence kan dan ook niet

overschat worden.85 Het arbeidsreglement is ook een belangrijk instrument om voorafgaand

aan de overname een accuraat beeld te krijgen van de heersende bedrijfscultuur.

C. Gebruiken

61. In de hypothese dat de werknemers van de ene entiteit jaarlijks een bonus ontvingen

zonder dat dit ergens beschreven stond, is er sprake van een gebruik. Een mogelijk verschil in

81 L. PELTZER, Transfert conventionnel d’entreprises, Waterloo, Kluwer, 2006, 172. 82 E. DUDEN, Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames,

Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 89. 83 Zoals voorzien in de artikelen 11 en 12 van de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen,

BS 5 mei 1965. Zie ook C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die

Keure, 2017, 107 -110 voor een verdere bespreking van de procedure tot aanpassing, zowel in het geval er een

ondernemingsraad binnen de entiteit bestaat (p. 107-108) als wanneer dit niet het geval is (p. 108-110). 84 E. DUDEN, Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames,

Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 89. 85 E. DUDEN, Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames,

Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 25.

31

behandeling zou zich kunnen stellen wanneer de overnemer verplicht zou blijven om een

dergelijke bonus toe te kennen aan het deel van het personeel dat van de overlater is, terwijl

hij dergelijke gewoonte niet had voor zijn huidige personeel. De vraag is dus aan de orde of

een dergelijk gebruik op grond van de Richtlijn en cao nr. 32bis behouden blijft bij de nieuwe

werkgever.

62. In het Belgische arbeidsrecht wordt het gebruik aangezien als een bron van recht, dus

zal de overnemer dit recht ook moeten respecteren. De afdwingbaarheid van aanspraken

gebaseerd op een gebruik hangt sterk af van de casuïstiek. Het Luikse arbeidshof besloot in

2013 dat de betaling van een niet-verplichte eindejaarspremie bij de overlater gedurende 7

opeenvolgende jaren in principe voldoende was voor de overgenomen werknemer om hierop

aanspraak te kunnen maken.86

63. De gebruiken in de overgenomen onderneming kunnen ook een bijzondere duiding

geven over de heersende bedrijfscultuur, een andere factor die de overnemer in belangrijke

mate in acht zal moeten nemen met oog op de succesvolle voortzetting van de nieuw

samengestelde entiteit.87

Afdeling II. Geen automatische overgang van aanvullende sociale voorzieningsregimes

64. Het principe van de automatische overgang van de rechten en de verplichtingen uit

artikel 3.4a) van de Richtlijn en artikel 7 van cao nr. 32bis geldt niet in geval van bepaalde

aanvullende regimes van sociale voorzieningen. Voorbeelden hiervan zijn een aanvullend

werkgeverspensioen, een overlijdensverzekering en een invaliditeitsverzekering. Hierna

zullen eerst de uitzondering op het principe en de bijbehorende nuanceringen besproken

worden en vervolgens zal bijzondere aandacht besteed worden aan het lot van de aanvullende

pensioenen in geval van een overgang van onderneming.

86 Arbh. Luik 27 november 2013, AR nr. 2012/AV/063 zoals beschreven in C. ENGELS, Overgang van

onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 110. 87 Zie ook nr. 201 e.v.

32

§1. Draagwijdte uitzonderingsregime

65. Wat betreft de wettelijke voorzieningen voor de aanvullende regimes van sociale

voorzieningen in het kader van een wijziging van werkgever, wordt zowel in de Richtlijn

2001/23/EG als cao nr. 32bis in een afwijking van het principe van de automatische overgang

uit artikel 7 van cao nr. 32bis, zoals geschetst in Afdeling I, voorzien.

Artikel 4 van cao nr. 32bis volgt artikel 3.4 a) van de Richtlijn in die zin dat het behoud van

rechten en verplichtingen bij een overgang van onderneming niet van toepassing is op de

rechten van werknemers op ouderdomsuitkeringen, invaliditeitsuitkeringen of uitkeringen aan

nagelaten betrekkingen uit hoofde van voor één of meer bedrijfstakken geldende aanvullende

stelsels van sociale voorzieningen die bestaan naast de wettelijke stelsels van sociale

zekerheid van de lidstaten. Het Hof van Cassatie gaf in deze zin aan dat de overnemer er

bijvoorbeeld niet toe gehouden is om de systemen van groepsverzekering zoals die bij de

overlater bestonden, voort te zetten.88

66. Deze strikte uitzondering op het principe van de automatische overgang dient echter

genuanceerd te worden, de overnemer zal niet sowieso vrijgesteld worden van alle

verplichtingen inzake de aanvullende regimes van sociale voorzieningen zoals die bestonden

onder de voorgaande werkgever.

67. Allereerst is belangrijk om te onderstrepen dat het Hof van Justitie in een enge

interpretatie van deze uitzondering op het algemene behoudsprincipe in het kader van een

overdracht van onderneming heeft voorzien. De uitzondering wordt beperkend uitgelegd in

die zin dat enkel de limitatief opgesomde uitkeringen, die bovendien in enge zin worden

geïnterpreteerd, uitgesloten worden van de automatische overgang. Het gaat dus om de

ouderdomsuitkeringen, invaliditeitsuitkeringen of uitkeringen aan nagelaten betrekkingen uit

hoofde van voor één of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale

voorzieningen en niet bijvoorbeeld om een hospitalisatieverzekering, die wel automatisch mee

zal overgaan op de verkrijger.

88 Cass. 14 november 2016, AR S.08.01021.F., JTT 2017, 74.

33

68. In die optiek dient onder het begrip ‘ouderdomsuitkeringen’ ook het volgende te

worden verstaan: de uitkeringen die worden uitbetaald vanaf het moment waarop de

werknemer in de algemene opzet van het betrokken pensioenstelsel het voorziene normale

einde van zijn loopbaan bereikt. De uitkeringen die worden betaald in bepaalde

omstandigheden, bijvoorbeeld in het geval van ontslag wegens personeelsinkrimping, vallen

niet onder dit begrip, zelfs indien deze uitkeringen worden berekend aan de hand van de

berekeningswijze van de gewone pensioenen.89

In het arrest Beckmann90 en het arrest Martin91 gaf het Hof van Justitie dan ook aan dat

vervroegde pensioenen en uitkeringen die bedoeld zijn om de voorwaarden van een dergelijke

vervroegde pensionering te verbeteren en die in geval van ontslag worden uitbetaald aan

werknemers vanaf een bepaalde leeftijd niet onder de bedoelde uitkeringen in artikel 3.4a)

van de Richtlijn vallen.

69. Verder kan een mogelijke overgang van rechten die voortvloeien uit aanvullende

sociale zekerheidsregimes plaatsvinden op grond van een andere wettelijke basis. Artikel 3.4

b) van de Richtlijn 2001/23/EG stelt namelijk dat de lidstaten wel de nodige maatregelen

moeten nemen om de belangen vast te stellen van de werknemers en van de personen die de

vestiging van de vervreemder reeds hebben verlaten op het tijdstip van de overgang.

Bovendien moeten zij hen beschermen met betrekking tot hun verkregen rechten of rechten in

wording op ouderdomsuitkeringen, met inbegrip van uitkeringen aan nagelaten betrekkingen

uit hoofde van de in het punt a) bedoelde stelsels.

Bij de omzetting naar Belgisch recht werd in artikel 4 in fine van cao nr. 32bis en artikel 20

van de cao-wet hieraan tegemoetgekomen. Artikel 4 in fine van cao nr. 32bis bepaalt namelijk

dat er geen afbreuk mag gedaan worden aan bijzondere regelingen die voortvloeien uit de wet

of uit andere collectieve arbeidsovereenkomsten, aanvullende stelsels gesteund op een

collectieve arbeidsovereenkomst. De commentaar bij dit artikel beschrijft verder hoe de

bescherming van de belangen van de werknemers bij dergelijke aanvullende regimes toch

verzekerd wordt, met name via de werking van artikel 20 van de cao-wet ingeval de

89 N. THOELEN, Conventionele overgang van ondernemingen (Tweede herziene editie), Brussel, Larcier, 2015,

154, 216. 90 HvJ 4 juni 2002, nr. C-164/0, ECLI:EU: C: 2002:330, Katia Beckmann/Dynamco Whicheloe Marcfarlane Ltd. 91 HvJ 6 november 2003, nr. C-4/01, ECLI:EU:C:2003:594, Selene Martin Rohit Daby, Brain Willis/South Bank

University.

34

aanvullende stelsels gesteund zijn op een collectieve arbeidsovereenkomst. Wanneer

bijvoorbeeld een groepsverzekering is opgenomen in een collectieve arbeidsovereenkomst,

dan zal de overnemer die toch moeten eerbiedigen op grond van artikel 20 van de cao-wet,

totdat zij ophoudt uitwerking te hebben.

De overnemer zal ook in elk geval moeten nagaan of er omtrent dergelijke aanvullende

regimes iets werd voorzien in de individuele arbeidsovereenkomst en het arbeidsreglement.

70. Bovendien is het mogelijk dat het aanvullende regime deel uitmaakt van de

bezoldiging van de werknemer. Het is dan de werkgeversbijdrage in deze aanvullende

regimes van sociale zekerheid die deel uitmaakt van het loonpakket van de werknemer. In dit

geval moet de overnemer er rekening mee houden dat een eenzijdige en substantiële wijziging

van het loon door de werknemer kan aangegrepen worden om contractbreuk vast te stellen en

een opzeggingsvergoeding te vorderen op basis van deze verbreking van de

arbeidsovereenkomst door de nieuwe werkgever. Bij een minder ingrijpende wijziging staat

de mogelijkheid open voor de benadeelde werknemer om een schadevergoeding of de

gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vorderen.92 De nieuwe werkgever zal

dus de facto toch iets moeten ondernemen, zelfs wanneer de aanvullende regimes niet zijn

vastgelegd in een cao.

71. ENGELS durft echter de vraag te stellen in welke mate het concept ‘loon’ kan gebruikt

worden om de overnemer toch bijkomende plichten op te leggen. 93 De expliciete uitzondering

betreffende de niet-automatische overgang van aanvullende sociale zekerheidsvoorzieningen,

waarin zowel de Richtlijn 2001/23/EG als de cao nr. 32bis voorzien, mag niet volledig

worden uitgehold door gebruik van het loonbegrip.

§2. Aanvullende pensioentoezeggingen

72. Bij een vennootschapsmutatie kan voor de overgedragen werknemers een onzekere

tijd aanbreken wat hun aanvullende pensioentoezeggingen betreft. Een overnemer zal in

92 Zie ook nr. 260 e.v. 93 C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 77.

35

bepaalde gevallen het pensioenplan van de vroegere werkgever toch moeten overnemen

ondanks de uitzondering op het principe van de automatische overgang, wat dan op zijn beurt

voor verschillen tussen de overgedragen en de huidige werknemers kan zorgen. Hierna zal

nagegaan worden in welke gevallen sprake kan zijn van een dergelijke verschillende

behandeling inzake de aanvullende pensioenen.

73. Een eerste stap bij het scheppen van duidelijkheid inzake aanvullende

pensioentoezeggingen is het nagaan van de achterliggende vennootschapsstructuur. Deze

heeft met name een invloed op de vraag in welke mate de pensioentoezeggingen (moeten)

worden overgedragen.

Een aandelenoverdracht valt buiten het toepassingsgebied van deze masterproef, aangezien

hier geen juridische wijziging van werkgever plaatsvindt.94 Bij het nagaan van een mogelijke

verschillende behandeling van werknemers van andere professionele origine binnen het kader

van dit werk, moet er evenwel een onderscheid gemaakt worden tussen een conventionele

overdracht van onderneming en de overdrachten geregeld door het Wetboek van

Vennootschappen.

74. Voor een volgende stap in de analyse is het van belang om nogmaals terug te grijpen

naar de commentaar bij het artikel 4 van cao nr. 32bis dat vaststelt dat stelsels inzake

ouderdoms-, overlevings- en invaliditeitsuitkeringen uitgesloten zijn van de automatische

overgang naar de overnemer, zonder evenwel afbreuk te doen aan bijzondere regelingen

voortvloeiend uit de wet of uit andere cao’s. De commentaar bij dit artikel verwijst voor deze

bijzondere regelingen naar de reglementering voor de private voorzorgsinstellingen krachtens

de wet van 9 juli 1975. Er mag echter van uitgegaan worden dat deze verwijzing nu refereert

naar de wet van 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel

van die pensioenen en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid95

(hierna: WAP).

94 Voor een bespreking van het lot van de aanvullende pensioenen in geval van een aandelenoverdracht, zie A.

VAN DAMME, I. DE SOMVIELE, Aanvullende pensioenen - een basishandleiding, Wolters Kluwer Belgium,

Mechelen, 2016, 97-101. 95 Wet van 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van die pensioenen en

van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid, BS 15 mei 2003. De wet van 9 juli 1975 werd

namelijk opgeheven bij wet van 13 maart 2016 op het statuut van en het toezicht op de verzekerings- of

herverzekeringsondernemingen, BS 23 maart 2016.

36

De verwijzing naar bijzondere regelingen uit cao’s slaat op artikel 20 van de cao-wet. Dit

heeft tot gevolg dat bij een overdracht van activiteit een vrije onderhandeling over de

aanvullende pensioenen slechts kan plaatsvinden wanneer het betreffende pensioenstelsel niet

vastgelegd werd in een cao bij de overdrager.

75. Na het volgen van bovenstaande twee stappen, kunnen er verschillende hypothesen

worden gemaakt.

76. Een eerste, voor de hand liggende, hypothese in het geval van aanvullende

pensioentoezeggingen, bestaat erin dat het pensioenplan vervat ligt in een cao, waardoor de

overnemer dat verplicht moet respecteren. Hier ontstaat dus de facto een verschil in

behandeling tussen de overgenomen en de oorspronkelijke werknemers.

77. Een tweede hypothese bestaat in het geval dat de partijen de overdracht van de

activiteit geregeld hebben volgens een procedure beschreven in het Wetboek van

Vennootschappen (bv. een fusie, overdracht van algemeenheid of bedrijfstak of een

overdracht van algemeenheid of bedrijfstak waarbij partijen opteren voor de procedure van de

inbreng). In dit geval moet het ‘vrije onderhandelingsprincipe’ genuanceerd worden. Het

volgen van een dergelijke vennootschapsrechtelijke procedure heeft tot gevolg dat alle activa

en passiva worden overgedragen van de overnemer naar de overdrager.96 In de passiva zijn

ook de pensioenverplichtingen van de overdrager begrepen, dus ook hier ontstaat dezelfde

situatie als in hypothese één, een onvermijdelijk verschil in behandeling wat betreft de

aanvullende pensioentoezeggingen tussen de oorspronkelijke en de overgedragen

werknemers.

78. Wanneer de partijen opteerden voor een conventionele overdracht van onderneming,

dan pas kan de vrijheid van onderhandelen zoals gelaten door cao nr. 32bis zijn volle

uitwerking krijgen. In deze derde hypothese dient evenwel nagegaan te worden wat precies de

speelruimte van de overnemer is en in welke mate op een verschillende behandeling van

werknemers geanticipeerd zou kunnen worden.

96 Art. 671 tot 679 W. Venn.

37

79. Enerzijds is het belangrijk op te merken dat de individuele pensioentoezeggingen niet

binnen de uitsluiting van artikel 4 van cao nr. 32bis vallen en bijgevolg steeds door de

overnemer gerespecteerd dienen te worden.97

Een collectief pensioenstelsel ofte een pensioenplan dient in deze hypothese echter niet als

zodanig te worden overgenomen door de overnemer en hij zou dus wel de volledige vrijheid

hebben om de verplichtingen ervan naast zich neer te leggen. Dit gaat echter te ver. Zoals

gesteld wordt in een meerderheid van de rechtsleer, moet de overnemer een ‘gelijkwaardig’

voordeel aanbieden, in de veronderstelling dat het pensioenplan deel uitmaakt van de

arbeidsovereenkomst.98 In geval het pensioenplan niet overgenomen wordt, zullen de

overgedragen werknemers ‘uittreden’ uit het pensioenplan zoals dat bestond bij hun vroegere

werkgever. Hiertoe kan relatief snel besloten worden, aangezien er pas sprake is van een

volwaardige overdracht van een pensioenplan wanneer zowel de pensioenverplichtingen met

betrekking tot de toekomstige als de verleden dienstjaren door de overnemer overgenomen

worden.99

80. Anderzijds kan een beperking van de speelruimte van de overdrager waargenomen

worden met betrekking tot het toepasselijk sectorpensioenplan, indien daar sprake van is. Hier

moet opnieuw het onderscheid gemaakt worden tussen het geval met en zonder een wijziging

van paritair (sub)comité.

Ingeval het (sub)comité hetzelfde blijft na de overdracht, kan de overnemer gewoon verder

deelnemen aan het sectorpensioenplan. Bij een wijziging van (sub)comité of een eerdere opt-

out betreffende het sectorpensioenplan door de nieuwe werkgever, stelt zich de vraag naar de

mogelijkheid van deelname aan het plan. Verdergaand op de stellinginname zoals in nr. 55,

97 A. VAN DAMME, I. DE SOMVIELE, Aanvullende pensioenen - een basishandleiding, Wolters Kluwer

Belgium, Mechelen, 2016, 102-103. Bevestigd in Arbrb. 26 oktober 2015, AR. Nr. 12/2097/A, onuitg. zoals

weergegeven in B. HEYLEN en J. VAN GYSEGEM, “Pensions@court - een overzicht van de rechtspraak over

aanvullende pensioenen (2012-16)”, Or. 2017, (20) 22. 98E. DUDEN, Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames,

Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 105; A. VAN DAMME, I. DE SOMVIELE, Aanvullende pensioenen

- een basishandleiding, Wolters Kluwer Belgium, Mechelen, 2016, 102-103; C. ENGELS, Overgang van

onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 77. Contra: B. HEYLEN en J. VAN

GYSEGEM, “Pensions@court - een overzicht van de rechtspraak over aanvullende pensioenen (2012-16)”, Or.

2017, (20) 23. 99 Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van 26 februari 2014 tot wijziging van het rustpensioen en het

overlevingspensioen en tot invoering van de overgangsuitkering, in de pensioenregeling voor werknemers, Parl.

St. Kamer 2013-2014, nr. 53-3399/002, 38 waarin van het begrip ‘uittreding’ wordt afgebakend.

38

wordt hier uitgegaan van de onmogelijkheid voor de overnemer om nog langer deel te nemen

aan het sectorpensioenplan.100 De individuele normatieve bepalingen van de sectorale cao

zullen via de incorporatie in de individuele arbeidsovereenkomst, zoals voorgeschreven door

artikel 23 van de cao-wet, wel gerespecteerd moeten worden door de overnemer. De regeling

hierbij is echter dezelfde als besproken onder nr. 21 e.v.

81. Concluderend bij de aanvullende regimes in hun geheel kan nog opgemerkt worden

dat hetgeen in deze Afdeling II werd besproken, louter gaat om de juridische begrenzing. De

beleidsvorming binnen de nieuw samengestelde onderneming is echter minstens even

belangrijk voor de overnemer om in overweging te nemen. De overdrager zal naar alle

waarschijnlijkheid aandringen op een zo goed mogelijke bescherming van zijn voormalige

werknemers en dan ook tot het voortzetten van dezelfde pensioentoezegging en tot andere

aanvullende regimes aansporen. In hoofde van de overnemer zelf is het, met het oog op het

vermijden van sociale onrust, niet verwonderlijk dat HR-argumenten een belangrijke rol

zullen spelen bij de creatie of instandhouding van een verschillende behandeling van

werknemers, ook wanneer een behoud van rechten en plichten niet noodzakelijk vereist is.

100 Zie in die zin ook A. VAN DAMME, I. DE SOMVIELE, Aanvullende pensioenen - een basishandleiding,

Wolters Kluwer Belgium, Mechelen, 2016, 104.

39

82. In dit onderdeel werden de arbeidsrechtelijke gevolgen van een vennootschapsmutatie

op de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers geschetst. De nieuwe werkgever

ziet zich geconfronteerd met een sterk behoudsprincipe volgend uit zowel de cao nr. 32bis als

de Richtlijn 2001/23/EG, enige uitzonderingen dienen beperkend te worden geïnterpreteerd.

In zijn arrest Scattolon101 van 6 september 2011 stelt het Hof van Justitie echter dat hoewel de

Richtlijn 2001/23/EG zich er niet tegen verzet dat bepaalde verschillen in behandeling bestaan

tussen de overgegane en de oorspronkelijke werknemers in de nieuwe entiteit, andere

instrumenten en rechtsbeginselen voor het onderzoek naar de wettigheid van dergelijke

verschillen relevant kunnen zijn. Hiermee verwijst het Hof kennelijk naar beginselen van

gelijke behandeling. De vraag rijst dan ook in welke mate de overgenomen werknemers een

beroep zullen kunnen doen op de beginselen van gelijke behandeling in arbeidsverhoudingen

om voordelen te claimen die niet behoren tot de behouden overgenomen arbeidsvoorwaarden,

maar die toegekend zijn aan hun collega’s van de oorspronkelijke entiteit. Deze vraag vormt

dan ook het voorwerp van het volgende onderdeel van deze masterproef.

101 HvJ 6 september 2011, C-108/10, ECLI: EU:C:2011:542, Ivana Scattolon/Ministero dell’Istruzione,

dell’Università e della Ricerca.

40

Deel 2. Gelijke behandeling in arbeidsverhoudingen

83. Na het vaststellen van de mogelijke verschillen in arbeidsvoorwaarden tussen de

overgedragen en huidige werknemers na een vennootschapsmutatie in het voorgaande deel,

zal in dit onderdeel de grondslag en draagwijdte van gelijke behandeling in

arbeidsverhoudingen worden onderzocht, zowel in zijn hoedanigheid als plausibel algemeen

rechtsbeginsel als in de toepasselijke legislatieve initiatieven. Tot slot wordt van de

theoretische beschouwingen de link gelegd naar de onderzoeksvraag van deze masterproef

door af te toetsen in welke gevallen sprake kan zijn van discriminatie tussen de overgenomen

en oorspronkelijke werknemers na een vennootschapsmutatie. Hierbij worden de (wettelijke)

regimes inzake gelijke behandeling toegepast en worden enkele knelpunten blootgelegd.

Hoofdstuk I. Wettelijke verankering

84. Het gelijkheidsbeginsel vormt de hoeksteen van het recht. Alle burgers moeten gelijk

zijn voor de wet, bovendien dient het genot van de rechten en vrijheden aan de Belgen

toegekend zonder discriminatie verzekerd te worden.102

85. Op vlak van de Europese Unie is het beginsel van gelijke behandeling een algemeen

beginsel van Unierecht, vastgelegd in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de

grondrechten van de Europese Unie103. Dit beginsel vereist dat vergelijkbare situaties niet

verschillend worden behandeld enerzijds, en dat verschillende situaties niet gelijk mogen

worden behandeld anderzijds, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.

Op Europees vlak waakt Hof van Justitie over de toepassing van het gelijkheidsbeginsel. In

het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie104 (hierna: VWEU) kan geen

algemeen geformuleerd gelijkheidsbeginsel gelezen worden, maar het bevat wel een aantal

specifieke discriminatieverboden die beschouwd worden als toepassingen van het

102 Art. 10 en 11 Gw. 103 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000, Pb.C. 18 december 2000, afl.

364, 1. 104 Verdrag betreffende de werking van de Europese unie, BS 25 december 1957.

41

gelijkheidsbeginsel.105 Het Hof van Justitie oordeelde ook dat het gelijkheidsbeginsel deel

uitmaakt van de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht.106 Dit impliceert evenwel dat

het ook slechts toepassing kan vinden binnen de materiële reikwijdte van dit Europees

gemeenschapsrecht en niet op zuiver interne aangelegenheden binnen een lidstaat.107

86. Naast de grondwettelijke verankering in de artikelen 10 en 11, bestaat er op nationaal

vlak een arsenaal aan bepalingen met betrekking tot non-discriminatie en gelijkheid van

behandeling. Op het vlak van het Belgische arbeidsrecht bestaat er echter geen wettelijke

bepaling die werkgevers verplicht hun werknemers in het algemeen gelijk te behandelen.

Wel wordt op nationaal vlak het referentiekader voornamelijk vormgegeven door wetgeving

die verbiedt dat werknemers gediscrimineerd worden op grond van welomschreven criteria. In

het kader van deze masterproef zal gekeken worden naar de achterliggende mechanismen van

de Antidiscriminatiewetten van 2007108 en de cao nr. 95 betreffende de gelijke behandeling

gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie109. Verder zijn de wetten die in eigen

discriminatieregeling voorzien, waaronder artikel 45 van de Wet van 27 juni 1969 tot

herziening van de besluitwet van 28 december 1994110 (hierna: RSZ-wet) en artikel 14 WAP,

relevant in het kader van deze masterproef. In onderstaande bespreking zullen de voornaamste

gelijkenissen en verschilpunten tussen de diverse regelingen toegelicht worden. Er bestaan

eveneens discriminatieverboden in wetgeving en cao’s voor specifieke categorieën van

werknemers waar in het kader van deze masterproef niet verder op ingegaan zal worden.111

105J. VANDE LANOTTE en G. GOEDERTIER, Handboek Belgisch Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2010,

392, 622. 106HvJ 19 oktober 1977, nr. C-117/76 en C-16/77, ECLI:EU:C:1977:160, Albert Ruckdeschel & Co. en Hansa-

Lagerhaus Ströh & Co./Hauptzollamt Hamburg-St. Annen; Diamalt AG tegen Hauptzollamt Itzehoe, overw. 7. 107K. LENAERTS, “Gelijkheid en non-discriminatie in het Europees gemeenschapsrecht” in A. ALEN en P.

LEMMENS (eds.), Gelijkheid en non-discriminatie, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, 52. 108 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007 (hierna:

Antidiscriminatiewet); Wet ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007 (hierna:

Genderwet); Wet tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek aan de wetgeving ter bestrijding van discriminatie

en tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007 (hierna:

Antiracismewet). 109 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 95 van 10 oktober 2008, gesloten in de Nationale Arbeidsraad,

betreffende de gelijke behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie, BS 4 februari 2009. 110 Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de

maatschappelijke zekerheid der arbeiders, BS 25 juli 1969. 111 O.m. art. 10, 10bis en 19, lid 2 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid

en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, BS 20 augustus 1987, art. 21, §5 van

de wet van 20 september 1948 houdende de organisatie van het bedrijfsleven, BS 27 september 1948; de wet van

42

Afdeling I. Schematisch overzicht

Hierna volgt een schematisch overzicht van de verschillende regelingen die in de volgende

hoofdstukken geïntegreerd besproken zullen worden. Enkel wat relevant is in het kader van

deze studie, wordt vermeld.

13 mei 2009 houdende instemming met het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap BS 22 juli

2009, art. 17 van cao nr. 5 van 24 mei 1971 betreffende het statuut van de syndicale afvaardigingen van het

personeel der ondernemingen, BS 1 juli 1971, art. 2bis van cao nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de

werving en selectie van werknemers, BS 28 juli 1984 en cao nr. 104 van 27 juni 2012 betreffende de invoering

van een werkgelegenheidsplan oudere werknemers in de onderneming, BS 8 november 2012.

43

ARTIKELEN 10 EN 11

GRONDWET

ANTI-DISCRIMINATIEWETTEN

2007

CAO NR. 95 ARTIKEL 45

RSZ-WET

ARTIKEL 14 WAP

Verbod op

discriminatie

Algemeen verbod Bij:

- Arbeidsbetrekkingen

- Sociale bescherming

- Sociale voordelen

In alle fasen van arbeidsrelatie Bij aanvullende sociale

voordelen

Bij aanvullende

pensioenen

Aard van de norm Open norm Gesloten norm.

Lijst van beschermde criteria:

- Leeftijd

- Seksuele geaardheid

- Burgerlijke staat

- Geboorte

- Vermogen

- Geloof of levensbeschouwing

- Politieke overtuiging

- Syndicale overtuiging

- Taal

- Huidige of toekomstige

gezondheidstoestand

- Handicap

- Fysieke of genetische

eigenschap

- Sociale afkomst

- Geslacht

- Ras of etnische afstamming

Gesloten norm:

Lijst van beschermde criteria:

- Leeftijd

- Geslacht

- Seksuele geaardheid

- Burgerlijke staat

- Ziekteverleden

- Ras

- Huidskleur

- Afkomst of nationale of

etnische afstamming

- Politieke of

levensovertuiging

- Handicap

- Lidmaatschap van een

vakbond of andere

organisatie

Open norm Open norm

Beoordeling Op basis van :

- Vergelijkbaarheidscriterium

- Teleologisch criterium

- Objectiviteitscriterium

- Pertinentiecriterium

- Evenredigheidscriterium

Afhankelijk van beschermde criteria:

- Wezenlijke en bepalende

beroepsvereisten

Algemene rechtvaardigingsgrond:

- Legitiem doel + passende en

noodzakelijke middelen

- Positieve actie

- Onderscheid door of krachtens

wet

- Verband met aard of

functie onderneming

- Wettelijke vereiste

Al dan niet geoorloofde

categorie van werknemers

o.b.v.

- Gerechtvaardigde

doelstelling

- Onderscheid berustend

op objectief karakter

- Adequaat

- Geen onevenredige

gevolgen

- Vergelijkbare

situatie

- Objectief karakter

- Redelijke

verantwoording

44

Afdeling II. Terminologie en technieken in de antidiscriminatiewetgeving

87. In het discriminatiediscours wordt een specifieke terminologie gehanteerd, in sommige

gevallen afhankelijk van de betreffende wetgeving. Hieronder zullen enkele vaak

voorkomende begrippen en concepten geduid worden.

§1. Discriminatie vs. onderscheid

88. Eerst is het van belang om het begrip ‘discriminatie’ zelf, zoals het gebruikt wordt in

de toepasselijke wetgevingen, te omschrijven. Stellen dat discriminatie louter een verschil in

behandeling uitmaakt, gaat te ver. Niet elk verschil in behandeling op zich maakt immers een

verboden discriminatie uit.

89. Een verschil in behandeling bestaat erin werknemers in een al dan niet vergelijkbare

situatie anders te gaan behandelen. Een verschillende behandeling hanteren tussen

werknemers is op zich toegestaan.112 Een discriminatie anderzijds bestaat erin werknemers

die zich in een vergelijkbare situatie bevinden op een andere manier te gaan behandelen of

werknemers die zich in een andere situatie bevinden op gelijke wijze te gaan behandelen.

90. Bovendien is niet elke discriminatie in de voorgaande zin verboden. Het onderscheid

dat gemaakt wordt, moet ongeoorloofd zijn en niet gerechtvaardigd kunnen worden. Voor het

evalueren van het ongeoorloofde karakter van een onderscheid wordt proportionaliteit als

fundamentele basis gehanteerd voor de distinctie tussen een (geoorloofd) ‘onderscheid’ en

(ongeoorloofde) ‘discriminatie’.

91. Discriminatie zal in het verdere bestek van deze masterproef geïnterpreteerd worden

als ‘het maken van een ongeoorloofd onderscheid’.

De vraag die zich bijgevolg stelt is wat men in het kader van de gelijke behandeling in

arbeidszaken aanziet als een ongeoorloofd onderscheid. Een verboden onderscheid zou men

kunnen zien als de verschillende behandeling van personen die zich bevinden in een

vergelijkbare situatie met op grond van een beschermd criterium zoals opgenomen in de lijst

112 G. JACQUEMART, “Contrat de travail et discrimination – Quelques considérations pratiques au fil de la

relation de travail”, Or. 2016, (2) 5.

45

van discriminatieverboden of een ongelijke behandeling waar geen objectieve en redelijke

verantwoording voor kan worden gegeven in geval van een open norm. In de volgende

afdeling zullen deze beide wetgevende systemen verder besproken worden.

§2. Gesloten vs. open normen

92. In het anti-discriminatiediscours kan de regelgever gebruik maken van ofwel een

systeem van open normen, ofwel een systeem van gesloten normen teneinde discriminatie te

omkaderen en eventueel in een later stadium te rechtvaardigen. Hierna zullen beide systemen

besproken worden, alsook de wettelijke veruitwendigingen ervan.

A. Gesloten normen

93. Een gesloten systeem kan aangezien worden als een stelsel waarbij elk onderscheid op

grond van een limitatief aantal opgesomde discriminatiegronden verboden is binnen een

bepaalde werkingssfeer, in dit verband zijnde arbeidsverhoudingen, tenzij een uitdrukkelijke

wettelijke uitzondering werd bepaald.113 Hierbij speelt het beleid van de wetgever een grote

rol, het is immers aan hem om te bepalen voor welke doelgroepen of verschillen in de

maatschappij hij in een bescherming wenst te voorzien.

94. De kracht van een dergelijk gesloten systeem ligt in het feit dat het onomstotelijk

vastligt welke onderscheidingscriteria verboden zijn en welke niet. Een gesloten systeem

vereist om diezelfde reden echter een veel grotere inspanning van de wetgever bij de

totstandkoming van de wettelijke bepalingen. De wetgever dient namelijk vooraf in te

schatten in welke omstandigheden een onderscheid maatschappelijk ongeoorloofd zou zijn.

Dit gaat hand in hand met een gebrek aan flexibiliteit in gevallen die naar menselijk

aanvoelen wel een discriminatie zouden uitmaken. Naarmate de maatschappij evolueert,

zullen bepaalde accentverschuivingen plaatsvinden en kan de vraag naar een breder

toepassingsgebied van de wet groeien. Het is aan de wetgever om hierop te anticiperen en

sociaal onwenselijke gevolgen te vermijden.

113 Naar analogie uit C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie: arbeidsverhoudingen na de

discriminatiewet, arbeidsrecht na de Europese ras-en kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 59, 148.

46

95. Evenwel wordt de rechtszekerheid gediend wanneer gekozen wordt voor een systeem

met gesloten normen, er is namelijk van in het begin duidelijk op grond van welke criteria een

onderscheid ongeoorloofd is. Het democratische gehalte van een dergelijk systeem ligt ook

merkelijk hoger, aangezien het de wetgever en niet de rechter is, die bescherming in bepaalde

gevallen garandeert. De wetgever maakt zelf de afweging welke beleidsaccenten hij legt in

het kader van gelijke behandeling.

96. Een hogere graad van rechtszekerheid is bovendien vereist in de horizontale relaties

tussen privépersonen, aangezien de gelijkheidsvereiste in de vorm van criteria

noodzakelijkerwijze tot gevolg zal hebben dat bepaalde concurrerende fundamentele rechten

worden beperkt, naar het voorbeeld van vrijheid van vereniging, de vrijheid van handel en

industrie, … De beperkingen die hierbij worden opgelegd, dienen dan ook een zo

voorspelbaar mogelijk karakter te hebben. Een dergelijke vereiste van rechtszekerheid dringt

zich in mindere mate op in verticale verhoudingen, aangezien de overheid geen zogenaamde

concurrerende fundamentele rechten geniet. Een publiekrechtelijke rechtspersoon geniet

immers niet dezelfde gewaarborgde (mensen)rechten als een privépersoon. Verder zijn er ook

praktische overwegingen in het voordeel van het opnemen van een gesloten lijst in anti-

discriminatiewetgeving, namelijk het vermijden van een overdreven juridisering van de

sociale relaties en in het bijzonder van de arbeidsrelaties met een eindeloos aantal

rechtsvorderingen die hun doeltreffendheid verliezen tot gevolg.114

97. Voorbeelden van dergelijke gesloten wetgevende normen in horizontale relaties zijn

onder andere te vinden in de Antidiscriminatiewetten van 2007, bestaande uit de

Antidiscriminatiewet, de Genderwet en de Antiracismewet. De Antidiscriminatiewet voert 13

beschermde criteria in, met name leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte,

vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, syndicale overtuiging, taal,

huidige of toekomstige gezondheidstoestand, handicap, fysieke of genetische eigenschap en

sociale afkomst.115 Artikel 7 van Antidiscriminatiewet stelt dat elk direct onderscheid op

grond van één van deze beschermde criteria in principe een discriminatie uitmaakt, tenzij

sprake is van een objectieve rechtvaardiging. De Genderwet voegt hier nog het criterium van

114 Wetsontwerp van 26 oktober 2006 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, Parl. St. Kamer

2006-07, nr. 512722/001, 14-16. 115 Art. 3 Antidiscriminatiewet.

47

geslacht aan toe116, de Antiracismewet verbiedt dan weer een onderscheid op vlak van ras of

etnische afstamming.117 De inhoudelijke regelingen van zowel de Genderwet, de

Antiracismewet en de Antidiscriminatiewet zijn zeer gelijklopend, waardoor voor het overige

van deze masterproef enkel nog naar de regeling in de Antidiscriminatiewet verwezen zal

worden.

Cao nr. 95 werkt op dezelfde manier als gesloten norm met een lijst bestaande uit leeftijd,

geslacht of seksuele geaardheid, burgerlijke staat, ziekteverleden, ras, huidskleur, afkomst of

nationale of etnische afstamming, politieke of levensovertuiging, handicap, lidmaatschap van

een vakbond of een andere organisatie.118 Ook voor het overige zijn de mechanismen in cao

nr. 95 gelijklopend aan die van de Antidiscriminatiewetten, dus zal de cao nr. 95 hierna

worden geacht samen behandeld te worden met de Antidiscriminatiewetten.

98. In het geval van een gesloten norm zoals de Antidiscriminatiewetten of cao nr. 95 zal

men er dus in principe vanuit kunnen gaan dat een onderscheid op gelijk welk ander criterium

geen ongerechtvaardigde gelijke behandeling uitmaakt. Een eerdere versie van de

Antidiscriminatiewet van 2003119 werd echter ongrondwettig verklaard omwille van het feit

dat de limitatieve opsomming zoals ze toen bestond, in strijd was met de artikelen 10 en 11

van de Grondwet.120 Het Arbitragehof schrapte dan ook de lijst met discriminatiegronden uit

de wet, waardoor een algemeen discriminatieverbod overbleef. Dit gegeven in combinatie met

het gegeven dat de Antidiscriminatiewet van 2003 slechts een onvolledige omzetting

uitmaakte van de Kaderrichtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling

van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep121 (hierna:

Kaderrichtlijn), zorgde ervoor dat er een nieuw wetgevend initiatief werd gelanceerd in de

vorm van de Antidiscriminatiewet van 2007.

De wetgever opteerde hier opnieuw voor de techniek van een gesloten norm met een

limitatieve lijst van discriminatiegronden, zij het aangevuld met een aantal extra criteria en

116 Art. 3 Genderwet. 117 Art. 3 Antiracismewet. 118 Art. 2 cao nr. 95. 119 Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993

tot oprichting van een Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding, BS 17 maart 2003. 120 Arbitragehof 6 oktober 2004, nr. 157/2004, Soc. Cron. 2005, 10. 121 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke

behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 2 december 2000, afl. 303, 16.

48

tegemoetkomend aan de onvolmaakte omzetting van de Kaderrichtlijn. Opnieuw volgden er

een aantal beroepen tot vernietiging van de Antidiscriminatiewet van 2007122, waarbij het

limitatieve karakter van de lijst één van de vele middelen uitmaakte. Het Grondwettelijk Hof

nam hierbij een belangrijk standpunt in, dat aantoont dat ook bij het bestaan van een gesloten

systeem, niet eender welk ander criterium zomaar mag aangegrepen worden om wel van een

geoorloofd onderscheid te kunnen spreken. Het standpunt van het Grondwettelijk Hof bestond

erin dat

“Het feit dat een discriminatiegrond niet in de lijst is opgenomen, weliswaar tot gevolg heeft

dat de specifieke bescherming die de bestreden wetten bieden niet van toepassing is, maar

betekent niet dat de slachtoffers van een discriminatie op een dergelijke grond van elke

rechtsbescherming zijn uitgesloten. Elke ongelijke behandeling in de verhoudingen tussen

burgers waarvoor geen verantwoording kan worden gegeven, maakt immers een

discriminatie uit en derhalve een foutief gedrag, dat tot een burgerrechtelijke sanctie, met

name een schadevergoeding, aanleiding kan geven. Bovendien kan de rechter een

discriminerend beding op grond van de artikelen 6, 1131 en 1133 van het Burgerlijk Wetboek

nietig verklaren omdat het indruist tegen de openbare orde.123

Hoewel het principe van de gesloten norm aangaande discriminatiegronden op zich dus

genade vond in de ogen van het Grondwettelijk Hof, heeft deze redenering tot gevolg dat de

gediscrimineerde werknemer nog steeds buiten de gesloten lijst genoegdoening kan zoeken.124

B. Open normen

99. In een open systeem is er anderzijds slechts sprake van een discriminatie wanneer

‘een’ verschil in behandeling niet redelijkerwijs en objectief verantwoord kan worden. Er

bestaan geen specifieke criteria bij deze open normen, het is de rechter die moet onderzoeken

122 GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009, RW 2008-09, 1366; GwH 11 maart 2009, nr. 39/2009, Soc. Kron. 20100,

285; GwH 11 maart 2009, nr. 41/2009, A. GrwH 2009, 839 en GwH 2 april 2009, nr. 64/2009, NJWW 2009, 497. 123 GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009, RW 2008-09, 1366, overw. B.14.7; GwH 11 maart 2009, nr. 41/2009, A.

GrwH 2009, 839, overw. B.11. 124 Zie ook in de rechtsleer D. DE PRINS, “Het Grondwettelijk Hof en de federale discriminatiewetten” in C.

BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROEK (eds.), Actuele topics discriminatierecht, Brugge,

die Keure, 2010, 28 e.v.; B. RENAULD, “Sources et notions de droit de la lutte contre les discriminations” in P.

WAUTELET (ed.), Le droit de la lutte contre la discrimination dans tous ses états, Luik, Anthemis, 2009, 18-

19.

49

of een rechtstreeks onderscheid op grond van bijvoorbeeld professionele origine al dan niet

geoorloofd is. De wetgever vervult hierbij dus niet dezelfde rol als in geval van een gesloten

norm, hij bepaalt niet op grond van welke criteria er geen onderscheid mag gemaakt worden.

Deze taak valt te beurt aan de rechterlijke macht, die geval per geval nagaat of er sprake is

van een ongeoorloofd onderscheidingscriterium. De rechter bepaalt dus wanneer het recht op

gelijke behandeling het hoogste goed is en andere grondrechten zoals vrijheid van handel en

industrie moeten wijken.125

100. De rechter heeft in een dergelijk open systeem dan ook een dubbele rol. Enerzijds is

hij, net zoals in het gesloten systeem, de handhaver van het recht die eventuele schendingen

van de norm van de gelijke behandeling kan vaststellen. Anderzijds zal de rechter in het geval

van een open systeem niet enkel de norm van de gelijke behandeling uitleggen, hij zal deze

figuur zelf ook grotendeels dienen in te vullen en een deel van het ‘regelgevende’ werk op

zich nemen. Bij een open systeem zal de burger zich dus tot de rechter dienen te wenden om

de inhoud van de norm te kennen en bevestiging te zoeken van het feit dat

onderscheidscriterium ongeoorloofd is of onderscheid niet gerechtvaardigd kan worden.126

101. Een open systeem in het discriminatiediscours of in gelijk welke andere tak van het

recht heeft onvermijdelijk een beduidende rechtsonzekerheid tot gevolg. Anderzijds heeft het

brede toepassingsgebied van een open norm tot gevolg dat sociaal onwenselijke gevolgen van

een discriminatie op grond van een voordien over het hoofd gezien criterium meteen kunnen

worden opgevangen.

102. Voorbeelden van dergelijke open normen zijn wat discriminatie in

arbeidsverhoudingen betreft, enkel te vinden in regelgevingen aangaande aanvullende

voordelen van de sociale zekerheid. Hierna zullen zowel artikel 45 RSZ-wet als artikel 14

WAP besproken worden, elk met hun eigen in te vullen concepten.

125 Naar analogie uit C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie: arbeidsverhoudingen na de

discriminatiewet, arbeidsrecht na de Europese ras-en kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 59, 149. 126 Naar analogie uit C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie: arbeidsverhoudingen na de

discriminatiewet, arbeidsrecht na de Europese ras-en kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 60, 152.

50

1. Algemeen discriminatieverbod bij aanvullende pensioenen ex artikel 14 WAP

103. Het eerste lid van artikel 14 §1 van de WAP bepaalt dat

elke vorm van discriminatie tussen werknemers, aangeslotenen en begunstigden verboden is.

Discriminatie moet hier begrepen worden als een verschil in behandeling van personen die

zich in een vergelijkbare situatie vinden dat niet berust op een objectief criterium en niet

redelijk verantwoord is. Hierbij wordt rekening gehouden met de beoogde doelstelling, het

objectief karakter, de gevolgen van het verschil in behandeling en het feit dat dit verschil in

behandeling niet onevenredig mag zijn ten opzichte van het beoogde geoorloofde doel.

Artikel 14 van de WAP voert dus een open, algemeen anti-discriminatiebeginsel in. Dit

artikel beschermt dus niet, zoals de eerder vermelde Antidiscriminatiewetten, een aantal bij

wet vastgelegde discriminatiegronden.

104. In tegenstelling tot de RSZ-wet is de WAP enkel van toepassing op aanvullende

pensioenen. In die zin kan artikel 14 van de WAP aangezien worden als een precisering van

het algemene verbod op discriminatie zoals vervat ligt in artikel 45 van de RSZ-wet, dat op

zich ook van toepassing is op aanvullende pensioenen. Als lex specialis zal de WAP in de

materie van de aanvullende pensioenen dan ook voorgaan op de algemenere bepaling van de

RSZ-wet.

105. Een grote verruiming in vergelijking met discriminatieverbod van artikel 45 van de

RSZ-wet, is dat een discriminatie ook kan geschiedden tussen “aangeslotenen en

begunstigden”. Hier wordt de kans op een mogelijke discriminatie beduidend groter. Er mag

niet alleen geen verschillende behandeling zijn tussen de werknemers zelf, ook de

aangeslotenen of begunstigden van het aanvullende pensioenplan moeten gelijk behandeld

worden.

2. Algemeen discriminatieverbod bij aanvullende voordelen ex artikel 45 RSZ-wet

106. Artikel 45 van de RSZ-wet stelt dat:

Iedere werkgever die aan zijn personeel vrijwillig bijkomstige, buiten het bestek van de RSZ-

wet vallende voordelen toekent, hierbij generlei onderscheid mag maken tussen de tot

eenzelfde categorie behorende werknemers van zijn onderneming.

51

In de ondernemingen die meer dan twintig werknemers in dienst hebben, moeten deze

voordelen verleend worden volgens een reglement dat is opgesteld met medewerking van

vertegenwoordigers van het personeel, die volgens een bij koninklijk besluit vastgestelde

procedure worden aangewezen.

Dit artikel is niet van toepassing op de aanvullende pensioenen bedoeld in artikel 3, § 1, 1°,

van de wet van 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel

van die pensioenen en van sommige voordelen inzake sociale zekerheid.

107. Volgens sommige rechtsleer zou het gebrek aan een koninklijk besluit zoals voorzien

werd in het tweede lid van dit artikel tot gevolg hebben dat het gehele artikel niet geldt, of

alleszins niet geldt voor ondernemingen met meer dan twintig werknemers.127 Dit gaat echter

te ver. Het standpunt in deze masterproef vindt aansluiting bij MAGERMAN, die stelt dat de

twee eerste leden van dit artikel een verschillende materie regelen. Waar het tweede lid gaat

over de wijze van toekenning van de aanvullende voordelen, staat dit los van de gelding van

het eerste lid dat een algemeen verbod van onderscheid voorschrijft, los van enig criterium

van omvang van de onderneming.128 Er is dan ook geen reden om te besluiten dat het eerste

lid geen autonoom bestaan zou kennen. Voor het onderzoek van de gelijke behandeling van

werknemers van verschillende professionele origine in nr. 158 e.v. zal dus ook het

discriminatieverbod bij de aanvullende voordelen voortvloeiend uit art. 45 RSZ-wet in

aanmerking worden genomen.

108. Het vooropgestelde beginsel van gelijke behandeling bij de toekenning van

aanvullende socialezekerheidsvoordelen in deze bepaling is zeer algemeen geformuleerd en

dus duidelijk niet beperkt tot een aantal limitatief opgesomde discriminatiegronden. Het

verbod in artikel 45 wordt krachtig en absoluut ingevoerd, schijnbaar zonder

rechtvaardigingsgrond. Het gaat daarmee verder dan het gelijkheidsbeginsel in de artikelen 10

en 11 van de Grondwet, dat een ongelijke behandeling verbiedt enkel voor zover ze niet

127 J. BEERNAERT, “Sociaalrechtelijke aspecten van de hospitalisatie- en arbeidsongeschiktheidsverzekering”,

Or. 2012, 215-216; L. SOMMERIJNS, “Discriminatie in aanvullende WAP-Pensioenstelsel”, TSR 2009, 139; H.

DAEMS en G. GIESELINK, “De federale antidiscriminatiewetten en de regelingen voor sociale zekerheid” in

BAYART, C., SOTTIAUX, S. en VAN DROOGHENBROECK, S. (eds.), De nieuwe federale

antidiscriminatiewetten, Brugge, die Keure, 2008, 665. Zie ook Arbh. Luik 25 augustus 2014, Soc. Kron. 2015,

184. 128 K. MAGERMAN, “Artikel 45 van de RSZ-wet: een relevante bepaling in het antidiscriminatiediscours?”,

TSR 2011, (53) 62.

52

objectief en redelijk kan worden verantwoord.129 Deze algemeenheid impliceert echter niet

dat de werkgever geen verschil in behandeling mag doorvoeren tussen zijn werknemers. Het

artikel zegt enkel dat indien de werkgever zou beslissen om een aanvullend voordeel toe te

kennen, hij dit dient toe te kennen aan alle werknemers van die categorie binnen zijn

onderneming. Het zwaartepunt van deze norm ligt dus in het in het feit dat er binnen een

categorie geen onderscheid gemaakt mag worden, zelfs niet indien men meent hiervoor een

gerechtvaardigde reden te hebben. De invulling van de notie “categorie” vraagt bijgevolg de

nodige aandacht, a fortiori omdat de wettekst verder onduidelijk blijft over dit begrip.

109. In de praktijk blijkt de precieze afbakening van dit concept “personeelscategorie” dan

ook het grote probleem te zijn.130 Het invoeren van een eigen categorie kan namelijk een

machtig wapen tot mogelijke willekeur zijn in handen van de werkgever. Toch lijkt het

gebruik van categorieën in het Belgisch sociaal recht alomtegenwoordig. Een voorbeeld

hiervan kan gevonden worden bij de meeste sectorale cao’s die in een functieclassificatie

voorzien, waaraan op zijn beurt weer de loonbarema’s worden gekoppeld.131 Een definitie

voor de techniek van deze categoriale selectiviteit in zowel aanvullende, als wettelijke sociale

zekerheid, zou als volgt kunnen luiden: categoriale selectiviteit is de strategie die erop

gericht is een middel tot sociale bescherming exclusief toe te kennen aan één of meerdere

groepen die werden samengesteld op basis van objectieve differentiatiecriteria.132

110. De vraag die logischerwijze van belang is in de context van het onderzoek naar de

gelijke behandeling van werknemers na vennootschapsmutaties, is welke zogenaamde

objectieve differentiatiecriteria aanleiding kunnen geven tot de vorming van een categorie

waarbinnen niet gediscrimineerd mag worden. De heterogeniteit van de werknemersgroep

binnen een onderneming kan dan ook bijvoorbeeld bepaald worden aan de hand van

129 Zie ook nr. 147. 130 D. CUYPERS, “There will never be equality in the servants’hall” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het

arbeidsrecht. Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 336, met verdere verwijzing naar Y.

STEVENS en B. VAN BUGGENHOUT, “Gelijke beloning en aanvullende regelingen voor sociale zekerheid,”

in O. VANACHTER (ed.), Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia, 1999, 120. 131 K. MAGERMAN, “Artikel 45 van de RSZ-wet: een relevante bepaling in het antidiscriminatiediscours?”,

TSR 2011, (53) 84. 132 K. EECKLO, “Categoriale selectiviteit in de aanvullende sociale verzekering”, Jura Falc. 1998-99, (341)

344.

53

elementen zoals de uitgeoefende functie, het salaris, de vereiste beroepsbekwaamheid en de

bedrijfstak, …133

111. Voor een duidelijke begripsomschrijving kan een blik op het verleden wenselijk zijn.

De interpretatie en invulling van het begrip categorie speelde namelijk ook bij de toepassing

van het toenmalig artikel 4 van de wet van 6 april 1995 betreffende de aanvullende

pensioenen134, die eveneens een antidiscriminatiebepaling voorzag op basis van een indeling

in categorieën.135

In dit kader verscheen in 1996 een ministeriële omzendbrief die o.a. het begrip “categorie”

verduidelijkte.136 Daarin wordt aangegeven dat categorieën enerzijds kunnen gebaseerd zijn

op categorieën die omschreven zijn in tal van wetten en cao’s.137 Anderzijds moet een

eventuele andere invulling van het begrip categorie met de grootste omzichtigheid gebeuren,

om te vermijden dat er een conflict ontstaat met het verbod op ongeoorloofd onderscheid

binnen een categorie, wat vervolgens werd beoordeeld door de Controledienst voor

Verzekeringen. Dit laatste geeft duidelijk blijk van het wantrouwen ten opzichte van

categorieën ingevoerd door de werkgever.

De parallel kan in zekere zin worden doorgetrokken worden naar artikel 45 van de RSZ-wet,

waar de bedoeling van de werkgever ook lijkt te zijn geweest om te voorkomen dat

werknemers die deel uitmaken van een bepaalde categorie binnen de onderneming,

uitgesloten worden van aanvullende sociale voordelen op een willekeurige basis. Dit ‘verbod

133 K. EECKLO, “Categoriale selectiviteit in de aanvullende sociale verzekering”, Jura Falc. 1998-99, (341)

364. 134 Wet 6 april 1995 betreffende de aanvullende pensioenen, BS 29 april 1995. Beter bekend als de “Wet Colla”. 135 Het is echter wel belangrijk om op te merken dat artikel 4 §1 van de Wet-Colla een “ongeoorloofd”

onderscheid verbood tussen werknemers die tot eenzelfde categorie behoorden, maar “geoorloofde”

onderscheiden wel toeliet en dit in tegenstelling tot artikel 45 van de RSZ-wet, dat in een strikte interpretatie elke

vorm van onderscheid tussen werknemers die behoren tot eenzelfde categorie verbiedt. 136 Ministeriële omzendbrief van 2 augustus 1996 ter verduidelijking van sommige begrippen en bepalingen uit

de wet van 6 april 1995 betreffende de aanvullende pensioenen en het koninklijk besluit van 10 januari 1996 tot

uitvoering van de wet van 6 april 1995 betreffende de aanvullende pensioenen, BS 7 augustus 1996. 137 O.a. in de cao-wet, in de wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven, in de

overige wetgeving op de ondernemingsraden, in de wetgeving op de comités voor veiligheid, gezondheid en

verfraaiing van de werkplaatsen, in een al dan niet bindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst,

afgesloten in de Nationale Arbeidsraad, een paritair comité of een paritair subcomité.

54

op willekeur’ lijkt dan ook te primeren op de gedachte dat het zou gaan om een

allesomvattende gelijkheidstoets.138

112. Wat het concept ‘categorie’ betreft zoals bedoeld in artikel 45 van de RSZ-wet zelf,

zou men er zoals in de omzendbrief ervan kunnen uitgaan dat de wettelijke en de in cao’s

voorziene categorisering aanvaard is, maar dat er een grote terughoudendheid heerst ten

aanzien van categoriale indelingen uitgaande van de werkgever.

113. De praktijk in rechtspraak en rechtsleer toont zich echter flexibeler in haar

conceptualisering van het begrip “categorie” van artikel 45 van de RSZ-wet. Wanneer een

categorie niet voortvloeit uit een wet of cao, is een categorisering wel toelaatbaar wanneer aan

vier voorwaarden voldaan is. Er kan met name sprake zijn van een categorisering wanneer (i)

er een gerechtvaardigde doelstelling is; (ii) het onderscheid berust op een objectief karakter;

(iii) het gemaakte onderscheid adequaat is en (iv) de gevolgen van het onderscheid niet

onevenredig zijn met het nagestreefde doel. Het begrip categorie dient dan ook zeer concreet

te worden ingevuld.139

114. De indeling in categorieën kan ook zeer bedrijfsgebonden zijn, aan de hand van

gegevens die eigen zijn aan de werkgever. Zo werd in een bepaald geval beslist dat de

airhostessen die aangeworven worden na de leeftijd van 26 jaar en vóór hun 30 jaar als

“categorie” kunnen aangezien worden voor de toepassing van artikel 45 van de RSZ-wet,

gelet op de economische omstandigheden op dat ogenblik.140

Verder stelde het Arbeidshof te Luik dat een “categorie” in de zin van artikel 45 van de RSZ-

wet iedere identificeerbare categorie binnen een onderneming omvat, al mag die niet slechts

één persoon tellen.141

138 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 2017-2018. Socialezekerheidsrecht met fiscale notities.,

Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2017, 206, 361. 139 K. MAGERMAN, “Artikel 45 van de RSZ-wet: een relevante bepaling in het antidiscriminatiediscours?”,

TSR 2011, (53) 89-90. 140 Arbh. Brussel 18 mei 2004, Soc.Kron. 2005, 15-16. 141 Arbh. Luik 2014, Soc. Kron. 2015, 184. Contra K. MAGERMAN, “Artikel 45 van de RSZ-wet: een relevante

bepaling in het antidiscriminatiediscours?”, TSR 2011, (53) 91; Arbh. Luik 6 december 2016, JTT 2017, 85.

55

§3. Directe discriminatie vs. indirecte discriminatie

115. Discriminatie ontstaat niet enkel wanneer er een onverantwoord verschil in

behandeling is van personen die zich in een soortgelijke situatie bevinden, maar ook wanneer

dezelfde behandeling wordt gegeven aan personen die zich in verschillende situaties

bevinden. Er wordt dus vereist dat personen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden,

gelijk worden behandeld, maar even goed dat ongelijke situaties ongelijk worden behandeld.

Dit principe werkt in twee richtingen, waarvoor men de termen directe en indirecte

discriminatie hanteert.142

116. In de Antidiscriminatiewet wordt directe discriminatie gedefinieerd als de situatie die

zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een

vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de beschermde

criteria, terwijl voor die ongelijke behandeling geen rechtvaardiging wordt gegeven conform

de wet.143

Indirecte discriminatie anderzijds wordt omschreven als de situatie die zich voordoet wanneer

een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen, gekenmerkt door een

bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen,

waarbij een rechtvaardiging conform de wet voor die ongelijke behandeling ontbreekt.144 In

dit geval gaat het dus eerder om de gevolgen die een bepaalde behandeling meebrengt voor

mensen met verschillende kenmerken.145

117. Om te kunnen spreken van een indirecte discriminatie, zijn de volgende elementen

vereist:

- Een neutrale regel, maatstaf of handelswijze;

- Die een groep, gedefinieerd door een ‘beschermingscriterium’ op een beduidend

negatievere manier beïnvloedt;

142 A. VAN DAMME en C. DE RIDDER, Discriminatie in aanvullende pensioenen– overzicht van rechtspraak

2005-2010, Kluwer, Mechelen, 2010, 14. 143 Art. 4, 6° en 7° Antidiscriminatiewet. 144 Art. 4, 8° en 9° Antidiscriminatiewet. 145 L. VERMEULEN, Discriminatie in de arbeidsrelaties, Brussel, Larcier, 2015, 14.

56

- Vergeleken met anderen in een soortgelijke situatie.146

118. Om anderzijds te kunnen besluiten tot een directe discriminatie, volstaat het dat er

sprake is van een oorzakelijk verband tussen de ongunstige behandeling en de wettelijk

voorziene beschermingsgrond, ongeacht of het verband waarvan sprake is rechtstreeks dan

wel onrechtstreeks wordt vastgesteld.147

119. Aangezien er bij directe en indirecte discriminatie steeds gekeken wordt vanuit het

oogpunt van bepaalde beschermingsgronden, zal deze terminologie niet van belang zijn bij

open normen die een algemeen discriminatieverbod invoeren, zoals artikel 45 van de RSZ-

wet in de aanvullende socialezekerheidsregelingen en artikel 14 van de WAP inzake de

aanvullende pensioenen.

Afdeling III. Naar non-discriminatie als algemeen rechtsbeginsel in arbeidszaken?

120. Na de bespreking van de wettelijke verankering van het discriminatieverbod in

arbeidsrelaties, kan men zich de vraag stellen of er ook zoiets bestaat als een algemeen

gelijkheidsbeginsel in arbeidszaken, los van het wettelijk kader. Voor de werknemers die

verschillen ervaren op grond van hun professionele origine zou een dergelijk algemeen

rechtsbeginsel een additionele houvast kunnen bieden in hun zoektocht naar een gelijkstelling.

121. Het gemeenrechtelijke leerstuk inzake de gelijke behandeling wordt zowel op

nationaal vlak als op internationaal vlak erkend. Enerzijds vormen de artikelen 10 en 11 van

de Grondwet samen de constitutionele basis voor het gelijkheidsbeginsel en het

discriminatieverbod, anderzijds is het beginsel van gelijke behandeling eveneens een

algemeen rechtsbeginsel van de Europese Unie, verankerd in de artikelen 20 en 21 van het

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Een meer concreet invulling wordt

aangereikt in de Kaderrichtlijn. In andere internationale normen zoals het EVRM, het

Europees Sociaal Handvest148, het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en

146 L. VERMEULEN, Discriminatie in de arbeidsrelaties, Brussel, Larcier, 2015, 14. 147 C. BAYART en C. DEITEREN, “Recente rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de ras-en

kaderrichtlijn” in C. BAYART, SOTTIAUX en S. VAN DROOGENBROECK (eds.), Actuele topics

discriminatierecht, Brugge, die Keure, 2010, 55-56, 49-52. 148 Europees Sociaal Handvest 18 oktober 1961, BS 18 augustus 1983.

57

culturele rechten149 en Verdrag nr. 111 van de internationale arbeidsorganisatie150 kan ook een

verbod van discriminatie gelezen worden. Algemeen gesteld kan discriminatie omschreven

worden als een onderscheid dat gemaakt wordt zonder dat hiervoor een objectieve

rechtvaardiging bestaat.

§1. Draagwijdte van artikelen 10 en 11 Grondwet en internationale normen

122. Het onderliggende gemene beginsel in de voorgemelde veruitwendigingen in nationaal

en internationaal recht lijkt in eerste instantie geen directe impact voor de werknemer zelf te

hebben. De volkenrechtelijke verdragsbepalingen geven een individuele werknemer geen

mogelijkheid om zich tegenover zijn werkgever rechtstreeks op een recht van gelijke

behandeling te beroepen. Enkel aan het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd

wordt door het Hof van Justitie een algemeen beginsel van Unierecht gekoppeld. 151

123. Op nationaal vlak wordt aan de artikelen 10 en 11 van de Grondwet doorgaans geen

rechtstreekse werking tussen particulieren toegekend. Het gelijkheidsbeginsel vindt dus enkel

doorwerking in de verhouding tussen de staat en de Belgische burgers. Het Hof van Cassatie

bevestigde in haar arrest van 29 maart 2010 nog dat deze grondwetsartikelen zich richten tot

de overheid in haar publiekrechtelijke relatie tot de burgers en dat burgers onderling hieraan

geen rechtstreekse verplichtingen kunnen ontlenen.152 Dit heeft als gevolg dat er geen regel

bestaat die werkgevers, zij het in de particuliere of de publieke sector, verplicht hun

werknemers in het algemeen gelijk te behandelen, er is geen zogenaamd ‘algemeen

horizontaal discriminatieverbod'. Ondanks dit schijnbaar sterke standpunt van het Hof van

Cassatie, blijven de meningen in de rechtspraak en de rechtsleer verdeeld. 153

149 Internationaal verdrag inzake economisch, sociale en culturele rechten 19 december 1966, BS 6 juli 1983. 150 Wet van 16 februari 1977 houdende goedkeuring van het Verdrag nr. 111 betreffende discriminatie in beroep

en beroepsuitoefening, aangenomen te Genève op 25 juni 1958, door de Algemene Conferentie van de

Internationale Arbeidsorganisatie tijdens haar tweeënveertigste zitting, BS 23 september 1977. 151 HvJ 22 november 2005, nr. C-144/04, ECLI:EU:C:2005:709, Werner Mangold/Rüdiger Helm; HvJ 23

september 2008, nr. C-427/06, ECLI:EU:C:2008:517, Birgit Bartsch/Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH)

Altersfürsorge GmbH; HvJ 19 januari 2010, nr. C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21, Seda Kückückdeveci/Swedex

GmbH & Co. KG. 152 Cass. 29 maart 2010, S. 08.0147.N, JTT 2010, 241. 153 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 2017-2018. Arbeidsrecht met fiscale notities., Mechelen,

Wolters Kluwer Belgium, 2017, 1297, 2254, 2257 en verdere verwijzingen aldaar. Zie ook Arbh. I. VERHELST

en S. RAETS, “Discriminatie op de arbeidsplaats: gewikt en gewogen. Een overzicht van de rechtspraak van de

arbeidsgerechten betreffende de antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007”, Or. 2011, 90-125 en D. CUYPERS,

58

124. Enerzijds zou de verantwoording voor de afwijzing van een algemeen

discriminatieverbod geldend in arbeidsverhoudingen kunnen worden gevonden in het feit dat

een dergelijk verbod tot gevolg zou hebben dat elke ongelijke behandeling, op welk criterium

ook gebaseerd, een per definitie verboden discriminatie zou kunnen uitmaken. Deze

verregaande stellingaanname verwijst uiteraard naar een extreme toepassing van het

gelijkheidsbeginsel, wat zou leiden tot de volstrekte individualisering, aangezien iedereen

uiteindelijk verschillend is.154 De werkgever wordt dan geplaatst in een aanhoudende

defensieve positie voor elke mogelijke beslissing die hij neemt vanuit eender welk

onderscheidingscriterium.155 Er zou dan sprake zijn van een ware accentverschuiving in de

achterliggende filosofie van het concept van de gelijke behandeling: van de bescherming van

een groep werknemers tegen een almachtige werkgever naar het streven naar een

rechtvaardige behandeling van elke individuele werknemer in vergelijking met andere

individuele werknemers. In de context van het arbeidsrecht en personeelsbeleid zou een totaal

en algemeen verbod om werknemers ongelijk te behandelen onwerkbaar worden voor

personeelsbeleid, waar ongelijke behandeling via selectie, promotie, beloning of ontslag een

rode draad is.156

125. Door de lotgevallen van de federale discriminatiewetten van 2003 na hun gedeeltelijke

vernietiging door het Arbitragehof kreeg de Belgische jurist bovendien de onfortuinlijke kans

om te ervaren wat de implicaties van een totaal en algemeen discriminatieverbod zouden zijn,

zij het dan wel in een (zeer gebrekkig) wettelijk kader in plaats van door een erkend algemeen

rechtsbeginsel. De commentaren waren vooral gericht op het feit dat België de omzetting van

de Kaderrichtlijn niet richtlijnconform had volbracht. Het is desalniettemin interessant om de

gevolgen en commentaren te observeren van een dergelijk verbod van ongelijke behandeling,

dat speelt ongeacht op welk criterium het gebaseerd is. Niet alleen werd België aangesproken

door Europese Commissie op een gebrek aan transparantie en doeltreffendheid van een

“There will never be equality in the servants’hall – Gelijkheid in het arbeidsrecht” in D. CUYPERS (ed.),

Gelijkheid in het arbeidsrecht. Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 333-334. 154 D. CUYPERS, “There will never be equality in the servants’hall – Gelijkheid in het arbeidsrecht” in D.

CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht. Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 348-

350. Men verwijst hiernaar als zijnde de “paradoxale werking van het gelijkheidsbeginsel. 155 M. DE VOS, “De bestrijding van discriminatie in arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, RW

2006-07, 326, 10. 156 M. DE VOS, “De bestrijding van discriminatie in arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, RW

2006-07, 326, 8.

59

dergelijke regeling, ook de nationale rechtsleer spuide overvloedig kritiek over deze

situatie.157 DE VOS bijvoorbeeld stelt dat de sluizen hierbij worden opengezet voor juridische

betwisting van nagenoeg elke keuze die in personeelszaken wordt gemaakt, wat een

onaanvaardbare rechtsonzekerheid genereert die de constructieve uitbouw van

antidiscriminatiebeleid ondermijnt.158

Wanneer een dergelijk algemeen horizontaal werkend discriminatieverbod in

arbeidsverhoudingen dat wettelijk ingeschreven was in een dergelijke korte periode al voor zo

veel commotie zorgt159, kan men er maar moeilijk vanuit gaan dat er nu reeds een al even

bevattelijk algemeen rechtsbeginsel zou bestaan los van het wettelijk kader of dat dit

wenselijk zou zijn. Dezelfde kritieken van rechtsonzekerheid, gebrek aan transparantie, etc.

zouden kunnen worden geuit. Wel kan verwezen worden naar andere rechtssystemen waar er

wel duidelijk een algemeen beginsel van redelijke behandeling is, zij het dan wel met een

beperktere werking, bijvoorbeeld enkel in geval van een eenzijdige machtsuitoefening door de

werkgever.160

§2. Uitdeining van de huidige non-discriminatieregels

126. Aan de andere kant van het spectrum zou het onmiddellijk uitgaan van een absolute

onmogelijkheid van een horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel, eveneens te ver

gaan. Er kan een (geleidelijke) verdere uitdeining van het principe van gelijke behandeling

waargenomen worden, onder meer door de toename van de bijzondere categorieën waarvoor

een discriminatieverbod bestaat. Een algemene toepassing van het gelijkheidsbeginsel zou

dan de volgende stap kunnen worden, na aanvaarding dat de bijzondere discriminatieverboden

slechts toepassing zijn van een algemeen grondwettelijk gelijkheidsbeginsel in

157 Zie o.a. A. WITTERS, I. VERHELST en D. DEJONGHE, “De absurde gevolgen van de antidiscriminatiewet

voor het arbeidsrecht”, Or. 2004, 169-180. 158 M. DE VOS, “De bestrijding van discriminatie in arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, RW

2006-07, 327, 10. 159Met name na de gedeeltelijke vernietiging van de Antidiscriminatiewetten van 2003 door het arrest van het

Arbitragehof van 6 oktober 2004, nr. 157/2004, Soc. Kron. 2005, 10. 160 D. CUYPERS, “There will never be equality in the servants’hall – Gelijkheid in het arbeidsrecht” in D.

CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht. Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 343.

Hier wordt verwezen naar het Duitse arbeidsrechtelijke principe Gleichbehandlung dat slechts geldt bij

eenzijdige machtsuitoefening door de werkgever, niet wanneer er sprake was van individueel en collectief

overleg.

60

arbeidszaken.161 De verantwoording die hierachter schuilt, is dat de wetgever bij het

uitbouwen van een gesloten systeem van bijzondere discriminatieverboden toch niet volledig

kan zijn.162 Het zou de partijen dan ook vrij staan om bij een individuele of collectieve

arbeidsovereenkomst zonder meer ongelijke loonsvoorwaarden te creëren voor zover die niet

wettelijk verboden zouden zijn. De beginselen inzake goede trouw en behoorlijk handelen

kunnen wel vereisen dat een werkgever ook niet discrimineert op andere gronden voor zover

dat zou gebeuren zonder redelijke doelstellingen en met onaangepaste of disproportionele

middelen om een onderscheid te maken tussen zijn werknemers.

127. In 2003 stelt CUYPERS dat het toetsen aan een gelijkheidsbeginsel inzake

loonkwesties een belangrijke gedachtesprong zou vereisen die op dat ogenblik nog

onvoldoende juridisch gerijpt was. Wel concludeerde hij, mede door het artikel 23 van de

Grondwet dat stelt dat iedereen recht heeft op billijke arbeidsvoorwaarden en billijke

beloning, dat we in België niet ver meer afstonden van een algemeen beginsel van gelijke

behandeling.163 In het licht van de eerder vermelde cassatierechtspraak van 2010 waarbij aan

de artikelen 10 en 11 van de Grondwet geen rechtstreekse horizontale werking wordt

toegekend, lijkt deze conclusie enigszins voorbarig geweest te zijn.

128. Buiten wanneer er enige specifieke wettelijke bescherming van toepassing is zoals in

de WAP of de RSZ-wet lijkt een Belgische werkgever dus de mogelijkheid te hebben om

arbeidsverschillen in te voeren afhankelijk van werknemer tot werknemer of per categorie van

werknemers. Dit dient echter genuanceerd te worden, door na te gaan of aan het

gelijkheidsbeginsel op een andere manier toch een zekere horizontale of privaatrechtelijke

werking kan toegekend worden. Bovendien lijkt het ook wenselijk de specifieke wettelijke

bescherming te zien als een beleidskeuze van de wetgever voor domeinen waar hij extra wil

inzetten op de verzekering van gelijke behandeling. Het lijkt dan toch wel al te ver te gaan om

te stellen dat, voor wat hetgeen betreft dat niet gedekt wordt onder dergelijke legislatieve

initiatieven, de werknemer volledig aan zijn lot moet overgelaten worden.

161D. CUYPERS, “There will never be equality in the sevants’hall – Gelijkheid in het arbeisrecht” in D.

CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht. Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 332. 162 Zie ook nr. 94 e.v. 163 D. CUYPERS, “There will never be equality in the servants’hall – Gelijkheid in het arbeidsrecht” in D.

CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht. Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 336-

337.

61

129. De werknemer kan met name zijn bescherming zoeken in de doorwerking van het

grondwettelijk gelijkheidsbeginsel door privaatrechtelijke ‘open’ normen.164 Centraal in deze

benadering staat het arrest van het Grondwettelijk Hof van 11 maart 2009, dat stelt dat iedere

ongelijke behandeling in de horizontale verhouding tussen burgers waarvoor geen

verantwoording kan worden gegeven, een discriminatie uitmaakt en derhalve een foutief

gedrag, wat op zijn beurt aanleiding kan geven tot een burgerrechtelijke sanctie, met name

een schadevergoeding.165 Het Hof lijkt hierbij als uitgangspunt een open gelijkheidsbeginsel

in het Belgische recht te nemen dat gesanctioneerd zou kunnen worden op basis van de

algemene zorgvuldigheidsplicht van 1382 van het Burgerlijk Wetboek. In een later arrest van

2 april 2009 werd er nog een sanctie toegevoegd aan het arsenaal van de werknemer in geval

dat een discriminerend beding indruist tegen de openbare orde. De rechter kan dan namelijk

het beding nietig verklaren. Indien een dergelijke bepaling deel uitmaakte van een

arbeidsreglement of een cao, zal de groep die als gevolg van dat discriminerende beding was

uitgesloten van een voordeel, dat voordeel kunnen genieten doordat de nietigheid alleen dat

beding treft.166

De bovenstaande arresten van het Grondwettelijk Hof kregen gehoor bij de arbeidsrechtbank

van Luik, waar men oordeelde dat er sprake is van een algemeen gelijkheidsbeginsel waarvan

de schending een burgerrechtelijke fout in de zin van artikel 1134 en/of artikel 1382 van het

Burgerlijk Wetboek kan uitmaken. Als kanttekening wordt hierbij wel geplaatst dat dit

gelijkheidsbeginsel zich niet verzet tegen een verschil in behandeling dat objectief en redelijk

kan worden verantwoord.167

130. Concluderend kan worden gesteld dat een algemene horizontale werking van het

discriminatieverbod in arbeidszaken op basis waarvan elke ongelijke behandeling als een

mogelijke discriminatie kan bestempeld worden, momenteel een brug te ver gaat. De

werknemer kan echter wel rekenen op de doorwerking van privaatrechtelijke open normen in

horizontale verhoudingen om de rol van beschermer op zich te nemen in geval van een

ongelijke behandeling zonder verantwoording.

164 E. DIRIX, “Grondrechten en overeenkomsten”, in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van

grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 43. 165 GwH 11 maart 2009, nr. 41/2009, overw. B. 11. Zie nr. 98. 166 GwH 2 april 2009, nr. 64/2009, overw. B.7.7 en B.12.4. 167 Arbrb. Luik 10 februari 2010, Soc. Kron. 2011, 86.

62

Hoofdstuk II. Systematiek discriminatieverbod in arbeidsrelaties

131. Hierna volgt een overzicht van de techniek tot het besluiten van discriminatie in

arbeidsrelaties, waarbij naar parallellen in de wettelijke regelingen wordt gezocht. Om tot een

discriminatie, zijnde een ongeoorloofd onderscheid, te besluiten kan men een

verificatiemethode gebruiken aan de hand van drie vragen:

1. Zijn de situaties van de werknemer(s) identiek of vergelijkbaar?

2. (Wordt het onderscheid gemaakt op basis van één van de beschermde criteria of is er

sprake van een objectief onderscheidingscriterium?)

3. Bestaat er een rechtvaardigingsgrond voor de discriminatie?

De bovenstaande vragen zullen in de volgende afdelingen een na een verder ontleed worden,

telkens gekoppeld aan de veruitwendiging van deze verificatiemethode zoals die te vinden is

in de relevante antidiscriminatiewetgeving.

Afdeling I. Vereiste van voldoende vergelijkbaarheid

132. Bij het vaststellen van een discriminatie gaat het steeds om het resultaat van een

vergelijking.168 De eerste stap in elke (wettelijke) regeling omtrent gelijke behandeling vormt

telkens het nagaan van de vergelijkbaarheid tussen de groepen van werknemers of

werknemers op zich waartussen een onderscheid bestaat. Bij onvergelijkbare groepen van

werknemers kunnen er immers verschillende behandelingen toegepast worden. Om het met

meer algemene woorden te stellen: het gelijkheidsprobleem rijst niet wanneer personen,

situaties, gedragingen, verhoudingen of objecten onvoldoende vergelijkbaar worden geacht.169

133. Het nagaan van de vergelijkbaarheid van bijvoorbeeld bepaalde groepen van

werknemers is echter geen abstracte vraag, alles hangt af van het referentiekader waarin de

vraag naar overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel wordt gesteld. De vergelijkbaarheid

is een gegeven dat in concreto moet worden benaderd.

168 L. VERMEULEN, Discriminatie in de arbeidsrelaties, Brussel, Larcier, 2015, 12. 169 K. RIMANIQUE, “De paradoxale werking van het gelijkheidsbeginsel”, RW 1992-93, 8.

63

Dit principe kan heel wat simpeler worden uitgelegd, door een kritische blik op het

welbekende spreekwoord over appels en peren. 170 Hoewel men zegt dat deze niet vergeleken

kunnen worden, hangt alles af van de invalshoek. Zowel appels als peren zijn immers stukken

fruit, groeien aan bomen… Anderzijds zijn beide niet gelijk qua vorm, smaken ze

verschillend enzovoort. Er bestaat dus geen absoluut antwoord op de vraag of appels en peren

vergelijkbaar zijn, net zoals er geen absoluut antwoord zal bestaan op de vraag of bepaalde

groepen van werknemers vergelijkbaar zijn. Voor het bestaan van vergelijkbaarheid zijn ook

andere criteria dan alleen het aantal gelijkenissen of verschillen van belang.

Zoals dat in het Europese discriminatierecht gebeurt171, zal ook hier de doelstelling van de

betrokken handeling of regeling als maatstaf gehanteerd dienen te worden om af te meten of

er verschillen dan wel gelijkenissen bestaan tussen de personen die verschillend worden

behandeld.

134. In de Antidiscriminatiewet is er sprake van een vergelijkbaarheidstest in geval van

het nagaan van directe discriminatie. In de definitie van het concept ‘directe discriminatie’

van artikel 4, 6° en 7° van de Antidiscriminatiewet valt te lezen dat een persoon ongunstiger

moet worden behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. Concreet wordt er bij

deze vergelijkbaarheidstest nagegaan of de persoon die meent gediscrimineerd te worden,

nadeliger wordt behandeld in vergelijking met een nuttige referentiepersoon.172

135. De referentiepersoon met wie de al dan niet gediscrimineerde persoon zich dient te

vergelijken, moet zich dus bevinden in een vergelijkbare situatie. De vergelijking met de

figuur van de referentiepersoon werd expliciet ingevoerd bij de hervorming van 2007,

170Voorbeeld ontleend uit V. FLOHIMONT, Gelijkheid in de pensioenregelingen voor ambtenaren, werknemers

en zelfstandigen, Brugge, die Keure, 2013, 33, 67. 171HvJ 29 november 2001, nr. C-366/99, ECLI:EU:C:2001:648, Joseph Griesmar/Ministre de l'Economie, des

Finances et de l'Industrie en Ministre de la Fonction publique, de la Réforme de l'Etat et de la Décentralisation,

overw. 46; HvJ 19 maart 2002, nr. C-476/99, ECLI:EU:C:2002:18, H. Lommers/Minister van Landbouw,

Natuurbeheer en Visserij, overw.30. Zie ook C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie:

arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet, arbeidsrecht na de Europese ras-en kaderrichtlijn, Gent, Larcier,

2004, 105, 265. 172 I. VERHELST en S. RAETS, “Discriminatie op de arbeidsplaats: gewikt en gewogen. Een overzicht van de

rechtspraak van de arbeidsgerechten betreffende de antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007”, Or. 2011, (90) 93.

64

waarmee de wetgever dichtere aansluiting zocht bij de Europese discriminatieconcepten zoals

gebruikt in de richtlijnen waarvan in de omzetting werd voorzien.173

De cruciale vraag bestaat er dan in wie als referentiepersoon in aanmerking komt. Volgens het

Hof van Justitie moet de referentiepersoon in kwestie gelijkwaardig werk verrichten gelet op

de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden.174

136. In zijn arrest Kenny/An Garda Siochana175 stelde het Hof duidelijk dat de vergelijking

dient plaats te vinden op basis van betrouwbare en objectieve gegevens. Het mag niet gaan

om louter toevallige of conjuncturele verschijnselen in statistische gegevens die een verschil

in beloning op grond van geslacht zouden doen vermoeden. In dit geval was de vergelijking

niet relevant aangezien zij betrekking had op groepen die op een willekeurige wijze zo waren

samengesteld dat ene uit meer mannen bestond en de andere uit meer vrouwen en er tussen de

groepen een verschil in beloning bestond.

Zo werden als een vergelijkbare situatie aanvaard:

- werknemers van een zelfde onderneming, die in dezelfde afdelingen werkten,

hetzelfde werk onder dezelfde arbeidsvoorwaarden verrichten en die geconfronteerd

werden met een vroegtijdige beëindiging van hun tewerkstelling ingevolge een

herstructurering.176

- Een werkneemster in vergelijking met een werknemer die eerder in dienst van haar

werkgever was, met het oog op het staven van een loondiscriminatievordering.177

Niet-vergelijkbare personen zijn onder andere de volgende:

173 C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN

DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, die Keure, 2008, 188-189.

Zie onder meer Art. 2 (2) (a) Rasrichtlijn; art. 2 (a) Kaderrichtlijn, … 174 HvJ 11 mei 1999, nr. C-309/97, ECLI:EU:C:1999:241, Angestelltenbetriebsrat der Wiener

Gebietskrankenkasse/Wiener Gebietskrankenkasse; HvJ 26 juni 2001, nr. C-381/99, ECLI:EU:C:2001:358,

Susanna Brunnhofer/Bank der österreichischen Postsparkasse AG; HvJ 28 februari 2013, nr. C-427/11,

ECLI:EU:C:2013:122, Margaret Kenny e.a./Minister for Justice, Equality and Law Reform e.a. 175 HvJ 28 februari 2013, nr. C-427/11, ECLI:EU:C:2013:122, Margaret Kenny e.a./Minister for Justice,

Equality and Law Reform e.a. 176 Arbrb. Tongeren 6 maart 2007, onuitg. zoals weergegeven in I. VERHELST en S. RAETS, “Discriminatie op

de arbeidsplaats: gewikt en gewogen. Een overzicht van de rechtspraak van de arbeidsgerechten betreffende de

antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007”, Or. 2011, (90) 93. 177 HvJ 27 maart 1980, nr. C-129/79, ECLI:EU:C:1980:103, Macarthys Ltd/Wendy Smith, overw. 13.

65

- Een mannelijke en vrouwelijke beheerder met dezelfde functie die op hetzelfde

moment gestart zijn in de onderneming, in het geval dat de mannelijke beheerder een

langere en relevantere werkervaring had op het ogenblik van tewerkstelling178

- Een Belgische werknemer van een Nederlandse onderneming die werkzaam is in

België tegenover de werknemers van deze onderneming die in Nederland werkzaam

zijn, onder meer omdat zij arbeidsrechtelijk onder een andere wetgeving vallen.179

137. In geval van een indirecte discriminatie in de Antidiscriminatiewet stelt de definitie

volgend uit art. 4, 8° en 9° dat er een vergelijking moet plaatsvinden tussen personen

gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium en andere personen. Hoewel in de definitie

wel de woordencombinatie ‘in vergelijking met’ gebruikt wordt, gaat het hier niet om een

vergelijkbaarheidstest zoals bij de directe discriminatie maar louter om een vergelijking

tussen de gevolgen die een ogenschijnlijk neutrale maatregel kan hebben voor personen met

en zonder een bepaald beschermd criterium. Dit wordt bestempeld als een “benadelingstoets”

in plaats van een vergelijkbaarheidstoets.180

138. Om na te gaan of er al dan niet sprake is van een discriminatie in de zin van artikel 14

van de WAP is de eerste relevante toetssteen eveneens de vergelijkbare situatie. Aangezien

het hier gaat om een open norm, stelt zich de vraag naar welke elementen in aanmerking

dienen te worden genomen teneinde na te gaan of de bevoordeelde en de benadeelde

werknemer zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Zoals gesteld in nr. 133 kunnen de

relevante punten van vergelijking gezien worden in het licht van de doelstellingen van de

betrokken regeling, in dit geval de achterliggende doelstellingen voor het toekennen van een

aanvullend pensioen.

Een werkgever die besluit om een aanvullend pensioen toe te kennen aan zijn werknemers,

doet dit vaak als onderdeel van het uitwerken van een aantrekkelijk verloningsbeleid om de

werknemers aan te trekken, te motiveren en te behouden. Dit kan aangezien worden als een

eerste doelstelling van dit aanvullend voordeel.

178 Arbh. Brussel 4 januari 2005, Soc. Kron. 2005, 451. 179 Arbrb. Hasselt 28 september 2012, AR 2112043, onuitg. zoals weergegeven in F. SINE en I. VERHELST,

“Tien jaar antidiscriminatiewetgeving voor de Belgische arbeidsgerechten: wat maakt het verschil?”, Or. 2017,

(2) 7. 180 C. BAYART en C. DEITEREN, “Direct en indirect onderscheid” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN

DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, die Keure, 2008, 207-209.

66

De tweede, uiteindelijke, doelstelling van een aanvullend pensioen bestaat erin om de

werknemer zijn levensstandaard bij het verlies van zijn eigenlijke beroepsinkomen te laten

behouden.

Een mogelijke discriminatie in de zin van artikel 14 van de WAP moet dus bij de

vergelijkbaarheidstest gezien worden tegen de achtergrond van de twee voorgaande

doelstellingen, met name het voorzorgsperspectief en het tewerkstellingsperspectief.181

139. Het discriminatieverbod in de aanvullende socialezekerheidsvoordelen van artikel 45

van de RSZ-wet lijkt een vreemde eend in de bijt te zijn, aangezien er niet met zoveel

woorden sprake is van een vergelijkbaarheidstest in de wettekst. Wanneer men echter verder

redeneert op het begrip categorie zoals uiteengezet in nr. 109 e.v., kan men zich wel afvragen

wanneer werknemers samen in een bepaalde categorie terechtkomen.

140. Bij werknemers binnen een welbepaalde categorie kan er redelijkerwijze van

uitgegaan worden dat zij bepaalde gelijkenissen delen, zoals bijvoorbeeld het vervullen van

dezelfde functie, het ontvangen van hetzelfde salaris, …. In feite vindt de theoretische

vergelijkbaarheidstest al vooraf plaats, met name bij het invullen van het begrip categorie. De

werkgever wordt vervolgens verondersteld een voordeel toe te kennen aan alle werknemers

van die categorie binnen zijn onderneming. Binnen een categorie wordt dus elke werknemer

met elke werknemer vergelijkbaar geacht en zou een onderscheid mogelijks aanleiding

kunnen geven tot een discriminatie.

Afdeling II. Criterium van onderscheid

141. De volgende fase in de drie-stapsredenering tot het besluiten van discriminatie bestaat

erin om na te gaan op welk criterium het verschil in behandeling tussen personen berust. Dit

onderscheidscriterium kan het besluit tot het bestaan van discriminatie enerzijds bevestigen,

ingeval het gaat om een beschermd criterium, of het bestaan van het verschil in behandeling

legitimeren, in geval van een objectief maar niet beschermd criterium. Deze regeling zal

verder uitgelegd worden aan de hand van de regimes in de Antidiscriminatiewetten, artikel 14

van de WAP en artikel 45 van de RSZ-wet.

181 E. CARLIER en K. DE BISSCHOP, “Aanvullende pensioenen en discriminatie”, Or. 2008, (265) 267.

67

142. Het gesloten systeem van de Antidiscriminatiewetten schrijft een limitatieve lijst van

beschermde criteria voor. Tot directe discriminatie wordt besloten wanneer een direct

onderscheid wordt gemaakt op grond van een beschermd criterium, zonder rechtvaardiging.182

Bij indirecte discriminatie gaat het om een indirect onderscheid op basis van beschermd

criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden.

De beschermde criteria gelden dus als verboden discriminatiegronden. Wanneer werknemers

zich in een vergelijkbare situatie bevinden en het onderscheid blijkt af te hangen van één van

de beschermde criteria, dan kan worden besloten tot een verboden discriminatie wanneer ook

een rechtvaardiging ontbreekt. Een verdere bespreking en een concrete invulling van elk van

de beschermde criteria in de federale Antidiscriminatiewetten valt buiten het

toepassingsgebied van deze masterproef.

143. Artikel 14 van de WAP is zoals reeds gesteld een open norm183 en biedt dus niet

dezelfde bescherming aan een aantal bij wet vastgelegde discriminatiegronden, zoals dat wel

het geval is bij de Antidiscriminatiewetten. De afwezigheid van een dergelijke limitatieve lijst

van beschermde criteria vergroot het risico op het bestaan van een discriminatie substantieel.

Wel moet er bij het nagaan van een discriminatie in de aanvullende pensioenen nagegaan

worden of het verschil in behandeling niet berust op een objectief karakter.

144. Wat betreft de concrete invulling van dit zogenaamde objectief criterium, biedt het

derde lid van artikel 14 van de WAP al een eerste duidelijke aanwijzing. Het is met name niet

toegestaan om verschillen in behandeling te rechtvaardigen die worden verboden door wetten

die discriminatie op grond van specifieke criteria verbieden, waaronder de federale

antidiscriminatiewetten van 2007 ook zijn begrepen. Inbreuken op discriminatieverboden uit

deze wetten zullen automatisch leiden tot een inbreuk op het discriminatieverbod uit artikel

14 van de WAP.

145. Voor het overige zal dus het voldoende objectieve karakter van het

onderscheidscriterium in concreto geval per geval moeten nagegaan worden.

182 Art. 7 Antidiscriminatiewet. 183 Zie nr. 103.

68

146. Artikel 45 van de RSZ-wet lijkt opnieuw lak te hebben aan enige

onderscheidingscriteria in zijn antidiscriminatieregeling, ware het niet dat het begrip categorie

in zekere zin opnieuw te hulp zou kunnen snellen. De notie categorie is vormt een zeker

beschermd criterium waarbinnen niet mag onderscheiden worden, maar tegelijkertijd ook het

objectieve criterium waarop een onderscheid mag gebaseerd zijn wanneer het gaat om een

verschillende behandeling van verschillende categorieën. Bij de categorisering van

werknemers moet dan ook elk subjectief criterium uitgesloten worden.184

Afdeling III. Mogelijke rechtvaardiging van het onderscheid

147. Misschien zelfs belangrijker dan de vraag naar vergelijkbaarheid en

onderscheidingscriteria binnen het anti-discriminatiediscours is de vraag naar de

verantwoording van de verschillen in behandeling. Zoals het Arbitragehof in 1989 al stelde

“sluiten de grondwettelijke regels van de gelijkheid der Belgen voor de wet en van niet-

discriminatie niet uit dat een verschil in behandeling volgens bepaalde categorieën van

personen zou worden ingesteld, voor zover voor het criterium van een objectieve en redelijke

verantwoording bestaat. Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden

beoordeeld met betrekking tot het doel en de gevolgen van de overwogen maatregel; het

gelijkheidsbeginsel is geschonden wanneer vaststaat dat de aangewende middelen

redelijkerwijze niet evenredig zijn met het beoogde doel.”185

Wanneer er bij het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel al de mogelijkheid tot verantwoording

van een verschillende behandeling bestaat, is het dan ook geenszins verbazingwekkend te

noemen dat binnen de antidiscriminatiebepalingen in arbeidsverhoudingen dit

rechtvaardigingsmechanisme wettelijke weerklank krijgt. Zo kan zelfs een verschil in

behandeling op grond van een beschermd criterium in sommige gevallen gerechtvaardigd

worden.

148. De ‘rechtvaardiging’ van een verschil in behandeling wordt hier begrepen als het recht

om gelijke behandeling in zekere mate te laten wijken voor een hoger maatschappelijk doel.

184 K. MAGERMAN, “Artikel 45 van de RSZ-wet: een relevante bepaling in het antidiscriminatiediscours?”,

TSR 2011, (53) 91. 185 Arbitragehof 13 oktober 1989, nr. 23/89, JTT 1989, 465, Biorim, overw. B.1.3 met eigen onderstreping.

69

De mogelijke rechtvaardigingen voor een onderscheid zijn afhankelijk van het geval en van

de toepasselijke regeling.

149. In de Antidiscriminatiewet wordt niet elk verschil in behandeling op grond van een

van de beschermde criteria noodzakelijkerwijze in strijd geacht met het beginsel van gelijke

behandeling. Er bestaan echter wel verschillen naar gelang van de discriminatiegrond waarop

men zich beroept en naar gelang men een directe dan wel een indirecte discriminatie inroept

in het concrete geval.186

150. In het geval van een directe discriminatie op grond van één van de zogenaamde

Europese discriminatiegronden187, met uitzondering van leeftijd, is een rechtvaardiging

slechts mogelijk door een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste.188

151. Een algemene rechtvaardigingsgrond voor indirecte onderscheiden en directe

onderscheiden op grond van niet-Europese discriminatiegronden bestaat in een objectieve

rechtvaardiging door een legitiem doel en indien de middelen voor het bereiken van dat doel

passend en noodzakelijk zijn.

Voor de beoordeling van bovenstaande rechtvaardiging kijkt men evenwel toch naar het

Europese niveau, waar het Hof van Justitie in het arrest Bilka189 een drievoudige toetsing van

het werkgeversbeleid uitwerkte: de doeltoets (wordt met een onderscheid een legitieme

doelstelling beoogd?), pertinentietoets (is het onderscheid passend om het doel te bereiken?)

en de proportionaliteitstoets (is het onderscheid noodzakelijk om het doel te bereiken of toch

minstens niet kennelijk onredelijk of willekeurig in het licht van de doelstelling?).190

186 Zie voor een meer uitgebreide bespreking: A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in

arbeidszaken”, Or. 2007, (166) 172-178. 187 Beschermde criteria zoals voorzien in de Europese Antidiscriminatierichtlijnen. Het gaat meer bepaald om

leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing, handicap, geslacht en ras. 188 Art. 8 §1 Antidiscriminatiewet. De invulling van het begrip “wezenlijke en bepalende beroepsvereisten” kan

teruggevonden worden in §2 van dit artikel. 189 HvJ 13 mei 1986, nr. C-170/84, ECLI:EU:C:1986:204, Bilka - Kaufhaus GmbH/Karin Weber von Hartz. 190 F. SINE en I. VERHELST, “Tien jaar antidiscriminatiewetgeving voor de Belgische arbeidsgerechten: wat

maakt het verschil?”, Or. 2017, (2) 9.

70

152. Verder bepaalt de Antidiscriminatiewet nog enkele algemene rechtvaardigingsgronden

als positieve actie191, een onderscheid opgelegd door of krachtens de wet192 en bepaalde

specifieke gronden in geval van een onderscheid op grond van leeftijd193 en geloof.194

153. Bij de aanvullende pensioenen stelt artikel 14 van de WAP dan weer de vraag naar

het nagaan van een redelijke verantwoording als derde toetsingselement voorop na het nagaan

van een vergelijkbare situatie en het objectief karakter. Deze rechtvaardigingsgrond is open,

in tegenstelling tot de Antidiscriminatiewet waar men zich in sommige gevallen moet houden

aan de door de wet voorgeschreven rechtvaardigingsgronden.

154. Nagaan of een verschil in behandeling redelijk verantwoord is, impliceert in het geval

van de WAP ook een proportionaliteitstoets.195 In geval van een verschil in behandeling in de

aanvullende pensioenen rijzen er, net zoals in de Bilka-methode196, drie verschillende vragen

die beantwoord dienen te worden, met name a) is er een legitiem doel voorhanden b) is het

gebruikte criterium passend ten aanzien van de doelstelling en c) is het gebruikte criterium

noodzakelijk ten aanzien van het doel.

155. Wanneer een bepaald verschil in behandeling echter ook een inbreuk uitmaakt op een

specifieke antidiscriminatiewet zoals vermeld in het derde lid van artikel 14 van de WAP, dan

zal dit automatisch ook een inbreuk uitmaken op het discriminatieverbod in de aanvullende

pensioenen zonder dat de proportionaliteitstoets kan of mag toegepast worden.

156. Bij een strikte lezing van artikel 45 van de RSZ-wet lijkt er geen

rechtvaardigingsgrond voorhanden te zijn bij een onderscheid binnen een categorie van

werknemers, ongeacht het feit dat het onderscheid geoorloofd of ongeoorloofd zou zijn. Uit

het stilzwijgen van dit artikel kan echter ook afgeleid worden dat een onderscheid tussen

categorieën van werknemers wel mogelijk is.

191 Art. 10 Antidiscriminatiewet. 192 Art. 11 Antidiscriminatiewet. 193 Art. 12 Antidiscriminatiewet. 194 Art. 13 Antidiscriminatiewet. 195 A. VAN DAMME, I. DE SOMVIELE, Aanvullende pensioenen - een basishandleiding, Wolters Kluwer

Belgium, Mechelen, 2016, 67. 196 Zie nr. 151.

71

Een verdere strikte interpretatie van het discriminatieverbod inzake aanvullende voordelen

zou echter tot zeer eigenaardige gevolgen kunnen leiden. Een onderscheid binnen een

categorie blijft dan volstrekt onmogelijk, ongeacht hoe redelijk en verantwoord ook, terwijl

tussen categorieën elk onderscheid mogelijk is, hoe onredelijk en onverantwoord ook.

157. Een belangrijke nuance bij deze al te stringente benadering van artikel 45 van de RSZ-

wet is dat de hiërarchie der rechtsnormen onverkort van toepassing is in geval van stilzwijgen

van de wet. Een onbegrensd onderscheid tussen categorieën brengt logischerwijze ook een

onbegrensd onderscheid tussen werknemers van dezelfde werkgever teweeg, verscholen

achter het concept ‘categorie’.197 Op dit onderscheid tussen werknemers zijn hogere

rechtsbronnen inzake discriminatie van toepassing die dit ongebreidelde onderscheid

verhinderen en er kan ook terugverwezen worden naar de rechtspraak van het Arbitragehof in

nr. 147.

Bijgevolg kan een categorisering maar toelaatbaar zijn indien er voldaan is aan de criteria

aangebracht door het Arbitragehof, met name wanneer ze a) een gerechtvaardigde doelstelling

nastreeft, b) het onderscheid berust op een objectief karakter, c) het gemaakte onderscheid

adequaat is en d) de gevolgen niet onevenredig zijn met het nagestreefde doel.

197 K. MAGERMAN, “Artikel 45 van de RSZ-wet: een relevante bepaling in het antidiscriminatiediscours?”,

TSR 2011, (53) 83.

72

Hoofdstuk III. Gelijke behandeling van overgenomen en oorspronkelijke

werknemers

158. In dit hoofdstuk wordt de drie-stapsverificatiemethode voor het besluiten tot

discriminatie in arbeidsrelaties zoals geschetst in nr. 131 e.v. in de mate van het mogelijke

toegepast op de verschillende behandeling op het vlak van arbeidsvoorwaarden bij de

overgenomen en oorspronkelijke werknemers die ontstaat na een vennootschapsmutatie.

Afdeling I. Vergelijkbaarheidstest

159. De eerste vraag die beantwoord dient te worden in het onderzoek naar de gelijke

behandeling van de werknemers van een andere professionele origine, is of de situatie van de

werknemers in de nieuwe entiteit identiek of vergelijkbaar is.

Bij het nagaan of de verschillende werknemerspopulaties voldoende vergelijkbaar zijn,

kunnen er diverse punten van gelijkenis teruggevonden worden, met hun nieuw gezamenlijke

juridische werkgever op kop. Afhankelijk van de situatie kunnen ook de plaats van

tewerkstelling, de arbeidsomstandigheden, inhoud van de functie en dergelijke, meer relevant

zijn. Verschillen kunnen dan weer onder andere gevonden worden in de bedrijfsculturen eigen

aan de voorgaande ondernemingen, de datum van indiensttreding, hun voorgaande

tewerkstelling, etc. dit alles opnieuw afhankelijk van de concrete omstandigheden.

160. Het tijdstip waarop de vergelijkbaarheidstest ondernomen wordt, kan eveneens een

belangrijke rol spelen in de uiteindelijke vaststelling van een discriminatie, aangezien

redelijkerwijze vermoed kan worden dat door verloop van tijd na de vennootschapsmutatie de

twee voorheen onderscheiden werknemerspopulaties naar elkaar zullen toegroeien,

bijvoorbeeld wanneer bepaalde arbeidsvoorwaarden reeds geharmoniseerd zijn of een nieuwe

gezamenlijke bedrijfscultuur ontstaat.

161. Bovendien mag de vergelijkbaarheid van twee werknemerspopulaties ook niet

losstaand gezien worden van de andere stappen in het verificatieproces. Een onderscheiden

exploitatiezetel met daaraan gekoppeld een verschillende bedrijfscultuur kan bijvoorbeeld een

verschil vormen, maar als objectief criterium van onderscheid op zich zal dit in een latere stap

niet standhouden, gezien in combinatie met het plaatsvinden van de vennootschapsmutatie en

73

het eventuele tijdsverloop nadien. Bij deze masterproef dient de vergelijkbaarheid steeds

geëvalueerd te worden in het licht van de verschillende arbeidsvoorwaarden die de

werknemers van verschillende professionele origine hebben.

162. In het kader van een directe discriminatie in de Antidiscriminatiewet mag een

persoon niet ongunstiger worden behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. In

deze regeling gaat men dus op zoek naar een nuttige referentiepersoon voor de overgedragen

werknemer, die zich in een situatie zal moeten bevinden waarbij hij gelijkwaardig werk

verricht gelet op de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de

arbeidsomstandigheden.198

De vergelijking zal dus logischerwijze gebeuren tussen een overgedragen werknemer en een

oorspronkelijke werknemer die een gelijkaardige functie vervult bij de overnemer. Het

inroepen van een mogelijke discriminatie door een verschil in arbeidsvoorwaarden met een

nieuwe collega die een totaal verschillende functie vervult, zal al in deze eerste stap

afgewezen worden op grond van het feit dat de aard van het werk in wezen anders is. Een

bediende van de overgenomen entiteit zal bijvoorbeeld niet vergelijkbaar zijn met een

kaderlid van de oorspronkelijke onderneming.

163. Doordat de vergelijking dient plaats te vinden op basis van betrouwbare en objectieve

verschijnselen en niet op grond van toevallige of conjuncturele verschijnselen in statistische

gegevens, kan er geen rekening gehouden worden met de willekeurige samenstelling van de

werknemersgroepen van verschillende professionele origine. Wanneer bijvoorbeeld de hele

groep werknemers van de oorspronkelijke entiteit uit meer vrouwen bestaat en de

overgedragen werknemers uit meer mannen, zal de vergelijking op deze basis niet relevant

zijn, aangezien het gaat om een groepssamenstelling die op willekeurige wijze tot stand kwam

voor de vennootschapsmutatie.

Bovendien ontbreekt bij de willekeurige samenstelling van de groepen naar alle

waarschijnlijkheid de intentie van de nieuwe werkgever om tot een bewuste discriminatie op

grond van het geslacht over te gaan. Dit neemt uiteraard niet weg dat de discriminatie in één

van de twee entiteiten reeds aanwezig kan geweest zijn voor de vennootschapsmutatie.

198 Zie nr. 135.

74

164. Of werknemers van ondernemingen die een vennootschapsmutatie ondergingen zich in

een vergelijkbare situatie bevinden vanuit het oogpunt van artikel 14 van de WAP, dient

nader onderzocht te worden.

165. Hierbij is het interessant om het standpunt van de Delegatie van de werkgevers in haar

advies voor de Commissie voor Aanvullende Pensioenen van 9 juni 2009199 omtrent deze

verificatiestap na te gaan. Hierin wordt gesteld dat het mogelijk is om werknemers van

gefusioneerde ondernemingen verschillend te behandelen, voor zover het onderscheid berust

op een objectief criterium en redelijk verantwoord is, waarbij met andere woorden wordt

verwezen naar de tweede en de derde verificatiestap voor het besluiten tot discriminatie.

Verder stellen zij echter dat het geoorloofd is om verschillende pensioenplannen te behouden

voor werknemers van gefusioneerde ondernemingen die bij dezelfde werkgever tewerkgesteld

zijn, maar op verschillende bedrijfszetels werkzaam zijn, wanneer deze bedrijfszetels

autonoom blijven functioneren ondanks de vennootschapsmutatie.

Wanneer de werknemers na de fusie echter op dezelfde bedrijfszetel werkzaam zouden zijn,

stelt de Delegatie van de werkgevers dat de verschillende pensioenplannen op termijn en voor

de toekomst wel op elkaar afgestemd moeten worden, indien ook de andere loon- en

arbeidsvoorwaarden op elkaar worden afgestemd en dit op voorwaarde dat het fusieakkoord

hier expliciet in voorziet.

166. Inzake de aanvullende pensioenen lijkt het dus afhankelijk te zijn of de werknemers na

de fusie al dan niet op aparte vestigingen tewerkgesteld blijven om te kunnen besluiten tot een

onderscheiden of vergelijkbare categorie. Wanneer de werknemers op een aparte vestiging

hun functie uitoefenen, worden zij aangezien als twee niet vergelijkbare personeelsgroepen en

is er dus geen discriminatie mogelijk en stopt hier al het drie-stapsverificatieproces. Dit is

echter enkel het geval wanneer de exploitatiezetels voor het overige volledig autonoom

blijven functioneren, ondanks de vennootschapsmutatie. Uit een strikte interpretatie hiervan

kan dus afgeleid worden dat wanneer door verloop van tijd de beide zetels aan autonomie

inboeten, er wel nog sprake zou kunnen zijn van een discriminatoire behandeling.

199 Commissie voor Aanvullende Pensioenen, 9 juni 2009, advies nr. 30, 36.

75

De hoven en rechtbanken zijn bovendien ook niet gebonden door het advies van de

Commissie voor Aanvullende Pensioenen, het staat hen vrij om in specifieke omstandigheden

het onderscheid op vlak van aanvullende pensioenplannen tussen gefusioneerde

ondernemingen met verschillende exploitatiezetels toch als ongeoorloofd te beschouwen.

167. Wanneer de werknemers wel geïntegreerd zijn in de structuur van de nieuwe

werkgever en hun functie vervullen op dezelfde vestiging als de oorspronkelijke werknemers,

blijft het risico op discriminatie op grond van artikel 14 van de WAP ontegensprekelijk

bestaan.

De vergelijkbaarheid kan dan echter nog afgetoetst worden aan de doelstellingen van het

aanvullend pensioen, zijnde het voorzorgsperspectief en het tewerkstellingsperspectief in de

derde verificatiestap. Het lijkt echter weinig waarschijnlijk dat de professionele origine in het

licht van deze twee doelstellingen als een aanvaardbaar criterium van onderscheid beschouwd

kan worden. Wat wel denkbaar is in dit geval, is een geoorloofde verschillende behandeling

tussen de leden van het managementteam van de overnemer en overgenomen werknemers,

aangezien men hier zou kunnen beargumenteren dat het onderscheid deel uitmaakt van de

verloningspolitiek.

Voor de meeste oorspronkelijke werknemers werkzaam op de vestiging van de overnemer

zullen dus wel de verdere stappen in het verificatieproces van discriminatie moeten nagegaan

worden.

168. Voor het discriminatieverbod inzake de aanvullende sociale voordelen van artikel 45

RSZ-wet zal bij de vergelijkbaarheidstest moeten nagegaan worden of de werknemers van

verschillende professionele origine al dan niet behoren tot dezelfde categorie, want binnen

deze categorie worden de werknemers dan in zekere zin geacht vergelijkbaar te zijn met

elkaar. Een voorbeeld hiervan kan het onderscheid tussen werknemer en directielid zijn,

beiden behoren tot een andere categorie waaraan andere aanvullende sociale voordelen

kunnen worden toegekend.

169. Zoals aangegeven in nr. 157 is de eigen categorisering van werknemers door de

werkgever slechts toelaatbaar indien er a) een gerechtvaardigde doelstelling is b) het

onderscheid berust op een objectief karakter, c) het gemaakte onderscheid adequaat is en d) de

gevolgen van het onderscheid niet onevenredig zijn met het nagestreefde doel.

76

Een categorisering van werknemers op basis van de oorspronkelijke tewerkstelling lijkt

verdedigbaar aangezien sprake is van een objectief criterium200, de overgedragen werknemers

bevinden zich op basis hiervan in een vergelijkbare positie. Deze stelling lijkt echter maar

verdedigbaar voor een beperkte periode na de vennootschapsmutatie, aangezien door verloop

van tijd en verdere integratie in de nieuwe entiteit het objectieve criterium van de vroegere

tewerkstelling niet langer in aanmerking genomen zal worden.

VAN BUGGENHOUT en STEVENS gaan bij een fusie van 1963 en een discriminatieclaim

op grond van artikel 45 van de RSZ-wet die volgt bij het ontslag van de werknemer in 1990

uit van een categoriale selectiviteit op grond van het criterium van de werkgever. 201 Hieruit

volgt dat dat de overgedragen en de oorspronkelijke werknemers dan tot één categorie

behoren, te meer wanneer de werknemers bijvoorbeeld dezelfde functieclassificatie en een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur hebben. Dit vormt een mooie illustratie van het

feit dat de categorisering op basis van professionele origine niet houdbaar blijft na verloop

van tijd.

171. Beoordelingen in de praktijk kunnen onder andere gevonden worden in een vonnis van

de arbeidsrechtbank te Brussel van 17 oktober 2008, waarbij er sprake was van een

overgedragen werknemer die zich gediscrimineerd voelde ten aanzien van de oorspronkelijke

personeelsleden en op grond daarvan aanspraak trachtte te maken op achterstallig loon. De

arbeidsrechtbank besloot in dit geval dat het de andere overgedragen werknemers waren die

bij de beoordeling van de discriminatie als vergelijkbare categorie moeten genomen

worden.202

In een arrest van het arbeidshof van Luik, waar zowel de doorwerking van het grondwettelijk

gelijkheidsbeginsel door de privaatrechtelijke open normen als artikel 14 van de WAP en

artikel 45 van de RSW werden ingeroepen, werden de verschillende personeelsgroepen echter

wel als vergelijkbaar aangezien.203 Bovendien stelde de arbeidsrechtbank in het vonnis dat

vooraf ging dat noch het artikel 20 van de cao-wet, noch artikel 7 van cao nr. 32bis uitsluiten

200 Zie ook nr. 178. 201 Y. STEVENS, B. VAN BUGGENHOUT, Categoriale selectiviteit in aanvullende werknemerspensioenen,

AJT 1998-99, (476) 477, 7. 202 Arbrb. Brussel 17 oktober 2008, AR nr. 14861/01, onuitg. zoals weergegeven in N. THOELEN,

Conventionele overgang van ondernemingen (Tweede herziene editie), Brussel, Larcier, 2015, 167, 231. 203 Arbh. Luik 9 december 2011, T. Verz. 2012, (494) 501.

77

dat de overnemer na de fusie rekening mag houden met de herkomst van de werknemers als

criterium om een onderscheid te maken tussen meerdere personeelscategorieën, wanneer dat

betekent dat de groepen verschillende arbeidsvoorwaarden genieten op grond van

verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten die van toepassing waren voor de fusie van

de oorspronkelijke ondernemingen.204

172. Wat een belangrijk verschilpunt zou kunnen zijn tussen bovenstaande uitspraken,

komt tot uiting in een vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel van 1 oktober 2004. Hier

werd het overgenomen personeel in het kader van een discriminatieclaim ook volledig als een

afzonderlijke categorie beschouwd en werden door de overnemer alle rechten en plichten

overgenomen.205 Bij gebrek aan verdere gegevens over de vonnissen van de Brusselse

arbeidsrechtbank van zowel 2004 als 2008 gaat het om loutere speculatie, maar een mogelijk

verschilpunt zou kunnen zijn dat in het geval van het arbeidshof te Luik wel reeds sprake was

van een harmonisatie en in de Brusselse vonnissen niet. De vergelijkbaarheid en

categorisering zou dus afhankelijk kunnen zijn van het al dan niet overgaan tot harmonisatie

na de vennootschapsmutatie. Een dergelijke stellinginname vindt aansluiting bij het standpunt

van JACQUEMART die stelt dat de overnemer met het oog op het vermijden van

discriminatie de keuze heeft tussen ofwel het harmoniseren van alle arbeidsvoorwaarden,

ofwel de twee soms fundamenteel verschillende regimes verder in standhouden binnen de

nieuwe entiteit.206

Afdeling II. Professionele origine als onderscheidingscriterium

173. Het bestaan van de verschillende arbeidsvoorwaarden van werknemers na

vennootschapsmutaties is logischerwijze gebaseerd op hun professionele afkomst, het al dan

niet in dienst geweest zijn van een onderneming die door de nieuwe werkgever is

overgenomen. De professionele origine kan dus beschouwd worden als onderscheidscriterium

waarop hun verschil in behandeling is gebaseerd. In het kader van de

204 Arbrb. Luik 10 februari 2010, Soc. Kron. 2011, 86, overw. D.1 in fine. 205 Arbrb. Brussel 1 oktober 2004, AR nr. 30026/02, onuitg. zoals weergegeven in N. THOELEN, Conventionele

overgang van ondernemingen (Tweede herziene editie), Brussel, Larcier, 2015, 167, 231. 206 G. JACQUEMART, “Contrat de travail et discrimination – Quelques considérations pratiques au fil de la

relation de travail”, Or. 2016, (2) 19.

78

driestapsverificatiemethode zou dit onderscheidingscriterium op zijn minst objectief moeten

zijn.

174. Wat de Antidiscriminatiewet betreft, brengt het feit dat professionele origine als

zodanig niet in de gesloten lijst van beschermde criteria is opgenomen mee dat elke directe

discriminatie en de daarmee gepaard gaande bijzondere bescherming niet aan de orde is.

175. Men zou evenwel kunnen beargumenteren dat de Antidiscriminatiewet toch van

toepassing is door de techniek van de indirecte discriminatie toe te passen in het geval van een

vennootschapsmutatie. Er zijn gevallen denkbaar waarbij bijvoorbeeld de overgenomen

onderneming enkel uit vrouwen bestond en de overnemende enkel uit mannen of nog, in

geval van een vennootschapsmutatie tussen een Vlaams en een Waals bedrijf zou een verschil

in taal tussen de werknemers kunnen bestaan. Wanneer dit gekoppeld wordt aan het hanteren

van verschillende arbeidsvoorwaarden, zou men een indirecte discriminatie op basis van taal

kunnen beargumenteren. Een meer realistisch voorbeeld kan erin bestaan dat aan een bepaalde

werknemersgroep voor de fusie een voordeel zoals een hogere klasse van wagen toekwam. Na

de vennootschapsmutatie behouden zij dit en bij het ouder worden van deze gesloten groep

van bevoordeelde werknemers beargumenteert men een indirect onderscheid op basis van het

beschermde criterium leeftijd.

Een dergelijke stellinginname is echter voor kritiek vatbaar, aangezien het gaat om een

willekeurige samenstelling van de twee werknemersgroepen en het bijkomende indirecte

onderscheid naar alle waarschijnlijkheid toe te wijzen is aan toevalligheid. Het verschil

bestond immers al voor de vennootschapsmutatie. Een rechtvaardiging op grond van de

voormalige tewerkstellingssituatie van de werknemers zou dan ook kunnen plaatsvinden in de

derde stap van de verificatiemethode tot het besluiten van discriminatie.

176. Deze juridische beschouwing neemt uiteraard niet weg dat wanneer de minst

voordelige verloningsvoorwaarden toevallig toekomen aan de werknemersgroep die

bijvoorbeeld aanzienlijk meer Franstaligen of meer vrouwen telt, dit het

onrechtvaardigheidsgevoel onder de werknemers kan voeden.

79

Bovendien stelde het Hof van Justitie in het arrest Kenny e.a./An Garda Siochana207

aangaande indirecte discriminatie in verloning dat een verschil verschillende oorzaken kan

hebben en dat de rechtvaardiging bijgevolg ook verschillende vormen kan aannemen. Verder

gaf het Hof aan dat het belang van goede arbeidsverhoudingen door de nationale rechter in

aanmerking kunnen genomen worden als een van de factoren op basis waarvan hij kan nagaan

of de verschillen in beloning tussen twee groepen werknemers het gevolg zijn van objectieve

factoren die niets te maken hebben met discriminatie op grond van geslacht en in

overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. Het Hof benadrukte wel dat dit belang

van goede arbeidsverhoudingen niet de enige grondslag van de rechtvaardiging kan zijn. Op

deze manier kan de benadeelde werknemer misschien toch proberen een indirecte

discriminatie gestoeld op de bescherming van de Antidiscriminatiewetten in te roepen.

177. De rechtspraak van het Grondwettelijk Hof zoals besproken in nr. 98 heeft tot gevolg

dat men niet zomaar mag discrimineren wanneer het onderscheidscriterium geen beschermd

criterium uitmaakt, er is een doorwerking van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel door de

privaatrechtelijke ‘open’ normen van de foutaansprakelijkheid. In dit geval is ook een

legitieme verantwoording noodzakelijk, die in de derde stap van het verificatieproces verder

besproken zal worden.

178. De open normen van artikel 15 van de WAP en artikel 45 van de RSZ-wet vereisen

dat het onderscheid gebaseerd is op een objectief criterium. Het onderscheidscriterium

‘professionele origine’ dat rechtstreeks volgt uit de overgang, is in ieder geval objectief. Voor

elke werknemer kan men immers perfect nagaan bij welke juridische entiteit hij of zij

oorspronkelijk in dienst trad.

179. Voor een stellinginname in de praktijk kan verwezen worden naar het arrest van het

arbeidshof te Luik van 9 december 2011, waar een onderscheid op grond van professionele

origine als objectief werd aangezien.208

207 HvJ 28 februari 2013, nr. C-427/11, ECLI:EU:C:2013:122, Margaret Kenny e.a./Minister for Justice,

Equality and Law Reform, Minister for Finance en Commissioner of An Garda Síochána, overw. 50. 208 Arbh. Luik 9 december 2011, T. Verz. 2012, (494) 502.

80

Afdeling III. Mogelijke rechtvaardiging ongelijke behandeling werknemers op basis van

verschillende professionele origine

180. Bij de laatste stap dient geëvalueerd te worden of de werkgever die de verschillen

tussen de twee werknemersgroepen na een vennootschapsmutatie in stand houdt, een legitiem

doel nastreeft en dat het onderscheid passend en noodzakelijk is ten aanzien van dit doel.

Hoewel net als bij de vergelijkbaarheidstest de beoordeling in grote mate in concreto door de

rechter zal moeten gebeuren, zal bij de rechtvaardiging van het onderscheid als derde

verificatiestap toch getracht worden om een globaal beeld te schetsen gelinkt aan de

rechtspraak.

181. Verschillende doelstellingen kunnen aan de basis liggen van een instandhouding van

de verschillende arbeidsvoorwaarden voor werknemers van respectieve vroegere

onderscheiden ondernemingen. Er valt te denken aan het handhaven van een eigen loonbeleid,

het respect voor eerder gemaakte beloftes aan de overgenomen werknemers209, de rechtmatige

verwachtingen van de overgenomen werknemers, … Specifiek in de materie van de

aanvullende pensioenen kunnen ook het voorzorgsperspectief en het

tewerkstellingsperspectief ter verantwoording dienen.210

182. Verder dient nagegaan te worden of het criterium van de professionele origine

geschikt is om de nagestreefde doelstelling(en) in het concrete geval te bereiken.

183. Tot slot stelt een proportionaliteitstoetsing de vraag of het gebruik van een ander

criterium dan de professionele origine mogelijk zou zijn om dezelfde doelstelling zoals

nagestreefd door de nieuwe werkgever te bereiken.

Dit zal in de meeste gevallen echter moeilijk liggen. Een ander onderscheidscriterium dan de

vroegere tewerkstelling kan namelijk tot het buitensporige gevolg leiden dat de nieuwe

werknemer niet alleen ten aanzien van de overgenomen werknemers hun voorgaande

arbeidsvoorwaarden moet respecteren, maar zich bovendien verplicht zal zien om deze

209 Zie ook B. HEYLEN en J. VAN GYSEGEM, “Pensions@court - een overzicht van de rechtspraak over

aanvullende pensioenen (2012-16)”, Or. 2017, (20) 26. 210 E. CARLIER en K. DE BISSCHOP, “Aanvullende pensioenen en discriminatie”, Or. 2008, (265) 276.

81

(mogelijks gunstigere) arbeidsvoorwaarden ook bij zijn oorspronkelijke werknemers toe te

passen.

184. In de bijzonder karige rechtspraak omtrent de problematiek van de gelijke behandeling

van de overgedragen en oorspronkelijke werknemers werd steeds een rechtvaardiging voor

het onderscheid teruggevonden.

Zo besloot de arbeidsrechtbank te Brussel in haar eerder vermeld arrest van 1 oktober 2004211

dat wanneer het overgenomen personeel volledig als een afzonderlijke categorie kan

beschouwd worden en alle rechten en plichten mee overgenomen werden, andere

verloningswijzen toegestaan zijn. Het onderscheid op grond van professionele origine is in dit

verband niet willekeurig en berust op de bestaande arbeidsovereenkomst waarvan de

verworven rechten na de overname gerespecteerd moesten worden. Het onderscheid werd dan

ook redelijk verantwoord geacht en geenszins gesteund op de wens van de werkgever om op

arbitraire wijze bepaalde werknemers minder gunstig te gaan behandelen. 212

In een andere zaak voor het arbeidshof te Brussel van 24 maart 2009213 werd de verschillende

behandeling inzake aanvullende pensioenen ingevolge de keuze van de werknemer voor het

behoud of het aansluiten bij een nieuw plan geacht niet discriminatoir te zijn. Bovendien

duidde het Hof aan dat het onderscheid geoorloofd was, aangezien de achterliggende

doelstelling erin bestond bepaalde overgenomen werknemers die een voordeel hadden bij het

behoud van het vroegere stelsel, dit voordeel niet te ontnemen.

In het eerder vermeldde arrest van het Luikse arbeidshof van 9 december 2011214 werd het

nagestreefde doel, met name het behoud van de rechten van de werknemer als legitiem

beschouwd. Hierbij gaf het vonnis dat aan de basis van dit arrest lag aan, dat het zeer

lovenswaardig kan zijn om in het kader van een fusie of overname te streven naar een

aanpassing van de arbeidsvoorwaarden naar boven toe, maar dat dit omwille van de socio-

211 Arbrb. Brussel 1 oktober 2004, AR nr. 30026/02, onuitg. zoals weergegeven in N. THOELEN, Conventionele

overgang van ondernemingen (Tweede herziene editie), Brussel, Larcier, 2015, 167, 231. 212 Arbrb. Brussel 1 oktober 2004, AR nr. 30026/02, onuitg. zoals weergegeven in N. THOELEN, Conventionele

overgang van ondernemingen (Tweede herziene editie), Brussel, Larcier, 2015, 165, 229. 213 Arbh. Brussel 24 maart 2009, AR nr. 47.304, onuitg. zoals weergegeven in A. VAN DAMME, C. DE

RIDDER, C. REYNTENS, “Transfert d’entreprises: impact sur les plans de pension complémentaire et de

prévoyance (institutions de retraite professionnelles, assurances de groupe” in Q. LECLERCQ, L. PELTZER en

E. PLASSCHAERT (eds.), La cession d'entreprise: les aspects sociaux, Brussel, Larcier, 2011, 189. 214 Arbh. Luik 9 december 2011, T. Verz. 2012, 494.

82

economische realiteit vaak geen haalbare kaart is voor de nieuwe werkgever.215 Wat betreft

de toepassing van het algemeen gelijkheidsbeginsel waarvan de schending een

burgerrechtelijke fout in de zin van artikel 1134 en/of artikel 1382 van het Burgerlijk

uitmaakt, achtte de arbeidsrechtbank het onderscheid dat berust op de beslissing om in een

gefuseerde onderneming de arbeidsvoorwaarden te behouden zoals die in elk van de bij de

fusie betrokken oorspronkelijke entiteiten bestonden op het ogenblik van de fusie, zowel

objectief als redelijk verantwoord. De overnemer heeft gehandeld als een voorzichtig

werkgever, geplaatst in dezelfde omstandigheden.216

185. Uit de relevante rechtspraak kunnen enkele waardevolle lessen getrokken worden,

maar dit doet mijns inziens geen afbreuk aan het feit dat na verloop van tijd de argumenten

om het onderscheid of de categorisering te rechtvaardigen aan impact zullen verliezen. De

rechtvaardigingsgronden die de werkgever aanbrengt, zullen steeds beoordeeld worden op

basis van het concrete geval én het tijdsverloop na de vennootschapsmutatie.

Zo kan men bijvoorbeeld net na de overname aannemelijker argumenteren dat de

verschillende exploitatiezetels en bijbehorende bedrijfscultuur een verschil in behandeling

rechtvaardigen, waar dit veel moeilijker, zo niet onmogelijk, zal worden na het verstrijken van

10 jaar. Dit is des te meer het geval wanneer er intussen sprake was van onderlinge

uitwisseling van de werknemers tussen de beide exploitatiezetels.

186. Concluderend kan dus gesteld worden dat het streven naar een algehele uniformisering

van de arbeidsvoorwaarden op termijn sterk aan te bevelen is voor de werkgever van een

nieuw samengestelde entiteit.

Hoewel de rechtbank rekening zal houden met de keuzemogelijkheid van de werknemers, de

wil van de werkgever om de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden van de werknemers te

behouden en de socio-economische realiteit in de nieuwe entiteit na een

vennootschapsmutatie, dient de overnemer zorgvuldig na te gaan of het behoud van de

verschillende arbeidsvoorwaarden (nog) te rechtvaardigen valt.

215 Arbrb. Luik 10 februari 2010, Soc. Kron. 2011, overw. D.1. 216 Zie ook S. RAETS en N. THOELEN, “Het belang van de verkrijger bij overgang van onderneming volgens

CAO nr. 32bis”, JTT 2015, (145) 152, 23.

83

Slechts binnen een redelijke termijn na de overname zal de overnemer zich kunnen beroepen

op de professionele herkomst van de werknemer om een verschil in behandeling tijdelijk te

rechtvaardigen. Het bepalen van deze termijn zal moeten geschieden vanuit

billijkheidsoverwegingen, afhankelijk van de concrete omstandigheden en de complexiteit

van de vennootschapsmutatie. Tijdens deze overgangsperiode vlak na de

vennootschapsmutatie, zal de werkgever de ongelijke behandeling kunnen legitimeren door

redenen verbonden aan de transactie. De rechtspraak lijkt hem tijd te gunnen, maar de

overnemer voorziet best in een goede verantwoording waarom hij bepaalde aspecten nog niet

geharmoniseerd heeft en andere wel.

Specifiek in het kader van de aanvullende pensioenen acht DUDEN een termijn tot drie jaar

na de vennootschapsmutatie, gelet op de complexiteit van de transactie, als redelijk indien

men ook kan aantonen dat minstens de studiefase van het harmonisatieproject werd ingezet.217

187. Zoals verder besproken zal worden in het volgende deel van deze masterproef heeft

een werkgever op verschillende vlakken baat bij een harmonisatie of op zijn minst het naar

elkaar toegroeien van de beide werknemersgroepen, waardoor hij m.i. een volledig behoud

van de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers op termijn moeilijk kan blijven

bestendigen louter om discriminatie te vermijden. Hoewel de verplichting om bestaande

arbeidsvoorwaarden na te leven een aanvaardbaar argument kan zijn om niet onmiddellijk tot

harmonisatie te gaan, lijkt met het oog op de toekomst van de nieuwe entiteit een dergelijke

historische verantwoording op termijn niet houdbaar.

Naast de specifieke discriminatieverboden inzake aanvullende sociale voordelen moet de

overnemer in gedachten houden dat de doorwerking van de privaatrechtelijke normen speelt

bij het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel, hij zal dan ook moeten handelen als een normaal

voorzichtig werkgever geplaatst in dezelfde omstandigheden. Hierbij moet de werkgever zich

de vraag stellen of een dergelijke prudentiële werkgever in zijn situatie de boot kan blijven

afhouden wat betreft de volledige harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden, te meer met

mogelijke discriminatieclaims in het vooruitzicht.

217 E. DUDEN, Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames,

Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 86, 157.

84

Deel 3. Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden

188. Wanneer de vennootschapsmutatie heeft plaatsgevonden en in de nasleep daarvan de

verschillen tussen werknemers duidelijk zijn geworden, staat de werkgever voor de uitdaging

van de praktische integratie van beide werknemersgroepen in zijn nieuw samengestelde

entiteit. De weg naar de realisatie van gelijke rechten voor de werknemers van de

overgenomen en overnemende onderneming is geplaveid met de goede voornemens inzake

het vermijden van zowel discriminatie als een “beste van twee werelden” systeem.

In dit deel zal worden ingegaan op de achterliggende, al dan niet (feitelijk) dwingende,

motieven tot harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden. Verder wordt onderzocht welke

instrumenten een praktische implementatie mogelijk maken, evenals welke

actiemogelijkheden de werknemers hebben: bij al dan niet mee overgaan en bij al dan niet

harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden.

Hoofdstuk I. Motieven

189. Een werkgever kan diverse redenen hebben om een gelijkschakeling van de

arbeidsvoorwaarden van werknemers van verschillende professionele origine na te streven,

gaande van puur praktische overwegingen tot een eventuele juridische verplichting tot

harmonisering.

Afdeling I. Juridisch

190. De juridische motivering tot harmonisering van de arbeidsvoorwaarden na een

vennootschapsmutatie kan voor de werkgever soms tegenstrijdig lijken. Zeker bij de

arbeidsvoorwaarden die genieten van de bescherming ex cao nr. 32bis218, valt het op één lijn

brengen ervan soms moeilijk te rijmen met het behoudsprincipe. Anderzijds is er voor de

werkgever ook het dreigende discriminatiediscours, wat de harmonisatie van de

arbeidsvoorwaarden tot een juridische verplichting zou kunnen verheffen.

218 Zie nrs. 18 tot 63.

85

191. Artikel 7 van cao nr. 32bis streeft de instandhouding van de rechten en plichten van de

overgedragen werknemers na, wat bijna een garantie op een verschillende behandeling ten

opzichte van de oorspronkelijke werknemers in het leven roept. De juridische

manoeuvreerruimte van de werkgever lijkt dus zowaar aan banden gelegd, harmonisatie

schijnt op het eerste gezicht te botsen met het behoudsprincipe uit cao nr. 32bis.

192. De bescherming van het overgenomen personeel tegen een wijziging van hun

arbeidsvoorwaarden uit artikel 7 van cao nr. 32bis is gebaseerd op artikel 3.1 en artikel 4.2

van de Richtlijn 2001/23/EG. In dit kader is het dan ook interessant om verder naar de

rechtspraak van het Hof van Justitie ter interpretatie van het behoud van de

arbeidsvoorwaarden te kijken.

Een eerste relevante arrest is het Daddy Dance Hall arrest van 1988219 dat uitgaat van een

openbaar ordekarakter van de door de richtlijn geboden bescherming. Dit heeft tot gevolg dat

de werkgever en de werknemer niet in ongunstige zin kunnen afwijken van de dwingende

bepalingen van de richtlijn. Het Hof stelt hierbij de gevolgtrekking dat de werknemers niet

kunnen afzien van de hen toegekende bescherming, zelfs niet indien zij hiermee uitdrukkelijk

instemmen. Er wordt hierbij zo ver gegaan dat zelfs een wijziging waarbij er een compensatie

wordt gegeven die de werknemer in globo niet doet achteruitgaan in vergelijking met zijn

positie bij de vroegere werkgever, niet toegestaan is. Wel geeft het Hof hierbij aan dat in de

mate dat het nationaal recht het mogelijk maakt om in andere gevallen dan een overgang van

onderneming de arbeidsvoorwaarden in een voor de werknemers (ongunstige) zin te wijzigen,

die mogelijkheden ook hier behouden blijven. De overgang van onderneming kan op zich

echter geen reden tot de wijziging opleveren.

In de arresten Watson Rask220 en Collino221 kwam het Hof tot een gelijkaardige conclusie

voor wat wijzigingen aan de loonvoorwaarden betreft, meer bepaald het tijdstip van betaling

en de samenstelling in het eerste geval en aan de loonvoorwaarden en de ontslagbescherming

in het tweede geval. Het standpunt van het Hof is in deze zaken terug te brengen naar het

219 HvJ 10 februari 1988, C-324/86, ECLI:EU:C:1988:72, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark/Daddy Dance

Hall A/S. 220 HvJ 12 november 1992, nr. C-209/91, ECLI:EU:C:1992:436, Anne Watson Rask en Kirsten Christensen/Iss

Kantineservice A/S. 221 HvJ 14 september 2000, nr. C-343/98, ECLI:EU:C:2000:441, Renato Collino en Luisella Chiappero/Telecom

Italia SpA.

86

subrogatiemechanisme dat plaatsgrijpt in geval van een overgang van onderneming: de

overnemer treedt in de plaats en in de rechten van de overdrager, maar de overgang van de

overneming mag op zich nooit de grond voor wijziging uitmaken.

Een volgende stap in de redenering van het Hof is terug te vinden in het arrest Martin van

2003222, waar het Hof het opmerkelijke punt maakte dat een harmonisatie van de voorwaarden

voor vervroegd pensioen van de overgedragen werknemers met die van de oorspronkelijke

werknemers, verband houdt met de overgang. De eventuele instemming van enkele

werknemers met de wijziging was dan ook in beginsel ongeldig. Een al te strikte interpretatie

zou er in dit geval toe kunnen leiden dat elke wijziging, zelfs met instemming van de

werknemers, onmogelijk wordt wanneer er enige relatie bestaat tussen de overgang en de

wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

Deze al te strikte interpretatie kan dan ook niet gevolgd worden. De conclusie van de

advocaat-generaal in het arrest Martin brengt raad over wat dan wel de juiste uitlegging is van

dit standpunt van het Hof van Justitie.223 Advocaat-generaal ALBER verduidelijkt dat de

principiële onmogelijkheid af te zien van de overgang van de rechten uit de

arbeidsovereenkomst losstaat van de mogelijkheid om los van een eventuele overgang

wijzigingen aan de arbeidsvoorwaarden aan te brengen met instemming van de werknemer.

Deze instemming is evenwel slechts geoorloofd wanneer het toepasselijke nationale recht een

dergelijke wijziging mogelijk maakt. Het zou immers op zijn minst vreemd te noemen zijn dat

een overnemer de arbeidsvoorwaarden van zijn oorspronkelijke personeel wel kan wijzigen

(teneinde een harmonisatie te bewerkstelligen) en die van de overgedragen werknemers niet.

De bescherming speelt dus vooral wanneer men zou besluiten om voor de effectieve volledige

uitvoering van de overgang, met als reden die overgang, de over te dragen werknemer zou

vragen om in te stemmen met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden.

222 HvJ 6 november 2003, nr. C-4/01, ECLI:EU:C:2003:594, Selene Martin, Rohit Daby, Brain Willis/South

Bank University. 223 Concl. Adv. Gen. S. ALBER 17 juni 2003, nr. C-4/01, ECLI:EU:C:2003:351 Selene Martin, Rohit Daby,

Brain Willis/South Bank University, overw. 54.

87

193. Een vraag die de werkgever, bereid tot harmonisatie, zich zou kunnen stellen, zeker

met het arrest Martin224 indachtig, is hoe het causaal verband tussen de wijziging en de

bedrijfsovergang geëvalueerd wordt.

Het startpunt in deze analyse is de juridische fictie waarbij de overnemer in alle rechten en

plichten treedt van de overdrager. Vervolgens moet vastgesteld worden dat een beperking van

het wijzigingsrecht in hoofde van de overnemer in se een beperking van het overgedragen

recht van de overlater meebrengt en een beperking van de wilsautonomie van de overnemer.

Een dergelijke beperking moet dan ook strikt geïnterpreteerd worden en zal in de praktijk

weinig voorkomen. In vele gevallen is de overgang op zich immers niet de enige motivering

tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden.225

In de rechtspraak van het Hof sijpelt het belang van de overnemer bij een harmonisatie van de

arbeidsvoorwaarden steeds meer door bij de legitimiteitsbeoordeling van de aangebrachte

wijzigingen.226 Er is een interpretatietendens merkbaar in de arresten Werhof227, Alemo-

Herron228 en Österreichiser Gewerkschaftsbund t. Wirtschaftskammer Österreich229 waarbij

het Hof aan de Richtlijn 2001/23/EG de doelstelling van het brengen van een billijk

evenwicht tussen de belangen van het overgedragen personeel en van de overnemer

toeschrijft. Een dergelijk billijk evenwicht moet dus ook gezien worden tegen het licht van de

vrijheid van ondernemerschap zoals dat volgt uit artikel 16 van het Handvest van de

Grondrechten van de Europese Unie, dat onder meer de contractvrijheid omvat. De overnemer

moet dan ook doeltreffend zijn belangen kunnen laten gelden bij elke overeenkomst waarbij

hij nu partij is, dus ook bij de arbeidsovereenkomsten die aan hem werden overgedragen. Met

het oog op een succesvolle realisatie van zijn economische activiteit moet hij kunnen

onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden

van al zijn werknemers, zowel de oorspronkelijke als de overgenomen werknemers.

224 Concl. Adv. Gen. S. ALBER 17 juni 2003, nr. C-4/01, ECLI:EU:C:2003:351 Selene Martin, Rohit Daby,

Brain Willis/South Bank University, overw. 54. 225 Zie ook nrs. 199 tot 208. 226 S. RAETS en N. THOELEN, “Het belang van de verkrijger bij overgang van onderneming volgens CAO nr.

32bis”, JTT 2015, (145) 150, 17. 227 HvJ 9 maart 2006, nr. C-499/04, ECLI:EU:2006:168, Hans Werhof/Freeway Traffic Systems GmbH & Co.

KG. 228 HvJ 18 juli 2013, nr. C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521, Mark Alemo-Herron/Parkwood Leisure Ltd. 229HvJ 14 september 2014, nr. C-328/13, ECLI:EU:C:2014 :2197, Österreichischer

Gewerkschaftsbund/Wirtschaftskammer Österreich – Fachverband Autobus-, Luftfahrt- und

Schifffahrtsunternehmungen.

88

194. Concreet gesteld moet de werkgever dus met twee juridische beperkingen rekening

houden bij een harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden na een vennootschapsmutatie.

Enerzijds moeten de wijzigingen geoorloofd zijn volgens het nationale recht en anderzijds

mag de overgang van onderneming op zich niet de reden zijn voor de wijziging.

195. Toch zijn er ook juridische mechanismen die in een zekere mate een gedeeltelijke

automatische harmonisering in de hand werken. Hierbij valt te denken aan het automatisch

van toepassing worden van de geldende cao’s in de onderneming, van de cao’s van het andere

paritair comité waaronder de overnemer ressorteert, alsook het van kracht worden van het

arbeidsreglement van de overnemer.230 Dergelijke automatismen zijn gronden op basis

waarvan het overgenomen personeel spontaan minstens dezelfde rechten als het

oorspronkelijke personeel verwerft.

Het gevaar bij deze mechanismen is uiteraard dat de overgenomen werknemers dan zowel van

de nieuwe cao’s als van de cao’s van de overdrager gedurende hun looptijd kunnen profiteren

en bovendien nog langer van de collectieve bepalingen geïncorporeerd in hun individuele

arbeidsovereenkomst. Dit “beste van twee werelden” systeem kan zo mogelijk nog meer

ongelijke behandeling in het leven roepen en vormt bovendien uit financiële overwegingen

een motivering tot harmonisatie.

196. Uit het voorgaande mag echter niet afgeleid worden dat er helemaal geen instrumenten

of rechtsbeginselen zijn die de wettigheid van het handhaven van dergelijke verschillen

tegenspreken. Het is niet omdat uit cao nr. 32bis, de Richtlijn 2001/23/EG en de interpretaties

van het Hof van Justitie geen rechten voortvloeien voor het overgenomen of het

oorspronkelijke personeel om de rechten van de andere groep van werknemers te verwerven,

dat er geen andere grondslag voor een wettelijke verplichting tot harmonisatie kan bestaan.

In het arrest Scattolon231 laat het Hof van Justitie de deur open voor het overgenomen

personeel om een gelijkstelling te vragen op grond van de beginselen inzake gelijke

behandeling, hetgeen aan de basis van de analyse van de werking van

discriminatiereglementering na een vennootschapsmutatie zoals dat gebeurde in Deel 2 van

230 Zie nr. 41 e.v. 231 HvJ 6 september 2011, C-108/10, ECLI: EU:C:2011:542, Ivana Scattolon/Ministero dell’Istruzione,

dell’Università e della Ricerca. Zie ook Concl. Adv. Gen. Y. BOT 5 april 2011, nr. C-108/10,

ECLI:EU:C:2011:211, Ivana Scattolon/Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, overw. 88.

89

deze masterproef. De conclusie die daaruit voortvloeide dient hier als de juridische

motivering bij uitstek voor een harmonisatie.232

197. De combinatie van het algemene gelijkheidsbeginsel waarvan de schending een

contractuele fout in de zin van artikel 1134 en/of een extra-contractuele fout in de zin van

artikel 1382 uitmaakt233, de werking van artikel 45 van de RSZ-wet en artikel 14 van de WAP

nopen de normaal vooruitziende en zorgvuldige werkgever op termijn tot het overgaan tot een

harmonisatie. Het behoud van rechten en plichten van de overgedragen werknemers zoals

voorgeschreven in cao nr. 32bis en de Richtlijn 2001/23/EG dient enkel als een caveat voor

het beknotten of afschaffen van hun reeds verworven rechten bij het uitwerken van een plan

tot harmonisatie.

198. Zoals reeds besproken is een belangrijk punt van discussie in de rechtspraak van het

Hof van Justitie dat de overgang op zich niet de reden voor de wijziging van de

arbeidsvoorwaarden mag uitmaken. Hierna worden dan ook diverse motieven voor het

overgaan tot een harmonisatie besproken, anders dan de louter juridische.

Afdeling II. Personeelsbeleid en andere administratieve motieven

199. Vanuit het oogpunt van het personeelsbeleid kan eveneens de noodzaak tot stabiliteit

van de arbeidsvoorwaarden na een vennootschapsmutatie ontstaan. In de context van fusies en

overnames is het de HR-manager die de rol van zogenaamde change agent waarneemt.234

200. De HR-afdeling binnen een onderneming zorgt voor de specifieke invulling van het

personeelsbeleid van die onderneming. DAVE ULRICH is in de huidige opvatting van het

domein van het humanresourcesmanagement een toonaangevende denker die in zijn model

van 1997 uitgaat van een vierledige rolinvulling voor de HR-professionals, met name 1)

strategieën uitwerken 2) een efficiënte administratie ontwerpen 3) medewerkers ontwikkelen

232 Zie nr. 186. 233 Zie nr. 98. 234 F. LIEVENS, Human Resource Management, Tielt, Lannoo, 2015, 33-34.

90

en betrekken bij de organisatie 4) transformatie en verandering begeleiden en stimuleren (de

eerder vermelde change agent-functie).235

201. In het kader van het onderwerp van deze masterproef lijkt meteen de vierde HR-rol

interessant, waaruit blijkt dat de HR-manager in de praktijk bij een vennootschapsmutatie een

voortrekkersrol zal spelen. Met het begrip ‘transformatie’ wordt een fundamentele

cultuurverschuiving binnen de organisatie bedoeld, wat sterk aansluit bij hetgeen plaatsvindt

na een vennootschapsmutatie.

Bij het vervullen van deze rol dient een HR-manager o.a. te voorzien welke conflicten kunnen

optreden tussen de verschillende bedrijfsculturen na een fusie of overname, deze conflicten op

te lossen en na te gaan hoe de medewerkers zich kunnen identificeren en verbonden voelen

met het ‘nieuwe’ bedrijf.236 Deze rolinvulling trekt de aandacht naar een zeer belangrijke

overweging na een vennootschapsmutatie, met name de plausibele botsing van

bedrijfsculturen. Vaak zullen transacties niet mislukken vanwege juridische complexiteiten,

maar op basis van het feit dat het tussen de bedrijfsculturen niet klikt in de nieuwe entiteit. De

HR-manager kan dan ook de verschillende arbeidsvoorwaarden en het discriminatiegevoel als

een mogelijk conflict binnen het grotere kader van de disharmonie onder de bedrijfsculturen

aanzien. De uniformisering van de arbeidsvoorwaarden zou dan op zijn beurt kunnen

bijdragen aan de sociale vrede tussen de medewerkers. Een fair personeelsbeleid nastreven

lijkt dan ook een motivering voor de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden te zijn, evenals

aanpassingen met het oog op het vermijden van conflicten in de bedrijfsorganisatie door

bijvoorbeeld het harmoniseren van de arbeidsduur.

202. De tweede rol van de HR-manager, zorgen voor een efficiënte administratie, is

tweeledig en bestaat enerzijds uit het betrachten van zo doeltreffend mogelijk verloop van de

eigen HR-processen en anderzijds uit het vereenvoudigen van de bestaande processen.237 De

tweede doelstelling wordt vaak ook aangeduid met de term HR reengineering en kan

omschreven worden als de constante zoektocht naar vereenvoudiging van de eigen processen.

235 D. ULRICH, Human resource champions, Boston, Harvard Business School, 1997, 23 e.v. In zijn recentst

bijgewerkte model evolueerde dit aantal echter reeds naar negen. Zie ook M. ULRICH, D. KRYSCYNSKI en D.

ULRICH, “2016 HR Compency Model”, 2016, http://www.apg.pt/downloads/file954_pt.pdf. 236 D. ULRICH, Human resource champions, Boston, Harvard Business School, 1997, 151 e.v. 237 F. LIEVENS, Human Resource Management, Tielt, Lannoo, 2015, 32.

91

Het spreekt voor zich dat de instandhouding van twee verschillende sets aan

arbeidsvoorwaarden binnen dezelfde onderneming voor de nodige ballast zorgt in het streven

naar een ongecompliceerde administratie. Redenen van administratieve vereenvoudiging,

algehele efficiëntie in de personeelsadministratie en de vereenvoudiging van het collectief

overleg kunnen dan ook leiden tot de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden.

203. Bovendien kan de toename van de loonkost door de cumul van arbeidsvoorwaarden

een bedreiging voor de rendabiliteit van de onderneming in het leven roepen, een bedreiging

die de gelijke behandeling van de werknemers na de vennootschapsmutatie in zekere zin kan

afweren. Het integrale management van de nieuwe entiteit kan baat hebben bij een

geüniformeerde regeling voor alle werknemers.

204. Wanneer de HR-manager na de vennootschapsmutatie zijn derde rol wenst te

vervullen, met name het ontwikkelen van de medewerkers en betrekken bij de organisatie,

moet hij ervoor zorgen dat het menselijk kapitaal ‘rendabel’ blijft.238 Betrokkenheid en

competentie onder de medewerkers staan hierbij centraal, waarbij de HR-manager zowel oog

heeft voor de behoeften van de organisatie als die van de individuele medewerker. Op de

persoonlijke behoeften van de individuele werknemer zal in de volgende afdeling worden

ingegaan, maar concluderend gesteld is het vanuit het perspectief van het personeelsbeleid om

diverse redenen ook wenselijk om alle werknemers op termijn op dezelfde manier te gaan

behandelen.

Afdeling III. Psychosociale risico’s voor werknemers

205. In tijden van vennootschapsmutaties binnen ondernemingen is het niet onbelangrijk

om te wijzen op de sociale impact die een dergelijke verandering kan teweegbrengen. De

werkgever zal zich dan ook, met middelen buiten het juridische domein om, in moeten zetten

om de psychosociale risico’s voor de werknemers te beperken. Deze doelstelling kan

eveneens gelinkt worden aan redenen om de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren.

206. Op het eerste gezicht kunnen wijzigingen zorgen voor behoudsgezindheid onder de

overgedragen werknemers en een weerstand tegen de verandering. Mensen hebben vooral de

238 F. LIEVENS, Human Resource Management, Tielt, Lannoo, 2015, 32.

92

neiging zich te verzetten tegen een verandering wanneer ze denken dat ze iets te verliezen

hebben. De waarborgen die cao nr. 32bis biedt in de vorm van het vermijden van een globale

achteruitgang van hun arbeidsvoorwaarden en de garanties geboden door het nationaal recht

dienen dan ook duidelijk overgebracht te worden. De rol van een goed intern

communicatiebeleid ten tijde van een vennootschapsmutatie is dan ook onontbeerlijk om het

onzekerheidsgevoel bij de werknemers te doen afnemen.239

207. De harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden kan echter wel kaderen binnen een groter

plan tot het stroomlijnen van de cultuur en waarden binnen de nieuwe entiteit. Het nastreven

van een nieuw gemeenschappelijk identiteitsgevoel voor werknemers van verschillende

professionele origine is noodzakelijk bij het bestendigen van de duurzaamheid van de nieuwe

entiteit.

Hierbij dient de nieuwe werkgever er echter rekening mee te houden dat herstructureringen

een belangrijke impact hebben op de gezondheid van de werknemers. De gezondheid is op

zijn beurt een fundamenteel aspect dat uitwerkingen heeft op de productiviteit binnen de

onderneming.240 Veranderingen in de ondernemingsstructuur kunnen namelijk vaak leiden tot

een verminderde levenskwaliteit op het werk, een hoog stressgehalte, een verminderd gevoel

van welzijn op het werk en meer absenteïsme.241 Stress heeft vaak te maken met de manier

waarop de situatie door een werknemer beleefd wordt, de onderneming heeft er dus baat bij

om manieren te zoeken waarbij de betrokkenheid van de werknemers aangezwengeld wordt.

Een duidelijk doel stellen zoals het streven naar een eengemaakte, efficiënte entiteit en

constant op deze doelstellingen wijzen kan hierbij nuttig zijn.

208. Een onderscheid tussen werknemers die dezelfde functie uitoefenen kan bovendien

demotiverend werken, een zekere stabiliteit binnen de organisatie door harmonisatie van de

arbeidsvoorwaarden op termijn is dan ook wenselijk. De organisatiecultuur kan echter aan het

wankelen worden gebracht door slecht beheerde veranderingen, waardoor de waarde als

239 Zie ook FOD WERKGELEGENHEID, ARBEID EN SOCIAAL OVERLEG EN EUROPEES SOCIAAL

FONDS, Naar een maatschappelijk verantwoord intern communicatiebeleid tijdens herstructureringen, 2015,

http://www.werk.belgie.be/publicationDefault.aspx?id=43306, 64 p. 240 Zie HIRES, Rapport final santé et restructurations, München, Rainer Hampp Verlag, 2010. 241 FOD WERKGELEGENHEID, ARBEID EN SOCIAAL OVERLEG EN EUROPEES SOCIAAL FONDS,

Naar een maatschappelijk verantwoord intern communicatiebeleid tijdens herstructureringen, 2015,

http://www.werk.belgie.be/publicationDefault.aspx?id=43306, 8.

93

sociaal bindmiddel verloren gaat. Concluderend kan dus gesteld worden dat harmonisatie kan

werken als een schakel bij het vermijden van psychosociale risico’s en het verstevigen van het

welzijn op het werk, maar dat de werkgever hierbij beredeneerd te werk moet gaan.

Hoofdstuk II. Instrumenten en procedures

209. Uit het vorige hoofdstuk blijkt dat de redenen in het voordeel van harmonisatie legio

zijn voor de nieuwe werkgever na een vennootschapsmutatie. Hierna zal getracht worden de

werkgever enkele concrete hulpmiddelen in handen te geven teneinde de harmonisatie vlot te

laten verlopen. Juridische instrumenten zijn essentieel in de strijd tegen discriminatie en voor

een gelijke behandeling van werknemers, maar dienen met de nodige zorg en aandacht

uitgewerkt en gehanteerd te worden.

210. Aangezien in de praktijk bij een vennootschapsmutatie vaak op zoek gegaan wordt

naar pragmatische oplossingen in concrete omstandigheden, zal in dit hoofdstuk voornamelijk

gekeken worden in hoever de juridische manoeuvreerruimte tot wijziging van de

arbeidsvoorwaarden reikt, teneinde de harmonisering tot een goed einde te brengen en

bovendien vorderingen van ontevreden werknemers te vermijden.

211. Hoewel het onderzoek in deze masterproef zich situeert in de tijd nà de

vennootschapsmutatie die een wijziging van werkgever tot gevolg heeft, kan toch bij wijze

van voorafgaande opmerking gewezen worden op het belang van de onderlinge informatie-

uitwisseling tussen de overnemer en de overdrager. Het belang van een grondige due

diligence voorafgaand aan de vennootschapsmutatie en het voldoen aan de toepasselijke

informatie- en consultatieverplichtingen kan dan ook onmogelijk overschat worden. De

nieuwe werkgever dient nauwgezet op de hoogte te zijn van de individuele en collectieve

arbeidsvoorwaarden zoals die golden bij de overdrager.

94

Afdeling I. Harmonisatie via individuele regelingen

212. Het principe van artikel 7 van cao nr. 32bis schrijft een ‘ongewijzigd’ behoud van

rechten en verplichtingen voor.242 Er bestaan echter nuanceringen op dit behoudsprincipe die

harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden mogelijk maken. De achterliggende filosofie hierbij

bestaat in het doortrekken van de juridische fictie van de continuïteit van de werkgever als

wederpartij bij de arbeidsovereenkomst, die ook wordt doorgetrokken in het voordeel van de

nieuwe werkgever. Hij mag niet in een ondergeschikte positie ten opzichte van de overdrager

terechtkomen bij het vervullen van zijn rol als nieuwe werkgever ten opzichte van de

overgedragen werknemers.

213. Zoals reeds besproken staat het Hof van Justitie een uitzondering op het

wijzigingsverbod van de arbeidsvoorwaarden die beschermd worden door artikel 3.1 van de

Richtlijn 2001/23/EG toe, op voorwaarde dat deze voorzien zijn in het toepasselijke nationale

recht.243 Er zal dus uitgegaan moeten worden van de mogelijkheden tot wijziging van

arbeidsvoorwaarden na het sluiten van de arbeidsovereenkomst zoals die bestaan in het

Belgische arbeidsrecht.

De twee uitzonderingen op het behoudsprincipe inzake de individuele arbeidsvoorwaarden

bestaan in het gebruik van het ius variandi voor het aanbrengen van eenzijdige wijzigingen

door de werkgever enerzijds en de mogelijkheid tot onderling overleg tussen de overnemer en

de overgedragen werknemer anderzijds. Hierna wordt het harmonisatiepotentieel van beide

uitzonderingen na een vennootschapsmutatie nagegaan.

242 Zie nrs. 18-63. 243 Zie nr. 192.

95

§1. Ius variandi

214. Het ius variandi zoals hier besproken gaat uit van het recht waarover de werkgever

beschikt om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig en zonder overleg met de werknemer te

wijzigen.244

Dit recht moet echter onderscheiden worden van een wijzigingsrecht dat de werkgever heeft

op basis van een geldig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst, waarbij contractueel

werd vastgelegd dat bepaalde essentiële contractvoorwaarden zoals bijvoorbeeld de functie en

tewerkstellingsplaats gewijzigd kunnen worden.245 Hiervan mag de overnemer uiteraard ook

gebruik maken.246 In dit geval ligt de basis voor het wijzigingsrecht in de

arbeidsovereenkomst en niet in het toekomen van een eenzijdig recht aan de werkgever.

215. Het eenzijdige wijzigingsrecht van de werkgever zorgt zowel binnen het Belgisch

arbeidsrechtelijk kader als in het specifieke geval van een overdracht van onderneming voor

discussie. Hierna zal eerst het standpunt omtrent het ius variandi in de nationale rechtsorde

toegelicht worden, nadien de wijze waarop de overnemer er alsnog gebruik van kan maken

om de arbeidsvoorwaarden binnen zijn nieuw samengestelde onderneming te harmoniseren.

A. Draagwijdte naar nationaal recht

216. Het ius variandi in het Belgisch arbeidsrecht vormt een uitzondering op het

verbintenisrechtelijk principe van artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek dat bepaalt dat

overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, de partijen tot wet strekken.

244 Voor een veel uitgebreidere analyse en de verschillende invullingen van het begrip ius variandi, zie P.

HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what’s in a name?”, RW 1994-95, 241-247, P. HUMBLET, “Ius

variandi: een belgicisme?” in H. SNIJDERS en P. DE TAVERNIER (eds.), Onvoorziene omstandigheden,

verstoring en herstel van contractueel evenwicht. Algemene beschouwingen en beschouwingen op deelterreinen

van het privaatrecht, Antwerpen, Maklu, 2013, 173-185 en K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de

eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 197-217. 245 Zie ook artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet en W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 2017-

2018. Arbeidsrecht met fiscale notities, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2017, 890, 1506 e.v. 246 Zie in die zin HvJ 27 april 2017, nr. C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317, Asklepios Kliniken

Langen-Seligenstadt GmbH /Ivan Felja; Asklepios Dienstleistungsgesellschaft mbH / Vittoria Graf.

96

Een dergelijk recht wordt dikwijls verantwoord door de nood aan flexibiliteit en aanpassingen

op grond van nieuwe evoluties in technologieën en werkprocédés, de economische

gezondheid van de onderneming, etc. eigen aan het arbeidsrechtelijk landschap.247 Uit het

gezag verbonden aan een arbeidsovereenkomst wordt eveneens een grondslag voor de

werkgever gevonden om de nodige aanpassingen te maken teneinde zich staande te houden in

de wisselvallige economische context.

217. Toch spelen de verbintenisrechtelijke limieten verbonden aan het conventionele

karakter van de arbeidsovereenkomst een belangrijke rol in de afbakening van het ius

variandi, aan de wil van de partijen kan namelijk niet zonder meer getornd worden.

Het Hof van Cassatie speelde hierin ook een voorname rol door de werking van het

civielrechtelijke artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek oftewel pacta sunt servanda steeds

meer centraal te gaan plaatsen.248 De rechtsgronden voor een eenzijdig wijzigingsrecht

gevonden in de gezagsverhouding of de noodzaak tot een flexibele bedrijfsvoering werden

door het Hof van Cassatie dan ook van de hand gewezen.

218. De werkgever wordt evenwel niet de volledige mogelijkheid tot het maken van

eenzijdige wijzigingen aan de arbeidsvoorwaarden ontzegd. Het Hof van Cassatie sprak zich

immers enkel uit over eenzijdige wijzigingen van overeengekomen voorwaarden. De limieten

van het ius variandi moeten verder met de verbintenisrechtelijke achtergrond van het

arbeidscontract ingevuld worden, wat lijkt te resulteren in een verbod op het wijzigen van de

essentiële arbeidsvoorwaarden enerzijds en een verbod op het wijzigen van de bijkomstige

maar contractueel vastgelegde arbeidsvoorwaarden anderzijds.249 Met andere woorden, voor

de invulling van de bijkomstige, niet afgesproken voorwaarden beschikt de werkgever wel

nog steeds over een soort eenzijdig aan hem voorbehouden recht.

247 F. KEFER, “L'harmonisation des conditions individuelles de travail en cas de transfert conventionnel

d'entreprise” in LECLERCQ, J., PELTZER, L. en PLASSCHAERT, E. (eds.), La cession d'entreprise: les

aspects sociaux, Brussel, Larcier, 2011, 102, 30; K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen, Brugge, die

Keure, 2010, 173, 225. 248 Cass. 20 december 1993, AR 93.0058.N, Arr.Cass. 1993, 1085; Cass. 13 oktober 1997, AR S.96.0145.F, RW

1998-99, 502. 249 F. KEFER, “L'harmonisation des conditions individuelles de travail en cas de transfert conventionnel

d'entreprise” in Q. LECLERCQ, L. PELTZER en E. PLASSCHAERT (eds.), La cession d'entreprise: les aspects

sociaux, Brussel, Larcier, 2011, 103, 31.

97

Sommige auteurs zien hierin zelfs een ‘ius dominandi’ in de plaats van een ius variandi

ontstaan, aangezien er in deze interpretatie eigenlijk geen wijzigingen aan de

arbeidsvoorwaarden plaatsvinden, doch slechts een recht om eenzijdig de context te bepalen

waarin de arbeid volgens overeengekomen arbeidsvoorwaarden zal worden uitgevoerd.250

219. Nu de begripsbepaling vastligt, zorgt vooral het nagaan van het al dan niet bijkomstige

karakter van niet-contractuele arbeidsvoorwaarden in de praktijk voor problemen. Het is

immers belangrijk om te weten wat precies onder het verbod tot wijziging van essentiële

arbeidsvoorwaarden valt, niet enkel om het ius variandi op een correcte wijze te hanteren,

maar ook om de soms zeer verregaande gevolgen van een miskenning te vermijden. Een

aanzienlijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan immers gelijkgesteld worden met een

impliciet ontslag.251 Een afweging geval per geval is noodzakelijk.

220. Verder is het ook nog van belang om te duiden dat het Hof van Cassatie zijn

redenering stoelt op de eerste twee leden van artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek en de

werking van de goede trouw uit het derde lid bij eenzijdige wijzigingen van de

overeengekomen arbeidsvoorwaarden door de werkgever niet uitsluiten. De werknemer mag

dan in bepaalde uitzonderlijke omstandigheden zich niet verzetten tegen dergelijke eenzijdige

wijzigingen. Een weigering van de werknemer om dit te aanvaarden zou dan strijdig zijn met

de goede trouw en een rechtsmisbruik in het leven roepen.252

221. Het bestaan van “bepaalde uitzonderlijke omstandigheden” voordat sprake kan zijn

van de beperkende werking van de goede trouw duidt al meteen op de noodzakelijkheid van

een feitelijke beoordeling door de rechter. Hieruit volgt onvermijdelijk een strikt beperkte

mogelijkheid voor de werkgever om de gevolgen van het uitoefenen van zijn ius variandi in

het licht van de goede trouw te voorzien.

222. Concluderend kan gesteld worden dat het begrip ius variandi naar Belgisch recht een

zeer beperkte invulling krijgt. De vraag stelt zich dan ook in welke mate een overnemer

250 K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen, Brugge, die Keure, 2010, 194, 227 e.v.; P. HUMBLET, “Ius

variandi: een belgicisme?” in H. SNIJDERS en P. DE TAVERNIER (eds.), Onvoorziene omstandigheden,

verstoring en herstel van contractueel evenwicht. Algemene beschouwingen en beschouwingen op deelterreinen

van het privaatrecht, Antwerpen, Maklu, 2013, 178-179; W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 2017-

2018. Arbeidsrecht met fiscale notities, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2017, 888, 1507. 251 K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen, Brugge, die Keure, 2010, 199, 280. 252 K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen, Brugge, die Keure, 2010, 179, 260.

98

gebruik kan maken van dit sterk ingeperkte eenzijdige wijzigingsrecht teneinde een

harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen.

B. Gebruik na overgang van onderneming

223. In bepaalde Belgische rechtsleer wordt reeds geruime tijd aangenomen dat de

overnemer net zoals de overlater over het zogenaamde ius variandi beschikt om eenzijdige

wijzigingen aan te brengen aan de arbeidsvoorwaarden, mits hierbij de grenzen van het recht

gerespecteerd worden.253 Dit alles vloeit opnieuw voort uit het subrogatiemechanisme dat

speelt bij een wijziging van werkgever, de rechten en plichten van de overdrager komen nu

toe aan de overnemer.

224. Een recent arrest van het Hof van Cassatie van 14 november 2016 gaf echter

aanleiding tot discussie. In de feiten die voorafgingen ontkende de overnemer niet dat hij

bepaalde loonbestanddelen, meer bepaald zogenaamde frequentiepremies en een jaarlijkse

verhoging van de bezoldiging, niet langer toekende, maar argumenteerde hij dat die werden

vervangen door een in globo gunstiger voordelenpakket voor de werknemers. Het Hof van

Cassatie wees er in dit geval op dat uit de automatische overgang van artikel 7 van cao nr.

32bis volgt dat de overnemer de salarisvoorwaarden zoals die bestonden bij de overdrager

niet zomaar mag wijzigen zonder instemming van de werknemer.

In dit arrest lijkt het Hof van Cassatie dus uit het behoud van de rechten en plichten in artikel

7 van cao nr. 32bis een onmogelijkheid voor de overnemer af te leiden om zijn ius variandi

toe te passen ten aanzien van de overgekomen werknemers. Dit gaat schijnbaar in tegen de

visie van het Hof van Justitie, zoals weergegeven in de arresten Delahaye254, Scattolon255,

253 N. THOELEN, Conventionele overgang van onderneming: Richtlijn 2001/23/EG en cao nr. 32bis, Larcier,

Gent, 2008, 52, 80; E. DUDEN, Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij

bedrijfsovernames, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 86; C. ENGELS, Overgang van onderneming in

het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 72; P. GEEREBAERT en K. GOYENS,

“Grensoverschrijdende fusies bekeken vanuit arbeidsrechtelijk perspectief”, Soc. Kron., 2010, (470) 471. 254 HvJ 11 november 2004, nr. C- 425/02, ECLI: EU:C:2004:706, J.M. Delahaye/Ministre de la Fonction

publique et de la Réforme administrative. Zie ook Concl. Adv. Gen. P. LEGER 17 juni 2004, nr. C-425/02,

ECLI:EU:C:2004:376, J.M. Delahaye/Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative. 255 HvJ 6 september 2011, nr. C-108/10, ECLI: EU:C:2011:542, Ivana Scattolon/Ministero dell’Istruzione,

dell’Università e della Ricerca.

99

Alemo-Herron256 en Österreichiser Gewerkschaftsbund t. Wirtschaftskammer Österreich257,

waar het Hof blijk geeft van een zekere flexibiliteit voor de overnemer en geen verplichting

tot het integraal behoud van de arbeidsvoorwaarden bij de overlater. Het arrest van het Hof

van Cassatie wordt dan ook in dit opzicht fel bekritiseerd.258 ENGELS stelt eveneens dat men

ervan uit moet blijven gaan dat een overnemer zich ten aanzien van de overgekomen

werknemers in dezelfde situatie bevindt als de overlater.259 Dit impliceert voor de overnemer

dat hij door gebruik te maken van zijn ius variandi dezelfde eenzijdige wijzigingen aan

arbeidsvoorwaarden kan aanbrengen zoals ook zijn voorganger dat kon, zijnde dus zonder

expliciet akkoord van de werknemer.

De overnemer mogelijkheden ontzeggen die de overdrager wel zou hebben gehad, zou er

immers ook voor zorgen dat de werknemers de facto in een verbeterde positie terechtkomen.

Een dergelijke interpretatie zou ingaan tegen de filosofie van de Richtlijn 2001/23/EG, die

gericht is op het behoud en niet op de verbetering van de rechten en plichten van de

werknemers.260

225. De onmogelijkheid van het toepassen van het ius variandi door de overnemer voor een

onbepaalde tijd kan dus ten zeerste worden betwijfeld, te meer op grond van de eerder

besproken discussie omtrent de draagwijdte van het behoudsprincipe en de mogelijkheden

van de overnemer om de arbeidsvoorwaarden alsnog te wijzigen.261 De voorkeur gaat dan ook

uit naar de stellinginname waarbij het gebruik van het ius variandi voor de overnemer

mogelijk is zoals het geoorloofd was voor de overnemer onder het Belgisch nationaal recht en

wanneer de overgang van onderneming op zich niet de reden voor de wijziging is.262

226. Het gebruik van het ius variandi in de specifieke context van een overdracht van

onderneming brengt echter toch enkele vermeldenswaardige implicaties mee.

256 HvJ 18 juli 2013, nr. C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521, Mark Alemo-Herron/Parkwood Leisure Ltd. 257HvJ 14 september 2014, nr. C-328/13, ECLI:EU:C:2014 :2197, Österreichischer

Gewerkschaftsbund/Wirtschaftskammer Österreich – Fachverband Autobus-, Luftfahrt- und

Schifffahrtsunternehmungen. 258 L. PELTZER, “Ius variandi et transfert d’entreprise : quelques réflexions (critiques) autour de l’arrêt de la

Cour de cassation du 14 novembre 2016”, JTT 2017, (69) 70-73. 259 C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 74. 260 HvJ 6 september 2011, nr. C-108/10, ECLI: EU:C:2011:542, Ivana Scattolon/Ministero dell’Istruzione,

dell’Università e della Ricerca, overw. 77. 261 Zie nrs. 190-198. 262 Zie nr. 194.

100

227. Een eerste specificiteit is terug te vinden zowel in artikel 4 §2 van de Richtlijn

2001/23/EG als in artikel 10 van cao nr. 32bis. Deze bepalingen voorzien dat ingeval de

arbeidsovereenkomst wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de

arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer als gevolg heeft, de arbeidsovereenkomst

wordt geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.

Deze veronderstelling speelt evenzeer ingeval de verbreking van de arbeidsovereenkomst

gebeurde door ontslag van de werkgever, zelfs indien het gaat om een ontslag om dringende

reden.263 De kwalificatie als verbreking door toedoen van de nieuwe werkgever wordt voor de

werknemer aangezien als een voordeel dat hem toestaat om aanspraak te maken op een

ontslagvergoeding van de overnemer.264

Het Hof van Justitie gaat eveneens uit van een sterke interpretatie in het voordeel van de

werknemer om de verbreking door toedoen van de werkgever in te roepen, zelfs wanneer de

nieuwe werkgever de facto in de onmogelijkheid verkeert om de werknemer een

gelijkwaardige functie binnen zijn organisatorische structuur aan te bieden. Uit deze situatie

volgt ook een verbreking van de arbeidsovereenkomst door toedoen van de werkgever in de

zin van artikel 4 §2 van de Richtlijn 2001/23/EG.265

228. Ten tweede kan uit het bovenstaande a contrario worden afgeleid dat in de specifieke

context van de overgang van onderneming in zekere zin wel een eenzijdig wijzigingsrecht

bestaat voor de nieuwe werkgever, beperkt door wat de overlater kon doen en de vereiste dat

de wijzigingen “niet aanzienlijk” zijn in de zin van artikel 10 van cao nr. 32bis.

In het geval van een overgang van onderneming getuigt men echter van enigszins meer

flexibiliteit alvorens te besluiten tot een impliciet ontslag op grond van een eenzijdige

wijziging van een essentieel element van de arbeidsovereenkomst.266 De overgang op zich of

de wijziging van de identiteit van de werkgever mogen in dit geval immers niet aangezien

263 F. KEFER, “L'harmonisation des conditions individuelles de travail en cas de transfert conventionnel

d'entreprise” in Q. LECLERCQ, L. PELTZER en E. PLASSCHAERT (eds.), La cession d'entreprise: les aspects

sociaux, Brussel, Larcier, 2011, 106, 33. 264 HvJ 27 november 2008, nr. C-369/07, ECLI:EU:C:2008:656, Mirja Juuri/Fazer Amica Oy. 265 HvJ 12 februari 2009, nr. C-466/07, ECLI :EU:C:2009:85 Dietmar Klarenberg/Ferrotron Technologies

GmbH, overw. 52. 266 F. KEFER, “L'harmonisation des conditions individuelles de travail en cas de transfert conventionnel

d'entreprise” in Q. LECLERCQ, L. PELTZER en E. PLASSCHAERT (eds.), La cession d'entreprise: les aspects

sociaux, Brussel, Larcier, 2011, 106, 32 e.v.

101

worden als een onbegrensd gebruik van het ius variandi.267 Bepaalde wijzigingen zijn nu

eenmaal noodzakelijk om de overgang van de arbeidsovereenkomst in de praktijk te

bewerkstelligen. Hiervan kan een voorbeeld gevonden worden in het arrest van het arbeidshof

van Luik van 1993, waarbij de eenzijdige wijziging van de arbeidsplaats ingevolge een

vennootschapsmutatie niet als een onregelmatige beëindiging werd bestempeld.268

229. De juiste invulling van het begrip “aanmerkelijke wijziging” uit artikel 4 §2 van de

Richtlijn 2001/23/EG vraagt dan ook om verdere uitleg. Het Hof van Justitie sprak zich in

enkele arresten uit over de precieze uitlegging ervan.

In eerdere rechtspraak uit 1996 stelde het Hof in zijn arresten Merckx en Neuhuys269 vast dat

elke wijziging aan het loon een aanmerkelijke wijziging uitmaakte. Er vond echter geen

verdere precisering plaats die aangaf dat voor het “aanmerkelijke” karakter van de wijziging

de verandering van het loon belangrijk moet zijn, het volstond dat de verloning beïnvloed

werd.

Met het arrest Delahaye270 van 11 november 2004 vond een eerste nuancering plaats. Een

vermindering van het loon in de context van het voldoen aan nationale regelingen voor het

overheidspersoneel werd met name slechts aanzien als aanmerkelijke wijziging wanneer de

vermindering zelf blijk geeft van een aanmerkelijk karakter.

Later verwees het Hof in de zaak Scattolon271 van 6 september 2011 opnieuw naar een verbod

op het wijzigen van arbeidsvoorwaarden in die mate dat die globaal minder gunstig zijn dan

degene die voor de overgang van toepassing waren. De Richtlijn 2001/23/EG verzet zich

tegen een “aanmerkelijk” salarisverlies doordat bij de verkrijger geen rekening wordt

gehouden met de reeds verworven anciënniteit van de werknemers bij hun vorige werkgever,

267 Zie ook Arbh. Gent, 25 maart 2005, Soc. Kron. 2005, 323. In de gegeven omstandigheden kon de werknemer

voor het tijdstip van de overdracht geen onregelmatige beëindiging in hoofde van vervreemder inroepen op

grond van het feit dat deze de intentie had om de arbeidsovereenkomst over te dragen aan de overnemer. 268 Arbh. Luik 7 mei 1993, JTT 1993, 374. Contra: Arbh. Gent, 14 februari 2005, Soc. Kron. 2005, 321. Zie ook

nr. 29. 269 HvJ 7 maart 1996, nr. C-171/94 en C- 172/94, ECLI:EU:C:1996:87, A. Merckx en P. Neuhuys/Ford Motors

Company Belgium Sa, overw. 38. 270 HvJ 11 november 2004, nr. C- 425/02, ECLI: EU:C:2004:706, J.M. Delahaye/Ministre de la Fonction

publique et de la Réforme administrative. 271 HvJ 6 september 2011, C-108/10, ECLI: EU:C:2011:542, Ivana Scattolon/Ministero dell’Istruzione,

dell’Università e della Ricerca, overw. 77.

102

die wel gelijkwaardig is met degene die de oorspronkelijke werknemers van de verkrijger

reeds hebben verworven.

De recentere arresten Alemo-Herron272 en Österreichischer Gewerkschaftsbund t.

Wirtschaftskammer Österreich273 worden dan weer gekenmerkt door de wil tot het verzekeren

van een billijk evenwicht tussen de belangen van de overgenomen werknemers en die van de

verkrijger. Een aanpassing of verandering is niet “aanmerkelijk” wanneer zij genoodzaakt is

voor de voortzetting van de activiteiten van de verkrijger. Het is slechts wanneer dit

evenwichtspunt overschreden wordt, dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn

verbroken door toedoen van de werkgever, zoals volgt uit artikel 4, §2 van de Richtlijn

2001/23/EG.274

230. Het is echter nog belangrijk om aan te geven hier dat wanneer de eenzijdige wijziging

niet van dien aard lijkt te zijn dat een overgenomen werknemer contractbreuk lastens de

nieuwe werkgever zou kunnen inroepen, de werknemer nog steeds een arsenaal aan

contractuele sancties te zijner beschikking heeft.275 Hij kan bijvoorbeeld nog steeds een

schadevergoeding vorderen.

Ongeacht welke andere juridische manoeuvreerruimte er moge bestaan voor eenzijdige

wijzigingen aan de arbeidsvoorwaarden door de overnemer, zijn handen lijken hier nog steeds

in dezelfde mate gebonden te zijn zoals dat bij de vorige werkgever het geval was.

231. Concluderend kan gesteld worden dat het gebruik van het ius variandi door de

overnemer teneinde de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden in zijn nieuwe entiteit te

bewerkstelligen zowel beperkingen uit het Belgische nationale recht als uit de overgang zelf

ondergaat. De zekere mate van onvoorspelbaarheid over de invulling van de figuur van het ius

variandi blijft een onzekerheid die een nieuwe werkgever op zoek naar het stabiliseren van de

arbeidsvoorwaarden binnen zijn nieuwe entiteit kan missen. Bovendien is er nog een ander

272 HvJ 18 juli 2013, C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521, Mark Alemo-Herron/Parkwood Leisure Ltd, overw. 25. 273 HvJ 14 september 2014, C-328/13, ECLI:EU:C:2014 :2197, Österreichischer

Gewerkschaftsbund/Wirtschaftskammer Österreich – Fachverband Autobus-, Luftfahrt- und

Schifffahrtsunternehmungen, overw. 29. 274 L. PELTZER, “Ius variandi et transfert d’entreprise : quelques réflexions (critiques) autour de l’arrêt de la

Cour de cassation du 14 novembre 2016”, JTT 2017, (69) 71, 3. 275 F. KEFER, “L'harmonisation des conditions individuelles de travail en cas de transfert conventionnel

d'entreprise” in Q. LECLERCQ, L. PELTZER en E. PLASSCHAERT (eds.), La cession d'entreprise: les aspects

sociaux, Brussel, Larcier, 2011, 108, 34.

103

nachtmerriescenario voor de overnemer, hij kan zich namelijk geconfronteerd zien met de

mogelijkheid van de werknemer om verbreking ten laste van de overnemer in te roepen, met

alle financiële consequenties van dien.276

Het is in het kader van de harmonisatie dan ook aan te bevelen het ius variandi met de nodige

omzichtigheid te hanteren en in de mate van het mogelijke te koppelen aan een persoonlijke

instemming van de werknemer, zoals hierna besproken zal worden.

§2. Overleg tussen overnemer en overgedragen werknemer

232. Het staat de nieuwe werkgever steeds vrij om na de overdracht in onderling akkoord

overeen te komen om bepaalde arbeidsvoorwaarden aan te passen, die mogelijkheid kwam

immers ook aan de vervreemder toe. Concreet kunnen de overnemer en de overgenomen

werknemer dus na de overdracht in onderlinge samenspraak overeenkomen om enkele

arbeidsvoorwaarden aan te passen met het oog op harmonisatie in de nieuwe entiteit. Aan

dezelfde rechten als de overlater hangen uiteraard ook dezelfde limieten vast. Dit impliceert

voor de nieuwe werkgever dat een substantiële wijziging van de arbeidsovereenkomst ook bij

hem tot de totstandkoming van een nieuwe arbeidsovereenkomst zou kunnen leiden.277

233. In het kader van een harmonisatie na een overgang van onderneming speelt uiteraard

nog de bijkomende impact van de Richtlijn 2001/23/EG en cao nr. 32bis die voorzien in het

behoud van de rechten en plichten van de werknemers van de overgedragen entiteit. Hierna

zullen zowel de aandachtspunten inherent verbonden aan een individueel akkoord als degene

verbonden aan een dergelijk akkoord in het kader van een vennootschapsmutatie besproken

worden om de nieuwe werkgever een idee te geven van zijn juridische manoeuvreerruimte

teneinde een harmonisatie te bewerkstelligen.

234. De nieuwe werkgever moet bij de instemming van de werknemer bij een individueel

akkoord op zijn hoede zijn voor de leer van de wilsgebreken uit het algemeen

verbintenissenrecht. De instemming die de werkgever verkrijgt van een werknemer bij een

voor hem nadelige wijziging kan eventueel verkregen zijn door dwaling of zelfs onder morele

276 Zie ook nr. 276 e.v. 277 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 2017-2018. Arbeidsrecht met fiscale notities., Mechelen,

Wolters Kluwer Belgium, 2017, 886, 1505.

104

dwang, wat de nietigheid van het akkoord zou meebrengen. Het is aanbevelenswaardig voor

de nieuwe werkgever om erover te waken dat de overgedragen werknemer niet het idee krijgt

dat hij onder dwang akkoord moet gaan met hetgeen op individuele basis met hem of haar

wordt onderhandeld.

Vaak is het een goed idee om de werknemer bij een akkoord in onderling overleg ook de

mogelijkheid te geven om de geplande wijzigingen te bespreken met derden. Wanneer de

nieuwe werkgever later kan aantonen dat hij de werknemer de nodige tijd en gelegenheid

heeft gegeven om een advocaat onder de arm te nemen of elders advies te vragen alvorens hij

het individuele schriftelijke akkoord ondertekende, zal het risico op een nietigverklaring van

het akkoord beduidend minder groot zijn.

235. Bovendien kan de aanvaarding van de wijziging door de werknemer ook impliciet

zijn, bijvoorbeeld wanneer hij de gewijzigde arbeidsovereenkomst voldoende lang verder

uitvoert.278

236. Naast de implicaties verbonden aan het feit van het onderling overeenkomen op zich,

zijn er nog enkele beschermingen tegen contractuele wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden

specifiek in het geval van een overgenomen werknemer. Het behoudsprincipe maakt immers

deel uit van de Richtlijn 2001/23/EG, in de voorziene beschermingen als van dwingend recht

aangezien worden279 en waarvan dus niet zomaar kan afgeweken worden. Zoals reeds

besproken in nrs. 193 en 194 zal de nieuwe werkgever er hierbij dus over moeten waken dat

de wijziging niet louter gebaseerd is op de overgang van onderneming.

237. Uit het voormelde arrest van 2016 van het Hof van Cassatie zoals besproken bij het ius

variandi280 kan de voorzichtige overnemer bovendien de les trekken dat een individueel

schriftelijk akkoord bij wijzigingen aan de arbeidsvoorwaarden steeds aangewezen is, zelfs al

acht hij deze in globo voordeliger voor de overgedragen werknemer.

238. Een ander belangrijk aandachtspunt voor de nieuwe werkgever na een overgang van

onderneming is het tijdstip waarop het onderling overleg met zijn nieuwe werknemer

278 Zie Cass. 17 juni 2002, AR S.99.0144.F, JTT 2002, 417; Arbh. Antwerpen 14 februari 1992, RW 1992-93. 279 HvJ 9 maart 2006, C-499/04, ECLI:EU:2006:168, Hans Werhof/Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG.

Zie ook C. WANTIEZ, Transferts conventionnels d’entreprises et droit du travail, Brussel, Larcier, 2003, 12. 280 Zie nr. 30.

105

plaatsvindt. Het overeenkomen van dergelijke wijzigingen kan namelijk slechts plaatsvinden

op een ogenblik nadat de overgang heeft plaatsgevonden. In een arrest van het Brusselse

arbeidshof van 17 november 1992 werd duidelijk gesteld dat afspraken voorafgaand aan dit

moment van de overdracht van onderneming strijdig zouden zijn met het dwingende karakter

van cao nr. 32bis en aldus nietig.281 Overleg en harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden

wordt hierbij dus voorzien op een moment nadat de overdracht plaatsgevonden heeft,

voorafgaande afspraken zijn uit den boze met het risico afbreuk te doen aan de bescherming

die de overgedragen werknemers ontvangen op basis van artikel 7 van cao nr. 32bis. In de

praktijk zal de toekomstige overnemer soms tijdens de voorafgaande onderhandelingen

vragen aan de overdrager om bepaalde maatregelen te nemen, aangezien hij op dat ogenblik

nog steeds de juridische werkgever is.

239. Bij zijn poging tot het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden dient de nieuwe

werkgever bovendien rekening te houden met het feit dat hij bij de overgedragen

arbeidsovereenkomsten twee types van collectieve arbeidsovereenkomsten moet respecteren,

met name diegene die hem binden én degene die golden bij de overdrager totdat zij ophouden

uitwerking te hebben.282 Hierin kunnen onder andere de minimumverloningen, de

voorwaarden voor het toekennen van de eindejaarspremies, de extralegale voordelen zoals

eco- of maaltijdcheques en dergelijke meer zijn vastgelegd.

240. Concluderend kan gesteld worden dat het individueel overleg tussen overnemer en

overgenomen en/of oorspronkelijke werknemers interessante mogelijkheden biedt voor het

bereiken van de harmonisatiedoelstelling. De nieuwe werkgever kan meer zekerheid putten

uit een gemeen overleg dat zonder wilsgebreken tot stand kwam dan wanneer hij zelf meent

zijn ius variandi te kunnen gebruiken. De input van derde partijen voor de werknemer kan

hierbij van groot belang zijn voor de toekomstige afdwingbaarheid. Specifiek in het geval van

een overgang van onderneming, ziet de nieuwe werkgever erop toe dat de overgang niet de

overwegende reden voor de wijziging van de arbeidsvoorwaarden is, de wijzigingen pas

plaatsvinden na de overgang en hij hierbij de cao’s van de overdrager respecteert.

281 Arbh. Brussel 17 november 1992, Soc. Kron. 1995, 33. Contra: F. KEFER, “L'harmonisation des conditions

individuelles de travail en cas de transfert conventionnel d'entreprise” in Q. LECLERCQ, L. PELTZER en E.

PLASSCHAERT (eds.), La cession d'entreprise: les aspects sociaux, Brussel, Larcier, 2011, 108, 96, 2. 282 Art. 20 cao-wet. Zie ook nr. 40 e.v.

106

241. De mogelijkheden tot harmonisatie die tot nu toe besproken werden, met name het ius

variandi en het onderling overleg, beperken zich steeds tot de contracterende partijen en

kunnen zeer tijdrovend zijn en bovendien de nodige onzekerheden meebrengen. Daarenboven

weet de werknemer dat hij hier in een ietwat sterkere onderhandelingspositie staat, zodat de

overnemer vermoedelijk meer zal moeten toekennen dan wat hij initieel van plan was. De

praktijk gaat dan ook op zoek naar meer zekerheden en de mogelijkheid tot een

harmonisatieregeling met een veel ruimere bindingskracht.

Afdeling II. Harmonisatie via collectieve regelingen

242. De nieuwe werkgever zal, zeker ingeval het aantal overgedragen werknemers

omvangrijk is, geneigd zijn om zich te wenden tot collectieve overeenkomsten teneinde een

harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Een dergelijke aanpassing is

echter enkel geldig indien hierbij de hiërarchie van de arbeidsrechtelijke rechtsbronnen (sensu

lato) gerespecteerd wordt. 283

243. Een mogelijke oplossing voor het harmonisatievraagstuk kan zijn om een bedrijfs-cao

te onderhandelen met de werknemersorganisaties die voor de volledige onderneming geldt,

inclusief de overgenomen werknemers die met de vennootschapsmutatie in dienst getreden

zijn. In de hiërarchie der rechtsbronnen prevaleert een cao op de bepalingen in de individuele

arbeidsovereenkomst.284 Het lot van de representatieve werknemersorganisaties in geval van

een overgang van onderneming zal binnen het kader van deze masterproef niet aan bod

komen.285

De uitvoering hiervan ligt in de praktijk vaak lastiger, aangezien de vakbonden op dat

moment kunnen proberen komen tot een situatie waar kan genoten worden van een “best of

both worlds” systeem.

283 N., THOELEN, Conventionele overgang van onderneming: Richtlijn 2001/23/EG en cao nr. 32bis, Larcier,

Gent, 2008, 52, 80. 284 Art. 51 cao-wet. 285 Voor een meer uitgebreide bespreking zie o.a. E. PLASSCHAERT en S. WINTGENS, “Aspects de droit du

travail collectif: le sort des organes représentatifs des travailleurs et des conventions collectives de travail en cas

de transfert” in Q. LECLERCQ, L. PELTZER en E. PLASSCHAERT (eds.), La cession d'entreprise: les aspects

sociaux, Brussel, Larcier, 2011, 108, 112 e.v.

107

244. In het geval van een overgang van onderneming dient de bescherming die voortvloeit

uit cao nr. 32bis en de Richtlijn 2001/23/EG nogmaals in herinnering gebracht te worden, het

voorstel tot harmonisatie mag met andere woorden geen verslechtering van de bestaande

situatie van de overgenomen werknemers teweegbrengen en mag niet louter gemotiveerd zijn

door de overgang.

245. De overnemer kan het uitwerken van een nieuw statuut via een ondernemings-cao zien

als een uitgelezen kans om een systeem uit te dokteren dat volledig aansluit op de noden van

de nieuwe entiteit. Hij kan hierbij opteren voor een statuut dat volledig losstaat van hetgeen er

bestaat, zowel voor de oorspronkelijke als voor de overgenomen werknemers.

246. Voor de praktische implementatie van een dergelijk statuut kan men gebruik maken

van zogenaamde overgangscao’s, die in een verandering op termijn voorzien. Zo kunnen

“harmonisatiegolven” geschieden, elk bestaande uit verschillende cao’s die de diverse

arbeidsvoorwaarden naar elkaar doen toegroeien en in overgangsmaatregelen voorzien. De

diverse bepalingen kunnen ook in één cao vastgelegd worden, die dan op verschillende

tijdstippen in werking treden. Deze overgangsmaatregelen voorzien verder in een uitdoving

van de verschillen in de tijd. Op deze manier kan er dus geleidelijk aan gewerkt worden aan

een harmonisering van de loons-en arbeidsvoorwaarden binnen de nieuwe entiteit.

247. In de praktijk kan het aangewezen zijn om voor elke individuele werknemer een

berekening te maken van zijn oude en van nieuwe verloningspakket te maken zodat de

werknemer zeer duidelijk ziet wat hij mag verwachten én vooral dat het nieuwe systeem

(minstens) zo voordelig is als het oude. Indien er toch een negatief verschil zou zijn, kan dit

eventueel worden gecompenseerd met een éénmalige forfaitaire vergoeding. Op deze manier

kan de weg naar het eenheidsstatuut binnen de onderneming sneller afgelegd worden, zonder

dat daarbij de werknemer zomaar dient afstand te doen van de voordelen van bij zijn vorige

werkgever.286

Deze forfaitaire vergoeding zou men op zijn beurt kunnen integreren in een budgetsysteem

binnen flexibele verloning. De werknemer kan dan met zijn individueel budget jaarlijks zijn

286 T. VERMEIR, “Harmoniseren na een overname: Welke arbeidsvoorwaarden behouden de overgenomen

werknemers?”, HR.square 2016, https://commyounity.be/wp-content/uploads/2016/05/harmoniseren-na-een-

overname.pdf.

108

persoonlijke verloningspakket samenstellen met in geld waardeerbare voordelen uit een

zogeheten voordelenkorf, bestaande uit loon-in-geld, legale en extralegale voordelen. Op deze

manier kan de nieuwe werkgever tegelijkertijd maximaal inspelen op de behoeften van de

overgekomen werknemer. Hierbij dient wel opgelet te worden dat het toegestaan is de

bestaande looncomponenten te vervangen door andere voordelen.

248. Ten opzichte van het individueel overleg met de werknemer287 biedt het gebruik van

een harmonisatie-cao bovendien nog als voordeel dat de individuele werknemer zich niet

meer zal kunnen beroepen op contractbreuk jegens de nieuwe werkgever wegens essentiële

wijziging aan zijn arbeidsvoorwaarden. De wijzigingen worden doorgevoerd na overleg

tussen werkgever en werknemer waarbij de werknemersorganisatie ervoor zorgen dat de

werknemers worden gerustgesteld.

249. Hoewel een collectieve arbeidsovereenkomst in principe boven de individuele

arbeidsovereenkomst staat in de hiërarchie, is het evenwel aan te raden in praktijk om met de

overgedragen werknemer de veranderingen aan zijn individuele arbeidsovereenkomst

nogmaals schriftelijk en in een addendum aan zijn arbeidsovereenkomst, te gaan vastleggen.

Het ideale plan van aanpak in geval van harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden komt tot

stand uit een samenspel van de nieuwe werkgever, de werknemersorganisaties, de individuele

werknemer en een eventuele bijstand van derden zoals een advocaat bij wie hij te rade kan

gaan.

56. Het arbeidsreglement is een andere collectieve norm waartoe de nieuwe werkgever

zou zich kunnen wenden. Door zijn positionering in de hiërarchie der rechtsbronnen biedt het

als harmonisatie-instrument echter bijzonder weinig voordeel. 288 Enkel indien bij de

overlater sprake was van een mondelinge individuele overeenkomst of gebruiken kan het

arbeidsreglement prevaleren.

287 Zie nrs. 232 tot 241. 288 Zie art. 51 cao-wet.

109

Afdeling III. Harmonisatie van aanvullende pensioentoezeggingen

250. Aangezien de aanvullende pensioenregelingen krachtens artikel 4 van cao nr. 32bis

buiten het behoudsprincipe vallen, zou de overnemer er verkeerdelijk vanuit kunnen gaan dat

hij voor de harmonisatie ervan in alle gevallen beschikt over een volledig vrije

onderhandelingsmogelijkheid. Dit werd eerder al genuanceerd door onder meer te wijzen op

de vennootschapsrechtelijk geregelde transacties die een overdracht impliceren van alle activa

en passiva en een andere conventionele overdracht van onderneming, het bestaan van

individuele pensioentoezeggingen en de situatie waarbij het aanvullend pensioenstelsel vervat

zit in een cao.289 Hierbij zal de overnemer alsnog de beperkingen die artikel 7 van cao nr.

32bis en artikel 20 van de cao-wet meebrengt, moeten respecteren.

251. De harmonisatie van aanvullende pensioentoezeggingen kan plaatsvinden door een

wijziging van het pensioenplan enerzijds of het aansluiten van de overgedragen werknemers

bij het eigen pensioenplan van de ondernemer anderzijds. In de praktijk zorgen deze

modaliteiten echter voor een grote uitdaging en zijn zij mede afhankelijk van de wijze waarop

de overname van de andere onderneming werd georganiseerd.

De wijziging van een pensioenplan vormt steeds een delicate oefening. Wanneer de nieuwe

werkgever de pensioentoezeggingen en/of de pensioeninstelling wil wijzigen in het kader van

een harmonisatie, zullen de concrete wijzigingsprocedures echter niet afwijkend zijn van

gevallen los van enige herstructurering. In het kader van deze masterproef zullen deze

gebruikelijke procedures dan ook niet in extenso besproken worden. Ook op de hypothesen

waarbij de nieuwe werkgever opteert om het pensioenstelsel van de overlater integraal te

behouden zal hier niet verder worden ingegaan.290

Wat de concrete harmonisering van de aanvullende pensioentoezeggingen na een overgang

van onderneming betreft, zijn er wel enkele bijkomende moeilijkheden ten opzichte van de

harmonisatie van andere arbeidsvoorwaarden die hierna zullen toegelicht worden.

289 Zie ook nr. 72 e.v. 290 Art. 5 e.v. WAP. Voor een bespreking van de volledige wijzigingsprocedure en de hypothesen waarbij het

pensioenplan behouden blijft, zie A. VAN DAMME, I. DE SOMVIELE, Aanvullende pensioenen - een

basishandleiding, Wolters Kluwer Belgium, Mechelen, 2016, 56 e.v. en 105 e.v.

110

252. Een eerste merkelijk verschil met de harmonisatie van andere arbeidsvoorwaarden is

het feit dat er bij de onderhandelingen en de wijzigingen rekening zal moeten gehouden

worden met een derde partij, met name de verzekeraar of het pensioenfonds. Wanneer de

nieuwe werkgever wijzigingen aanbrengt aan het regime van de aanvullende pensioenen zoals

dat gold bij de overlater, zullen ook de voorwaarden naar de verzekeringsmaatschappij toe

mogelijk beïnvloed worden. Er dient in deze verhouding namelijk een nieuwe overeenkomst

tussen verzekeraar en de overnemer als nieuwe verzekeringnemer tot stand te komen, waar

geenszins een garantie op dezelfde tariefvoorwaarden bestaat. Zo kunnen bijvoorbeeld de

rendementen afgesproken met de vorige werkgever onder druk komen te staan.

253. Een tweede aandachtspunt zijn de bijkomende administratieve verplichtingen bij de

aanvullende pensioentoezeggingen in geval van een overgang van onderneming, Zo verwacht

de FSMA zowel in de gevallen waar er een wijziging van verzekeraar plaatsvindt als wanneer

er een wijziging van contract bij dezelfde verzekeraar plaatsvindt, de invulling van een WAP-

3-formulier.291 Wanneer die verplichtingen niet nageleefd worden, kunnen de modificaties in

het kader van een harmonisatie als nietig beschouwd worden, een beduidend verschilpunt met

de wijziging van andere arbeids- en loonsvoorwaarden.

254. Het lot van de aanvullende pensioenen na een overgang van onderneming is enerzijds

afhankelijk van de manier waarop de aanvullende pensioenen reeds vormgegeven waren en

anderzijds het door de overnemer gekozen scenario, indien hij daar de mogelijkheid toe heeft.

Hierna zullen enkele hypothesen besproken worden waar harmonisatie mogelijk is, zonder

evenwel exhaustief te willen zijn.

255. In een eerste geval waarbij het aanvullend pensioenstelsel vervat zit in een cao, zullen

de overnemer en de overlater in de regel niet vrij hebben kunnen onderhandelen over hun lot

na de vennootschapsmutatie, aangezien de nieuwe werkgever deze op grond van art. 20 van

de cao-wet moet respecteren.292 Een wijziging met het oog op de harmonisatie van een

dergelijk aanvullend pensioenplan kan dus enkel geschieden wanneer de cao ophoudt

uitwerking te hebben of wanneer de overnemer actief besluit tot de wijziging ervan bij cao.

291 Circ. FSMA, 22 maart 2004, WAP nr. 3, Inlichtingen over de verandering van pensioeninstelling en over de

eventuele overdracht van reserves. 292 Zie ook nr. 40 e.v.

111

256. Ingeval de vennootschapsmutatie plaatsvindt door middel van een overdracht met

algemene rechtsopvolging zoals geregeld in het Wetboek van Vennootschappen293 en de

overnemer wenst de aanvullende pensioenplannen te wijzigen, dan speelt het

subrogatiemechanisme ten volle. De overnemer wordt in de plaats gesteld van de vroegere

werkgever en zal in principe dan ook blijven instaan voor de goede uitvoering van het

pensioenplan, ook tegenover het pensioenfonds of de verzekeringsonderneming.

Wanneer de nieuwe werkgever wil harmoniseren door wijzigingen aan te brengen, zal hij dan

ook net als zijn voorganger de gebruikelijke wijzigingsprocedures moeten respecteren.294

257. Bij een vennootschapsmutatie buiten de regelingen van het Wetboek van

Vennootschappen heeft de overnemer niet de verplichting om het pensioenstelsel als dusdanig

over te nemen. Zoals eerder gesteld moet dit principe wel genuanceerd worden.295

Ingeval er sprake is van een individuele pensioentoezegging, speelt het behoudsprincipe van

artikel 7 cao nr. 32bis296 en zal de overnemer dus dit aanvullend voordeel moeten

respecteren.297 Bij wijzigingen zal de begunstigde werknemer daarover geïnformeerd moeten

worden. Als bijkomende verplichtingen kan in sommige gevallen de uitdrukkelijke

individuele instemming van de werknemer vereist worden, bijvoorbeeld in het geval wanneer

hij meefinanciert298 of wanneer de pensioeninstelling die de overnemer beoogt te wijzigen,

uitdrukkelijk wordt vermeld in de tekst van de individuele pensioentoezegging.

Wanneer het gaat om een collectief pensioenplan valt dit wel onder de uitsluiting voorzien in

artikel 4 van cao nr. 32bis en kan de nieuwe werkgever in het kader van de harmonisatie wel

voorzien in een aansluiting bij zijn eigen pensioenplan of bij een nieuw op te richten

pensioenplan, op voorwaarde dat dit enigszins gelijkaardig is aan het pensioenplan dat de

293 Art. 671 tot 679 W. Venn. 294 Art. 5 e.v. WAP. Voor een bespreking van de volledige wijzigingsprocedure, zie A. VAN DAMME, I. DE

SOMVIELE, Aanvullende pensioenen - een basishandleiding, Wolters Kluwer Belgium, Mechelen, 2016, 56

e.v. 295 Zie nr. 72 e.v. 296 Zie ook Deel 1, Hoofdstuk II, Afdeling I. Principe van automatische overgang bij cao nr. 32bis. 297 A. VAN DAMME, C. DE RIDDER, C. REYNTENS, “Transfert d’entreprises: impact sur les plans de

pension complémentaire et de prévoyance (institutions de retraite professionnelles, assurances de groupe” in Q.

LECLERCQ, L. PELTZER en E. PLASSCHAERT (eds.), La cession d'entreprise: les aspects sociaux, Brussel,

Larcier, 2011, 191-192. 298 Art. 6, §1 WAP.

112

overgedragen werknemers eerder genoten. Indien dit niet het geval is, dan zal de overnemer in

een compensatie moeten voorzien, eventueel buiten het aanvullend pensioenplan om.299

Bij de procedure voor de aansluiting bij een ander pensioenplan is er geen sprake van een

collectieve overdracht van de reserves, maar van een wijziging van het pensioenplan en

mogelijkerwijze ook van een wijziging van de pensioeninstelling.300 De pijnpunten in het

gebruik van de normale procedure situeren zich in de informatie- en consultatieprocedure die

elke definitieve beslissing dient vooraf te gaan.301 Dit onderdeel zou zich dus moeten afspelen

bij de oorspronkelijke werkgever, maar hij heeft uiteraard niets te zeggen over het

pensioenplan zoals dat geldt of zal gelden bij de overnemer. In de praktijk zal een

bedachtzame samenwerking tussen de overdrager en de overnemer noodzakelijk zijn. Het

akkoord van de overgedragen werknemers zal evenwel niet vereist zijn, aangezien er geen

overdracht zal plaatsvinden van de reserves, zij zullen individueel een keuze hieromtrent

kunnen maken.302

Eenzelfde pijnpunt valt op te merken in de hypothese waarbij de overnemer in eerste instantie

het pensioenstelsel overneemt, zowel voor het verleden als voor de toekomst zodat er geen

sprake kan zijn van een uittreding303, om er later wijzigingen bij aan te brengen maar hij het

niet kan blijven toevertrouwen aan dezelfde pensioeninstelling. In dit geval gaat het dus om

een wijziging van pensioeninstelling waar wel een overdracht van reserves zal plaatsvinden.

Een samenwerking tussen de overdrager en de overnemer is hier eveneens vereist, aangezien

opnieuw de sociale overlegorganen geïnformeerd en geconsulteerd moeten worden voor elke

definitieve beslissing. Bovendien is het individueel of collectief akkoord van de

aangeslotenen met de overdracht van reserves hier wel vereist. Dit alles dient de overnemer in

acht te nemen alvorens hij over kan gaan tot het maken van wijzigingen teneinde op termijn

een harmonisatie te bewerkstelligen.

299 A. VAN DAMME, I. DE SOMVIELE, Aanvullende pensioenen - een basishandleiding, Wolters Kluwer

Belgium, Mechelen, 2016, 103. 300 A. VAN DAMME, C. DE RIDDER, C. REYNTENS, “Transfert d’entreprises: impact sur les plans de

pension complémentaire et de prévoyance (institutions de retraite professionnelles, assurances de groupe” in Q.

LECLERCQ, L. PELTZER en E. PLASSCHAERT (eds.), La cession d'entreprise: les aspects sociaux, Brussel,

Larcier, 2011, 182. 301 Art. 39 WAP. 302 A. VAN DAMME, I. DE SOMVIELE, Aanvullende pensioenen - een basishandleiding, Wolters Kluwer

Belgium, Mechelen, 2016, 106. 303 Zie ook nr. 79.

113

258. Een laatste element dat mogelijks een rol zou kunnen spelen bij het standaardiseren

van de aanvullende pensioentoezeggingen is de standstill-periode binnen de harmonisatie van

het statuut arbeider en bediende die momenteel loopt.

De wet van 5 mei 2014304 voegde namelijk een aantal bepalingen toe aan artikel 14 van de

WAP die als doel hebben om op termijn het onderscheid tussen arbeiders en bedienden op het

vlak van aanvullende pensioenen weg te werken. In dit kader geldt er ex artikel 14/3 van de

WAP een zogenaamde standstill-verplichting wat betreft het invoeren van nieuwe verschillen

in behandeling op grond van het onderscheid tussen arbeiders en bedienden. Er mogen geen

additionele verschillen in behandeling ontstaan tijdens de invoering van zowel een nieuw

pensioenstelsel als bij een bestaand pensioenstelsel en dit voor tewerkstellingsperiodes tussen

1 januari 2015 en 1 januari 2025.305

259. In het geval van pensioenstelsels die aan een overnemer worden overgedragen als

gevolg van een conventionele overdracht of een fusie voorziet artikel 14/3 van de WAP echter

een afwijking in het tweede lid van paragraaf 2. Wanneer dergelijke pensioenstelsels op 1

januari 2015 verschillen bevatten gebaseerd op het onderscheid tussen arbeiders en

bedienden, dan kunnen die verschillen tijdens de standstill-periode verder blijven bestaan.

Met andere woorden, de overnemer bevindt zich dus in exact dezelfde situatie als de

oorspronkelijke werkgever, wat impliceert dat hij er wel over zal moeten waken dat de

harmonisatie van de aanvullende pensioentoezeggingen binnen zijn nieuwe entiteit niet tot

gevolg hebben dat de bestaande verschillen in behandeling verder vergroten.306

304 Wet van 5 mei 2014 tot wijziging van het rustpensioen en het overlevingspensioen en tot invoering van de

overgangsuitkering in de pensioenregeling voor werknemers en houdende geleidelijke opheffing van de

verschillen in behandeling die berusten op het onderscheid tussen werklieden en bedienden inzake aanvullende

pensioenen, BS 9 mei 2014. 305 Zie ook S. GHISLAIN, “Proces van harmonisatie tussen arbeiders en bedienden inzake aanvullende

pensioenen”, bijlage bij N. VAN KERREBROEK en M. VERWILGHEN, De harmonisatie van het statuut

arbeider en bediende- Een stand van zaken na de Wet Eenheidsstatuut, Brussel, Larcier, 2014, 281-283, 8-9. 306 Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van 26 februari 2014 tot wijziging van het rustpensioen en het

overlevingspensioen en tot invoering van de overgangsuitkering, in de pensioenregeling voor werknemers, Parl.

St. Kamer 2013-2014, nr. 53-3399/002, 38.

114

Hoofdstuk III. Actiemogelijkheden overgedragen werknemers

260. Wanneer een werknemer geconfronteerd wordt met de overgang van de onderneming

waarin hij werkzaam is, dient hij deze wijziging van werkgever en de gevolgen die daarmee

gepaard gaan niet zomaar lijdzaam te ondergaan. Hij beschikt in diverse scenario’s over

mogelijkheden om zelf tot actie over te gaan. Voor de nieuwe werkgever is het belangrijk om

de risico’s in te schatten die zich opwerpen wanneer hij op een onzorgvuldige wijze

omspringt met de mogelijkheden tot harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden.

Afdeling I. Bestaan van weigeringsrecht om over te gaan

261. In artikel 7 van de cao nr. 32bis ligt niet alleen de doelstelling vervat die streeft naar

het behoud van de rechten en plichten van de overgedragen werknemers, ook de overgang van

het personeel op zich ligt in de finaliteit van dit artikel. De werknemer wordt dus in geval van

een (nakende) overgang van de onderneming waarin hij tewerkgesteld is, geconfronteerd met

een automatische indiensttreding bij de overnemer. De vraag rijst dan ook of hij zich kan

verzetten tegen deze overgang van zijn arbeidsovereenkomst naar een nieuwe werkgever.

262. In de initiële interpretatie van het dwingende karakter van de Richtlijn 2001/23/EG

door het Hof van Justitie impliceerde dit dat van de voorziene bescherming niet mocht

afgeweken worden in een voor de werknemers ongunstige zin. De werking van de toegekende

bescherming aan de overgedragen werknemers is dan ook onafhankelijk van de instemming

van de overdrager, de overlater en zelfs de betrokken werknemers.307 De Belgische

rechtspraak volgde deze stelling dan ook, met inachtneming van slechts één uitzondering,

namelijk wanneer de arbeidsovereenkomst intuitu personae was overeengekomen.308

263. Latere arresten van het Hof van Justitie nuanceerden deze stelling met het arrest

Katsikas309 op kop. Hierin werd aangegeven dat de Richtlijn 2001/23/EG weliswaar de

307 HvJ 11 juli 1985, nr. C-105/84, ECLI:EU:C:1985:331, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark/A/S Danmols

Inventar. 308Arbh. Antwerpen 23 februari 1989, RW 1988-89, 1238; Arbrb. Luik 10 januari 1990, JTT 1990, 221; Arbrb.

Namen 28 november 1994, RRD 1995. 309HvJ 16 december 1992, nr. C-132/91 en C-139/91, ECLI:EU:C:1992:517, Grigorios Katsikas/Angelos

Konstantinidis en Uwe Skreb en Günter Schroll/PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nachfolger GmbH. Zie ook

115

mogelijkheid biedt aan de werknemer om over te gaan naar de nieuwe werkgever met behoud

van zijn arbeidsvoorwaarden, maar dat hieruit geenszins een verplichting voor de werknemer

mag afgeleid worden om de arbeidsverhouding met de nieuwe werkgever voort te zetten. Een

dergelijke plicht zou immers ingaan tegen de grondrechten van de werknemer, die voorzien in

een vrij keuze aangaande de werkgever voor wie hij arbeid verricht. Het Hof gaat er bijgevolg

van uit dat de werknemer die zelf beslist de overgang te weigeren, de bescherming van de

Richtlijn 2001/23/EG klaarblijkelijk niet nodig heeft.310

De werknemer kan zich dus verzetten na de automatische overgang die tot gevolg heeft dat de

overlater de nieuwe schuldeiser voor het leveren van zijn arbeidsprestaties zal worden. Het

arrest Katsikas bepaalt verder dat het aan de Lidstaten is om te beslissen wat er in dergelijk

geval gebeurt met de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding met de vervreemder.

De Belgische rechtspraak trad het Hof bij in deze stellingname waarbij verzet ook mogelijk is

bij de toepassing van de cao nr. 32bis.311 Uit de aanname dat de cao nr. 32bis van dwingend

recht is ten voordele van werknemer, kan de werknemer afleiden dat van zodra de overgang

plaatsgevonden heeft, hij rechtsgeldig aan de bescherming ervan kan verzaken aangezien het

recht op die bescherming ten minste uiterlijk op het ogenblik van de overgang ontstaat.312

264. De ware discussie wat het weigeringsrecht van de werknemer betreft, speelt zich

echter af op het moment voor de overgang van onderneming. De vraag stelt zich namelijk

wanneer de bescherming van de Richtlijn 2001/23/EG, waarvan de werknemer zoals

bevestigd in de rechtspraak van het Hof van Justitie afstand kan doen, begint te spelen en

daarmee samenhangend of de werknemer de overgang op zich kan weigeren.

Hierbij zijn verschillende hypothesen denkbaar.

265. Allereerst kan men ervan uitgaan, aangezien de bescherming van dwingend recht is,

dat de nietigheid waarmee een overeenkomst tot verzaking aan de bescherming van de

HvJ 24 januari 2002, nr. C-51/00, ECLI:EU:C:2002:48, Temco Service Industries SA/Samir Imzilyen e.a.,

overw. 35 en 36. 310 HvJ 7 maart 1996, nr. C-171/94 en C- 172/94, ECLI:EU:C:1996:87,A. Merckx en P. Neuhuys/Ford Motors

Company Belgium Sa, overw. 33 en 34. 311 Arbh. Brussel 11 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 318; Arbh. Gent 25 maart 2005, Soc. Kron. 2005, 323. 312 N. THOELEN, Conventionele overgang van ondernemingen (Tweede herziene editie), Brussel, Larcier, 2015,

105, 158.

116

Richtlijn 2001/23/EG vóór de overgang zou behept zijn, gedekt wordt door de gedragingen

van de werknemer nadien.313 Die dekking kan bijvoorbeeld geschieden door het in dienst

blijven voor de vervreemder of door zich niet aan te melden bij de vervreemder om de

overgedragen arbeidsovereenkomst uit te voeren, al zal een voldoende lange periode

noodzakelijk zijn om aan te geven dat de werknemer geen gebruik wenst te maken van de

bescherming van de cao nr. 32bis.

266. In een tweede hypothese wordt uitdrukkelijk uitgegaan van het standpunt dat de

bescherming van de Richtlijn 2001/23/EG en cao nr. 32bis reeds ontstaat voor de overgang op

zich plaatsvindt. Het zou in dit geval mogelijk zijn voor de werknemer, de vervreemder en de

verkrijger om reeds voor de overgang overeen te komen dat de werknemer geen deel zal

uitmaken van het over te dragen personeel.314 Deze stelling lijkt navolging te krijgen in

bepaalde rechtspraak die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling akkoord

enkele dagen voor de overdracht mogelijk acht, ingeval dit akkoord niet behept is met een

wilsgebrek.315 Deze hypothese lijkt echter vatbaar voor kritiek, aangezien het dwingende

karakter van de bescherming een dergelijke onherroepelijke voorafgaande verzaking aan de

bescherming in twijfel trekt, evenals de creatie van een onmogelijkheid voor de Richtlijn

2001/23/EG om zijn tweede finaliteit, het behoud van de rechten en plichten, te realiseren.

267. Een derde hypothese lijkt een meer diepgaand standpunt in te nemen wat het tijdstip

van de inwerkingtreding van de bescherming ex cao nr. 32bis en de Richtlijn 2001/23/EG

betreft. De overgang van onderneming wordt onderworpen aan een duale fasering, waarbij in

de eerste fase de werknemer zich niet mag verzetten tegen de werkelijke toetreding tot de

onderneming van de verkrijger voor de bescherming van de richtlijn en de cao uitwerking kan

hebben.316

In deze eerste fase wordt dan ook teruggekoppeld naar de burgerrechtelijke regeling op

nationaal vlak aangaande de conventionele overdracht van schuldvordering zoals vervat ligt in

313 N. THOELEN, Conventionele overgang van ondernemingen (Tweede herziene editie), Brussel, Larcier, 2015,

105, 158. 314 C. WANTIEZ, Transferts conventionnels d’entreprises et droit du travail, Brussel, Larcier, 2003, 13. 315 Arbh. Luik 16 maart 2000, Soc. Kron. 2001, 37. Zie ook Arbh. Brussel 11 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 318

waar aanvaard wordt dat de overdrager en de werknemer in de arbeidsovereenkomst kunnen bepalen dat de

werknemer bij verzet niet mee moet overgaan in geval van een overname. 316 M. DE VOS, “Overgang van onderneming krachtens overeenkomst en delegatie: twee onderscheiden

rechtsfiguren?”, JTT 1996, 162, 21.

117

de artikelen 1583 en 1690 van het Burgerlijk Wetboek. De overnemer wordt dan door

akkoord met de vorige werkgever aangezien als de nieuwe schuldeiser van de

arbeidsprestaties van de werknemer, wiens instemming niet noodzakelijk is voor de

overdracht van de schuldvordering. De initiële Belgische rechtspraak die enkel in een

uitzondering voor intuitu personae overeenkomsten voorzag en voor de rest in een

verplichting tot indiensttreding bij de overnemer, zou aansluiting kunnen vinden bij deze

eerste fase. Het is hier echter wel belangrijk om te wijzen op het feit dat de overnemer en de

overdrager in deze fase niet kunnen overgaan tot een selectie van de werknemers die zullen

overstappen, een dergelijke selectie is in elk geval niet tegenstelbaar aan de werknemers en

bovendien mogen de werkgevers in geen geval uitgaan van een veronderstelling waarbij de

werknemer afstand doet van zijn recht om over te gaan.

In de tweede fase komt de werknemer onder de werkingssfeer van de Richtlijn 2001/23/EG en

de cao nr. 32bis, geldt de rechtspraak van het Hof zoals in het arrest Katsikas en kan de

werknemer niet gedwongen worden arbeid te verrichten voor een werkgever die hem

opgedrongen is.317

ENGELS318 volgt deze stelling van een automatische transfer van de arbeidsovereenkomst in

een eerste fase eveneens, mede door verwijzing naar de uitdrukkelijke verklaringen van het

Hof van Justitie dat een tegenargument niet zou kunnen worden geput uit een

verbintenisrechtelijk beginsel dat in het recht van de lidstaten algemeen erkend is en waar de

wijziging van debiteur slechts met toestemming van de schuldeiser kan plaatsvinden.319

268. De derde hypothese verdient dan ook de voorkeur, te meer omdat voor de werknemer

de automatische overdracht van zijn arbeidsovereenkomst geenszins tot gevolg heeft dat hij

niet meer kan weigeren om arbeidsprestaties te leveren voor de overnemer. Het is niet omdat

zijn arbeidsovereenkomst op grond van juridische principes werd overgedragen aan een

nieuwe werkgever, dat hij verplicht kan worden om feitelijk arbeidsprestaties te leveren voor

de verkrijger.

317 Zie nr. 4. 318 C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 65. 319 HvJ 5 mei 1988, nr. C-144/87 en C-145/87, ECLI:EU:C:1988:236, Harry Berg en Johannes Theodorus Maria

Busschers/Ivo Martin Besselsen, overw. 13.

118

269. Aangezien noch deze cao, noch de Richtlijn 2001/23/EG enige indicatie geven over de

gevolgen van een dergelijke weigering, zal hiervoor verder naar het Belgisch intern recht

gekeken moeten worden.

Volgens het Hof van Justitie staat het de lidstaten inderdaad vrij om bij het weigeringsrecht

van de werknemer in geval van een overgang van onderneming de arbeidsverhouding te

regelen. Hierbij kan bepaald worden dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn

opgezegd door ofwel de werknemer, ofwel de werkgever of dat de arbeidsovereenkomst of de

arbeidsverhouding met de vervreemder in stand blijft.320

270. Op nationaal vlak ontbreekt echter een uitdrukkelijke regeling wat betreft de

consequenties van de weigering van de werknemer buiten het akkoord van de overdrager en

de overnemer om.

Als een eerste indicatie werd reeds in nr. 228 gesteld dat de werknemer niet het recht heeft om

de overgang gepaard gaande met de wijziging van werkgever op zich in te roepen als een

eenzijdige en substantiële wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die een contractbreuk tot

gevolg heeft.

Verder kan aangegeven worden dat buiten het geval waarin de arbeidsovereenkomst duidelijk

intuitu personae in hoofde van de hoedanigheid van de werkgever werd gesloten, de

overgedragen werknemer een weigeringsrecht heeft in de vorm van de mogelijkheid om zelf

de arbeidsovereenkomst te beëindigen.321 De werknemer beschikt hierbij over twee

mogelijkheden, waarbij de eerste bestaat in een uitdrukkelijke ontslagname bij de overnemer

waarbij hij de opzegging van de arbeidsovereenkomst betekent. Hierbij stelt de overgedragen

werknemer dus uitdrukkelijk de ontslaghandeling, met als gevolg dat hij geen aanspraak zal

kunnen maken op een ontslagvergoeding.322

320 HvJ 16 december 1992, nr. C-132/91 en C-139/91, ECLI:EU:C:1992:517, Grigorios Katsikas/Angelos

Konstantinidis en Uwe Skreb en Günter Schroll/PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nachfolger GmbH, overw. 35

en 36; HvJ 7 maart 1996, nr. C-171/94 en C- 172/94, ECLI:EU:C:1996:87, A. Merckx en P. Neuhuys/Ford

Motors Company Belgium Sa, overw. 35. 321 C. ENGELS, Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge, die Keure, 2017, 66. 322 Zie ook N. THOELEN, Conventionele overgang van ondernemingen (Tweede herziene editie), Brussel,

Larcier, 2015, 104, 156.

119

Een tweede mogelijkheid voor de werknemer bestaat erin om niet over te gaan tot een

uitdrukkelijke ontslagname, maar over te gaan tot een werkweigering onder het gezag van de

nieuwe werkgever. De werknemer zal in de praktijk namelijk vaak terugdeinzen voor een

ontslagname, aangezien dit het verlies van een eventueel recht op opzeggingsvergoeding en

een tijdelijk verlies van recht op een werkloosheidsuitkering tot gevolg heeft.323

271. Bij de laatst omschreven houding van de werknemer beschikt de overnemer

daarentegen zelf over vier verschillende actiemogelijkheden. Hij zou ten eerste kunnen

uitgaan van de werknemer als een ontslagnemende partij, aangezien de overgedragen

werknemer een handeling stelt die gelijkgesteld kan worden met een onrechtmatige

beëindiging.324 Verder kan de nieuwe werkgever uiteraard nog steeds opteren om de

werknemer te ontslaan met respect voor de normale regels aangaande de opzegging van een

arbeidsovereenkomst. Een derde mogelijkheid bestaat erin voor de werkgever om in

voorkomend geval de werknemer te ontslaan omwille van dringende reden, maar dit geschiedt

uiteraard onder voorbehoud van de soevereine appreciatie van de rechter in deze materie. Het

staat de nieuwe werkgever als vierde optie eveneens vrij om alsnog een vordering in te stellen

tegen de werknemer tot gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel

1184 van het Burgerlijk Wetboek.325

Afdeling II. Bij harmonisatie

272. De overgedragen werknemer kan zich na een harmonisatie in de nieuwe entiteit

geconfronteerd zien met een aantal wijzigingen aan zijn arbeidsvoorwaarden. Wanneer hij

deze wijzigingen als ongeoorloofd aanziet, staan hem enkele rechtsmiddelen ter beschikking

om ervoor te zorgen dat zijn nieuwe werkgever de arbeidsovereenkomst in zijn

oorspronkelijke vorm handhaaft of herstelt. Hierna zal op zoek gegaan worden naar de

mogelijke vorderingen die een werknemer kan instellen wanneer hij geconfronteerd wordt

met een wijziging van zijn bestaande rechten. Ingeval de wijzigingen tot stand kwamen met

323 P. GEEREBAERT en K. GOYENS, “Grensoverschrijdende fusies bekeken vanuit arbeidsrechtelijk

perspectief”, Soc. Kron., 2010, (470) 471. 324 Zie ook Arbh. Luik 10 juni 1993, JTT 1993, 371, Memorex. 325 R. MATTHIJSSEN en S. LOMBAERTS, Herstructureren in tijden van crisis: wat is het wettelijk kader nu?,

Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2013, 57.

120

zijn individueel akkoord of dat van zijn werkgeversorganisatie in de vorm van een cao, zullen

deze rechtsmiddelen uiteraard geen soelaas meer kunnen brengen.

273. Een eerste rechtsmiddel dat de overgedragen werknemer ter beschikking staat, is het

vorderen van de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel

1184 van het Burgerlijk Wetboek, met een schadevergoeding ten laste van zijn nieuwe

werkgever.

Wat betreft de praktische implicaties van een dergelijke vordering voor de overgedragen

werknemer, gaf het Hof van Cassatie in zijn arrest van 20 december 2004 aan dat de

werknemer kan blijven werken terwijl hij de rechtbank vraagt om de arbeidsovereenkomst te

ontbinden en hem een schadevergoeding toe te kennen.326 De werknemer zou eventueel wel

op eigen initiatief kunnen ophouden met het leveren van zijn arbeidsprestaties in het kader

van een exceptio non adimpleti contractus.327

274. De werknemer mag echter niet lichtzinnig overgaan tot het instellen van een dergelijke

vordering, want de rechter zal ervan overtuigd moeten zijn dat de nieuwe werkgever op een

ernstige wijze tekortschiet in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, de gerechtelijke

ontbinding wordt immers als een zware sanctie beschouwd.328

De rechtspraak hanteert als beoordelingscriterium dat de tekortkoming in de uitvoering van de

arbeidsovereenkomst, hier zijnde de wijziging aan de arbeidsvoorwaarden, zo ernstig moet

zijn dat de partijen normaal niet zouden gecontracteerd hebben indien ze een dergelijke

tekortkoming hadden kunnen voorzien.329 De ‘partijen’ in dit geval zullen in dit geval

verwijzen naar de overgedragen werknemer en zijn vroegere werkgever.

275. Een mogelijk nadeel van het gebruik van dit rechtsmiddel voor de werknemer is dat hij

zowel het bestaan van een schade zal moeten aantonen als de omvang ervan.330

326 Cass. 20 december 2004, AR S.04.0095.N, RW 2005, 463. 327 Arbh. Brussel 3 december 2008, JTT 2009, 36. 328 Zie ook Cass. 18 september 2006, AR S.05.0068.N, JTT 2007, 159. 329 Arbrb. Brussel 5 september 1983, JTT 1985, 18; Arbh. Brussel 31 januari 1989, RW 1989, JTT 1990; Arbrb.

Antwerpen 25 oktober 1999, Soc. Kron. 2000, 293. Zie ook I. VANDEN POEL, A. VAN EECKHOUTTE, S.

HEYNDRICKX, G. DE MAESENEIRE, E. DE KEZEL, “Einde van de arbeidsovereenkomst. Civielrechtelijke

wijzen van beëindiging”, TPR 2014, (285) 298, 279-280. 330 K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen, Brugge, die Keure, 2010, 216, 298.

121

276. Wanneer de werknemer door toedoen van de harmonisatie geconfronteerd wordt met

een wijziging van zijn fundamentele arbeidsvoorwaarden door de nieuwe werkgever, kan de

werknemer ook inroepen dat de werkgever daardoor te kennen gaf overgegaan te zijn tot een

impliciet ontslag van de overgedragen werknemer.

Bovendien speelt hierbij het meer specifieke vermoeden in artikel 10 van de cao nr. 32bis in

het voordeel van de werknemer. Deze bepaling stelt dat wanneer de arbeidsovereenkomst

wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden

ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn

verbroken door toedoen van de werkgever. Hiermee worden de interpretatieproblemen die

zich kunnen stellen in geval van het inroepen van een impliciet ontslag in zekere mate in het

voordeel van de werknemer gesitueerd.

277. Het inroepen van het impliciet ontslag in geval van wijziging van de

arbeidsvoorwaarden is voor de overgedragen werknemer echter niet steeds de meest gunstige

weg om in te slaan. Artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet voorziet in een forfaitaire

schadevergoeding, maar het voornaamste gevolg voor de werknemer is dat hij geconfronteerd

wordt met het feit dat hij geen werk en dus ook geen inkomen meer heeft.

In dit opzicht kan het impliciet ontslag als rechtsmiddel een afschrikwekkende werking

hebben, zeker voor werknemersprofielen waarbij de reële mogelijkheid tot het vinden van een

tewerkstelling met gelijkwaardige loon-en arbeidsvoorwaarden klein is. De werknemer zal op

basis van deze afwegingen vaak overgaan tot het stilzwijgend aanvaarden van de wijzigingen,

op zijn minst voor een bepaalde periode, waarbij een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand

komt met daarin de gewijzigde arbeidsvoorwaarden.331

278. Een derde mogelijkheid voor de overgedragen werknemer geconfronteerd met

wijzigingen aan zijn arbeidsvoorwaarden naar aanleiding van een harmonisatie is, om via de

rechter te trachten de gedwongen uitvoering in natura te vragen van zijn vroegere

arbeidsvoorwaarden, zoals die golden bij de overlater.

Dit rechtsmiddel is interessant voor de overgedragen werknemer in die zin dat enkele

belangrijke nadelen van de twee voorgaande rechtsmiddelen, de gerechtelijke ontbinding en

331 K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen, Brugge, die Keure, 2010, 214, 296. Zie ook nr. 235.

122

het impliciet ontslag, hierbij vermeden kunnen worden. Deze piste is eveneens interessant

voor de werknemer die geconfronteerd wordt met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden

die niet belangrijk genoeg is om de uiting te zijn van impliciet ontslag of als motivering voor

een vordering tot gerechtelijke ontbinding te dienen, bijvoorbeeld omdat de nieuwe

werkgever er wel een ander voordeel tegenover plaatste dat de overgedragen werknemer

evenwel niet gelijkwaardig acht aan zijn vroegere arbeidsvoorwaarde. Een illustratie hiervan

kan zijn dat de overgenomen werknemer bij de oorspronkelijke werkgever maaltijdcheques

ontving en dat de overnemer deze verving door een fietsvergoeding met dezelfde waarde in

geld, maar de werknemer zelf dit in zijn specifieke omstandigheden niet gelijkwaardig acht.

Bovendien is een dergelijke vordering niet beperkt tot de arbeidsvoorwaarden die bij

overeenkomst vastgelegd zijn. Zoals eerder besproken worden gebruiken volgens het

behoudsprincipe in artikel 7 van cao nr. 32bis ook overgedragen op de nieuwe werkgever332

en een overgedragen werknemer zou dus langs deze weg alsnog de uitvoering ervan kunnen

afdwingen van zijn nieuwe werkgever, in de mate dat hij de criteria om het gebruik te

wijzigen of op te heffen niet heeft nageleefd.333

279. Wanneer een overgedragen werknemer daarenboven geconfronteerd wordt met een

nieuwe werkgever die tot een ondoordachte harmonisatie is overgegaan waarbij slechts enkele

van de arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd zijn en geenszins een volledige gelijkschakeling

op termijn nagestreefd wordt, kan het voor hem ook interessant zijn om zijn mogelijkheden

binnen het discriminatiediscours, zoals hierna besproken, te overwegen.

Afdeling III. Bij gebrek aan harmonisatie

280. Wanneer de overgedragen werknemer na een vennootschapsmutatie geconfronteerd

wordt met collega’s die beduidend betere arbeidsvoorwaarden hebben of behouden voor het

vervullen van een gelijkaardige functie en dit in combinatie met een nieuwe werkgever die

zich zelfs na verloop van tijd niet bereidwillig toont tot volledige harmonisatie van de

arbeidsvoorwaarden in zijn nieuwe entiteit, ook dan kan de werknemer overgaan tot actie.

332 Zie nrs. 61 tot 63. 333 Zie naar analogie K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen, Brugge, die Keure, 2010, 218, 300.

123

Indien een dergelijk onderscheid afhankelijk van de oorspronkelijke tewerkstelling geacht

wordt discriminatoir te zijn, kan de benadeelde werknemer een vordering instellen om het

verschil op te heffen en dus aanspraak maken op het voordeligere systeem, een zogenaamde

levelling-up. De burgerlijke gevolgen van het schenden van de verschillende

discriminatieverboden worden hierna besproken.

281. Allereerst is het van belang om nogmaals duidelijk te stellen dat uit het arrest

Scattolon334 van het Hof van Justitie volgt dat de overgedragen werknemer zich niet met

succes zal kunnen beroepen op de Richtlijn 2001/23/EG, op nationaal vlak zijnde de cao nr.

32bis, teneinde een verbetering van zijn bezoldigingsvoorwaarden of van andere

arbeidsvoorwaarden naar aanleiding van de overgang van onderneming af te dwingen. De

Richtlijn 2001/23/EG op zich verzet zich er namelijk niet tegen dat er bepaalde verschillen in

behandeling wat het salaris betreft bestaan tussen de overgegane werknemers en degenen die

op het tijdstip van de overgang reeds tewerkgesteld waren bij de nieuwe werkgever.

De arbeidsrechtbank te Luik bevestigde dit door te stellen dat uit artikel 7 van cao nr. 32bis

niet kan afgeleid worden dat de werkgever die ontstaat uit de fusie van twee ondernemingen

verplicht is aan alle overgedragen werknemers de meest gunstige voorwaarden toe te kennen

op vlak van loon en de aanvullende sociale voordelen.335

282. Zoals eerder gesteld336 kunnen werknemers van een verschillende professionele

origine die zich benadeeld voelen, zich niet beroepen op de wettelijke discriminatieverboden

uit de Antidiscriminatiewetten van 2007 en zullen zij bijgevolg ook niet kunnen aankloppen

bij het interfederaal Centrum voor gelijke kansen en bestrijding van discriminatie en racisme

(Unia) of aanspraak kunnen maken op de rechtsbescherming zoals voorzien in deze wetten.337

283. Zij kunnen echter wel aanspraak maken op de rechtsbescherming zoals voorzien in het

arrest van het Grondwettelijk Hof van 11 maart 2009338, die een foutaansprakelijkheid in het

leven roept in geval van een ongelijke behandeling buiten de wettelijke

discriminatieverboden.

334 HvJ 6 september 2011, C-108/10, ECLI: EU:C:2011:542, Ivana Scattolon/Ministero dell’Istruzione,

dell’Università e della Ricerca, overw. 77. 335 Arbrb. Luik 10 februari 2010, Soc. Kron. 2011, 86. 336 Zie nr. 74 e.v. 337 Art. 15, 16, 17, 18, 19, 20, 29 en 30 Antidiscriminatiewet. 338 GwH 11 maart 2009, nr. 41/2009, A. GrwH 2009, 839, overw. B.11.

124

De gevolgen van een overtreding van dit algemeen discriminatieverbod zoals in het leven

geroepen door het Grondwettelijk Hof zijn een schadevergoeding voor een ongelijke

behandeling zonder redelijke verantwoording die een foutieve gedraging uitmaakt enerzijds

en de nietigverklaring van discriminerende contractuele bedingen anderzijds. Verder stelt het

Grondwettelijk Hof hierover dat wanneer een discriminerende bepaling vervat ligt in een

arbeidsreglement of een cao, de groep die als gevolg van dat discriminerende beding was

uitgesloten van een voordeel, dat voordeel kan genieten doordat de nietigheid alleen dat

beding treft.339

De benadeelde werknemer zal dus op grond van deze foutaansprakelijkheid een vordering

kunnen instellen bij de arbeidsrechtbank. Wat de verjaringstermijn van een dergelijke

vordering betreft, geldt in principe artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet dat stelt dat

de rechtsvorderingen die ontstaan uit de arbeidsovereenkomst één jaar na het eindigen van

deze overeenkomst verjaren of vijf jaar na het feit waaruit de vordering is ontstaan zonder dat

deze termijn één jaar na het eindigen van de overeenkomst mag overschrijden.

284. Wanneer het verschil in behandeling zich situeert op vlak van de regeling van de

aanvullende pensioenen in de entiteit en bijvoorbeeld voor het overige de beide

werknemerspopulaties geïntegreerd worden en hun andere arbeidsvoorwaarden wel

geharmoniseerd worden, kan de benadeelde werknemer zijn vordering stoelen op het

specifieke discriminatieverbod van artikel 14 van de WAP. Wanneer de discriminatoire

behandeling wordt geacht een inbreuk te zijn op dit artikel, is de burgerrechtelijke sanctie bij

uitstek het feit dat de benadeelde werknemer zich in het kader een levelling-up het hogere

voordeel inzake aanvullende pensioenen dat de andere werknemers genieten, kan laten

toekennen.340

De benadeelde werknemers zullen in het kader van de WAP wel rekening moeten houden met

een verjaringstermijn zoals bepaald door artikel 55 van de WAP dat stelt dat alle

rechtsvorderingen tussen een werknemer en/of een aangeslotene, enerzijds, en een inrichter

en/of een pensioeninstelling, anderzijds, die voortvloeien uit of verband houden met een

aanvullend pensioen of het beheer ervan, verjaren door verloop van vijf jaar vanaf de dag

339 GwH 2 april 2009, nr. 64/2009, NJW 2009, 497, overw. B.7.7 en B.12.4. 340 E. DUDEN, Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames,

Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 105.

125

volgend op die waarop de benadeelde werknemer of aangeslotene kennis heeft gekregen of

redelijkerwijze kennis had moeten krijgen, ofwel van het voorval dat het vorderingsrecht doet

ontstaan, ofwel van de schade en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon.341

285. Ingeval de overgedragen werknemer zich na verloop van tijd nog steeds benadeeld

voelt wat de aanvullende sociale voordelen betreft, zoals de hospitalisatieverzekering en de

aanvullende kinderbijslag, ten opzichte van zijn collega’s van een andere professionele

originele kan hij zijn vordering ook baseren op het algemeen discriminatieverbod van artikel

45 van de RSZ-wet. Naar alle waarschijnlijkheid zal ook hier de verjaringstermijn uit artikel

15 van de Arbeidsovereenkomstenwet spelen, aangezien de RSZ-wet zelf geen specifieke

verjaringstermijn oplegt in geval van een schending van dit discriminatieverbod.

341 Zie verder voor een bespreking van de overgangsregeling bij deze bepaling B. HEYLEN en J. VAN

GYSEGEM, “Pensions@court - een overzicht van de rechtspraak over aanvullende pensioenen (2012-16)”, Or.

2017, (20) 51-54.

126

Besluit

Het evalueren en sturen van de gelijke behandeling van werknemers na

vennootschapsmutaties blijkt een vrij complexe opgave. Uit het eerste deel van deze

masterproef blijkt al snel dat de tentakels van het behoudsprincipe van cao nr. 32bis en de

Richtlijn 2001/23/EG zeer ver reiken en bijgevolg de verschillen tussen oorspronkelijke en

overgenomen werknemers gemaximaliseerd worden, met schijnbaar weinig ruimte tot

afwijken hiervan voor de overnemer.

Het Hof van Justitie gaf echter aan dat de beginselen van gelijke behandeling een

mogelijkheid zouden kunnen bieden aan de overgenomen werknemers om voordelen te

claimen bij de overnemer buiten hun behouden arbeidsvoorwaarden. Deze masterproef spitste

zich dan ook toe op een onderzoek naar de draagwijdte van het gelijkheidsbeginsel in

arbeidszaken. Naar nationaal recht bleek dat de werknemers zich voor een onderscheid op

basis van professionele origine kunnen beroepen op enkele specifieke discriminatieverboden

voor de aanvullende regimes van sociale zekerheden en voor de overige arbeidsvoorwaarden

op de doorwerking van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel in de vorm van de algemene

zorgvuldigheidsnorm en de goede trouw. Het onderscheid op basis van professionele origine

krijgt echter pas een discriminatoir karakter door het verstrijken van tijd na de

vennootschapsmutatie, te meer wanneer de werkgever ervoor koos om reeds enkele

arbeidsvoorwaarden te stroomlijnen.

De argumenten om het onderscheid of de categorisering voor bepaalde arbeidsvoorwaarden te

rechtvaardigen hebben dus een beperkte houdbaarheidsdatum. De werkgever beschikt

evenwel over een redelijke overgangsperiode, afhankelijk van de complexiteit van de

vennootschapsmutatie.

Tijdens deze overgangsperiode kan van hem verwacht worden dat hij een plan tot algehele

harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden op termijn uitwerkt. Het behoud van rechten en

plichten van de overgedragen werknemers zoals voorgeschreven in cao nr. 32bis en de

Richtlijn 2001/23/EG speelt hierbij als een caveat voor het beknotten of afschaffen van hun

reeds verworven rechten.

127

Na verdere analyse lijkt de verkrijger over een juridische manoeuvreerruimte te beschikken

waarbij evenwel twee voorbehouden gelden: de wijzigingen dienen geoorloofd te zijn volgens

het nationaal recht en de overgang van onderneming mag op zich niet de reden voor de

wijziging uitmaken.

De overnemer dient bij het gebruikmaken van de nationale instrumenten de nodige

omzichtigheid te hanteren. Elk middel komt met zijn eigen uitdagingen, te meer in het kader

van een overgang van onderneming. De onzorgvuldige werkgever kan bovendien bestraft

worden door de overgedragen werknemer in diverse gevallen tot actie kan overgaan, zowel

wanneer de overnemer niets of net iets te veel onderneemt.

Veel van de grenzen inzake discriminatie en harmonisatie behoeven rechterlijke appreciatie,

de voorzienbaarheid is niet altijd voldoende aanwezig. De realiteit van de gelijke behandeling

na vennootschapsmutaties vormt dus een fragiel evenwicht, waarbij gewikt en gewogen zal

moeten worden.

128

Bibliografie

1. Wetgeving

1.1 Internationale wetgeving

- Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden,

ondertekend op 4 November 1950, te Rome, BS 19 augustus 1955.

- Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 25 maart 1957, BS 25

december 1957.

- Europees Sociaal Handvest 18 oktober 1961, BS 18 augustus 1983.

- Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000, Pb.C. 18

december 2000, afl. 364, 1.

- Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge

aanpassing van de wetgevingen der Lidstaten betreffende het behoud van de rechten

van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen

daarvan, Pb.L. 5 maart 1977, afl. 61, 26.

- Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn

77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten

betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van

ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen, Pb.L. 17 juli 1998, afl.

201, 88.

- Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een

algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 2 december 2000,

afl. 303, 16.

- Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing

van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de

werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van

ondernemingen of vestigingen, Pb.L. 22 maart 2001, afl. 82, 16.

129

1.2 Nationale wetgeving

- Wetboek van Vennootschappen 7 mei 1999, BS 6 augustus 1999 (ed. 2).

- Wet 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven, BS 27 september

1948.

- Wet 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965.

- Wet 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de

paritaire comités, BS 15 januari 1969.

- Wet 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende

de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, BS 25 juli 1969.

- Wet 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, BS 29 juli

1975.

- Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978.

- Wet 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter

beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, BS 20 augustus

1987.

- Wet 6 april 1995 betreffende de aanvullende pensioenen, BS 29 april 1995 (‘Wet

Colla’).

- Wet 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van

15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor

racismebestrijding, BS 17 maart 2003 (ed. 1).

- Wet 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van

die pensioenen en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid, BS

15 mei 2003 (ed. 2).

- Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei

2007 (ed. 2).

- Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30

mei 2007 (ed. 2).

- Wet 10 mei 2007 tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek aan de wetgeving ter

bestrijding van discriminatie en tot bestraffing van bepaalde door racisme of

xenofobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007 (ed. 2).

130

- Wet 13 mei 2009 houdende instemming met volgende Internationale Akten: Verdrag

inzake de rechten van personen met een handicap, Facultatief Protocol bij het Verdrag

inzake de rechten van personen met een handicap, aangenomen te New York op 13

december 2006, BS 22 juli 2009.

- Wet 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen

arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag en

begeleidende maatregelen, BS 31 december 2013 (ed. 3).

- Wet 13 maart 2016 op het statuut van en het toezicht op de verzekerings- of

herverzekeringsondernemingen, BS 23 maart 2016 (ed. 1).

- Cao nr. 5 van 24 mei 1971 betreffende het statuut van de syndicale afvaardigingen van

het personeel der ondernemingen, BS 1 juli 1971.

- Cao nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers,

BS 28 juli 1984.

- Cao nr. 32bis van 7 juni 1985, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende het

behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de

overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten

van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na

faillissement, BS 9 augustus 1985.

- Cao nr. 90 van 20 december 2007, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende

niet-recurrente resultaatsgebonden voordelen, BS 21 februari 2008.

- Cao nr. 90bis van 21 december 2010, tot wijziging van de cao nr. 90 van 20 december

2007 betreffende de niet-recurrente resultaatsgebonden, BS 15 april 2011.

- Cao nr. 95 van 10 oktober 2008, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende de

gelijke behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie, BS 4 februari 2009.

- Cao nr. 104 van 27 juni 2012, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende de

invoering van een werkgelegenheidsplan oudere werknemers in de onderneming, BS 8

november 2012 (ed. 2).

131

2. Rechtsleer

2.1 Boeken, verzamelwerken en bijdragen in verzamelwerken

- BAYART, C., Discriminatie tegenover differentiatie: arbeidsverhoudingen na de

discriminatiewet, arbeidsrecht na de Europese ras-en kaderrichtlijn, Gent, Larcier,

2004, 551 p.

- BAYART, C. en BOSMANS, I., “Individuele rechtsbescherming bij herstructurering”

in PEETERS, J. en RAUWS, W. (eds.), Herstructurering doorheen het (arbeids)recht,

Antwerpen, Intersentia, 2006, 181-286.

- BAYART, C. en BOSMANS, I., “De federale antidiscriminatiewetten en

arbeidsbetrekkingen in de private sector: algemeen overzicht” in BAYART, C.,

SOTTIAUX, S. en VAN DROOGHENBROECK, S. (eds.), De nieuwe federale

antidiscriminatiewetten, Brugge, die Keure, 2008, 539-595.

- BAYART, C., SOTTIAUX, S. en VAN DROOGHENBROEK, S. (eds.), Actuele

topics discriminatierecht, Brugge, die Keure, 2010, 407 p.

- BYTTEBIER, K., Handboek Fusies en Overnames, Antwerpen, Intersentia, 2012,

1086 p.

- CLESSE, J. en KEFER, F., ”Aspects sociaux de la cession d'un fonds de commerce”

in THIRION, N. (ed.), La cession du fonds de commerce, Brussel, Larcier, 2005, 155-

213.

- CUYPERS, D., Gelijkheid in het arbeidsrecht. Gelijkheid zonder grenzen?,

Antwerpen, Intersentia, 2003, 363 p.

- DAEMS, H. en GIESELINK, G., “De federale antidiscriminatiewetten en de

regelingen voor sociale zekerheid” in BAYART, C., SOTTIAUX, S. en VAN

DROOGHENBROECK, S. (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten,

Brugge, die Keure, 2008, 625-688.

- DEVOET, C., “Assurance, différenciation et discrimination“ in WAUTELET, P. (ed.),

Le droit de la lutte contre la discrimination dans tous ses états, Limal, Anthemis,

2009, 63-136.

- DE SCHOUTHEETE, A. en GLORIEUX, M., “De quelques aspects de l’égalité en

droit du travail : des droits acquis des travailleurs et devoirs acquis des employeurs?”

132

in SEGHERS, N. (ed.), Gelijke behandeling in de bedrijfswereld, Brussel, Bruylant,

2009, 153-199.

- DE VOS, M., “Overgang van onderneming en de CAO nr. 32bis. Recente

ontwikkelingen en nieuwe knelpunten” in DE VOS, M. (ed.), 50 jaar Nationale

Arbeidsraad, Brugge, die Keure, 2003, 239-242.

- DE VOS, M. en BREMS, E. (eds.), De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk,

Antwerpen, Intersentia, 2004, 347 p.

- DIRIX, E., “Grondrechten en overeenkomsten”, in RIMANQUE, K. (ed.), De

toepasselijkheid van grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer,

1982, 35-92.

- DUDEN, E., Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij

bedrijfsovernames, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 198 p.

- ENGELS, C., Overdracht van onderneming en outsourcing – Arbeidsrechtelijke

aspecten, Brussel, Larcier, 2000, 252 p.

- ENGELS, C., Overgang van onderneming in het kader van de cao nr. 32bis, Brugge,

die Keure, 2017, 365 p.

- FLOHIMONT, V., Gelijkheid in de pensioenregelingen voor ambtenaren, werknemers

en zelfstandigen, Brugge, die Keure, 2013, 442 p.

- GHISLAIN, S. “Proces van harmonisatie tussen arbeiders en bedienden inzake

aanvullende pensioenen”, bijlage bij VAN KERREBROEK, N. en VERWILGHEN,

M., De harmonisatie van het statuut arbeider en bediende- Een stand van zaken na de

Wet Eenheidsstatuut, Brussel, Larcier, 2014, 295 p.

- GILSON, S., “'Les renonciations ne se présument pas': examen en droit social de

l'application d'un principe général du droit” in GILSON, S. (ed.), Au-delà de la loi?

Actualités et évolutions des principes généraux du droit, Louvain-la-Neuve, Anthemis,

2006, 61-62.

- HOFKENS, J. en DEMEESTERE, S., Discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen,

Mechelen, Kluwer, 2003, 192 p.

- HUMBLET, P., “Ius variandi: een belgicisme?” in SNIJDERS, H. en DE

TAVERNIER, P. (eds.), Onvoorziene omstandigheden, verstoring en herstel van

contractueel evenwicht. Algemene beschouwingen en beschouwingen op deelterreinen

van het privaatrecht, Antwerpen, Maklu, 2013, 173-185.

133

- JELLINGHAUS, S.F.H., Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na

een fusie of overname, Deventer, Kluwer, 2003, 399 p.

- KEFER, F., “L'harmonisation des conditions individuelles de travail en cas de

transfert conventionnel d'entreprise” in LECLERCQ, J., PELTZER, L. en

PLASSCHAERT, E. (eds.), La cession d'entreprise: les aspects sociaux, Brussel,

Larcier, 2011, 77-110.

- KÉFER, F. “Le sort des travailleurs non repris en cas de transfert de leur entreprise"

in GOSSERIES, P. en MORSA, M. (eds.), Le droit du travail au XXI siècle. Liber

Amicorum Claude Wantiez, Brusssel, Larcier, 2015, 423-442.

- LAEREMANS, E. en DE RIDDER, G., Hoe omgaan met aanvullende

pensioentoezeggingen in het kader van fusies en overnames van ondernemingen?,

Mechelen, Kluwer, 2013, 68 p.

- LENAERTS, K., “Gelijkheid en non-discriminatie in het Europees

gemeenschapsrecht” in ALEN, A. en LEMMENS, P. (eds.), Gelijkheid en non-

discriminatie, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1991, 47-84.

- LIEVENS, F., Human Resource Management, Tielt, Lannoo, 2015, 488 p.

- MAGERMAN, K., Loonvoorwaarden wijzigen, Brugge, die Keure, 2010, 298 p.

- MATTHIJSSEN, R. en LOMBAERTS, S., Herstructureren in tijden van crisis: wat is

het wettelijk kader nu?, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2013, 145 p.

- PELTZER, L., Transfert conventionnel d’entreprises, Waterloo, Kluwer, 2006, 214 p.

- RENAULD, B., “Sources et notions de droit de la lutte contre les discriminations” in

WAUTELET, P. (ed.), Le droit de la lutte contre la discrimination dans tous ses états,

Luik, Anthemis, 2009, 7-62.

- RIMANQUE, K. (ed.), De toepasselijkheid van grondrechten in private verhoudingen,

Antwerpen, Kluwer, 1982, 470 p.

- STENUICK, S., De bonussen, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 139 p.

- THOELEN, N., Conventionele overgang van onderneming: Richtlijn 2001/23/EG en

cao nr. 32bis, Gent, Larcier, 2007, 156 p.

- THOELEN, N., Conventionele overgang van ondernemingen (Tweede herziene

editie), Brussel, Larcier, 2015, 292 p.

- ULRICH, U., Human resource champions, Boston, Harvard Business School, 1997,

304 p.

134

- VANDE LANOTTE, J. en GOEDERTIER, G., Handboek Belgisch Publiekrecht,

Brugge, die Keure, 2013, 1517 p.

- VANDERSNICKT, C., Overgang van onderneming krachtens overeenkomst, Het

materieel toepassingsgebied van richtlijn 2001/23/EG, Mechelen, Wolters Kluwer

Belgium, 2015, 147 p.

- VAN DAMME, A. en DE RIDDER, C., Discriminatie in aanvullende pensioenen–

overzicht van rechtspraak 2005-2010, Kluwer, Mechelen, 2010, 52 p.

- VAN DAMME, A., DE RIDDER, C. en REYNTENS, C., “Transfert d'entreprises:

impact sur les plans de pension complémentaire et de prévoyance (institutions de

retraite professionnelles, assurances de groupe)” in LECLERCQ, J., PELTZER, L. en

PLASSCHAERT, E. (eds.), La cession d'entreprise: les aspects sociaux, Brussel,

Larcier, 2011, 153-195.

- VAN DAMME, A. en DE SOMVIELE, I., Aanvullende pensioenen - een

basishandleiding, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2016, 143 p.

- VAN DROOGHENBROECK, J., “Aspects de droit du travail de la réorganisation

judiciaire et du transfert sous autorité de justice” in TRAVERSA, E. en NAVEZ, E.

(eds.), Les réorganisations de sociétés-Actualités en droit des sociétés, droit fiscal,

droit comptable et droit fiscal, Limal, Anthemis, 2011, 211-274.

- VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal Compendium 2017-2018. Arbeidsrecht met fiscale

notities., Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2017, 3249 p.

- VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal Compendium 2017-2018. Socialezekerheidsrecht

met fiscale notities., Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2017, 2255 p.

- VAN HOOGENBEMT, H., “Het lot van de arbeidsovereenkomst bij overgang van de

onderneming”, in RIGAUX, M. (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht II,

Antwerpen, Kluwer, Rechtswetenschappen, 1987, 29-94.

- VAN HOOGENBEMT, H., “[Weerslag van bepaalde gebeurtenissen op de

arbeidsovereenkomst] Overdracht van onderneming” in Aanwerven. Tewerkstellen.

Ontslaan. – Tewerkstellen, 1990, T.4-3800 – T.4-4260.

- VELAERS, J., “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de

antidiscriminatiewet, enkele constitutionele beschouwingen” in VELAERS, J. en

VRIELINK, J. (eds.), Vrijheid en gelijkheid – De horizontale werking van het

gelijkheidsbeginsel en de nieuwe Antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003,

287-326.

135

- VERMEULEN, L., Discriminatie in de arbeidsrelaties, Brussel, Larcier, 2015, 142 p.

- WANTIEZ, C., Transferts conventionnels d’entreprise et droit du travail, Bousval,

E.D.S., 1996, 149 p.

2.2 Bijdragen in tijdschriften

- BAYART, C. en DE KOSTER, P., “Informatie en consultatie van werknemers bij

bedrijfsovernames en vennootschapstransacties”, JTT 2001, 313-330.

- BEERNAERT, J., “Sociaalrechtelijke aspecten van de hospitalisatie- en

arbeidsongeschiktheidsverzekering”, Or. 2012, 209-224.

- CARLIER, E. en DE BISSCHOP, K., “Aanvullende pensioenen en discriminatie”, Or.

2008, 265-279.

- DE VOS, M., “De bestrijding van discriminatie in arbeidsverhoudingen: van impasse

naar doorbraak?”, RW 2006-07, 323-339.

- DE VUYST, B., “De Antidiscriminatiewet: terecht ontkracht?”, De juristenkrant

2008, afl. 176, 13.

- DE WOLF, B. en VAN HIEL, I., “Tijd voor een terugblik op de rechtspraak van

2013”, Or. 2014, 222-238.

- DORSSEMONT, F., “Naar een extensieve interpretatie van restricties op sociale

bescherming? Ook wel: een pleidooi voor het vertrouwen in arbeidsverhoudingen”,

Soc. Kron. 2000, 20-22.

- EECKLOO, K., “Categoriale selectiviteit in de aanvullende sociale verzekering”, Jura

Falc. 1998-99, 341-364.

- ENGELS, C. en THOELEN, N., “Overgang van onderneming volgens cao nr. 32bis

met wijziging van paritair comité. Lessen uit het arrest Alemo-Herron”, JTT 2014, 97-

101.

- ENGELS, C., “Het toepassingsgebied van de CAO nr. 32bis nogmaals bekeken”, Or.

2014, 122-140.

- GEEREBAERT, P. en GOYENS, K., “Grensoverschrijdende fusies bekeken vanuit

arbeidsrechtelijk perspectief”, Soc. Kron. 2010, 470-481.

- HEYLEN, B. en VAN GYSEGEM, J., “Pensions@court - een overzicht van de

rechtspraak over aanvullende pensioenen (2012-16)”, Or. 2017, 20-54.

136

- HUMBLET, P., “Ius dominandi of ius variandi: what’s in a name?”, RW 1994-95,

241-247.

- HUMBLET, P., “Outsourcing in het post-Renault-tijdperk”, Or. 1999, 49-60.

- JACQUEMART, G., “Contrat de travail et discrimination – Quelques considérations

pratiques au fil de la relation de travail”, Or. 2016, 2-23.

- LAMINE, A., “L’arrêt Alemo-Herron met-il un point final à la controverse autour du

maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprise entraînant un

changement de commission paritaire?”, Soc. Kron. 2014, 487-491.

- LENAERTS, A., “Over de algemene rechtsbeginselen Fraus omnia corrumpit en het

verbod op rechtsmisbruik: een zoektocht naar hun onderlinge afbakening in het

privaatrecht”, TBBR 2015, 2-22.

- MAGERMAN, K., “Artikel 45 van de RSZ-wet: een relevante bepaling in het

antidiscriminatiediscours?”, TSR 2011, 53-99.

- MAGERMAN, K. “Aanvullingen van de voordelen toegekend voor de verschillende

takken van de sociale zekerheid – De RSZ en de aanvullingen bij kinderbijslag”, Or.

2014, 166-188.

- MORTIER, K., “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de

arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 197-217.

- PELTZER, L., “Le cessionaire a-t-il l’obligation de reprendre l’ensemble du personnel

au service du cédant?”, Soc. Kron. 1998, 209-211.

- PELTZER, L., “Contraindre le cessionnaire à respecter ses obligations par la voie du

référé: un exercice périlleux?“, Soc.Kron. 2012, 512-514.

- PELTZER, L., “Ius variandi et transfert d’entreprise : quelques réflexions (critiques)

autour de l’arrêt de la Cour de cassation du 14 novembre 2016”, JTT 2017, 69-73.

- PUT, J., “Sociaalrechtelijke aspecten van de aanvullende pensioenen in België”, Or.

1990, 224-240.

- RAETS, S. en THOELEN, N., “Het belang van de verkrijger bij overgang van

onderneming volgens CAO nr. 32bis”, JTT 2015, 145-152.

- RAUWS, W., “Overgang van onderneming, wijzigingen van paritair comité en

collectieve arbeidsvoorwaarden: art. 20 cao-wet in het licht van het

gunstigheidsbeginsel”, RW 2003-04, 955.

137

- RIMANIQUE, K., “De paradoxale werking van het gelijkheidsbeginsel”, RW 1992-

93, 6-15.

- SAELENS, F. en DE SCHUTTER, K., “Arbeidsrechtelijke aspecten bij een

grensoverschrijdende fusie”, Or. 2008, 209-220.

- SCHILDERMANS, C., “Anti-discriminatie en aanvullende pensioenen: een

gewaarschuwd man is er twee waard”, T. Verz. 2011, 65-71.

- SINE, F. en VERHELST, I., “Tien jaar antidiscriminatiewetgeving voor de Belgische

arbeidsgerechten: wat maakt het verschil?”, Or. 2017, 2-47.

- SOMMERIJNS, L. en DE WILDE, I., “Gelijkheid anders dan op grond van geslacht

in de aanvullende pensioenen”, TSR 2003, 585-628.

- SOMMERIJNS, L., “Discriminatie in aanvullende WAP-Pensioenstelsels”, TSR 2009,

131-285.

- STEVENS, Y., VAN BUGGENHOUT, B., Categoriale selectiviteit in aanvullende

werknemerspensioenen, AJT 1998-99, 476-477.

- VANDENBERGEN, A. en VANSCHOEBEKE, B., “Arbeidsrechtelijke aspecten van

outsourcing”, Or. 1997, 221-238.

- VAN DAMME, A. en HEYLEN, B., “Overgang van onderneming en de gevolgen van

aanvullende pensioentoezeggingen”, Or. 2005, 129-146.

- VAN DEN BERGH, P., “Onderneming over te nemen (gunstige cao’s)”, Socweg

2007, afl. 7, 14-16.

- VANDEN POEL, I., VAN EECKHOUTTE, A., HEYNDRICKX, S., DE

MAESENEIRE, G., DE KEZEL, E., “Einde van de arbeidsovereenkomst.

Civielrechtelijke wijzen van beëindiging”, TPR 2014, 285-302.

- VAN STRIJTHEM, D., “Overgedragen of buitengekuist? Het lot van de bedienden bij

wijziging van leverancier in de schoonmaaksector”, RABG 2015, 958-963.

- VERHELST, I. en RAETS, S., “Discriminatie op de arbeidsplaats: gewikt en

gewogen. Een overzicht van de rechtspraak van de arbeidsgerechten betreffende de

antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007”, Or. 2011, 90-125.

- VERMEIR, T., “Harmoniseren na een overname: Welke arbeidsvoorwaarden

behouden de overgenomen werknemers?”, HR.square 2016,

https://commyounity.be/wp-content/uploads/2016/05/harmoniseren-na-een-

overname.pdf.

138

- WITTERS, A., VERHELST, I. en DEJONGHE, D., “De absurde gevolgen van de

antidiscriminatiewet voor het arbeidsrecht”, Or. 2004, 169-180.

- WITTERS, A. en VERHELST, I., “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or.

2007, 166-184.

3. Varia

- FOD WERKGELEGENHEID, ARBEID EN SOCIAAL OVERLEG EN EUROPEES

SOCIAAL FONDS, Naar een maatschappelijk verantwoord intern

communicatiebeleid tijdens herstructureringen, 2015,

http://www.werk.belgie.be/publicationDefault.aspx?id=43306, 64 p.

- HIRES, Rapport final santé et restructurations, München, Rainer Hampp Verlag,

2010.

- RIJKSDIENST VOOR ARBEIDSVOORZIENING, Gevolgen van een verandering

van werkgever voor het tijdskrediet, het thematisch verlof of de

loopbaanonderbreking, 18 september 2013,

www.rva.be/nl/documentatie/infoblad/e58.

- ULRICH, M., KRYSCYNSKI, D. en ULRICH, D., “2016 HR Compency Model”,

2016, http://www.apg.pt/downloads/file954_pt.pdf.

- UNIA, Cijferrapport Unia 2016,

https://www.unia.be/files/Documenten/Jaarrapport/Cijferverslag_2016_def_(2).pdf,

2017.