Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2017 … · 2018. 11. 22. · de weg...
136
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Academiejaar 2017-2018 EEN NIEUWE STRAFFENSCHAAL: TRENDBREUK OF TRENDBEVESTIGING? Heemeryck Tine Studentennummer 01305745 Promotor: prof. dr. Wendy De Bondt Commissaris: Nele Audenaert
Transcript of Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2017 … · 2018. 11. 22. · de weg...
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Academiejaar 2017-2018
EEN NIEUWE STRAFFENSCHAAL:
TRENDBREUK OF TRENDBEVESTIGING?
Heemeryck Tine
Studentennummer 01305745
Promotor: prof. dr. Wendy De Bondt
Commissaris: Nele Audenaert
1
VOORWOORD
Deze masterproef vormt de kers op de taart van mijn opleiding Rechten aan de
Universiteit Gent. Het was een werk van lange adem, dat niet altijd zo makkelijk te
combineren was met de boeiende stage die ik mocht volgen bij de
Strafuitvoeringsrechtbank te Gent en mijn studentenjob in het advocatenkantoor
Decalex Advocaten, waar ik binnenkort mijn baliestage mag starten. Daarom wil ik van
de gelegenheid gebruik maken om in dit voorwoord een aantal mensen uitdrukkelijk te
bedanken.
Een speciale dank gaat uit naar mijn ouders, mijn zus en mijn vriend die mij vanaf dag
één van deze opleiding door dik en dun gesteund hebben. Daarnaast heb ik ook veel te
danken aan mijn beste vriendinnen. Ondanks onze drukke schema’s vonden wij steeds
de weg naar elkaar terug. Niet alleen in goeie tijden stonden wij steeds voor elkaar
paraat, maar ook in moeilijke tijden waren wij elkaars steun en toeverlaat. Tot slot wil ik
nog mijn promotor, prof. dr. De Bondt, bedanken. Zij heeft mij de kans gegeven om een
werkstuk te schrijven over een zeer boeiend en actueel onderwerp. Telkens slaagde zij
er ook in om tijdens de feedbackgesprekken haar positieve energie over te brengen en
mij de boost te geven die ik nodig had.
2
INHOUDSTAFEL
VOORWOORD .................................................................................................................... 1
INHOUDSTAFEL .................................................................................................................. 2
INLEIDING ........................................................................................................................... 8
1. Probleemstelling en onderzoeksopzet ...................................................................... 8
2. Onderzoeksvragen ................................................................................................... 12
DEEL 1. IS DISPARITEIT TUSSEN STRAFFEN WENSELIJK? ................................................. 13
1. Legaliteitsbeginsel vs. beoordelingsvrijheid van de rechter .................................... 13
2. Gelijkheidsbeginsel vs. individualisering van de straf ............................................. 18
DEEL 2. RECHTSFIGUREN MET EEN INVLOED OP DE STRAF ............................................ 22
1. Inleiding .................................................................................................................... 22
2. Verzwarende omstandigheden ................................................................................ 24
2.1 Begrip ................................................................................................................. 24
2.1.1 Algemeen .................................................................................................... 24
2.1.2 Twee soorten verzwarende omstandigheden ............................................ 24
2.2 Straftoemeting ................................................................................................... 26
2.3 Pijnpunten .......................................................................................................... 27
2.3.1 Geen definitie.............................................................................................. 27
2.3.2 Gebrek aan coherentie ........................................................................... 28
2.3.3 Maximum is geen maximum ....................................................................... 28
2.3.4 Strafverzwaring is geen strafverzwaring..................................................... 29
2.4 Ontwerp ............................................................................................................. 31
2.4.1 Definitie ....................................................................................................... 31
3
2.4.2 Meer coherentie ......................................................................................... 33
2.4.3 Maximum is geen maximum ....................................................................... 34
2.4.4 Strafverzwaring is soms strafverzwaring .................................................... 35
2.5 Conclusie ............................................................................................................ 37
3. Herhaling .................................................................................................................. 38
3.1 Begrip ................................................................................................................. 38
3.2 Straftoemeting ................................................................................................... 39
3.2.1 Misdaad na misdaad ................................................................................... 39
3.2.2 Wanbedrijf na misdaad ............................................................................... 40
3.2.3 Wanbedrijf na wanbedrijf ........................................................................... 41
3.2.4 Overtreding na overtreding ........................................................................ 41
3.3 Pijnpunten .......................................................................................................... 42
3.3.1 Is strafverzwaring de oplossing? ................................................................. 42
3.3.2 Geen definitie.............................................................................................. 44
3.3.3 Verschillende regelingen ............................................................................ 44
3.4 Ontwerp ............................................................................................................. 45
3.4.1 Strafverzwaring is de oplossing .................................................................. 46
3.4.2 Geen definitie.............................................................................................. 47
3.4.3 Uniforme regeling ....................................................................................... 48
3.5 Conclusie ........................................................................................................ 48
4. Strafbare poging ....................................................................................................... 50
4.1 Begrip ................................................................................................................. 50
4.1.1 Algemeen .................................................................................................... 50
4.1.2 Objectivistische en subjectivistische pogingsleer ....................................... 51
4.1.3 Spontane terugtred ..................................................................................... 52
4
4.2 Straftoemeting ................................................................................................... 53
4.2.1 Misdaden .................................................................................................... 53
4.2.2 Wanbedrijven .............................................................................................. 54
4.2.3 Overtredingen ............................................................................................. 54
4.3 Pijnpunten .......................................................................................................... 54
4.3.1 Scharnierpunten ......................................................................................... 54
4.3.2 Verschillende regelingen ............................................................................ 56
4.3.3 Aanzetten tot het plegen van een misdrijf ................................................. 57
4.4 Ontwerp ............................................................................................................. 58
4.4.1 Scharnierpunten ......................................................................................... 58
4.4.2 Uniforme regeling ....................................................................................... 59
4.4.3 Aanzetten tot het plegen van een misdrijf ................................................. 60
4.5 Conclusie ............................................................................................................ 61
5. Deelneming .............................................................................................................. 62
5.1 Begrip ................................................................................................................. 62
5.1.1 Algemeen .................................................................................................... 62
5.1.2 Constitutieve bestanddelen ........................................................................ 62
5.1.2.1 Een misdrijf waaraan wordt deelgenomen ......................................... 63
5.1.2.2 Een positieve deelnemingsdaad .......................................................... 63
5.1.2.3 Het wetens en willens bijdragen tot het misdrijf ................................ 65
5.2 Straftoemeting ................................................................................................... 66
5.2.1 Mededaders ................................................................................................ 66
5.2.2 Medeplichtigen ........................................................................................... 66
5.2.2.1 Medeplichtige bij een misdaad ............................................................ 66
5.2.2.2 Medeplichtige bij een wandbedrijf ...................................................... 67
5
5.3 Pijnpunten .......................................................................................................... 67
5.3.1 Geen definitie.............................................................................................. 67
5.3.2 Weg met het onderscheid mededader – medeplichtige? .......................... 68
5.3.3 Wat met deelneming door omissie of hulp na het misdrijf? ...................... 68
5.3.4 Op naar een individuele toetsing van verzwarende omstandigheden? ..... 69
5.4 Ontwerp ............................................................................................................. 69
5.4.1 Geen definitie.............................................................................................. 70
5.4.2 Mededader of medeplichtige, één pot nat................................................. 70
5.4.3 Deelneming door omissie of hulp na het misdrijf ...................................... 71
5.4.4 Individuele toetsing verzwarende bestanddelen en omstandigheden ...... 72
5.5 Conclusie ............................................................................................................ 74
6. Verschoningsgronden .............................................................................................. 75
6.1 Begrip ................................................................................................................. 75
6.1.1 Algemeen .................................................................................................... 75
6.2 Straftoemeting ................................................................................................... 77
6.3 Pijnpunten .......................................................................................................... 77
6.3.1 Geen definitie.............................................................................................. 77
6.3.2 Algemene vs. specifieke verschoningsgronden .......................................... 78
6.3.3 De strafvork bij de strafverminderende verschoningsgronden ................. 78
6.4 Ontwerp ............................................................................................................. 78
6.4.1 Definitie ....................................................................................................... 78
6.4.2 Algemene vs. specifieke verschoningsgronden .......................................... 79
6.4.3 De strafvork bij de strafverminderende verschoningsgronden ................. 80
6.5 Conclusie ............................................................................................................ 81
7. Verzachtende omstandigheden ............................................................................... 82
6
7.1 Begrip ................................................................................................................. 82
7.2 Straftoemeting ................................................................................................... 82
7.2.1 Onderzoeksgerechten en Openbaar Ministerie ......................................... 82
7.1.2 Vonnisgerechten ......................................................................................... 85
7.3 Pijnpunten .......................................................................................................... 88
7.3.1 Weg met correctionalisering? ..................................................................... 88
7.3.2 Verschillende regelingen ............................................................................ 89
7.4 Ontwerp ............................................................................................................. 90
7.4.1 Weg met correctionalisering! ..................................................................... 90
7.4.2 Uniforme regeling ....................................................................................... 91
7.5 Conclusie ............................................................................................................ 91
8. Samenloop ............................................................................................................... 93
8.1 Begrip ................................................................................................................. 93
8.2 Straftoemeting ................................................................................................... 94
8.2.1 Eendaadse samenloop ................................................................................ 94
8.2.2 Meerdaadse samenloop ............................................................................. 95
8.2.2.1 Samenloop van overtredingen ............................................................ 95
8.2.2.2 Samenloop van wanbedrijven en overtredingen ................................ 95
8.2.2.3 Samenloop van wanbedrijven ............................................................. 96
8.2.2.4 Samenloop van misdaden en wanbedrijven of overtredingen ........... 96
8.2.2.5 Samenloop van misdaden .................................................................... 97
8.2.3 Verboden samenloop .................................................................................. 97
8.3 Pijnpunten .......................................................................................................... 98
8.3.1 Geen definitie.............................................................................................. 98
8.3.2 Verschillende regelingen ............................................................................ 98
7
8.3.3 Zwaarste straf ............................................................................................. 98
8.4 Ontwerp ............................................................................................................. 99
8.4.1 Definitie ....................................................................................................... 99
8.4.2 Uniforme regeling ..................................................................................... 101
8.4.3 Zwaarste straf ........................................................................................... 102
8.5 Conclusie .......................................................................................................... 103
9. CONCLUSIE ............................................................................................................. 104
DEEL 3. ANDERE INVLOEDEN OP DE STRAF ................................................................... 105
1. Vordering van het OM ........................................................................................... 105
2. Verdediging ............................................................................................................ 107
3. Inzichten van de rechter ........................................................................................ 108
4. Motiveringsplicht en doelstellingen van de straf .................................................. 109
5. Conclusie ................................................................................................................ 110
EINDCONCLUSIE ............................................................................................................. 112
BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................. 113
Wetgeving .................................................................................................................. 113
Voorbereidende documenten ................................................................................... 114
Boeken ....................................................................................................................... 115
Tijdschriften ............................................................................................................... 116
Verzamelwerken en reeksen ..................................................................................... 120
Rechtspraak................................................................................................................ 122
Masterproeven .......................................................................................................... 124
Websites .................................................................................................................... 125
BIJLAGE ........................................................................................................................... 127
8
INLEIDING
1. Probleemstelling en onderzoeksopzet
1. Het Belgische Strafwetboek dateert nog uit de tijd van Napoleon. Sinds jaar en
dag zorgt dat voor problemen omdat het wetboek niet aangepast is aan de huidige
maatschappij. De wetgever moet geregeld ingrijpen en een update geven aan het
Strafwetboek. Na 150 jaar dienst is het dan ook hoogtijd voor verandering. Minister van
Justitie KOEN GEENS is klaar om deze sprong te wagen.1
Om een ladder te beklimmen begin je met de onderste sport. Hier is dat een nieuw
Strafwetboek. Met de oprichting van de Commissie tot hervorming van het strafrecht
(hierna: de Commissie) was het startschot gegeven. De Commissie bestaat uit prof. dr.
JOËLLE ROZIE en prof. dr. DAMIEN VANDERMEERSCH. Zij kregen de opdracht om een
oriëntatienota op te stellen met de krachtlijnen van de hervorming en een voorstel van
hervorming van het Strafwetboek uit te werken.2
Intussen werd op 20 januari 2017 het voorontwerp van boek I van het Strafwetboek, dat
de algemene principes van het materieel strafrecht omvat, goedgekeurd door de
Ministerraad.3 Anderhalf jaar later kreeg ook het nieuwe boek II van het Strafwetboek
groen licht van de Ministerraad.4 Boek II omvat een reeks misdrijven met bijhorende
straffen en diende afgestemd te worden op het vernieuwde boek I.
2. Bij haar werkzaamheden vertrok de Commissie vanuit de ultieme doelstelling om
een accuraat, coherent en eenvoudig Strafwetboek opstellen. Daarmee streefde ze
1 Algemene beleidsnota, Parl.St. Kamer 2015, 1428/008, 19-22; K. GEENS, “De sprong naar het recht voor morgen. Hercodificatie van de basiswetgeving”, 2016, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie, 11-15. 2 MB 30 oktober 2015 houdende oprichting van de Commissies tot hervorming van het strafrecht en van het strafprocesrecht, BS 29 december 2015, 80174-80175. 3 S. DELAFORTRIE en C. SPRINGAEL, “Wijzigingen aan boek I van het Strafwetboek”, Ministerraad 20 januari 2017, (http://www.presscenter.org/nl/pressrelease/20170120/wijzigingen-aan-boek-i-van-het-strafwetboek); J. ROZIE, D. VANDERMEERSCH, J. DE HERDT, M. DEBAUCHE en M. TAEYMANS, Commissie voor de Hervorming van het Strafrecht. Voorstel van voorontwerp van Boek I van het Strafwetboek, Brugge, Die Keure, 2016, 1-179 (hierna: MvT). 4 X., “Nieuw Strafwetboek: correcte en duidelijke sanctionering zorgt voor meer rechtvaardigheid”, persbericht 20 juli 2018 (https://www.koengeens.be/news/2018/07/20/nieuw-strafwetboek-correcte-en-duidelijke-sanctionering-zorgt-voor-meer-rechtvaardigheid).
9
onder meer naar een betere afstemming van de strafwet op de uitwerking ervan in de
praktijk. 5 De finaliteit van een betere afstemming omvat het creëren van meer
rechtszekerheid voor de rechtsonderhorige.
3. Op gebied van de bestraffing kan het probleem van de dispariteit tussen de straf
in abstracto en de straf in concreto naar voor geschoven worden. De straf in abstracto is
de straf die terug te vinden is in de wet, meer bepaald in boek II van het Strafwetboek
en allerhande bijzondere wetten. Deze straf bestaat uit een minimum- en
maximumstraf, ook wel eens de strafvork genoemd. Het algemeen strafrecht (boek I)
omvat echter een aantal correctiemechanismen, die de strafrechter al dan niet verplicht
dient toe te passen. Na toepassing van deze mechanismen moet de strafrechter binnen
de finale strafvork een straf in concreto bepalen. Daarvoor beschikt hij over een
beoordelingsbevoegdheid, hetgeen opnieuw een invloed zal hebben op de uiteindelijke
straf. Factoren zoals de strafeis van het Openbaar Ministerie en het pleidooi van de
verdedigende partij kunnen daarbij een rol spelen. Ze zullen dus geen invloed hebben
op de grootte van de strafvork, maar kunnen wel doorslaggevend zijn om een concrete
straf binnen die strafvork te bepalen.
Dergelijke werkwijze zorgt echter allesbehalve voor rechtszekerheid bij de mensen. Het
is namelijk de straf zoals vooropgesteld bij de misdrijfomschrijving (boek II en allerhande
bijzondere wetten) die bepalend is voor het perceptiekader dat mensen hebben. Neem
bijvoorbeeld de diefstal zonder geweld of bedreiging. De wet bestraft dit misdrijf met
een opsluiting van één maand tot vijf jaar en een geldboete van 26 tot 500 euro.6
Afhankelijk van de toegepaste correctiemechanismen kan de uiteindelijke strafvork
bijvoorbeeld bestaan uit een opsluiting van vijf tot tien jaar, maar evengoed uit een
gevangenisstraf van acht dagen tot drie jaar en een geldboete van 26 tot 300 euro.7 Er
bestaat dus een onderscheid tussen het verwachtingspatroon dat in het bijzonder
5 Algemene beleidsnota, Parl.St. Kamer 2016, 2111/021, 18; MvT, 32-36; K. GEENS, “De sprong naar het recht voor morgen. Hercodificatie van de basiswetgeving”, 2016, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie, 11-15; MvT, 32-37. 6 Art. 463 Sw. 7 Art. 466-467 Sw.
10
strafrecht wordt gecreëerd en de straf die werkelijk wordt opgelegd na toepassing van
de correctiemechanismen uit het algemeen strafrecht.
Daarna moet de strafrechter binnen de uiteindelijke strafvork nog een straf kiezen die
volgens zijn eigen inzichten de gepaste straf is voor die welbepaalde dader. Het kan dus
nog alle kanten uit. Stel dat de strafvork deze is geworden die bestaat uit een
gevangenisstraf van acht dagen tot drie jaar en een geldboete van 26 tot 300 euro, dan
zijn twee uitersten denkbaar. De strafrechter kan een gevangenisstraf van acht dagen en
een geldboete van 26 euro opleggen, maar het kan ook een gevangenisstraf van drie jaar
en een geldboete van 300 euro worden. In het eerste geval kan de dader een week verlof
nemen op zijn werk en komt hij er met een relatief kleine geldboete vanaf. In het tweede
geval kan het leven van de dader geruïneerd worden: hij verliest zijn werk, kan de
geldboete (met interesten) niet betalen, komt in de schulden terecht, verliest zijn huis,
enzoverder.
Het zal daarom niet verbazen dat mensen die voor het eerst in aanraking komen met het
gerecht vaak geen flauw idee hebben van wat hen te wachten staat. Ze komen op
consultatie bij de advocaat en vragen welke straf op hen afkomt. Sommigen hebben al
wat research gedaan en denken te weten hoe de vork aan de steel zit. Toch slaan ze de
bal vaak mis. Het is voor een niet-jurist bijzonder moeilijk om zich een beeld te vormen
van de straftoemeting. Op het einde van de rit draagt dat bij tot onbegrip, want de
waarheid strookt niet met hun verwachtingen.
Een bijkomend gevolg is dat deze werkwijze wel eens kan leiden tot zeer onrechtvaardige
situaties. In het verlengde van bovenstaand voorbeeld is het perfect mogelijk dat twee
personen, die afzonderlijk een diefstal zonder geweld hebben gepleegd, een compleet
andere straf krijgen. De eerste zal dan misschien bestraft worden met de minst zware
straf en de tweede met de zwaarst mogelijke straf. De straf hoeft zelfs niet zoveel te
verschillen om als onrechtvaardig ervaren te worden. De mensen verwachten immers
dat gelijke gevallen op een gelijke manier behandeld worden.
4. Met de komst van het nieuwe strafwetboek wordt de basis van de
strafrechtsbedeling grondig veranderd. Zo wordt de drieledige indeling omgevormd tot
11
een tweeledige indeling, bestaande uit de misdaden en de wanbedrijven. Wat de
overtredingen betreft, blijven drie pistes mogelijk: ofwel zal de gedraging niet langer
verboden zijn, ofwel wordt ze strafbaar als wanbedrijf, ofwel wordt ze gedepenaliseerd
en voortaan gesanctioneerd via bestuurlijke sancties, het bevel tot betaling of
burgerrechtelijke sancties.8
Verder was ook tabula rasa maken met de straffenschaal één van de vooropgestelde
hervormingen. De huidige straffenschaal moet plaats moet ruimen voor een nieuw
systeem op basis van acht strafniveaus. Bij elk misdrijf hoort een bepaald strafniveau.
Twee niveaus zijn voorbehouden voor de criminele straffen, de overige zes niveaus voor
de correctionele straffen. Binnen een strafniveau zijn de strafsancties bepaald die de
rechter kan opleggen en voor elke sanctie is een strafvork voorzien. Ook de strafsanctie
die de rechter moet aannemen bij verzachtende omstandigheden zal voortaan in de wet
opgenomen zijn. 9 De straffen verschillen naargelang het gaat om een natuurlijke
persoon of een rechtspersoon. Om een duidelijk beeld te vormen van wat de nieuwe
straffenschaal nu precies inhoudt, werd in bijlage het model uit het voorontwerp
gevoegd.10
5. Ongetwijfeld zal de hertekening van het strafrechtelijk landschap invloed hebben
op het voorgestelde probleem. De werking van de correctiemechanismen in boek I zal
herbekeken worden in het licht van de nieuwe straffenschaal, zodat het
straftoemetingsproces in een nieuw jasje wordt gestopt. De vraag is nu of de nieuwe
straffenschaal zal leiden tot een trendbreuk of een trendbevestiging aangaande de
dispariteit in de straftoemeting.
8 MvT, 1 en 39. 9 J. ROZIE, D. VANDERMEERSCH, J. DE HERDT, M. DEBAUCHE en M. TAEYMANS, “Het voorstel van voorontwerp van nieuw Boek I Strafwetboek. Na 150 jaar eindelijk tijd om ‘de sprong’ te wagen…”, NC 2017, 4-5. 10 Voorstel van voorontwerp van Boek I van het Strafwetboek, versie 5 maart 2018 (dit model werd reeds op enkele punten aangepast ten opzichte van het model in het gepubliceerde voorontwerp in J. ROZIE, D. VANDERMEERSCH, J. DE HERDT, M. DEBAUCHE en M. TAEYMANS, Commissie voor de Hervorming van het Strafrecht. Voorstel van voorontwerp van Boek I van het Strafwetboek, Brugge, Die Keure, 2016, I-179).
12
2. Onderzoeksvragen
6. Het was de bedoeling om interviews af te nemen bij strafrechters om hun mening
te weten te komen over de nakende hervorming. Om praktische redenen is dat niet
gelukt, waardoor de onderzoeksvragen zijn bijgestuurd.
7. De kernvraag die in dit onderzoek centraal staat is de volgende: In welke mate zal
de nieuwe straffenschaal een invloed hebben op de dispariteit tussen de straf in
abstracto en de straf in concreto?
Om een antwoord op deze vraag te formuleren, moeten eerst een aantal andere vragen
beantwoord worden. Dit onderzoek bestaat uit drie delen. In een eerste deel zal
onderzocht worden waarom een dispariteit tussen straffen al dan niet wenselijk is. Dit
heeft alles te maken met het alom bekende debat over de afweging tussen het
legaliteitsbeginsel en de beoordelingsvrijheid van de rechter enerzijds en de afweging
tussen het gelijkheidsbeginsel en de individualisering van de straf anderzijds. Deze
afwegingen hangen samen met de vraag naar meer tools om strafinconsistentie tegen
te gaan.11
Daarna wordt in het tweede deel onderzocht welke de correctiemechanismen uit het
algemeen strafrecht zijn die kunnen zorgen voor een wijziging van de straf. Eerst zal
geschetst worden wat de rechtsfiguur precies inhoudt en welke invloed ze heeft op de
strafvork. Vervolgens worden de pijnpunten omtrent deze rechtsfiguur opgesomd, om
daarna te gaan kijken hoe de wetgever ze in de toekomst zou oplossen.
Tot slot worden in het derde deel enkele factoren aangehaald die een invloed kunnen
hebben op het beslissingsproces van de strafrechter bij de keuze van de straf in concreto.
Daarbij komt ook de vraag aan bod of deze factoren op één of andere manier (beter)
gestuurd dienen te worden.
11 A. MONSIEURS, J. ROZIE en M. VANDERHALLEN, “Consistente bestraffing: utopie of realiteit? De houding van magistraten tegenover consistentie in de strafvordering en de straftoemeting doorgelicht”, RW 2009, 90-103; J. ROZIE, “Op zoek naar meer eenvormigheid in de straftoemeting: van maatpak naar confectiepak”, RW 2006, nr. 38, 1481-1491.
13
DEEL 1. IS DISPARITEIT TUSSEN STRAFFEN WENSELIJK?
1. Legaliteitsbeginsel vs. beoordelingsvrijheid van de rechter
8. Eén van de principes die aan de grondslag ligt van de rechtsstaat is het
legaliteitsbeginsel. Hoewel de Duitse penalist PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH (1755-
1833) aan de oorsprong van het bijhorende adagium: ‘nullum crimen sine lege, nulla
poena sine lege’ zou liggen, sprak de Italiaanse penalist CESARE BECCARIA (1738-1794) in
1764 reeds over het wettigheidsbeginsel. 12 Intussen is dit beginsel één van de
belangrijkste bouwstenen van het strafrecht. Zo belangrijk zelfs dat het beginsel is
opgenomen in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en in het EVRM
en het IVBPR als een absoluut mensenrecht beschouwd wordt.13
Ook in onze nationale wetgeving is het beginsel uitdrukkelijk opgenomen. Artikel 12 van
de Gecoördineerde Grondwet bepaalt dat ‘niemand kan worden vervolgd dan in de
gevallen die de wet bepaalt en in de vorm die zij voorschrijft’. Verder stelt artikel 14 van
de Gecoördineerde Grondwet dat ‘geen straf kan worden ingevoerd of toegepast dan
krachtens de wet’. Artikel 2, eerste lid Strafwetboek omschrijft het beginsel als volgt:
‘geen misdrijf kan worden gestraft met straffen die bij de wet niet waren gesteld voordat
het misdrijf werd gepleegd’. Het komt er dus op neer dat zowel het misdrijf als de
bijhorende straf in de wet moeten omschreven zijn op het moment dat de gedraging
gesteld wordt.
Het voorontwerp van de Commissie vermeldt eveneens het legaliteitsbeginsel onder het
eerste hoofdstuk met de algemene bepalingen. ‘Niemand kan worden gestraft voor een
misdaad of wanbedrijf waarvan de bestanddelen niet in de wet worden omschreven.
Niemand kan worden gestraft met een straf waarin de wet niet voorziet. Dit artikel staat
niet in de weg aan de berechting en bestraffing van iemand, die schuldig is aan een
handelen of nalaten dat, ten tijde van het handelen of nalaten, een misdrijf was
12 J. THEUNIS, De exceptie van onwettigheid, Hoofdstuk II. Het wettigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, Brugge, die Keure, 2011, 46-47. 13 Art. 7 en 15, lid 2 EVRM; art. 4, lid 2 en 15 IVBPR; art. 49 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
14
overeenkomstig de algemene beginselen die door de volkerengemeenschap worden
erkend.’14
9. In essentie waarborgt het legaliteitsbeginsel dat de rechtsonderhorige niet aan
de willekeur van de rechterlijke of uitvoerende macht onderworpen wordt en de burger
weet wat hem te wachten staat wanneer hij een verboden gedraging stelt. Dat doet het
door enkel aan de wetgever de bevoegdheid te verlenen om te bepalen welke
gedragingen al dan niet de naam misdrijf waardig zijn en welke straf aan die misdrijven
moet worden gekoppeld. Vervolgens is het aan de rechterlijke en uitvoerende macht om
binnen de lijnen te kleuren van de wet.
10. Met behulp van drie subbeginselen wordt het legaliteitsbeginsel gerealiseerd.
Het eerste is het lex praevia-beginsel dat vereist dat de strafbepaling op voorhand
bekend is en bijgevolg niet met terugwerkende kracht kan werken. Het tweede
subbeginsel is het lex scripta-beginsel dat wil zeggen dat de strafwet geschreven moet
zijn. Het lex certa-beginsel is het laatste subbeginsel en stelt dat de wet strikt
geïnterpreteerd moet worden. De wetgever dient er dan ook voor te zorgen dat de
wettelijke bepaling zo precies, nauwkeurig en duidelijk mogelijk is geformuleerd.15
11. Het legaliteitsbeginsel en de beoordelingsvrijheid van de rechter zijn
communicerende vaten. Hoe preciezer de wet is opgesteld, hoe kleiner de
beoordelingsvrijheid van de rechter en hoe duidelijker het voor de betrokkene is wat
hem te wachten staat. De beoordelingsvrijheid is minstens even belangrijk als het
legaliteitsbeginsel, omdat het toelaat de straf te individualiseren. Het ene verhindert het
andere niet, aangezien de wet per definitie een algemeen karakter heeft, op
verschillende situaties toepasbaar moet zijn en rekening moet houden met de evolutie
van de strafbare gedragingen.16 Een evenwicht vinden tussen de rechter als ‘bouche de
14 MvT, 1. 15 Zie bv. Arbitragehof 20 oktober 2004, nr. 2004/158, NjW 2004, 1314-1316; L. QUACKELBEEN, “Het legaliteitsbeginsel in het Europese strafrecht”, Panopticon 2016, Volume 37, Issue 1, 59-61. 16 Zie bv. Arbitragehof 11 mei 2005, nr. 92/2005; GwH 6 december 2012, nr. 2012/145, NjW 2013, afl. 274, 21, noot C. CONINGS; H. FRANSEN, “Strafwet” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2016, S180/14-S180/21; M. VANDEVELDE, “‘Abnormaal profijt’
15
la loi’ (cf. het legaliteitsbeginsel) en ‘le gouvernement des juges’ (cf. de
beoordelingsvrijheid van de rechter) is uiteraard niet vanzelfsprekend, maar wel nodig
voor de rechtszekerheid en het tegengaan van willekeur.17
In het strafrecht betekent het evenwicht dat het voor de rechtsonderhorige op voorhand
mogelijk moet zijn om op afdoende wijze in te schatten wat de strafrechtelijke gevolgen
van zijn daden kunnen zijn. Uit artikel 7 EVRM wordt afgeleid dat de draagwijdte van de
strafbepaling redelijk voorzienbaar moet zijn. 18 Zo niet, dan is de desbetreffende
bepaling vatbaar voor vernietiging door het Grondwettelijk Hof. Het Hof kan sinds 21
april 2003 namelijk de grondwetsbepalingen waarin het wettigheidsbeginsel vervat ligt
rechtstreeks aan wetten, decreten en ordonnanties toetsen.19
12. Waar de discussie over het legaliteitsbeginsel in het strafrecht zich gewoonlijk
situeert op vlak van de omschrijving van de strafbare gedraging, moet deze ook gevoerd
worden op het gebied van de straf zelf.20 Ondanks het feit dat de straf ook een wezenlijk
strafrechtelijk gevolg is van het misdrijf, is er minder tot geen aandacht voor.21 Toch
moet ook stilgestaan worden bij de significantie van het legaliteitsbeginsel voor de straf.
Wat de strafbare gedraging betreft, volstaat het dat de wet op zodanige wijze
geformuleerd is dat de persoon in kwestie kan uitmaken of een welbepaalde gedraging
al dan niet strafbaar is.22 Naar analogie kan wat de straf betreft, gesteld worden dat het
schendt legaliteitsbeginsel in strafzaken niet. Strafbepalingen over huisjesmelkerij voldoende duidelijk voor Arbitragehof”, Juristenkrant 2006, afl. 121, 12. 17 ALTENA, J.G.H., Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht in Nederlandse materiële strafrecht. 2.3.2 Rechtszekerheid: het strafrechtelijk fundament, Meijers-reeks 2016. 18 EHRM 22 juni 2000, judgement, nrs. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 en 33210/96, Coëme e.a./België, 145, CE:ECHR:2000:0622JUD003249296, (http://www.legal-tools.org/doc/0f1fd3/); J.G.H. ALTENA, Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht in Nederlandse materiële strafrecht. 5.5.1 Het bepaaldheidsgebod in het EVRM, Meijers-reeks 2016. 19 Art. 1 Bijzondere wet van 6 januari 1989 op het [Grondwettelijk Hof], BS 7 januari 1989, 315; Zie bv. Arbitragehof 20 oktober 2004, nr. 2004/158, NjW 2004, 1314-1316; Cass. 22 mei 2012, AR P.11.1723.N, T.Strafr. 2013, afl. 5, 300-302; Cass. 13 december 2016, AR P.16.0424.N; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 79-80. 20 E. CLAES, “Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en de rechtspraak van het Arbitragehof. Erosie van legaliteit?”, Tijdschrift voor bestuurswetenschappen & Publiekrecht 2006, afl. 8, 451-469; J. ROZIE, “Beklaagde Alwetend. Over het criterium van de redelijke voorzienbaarheid als maatstaf van het lex certa principe in strafzaken”, RW 2013, afl. 21, 802-817. 21 J. ROZIE, “Actualia omtrent de bepaling en de motivering van de straf”, NC 2007, 177-188. 22 EHRM 22 juni 2000, judgement, nrs. 32492/96, 32547/96, 32548/96,
16
volstaat dat de wet op zodanige wijze geformuleerd is dat de persoon in kwestie kan
uitmaken welke straf aan een welbepaalde gedraging wordt verbonden. Het Hof van
Cassatie sprak zich reeds in die zin uit en voegt eraan toe dat “er is voldaan aan het
beginsel van de wettelijkheid van de straf wanneer het voor diegenen waarop de
strafbepaling van toepassing is, mogelijk is op grond daarvan de straf te kennen waaraan
zij zich blootstellen, zelfs indien de wetgever zich ertoe beperkt heeft de straffen per
categorieën van misdrijf te definiëren en aan de Koning de bevoegdheid heeft
gedelegeerd om de kwalificaties te bepalen die aan deze verschillende categorieën
beantwoorden.”23
13. Vandaag moet een jurist zich de vraag stellen of die voorzienbaarheid wel bestaat
aangaande de straf. Vertrekkende vanuit het algemeen rechtsbeginsel ‘nemo censetur
ignorare’, dat inhoudt dat iedereen geacht wordt de wet te kennen, zouden we kunnen
aannemen dat de rechtsonderhorige zijn beeldvorming over de straf uit de bijzondere
strafwet haalt. Daar zal hij de strafvork van het misdrijf terugvinden. Op basis van deze
waarneming kan hij zich een perceptie vormen van de mogelijke straf. Maar volstaat dit
wel nu er allerlei correctiemechanismen bestaan die nog sleutelen aan die strafvork?
Voor de doorsnee burger zijn deze mechanismen vaak onbekend. Hebben de mensen er
toch al van gehoord, dan is het zeer waarschijnlijk dat ze wegens de techniciteit van de
ervan niet begrijpen hoe ze werken. Zelfs voor een jurist is het soms moeilijk om er vat
op te krijgen.
In het arrest Coëme e.a./België stelt het EHRM het volgende: ‘It follows that offences
and the relevant penalties must be clearly defined by law. This requirement is satisfied
where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need
be, with the assistance of the courts' interpretation of it, what acts and omissions will
make him criminally liable.’24 Het Hof stelt uitdrukkelijk dat ook de straffen duidelijk
33209/96 en 33210/96, Coëme e.a./België, 145, CE:ECHR:2000:0622JUD003249296, (http://www.legal-tools.org/doc/0f1fd3/). 23 Cass. 8 maart 2006, P.05.1556.F, Arr.Cass. 2006, afl. 3, 561. 24 EHRM 22 juni 2000, judgement, nrs. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 en 33210/96, Coëme e.a./België, 145, CE:ECHR:2000:0622JUD003249296, (http://www.legal-tools.org/doc/0f1fd3/).
17
moeten gedefinieerd worden door de wet. Evenwel is voldaan aan deze vereiste als het
individu uit de bewoording van de wet en indien nodig met behulp van de interpretatie
door de rechtspraak, kan weten welke gedragingen of omissies hem aansprakelijk
maken.
Enerzijds is het zo dat als de strafrechter kan afwijken van de strafvork de straf niet
expliciet voorzien is in de bijzondere strafwet. Het gaat in die gevallen niet om een
onduidelijke omschrijving van de straf die interpretatie behoeft, zodoende deze
onvolkomenheid niet kan worden rechtgezet door de rechtspraak. Het lijkt er dus op dat
aan de voorzienbaarheid, die wordt afgeleid uit artikel 7 EVRM, niet voldaan is.
Anderzijds is het wel zo dat de correctiemechanismen die het mogelijk maken om af te
wijken van de oorspronkelijke strafvork, terug te vinden zijn in boek I van het
Strafwetboek. In dat opzicht bestaat er geen schending van het legaliteitsbeginsel.
Volgens deze visie wordt van de rechtsonderhorige veel meer verwacht. Een mogelijk
tegenargument zou nog kunnen zijn dat de straf niet ‘clearly defined by law’ is. In de
eerste plaats omdat de regels zich op een volledig andere plaats in het Strafwetboek
bevinden. In de tweede plaats omdat het voor de burger nog geen duidelijkheid biedt
over de uiteindelijke uitwerking van de mechanismen.
14. Nadat de strafrechter de correctiemechanismen heeft toegepast, is het tijd om
over te gaan tot het opleggen van een straf in concreto. Het legaliteitsbeginsel verhindert
niet dat de strafrechter binnen de wettelijke strafvork een grote appreciatiemarge heeft.
Hij moet daarbij wel de wettelijke minima en maxima respecteren.25
25 Zie bijvoorbeeld A. DE NAUW, “De ruime bevoegdheden van de rechter bij de strafvorming”, Panopticon 1980, afl. 3, 213-223.
18
2. Gelijkheidsbeginsel vs. individualisering van de straf
15. Een tweede principe dat van fundamenteel belang is in onze samenleving is het
gelijkheidsbeginsel. Het concept van gelijke behandeling van gelijke gevallen en ongelijke
behandeling van ongelijke gevallen werd reeds gehanteerd door de Griekse filosoof
Aristoteles (384 v.C.-322 v.C.). Als tegenreactie op de willekeur waarmee de absolute
vorst in het Ancien Régime regeerde, kreeg het gelijkheidsbeginsel een belangrijke plaats
in de maatschappij.
16. Net zoals het legaliteitsbeginsel, is het gelijkheidsbeginsel opgenomen in de
Gecoördineerde Grondwet. Artikel 10 bevat het gelijkheidsbeginsel: ‘Er is in de Staat
geen onderscheid van standen. De Belgen zijn gelijk voor de wet; zij alleen zijn tot de
burgerlijke en militaire bedieningen benoembaar, behoudens de uitzonderingen die voor
bijzondere gevallen door een wet kunnen worden gesteld. De gelijkheid van vrouwen en
mannen is gewaarborgd.’ Dit beginsel wordt meestal in één adem genoemd met het
non-discriminatiebeginsel dat opgenomen is in artikel 11 van de Gecoördineerde
Grondwet: ‘Het genot van de rechten en vrijheden aan de Belgen toegekend moet zonder
discriminatie verzekerd worden. Te dien einde waarborgen de wet en het decreet
inzonderheid de rechten en vrijheden van de ideologische en filosofische minderheden.’
Het Grondwettelijk Hof kan deze beginselen rechtstreeks aan wetten, decreten en
ordonnanties toetsen. Het Hof doet zowel uitspraken over gelijkaardige gedragingen
waaraan verschillende straffen worden gekoppeld, als over verschillende gedragingen
met gelijke straffen. Het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel verhinderen een
ongelijke behandeling niet, zolang het verschil steunt op één of meerdere objectieve
criteria die pertinent zijn voor het beoogde legitieme doel en het verschil redelijk te
verantwoorden is. Om dit laatste te beoordelen, dient het Hof enerzijds rekening te
houden met de aard van de betrokken beginselen en anderzijds met het doel en de
gevolgen van de betwiste maatregel. Wanneer er geen redelijke en evenredige houding
19
bestaat tussen de aangewende middelen en het doel van de kwestieuze maatregel, ligt
een schending van het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel voor.26
Het Hof oordeelt enkel over de proportionele verhouding tussen doel en middelen en
zal zich niet uitspreken over de opportuniteit van een verschillende behandeling in
gelijke gevallen of een gelijke behandeling in verschillende gevallen.27
17. Het gelijkheidsbeginsel staat tegenover de individualisering van de straf, die
eigenlijk een gevolg is van de beoordelingsvrijheid van de strafrechter. Ook deze twee
zijn communicerende vaten, maar dat hoeft niet per se zo te zijn. Om het
gelijkheidsbeginsel te handhaven wordt gekeken naar de ernst van het misdrijf.
Gelijkaardige misdrijven moeten gelijk bestraft worden. Bij de individualisering van de
straf wordt uitgegaan van het gevaar van de dader. Om dit gevaar te neutraliseren moet
een straf op maat gemaakt worden. Het gaat in principe over de vraag of de
maatschappij het misdrijf wil straffen of de dader wil helpen. 28 Naargelang de
verschillende basistheorieën van het strafrecht wordt aan het een dan wel aan het ander
de voorkeur gegeven.
Volgens de klassieke leer bepaalt de ernst van het misdrijf welke de straf moet zijn. Het
gedrag van de dader staat centraal, waardoor de straf proportioneel moet zijn met de
ernst van het misdrijf. Het is de wetgever die dit bepaalt, dus de strafrechter krijgt weinig
beoordelingsruimte.
In de positivistische school en het sociaal verweer denken ze daar anders over. Het
gevaar van de dader staat centraal. Door biologische, sociale, etnische en andere
factoren vormt de dader een gevaar. De strafrechter moet uitzoeken welke straf het
meest geschikt is om deze factoren te neutraliseren en de sociale re-integratie van de
dader te bevorderen. De wetgever kan de straf niet op voorhand bepalen en de
strafrechter krijgt de nodige vrijheid.
26 Zie bv. Arbitragehof 14 mei 2003, nr. 69/2003, RW 2003-2004, afl. 28, 1098; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 96. 27 L. DE BROE (ed.), Vadecum Fiscale Falconis, Mechelen, Wolters Kluwer, 2015, 25. 28 G. MICHEL, “Het debat ‘straffen of helpen?’ op oude en nieuwe paden”, Panopticon 1982, 1-4.
20
Het nieuw sociaal verweer gaat dan weer uit van de idee dat elk misdrijf een optreden
van de maatschappij verantwoordt. Voor hen is het ook van belang dat de dader re-
integreert, dus moet de strafrechter een ruime beoordelingsvrijheid krijgen om de straf
te individualiseren.
De laatste strekking is het neoclassicisme of het nieuw realisme. De ernst van het misdrijf
heeft nog steeds een plaats in de straftoemeting, maar de nadruk wordt veeleer gelegd
op de persoonlijke omstandigheden van de dader. Door een toevloed aan
strafbepalingen durven de vervolgingsorganen ook wel eens rekening houden met de
overbevolking van de gevangenissen. De beoordelingsvrijheid wordt hier eveneens
voorgenomen op het gelijkheidsbeginsel.29
18. Ook vandaag is het zoeken naar een evenwicht tussen het gelijkheidsbeginsel en
de individualisering van de straf. Meer en meer wordt de kaart van de individualisering
getrokken. Dat is bijvoorbeeld te zien aan het steeds uitbreidende straffenarsenaal. In
de zoektocht naar een optimale bestraffing werd meer dan eens het schadelijk effect
van gevangenisstraffen aangetoond.30 Daarom moet de gevangenisstraf het ultimum
remedium worden. De alternatieve straffen moeten de plaats van de gevangenisstraf
innemen en het mogelijk maken een gepaste straf voor elke dader te bepalen.31
Individualisering betekent echter niet dat er geen consistentie nodig en mogelijk is. Zoals
JOËLLE ROZIE het zegt: “Stap de zittingszalen maar eens binnen waar de strafrechters recht
spreken en u gelooft nooit dat alle magistraten met hetzelfde rechtssysteem werken”.32
29 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 15-30. 30 C. ELIAERTS en S. SNACKEN, “De toepassing van de korte gevangenisstraf: een straatje zonder eind?”, Panopticon 1982, 5-20; J. FREDERICKX, Individualisering van de straftoemeting: ‘good practices’, onuitg., Masterproef Criminologische Wetenschappen UGent, 2016-2017, 1-120, https://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/002/349/316/RUG01-002349316_2017_0001_AC.pdf; J. ROZIE en D. VANDERMEERSCH, “De zin van de korte gevangenisstraf in vraag gesteld”, RW 2017, afl. 9, 323-335; J. ROZIE en D. VANDERMEERSCH, “Op zoek naar de optimale straf. De krachtlijnen m.b.t. de bestraffing van het (voorstel van) voorontwerp van nieuw Boek I van het Strafwetboek in kaart gebracht”, Panopticon 2017, afl. 4, 276-284. 31 J. ROZIE, “Naar de vrijheidsstraf als ultimum remedium: een weg bezaaid met wolfijzers en schietgeweren”, NC 2015, 1-14. 32 J. ROZIE, “Op zoek naar meer eenvormigheid in de straftoemeting: van maatpak naar confectiepak”, RW 2006, afl. 38, 1481.
21
Met een groter straffenarsenaal kan ook meer begeleiding gepaard gaan. Waar het
onmogelijk lijkt om die begeleiding onder de strafrechters zelf te ontwikkelen, kan die
begeleiding wel uitgaan van de wetgever, straftoemetingsrichtlijnen,
strafvorderingsrichtlijnen en databanken. 33 In Nederland zijn de
straftoemetingsrichtlijnen alvast een succesverhaal gebleken. Een explorerend
onderzoek wijst immers uit dat er ook in België een draagvlak is voor meer consistentie
onder de magistraten.34
33 Ibid, 1481-1491; E. LABIESE, Reacties op dispariteit in de straftoemeting, onuitg., Masterproef Criminologische Wetenschappen UGent, 2008-2009, 1-102; S. RAATS, Consistente straftoemeting, Mortsel, Intersentia, 1-804. 34 E. DECLERCK, Angelsaksische “sentencing guidelines”: een oplossing voor het probleem van de dispariteit in de Belgische straftoemeting, onuitg., Masterproef Rechten UGent, 2010-2011, 1-172, https://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/787/089/RUG01-001787089_2012_0001_AC.pdf;A. MONSIEURS, J. ROZIE en M. VANDERHALLEN, “Consistente bestraffing: utopie of realiteit? De houding van magistraten tegenover consistentie in de strafvordering en de straftoemeting doorgelicht”, RW 2009, 90; T. ONGENA, “Rechtshandhaving door de strafrechter”, RW 2002, nr. 43, 1601-1602.
22
DEEL 2. RECHTSFIGUREN MET EEN INVLOED OP DE STRAF
1. Inleiding
19. Eén van de laatste schakels in de strafrechtsketen is deze van de straftoemeting.
Het is aan de strafrechter om een straf op te leggen aan de betrokkene, binnen de
voorwaarden die de wet stelt. De rechter heeft daarbij een ruime discretionaire
beoordelingsbevoegdheid die zijn grondslag vindt in de scheiding der machten.
De wetgever bepaalt welke gedragingen strafbaar zijn en welke de volgens hem gepaste
minimum- en maximumstraffen voor deze misdrijven zijn. Deze strafvork kan evenwel
nog beïnvloed worden door een reeks correctiemechanismen waar de rechter rekening
mee moet houden tijdens het straftoemetingsproces. Het gaat om de verzwarende
omstandigheden, de strafbare poging, de deelneming, de verschoningsgronden, de
verzachtende omstandigheden, de herhaling en de samenloop. Deze rechtsfiguren
kunnen een invloed hebben op de straf(vork) die bij de misdrijfomschrijving wordt
bepaald en dus ook op de dispariteit tussen de straf in abstracto en de straf in concreto.
20. Klassiek worden ze opgedeeld in objectieve omstandigheden (omstandigheden
met betrekking tot het misdrijf) en subjectieve omstandigheden (persoonlijke
omstandigheden van de dader). De objectieve omstandigheden zouden voor de mensen
beter voorzienbaar zijn dan de subjectieve omstandigheden. Deze artificiële opsplitsing
is vandaag een beetje achterhaald en leidt in de rechtspraak soms tot de discussie over
wat er nu beschouwd moet worden als objectieve en wat als subjectieve
omstandigheden. Met meer en meer aandacht voor de individualisering van de straf,
moeten we ons afvragen in welke mate de rechtsfiguren nog objectief of subjectief
kunnen zijn. Hoewel dit onderscheid ook aan bod komt, zal een ander criterium
gehanteerd worden.
21. Een opdeling die functioneler is in het licht van dit onderzoek is deze waarbij we
de rechtsfiguren opsplitsen in rechtsfiguren met een verzwarend effect op de straf en
rechtsfiguren met een verzachtend effect op de straf. Bij het kaderen van deze
rechtsfiguren zal hoofdzakelijk uitgegaan worden van de volgorde waarin de rechter ze
dient toe te passen om tot de juiste strafvork te komen. Deze volgorde is belangrijk
23
omdat een later toegepaste rechtsfiguur een invloed kan hebben op het effect van een
eerder toegepaste rechtsfiguur. Daarnaast stemt deze volgorde min of meer overeen
met de opdeling strafverzwarende en strafverzachtende effecten.
De zogenaamde tabel-Dupont stelt dat de feiten eerst correct gekwalificeerd moeten
worden. Dit wil zeggen dat de regels omtrent de verzwarende omstandigheden en de
strafbare poging eerst moeten worden toegepast. Vervolgens dient de rechter na te
gaan of de betrokkene een dader, mededader of medeplichtige aan het strafbare feit is.
Daarna pas is het de beurt aan de strafverminderende verschoningsronden, gevolgd
door de verzachtende omstandigheden en de herhaling. Tot slot volgen nog de regels
omtrent de samenloop. Na alle perikelen samengaand met deze rechtsfiguren te hebben
overwonnen, komt de rechter tot de uiteindelijke strafvork die hem vertelt welke straf
hij kan uitspreken.35
De aandachtige lezer zal opgemerkt hebben dat de herhaling niet helemaal juist staat in
het rijtje met het oog op bovenvermelde opdeling. De herhaling is immers, net zoals de
verzwarende omstandigheden, een rechtsfiguur met een strafverzwarend effect. De
overige rechtsfiguren hebben een verzachtend effect op de straf. Daarom zal de
herhaling na de verzwarende omstandigheden en voor de strafbare poging aan bod
komen.
35 L. DUPONT, “Wettelijke regelen inzake straftoemeting en hun onderlinge combinatie”, in Strafrecht voor Rechtspractici, Leuven, Acco, 1985, 113-162; C. VAN DEUREN, “Eén plus één is niet altijd twee. De regels van de samenloop besproken, vergeleken en empirisch onderzocht”, NC 2012, 361.
24
2. Verzwarende omstandigheden
2.1 Begrip
2.1.1 Algemeen
22. De verzwarende omstandigheden zijn omstandigheden die het misdrijf zwaarder
maken en daarom aanleiding geven tot een verhoging van de uit te spreken straf. In
tegenstelling tot de andere rechtsfiguren die aan bod komen, heeft de wetgever
hieromtrent geen algemene regels in boek I van het Strafwetboek opgenomen.
Overeenkomstig het legaliteitsbeginsel zijn ze wel wettelijk verankerd. De wetgever
heeft ervoor gekozen om ze per misdrijf te bepalen, waardoor ze verspreid staan over
boek II van het Strafwetboek en de bijzondere wetten.
2.1.2 Twee soorten verzwarende omstandigheden
23. De klassieke opdeling van de rechtsfiguren in objectieve en subjectieve
omstandigheden is wat de verzwarende omstandigheden betreft nog enigszins relevant.
Op het eerste zicht kan gedacht worden dat de verzwarende omstandigheden louter en
alleen betrekking hebben op het misdrijf zelf, omdat ze van belang zijn voor de
kwalificatie van het misdrijf. De rol van de verzwarende omstandigheden is echter
ruimer dan dat. In de rechtspraak wordt een onderscheid gemaakt tussen de
verzwarende omstandigheden die betrekking hebben op het misdrijf (objectieve of
onpersoonlijke) en de verzwarende omstandigheden die betrekking hebben op de
persoon (subjectieve of persoonlijke).36
Onder objectieve verzwarende omstandigheden worden onder meer begrepen: de
elementen van het misdrijf die bepalen hoe het misdrijf is gepleegd, wanneer het is
gepleegd en wat de gevolgen ervan zijn. Het gaat er bijvoorbeeld om of er bij het
uitvoeren van het misdrijf al dan niet geweld werd gebruikt, het misdrijf ’s nachts werd
gepleegd of het slachtoffer er een blijvende ongeschiktheid aan overhoudt. Ook de
hoedanigheid en de leeftijd van het slachtoffer vallen hieronder te situeren.37
36 Zie bv. Cass. 6 januari 1993, nr. 9, Arr.Cass. 1993, 16. 37 K. VANDERHEIDEN, “Verzwarende omstandigheden” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2017, V185/5.
25
Onder subjectieve verzwarende omstandigheden vallen de elementen die betrekking
hebben op de persoon. Het gaat bijvoorbeeld om strafrechtelijke antecedenten, de
hoedanigheid waarin de persoon het misdrijf pleegt, zijn persoonlijke betrokkenheid of
de relatie die de dader heeft met het slachtoffer. Een typisch voorbeeld inzake de
hoedanigheid, is een persoon die zich in zijn hoedanigheid van politieagent schuldig
maakt aan corruptie. Met de persoonlijke betrokkenheid wordt bijvoorbeeld bedoeld of
het misdrijf in hoofde van de dader met voorbedachten rade werd gepleegd. Ouder- of
kindermoord zijn dan weer voorbeelden van de relatie met het slachtoffer. De
familieband ouder-kind maakt hier een verzwarende omstandigheid uit.38
24. De opsplitsing tussen de objectieve en subjectieve verzwarende omstandigheden
is vooral van belang voor de latere beoordeling van de strafbare deelneming. De
deelnemers hebben samen eenzelfde misdrijf gepleegd. Hun straf wordt bepaald aan de
hand van de kwalificatie van dat misdrijf. Het is zo dat de verzwarende omstandigheden
een onderdeel zijn van de kwalificatie van het misdrijf. Dat wil zeggen dat in principe alle
verzwarende omstandigheden aan alle deelnemers worden toegerekend. Het is niet van
belang of werkelijk werd deelgenomen aan deze verzwarende omstandigheden, zelfs
niet of elke deelnemer ervan af wist.39 J.J. HAUS vindt dit gerechtvaardigd omdat de
deelnemers aan een misdrijf hebben besloten om samen dat misdrijf te plegen. Door dat
te doen meent hij dat de deelnemers zich onderworpen hebben aan alle
omstandigheden die erbij komen kijken.40 In het geval van subjectieve verzwarende
omstandigheden stelt dat probleem zich niet. Omdat ze per definitie aan de persoon van
de dader gebonden zijn, wordt deze techniek niet op de subjectieve verzwarende
omstandigheden toegepast.
Niet geheel onterecht komt daar kritiek op vanuit de rechtspraak, die stelt dat per
deelnemer moet onderzocht worden of de objectieve verzwarende omstandigheid van
toepassing is. Dat er geen individueel onderzoek wordt gedaan, ziet het EHRM als een
schending van artikel 6 EVRM, dat het recht op een eerlijk proces waarborgt. Die
38 Art. 394-395 Sw.; ibid. 39 Cass. 4 maart 1998, nr. 121, Arr.Cass. 1998-2, 270-272 . 40 J. DE HERDT, Fysiek interpersoonlijk geweld, Antwerpen, Intersentia, 2014, 191-198.
26
werkwijze impliceert een soort van foutloze risicoaansprakelijkheid, een concept uit het
burgerlijk recht dat niet thuishoort in het strafrecht.41 Het is onvoldoende dat de rechter
er nog rekening mee kan houden bij het bepalen van de strafmaat.
In de rechtsleer krijgt deze redenering bijval. Ons strafrecht vertrekt immers van de idee
van de individuele strafrechtelijke verantwoordelijk. Als de rechter pas bij de
straftoemeting zal nagaan of de deelnemer uitstaans had met de objectieve
omstandigheden, dan heeft hij reeds geoordeeld over de schuld van de deelnemer
zonder dat hij zich kon verdedigen.42 Elke dader moet de gelegenheid krijgen om zich te
verweren ten aanzien van verzwarende omstandigheden. Naar aanleiding van dit arrest
zouden meer en meer objectieve verzwarende omstandigheden nu individueel getoetst
worden.43 Met de tijd zal het belang van dit onderscheid waarschijnlijk vervagen.
2.2 Straftoemeting
25. Welke invloed de verzwarende omstandigheden hebben op de straftoemeting,
hangt af van misdrijf tot misdrijf. Wanneer de rechter een verzwarende omstandigheid
vaststelt, moet hij deze meenemen in de kwalificatie van het misdrijf en vermelden in
zijn uitspraak.44 Eens het misdrijf wordt gekwalificeerd als een verzwaard misdrijf, is de
rechter derhalve gehouden de bijhorende strafvork te hanteren. Dat blijkt uit de
woorden van de desbetreffende wettelijke bepalingen. Zo zegt artikel 398, tweede lid
Strafwetboek: ‘Ingeval de schuldige heeft gehandeld met voorbedachten rade, wordt hij
veroordeeld tot gevangenisstraf van een maand tot een jaar en tot geldboete van vijftig
41 EHRM 27 maart 2008, noot J. ROZIE, “Het lot van de objectieve verzwarende omstandigheden: liever een latrelatie dan een gedwongen huwelijk…”, NC 2008, 267. 42 Ibid. 43 EHRM 2 juni 2005, nr. 50372/99, Goktepe/Belgique, ECLI:CE:ECHR:2005:0602JUD005037299, (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-69234%22]}); EHRM 27 maart 2008, nr. 12949/05, Delespesse/Belgique, ECLI:CE:ECHR:2008:0327JUD001294905, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-85551%22]}; E. BREMS, “Objectieve verzwarende omstandigheden afgeschoten in Straatsburg. Rechter moet verzwarende omstandigheden individueel toepassen”, De Juristenkrant 2005, afl. 112, 1 en 16; A. DE NAUW en F. DERUYCK, Overzicht van het Belgisch algemeen strafrecht, Brugge, die Keure, 2017, 66; J. ROZIE, “Actualia omtrent de bepaling en de motivering van de straf”, NC 2007, 184-185. 44 MvT, 54.
27
euro tot tweehonderd euro.’45 Indien de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid wil
geven aan de rechter zou er staan ‘kan hij worden veroordeeld’.
26. De strafverzwaring kan zich in de wet op drie verschillende manieren
veruitwendigen. De eerste is een hogere maximumstraf, de tweede is een hogere
minimumstraf en de derde is de combinatie van een hogere maximum- en
minimumstraf.
2.3 Pijnpunten
2.3.1 Geen definitie
27. Een eerste punt van kritiek op de rechtsfiguur van de verzwarende
omstandigheden is dat er geen algemene wettelijke bepaling over is opgenomen in boek
I van het Strafwetboek. Nergens in de wet wordt op algemene wijze gedefinieerd wat de
verzwarende omstandigheden zijn of hoe ze werken.
Zo bepaalt de wet niet dat er naast de wettelijke verzwarende omstandigheden er ook
feitelijke verzwarende omstandigheden bestaan. Dat zijn verzwarende omstandigheden
die niet zijn opgenomen in de wet, maar de rechter wel kan meenemen in zijn
beoordeling. Waar de wettelijke verzwarende omstandigheden een invloed hebben op
de strafvork, kunnen de feitelijke verzwarende omstandigheden een invloed hebben op
de strafmaat. De rechter kan deze laatste gebruiken ter motivering van een hoge(re)
straf. De feitelijke verzwarende omstandigheden kunnen geen wijziging van de minima
en maxima teweegbrengen.46
Een bijkomende moeilijkheid is dat de wettelijke verzwarende omstandigheden niet
steeds makkelijk te onderscheiden zijn van de bestanddelen van het misdrijf. Wat een
bestanddeel is van het ene misdrijf is soms een verzwarende omstandigheid bij het
andere. Het verschil bestaat erin dat het strafbare karakter van het feit niet verdwijnt
45 Art. 398, tweede lid Sw. 46 MvT, 55.
28
wanneer de verzwarende omstandigheden wegvallen. Terwijl een feit niet meer
strafbaar is als een bestanddeel uit de delictsomschrijving ontbreekt.47
2.3.2 Gebrek aan coherentie
28. Een tweede punt van kritiek hangt samen met het eerste. Net omdat er geen
algemene regels zijn, kunnen de gevolgen van verzwarende omstandigheden van
misdrijf tot misdrijf zeer sterk verschillen. Bij de ene is het enkel de minimumstraf die
wijzigt, bij de andere de maximumstraf en bij nog andere allebei. Bovendien is het zo dat
wanneer de wetgever een nieuw misdrijf invoert, het bepalen van de strafvork wel eens
fingerspitzengefühl is met een vleugje publieke opinie. De strafvork die bij de
verzwarende omstandigheden hoort, wordt hier vervolgens op afgestemd. Dat heeft tot
gevolg dat er geen systematiek of logica zit in de gevolgen die verbonden worden aan
verzwarende omstandigheden.
Het Grondwettelijk Hof heeft zich reeds uitgesproken over de verenigbaarheid van het
gelijkheidsbeginsel met een verschil in strafmaat bij twee gelijkaardige misdrijven.
Hoewel dit nog maar een recente evolutie is, is het niet ondenkbaar dat de Hof dit in de
toekomst ook zou kunnen doen bij de toepassing van verzwarende omstandigheden. Het
Hof zou dan de wijziging in de strafvork bij toepassing van twee gelijkaardige
verzwarende omstandigheden van twee gelijkaardige misdrijven kunnen toetsen aan het
gelijkheidsbeginsel.48
2.3.3 Maximum is geen maximum
29. Een derde pijnpunt is dat de maximumstraf die gesteld is op het basismisdrijf
geen maximum meer is. Voor de minimumstraf geldt eigenlijk hetzelfde. Deze kunnen
immers door de toepassing van verzwarende omstandigheden opgetrokken worden.
Terecht stelt de Commissie zich dan ook de vraag of op die manier niet gewoon een
nieuw autonoom misdrijf in het leven wordt geroepen.49
47 A. DE NAUW en F. DERUYCK, Overzicht van het Belgisch algemeen strafrecht, Brugge, die Keure, 2017, 64-65. 48 Arbitragehof 10 mei 2006, nr. 71/2006.
49 MvT, 58.
29
2.3.4 Strafverzwaring is geen strafverzwaring
30. Een vierde en misschien wel meest belangrijke aandachtspunt is dat de
zogenaamde strafverzwaring de facto niet steeds een strafverzwaring uitmaakt. We
moeten ons de vraag stellen wanneer een verzwarende omstandigheid eigenlijk echt
verzwarend is.
Het is namelijk zo dat het optrekken van de minimumstraf weinig tot geen uitwerking
heeft op de uiteindelijk straf, omdat de marges tussen de minimum- en
maximumstraffen voldoende groot zijn.50 Het optrekken van de minimumstraf is eerder
symbolisch en heeft de bedoeling de afkeuring van het criminele gedrag te
benadrukken.51
Daarnaast komt het zeer vaak voor dat de verzwarende omstandigheden overschaduwd
worden door de verzachtende omstandigheden. In een eerste fase van zijn
beslissingsproces kan het voorkomen dat de rechter het misdrijf moet kwalificeren als
een verzwaard misdrijf. Dit zou moeten resulteren in een strafverzwaring. Door in een
latere fase verzachtende omstandigheden in rekening te brengen, kan de rechter echter
een straf uitspreken onder het wettelijk minimum. Het resultaat daarvan is dat de
strafverzwaring ten gevolge van de verzachtende omstandigheden gedeeltelijk wordt
geneutraliseerd. Op die manier wordt de strafverzwaring die de wetgever nodig acht bij
dergelijk misdrijf, omzeild met het oog op de individualisering van de straf. Zo’n systeem
werkt uiteraard in het voordeel van de betrokkene, maar holt wel het principe van de
verzwarende omstandigheden uit. Toch is het daarom niet noodzakelijk problematisch,
want de straffen in het Belgisch strafrecht zijn al aan de hoge kant.
31. Drie hypotheses zijn denkbaar en zullen visueel worden voorgesteld aan de hand
van drie lijnen. De eerste lijn stelt steeds de strafvork voor die bij het basismisdrijf hoort.
De tweede lijn is hoe de strafvork er gaat uitzien na de toepassing van de verzwarende
50 D. EVENS, “Hoe verzwarend zijn de verzwarende omstandigheden uit de Antidiscriminatiewet? Is het omdat ze anders zijn?”, T.Strafr. 2007, afl. 1, 69. 51 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 280.
30
omstandigheden. Tot slot is de derde lijn een weergave van hoe de strafvork er zal uitzien
na toepassing van de verzachtende omstandigheden.
Hypothese 1: de maximumstraf stijgt
Wanneer de strafverzwaring bestaat uit de optrekking van de maximumstraf, blijft de
minimumstraf in principe gelijk en gaat de maximumstraf omhoog (lijn 2). De
verzachtende omstandigheden kunnen er echter voor zorgen dat de minimumstraf nog
naar beneden gaat (lijn 3). De strafvork wordt dus lang beide kanten vergroot. Hoewel
een strafverzwaring wordt beoogd, kan de rechter de facto een straf opleggen die lager
is dan het oorspronkelijke minimum.
Hypothese 2: de minimumstraf stijgt
Wanneer de strafverzwaring bestaat uit de optrekking van de minimumstraf, gaat de
minimumstraf omhoog en blijft de maximumstraf gelijk (lijn 2). Na toepassing van de
verzachtende omstandigheden gaat de minimumstraf opnieuw naar beneden (lijn 3). De
strafvork blijft dus gelijk. Let wel, dit is bij benadering, omdat de verhoging van het
minimum niet per se even groot hoeft te zijn als de verlaging van het minimum. De
rechter zal geen straf kunnen opleggen die lager is dan het oorspronkelijke minimum,
maar ook geen straf die hoger is dan het oorspronkelijke maximum. De zogenaamde
31
verzwaring van de straf wordt met andere woorden geneutraliseerd door de
verzachtende omstandigheden.
Hypothese 3: de minimum- en maximumstraf stijgen
Wanneer de strafverzwaring bestaat uit de optrekking van de minimum- en
maximumstraf, wordt een volledig nieuwe strafvork gecreëerd (lijn 2). Het gaat als het
ware om een autonoom misdrijf met een eigen strafvork. De verzachtende
omstandigheden kunnen er echter nog steeds toe leiden dat het minimum wordt
teruggebracht op het oorspronkelijke minimum (lijn 3). De minimumstraf kan uiteraard
ook zodanig opgetrokken worden dat ze hoger is dan de oorspronkelijke maximumstraf,
waardoor de minimumstraf na het aannemen van verzachtende omstandigheden ook
hoger zal liggen. De strafvork wordt uiteindelijk enkel vergroot langs de kant van het
maximum. Deze hypothese is eigenlijk de enige van de drie met een daadwerkelijk
strafverzwarend effect.
2.4 Ontwerp
2.4.1 Definitie
32. Het is de Commissie ook opgevallen dat het huidige Strafwetboek niet voorziet
in een algemene bepaling voor de verzwarende omstandigheden. Ze wil daarom van de
gelegenheid gebruik maken om daar verandering in te brengen en zowel de wettelijke
als de feitelijke verzwarende omstandigheden een wettelijke basis geven. De benaming
wettelijke en feitelijke verzwarende omstandigheden zal hieronder nog gebruikt
worden, maar zal in de toekomst – in de veronderstelling dat het ontwerp wet wordt ‒
achterhaald zijn.
33. In het voorontwerp van boek I van het nieuwe Strafwetboek stelt de Commissie
voor om de wettelijke verzwarende omstandigheden op te nemen als een bestanddeel
32
van het misdrijf. De verzwarende bestanddelen zijn daarbij uiteraard geen noodzakelijk
bestanddeel om te kunnen spreken van een misdrijf. De wettelijke verzwarende
omstandigheden zouden in de toekomst door het leven gaan als ‘verzwarende
bestanddelen’.
Onder HOOFDSTUK 2 MISDRIJF, AFDELING 1 BESTANDDELEN VAN HET MISDRIJF, vinden we een
algemene bepaling voor de wettelijke verzwarende omstandigheden terug. Artikel 6 van
het ontwerp geeft de bestanddelen van het misdrijf weer.
Art. 6. Bestanddelen van het misdrijf
‘Opdat er sprake zou zijn van een misdrijf moet een materieel bestanddeel en een
schuldbestanddeel aanwezig zijn. De wet kan eveneens voorzien in verzwarende
bestanddelen.’
Vervolgens stipuleren artikel 7 en 8 wat het materieel en het schuldbestanddeel
inhouden. Artikel 9 gaat over het verzwarend bestanddeel.
Art. 9. Het verzwarend bestanddeel
‘De wet kan erin voorzien dat het misdrijf met een straf van één of meer niveaus hoger
wordt bestraft wanneer het bestaan van een of meer verzwarende bestanddelen wordt
vastgesteld.’
34. Verder vinden we onder HOOFDSTUK 4 STRAFFEN, AFDELING 1 ALGEMEEN, in artikel 27
van het ontwerp een bepaling over de feitelijke verzwarende omstandigheden terug. De
feitelijke verzwarende omstandigheden zouden ‘verzwarende omstandigheden’ worden
genoemd.
Art. 27. Verzwarende omstandigheden
‘De wet kan voorzien in verzwarende omstandigheden die de rechter in overweging moet
nemen wanneer hij de straf of de maatregelen en de zwaarte ervan kiest, zonder dat hij
een straf van een hoger niveau mag opleggen.’
33
In onze huidige strafwetgeving wordt geen gewag gemaakt van deze soort verzwarende
omstandigheden. Niettemin worden ze in de rechtspraktijk wel gebruikt. De rechter kan
er zich toch op steunen om, binnen de strafvork van het basismisdrijf of van het
verzwaard misdrijf indien er reeds wettelijke verzwarende omstandigheden werden
vastgesteld, een hoge(re) straf uit te spreken. De rechter oordeelt op discretionaire wijze
welke omstandigheden in aanmerking komen. Stellen dat dit in strijd zou zijn met het
legaliteitsbeginsel is wellicht een brug te ver, maar het staat toch wel op gespannen voet
omdat deze elementen minder voorzienbaar zijn. Vandaar dat het een stap vooruit is dat
ook deze verzwarende omstandigheden expliciet in de wet zullen worden opgenomen.
Volgens de Memorie van Toelichting zijn deze omstandigheden slechts een indicatie en
is de rechter niet verplicht om ze in aanmerking te nemen.52
2.4.2 Meer coherentie
35. Waar er nu weinig tot geen systematiek zit in het bepalen van een de strafmaat
voor een nieuw misdrijf, wilde de wetgever er toch voor zorgen dat dit in de toekomst
een wetenschappelijke toets krijgt. Daarom werd een taxatie-instrument ontwikkeld om
ervoor te zorgen dat de strafvork van de verschillende misdrijven enerzijds proportioneel
is ten aanzien van de ernst van het misdrijf en de aangebrachte schade en anderzijds
proportioneel is ten aanzien van verschillende misdrijven onder elkaar.53 In combinatie
met de nieuwe straffenschaal moet dit ertoe leiden dat de mogelijke gevolgen van de
wettelijke verzwarende omstandigheden opnieuw beter te overzien zijn.
36. Met toepassing van de nieuwe straffenschaal zal de wetgever aan elk misdrijf een
bepaald strafniveau koppelen. Voor de verzwarende omstandigheden die beschouwd
worden als een bestanddeel van het misdrijf, zal de wetgever ook een passend
strafniveau voorzien. Dat zal één of meerdere niveaus hoger liggen dan het strafniveau
horend bij het basismisdrijf. Zoals nu ook reeds het geval is, zullen de niveaus die van
toepassing zijn bij de verzwarende omstandigheden niet terug te vinden zijn in de
52 MvT, 103. 53 K. GEENS, “De sprong naar het recht voor morgen. Hercodificatie van de basiswetgeving”, 2016, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie, 11.
34
algemene regels van boek I van het nieuwe Strafwetboek, maar wel in boek II of in
bijzondere wetgeving waarin het misdrijf is opgenomen.
Doordat de strafniveaus van het basismisdrijf beter op elkaar worden afgestemd, zou
dat ook het geval moeten zijn voor de strafniveaus van de verzwaarde misdrijven. Toch
kan er onderling nog variatie optreden, omdat binnen de strafniveaus 1 en 2 nog
verschillende strafsancties mogelijk zijn en er binnen elke strafsanctie (voor alle
strafniveaus) een minimum- en maximumstraf voorzien wordt.
2.4.3 Maximum is geen maximum
37. De komst van de nieuwe straffenschaal zal er niet in resulteren dat de
maximumstraf effectief een maximumstraf is. Indien de rechter verzwarende
bestanddelen aantreft, zal het misdrijf namelijk met één of meerdere niveaus hoger
gestraft worden. De straf die de dader krijgt, zal bestaan uit een zwaardere straf of een
andere straf die als zwaarder beschouwd wordt.
38. In dat perspectief was het misschien beter geweest om met autonome misdrijven
te werken. Dat is nu bijvoorbeeld reeds het geval met diefstal. Artikel 463 Strafwetboek
stelt diefstal zonder geweld en bedreiging strafbaar. Geweld en bedreiging maken vaak
een wettelijke verzwarende omstandigheid uit. In het geval van diefstal werd ervoor
gekozen om in artikel 468 Strafwetboek een autonoom misdrijf in het leven te roepen,
met name diefstal door middel van geweld of bedreiging gepleegd. Geweld of bedreiging
zijn constitutieve bestanddelen van dit misdrijf.
Op die wijze wordt het soms verwarrende onderscheid tussen de wettelijke verzwarende
omstandigheden en de constitutieve bestanddelen weggewerkt. Een ander voordeel is
dat de straf niet één of meerdere niveaus hoger moet worden gezocht. De
maximumstraf blijft dan ook effectief het maximum. Verder zou slechts één soort
verzwarende omstandigheden overblijven en dat zijn de feitelijke verzwarende
omstandigheden. Voor de individualisering van de straf maakt het niet uit, maar het zou
het concept van de verzwarende omstandigheden wel iets minder complex maken voor
niet-juristen.
35
39. Een situatie die vaak voorkomt en bovenstaande voordelen zal ondergraven, is
dat er soms meerdere verzwarende bestanddelen aan één casus te pas komen. Dan
moeten we teruggrijpen naar het voorbeeld van diefstal gepleegd door middel van
geweld of bedreiging. De wetgever lost dit probleem op door eerst een strafvork toe te
kennen aan het basismisdrijf. Hier is dat vijf tot tien jaar opsluiting. In een navolgend
artikel, bijvoorbeeld artikel 471 Strafwetboek, somt hij dan alle wettelijke verzwarende
omstandigheden op die kunnen leiden tot een hogere straf van tien tot vijftien jaar
opsluiting. In artikel 472 Strafwetboek doet hij net hetzelfde, maar dan voor iets
ernstigere verzwarende omstandigheden. Deze brengen een straf van vijftien tot twintig
jaar opsluiting met zich mee.
Dezelfde werkwijze kan gehanteerd worden met de nieuwe straffenschaal. Als we ervoor
willen zorgen dat de maximumstraf het maximum blijft, dan moeten de wettelijke
verzwarende omstandigheden wel vervangen worden door feitelijke verzwarende
omstandigheden. Deze vervanging houdt in dat de rechter voor deze omstandigheden
een hogere straf moet toekennen, maar binnen het strafniveau van het basismisdrijf
dient te blijven. De wetgever kan dan binnen dit strafniveau verder aangeven welke
straffen hij wil koppelen aan de feitelijke verzwarende omstandigheden. Toegepast op
bovenstaand voorbeeld, betekent dat dat de basisstraf vijf tot tien jaar opsluiting is. De
eerste groep verzwarende omstandigheden moet dan bijvoorbeeld aanleiding geven tot
een straf van acht tot negen jaar opsluiting en een tweede groep tot een straf van negen
tot tien jaar opsluiting.
2.4.4 Strafverzwaring is soms strafverzwaring
40. De finaliteit van verzwarende omstandigheden is een zwaardere straf opleggen
aan de dader omwille van de ernst van de feiten. Eerder stelden we reeds vast dat in het
huidige systeem enkel en alleen het optrekken van de minimumstraf of maximumstraf
weinig tot geen strafverzwaring teweegbrengt. Om een effectieve strafverzwaring te
bekomen moeten de minimum- en maximumstraf verhogen.
41. Deze bedenking werd door de Commissie meegenomen in het ontwerp, want bij
verzwarende omstandigheden zal de straf één of meerdere niveaus hoger liggen. De
36
niveaus zijn zo ingedeeld dat een niveau hoger steeds een strafverzwaring inhoudt.
Ofwel worden de minimum- en maximumstraf beide opgetrokken, ofwel wordt de straf
vervangen door een andere soort straf die door de wetgever als zwaarder wordt
beschouwd.
Een eerste voorbeeld is de gevangenisstraf van een jaar tot ten hoogste drie jaar in
niveau 2. Bij toepassing van verzwarende bestanddelen moeten we de straf minstens
één niveau hoger zoeken. Stel dat het niveau 3 is, dan zien we dat de gevangenisstraf
wordt opgetrokken van meer dan drie jaar tot ten hoogste vijf jaar. In niveau 4 wordt
dat meer dan vijf jaar tot ten hoogste tien jaar. Zo gaat het verder tot en met niveau 8.
Een tweede voorbeeld is de geldboete van 200 tot ten hoogste 20 000 euro in niveau 1.
De geldboete is een straf die in hogere strafniveaus niet wordt herhaald. Wanneer er
verzwarende bestanddelen aan te pas komen, zal de strafrechter dus een andere
strafsanctie moeten kiezen. In niveau 2 gaat het om volgende straffen: de veroordeling
bij schuldverklaring, de probatiestraf van meer dan twaalf maanden tot ten hoogste
twee jaar, de werkstraf van meer dan honderdtwintig uur tot ten hoogste driehonderd
uur, de straf onder elektronisch toezicht van een maand tot ten hoogste een jaar of de
gevangenisstraf van een jaar tot ten hoogste drie jaar.
42. In tegenstelling tot wat nu het geval is, staat duidelijk in het ontwerp wat de
gevolgen zullen zijn van de verzachtende omstandigheden. De straf die gekoppeld wordt
aan het verzwaard misdrijf zal vervangen worden door een straf van één of meerdere
niveaus lager. Dit vertaalt zich in onderstaande afbeelding. De eerste lijn is opnieuw een
voorstelling van de strafvork die gekoppeld wordt aan het basismisdrijf. De tweede lijn
is hoe de strafvork eruitziet nadat de straf met één strafniveau werd verhoogd. De derde
lijn is een weergave van de strafvork na toepassing van verzachtende omstandigheden.
Deze maken de werking van de verzwarende bestanddelen ongedaan door één niveau
te dalen.
37
Het is uiteraard ook mogelijk dat het strafniveau meerdere niveaus omhooggaat, maar
ook in die situatie kunnen de verzachtende omstandigheden ervoor zorgen dat het een
nuloperatie wordt. Het ontwerp voorziet bijvoorbeeld bij niveau 6 dat de straf bij het
aannemen van verzachtende omstandigheden kan verlaagd worden tot een straf van
niveau 5, 4, 3 of 2. Stel dat de straf oorspronkelijk een straf van niveau 4 was en deze
twee niveaus is gestegen naar niveau 6, dan is het perfect mogelijk dat deze ten gevolge
van verzachtende omstandigheden weer zakt naar niveau 4 of zelfs nog één of meerdere
niveaus lager.
2.5 Conclusie
43. Het ontwerp lijkt het concept van de verzwarende omstandigheden complexer
te maken met de onderverdeling tussen de verzwarende bestanddelen en de
verzwarende omstandigheden, maar eigenlijk is dit gewoon een omzetting van de
realiteit in wetgeving. Positief is alvast dat het onderscheid expliciet in de wet
opgenomen wordt, zodat het voor de rechtsonderhorige zichtbaar wordt. Daarnaast zal
de nieuwe straffenschaal ertoe leiden dat er een betere coherentie komt tussen de
verzwarende bestanddelen onderling. Op die manier krijgen het gelijkheidsbeginsel en
de consistentie meer vorm zonder dat het de individualisering van de straf ondermijnt.
Wat de dispariteit tussen de straf in abstracto en de straf in concreto betreft, zorgt de
Commissie er niet voor dat de minimum- en maximumstraffen gehandhaafd worden.
Deze rechtsfiguur zal er dus niet voor zorgen dat de dispariteit verkleint. Wel zal de
nieuwe straffenschaal ervoor zorgen dat de werking van de verzwarende
omstandigheden beter naar voor komt.
38
3. Herhaling
3.1 Begrip
44. Herhaling of recidive is een hardnekkig verschijnsel in het strafrecht. Wanneer
een persoon reeds een veroordeling op zijn palmares heeft staan dat in kracht van
gewijsde is getreden en opnieuw een misdrijf pleegt, is er sprake van herhaling. Het
gerechtelijk verleden van de dader is met andere woorden bepalend en daarbij speelt
het strafregister een belangrijke rol. De Raad van Europa benadrukt in aanbeveling nr.
R(84)10 dat het strafregister een middel is om de individuele straftoemeting te
vergemakkelijken, omdat het de strafrechtelijke antecedenten van de beklaagde
weergeeft.54 Om het fenomeen van de herhaling aan te pakken heeft de wetgever in
bepaalde gevallen een strafverzwaring in de wet ingeschreven. Een onderscheid moet
gemaakt worden tussen de wettelijke herhaling en de bijzondere herhaling.55
45. Wanneer juristen het hebben over de wettelijke herhaling, bedoelen ze de
herhaling in de artikelen 54 t.e.m. 57bis en artikel 565 Strafwetboek waarin de algemene
regels omtrent de herhaling zijn terug te vinden. Naargelang de aard van het eerste en
tweede misdrijf (misdaad, wanbedrijf of overtreding) worden een aantal categorieën
onderscheiden. Het is niet omdat de dader zich in één van deze categorieën bevindt, dat
hij automatisch een strafverzwaring aan het been heeft. In principe is de strafverzwaring
facultatief en wordt het aan de appreciatiebevoegdheid van de rechter overgelaten of
een verzwaring nodig en nuttig is of niet. Een wet zou weliswaar geen wet zijn, moesten
er geen uitzonderingen op bestaan. Er bestaan dus ook een paar situaties waarin de
rechter verplicht is om de strafverzwaring toe te passen.56
54 Raad van Europa, aanbeveling nr. R(84)10 “of the committee of ministers to member states on the criminal record and rehabilitation of convicted persons”¸ 21 juni 1984, https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016804c29d0; J. ROZIE, “Op weg naar een up-to-date strafregister als katalysator voor een accuratere straftoemeting”, RW 2015, afl. 17, 642. 55 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 474-475. 56 H. FRANSEN, “Herhaling”, in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2017, 80/37.
39
46. Bij gebreke van andersluidende bepalingen zijn de regels nopens de wettelijke
herhaling krachtens artikel 100 Strafwetboek ook van toepassing op bijzondere wetten.
Ook in boek II van het Strafwetboek zijn enkele afwijkende bepalingen opgenomen.57 Dit
wordt de bijzondere herhaling genoemd. De wetgever heeft dikwijls gebruik gemaakt
van de mogelijkheid om af te wijken van de algemene regels. Dat doet de vraag rijzen
welke regels voorrang hebben.
Het antwoord is terug te vinden in de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Wanneer de
eerdere veroordeling gesteund is op een misdrijf uit een bijzondere wet en gevolgd
wordt door een misdrijf uit het Strafwetboek, dan zijn de wettelijke herhalingsregels van
toepassing.58 Wanneer situatie andersom is en de eerdere veroordeling is gesteund op
een misdrijf uit het Strafwetboek en gevolgd wordt door een misdrijf uit een bijzondere
strafwet, dan zijn de wettelijke herhalingsregels van toepassing indien de voorwaarden
voor de bijzondere herhaling niet vervuld zijn. 59 Wanneer beide veroordelingen
gesteund zijn op één en dezelfde bijzondere strafwet en de voorwaarden omtrent de
bijzondere herhaling niet vervuld zijn, dan zijn de algemene herhalingsregels van
toepassing. 60
3.2 Straftoemeting
3.2.1 Misdaad na misdaad
47. Een eerste categorie is deze waarin een misdaad gepleegd wordt na een vroegere
veroordeling tot een criminele straf.61 Afhankelijk van de straf die op de tweede misdaad
staat, voorziet de wetgever een bijhorende strafverzwaring.
Straf Strafverzwaring
5-10 jaar opsluiting of hechtenis 10-15 jaar opsluiting of hechtenis
10-15 jaar opsluiting of hechtenis 15-20 jaar opsluiting of hechtenis
15-20 jaar opsluiting of hechtenis Minstens 17 jaar opsluiting of hechtenis
57 Bijvoorbeeld in boek II, titel X Strafwetboek omtrent een overtreding na een overtreding (art. 565 Sw.). 58 Cass. 23 januari 1967, Arr.Cass. 1967, 620-621. 59 Cass. 4 juni 1974, Arr.Cass. 1974, 1096-1098. 60 Cass. 23 juni 1975, Arr.Cass. 1975, 1133-1134. 61 Art. 54-55 Sw.
40
In de eerste twee gevallen is de strafverzwaring facultatief. Dat blijkt uit de bewoording
van de wet: ‘kan worden veroordeeld’. De minimumstraf van vijf of tien jaar blijft
behouden, maar de maximumstraf van tien of vijftien jaar wordt respectievelijk tot
vijftien of twintig jaar opgetrokken. De strafvork verhoogt met andere woorden.
In het derde geval waarbij de misdaad strafbaar is met een opsluiting of hechtenis van
vijftien tot twintig jaar bepaalt de wet dat de dader ‘wordt veroordeeld’ tot ten minste
zeventien jaar opsluiting of hechtenis. De rechter wordt dus verplicht een
strafverzwaring toe te passen. Het minimum van vijftien jaar wordt opgetrokken naar
zeventien jaar, maar het maximum van twintig jaar blijft onaangeroerd. Door de
herhaling verkleint de strafvork in deze situatie.
3.2.2 Wanbedrijf na misdaad
48. De tweede situatie bestaat erin dat een wanbedrijf wordt gepleegd na een
vroegere veroordeling tot een criminele straf.62 De strafverzwaring bij een wanbedrijf
na een misdaad is steeds facultatief. De rechter kan de dader veroordelen tot het
dubbele van het maximum van de oorspronkelijke straf. Ook hier blijft de minimumstraf
behouden, maar wordt het maximum opgetrokken.
Het dient wel opgemerkt te worden dat ingevolge de Potpourri II-wet van 5 februari 2016
daarop twee beperking bestaan. Enerzijds “mag de gevangenisstraf de maximumduur
van de opsluiting waarin de wet voorziet voor die misdaad of veertig jaar indien het om
levenslange opsluiting gaat, niet te boven gaan”.63 Anderzijds is het zo dat “in geen geval
[…] de uitgesproken straf een jaar straf onder elektronisch toezicht, driehonderd uren
werkstraf of twee jaar autonome probatie te boven [mag] gaan”.64
62 Art. 56, eerste lid Sw.; Een gecorrectionaliseerde misdaad moet ook als wanbedrijf beschouwd worden voor de toepassing van art. 56 Sw. Een gecontraventionaliseerd wanbedrijf dan weer niet. 63 Art. 56, derde lid Sw. 64 Art. 56, vierde lid Sw.
41
3.2.3 Wanbedrijf na wanbedrijf
49. De derde en misschien wel meest voorkomende situatie is iets complexer. 65
Indien een dader een wanbedrijf pleegt binnen de vijf jaar nadat hij een eerdere
correctionele gevangenisstraf van ten minste één jaar heeft ondergaan of binnen de vijf
jaar dat deze verjaard is, bevindt hij zich in een staat van herhaling.66 Dit wordt ook wel
een tijdelijke staat van herhaling genoemd. Deze staat lijnrecht tegenover de bestendige
herhaling, waarbij een vroegere veroordeling steeds aanleiding zal geven tot herhaling,
ongeacht de tijd die reeds verlopen is.
De strafverzwaring bij een wanbedrijf na een wanbedrijf is steeds facultatief. De
strafverzwaring bestaat uit een veroordeling tot het dubbele van het maximum van de
straf. Wat betreft de beperkingen die de Potpourri II-wet hieromtrent heeft ingevoerd,
wordt verwezen naar bovenstaande categorie. Opnieuw blijft de minimumstraf
behouden, maar wordt de maximumstraf opgetrokken.
3.2.4 Overtreding na overtreding
50. In titel X van het Strafwetboek vinden we de regels over de overtredingen terug.
De wet somt enkele overtredingen van de derde en vierde klasse op, waarna de
gemeenschappelijke bepalingen aan bod komen. Artikel 565 Strafwetboek is één van die
bepalingen en stelt: ‘In de gevallen in deze titel omschreven, bestaat herhaling wanneer
de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds is veroordeeld binnen de twaalf
voorafgaande maanden.’ Het gaat dus niet om een algemene regel voor alle
overtredingen. Enkel deze opgesomd in titel X kunnen leiden tot wettelijke herhaling. De
bijhorende strafverzwaring moet dan ook gezocht worden bij de voorgaande artikels
over de overtredingen van de derde en vierde klasse. Omdat deze herhaling zodanig
specifiek is en verder niet relevant is voor dit onderzoek, volstaat het te verwijzen naar
de bijhorende artikelen 562 en 564 Strafwetboek.
65 Een gecorrectionaliseerde misdaad moet ook als wanbedrijf beschouwd worden voor de toepassing van art. 56 Sw. Een gecontraventionaliseerd wanbedrijf dan weer niet. Dit is misschien wel de meest voorkomende situatie, gezien het feit dat quasi alle misdaden gecorrectionaliseerd (kunnen) worden en naderhand beschouwd dienen te worden als wanbedrijf. 66 Art. 56, tweede lid Sw.
42
3.3 Pijnpunten
3.3.1 Is strafverzwaring de oplossing?
51. Een eerste punt dat ter discussie is komen te staan, bestaat uit het vraagstuk of
recidivisten strenger gestraft moeten worden om een toekomstige herhaling te
vermijden. In het huidig wetgevend kader wordt recidive aangepakt door middel van een
strafverzwaring. Nochtans bestaan er onderzoeken die uitwijzen dat een strafverzwaring
niet het gewenste effect creëert.
52. Zo schreef PAULINE SCHUYT een doctoraat waarbij onder meer de verantwoorde
bestraffing bij herhaling aan bod kwam.67 Uit dit onderzoek blijkt dat het verdedigbaar
is dat recidive geen invloed mag hebben op de straf en dat anders straffen meestal beter
is dan zwaarder straffen.
Ook MARTINE DAMS stelt zich in het nawoord van haar doctoraat over recidive de vraag of
een bestraffing van herhaling boven de maximumstraf wel nuttig en nodig is.68 Het is
immers niet aangetoond dat zwaarder straffen de herhaling tegengaat. Ze verwijst zelfs
naar onderzoek die het tegengestelde aangeeft. Ook tijdens haar onderzoek kon ze geen
argumenten vinden voor het behoud van een algemene recidiveregeling. Het
depenaliseren van de herhaling lijkt daarom een betere aanpak te zijn. Als alternatief
kan de herhaling wel in aanmerking genomen worden als een verzwarende
omstandigheid die geen aanleiding kan geven tot een straf boven het maximum. In het
licht van het ontwerp zou het dus niet gaan om een verzwarend bestanddeel, maar wel
om een verzwarende omstandigheid. Hoewel de strafrechter binnen de maximumstraf
dient te blijven, kan hij weldegelijk een zwaardere straf opleggen dan de straf die hij had
opgelegd wanneer er geen herhaling was.
53. Om te weten of een straf passend is en welke straf passend is, moet ook
onderzocht worden wat de oorzaken zijn van recidive. Een onderzoek dat gepubliceerd
werd in de European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics wijst
67 MvT, 157; P. SCHUYT, Verantwoorde straftoemeting, Nederland, Wolters Kluwer, 2009, 1-388. 68 M. DAMS, Recidive in België en Nederland. Een analyse van 200 jaar rechtspraak en rechtsleer, Mortsel, Intersentia, 2010, 579-588; ook in MvT, 157, voetnoot 502 wordt verwezen naar onderzoek dat aangeeft dat zwaarder straffen geen remedie is om crimineel herval te voorkomen.
43
bijvoorbeeld uit dat er geen sterk verband bestaat tussen de ernst van een voorgaand
misdrijf en herhaling. 69 Deze stelling wordt ook bevestigd in een rapport van het
Nationaal Instituut voor Criminalistiek en Criminologie (NICC).70 Nochtans is dit een
uitgangspunt waarop onze huidige wetgeving gebaseerd is. Daarnaast stelde het NICC
bijvoorbeeld ook in sommige gevallen een significant verband vast tussen het type
misdrijf waarvoor de dader eerst veroordeeld werd en het type misdrijf dat daarna
gepleegd wordt. Deze bevinding spreekt in het nadeel van een algemene
recidiveregeling, die los staat van het type misdrijf dat gepleegd wordt. Mocht de
wetgever dan toch een wetenschappelijk onderbouwde meerwaarde zien in een
strafverzwaring, zal hij rekening houdend met dit onderzoek de huidige herhalingsregels
nog eens moeten herbekijken.
In 1976 werd al eens een Commissie voor de herziening van het Strafwetboek
aangesteld. Hun werk werd verdergezet onder leiding van Koninklink Commissaris
Legros en in 1985 kwam een voorontwerp van Strafwetboek uit de bus (hierna:
Commissie van 1976 en ontwerp Legros). In het ontwerp Legros werd reeds gepleit voor
een vereenvoudiging van de herhalingsregels. De algemene herhalingsregels zouden aan
de kant geschoven worden en enkel in gevallen waarin een strafbaar feit van hetzelfde
type was als het voorgaande zou er nog strafbare herhaling zijn. Hetzelfde type dient
evenwel relatief ruim geïnterpreteerd te worden. Zo kan bijvoorbeeld een verkrachting
na opzettelijke slagen en verwondingen als herhaling beschouwd worden.71
54. Verder is het onderscheid tussen de algemene en bijzondere herhaling niet
bevorderend voor de eenvoud. In de eerste plaats zijn de algemene regels niet volledig.
Sommige recidivisten ontspringen de dans omdat er slechts voor bepaalde gevallen een
69 European Institute for Crime Prevention and Control, affiliated with the United Nations (HEUNI), European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics 2014, fifth edition, Helsinki, 2014, http://www.heuni.fi/en/index/publications/heunireports/europeansourcebook.html. 70 B. MINE en L. ROBERT, La récidive après un décision judiciaire. Des chiffres nationaux sur la base du Casier judiciaire central, rapport NICC, mai 2015, nr. 38., https://nicc.fgov.be/recidive-na-een-rechterlijke-beslissing-nationale-cijfers-op-basis-van-het-centraal-strafregisterla. 71 H. FRANSEN, “Herhaling”, in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2017, 80/52-82/54; R. LEGROS, Voorontwerp van strafwetboek, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1985, 231 p.
44
wettelijke herhaling voorzien is. Zo is het een raadsel waarom de wet wel een wettelijke
strafverzwaring voorziet voor de herhaling van een wanbedrijf na een misdaad, maar
niet voor een misdaad na een wanbedrijf. In de rechtsleer wordt gezegd dat de wetgever
de straf van een misdaad al zwaar genoeg vindt. Als de wetgever daadwerkelijk de
herhaling wil bestraffen, dan zou dit geen argument mogen zijn. De dader zal slechts
gestraft worden voor de misdaad en niet voor de herhaling, tenzij de strafrechter de
herhaling zal meenemen in zijn besluitvorming op basis van de feitelijke verzwarende
omstandigheden.
In de tweede plaats is het voor de dader zeer moeilijk in te schatten welke
strafverzwaring hem te wachten staat. Een recidivist moet namelijk al
Cassatierechtspraak kennen om te weten welke regels van toepassing zullen zijn. Indien
besloten wordt het systeem te handhaven, valt er zeker iets voor te zeggen om de
Cassatierechtspraak in wetgeving om te zetten.
3.3.2 Geen definitie
55. Een tweede pijnpunt is dat het HOOFDSTUK V HERHALING begint zonder definitie.
Volgens vaste rechtspraak en rechtsleer bestaat de herhaling uit drie constitutieve
bestanddelen: een vroegere veroordeling die in kracht van gewijsde is getreden, een
nieuw misdrijf en de herhaling moet in de wet staan. Indien de wetgever niet de keuze
maakt om de herhaling te depenaliseren of om te zetten in verzwarende
omstandigheden, is het opnemen van een definitie met deze constitutieve bestanddelen
een vanzelfsprekende stap.
3.3.3 Verschillende regelingen
56. Een derde en laatste kritiekpunt is dat de wetgeving rond de herhaling vrij
complex is opgesteld. De strafverzwaring varieert afhankelijk van de aard van de
gepleegde misdrijven. Dit komt uiteraard de individualisering van de straf ten goede,
maar zorgt allerminst voor een eenvoudige regeling. Indien een aanpassing van de regels
over de herhaling wordt doorgevoerd, zou er een systeem moeten komen dat zowel
individualisering als eenvoud kan bieden.
45
57. Zo kan er sprake zijn van een facultatieve herhaling of een verplichte herhaling.
Bijna in alle gevallen ligt het binnen de appreciatiemarge van de strafrechter om al dan
niet de straf te verzwaren naar aanleiding van herhaling. Enkel artikelen 54, laatste lid
en 55 laatste lid van het Strafwetboek verplichten de rechter om een strafverzwaring toe
te passen. Met het oog op de individualisering van de straf zou het logischer zijn dat de
rechter in alle gevallen kan toetsen of een strafverzwaring noodzakelijk is.
58. Een ander onderscheid is dat tussen de bestendige en tijdelijke herhaling. De
tijdelijke herhaling heeft de bedoeling de dader te ontraden om binnen afzienbare tijd
een nieuw misdrijf te plegen. Als deze werkwijze er inderdaad toe leidt dat nieuwe
misdrijven voorkomen worden, dan kan het nuttig zijn om in alle herhalingsregels een
tijdsframe op te nemen. De wetgever zal er dan wel moeten voor zorgen dat de
bepalingen leesbaar blijven, want dat is niet zozeer het geval met artikel 56
Strafwetboek. Omgekeerd, als deze toevoeging zijn nut niet bewijst, dan moet het eruit.
3.4 Ontwerp
59. Onder HOOFDSTUK 4 STRAFFEN komt na de afdelingen die de nieuwe straffenschaal
en de straffen uiteenzetten, een AFDELING 11 STRAFTOEMETING. In deze afdeling worden de
algemene regels omtrent herhaling naar voor gebracht.
Art. 60. Herhaling
‘In de bij wet bepaalde gevallen kan de op een misdrijf gestelde straf worden verhoogd
naar een straf van het onmiddellijk hogere niveau indien op het ogenblik van het plegen
van het misdrijf nog geen vijf jaren verlopen zijn te rekenen vanaf de dag waarop de
vorige veroordeling in kracht van gewijsde is getreden. De termijn van vijf jaar moet
evenwel worden verlengd met de tijd waarin de veroordeelde daadwerkelijk zijn vrijheid
is ontnomen.
De regels betreffende de herhaling worden eveneens toegepast in geval van een vroegere
veroordeling uitgesproken in een andere lidstaat van de Europese Unie waarmee
rekening wordt gehouden overeenkomstig artikel 73.’
46
Volledigheidshalve wordt hieronder artikel 73 GEVOLGEN VAN DE VEROORDELINGEN
UITGESPROKEN IN EEN ANDERE LIDSTAAT VAN DE EUROPESE UNIE van het ontwerp geciteerd.
Art. 73. Gevolgen van de veroordelingen uitgesproken in een andere lidstaat van de
Europese Unie
‘De veroordelingen uitgesproken door de strafgerechten van een andere lidstaat van de
Europese Unie worden in aanmerking genomen onder dezelfde voorwaarden als de
veroordelingen uitgesproken door de Belgische strafgerechten en hebben dezelfde
rechtsgevolgen als deze veroordelingen.
De in het eerste lid vermelde regel is niet van toepassing op de samenloop’
3.4.1 Strafverzwaring is de oplossing
60. Ondanks alle argumenten tegen het huidige systeem heeft de Commissie
besloten om het onderscheid tussen de wettelijke en bijzondere herhaling te
handhaven. Uit de Memorie van Toelichting bleek al dat de Commissie geen enkele
ambitie had om de herhaling te penaliseren of om te zetten naar verzwarende
omstandigheden. Hoogstens zou ze afstappen van de algemene regels, maar ook dat is
niet gebeurd. 72 Teleurstellend, want dit was de uitgelezen kans om een duidelijke
eenvormige regeling voor de herhaling te creëren. Toch is het voorstel in het ontwerp
een stap in de goeie richting. In plaats van vier soorten wettelijke herhaling, blijft er nog
één soort over.
61. Ter ondersteuning van deze keuze verwijst de Memorie van Toelichting naar een
rechtspsychologisch onderzoek waarin de vijf parameters voor een optimale bestraffing
aan bod komen.73 Een eerste is de onvermijdelijkheid, waaruit volgt dat op ongewenst
gedrag een reactie moet volgen. De tweede is dat de straf begrijpelijk moet zijn. De
derde is het onmiddellijkheidsprincipe. De straf moet kort op het gedrag volgen. Dat
heeft de wetgever niet helemaal in handen, omdat dit afhangt van de duur van de
72 MvT, 154 en 157. 73 MvT, 158-159; P.H. VAN DER LAAN, A.M. SLOTBOOM en G.J. STAMS, “Wat werkt? Bijdragen aan het terugdringen van recidive”, in P.J. VAN KOPPEN e.a., Reizen met mijn rechter: psychologie van het recht, Deventer, Kluwer, 2010, XXVII – 1300.
47
strafprocedure. De wetgever heeft met de Potpourri II-wet alvast een aantal wijzigingen
doorgevoerd om de procedure sneller en efficiënter te laten verlopen.74 Tot slot stelt de
vijfde parameter dat de straf een passende zwaarte moet hebben en voldoende
gevarieerd moet zijn. Zoals we al konden vermoeden, hebben te lichte straffen geen
afschrikkend effect en creëren te zware straffen een gevoel van onrechtvaardigheid. Op
dit vlak scoort het ontwerp, want met de nieuwe straffenschaal kan de straf voor de
dader op maat gemaakt worden.
62. Voorts besliste de Commissie dat de strafverzwaring zal bestaan uit een straf van
het onmiddellijk hogere niveau. Het is niet duidelijk waarom herhaling slechts aanleiding
kan geven tot één strafniveau hoger en verzwarende omstandigheden tot één of
meerdere strafniveaus hoger. Waarschijnlijk heeft dat iets te maken met het feit dat er
in eenzelfde casus meerdere verzwarende omstandigheden tegelijk kunnen voorkomen.
Een combinatie van verzwarende omstandigheden brengt nog een bijkomende
strafverzwaring met zich mee. Bij de herhaling wil de wetgever alleen maar een signaal
geven. Een dader kan geen meerdere herhalingen tegelijk plegen. Toch had het gekund
dat de Commissie een bijkomende strafverzwaring mogelijk maakte voor de gevallen
waarin de dader zich meerdere keren in een staat van herhaling bevindt in een korte
tijdspanne.
3.4.2 Geen definitie
63. Hoewel de Memorie van Toelichting expliciet vermeldt dat de wetgever heeft
nagelaten het begrip herhaling of recidive te definiëren, heeft de Commissie daar geen
werk van gemaakt. Zoals verder nog zal blijken, lijkt het erop dat de Commissie over de
hele lijn van het ontwerp is weggebleven van de definiëring van de rechtsfiguren die aan
bod komen. Soms is dat te begrijpen omdat definities opnieuw voor discussie kunnen
zorgen. Voor de herhaling is dat eerder een zwak argument, aangezien de rechtspraak
en rechtsleer tot eensgezindheid zijn gekomen wat de constitutieve bestanddelen
74 Wet van 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en houdende diverse bepalingen inzake justitie, BS 19 februari 2016, 13130.
48
betreft. Een ander argument zou kunnen zijn dat de betekenis valt af te leiden uit de
bepalingen. Toch betekent dit niet dat een definitie geen meerwaarde kan hebben.
3.4.3 Uniforme regeling
64. In het ontwerp wordt een sterke vereenvoudiging van de herhaling voorgesteld,
waarbij de strafverzwaring niet langer afhankelijk zal zijn van de aard van het gepleegde
misdrijf. De Commissie koos terecht voor één duidelijke regeling. Rekening houdend met
bovenstaand onderzoek had ze er ook voor kunnen kiezen om slechts bepaalde
herhalingen strafbaar te stellen. Op heden bestaat er onvoldoende wetenschappelijk
onderzoek om een gehele hervorming van de herhalingsregels op te steunen, aangezien
nog maar enkele misdrijven onder de loep zijn genomen. In zo’n situatie is het beter alle
gevallen gelijk te behandelen, dan een willekeurige individuele regeling creëren.
Met de enkele uitzonderingen op het principe van de facultatieve herhaling wordt komaf
gemaakt. De wet bevat slechts twee uitzonderingen hierop, zodat dit in de praktijk
wellicht niet zo’n groot verschil zal maken. Het ging in beide gevallen om de zwaarste
gevallen van een misdaad na misdaad, hetgeen niet verbijsterend veel voorkomt. In elk
geval zal de schrapping van de verplichte herhaling de wetgeving iets minder complex
maken.
De keuze voor een tijdelijke herhaling wordt ook gemotiveerd aan de hand van het
onmiddellijkheidsprincipe (supra). De beslissing om er een termijn van vijf jaar op te
plakken, is dan weer ingegeven door rechtsvergelijking met het Nederlandse
Strafwetboek. Het is jammer dat dergelijke zaken niet gebaseerd zijn op
wetenschappelijk onderzoek.
3.5 Conclusie
65. Vandaag zijn de gevolgen van de herhaling moeilijk in te schatten voor de dader.
75 Als we bepaalde onderzoeken mogen geloven is het met het oog op de re-integratie
van de dader beter om geen strafverzwaring te koppelen aan de herhaling. De wetgever
75 S. VANDROMME, “Herhaling: algemeen strafrecht”, in X., Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 9.
49
is daar (nog) niet van overtuigd en de publieke opinie is daar ook niet klaar voor.
Bijkomend onderzoek is een must. Verder weten we als jurist waar we de regels
betreffende de herhaling moeten gaan zoeken, maar voor andere mensen is het één
kluwen. Zeker als daar nog rechtspraak van het Hof van Cassatie bij komt te kijken. Het
ontwerp geeft zicht op een sterke vereenvoudiging van de herhalingsregels. Het
gelijkheidsbeginsel zal hierdoor meer tot zijn recht komen, maar of het de
individualisering van de straf ten goede komt, is nog niet zeker. In dat opzicht is het wel
belangrijk dat een strafverzwaring optioneel blijft. Tot slot zullen de herhalingsregels er
niet toe leiden dat de dispariteit tussen de straf in abstracto en de straf in concreto zal
afnemen. De rechter zal immers een straf kunnen geven die boven de oorspronkelijke
maximumstraf ligt. De straffenschaal zorgt er wel voor dat dit beter zichtbaar wordt.
50
4. Strafbare poging
4.1 Begrip
4.1.1 Algemeen
66. De strafbare poging wordt als volgt gedefinieerd in artikel 51 Strafwetboek:
‘Strafbare poging bestaat, wanneer het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf
te plegen zich heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering
van die misdaad of van dat wanbedrijf uitmaken en alleen ten gevolge van
omstandigheden, van de wil van de dader onafhankelijk, zijn gestaakt of hun uitwerking
hebben gemist.’
De strafbare poging bestaat aldus uit drie constitutionele bestanddelen: het voornemen
een bepaald misdrijf te plegen, een uitvoeringshandeling en de mislukking door toedoen
van elementen los van de wil van de dader. 76 De feiten die ressorteren onder de
strafbare poging kunnen aanleiding geven tot een lagere straf, zelfs onder de
minimumstraf gesteld op het misdrijf.
67. De constitutionele bestanddelen zijn een veruitwendiging van de iter criminis of
le trajectoire du crime. Dit is de weg die wordt afgelegd vanaf het louter voornemen om
een misdrijf te plegen tot en met de voltooiing van het misdrijf. De weg bestaat uit drie
stadia: het voornemen, het begin van uitvoering en de voltooiing van het misdrijf. Waar
de feiten zich precies situeren op deze weg is van fundamenteel belang om de
strafbaarheid van een persoon te vast te leggen.
In ons strafrecht werd ervoor gekozen om het begin van uitvoering als aanknopingspunt
voor de strafbaarheid te hanteren. Dit betekent dat het voornemen om een misdrijf te
plegen niet strafbaar is. Het begin van uitvoering door uitwendige daden is dat wel.
Vanaf dat ogenblik tot de voltooiing van het misdrijf is er sprake van een strafbare
poging. De poging is echter niet strafbaar bij spontane terugtred. Door zich spontaan
terug te trekken voordat het misdrijf voltooid is, zal de dader niet gestraft worden.
76 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 345-349.
51
De grenzen tussen de verschillende stadia zijn bijgevolg van groot belang. Het eerste
scharnierpunt tussen het voornemen en het begin van uitvoering is determinerend voor
het al dan niet strafbaar zijn van de feiten. Het tweede scharnierpunt indiceert wanneer
spontane terugtred niet langer mogelijk is en de feiten hoe dan ook strafbaar zijn. Het
zijn deze grenzen die aan discussie onderworpen worden in de rechtsleer. Twee
strekkingen differentiëren zich, namelijk de strekking die de objectivistische pogingsleer
aanhangt en deze die de subjectivistische pogingsleer aanhangt.77 Het gebruik van de
termen objectivistisch en subjectivistisch hebben hier geen uitstaans met het klassieke
onderscheid dat eerder werd gemaakt tussen de objectieve en subjectieve
omstandigheden.
4.1.2 Objectivistische en subjectivistische pogingsleer
68. De pogingsleer is het vertrekpunt om te bepalen waar het eerste scharnierpunt
zich bevindt. De pogingsleer vervat in artikelen 51 t.e.m. 53 Strafwetboek is een
toepassing van de objectivistische pogingsleer. In deze theorie staat het gevaar van de
daad centraal: er kan slechts sprake zijn van een poging wanneer er een uitwendige daad
is gesteld die een begin van het misdrijf uitmaakt. Loutere voorbereidingshandelingen
vallen daarbuiten. In de bestraffing vertaalt dit zich in een mildere straf in vergelijking
met de situatie waarin het misdrijf voltooid is. De achterliggende redenering is dat er
minder schade werd aangericht bij een poging tot misdrijf dan bij een voltooid misdrijf.
69. In tegenstelling tot de objectivistische pogingsleer, vertrekt de subjectivistische
theorie van het gevaar van de dader. Voor de subjectivisten volstaat een uitwendige
daad waaruit de bedoelingen van de dader duidelijk blijken. Ook loutere
voorbereidingshandelingen worden daaronder begrepen. Zodra zijn bedoelingen
onmiskenbaar zijn vastgesteld, is het gevaar van de dader aangetoond en kan hij gestraft
worden. Omdat volgens deze theorie de intentie van wezenlijk belang is, moet de poging
even streng gestraft worden als het voltooid misdrijf.78
77 Ibid, 340-342. 78 Ibid, 342-344.
52
70. Ondanks het feit dat onze huidige wetgeving omtrent de strafbare poging
objectivistisch is opgesteld, wordt in de rechtspraktijk eerder een gemengde visie
toegepast. Naast het moreel element, het voornemen om het misdrijf te plegen, is er
ook een materieel element, de uitvoeringshandeling of de uitwendige daad. De lijn
tussen loutere voorbereidingshandelingen en het begin van uitvoering is dun. Door
middel van een soepele invulling van de uitvoeringshandeling wordt sneller besloten tot
de strafbare poging.79
4.1.3 Spontane terugtred
71. Waar het tweede scharnierpunt zich situeert, is afhankelijk van de theorie rond
de spontane of vrijwillige terugtred. De wetgever beoogt met de spontane terugtred de
dader zo lang mogelijk aan te sporen om alsnog zijn plannen uit eigen wil te staken. Het
Hof van Cassatie stelt dat de dader die zich spontaan terugtrekt vooraleer hij het misdrijf
tot voltooiing heeft gebracht, niet strafbaar is. In de rechtsleer wordt daar soms nog aan
toegevoegd dat de terugtred definitief moet zijn.80
72. In artikel 51 Strafwetboek staat niet expliciet dat de vrijwillige terugtred leidt tot
straffeloosheid. De spontane terugtred wordt via een a contrario redenering afgeleid uit
de laatste zinsnede van het artikel: ‘alleen ten gevolge van omstandigheden, van de wil
van de dader onafhankelijk, zijn gestaakt of hun uitwerking hebben gemist’.
Omstandigheden afhankelijk van de wil van de dader kunnen er dus voor zorgen dat hij
vrijuit gaat, omdat het voornemen om een misdrijf te plegen er niet langer is.81 De
vrijwillige terugtred wordt daarom ook wel eens omschreven als het negatief
bestanddeel van de strafbare poging. Het gevolg daarvan is dat het Openbaar Ministerie
de bewijslast draagt.
73. Enkel de poging die onafhankelijk van de wil van de dader is gestaakt of zijn
uitwerking heeft gemist, wordt als strafbaar aangemerkt. In de rechtsleer wordt een
onderscheid gemaakt tussen de onvoltooide poging en de voltooide poging. Deze
79 Ibid, 346. 80 Hof van Assisen 22 maart 2013, noot J. ROZIE, “Is er nog ruimte voor vrijwillige terugtred bij het leerstuk van de strafbare poging?”, NC 2015, 140-148. 81 Cass. 29 juli 2003, AR P.03.0863.F, Arr.Cass. 2003, 1555-1556.
53
situaties kunnen in geen geval gezien worden als een spontane terugtred. 82 De
onvoltooide poging is de situatie waarin de dader het misdrijf niet volledig kon uitvoeren
door toedoen van elementen onafhankelijk van zijn wil. Hij werd met andere woorden
verhinderd om het misdrijf te plegen. Hij werd bijvoorbeeld overmeesterd. De voltooide
poging is de situatie waarin de dader alle uitvoeringshandelingen heeft gesteld, maar het
misdrijf desondanks mislukt is. Het beoogde resultaat, het plegen van het misdrijf, werd
niet bereikt. Hij mist bijvoorbeeld zijn schot en schiet naast het slachtoffer. Het gaat er
dus niet om of het doel werd bereikt, maar wel of alle uitvoeringshandelingen werden
gesteld.
4.2 Straftoemeting
4.2.1 Misdaden
74. Uit artikel 52 Strafwetboek volgt dat de poging tot misdaad steeds strafbaar is.
De straf is deze die, overeenkomstig de artikelen 80 en 81 Strafwetboek, onmiddellijk
lager is dan die gesteld op de misdaad zelf.83 Deze artikelen verwijzen naar de toepassing
van de verzachtende omstandigheden bij een misdaad.
Naargelang de straf die vasthangt aan het oorspronkelijk misdrijf, wordt expliciet een
vervangende straf aangereikt waar de rechter al dan niet facultatief gebruik van kan
maken wanneer hij verzachtende omstandigheden in acht neemt. Het zijn diezelfde
strafvorken die gelden wanneer de rechter constateert dat het gaat om een strafbare
poging.
75. Sinds de inwerkingtreding van de Potpourri II-wet bestaat daar een uitzondering
op. In artikel 52 Strafwetboek werd een tweede lid ingevoegd dat stelt: ‘De pogingen tot
misdaden die strafbaar zijn met levenslange opsluiting of levenslange hechtenis worden
echter respectievelijk gestraft met twintig jaar tot dertig jaar opsluiting of met twintig
jaar tot dertig jaar hechtenis.’ Dit artikel wijkt af van de regels betreffende de
verzachtende omstandigheden. Artikel 80 Strafwetboek poneert dat de
levenslevenslange opsluiting vervangen wordt door ofwel een tijdelijke opsluiting, ofwel
82 D. VANDERMEERSCH en T. MOREAU, Eléments de droit pénal, Brugge, la Charte, 2017, 81-88. 83 Art. 52 Sw.
54
een gevangenisstraf tussen drie en veertig jaar. Artikel 81 Strafwetboek vervangt de
levenslange hechtenis dan weer door ofwel een tijdelijke hechtenis, ofwel door een
gevangenisstraf tussen één en veertig jaar.84
Opgelet, het gaat hier enkel om de regels betreffende verzachtende omstandigheden
die betrekking hebben op de vrijheidsstraffen. Andere straffen zoals de
verbeurdverklaring of de geldboete volgen het systeem van de verzachtende
omstandigheden niet. Aangaande de misdaden wordt dus slechts gedeeltelijk het
systeem van de verzachtende omstandigheden aangewend.85
4.2.2 Wanbedrijven
76. Voor de wanbedrijven geldt een andere regeling. Zoals eerder reeds aangekaart,
is een wanbedrijf enkel strafbaar indien de wet dat zo voorziet.86 Voor de wanbedrijven
bestaat dus geen algemene regeling. Om te weten of de poging tot een wanbedrijf
strafbaar is en welke strafvermindering eraan gekoppeld wordt, moeten we kijken naar
de wet waarin het misdrijf werd opgenomen.
4.2.3 Overtredingen
77. Wat de poging tot overtreding betreft, bestaat zelfs geen algemene wettelijke
bepaling. In principe is de poging tot overtreding niet mogelijk, aangezien een poging
opzet vereist en dit niet van belang is bij overtredingen. Nochtans heeft de wetgever bij
sommige overtredingen de poging strafbaar gesteld. Naar analogie gelden dan de regels
nopens het wanbedrijf.87
4.3 Pijnpunten
4.3.1 Scharnierpunten
78. Het schoentje wringt voornamelijk rond de scharnierpunten. Het is zo dat de
strafrechter op soevereine wijze oordeelt of voldaan is aan de drie constitutionele
84 Wet van 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en houdende diverse bepalingen inzake justitie, BS 19 februari 2016, 13130. 85 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 357. 86 Art. 53 Sw. 87 M. BONNY, Strafbare poging en strafbare deelneming, onuitg. masterproef Rechten UGent, 2009, 99-101, https://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/434/RUG01-001391434_2010_0001_AC.pdf.
55
bestanddelen van de strafbare poging. Het Hof van Cassatie heeft slechts een marginale
toetsingsbevoegdheid.88 De beslissing of het al dan niet gaat over een strafbare poging,
wordt dus aan de appreciatiemarge van de strafrechter overgelaten. Het zal niet
verbazen dat dit niet altijd een makkelijke afweging is en de situatie soms voor
interpretatie vatbaar is. Het is bijgevolg ook moeilijk voor een dader om te weten
wanneer hij al dan niet binnen het bestek van de strafbare poging valt.
79. Hoewel er ook discussies bestaan over het moment waarop een voornemen of
voorbereidingshandelingen een begin van uitvoering worden, situeren de discussies zich
overwegend rond de spontane terugtred. Het lijkt erop dat ‘de omstandigheden
onafhankelijk van de wil van de dader’ een zeer rekbaar begrip is in de rechtspraak, zodat
de vrijwillige terugtred steeds minder kans op slagen heeft.89
80. Verder wordt de spontane terugtred in België gezien als een negatief constitutief
bestanddeel van het misdrijf. In Duitsland daarentegen is de spontane terugtred een
strafuitsluitende verschoningsgrond. Dit betekent de gedraging als een misdrijf wordt
gekwalificeerd, maar er om bepaalde redenen geen straf aan de dader wordt opgelegd.
In Nederland hadden ze tot voor kort een gelijkaardige regeling als de onze. Daar
ondervonden ze echter problemen met de bewijslast voor het Openbaar Ministerie, die
moet aantonen dat er geen spontane terugtred was. Intussen zijn ze overgestapt naar
een systeem dat lijkt op een strafuitsluitende verschoningsgrond.90
81. Naast enige problemen omtrent de bewijslast, is de kwalificatie van de spontane
terugtred ook van belang voor de doorwerking naar deelnemers van het misdrijf. In het
Belgisch strafrecht vertrekken we van de idee dat meerdere personen samen één
misdrijf plegen. Voor het opleggen van een straf aan de hoofddader, mededader en
medeplichtige kijkt de rechter naar het misdrijf dat de hoofddader heeft gepleegd.
Indien de spontane terugtred een strafuitsluitende verschoningsgrond is, dan bestaat er
88 Zie bijvoorbeeld Cass. 23 mei 2012, P.12.0804.F, Rev.dr.pén. 2012, 1302-1308. 89 Zie bijvoorbeeld Hof van Assisen 22 maart 2013, noot J. ROZIE, “Is er nog ruimte voor vrijwillige terugtred bij het leerstuk van de strafbare poging?”, NC 2015, 140-148. 90 Ibid, 143.
56
wel een misdrijf, maar zal er geen straf worden opgelegd. De vraag is nu als dat voor de
hoofddader geldt, geldt dat dan ook voor mededaders en medeplichtigen?
In Duitsland vinden ze alvast van niet. In Nederland bestaat er discussie over. In theorie
mag een strafuitsluitende verschoningsgrond geen doorwerking hebben naar de
deelnemers van het misdrijf. Bij de spontane terugtred als negatief constitutief
bestanddeel is dat wel het geval, omdat voor de beoordeling van de straf moet gekeken
worden naar het misdrijf dat de hoofddader pleegde. Indien een constitutief
bestanddeel ontbreekt, is er geen misdrijf en kan noch de dader, noch de deelnemer
gestraft worden.91
4.3.2 Verschillende regelingen
82. Een tweede punt van kritiek, dat ook aan bod kwam bij de herhaling, is dat er
verschillende regelingen bestaan afhankelijk van de aard van het misdrijf. Voor misdaden
voorziet de wet in een algemene regeling, terwijl voor wanbedrijven per wanbedrijf
moet nagegaan worden of de poging strafbaar is en met welke straf. Opnieuw heeft de
individualisering van de straf daar baat bij, maar het systeem is niet overzichtelijk. Ook
op dit vlak kan het huidige strafrecht eenvoudiger gemaakt worden door een uniforme
regeling te voorzien.
83. Daarnaast valt het nog op dat de poging tot het plegen van een misdrijf steeds
vaker wordt strafbaar gesteld als afzonderlijk misdrijf. Het terroristisch misdrijf is daar
een voorbeeld van. Artikel 137 Strafwetboek stelt het plegen van een terroristisch
misdrijf strafbaar. Even verderop, in artikel 140sexies Strafwetboek, stelt de wet het
afreizen of inreizen met het oog op het plegen van een terroristisch misdrijf strafbaar.
Deze bepaling is er gekomen met de Syriëstrijders in het achterhoofd. Het probleem met
afzonderlijke strafbaarstelling van de poging is dat het zeer moeilijk te bepalen is
wanneer er sprake is van begin van uitvoering, spontane terugtred en voltooiing van het
misdrijf. Als een persoon op het vliegtuig stapt naar Turkije of Syrië, is hij dan strafbaar?
In die situatie weten de politiediensten doorgaans nog niet met welk oogmerk die
91 Ibid.
57
persoon op het vliegtuig stapt, zodat dit het nut van een aparte strafbaarstelling van de
poging eigenlijk tenietdoet.
4.3.3 Aanzetten tot het plegen van een misdrijf
84. Een laatste aandachtspunt gaat over het aanzetten tot het plegen van een
misdrijf. Dit zou ook beschouwd kunnen worden als een poging tot het plegen van een
misdrijf, zij het dan via iemand anders, maar de vereiste van het begin van uitvoering
verhindert dat.
85. Vandaag wordt de aanzetting soms als een afzonderlijk misdrijf strafbaar gesteld.
Dat is bijvoorbeeld het geval in artikel 136septies dat het aanzetten tot het plegen van
ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht strafbaar stelt. Ook de
regels omtrent de deelneming aan een misdrijf stellen in bepaalde gevallen het
aanzetten tot het plegen van een misdrijf strafbaar. Kijk bijvoorbeeld naar artikel 66,
laatste lid Strafwetboek dat volgende personen strafbaar stelt als mededader: zij die,
hetzij door woorden in openbare bijeenkomsten of plaatsen gesproken, hetzij door
enigerlei geschrift, drukwerk, prent of zinnebeeld aangeplakt, rondgedeeld of verkocht,
te koop geboden of openlijk tentoongesteld, het plegen van het feit rechtstreeks hebben
uitgelokt. Het uitlokken kan immers ook gezien worden als een vorm van aanzetten tot
het plegen van een misdrijf.
Vooralsnog bestaat geen algemene regel die het aanzetten tot het plegen van een
misdrijf strafbaar stelt. In het ontwerp Legros werd reeds voorgesteld om dergelijke
regel in te voeren en dezelfde straf op te leggen voor het aanzetten tot als voor het
voltooide misdrijf. Aanzetten tot maakt echter geen begin van uitvoering uit. Daaruit
volgt dat het vergaand zou zijn om aanzetten tot zwaarder te bestraffen dan de strafbare
poging.
58
4.4 Ontwerp
86. Onder hoofdstuk 2 misdrijf, afdeling 2 strafbare poging, werd artikel 10 de
strafbare poging ingevoegd.
Art. 10. De strafbare poging
‘De poging tot misdrijf is strafbaar wanneer het crimineel voornemen van de dader zich
door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.
Er is geen strafbare poging indien het misdrijf niet is voltooid wegens omstandigheden
die afhankelijk zijn van de wil van de dader.
Behoudens afwijkende bepaling, is de poging altijd strafbaar. De strafbare poging wordt
bestraft met dezelfde straf als het voltooide misdrijf.
Met de op het voltooide misdrijf gestelde straf wordt ook gestraft hij die op vasthoudende
en zekere wijze voorstelt, aanbiedt of aanzet een bepaald misdrijf te plegen en hij die een
dergelijk voorstel, aanbod of aanzetting heeft aanvaard, terwijl dit geen uitwerking heeft
gehad wegens omstandigheden onafhankelijk van zijn wil (*).
* Na gedachtewisseling hierover met andere experten, vragen de auteurs van het
voorontwerp zich af of het niet gepast zou zijn om voor dit type van poging een straf te
voorzien van één niveau lager, aangezien er nog geen begin van uitvoering is.’92
4.4.1 Scharnierpunten
87. Het eerste scharnierpunt tussen het voornemen en de strafbare poging werd licht
aangepast. Op heden stipuleert de wet dat het voornemen om een misdrijf te plegen
zich geopenbaard moet hebben door uitwendige daden om te kunnen spreken van een
begin van uitvoering. Hierboven kwam reeds aan bod dat de strafrechter steeds meer
geneigd is om een subjectivistische pogingsleer op te leggen. Het ontwerp stelt voor om
de wet in die zin aan te passen en de vereiste van uitwendige daden te laten vallen. Daar
92 MvT, 2.
59
valt zeker iets voor te zeggen, maar het zal de voorzienbaarheid van de straf er niet op
vooruit helpen.
88. Het tweede scharnierpunt betreffende de vrijwillige terugtred is aangepast
volgens Nederlands voorbeeld. In het huidige Strafwetboek staat in artikel 51 een
definitie van de strafbare poging. In het ontwerp is geen concrete definitie meer terug
te vinden. Toch zijn de constitutieve bestanddelen af te leiden uit het eerste lid. De
persoon moet enerzijds een crimineel voornemen hebben en anderzijds moet er een
begin van uitvoering zijn. Het derde (negatief) constitutioneel bestanddeel wordt
geschrapt. In de plaats stelt het tweede lid dat er geen strafbare poging is indien het
misdrijf niet is voltooid door omstandigheden die afhankelijk zijn van de wil van de
dader. In artikel 45, eerste lid Nederlands Strafwetboek is een gelijkaardige bepaling
terug te vinden: ‘poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader
zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard’.
89. Desondanks het gekende debat over de doorwerking van de strafbare poging
naar de deelnemer, staat hierover niets te lezen in het ontwerp. In de Memorie van
Toelichting werd nochtans het Duitse model als ultiem voorbeeld gesteld. Het voorziet
namelijk een apart artikel over de niet-doorwerking, namelijk artikel §24 (2)
Strafgesetzbuch: ‘Sind an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht
bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert. Jedoch genügt zu seiner Straflosigkeit
sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern, wenn
sie ohne sein Zutun nicht vollendet oder unabhängig von seinem früheren Tatbeitrag
begangen wird’. Net zoals bij de dader het geval is, wordt in het Duitse strafrecht per
deelnemer individueel nagegaan of hij al dan niet vrijwillig is teruggetreden. Als dat zo
is, dan blijft de poging straffeloos. Hoewel dergelijk artikel veel duidelijkheid zou
scheppen voor de rechtspraak en rechtsleer, is het (nog) niet terug te vinden in het
ontwerp.
4.4.2 Uniforme regeling
90. In het ontwerp wordt overgestapt van drie algemene bepalingen naar één
algemene bepaling over de strafbare poging. De Commissie maakte de keuze om de
60
regeling voor de misdaden door te trekken naar de misdrijven en de poging tot een
misdrijf altijd strafbaar te stellen. Dit gebeurde naar analogie met het Franse
Strafwetboek, de Commissie van 1976 en het ontwerp Legros. De motivering moet
gezocht worden in de subjectivistische pogingsleer waar het gevaar van de dader
belangrijker is dan de ernst van het misdrijf.93 Ze hadden er ook voor kunnen kiezen om
per misdrijf na te gaan of de poging al dan niet strafbaar moet zijn en welke
strafvermindering er dan aan gekoppeld dient te worden. Rekening houdend met de
doelstelling van de wetgever om een wetenschappelijk onderbouwd Strafwetboek te
bekomen, was dit terecht geen optie. Zoals gezegd bij de herhalingsregels, is het dan
beter alle gevallen gelijk te behandelen, dan een willekeurige individuele regeling
creëren.
91. Opmerkelijk is wel dat de poging voortaan even zwaar zou gestraft worden als
het voltooide misdrijf. Dit is nu ook reeds het geval voor enkele misdrijven, maar lang
niet voor allemaal. De motivering uit de Memorie van Toelichting is dat een aparte
regeling het alleen maar complexer zou maken. 94 Op zich klopt dit, maar of deze
motivering afdoende is, valt te betwijfelen. Het zou overtuigender geweest zijn als de
motivering bijvoorbeeld was dat een gelijke bestraffing ertoe leidt dat er sneller wordt
overgegaan tot een spontane terugtred.
4.4.3 Aanzetten tot het plegen van een misdrijf
92. Tot slot wordt in het ontwerp voorgesteld om niet alleen het aanbieden of
aanzetten tot het plegen van een misdrijf strafbaar te stellen, maar ook het aanvaarden
van zo’n aanbod of aanzetting. Net zoals bij de strafbare poging het geval is, zou dit ook
strafbaar zijn indien het misdrijf niet voltooid werd wegens omstandigheden
onafhankelijk van de wil van de aanbieder of aannemer. A contrario betekent dit dat het
niet strafbaar is, indien het misdrijf niet voltooid werd wegens omstandigheden
afhankelijk van de wil van de aanbieder of aannemer. De Hoge Raad voor de Justitie is
het echter niet eens met zo’n algemene bepaling. Ze is van oordeel dat dit niet voor alle
93 MvT, 58. 94 Ibid.
61
misdrijven mag gelden. Na het advies van de Raad van State werd de werking van deze
bepaling beperkt tot misdrijven waarop een straf van niveau 5 of hoger staat. Daar kan
de Hoge Raad voor de Justitie zich wel in vinden.95
De straf is dezelfde als deze voor het voltooide misdrijf. Ook met de straf is de Hoge Raad
voor de Justitie het niet eens. Ze stelt dat het disproportioneel is om in elk geval de straf
gelijk te stellen aan deze voor het voltooide misdrijf. De Commissie was intussen ook al
tot dit inzicht gekomen en formuleerde een opmerking bij het ontwerp. Ze stelt zichzelf
terecht de vraag of het niet beter zou zijn deze straf één niveau lager te stellen, omdat
er nog geen begin van uitvoering is. Naar aanleiding van het advies van de Raad van State
werd het ontwerp in die zin gewijzigd.96
4.5 Conclusie
Bij het beoordelen of er al dan niet sprake is van een strafbare poging wordt veel
appreciatiemarge gegeven aan de strafrechter. De Commissie heeft terecht enkele
evoluties in de rechtspraak verwerkt in het ontwerp. Maar waar het in dit onderzoek
echt om draait is de straftoemeting. Van een drievoudige regeling wordt overgestapt
naar een enkelvoudige regeling, hetgeen de eenvoud wel ten goede komt.
Vereenvoudiging is echter geen synoniem voor consistentere straftoemeting. Voor
straffen onderling kan het wel die betekenis hebben, maar voor de dispariteit tussen de
straf in abstracto en de straf in concreto is dat altijd niet het geval. Bij de strafbare poging
is dat deze keer wel zo. De poging zou immers even zwaar gestraft worden als het
voltooide misdrijf. Deze rechtsfiguur zal dus niet langer afbreuk doen aan de bestaande
minimum- en maximumstraffen, tenzij het gaat om het aanzetten tot een misdrijf.
95 Hoge Raad voor de Justitie, Advies over het voorontwerp van Strafwetboek – Boek I, 21 juni 2017, 4, http://www.csj.be/sites/default/files/press_publications/advies_over_het_voorontwerp_van_strafwetboek_-_boek_i_def.pdf. 96 Ibid.
62
5. Deelneming
5.1 Begrip
5.1.1 Algemeen
93. Een concrete definitie van het begrip deelneming is niet terug te vinden in de
wet. Strafbare deelneming bestaat wanneer meerdere personen hebben samengewerkt
om eenzelfde misdrijf te plegen en geeft aanleiding tot een lagere straf dan diegene die
gesteld is op het gepleegde misdrijf.
94. Ons land kent in tegenstelling tot vele andere landen het dualistisch
deelnemingssysteem. Dit houdt in dat in België een opsplitsing wordt gemaakt tussen
het daderschap en de deelneming. Binnen de deelneming wordt vervolgens nog een
onderscheid gemaakt tussen het mededaderschap en medeplichtigheid. Dit onderscheid
wordt niet expliciet verduidelijkt in de wet. Uit de rechtspraak en rechtsleer weten we
echter dat het beslissend onderscheidingscriterium erop neerkomt of de deelnemer
noodzakelijke hulp, dan wel nuttige hulp heeft verleend.97
95. Ons strafrecht vertrekt van de theorie van de onzelfstandige deelneming, ook wel
eens de accessoriteit van de strafbare deelneming genoemd. Dat betekent dat we ervan
uitgaan dat meerdere deelnemers eenzelfde misdrijf hebben gepleegd. Deze theorie laat
ons toe om niet voor elke soort deelneming een afzonderlijke straf te moeten voorzien,
aangezien de straf voor deelneming wordt bepaald aan de hand van de straf op het
misdrijf. Het is ook de accessoriteit die ertoe leidt dat de objectieve verzwarende
omstandigheden gelden voor alle deelnemers, hoewel daar meer en meer van wordt
afgestapt (supra). De andere theorie bestaat erin dat meerdere deelnemers elk een
apart misdrijf hebben gepleegd. Dit is de theorie van de zelfstandige deelneming.98
5.1.2 Constitutieve bestanddelen
96. In de rechtsleer en rechtspraak worden doorgaans drie constitutieve
bestanddelen van de strafbare deelneming onderscheiden: een misdrijf waaraan wordt
97 MvT, 79; J. VANHEULE, Strafbare deelneming, Mortsel, Intersentia, 2010, 171-243. 98 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 359.
63
deelgenomen, een positieve deelnemingsdaad en het wetens en willens bijdragen tot
het misdrijf.99
5.1.2.1 Een misdrijf waaraan wordt deelgenomen
97. Een eerste constitutief bestanddeel bestaat erin dat er sprake moet zijn van een
misdrijf. Wanneer de feiten niet strafbaar zijn of er rechtvaardigingsgronden voor
handen zijn, dan kunnen de deelnemers uiteraard ook niet gestraft worden.
98. Verder moet het misdrijf een misdaad of een wanbedrijf zijn. Hoewel het niet
ondenkbaar is dat er deelnemers te pas komen aan een overtreding, is dergelijke
deelneming niet strafbaar. Dat heeft waarschijnlijk iets te maken met het feit dat
overtredingen minder ernstig zijn.100
99. Tot slot moet het misdrijf gepleegd zijn, maar niet voltooid. Het voornemen
hebben om een misdrijf te plegen of voorbereidingshandelingen stellen zijn volgens de
objectieve pogingsleer niet strafbaar (supra). Zodra er begin van uitvoering is, doet zich
een poging tot het uitvoeren van een misdrijf voor waaraan personen kunnen
deelnemen. De deelneming aan een poging is dus mogelijk en is ook strafbaar. Het
omgekeerde is in de meeste gevallen niet mogelijk. Poging tot deelneming is de situatie
waarbij één of meer constitutieve bestanddelen van de deelneming niet vervuld raken
door toedoen van elementen onafhankelijk of afhankelijk van de wil van de deelnemer.
In de gevallen waarin poging tot deelneming wel strafbaar is, gaat het meestal om
gedragingen die een misdrijf op zich uitmaken.101
5.1.2.2 Een positieve deelnemingsdaad
100. Een tweede constitutief bestanddeel is dat de deelnemer een positieve
deelnemingsdaad moet gesteld hebben voor of tijdens het misdrijf. In artikelen 66 en 67
Strafwetboek is terug te vinden wat begrepen moet worden onder een positieve
deelnemingsdaad. De wet somt in deze artikelen op limitatieve wijze op welke daden
gekwalificeerd worden als deelnemingsdaden. Wanneer iemand een daad stelt uit
99 J. VANHEULE, Strafbare deelneming, Mortsel, Intersentia, 2010, 165-169. 100 P. TRAEST, “Ontwikkelingen van nieuwe deelnemingsvormen”, NC 2007, 243. 101 Zie ook J. VANHEULE, Strafbare deelneming, Mortsel, Intersentia, 2010, 817-855.
64
artikel 66 Strafwetboek, wordt hij beschouwd als een mededader. Gaat het om een daad
uit artikel 67 Strafwetboek, dan wordt hij gezien als een medeplichtige.
101. Voorts kunnen de deelnemingsdaden nog opgedeeld worden in materiële en
morele daden. Onder de eerste categorie kan bijvoorbeeld het verschaffen van wapens
geplaatst worden. Bij de tweede categorie gaat het dan bijvoorbeeld om het aanzetten
tot het plegen van het misdrijf.
102. Met een positieve daad wordt bedoeld dat het moet gaan om een actieve
handeling gesteld voor of tijdens het misdrijf. 102 Meer en meer wordt zowel in de
rechtsleer als in de rechtspraak van dit principe afgestapt.103 Zo stelt het Hof van Cassatie
in een arrest van 2008: ‘Seul un acte positif, préalable à l’exécution de l’infraction ou
concomitant, peut fonder la participation à un crime ou à un délit ; toutefois, l’omission
d’agir peut constituer un tel acte positif de participation lorsque, en raison des
circonstances qui l’accompagnent, l’inaction consciente et volontaire constitue sans
équivoque un encouragement à la perpétration de l’infraction suivant l’un des modes
prévus aux articles 66 et 67 du Code pénal.’104 Deelname door bewust en opzettelijk
verzuim kan dus strafbaar zijn als het een aansporing inhoudt om een misdrijf te plegen.
Dit is niet hetzelfde als het schuldig verzuim uit artikel 422bis Strafwetboek.105 Een
persoon die getuige is van een misdrijf en het misdrijf niet verhindert, kan daarentegen
niet gekwalificeerd worden als deelnemer indien hij er niet voor heeft gezorgd dat hij
het misdrijf heeft beïnvloed of vergemakkelijkt.106
Strikt gezien is het niet steeds vereist dat het gaat om een handeling voor of tijdens het
misdrijf. Op basis van artikel 67, lid 3 Strafwetboek dat personen die het misdrijf helpen
voorbereiden, vergemakkelijken of voltooien als medeplichtigen beschouwt, kunnen
102 Zie bijvoorbeeld Cass. 12 mei 2004, AR P.04.0672.F. 103 A. DE NAUW, “Hoe algemeen is het bijzonder strafrecht? Over de invloed van leerstukken van het algemeen strafrecht op de misdrijven van gemeen recht”, NC 2014, 260-264. 104 Cass. 17 december 2008, AR P.08.1233.F, Rev.dr.pén. 2009, afl. 4, 438, conclusie D. VANDERMEERSCH. 105 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 373. 106 Meer hierover zie S. VAN OVERBEKE, “Deelneming door onthouding” in X., Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1-39.
65
ook daden gesteld na het misdrijf tellen als een positieve deelnemingsdaad. Denk
bijvoorbeeld aan de persoon die klaarstaat met de vluchtwagen na een bankoverval of
het bewust aanbieden van een schuilplaats aan de dader van een misdrijf. Dit zijn
handelingen die het misdrijf vergemakkelijken. Het is daarbij wel vereist dat er
voorafgaand het misdrijf werd afgesproken dat deze daden zouden gesteld worden. Als
dat niet het geval is, dan kan de persoon die de hulp geboden heeft enkel strafbaar zijn
wanneer die handelingen op zich een misdrijf uitmaken.107
5.1.2.3 Het wetens en willens bijdragen tot het misdrijf
103. Het derde constitutief bestanddeel wordt door sommige auteurs onderverdeeld
in twee constitutieve bestanddelen. 108 Enerzijds moet de deelnemer weten dat hij
meewerkt aan een misdrijf, anderzijds moet hij met opzet deelnemen aan het misdrijf.
De dader en de deelnemer moeten overeengekomen zijn om dat bepaalde misdrijf te
plegen. Voorafgaand overleg is niet noodzakelijk om te kunnen spreken van
deelneming.109
Het wetens en willens bijdragen tot het misdrijf geldt in principe enkel ten aanzien van
het misdrijf zelf. Wanneer er objectieve verzwarende omstandigheden aan te pas
komen, moet de rechter niet deelnemer per deelnemer onderzoeken of hij al dan niet
betrokken was en ingestemd had met die omstandigheden. Voor de subjectieve
verzwarende omstandigheden dient dit wel te gebeuren. Zoals reeds geduid is het EHRM
faliekant tegen deze werkwijze en moet deze toets evenzeer gebeuren als het om
objectieve verzwarende omstandigheden gaat (supra).
107 Art. 68 Sw.; Cass. 26 april 2017, AR P.17.0184.F, noot F. KUTY, “La consécration de la participation punissable post factum”, Rev. dr. pén. 2017, 947-956; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 374; D. VANDERMEERSCH, Droit pénal en questions, Limal, Anthemis, 2013, 24. 108 J. VANHEULE, Strafbare deelneming, Mortsel, Intersentia, 2010, 165-169. 109 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 363.
66
5.2 Straftoemeting
5.2.1 Mededaders
104. Wat de bestraffing betreft, zet de wetgever daders en mededaders op gelijke
voet. Dit betekent dat de toepasselijke strafvork moet gezocht worden in het artikel met
de delictsomschrijving. De strafmaat in abstracto is aldus dezelfde. In concreto kan de
rechter binnen de strafvork een hogere straf toekennen aan de dader en een lagere aan
de mededader.
5.2.2 Medeplichtigen
5.2.2.1 Medeplichtige bij een misdaad
105. Voor de medeplichtigen zit het anders. De wetgever maakt een opsplitsing tussen
medeplichtigen aan een misdaad en aan een wanbedrijf. Wie medeplichtig is aan een
misdaad wordt gestraft met een straf onmiddellijk lager dan die waarmee hij zou worden
gestraft indien hij de hoofdader van de misdaad was.110 Deze regeling verwijst naar de
artikelen 80 en 81 Strafwetboek betreffende de verzachtende omstandigheden bij een
misdaad. Merk op dat dit dezelfde techniek is als deze die wordt toegepast bij de poging
tot misdaad (supra).
Kort samengevat komt het erop neer dat de strafvork die gekoppeld is aan de misdaad
kan vervangen worden of moet vervangen worden door een lagere strafvork die de
wetgever expliciet heeft opgenomen in bovenstaande artikelen.
106. Sinds de inwerkingtreding van de Potpourri II-wet voorziet artikel 69, lid 1
Strafwetboek in dezelfde uitzondering als deze die terug te vinden is in artikel 52, lid 2
Strafwetboek over de strafbare poging. Dit lid wijkt af van de regels betreffende de
verzachtende omstandigheden. In artikel 80 Strafwetboek staat namelijk dat de
levenslevenslange opsluiting vervangen wordt door ofwel een tijdelijke opsluiting, ofwel
een gevangenisstraf tussen drie en veertig jaar. Artikel 81 Strafwetboek vervangt de
levenslange hechtenis dan weer door ofwel een tijdelijke hechtenis, ofwel door een
gevangenisstraf tussen één en veertig jaar. Indien een persoon medeplichtig was aan
110 Art. 69, lid 1 Sw.
67
een misdaad die strafbaar is met levenslange opsluiting of levenslange hechtenis,
bepaalt artikel 69, lid 1 Strafwetboek echter dat de deelnemer wordt gestraft met twintig
tot dertig jaar opsluiting of hechtenis.111
107. Net zoals werd opgemerkt bij de strafbare poging tot het plegen van een
misdaad, moet ook hier gezegd worden dat het enkel gaat om de regels betreffende
verzachtende omstandigheden die betrekking hebben op de vrijheidsstraffen. Andere
straffen zoals de verbeurdverklaring of de geldboete volgen niet het systeem van de
verzachtende omstandigheden. Aangaande de misdaden wordt dus slechts gedeeltelijk
het systeem van de verzachtende omstandigheden aangewend.
5.2.2.2 Medeplichtige bij een wandbedrijf
108. Wie medeplichtig is aan een wanbedrijf, kan niet worden gestraft met een straf
die hoger is dan twee derden van de straf die zou worden toegepast indien de
medeplichtigen daders waren van het misdrijf.112 Hiermee bedoelt de wetgever dat de
straf niet hoger mag zijn dan twee derden van de straf die in abstracto in de
misdrijfomschrijving staat vermeld. De rechter moet geen rekening houden met de straf
die hij in concreto aan de dader(s) oplegt.113
5.3 Pijnpunten
5.3.1 Geen definitie
109. Een eerste punt van kritiek is dat de wetgever geen definitie geeft van de
strafbare deelneming. De wet verduidelijkt niet wie een mededader of medeplichtige is
en waarom. Het enige onderscheidend criterium dat de wet aangeeft, zijn de
verschillende gedragingen die de mededader en medeplichtige stellen. In de rechtspraak
en rechtsleer wordt al langer aangenomen dat een mededader noodzakelijke hulp biedt
en de medeplichtige slechts nuttige hulp. Onder meer de rechtszekerheid zou erbij
gebaat zijn dat dit onderscheid ook in de wet wordt opgenomen.
111 Wet van 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en houdende diverse bepalingen inzake justitie, BS 19 februari 2016, 13130. 112 Art. 69, lid 2 Sw. 113 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 375.
68
5.3.2 Weg met het onderscheid mededader – medeplichtige?
110. Verder moeten we ons afvragen of dit onderscheid überhaupt te verantwoorden
is. Langs de ene kant kunnen we argumenteren dat het misdrijf niet voltooid zou zijn
zonder hulp van de mededader en dat dat wel het geval is bij hulp van de medeplichtige.
Omdat de bijdrage van een medeplichtige kleiner en niet doorslaggevend is, maakt hij
aanspraak op een strafvermindering. Dit is althans de visie die in onze huidige wetgeving
vertolkt wordt. Ook het Hof van Cassatie maakt een duidelijke tweedeling tussen
enerzijds de hoofddeelneming (daderschap en mededaderschap) en bijkomstige
deelneming (medeplichtigheid).114
Langs de andere kant kunnen we stellen dat zonder de bijdrage van zowel de mededader
als de medeplichtige het misdrijf er anders had uitgezien. De mate waarin het misdrijf
werd beïnvloed door hun acties speelt volgens deze visie geen rol, aangezien ze beide
aan de oorzaak van het misdrijf liggen en bijgevolg een invloed hadden op het resultaat.
Het onderscheid mededader-medeplichtige kan daarom geen doorwerking hebben in de
straftoemeting. Volgens deze theorie zou de rechter moeten toetsen of de gedraging
een oorzaak van het misdrijf was of niet. Zo niet, dan kan de gedraging niet
gekwalificeerd worden als deelnemingsdaad. Indien dat wel het geval is, dan voorziet de
wet één strafvork voor alle deelnemers. Dit is ook hoe de rechtsfiguur deelneming
benaderd wordt in de Franse Code Pénal en het ontwerp Legros.115
5.3.3 Wat met deelneming door omissie of hulp na het misdrijf?
111. Zoals hierboven aangehaald, brengt het constitutief bestanddeel van de positieve
deelnemingsdaad ook een aantal discussiepunten met zich mee. Zo is het niet
zonneklaar wanneer deelneming door omissie strafbaar is. Het Hof van Cassatie stelde
reeds dat deelneming door onthouding strafbaar is als ze de facto het aanzetten tot het
plegen van een misdrijf inhoudt. Deze beslissing behelst echter geen limitatieve
opsomming van de mogelijke deelnemingen door omissie, dus daar is nog wat
114 Cass. 25 april 2012, AR P.12.0125.F, T.Strafr. 2013, afl. 5, 295-299, conclusie D. VANDERMEERSCH en noot B.M. 115 MvT, 79-81.
69
invulruimte voor de wetgever. Evenzo bestaan onenigheden omtrent de vraag of
gedragingen gesteld na het misdrijf strafbaar zijn. Intussen wordt zowel in de
rechtspraak en de rechtsleer aanvaard dat gedragingen gesteld na het misdrijf kunnen
gezien worden als gedragingen die de uitvoering van het misdrijf vergemakkelijken op
voorwaarde dat deze handeling op voorhand werd afgesproken. Is dat niet het geval,
dan is de gedraging enkel strafbaar indien er een wettelijke bepaling bestaat die ze
beschouwt als misdrijf. Het zou niet slecht zijn om deze evoluties in de wet op te nemen.
5.3.4 Op naar een individuele toetsing van verzwarende omstandigheden?
112. Tot slot hebben we ook vastgesteld dat de doorwerking van de verzwarende
omstandigheden op wat problemen stuit. Het EHRM achtte het automatisch
doorrekenen van de verzwarende omstandigheden aan alle deelnemers van het misdrijf
strijdig met het recht op verdediging in artikel 6 EVRM. De deelnemer moet de
mogelijkheid krijgen om aan te tonen dat hij niet wist van de verzwarende
omstandigheden of er niet aan heeft meegewerkt, omdat dit een heuse impact kan
hebben op de straftoemeting.
5.4 Ontwerp
113. Onder HOOFDSTUK 3 DADER VAN HET MISDRIJF, AFDELING 2 DEELNEMING AAN EEN MISDAAD OF
EEN WANBEDRIJF vinden we in het ontwerp van het nieuwe Strafwetboek de bepalingen
omtrent de deelneming.
Art. 18. Strafbare deelneming
‘De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op zowel de rechtspersoon als de
natuurlijke persoon.
Diegenen die wetens en willens deelnemen aan een misdrijf, op de wijze en binnen de
perken als hierna aangegeven, worden als daders gestraft:
a) zij die rechtstreeks aan de uitvoering deelnemen;
b) zij die de voorbereiding of uitvoering vergemakkelijken;
c) zij die rechtstreeks aanzetten tot het plegen van het misdrijf;
d) zij die verzuimen om te handelen en hierdoor het plegen van het misdrijf rechtstreeks
hebben bevorderd of vergemakkelijkt;
70
e) zij die hulp of bijstand verlenen aan de dader na het misdrijf indien hierover vooraf
overleg is gepleegd.
Deelneming aan een misdaad of een wanbedrijf is altijd strafbaar, behalve bij een misdrijf
gepleegd uit gebrek aan voorzorg of voorzichtigheid.’
5.4.1 Geen definitie
114. Opnieuw kiest de Commissie ervoor om geen concrete definitie te geven. Het
artikel is wel bondiger geformuleerd, waardoor het makkelijker af te leiden is wat
begrepen wordt onder deelneming. Zo staan de drie constitutieve bestanddelen vermeld
in de bepaling, terwijl dat vroeger niet het geval was.
5.4.2 Mededader of medeplichtige, één pot nat
115. Verder werd in het ontwerp resoluut gekozen om de tweedeling (mede)daders
en medeplichtigen te verlaten. De hoofdreden om hiervan af te stappen is dat het
onderscheid alleen maar voor onduidelijkheid zorgt. Het is zo dat de wet bepaalde
handelingen als onderscheidend criterium hanteert. Intussen is het vaste rechtspraak
dat het bieden van noodzakelijke of nuttige hulp als onderscheidend criterium gebruikt
wordt.
Deze twee criteria zijn bezwaarlijk compatibel te noemen en al zeker niet sluitend. Zo
kan er bijvoorbeeld discussie zijn over de grens tussen noodzakelijke en nuttige hulp. De
ene keer zal een persoon die een bepaalde handeling stelt, aangemerkt worden als
mededader omdat de strafrechter de gedraging kwalificeert als noodzakelijke hulp. De
andere keer zal een persoon die dezelfde handeling stelt, aangemerkt worden als
medeplichtige omdat de strafrecht de gedraging kwalificeert als nuttige hulp.
Neem nu het voorbeeld van een persoon die inlichtingen geeft aan een andere persoon
over hoe hij een bom moet samenstellen. Raad geven beschouwt het Hof van Cassatie
als onvoldoende om te kunnen spreken van deelneming. Inlichtingen verschaffen wordt
in principe bestempeld als een handeling gesteld door een medeplichtige. Toch kunnen
71
die inlichtingen noodzakelijke hulp geweest zijn, zonder dewelke de dader het misdrijf
niet had kunnen plegen.116
116. Indien we het onderscheid tussen mededaders en medeplichtigen willen
behouden, moet er toch minstens een wetenschappelijk onderbouwd criterium voor
bestaan en dat bleek niet zo te zijn. Hoewel er iets voor te zeggen valt dat een persoon
die een kleinere bijdrage heeft geleverd een minder zware straf krijgt, volstaat het niet
om dit onderscheid te handhaven.
117. Nu het onderscheid verlaten wordt, kan de strafrechter nog steeds beslissen om
die persoon een lagere straf te geven dan een persoon die de hoofdbijdrage in het
misdrijf heeft geleverd. Zij het wel dat dit moet gebeuren binnen de minimum- en
maximumstraf die de wet stelt op dat misdrijf.
Waar voor medeplichtigen voorheen een straf onmiddellijk lager dan deze van de dader
mogelijk was bij een misdaad of een limiet werd vastgesteld op twee derden van de straf
in abstracto van de dader bij een wanbedrijf, zal diegene die genoemd werd als
medeplichtige niet langer kunnen genieten van strafvermindering. Hoe dan ook zal dat
voor sommige personen een nadeel zijn omdat het niet bijdraagt tot de individualisering
van de straf. Daartegenover staat wel dat de wetgeving duidelijker wordt en het niet
meer kan voorkomen dat een deelnemer als een mededader wordt gekwalificeerd
wanneer hij dacht slechts de rol van een medeplichtige te hebben vervuld. Het komt de
rechtszekerheid dus zeker en vast ten goede.
5.4.3 Deelneming door omissie of hulp na het misdrijf
118. Vervolgens lost het ontwerp nog een aantal problemen omtrent de positieve
deelnemingsdaad op. Ten eerste wordt expliciet in de wet opgenomen dat deelneming
door omissie strafbaar is indien het misdrijf hierdoor rechtstreeks werd bevorderd of
vergemakkelijkt. Het betreft dus niet enkel de omissie die het aanzetten tot het plegen
van een misdrijf inhoudt.
116 MvT, 80-81.
72
Ten tweede wordt eveneens expliciet in de wet opgenomen dat gedragingen die bestaan
uit hulp of bijstand verlenen na het misdrijf strafbaar zijn indien voorafgaand overleg is
gepleegd.
Als derde en laatste punt kunnen we nog opmerken dat het ontwerp uitdrukkelijk zegt
dat er geen deelneming bestaat als een misdrijf is gepleegd uit gebrek aan voorzorg of
voorzichtigheid. Dit is relatief voor de hand liggend, omdat er pas van deelneming kan
gesproken worden als de persoon in kwestie wetens en willens deelneemt. De
intentievereiste verhindert dat een persoon als deelnemer benoemd wordt wanneer hij
uit gebrek aan voorzorg of voorzichtigheid een misdrijf heeft begaan. Hij kan uiteraard
ook opzettelijk minder voorzorgen nemen of minder voorzichtigheid aan de dag leggen
en ten gevolge daarvan een misdrijf plegen. Het is niet duidelijk of de strafrechter de
persoon in dergelijke situatie als deelnemer zal betitelen.
5.4.4 Individuele toetsing verzwarende bestanddelen en omstandigheden
119. Tot slot voorziet het ontwerp naar aanleiding van de rechtspraak van het EHRM
eveneens een artikel over de doorwerking van de verzwarende bestanddelen en
omstandigheden naar de deelnemers.
Art. 19. Doorwerking van de verzwarende bestanddelen en de verzwarende
omstandigheden naar de deelnemers
‘De deelnemer die kennis had of kennis had moeten hebben van het bestaan van een
objectief verzwarend bestanddeel of een objectieve verzwarende omstandigheid bij het
misdrijf of die wist of had moeten weten dat de verwezenlijking van dat bestanddeel of
die omstandigheid in de lijn lag van het normale of voorzienbare verloop van de
gebeurtenissen en die, met kennis van zaken, heeft volhard in zijn wil om mee te werken
aan het plegen van dat misdrijf, zal worden gestraft als dader van het verzwaarde
misdrijf.
Subjectieve verzwarende bestanddelen en subjectieve verzwarende omstandigheden
hebben enkel gevolgen voor de straf van de dader of deelnemer aan het misdrijf indien
wat hem betreft aan de toepassingsvoorwaarden ervan is voldaan.’
73
120. Met de invoeging van deze specifieke bepaling over de doorwerking van de
verzwarende bestanddelen en omstandigheden moeten de rechten van verdediging van
de deelnemers gevrijwaard worden.
Wat de subjectieve verzwarende bestanddelen en omstandigheden betreft, is het
ontwerp kort en bondig. Wat nu reeds praktijk is, wordt in de wet verankerd. Ze zijn
enkel toerekenbaar aan de hoofddader of de deelnemers ten aanzien van wie de
toepassingsvoorwaarden vervuld zijn.
Wat de objectieve verzwarende bestanddelen en omstandigheden betreft, zou de wet
voortaan een kennisvereiste en een intentievereiste voorschrijven. De kennisvereiste
bestaat erin dat de dader wist of had moeten weten dat er een objectief verzwarend
bestanddeel of de verzwarende omstandigheid voor handen was of dat deze zich tijdens
het normale of voorzienbare verloop van het misdrijf zou voordoen. De intentievereiste
houdt dan weer in dat de dader, ondanks dat hij weet had van het objectief verzwarend
bestanddeel of de verzwarende omstandigheid, hij er toch voor koos om deel te nemen
aan het misdrijf.
Op zich zou dergelijke regeling moeten volstaan om tegemoet te komen aan de eisen
van het EHRM. Het Openbaar Ministerie zal moeten aantonen dat zowel de kennis als
de intentie aanwezig was bij die bepaalde deelnemer. Daarna kan die deelnemer nog
proberen om de verzwarende bestanddelen of omstandigheden te weerleggen.
Wanneer de deelnemer pleit dat de objectieve verzwarende bestanddelen of
omstandigheden niet voorzienbaar waren, kan de rechter daar enkel rekening mee
houden indien deze onvoorzienbaarheden niet toe te schrijven zijn aan de deelnemer
zelf.117
121. De Commissie had binnen de objectieve verzwarende bestanddelen of
omstandigheden nog een onderscheid kunnen maken tussen de rechtsfeiten en de
rechtshandelingen, maar heeft dat om de eenvoud te bewaren terecht niet gedaan. Ging
het om rechtsfeiten, dan zou het volstaan dat ze voorzienbaar waren voor de deelnemer.
117 MvT, 85.
74
Ging het om rechtshandelingen, dan moest zowel aan de kennisvereiste als aan de
intentievereiste voldaan zijn.118
Beter of althans eenvoudiger was misschien nog geweest om het onderscheid objectieve
en subjectieve verzwarende bestanddelen en omstandigheden volledig weg te werken
en een artikel in de wet op te nemen dat stelt dat alle verzwarende bestanddelen en
omstandigheden individueel moeten getoetst worden. De vraag ging dan natuurlijk
luiden op wat de rechter moet toetsen. De objectieve verzwarende bestanddelen of
omstandigheden zouden dan voldoende precies geformuleerd moeten zijn in de wet,
opdat de rechter kan nagaan of ze op de deelnemer in kwestie van toepassing zijn. In dat
opzicht is het ontwerp wel duidelijk: kennis en intentie in hoofde van de deelnemer.
5.5 Conclusie
Ook hier zorgt het ontwerp voor een opmerkelijke vereenvoudiging. De Commissie
maakt enkel nog een onderscheid tussen de dader en de deelnemer. In de
straftoemeting verdwijnt dat onderscheid. De dader en deelnemer worden immers op
dezelfde manier gestraft. Dit betekent dat voor de deelnemer dezelfde strafvork geldt
als voor de dader. Het gevolg daarvan is dat de dispariteit tussen de straf in concreto en
de straf in abstracto verkleint ten opzichte van de huidige situatie. Strafbare deelneming
zal er niet langer toe leiden dat een straf onder het oorspronkelijke minimum kan
worden uitgesproken.
118 Ibid.
75
6. Verschoningsgronden
6.1 Begrip
6.1.1 Algemeen
122. Geen misdaad of wanbedrijf is verschoonbaar dan in de gevallen bij de wet
bepaald. Zo luidt artikel 78 Strafwetboek. Een definitie valt nergens te bespeuren, want
dit is de enige wettelijke bepaling over de verschoningsgronden. Het zijn
omstandigheden waarvan de wetgever vindt dat ze aanleiding moeten geven tot een
uitsluiting van de straf of een vermindering van de straf, omwille van redenen van
crimineel beleid. Dat betekent dat ze wettelijk bepaald moeten zijn en de strafrechter ze
verplicht dient toe te passen. Hij dient per dader of deelnemer te onderzoeken of er
sprake is van verschoningsgronden. In de rechtspraak en rechtsleer worden twee
soorten verschoningsgronden onderscheiden: de strafuitsluitende en
strafverminderende verschoningsgronden.
123. De strafuitsluitende verschoningsgronden zijn nauw verwant met de
schulduitsluitingsgronden. Ze hebben in principe geen invloed op de schuld. De dader
blijft schuldig aan het misdrijf, maar de straf wordt kwijtgescholden. Dat betekent dat de
wetgever deze misdrijven niet strafwaardig vindt. Bij de schulduitsluitingsgronden zegt
de naam het zelf al, de schuld wordt kwijtgescholden. Het misdrijf blijft bestaan, maar
de schuld niet en als er geen schuld is, kan er ook geen straf zijn. Het resultaat is op
gebied van bestraffing dus hetzelfde. Voor de burgerlijke vordering maakt het uiteraard
wel een verschil, aangezien er bij schulduitsluiting geen schadevergoeding kan
gevorderd worden en bij verschoning wel.
Enkele klassieke voorbeelden zijn de aangifte, onderwerping, bloed- en
aanverwantschap en herstel van schade. De achterliggende redenen zijn dan
respectievelijk het bevorderen van verklikking, weerspannigheid beperken, de
76
verdeeldheid binnen de familie niet aanwakkeren of het herstel van de schade
bevorderen.119
124. De strafverminderende verschoningsgronden lijken dan weer erg op de
verzachtende omstandigheden. Dat zijn immers ook omstandigheden die aanleiding
geven tot een lagere straf. Het verschil met de verschoningsgronden is dat ze niet in de
wet staan en de strafrechter de keuze heeft om ze al dan niet in aanmerking te nemen.
Andere landen, met uitzondering van Frankrijk, kennen enkel de verzachtende
omstandigheden. Dat komt door de historische oorsprong ervan. Voor de Code Pénal
van 1810 kende het strafrecht enkel de verzachtende omstandigheden. Napoleon
Bonaparte, de toenmalige keizer van Frankrijk, vond dat de rechters te mild waren en te
snel verzachtende omstandigheden toepasten. Daarom werden de verzachtende
omstandigheden geschrapt en vervangen door de verschoningsgronden. In de Code
Pénal van 1867 werden ze echter weer ingevoerd, waardoor beide rechtsfiguren
vandaag aan bod komen in onze strafwetgeving. 120 Het kan zeker en vast dat de
Commissie om die reden zal oordelen dat de verschoningsgronden eigenlijk dubbel
gebruik uitmaken van de verzachtende omstandigheden en ze de straftoemeting
onnodig complexer maken.
Een voorbeeld van een algemene strafverminderende verschoningsgrond is de
minderjarigheid van een dader van een misdrijf strafbaar met levenslang.121 Typische
voorbeelden van specifieke strafverminderende verschoningsgronden zijn bijvoorbeeld
de uitlokking van doodslag, slagen en verwondingen door zware gewelddaden tegen
personen en de aangifte van het misdrijf.122
119 Voor een uitgebreide bespreking, zie H. FRANSEN, “Verschoning” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, V 165/8 – V165/16. 120 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 267. 121 Art. 12 Sw. 122 Cass. 19 november 2014, AR P.14.1320, NC 2015, 313-314; Art. 411-414 Sw.; L. AUGUSTYNS, “Afdeling 3. De verschoonbare doodslag, slagen en verwondingen” in K. BEIRNAERT e.a., Potpourri II – Strafrecht en strafprocesrecht, Mortsel, Intersentia, 2016, 93-94; Voor een uitgebreide bespreking, zie H. FRANSEN, “Verschoning” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, V 165/16 – V165/21.
77
6.2 Straftoemeting
125. Wat de straffen betreft, zijn er geen algemene regels die van toepassing zijn op
de verschoningsgronden. De verschoningsgronden zijn terug te vinden bij de
strafbaarstelling van het misdrijf in de boek II van het Strafwetboek of in bijzondere
wetten. Indien het gaat om strafuitsluitende verschoningsgronden zal de wet
uitdrukkelijk vermelden dat er geen straf wordt opgelegd. Gaat het daarentegen om
strafverminderende verschoningsgronden zal de wet zeggen tot welke straf de normale
straf dient verminderd te worden door de strafrechter.
6.3 Pijnpunten
6.3.1 Geen definitie
126. Een eerste pijnpunt bestaat erin dat de huidige strafwetgeving slechts één
algemene bepaling over de verschoningsgronden bevat. In deze bepaling staat geen
definitie te lezen, maar wel dat de verschoningsgronden door de wet worden bepaald.
Zelfs dat is in de realiteit eigenlijk al achterhaald. Het Hof van Cassatie heeft namelijk
reeds verschoningsgronden aangenomen die niet uit de wet komen, maar op de
fundamentele rechten en vrijheden uit het EHRM zijn gesteund.123 Het zou aangeraden
zijn om de verschoningsgronden die geput worden uit vaste rechtspraak op te nemen in
de wet, zodat de wet opnieuw een weergave is van de werkelijkheid.
Daarnaast lijkt het logisch dat het gangbare onderscheid tussen de strafuitsluitende en
strafverminderende verschoningsgronden een wettelijke basis krijgt. Het natuurlijk ook
mogelijk dat ervoor gekozen wordt om de strafverminderende verschoningsgronden af
te schaffen. Dit werd reed voorgesteld in het ontwerp Legros.124 De enige meerwaarde
ten opzichte van de verzachtende omstandigheden is dat ze in de wet staan en de
strafrechter ze verplicht moet toepassen. Toch kan dit van belang zijn. Het feit dat ze in
de wet staan, zorgt er immers voor dat ze beter voorzienbaar zijn. De verplichte
toepassing kan dan weer minder goed zijn voor de individualisering voor de straf.
123 Zie bijvoorbeeld Cass. 6 januari 1998, RW 1998, afl. 9, 290-293. 124 LEGROS, R., Voorontwerp van strafwetboek, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1985, 177-178.
78
6.3.2 Algemene vs. specifieke verschoningsgronden
127. Ook het onderscheid tussen de algemene en specifieke verschoningsgronden
wordt niet naar voor gebracht in de algemene regel(s) over de verschoningsgronden. Het
zou logisch zijn dat de wetgever na artikel 78 Strafwetboek een opsomming geeft van de
algemene verschoningsgronden. Dat blijkt niet zo te zijn. Zo moet de algemene
verschoningsgrond van de minderjarigheid bij misdrijven met een levenslange straf
gezocht worden in artikel 12 Strafwetboek. De specifieke verschoningsgronden moeten
dan weer gezocht worden bij het misdrijf zelf. Dat maakt dat de verschoningsgronden
een beetje overal rond staan en dat komt de overzichtelijkheid zeker niet ten goede.
6.3.3 De strafvork bij de strafverminderende verschoningsgronden
128. Een laatste kritiekpunt is dat er heel veel onduidelijkheid bestaat over de
hoeveelheid strafvermindering die een dader kan verwachten bij toepassing van een
strafverminderende verschoningsgrond. De wetgever plakt er, net zoals bij de
verzwarende omstandigheden het geval was, zomaar een strafvork op zonder deze
bijvoorbeeld af te wegen met dezelfde verschoningsgronden bij gelijkaardige misdrijven.
Op dat gebied zou het positief zijn om de strafverminderingen op elkaar af te stemmen.
6.4 Ontwerp
6.4.1 Definitie
129. Onder HOOFDSTUK 4 STRAFFEN, worden in AFDELING 2 VERSCHONINGSGRONDEN, zoals de
naam van de afdeling het al verklapt, de artikelen omtrent de verschoningsgronden
opgenomen. Artikel 31 bevat een definitie waarin het onderscheid tussen de
strafuitsluitende en strafverminderende verschoningsgronden aan bod komt. Het is
bijgevolg meteen duidelijk dat de Commissie gekozen heeft voor het behoud van de
strafverminderende verschoningsgronden.
Art. 31. De verschoningsgronden
‘Verschoningsgronden zijn omstandigheden die hetzij strafontheffing hetzij
strafvermindering tot gevolg hebben.
Geen misdrijf is verschoonbaar dan in de gevallen bij wet bepaald.’
79
130. In de Memorie van Toelichting verduidelijkt de Commissie dat het ook de
bedoeling is om de rechtspraak van het Hof van Cassatie om te zetten in wetgeving,
zodat het tweede lid van bovenstaand artikel zijn waarde behoudt. De desbetreffende
verschoningsgronden zullen dan terug te vinden zijn in boek II van het Strafwetboek of
in de bijzondere wetgeving waarin het misdrijf te vinden is.125
6.4.2 Algemene vs. specifieke verschoningsgronden
131. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de Commissie heeft overwogen om alle
verschoningsgronden in boek I van het Strafwetboek op te nemen. Ze achtte dit geen
goeie keuze uit schrik dat er bepaalde verschoningsgronden vergeten worden. Dit was
sowieso geen goed idee, aangezien de specifieke verschoningsgronden
misdrijfgebonden zijn. Alles in boek II van het Strafwetboek opnemen was ook geen
optie, aangezien dan bij elk misdrijf alle algemene verschoningsgronden moeten
vermeld worden.
De enige mogelijkheid die overbleef was het opnemen van de algemene
verschoningsgronden in boek I en de specifieke in boek II. Het is jammer dat er niet
gekozen werd om alle algemene verschoningsgronden op te sommen onder artikel 31.
De eerder vermelde verschoningsgrond van de minderjarigheid bij een misdrijf met een
levenslange straf krijgt wel een nieuw plaatsje. De Commissie is van oordeel dat deze
verschoningsgrond thuishoort onder HOOFDSTUK 3 DADER VAN HET MISDRIJF, AFDELING 4
GRONDEN VAN NIET-TOEREKENINGSVATBAARHEID, wegens het feit dat de minderjarigheid een
grond van niet-toerekeningsvatbaarheid is. Deze motivering valt te begrijpen, maar is
niet de juiste keuze om eenvoud en overzichtelijkheid te creëren.
132. Daarnaast heeft de Commissie een nieuwe algemene verschoningsgrond in het
leven geroepen in artikel 32 over het noodweerexces. Deze algemene
verschoningsgrond wordt als enige opgenomen onder de algemene bepalingen over de
verschoningsgronden. Kort samengevat komt het erop neer dat handelingen die verder
reiken dan de wettige zelfverdediging, maar uitgelokt zij door een onrechtmatige,
125 MvT, 107.
80
ernstige en ogenblikkelijke aanval tegen zijn persoon of tegen een derde kunnen bestraft
worden met een lagere straf. De verschoningsgrond in artikel 414 Strafwetboek van de
uitlokking volstaat niet om deze handelingen te dekken, omdat het toepassingsgebied
ervan beperkt is tot doodslag en opzettelijke slagen en verwondingen.
Art. 32. Noodweerexces
‘Er is noodweerexces wanneer iemand op een onevenredige of niet noodzakelijke wijze
reageert op een onrechtmatige, ernstige en ogenblikkelijke aanval tegen zijn persoon of
tegen een derde en deze reactie het onmiddellijk gevolg is geweest van de hevige
gemoedsbeweging die door de aanval werd veroorzaakt.
Indien het misdrijf werd gepleegd met noodweerexces wordt de straf vervangen door een
straf van niveau 2 indien op het gepleegde misdrijf een straf van niveau 7,6,5,4 of 3 is
gesteld, en door een straf van niveau 1 indien op het gepleegde misdrijf een straf van
niveau 2 is gesteld. Indien op het gepleegde misdrijf een straf van niveau 1 is gesteld, kan
deze straf wanneer het misdrijf is gepleegd met noodweerexces, worden vervangen door
een op het misdrijf gestelde bijkomende straf.’
6.4.3 De strafvork bij de strafverminderende verschoningsgronden
133. Met de nieuwe straffenschaal zou verwacht worden dat de Commissie in artikel
31 van het Ontwerp ook zou aangeven wat de mogelijke strafvermindering kan
inhouden. Zo wordt bij de verzwarende bestanddelen bijvoorbeeld uitdrukkelijk vermeld
dat de wet erin kan voorzien dat het misdrijf met een straf van één of meer niveaus
hoger wordt bestraft. Naar analogie had de Commissie kunnen schrijven dat
strafverminderende verschoningsgronden ervoor zorgen dat een straf van één of
meerdere niveaus lager wordt opgelegd.
Nu weet de dader wel dat er een strafvermindering aan te pas komt, maar niet wat die
kan inhouden. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de wetgever zich zal beperken tot straffen
van één niveau lager, terwijl de dader misschien wel een straf van twee of drie niveaus
lager had verwacht.
81
134. Omdat de wetgever alle verschoningsgronden zal herbekijken met de
verschillende strafniveaus in het achterhoofd, zal de straffenschaal er wel voor zorgen
dat de strafvermindering bij gelijke of gelijkaardige verschoningsgronden beter op elkaar
afgestemd zijn. De strafniveaus lijken de geknipte tool om de gradaties tussen de soorten
verschoningsgronden naar voor te brengen, door middel van een gepaste
strafvermindering.
6.5 Conclusie
135. De invloed van de verschoningsgronden op de straftoemeting blijkt vandaag niet
duidelijk uit de wet. Het ontwerp neemt terecht het onderscheid tussen de
strafuitsluitende en strafverminderende verschoningsgronden op. Voor de dispariteit
tussen de straf in concreto en de straf in abstracto verandert er quasi niets. De
strafverminderende verschoningsgronden geven met het ontwerp nog steeds aanleiding
tot een straf onder het minimum. Het enige verschil zal erin bestaan dat de strafvork
wordt vervangen door een strafniveau.
82
7. Verzachtende omstandigheden
7.1 Begrip
136. Een definitie van de verzachtende omstandigheden is in de wet niet terug te
vinden, maar RAOUL DECLERCQ beschreef ze als volgt: ‘Verzachtende omstandigheden zijn
feitelijke gegevens die verband houden met het gepleegde misdrijf of met de persoon van
de dader en die van aard zijn om de uit te spreken straf te verminderen’.126 In deze
definitie zien we nog het klassieke onderscheid tussen de omstandigheden die te maken
hebben met het misdrijf en deze die te maken hebben met de persoon. Het feit dat ze
ook bij de verzachtende omstandigheden allebei aan bod komen, toont eens te meer
aan dat het onderscheid achterhaald is.
7.2 Straftoemeting
137. De verzachtende omstandigheden is misschien wel de rechtsfiguur die het meest
ophef veroorzaakt als het op de straftoemeting aankomt. Dat is bijvoorbeeld al gebleken
bij de verzwarende omstandigheden (supra). Afhankelijk van de actoren die de
verzachtende omstandigheden in aanmerking nemen, kunnen ze een heel ander effect
hebben op de straf.
7.2.1 Onderzoeksgerechten en Openbaar Ministerie
138. Verzachtende omstandigheden kunnen reeds op het einde van het
vooronderzoek tijdens de regeling van de rechtspleging in aanmerking worden genomen
door de onderzoeksgerechten (de raadkamer en de kamer van inbeschuldigingstelling)
en het Openbaar Ministerie. Dit is het oneigenlijk gebruik van de verzachtende
omstandigheden. Het gevolg ervan is een correctionalisering waarbij een misdaad een
wanbedrijf wordt of een contraventionalisering waarbij een wanbedrijf een overtreding
wordt. Dit fenomeen wordt ook wel eens de denaturatie van het misdrijf genoemd.127
Deze techniek brengt met zich mee dat het dossier van de verdachte door een lagere
rechtbank zal beoordeeld worden. Bij correctionalisering is dat de correctionele
126 R. DECLERCQ, “Verzachtende omstandigheden en correctionalisatie”, T.Strafr. 2009, afl. 5, 247. 127 Art. 1, 2 en 4 Wet van 4 oktober 1867 op de verzachtende omstandigheden, BS 5 oktober 1867, 5505.
83
rechtbank in plaats van het Hof van Assisen. Bij contraventionalisering is dat de
politierechtbank in plaats van de correctionele rechtbank. Deze rechtbanken zijn
gebonden door de verzachtende omstandigheden die op onaantastbare wijze door de
onderzoeksgerechten werden aangenomen. Ze zijn niet gebonden wanneer het
Openbaar Ministerie in zijn rechtstreekse dagvaarding of oproeping gebruik maakt van
verzachtende omstandigheden. In het laatste geval kunnen ze zich onbevoegd verklaren.
Waar het Hof van Assisen overeenkomstig de wettelijk bepaalde strafvork een criminele
straf zou opleggen, zal de correctionele rechtbank na correctionalisering slechts een
correctionele straf kunnen opleggen. Dezelfde redenering geldt evenzeer voor de
politierechtbank, die na contraventionalisering slechts een politionele straf kan
opleggen, waar dat voordien bij de correctionele rechtbank een correctionele straf zou
geweest zijn.
Het onmiddellijke gevolg van de aanname van verzachtende omstandigheden is met
andere woorden dat een straf onder het wettelijk bepaalde minimum zal worden
opgelegd, omdat de aard van het misdrijf verandert. De verzachtende omstandigheden
maken aldus een techniek uit om de strafvork, die is voorzien in de misdrijfomschrijving,
te vergroten langs de kant van het minimum.
139. Tot voor kort was de lijst met misdaden die vatbaar zijn voor correctionalisering
opgenomen in artikel 2, lid 3 van de wet van 4 oktober 1867 betreffende de
verzachtende omstandigheden. Deze lijst kreeg met de wet van 21 december 2009 een
upgrade en werd sterk uitgebreid. De bedoeling was de zware, kostelijke en complexe
assisenprocedures te beperken en zo tegemoet te komen aan het probleem van de
disproportionele straffen voor misdaden.128
Met de Potpourri II-wet beoogde minister van Justitie KOEN GEENS nog verder te gaan
door de lijst te schrappen en zo de correctionaliseerbaarheid te veralgemenen tot alle
misdaden. Afgestemd op deze nieuwe regel kreeg de correctionele rechtbank ook de
bevoegdheid om een hogere strafmaat op te leggen, tot veertig jaar opsluiting. De
128 V. FRANSSEN, “Op zoek naar de grenzen van het mechanisme van correctionalisering. Potpourri II en de spreekwoordelijke olifant”, Panopticon 2016, afl. 37, 49-58.
84
stelselmatige correctionalisering had kunnen leiden tot meer consistentie. Nu is het
immers zo dat hetzelfde misdrijf de ene keer wel gecorrectionaliseerd wordt en de
andere keer niet. 129
Het Grondwettelijk Hof was het daar niet mee eens en floot dit onderdeel van de
Potpourri II-wet terug, waardoor we ons nu bevinden in de situatie na de
inwerkingtreding van de wet van 21 december 2009. Het Hof houdt het argument van
de Mensenrechtenliga aan en stelt dat een algemene correctionalisering er niet voor
zorgt dat personen die zich in dezelfde toestand bevinden, volgens dezelfde regels inzake
bevoegdheid en rechtspleging worden berecht. Er bestaat immers geen criterium op
basis waarvan besloten wordt het ene misdrijf als misdaad te vervolgen en het andere
als wanbedrijf.130
De algemene correctionaliseerbaarheid zorgt er volgens het Hof voor dat het Hof van
Assisen de facto zonder werk kan komen te zitten. Dat is in strijd met artikel 150 van de
Gecoördineerde Grondwet: ‘de jury wordt ingesteld voor alle criminele zaken, alsmede
voor politieke misdrijven en drukpersmisdrijven, behoudens voor drukpersmisdrijven die
door racisme of xenofobie ingegeven zijn’. Dit artikel gebiedt de wetgever minstens de
zwaarste misdrijven voor te behouden aan een jury.131 Het Hof laat de wetgever dus de
keuze: ofwel het Hof van Assisen afschaffen, ofwel moeten een aantal criminele zaken
verplicht voor het Hof van Assisen komen.
129 Art. 25 Sw.; Wet van 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en houdende diverse bepalingen inzake justitie, BS 19 februari 2016, 13130. 130 GwH 21 december 2017, nr. 148/2017, B.14.3, http://www.const-court.be/public/n/2017/2017-148n.pdf); Hoge Raad voor de Justitie, Ambtshalve advies – Voorontwerp van wet tot wijziging van het strafrecht en de strafprocedure, 29 juni 2015, 9-11; J. SMETS en G. VERBERCKMOES, “Advies nr. 57.792/1/V van 23 september 2015 over een voorontwerp van wet ‘houdende wijzigingen van het strafrecht en het strafprocesrecht en houdende diverse bepalingen inzake justitie’ (uittreksel)”, Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiekrecht 2016, afl. 3, 179-187; X., “Grondwettelijk Hof: ‘De facto afschaffing van assisen is een schending Grondwet’”, 21 december 2017, http://www.knack.be/nieuws/belgie/grondwettelijk-hof-de-facto-afschaffing-van-assisen-is-een-schending-grondwet/article-normal-942547.html. 131 GwH 21 december 2017, nr. 148/2017, B.2 – B.17 (http://www.const-court.be/public/n/2017/2017-148n.pdf); GwH, persbericht betreffende het arrest 148/2017, Het Grondwettelijk Hof vernietigt enkele bepalingen van de Potpourri II-wet die het strafprocesrecht wijzigt, (http://www.const-court.be/public/n/2017/2017-148n-info.pdf).
85
Voor de afschaffing van het Hof van Assisen zal niet meteen een meerderheid gevonden
worden, dus moeten we het voorlopig stellen zonder een veralgemeende
correctionaliseerbaarheid. Om daar (tijdelijk) omheen te werken, is de meest voor de
hand liggende oplossing het misdaadbegrip een nieuwe invulling geven. De misdaden
die nu steevast gecorrectionaliseerd worden, moeten in die hypothese wanbedrijven
worden. Dat kan simpelweg door de gevangenisstraf en de opsluiting gelijk te stellen aan
elkaar. In de praktijk zijn die toch reeds hetzelfde. Wanbedrijven die een minder zware
inbreuk vormen moeten dan ook aan een minder zware straf gekoppeld worden en dat
kan best aan de hand van een uitgebreid straffenarsenaal.132
7.1.2 Vonnisgerechten
140. Verzachtende omstandigheden kunnen ook in aanmerking worden genomen
door de vonnisgerechten, in principe de enige rechterlijke actor die hierover zou mogen
beslissen. Onder vonnisgerechten wordt verstaan: het Hof van Assisen, het hof van
beroep, de correctionele rechtbank en de politierechtbank.133 In tegenstelling tot de
onderzoeksgerechten hanteren de vonnisgerechten de verzachtende omstandigheden
niet met het oog op de denaturatie van het misdrijf, maar met het oog op de
individualisering van de straf.
141. Een opsomming van de precieze verzachtende omstandigheden waar de rechter
rekening mee kan houden, is de wet ons verschuldigd. Het staat de rechter dus vrij op
onaantastbare wijze te oordelen welke omstandigheden voldoen aan deze noemer.
Aangezien het Hof van Cassatie zich enkel uitspreekt over de wettigheid van rechterlijke
beslissingen, vallen de verzachtende omstandigheden niet onder haar controle.
‘Verzachtende omstandigheden zijn eigen aan de te beoordelen feiten of aan de persoon
van de dader en de rechter oordeelt onaantastbaar over het bestaan ervan.’134 Evenwel
gaf het Hof in een arrest van 2007 een niet-limitatieve opsomming van de elementen
waarop de verzachtende omstandigheden betrekking kunnen hebben: ‘het misdrijf zelf,
132 R. DECLERCQ, “Verzachtende omstandigheden en correctionalisatie”, T.Strafr. 2009, afl. 5, 251. 133 Artikelen 79 t.e.m. 85 Sw. 134 Zie o.a. Cass. 13 februari 2007, AR P.06.1419.N.
86
zijn omstandigheden en gevolgen, het aandeel van de beklaagde in het misdrijf en zijn
mate van schuld, de gegevens die eigen zijn aan de persoon van de beklaagde en het doel
dat de rechter met de bestraffing beoogt.’135 Het kan met andere woorden over van alles
en nog wat gaan.
142. Kenmerkend aan de verzachtende omstandigheden is dat de rechter niet
verplicht is om er rekening mee te houden. Wanneer de rechter toch besluit om
bepaalde verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen, dan is hij er wel toe
gehouden de straf te verminderen. Deze verplichting kan afgeleid worden uit de
woorden ‘worden verminderd of gewijzigd’ en ‘wordt vervangen’ in de artikelen 79 tot
en met 81 Strafwetboek.136
In sommige gevallen is het verboden dat de strafrechter verzachtende omstandigheden
aanneemt. Wanneer reeds correctionalisering heeft plaatsgevonden en een misdaad
aldus omgevormd werd tot een wanbedrijf, mag de rechter artikel 85 Strafwetboek niet
meer toepassen. Dit artikel staat voor de contraventionalisering en zou er bijgevolg voor
zorgen dat de oorspronkelijke misdaad uiteindelijk zal verondersteld worden vanaf dag
één een overtreding te zijn geweest.137
143. Net zoals het geval is bij correctionalisering en contraventionalisering is het
mogelijk dat de aard van het misdrijf wijzigt wanneer de rechter de straffen verlaagt. In
correctionele zaken is het echter niet verplicht dat de rechter onder het wettelijk
bepaalde minimum gaat.138
144. De strafvermindering verbonden aan het aannemen van verzachtende
omstandigheden is daarentegen wel wettelijk verankerd in de artikelen 79 tot en met 85
Strafwetboek. Op basis van artikel 100 Strafwetboek zijn deze regels niet van toepassing
op wanbedrijven bepaald in een bijzondere wet, tenzij de bijzondere wet dat
135 Cass. 5 juni 2007, AR P.06.1655.N, T.Strafr. 2007, afl. 6, 390. 136 Art. 79-81 Sw.; Cass. 14 maart 2001, AR P.00.1718.F, Arr.Cass. 2001, 408; H. FRANSEN, “Verzachtende omstandigheden” in X., Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2017, V184/29. 137 Art. 80 en 85 Sw.; H. FRANSEN, “Verzachtende omstandigheden” in X., Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2017, V184/22. 138 Ibid, V184/29.
87
uitdrukkelijk zo bepaalt. De strafvermindering bij verzachtende omstandigheden werd
zeer uitgebreid opgenomen in de wet en ziet er als volgt uit.
Straf Strafvermindering
Levenslange opsluiting Tijdelijke opsluiting
of gevangenisstraf 3-40 jaar
30-40 jaar opsluiting 38 jaar opsluiting
of kortere termijn
of 3-38 jaar gevangenisstraf
20-30 jaar opsluiting 28 jaar opsluiting
of kortere termijn
of 3-28 jaar gevangenisstraf
15-20 jaar opsluiting 10-15 jaar opsluiting
of 5-10 jaar opsluiting
of 1-15 jaar gevangenisstraf
10-15 jaar opsluiting 5-10 jaar opsluiting
of 6 maanden - 10 jaar gevangenisstraf
5-10 jaar opsluiting 1 maand – 5 jaar gevangenisstraf
Levenslange hechtenis Tijdelijke hechtenis
of 1-40 jaar gevangenisstraf
30-40 jaar hechtenis 38 jaar hechtenis
of kortere termijn
of 1-38 jaar gevangenisstraf
20-30 jaar hechtenis 28 jaar hechtenis
of kortere termijn
of 1-28 jaar gevangenisstraf
15-20 jaar hechtenis 10-15 jaar hechtenis
of 5-10 jaar hechtenis
of 1-15 jaar gevangenisstraf
10-15 jaar hechtenis 5-10 jaar hechtenis
88
of 6 maanden - 10 jaar gevangenisstraf
5-10 jaar hechtenis 1 maand - 5 jaar gevangenisstraf
Voor de geldboete bestaan speciale regels. Artikel 83 Strafwetboek zegt dat ‘de
geldboete in criminele zaken kan worden verminderd zonder dat zij ooit lager mag zijn
dan 26 euro’. Artikel 84 Strafwetboek vervolgt en stelt dat ‘schuldigen wier criminele
straf tot gevangenisstraf wordt verminderd, kunnen worden veroordeeld tot geldboete
van 26 euro tot 1000 euro’.
Tot slot voorziet de wetgever voor de alternatieve straffen in een aangepaste regeling
bij de toepassing van verzachtende omstandigheden. Artikel 85 Strafwetboek bepaalt
nog het volgende:
‘Indien verzachtende omstandigheden aanwezig zijn, kunnen de gevangenisstraffen, de
werkstraffen, de autonome probatiestraffen en de geldboeten respectievelijk tot
beneden acht dagen, vijfenveertig uren, twaalf maanden en zesentwintig euro worden
verminderd, zonder dat zij lager mogen zijn dan politiestraffen.
De rechter kan ook een van die straffen afzonderlijk toepassen.
Indien alleen gevangenisstraf bepaald is, kan de rechter die straf vervangen door
geldboete van ten hoogste vijfhonderd euro.
Indien ontzetting van de in artikel 31, eerste lid genoemde rechten [...] voorgeschreven
of toegelaten [is], kan de rechter die [straf] uitspreken voor een termijn van een jaar tot
vijf jaar, of in het geheel niet opleggen.’
7.3 Pijnpunten
7.3.1 Weg met correctionalisering?
145. Dat het gebruik van verzachtende omstandigheden voor een reeks discussies
zorgt, zal geen verrassing meer zijn. Uit bovenstaande uiteenzetting bleek al dat de
89
correctionalisering voor penibele situaties zorgt. 139 Volgende samenvatting van het
arrest van het Hof van Cassatie van 17 mei 2015 toont nogmaals aan dat de werking van
de verzachtende omstandigheden allesbehalve voor rechtszekerheid of gelijkheid zorgt
en we er dringend van af moeten.
Enerzijds betrof het een beklaagde die een misdaad had gepleegd en op basis van
verzachtende omstandigheden verwezen werd naar de correctionele rechtbank wegens
een gecorrectionaliseerde misdaad. Anderzijds betrof het een beschuldigde die dezelfde
misdaad had gepleegd en die wegens een niet-correctionaliseerbare misdaad verwezen
werd naar het Hof van Assisen. De raadkamer had verzachtende omstandigheden
aangenomen, maar de kamer van inbeschuldigingstelling besloot dat dit niet kon en de
zaak verwezen moest worden naar het Hof van Assisen. In de procedure ten gronde
kwam het Hof van Assisen tot het besluit dat de raadkamer gelijk had en paste alsnog
verzachtende omstandigheden toe. De eiser voert voor het Hof van Cassatie aan dat er
een ongelijke behandeling is tussen beide gevallen in zoverre er een verschillende
maximumstraf bestaat voor eenzelfde misdrijf afhankelijk van de rechtbank die erover
moet oordelen. De facto worden de daders ongelijk behandeld, maar het Hof van
Cassatie stelt dat zowel het onderzoeksgerecht als het vonnisgerecht op onaantastbare
wijze oordelen over de kwalificatie van het misdrijf. Daaruit volgt volgens het Hof dat de
beklaagde en de beschuldigde zich niet in gelijke rechtstoestanden bevinden en het
gelijkheidsbeginsel dus niet geschonden kan zijn. 140
7.3.2 Verschillende regelingen
146. Voor elke soort straf voorziet de wet een andere manier van strafvermindering.
Binnen eenzelfde strafsoort wordt nog een onderscheid gemaakt per strafvork. De
strafvermindering naar aanleiding van de verzachtende omstandigheden wordt wat de
opsluiting en de gevangenisstraf betreft op relatief gelijke manier geregeld. Toch is zijn
de regels allesbehalve overzichtelijk. Daarna wordt de strafvermindering voor andere
139 Voor een uitgebreid overzicht: J. ROZIE, “De werking van verzachtende omstandigheden in strafzaken doorgelicht”, NC 2013, 1-32. 140 Cass. 17 februari 2015, AR P.14.1394.N, T.Strafr. 2014, afl. 43, 241-243.
90
straffen in enkele artikelen bij elkaar gekabbeld en moet de lezer er maar wijs uit raken.
Een grondige hervorming dringt zich op. Minstens moet de wetgever een manier vinden
om de strafverminderingen op een overzichtelijke wijze weer te geven.
7.4 Ontwerp
7.4.1 Weg met correctionalisering!
147. Spontaan komt een ‘hoera’ op in onze gedachten. Het kunstmatig systeem van
de correctionalisering en de denaturatie van de misdrijven verdwijnt dankzij de nieuwe
straffenschaal. Ook wordt de criminele hoofdstraf van de opsluiting vervangen door de
gevangenisstraf.
148. In de Memorie van Toelichting is er verbazend weinig over te lezen. 141 De
eigenlijke verzachtende omstandigheden waar de rechter ten gronde rekening mee kan
houden, blijven behouden. Deze brengen immers een grote flexibiliteit met zich mee
met het oog op de individualisering van de straf.
Ook blijft het aan de hand van de verschillende strafniveaus mogelijk om onder de
minimumstraf te gaan. Bij de verzwarende omstandigheden wordt het onderscheid
gemaakt tussen de verzwarende bestanddelen waarbij een straf van één of meer niveaus
hoger moet opgelegd worden en de verzwarende omstandigheden waarmee de rechter
rekening kan houden, maar binnen het strafniveau moet blijven. Bij de verzachtende
omstandigheden moet de rechter de straf één of meer niveaus verminderen. De rechter
moet de straf dus één of meer niveaus lager zoeken, ook al staat de welbepaalde
verzachtende omstandigheid niet uitdrukkelijk in de wet. Als de Commissie de regeling
van verzwarende omstandigheden doortrekt naar de verzachtende omstandigheden
zouden de verschoningsgronden moeten overeenstemmen met de verzwarende
bestanddelen, aangezien deze in de wet zijn opgenomen en verplicht zijn toe te passen.
De verzachtende omstandigheden zouden dan overeenstemmen met de verzwarende
omstandigheden, waar de rechter rekening mee mag houden, maar wel binnen de
grenzen van het strafniveau.
141 MvT, 103.
91
Desondanks het feit dat de straf nog steeds onder het minimum gaat, zal de aard van het
misdrijf niet meer wijzigen. Een misdaad blijft dus een misdaad. De verzachtende
omstandigheden zullen bijgevolg nog steeds de werking van de verzwarende
omstandigheden kunnen tenietdoen. De individualisering van de straf wordt met andere
woorden prioritair aan de ernst van het misdrijf gezien.
7.4.2 Uniforme regeling
149. Elk nadeel heeft echter zijn voordeel en wat de strafniveaus betreft, betekent dit
dat het duidelijker en overzichtelijker wordt wat de strafvermindering kan inhouden.
Onder HOOFDSTUK 4 STRAFFEN, AFDELING 1 ALGEMEEN, voorziet het ontwerp een artikel 28
VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN.
Art. 28. Verzachtende omstandigheden
‘Wanneer de rechter van mening is dat hij verzachtende omstandigheden in aanmerking
kan nemen, vermindert of wijzigt hij de straffen in de mate en volgens de voorwaarden
vermeld in dit hoofdstuk.’
In AFDELING 3 OP NATUURLIJKE PERSONEN TOEPASSELIJKE STRAFFEN en AFDELING 4 OP RECHTSPERSONEN
TOEPASSELIJKE STRAFFEN worden per strafniveau de mogelijke straffen met hun strafvork
weergegeven (zie bijlage). Onderaan elk niveau vermeldt de wet expliciet door welk
strafniveau het oorspronkelijke strafniveau wordt vervangen bij aanneming van
verzachtende omstandigheden.
7.5 Conclusie
150. Eindelijk wordt afgestapt van het systeem van de correctionalisering. Dit kan
alleen maar toegejuicht worden. Voor het gelijkheidsbeginsel is dit positief omdat gelijke
gevallen door dezelfde instanties worden berecht. Voor de individualisering van de straf
is het geen verbetering, maar ook zeker geen nadeel, omdat dit nu uitsluitend aan de
strafrechter overgelaten wordt. Een afschaffing van de correctionalisering betekent
echter niet dat er geen straffen meer onder het minimum van de oorspronkelijke straf
kunnen worden gegeven. De strafrechter zal daar nog steeds voor bevoegd blijven. Wel
zullen de onderzoeksgerechten en het Openbaar Ministerie niet langer een invloed
92
hebben op de straftoemeting. Belangrijk is wel dat het ontwerp zichtbaar maakt wat de
verzachtende omstandigheden kunnen inhouden.
93
8. Samenloop
8.1 Begrip
151. De strafwet bevat geen definitie van het begrip samenloop. Samenloop is de
toestand waarbij een persoon twee of meer misdrijven heeft gepleegd die afzonderlijk
strafbaar zijn, maar waarvoor nog geen veroordeling werd uitgesproken. 142 Op de
misdrijven waarvoor dit wel reeds het geval is, kan de samenloop niet worden toegepast,
doch wel de herhalingsregels eens deze veroordeling in kracht van gewijsde is getreden.
Door de invoering van deze rechtsfiguur wordt vermeden dat de straffen onmogelijk of
onredelijk worden. Waar daders in de VS bijvoorbeeld kunnen veroordeeld worden tot
175 jaar gevangenisstraf, is dat in België niet mogelijk.
152. Men maakt een onderscheid tussen de ideële of eendaadse samenloop en de
materiële of meerdaadse samenloop. De rechter oordeelt op onaantastbare wijze over
welke vorm van samenloop het gaat.143
Twee vormen van eendaadse samenloop moeten uit elkaar gehouden worden. De eerste
is de toestand waarin één feit verschillende strafbare gedragingen uitmaakt. De tweede
vorm is de toestand waarin meerdere feiten die op dezelfde of verschillende tijdstippen
worden gepleegd, geacht de opeenvolgende en voortgezette uitvoering te zijn van
eenzelfde misdadig opzet.144 Ook hier gaat het om verschillende strafbare gedragingen.
Deze tweede vorm werd ontwikkeld door de rechtspraak, daarin gevolgd door de
wetgever. De bedoeling was de complexe regels aangaande de meerdaadse samenloop
te omzeilen in situaties waarbij de feiten sterk samenhangend zijn.145
Ook indien het feit dat bij de rechter aanhangig is, een voortzetting is van een misdrijf
waarover een andere rechter eerder een vonnis heeft uitgesproken en dat feit dateert
142 Cass. 9 mei 1995, AR P.95.0266.N, Arr.Cass. 1995, 461-462. 143 Zie bv. Cass. 12 mei 2015, AR P.14.1934.N, 5. 144 Art. 65, eerste lid Sw. 145 H. FRANSEN, “Samenloop van misdrijven”, in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2001, S10/4.
94
van voor die uitspraak, is er sprake van eendaadse samenloop. Dit wordt een laattijdig
vastgesteld collectief misdrijf genoemd.
153. Meerdaadse samenloop komt voor wanneer twee of meerdere strafbare feiten
op verschillende tijdstippen werden gepleegd en er nog geen definitieve strafrechtelijke
veroordeling werd uitgesproken voor deze feiten.
8.2 Straftoemeting
8.2.1 Eendaadse samenloop
154. Beide vormen van eendaadse samenloop vereisen dat de misdrijven door
dezelfde rechter beoordeeld worden. Hij moet nagaan op welke van de misdrijven de
zwaarste straf staat en vervolgens deze straf uitspreken. Wanneer de rechter de feiten
kwalificeert als een eendaadse samenloop, mag hij er niet voor kiezen meerdere straffen
uit te spreken. Als hij dat wil doen, moet hij de feiten kwalificeren als een meerdaadse
samenloop.146
155. Ook in geval van een laattijdig collectief misdrijf kan de rechter een straf
uitspreken. De rechter moet naar eigen inzicht oordelen of de straf die eerder werd
uitgesproken volstaat als straf voor alle feiten samen. Zo niet, dan kan de rechter nog
een straf uitspreken. Hij moet er wel op toezien dat het totaal van de straffen niet hoger
is dan het maximum van de zwaarste straf.147 Indien hij oordeelt dat de straffen reeds
voldoende zijn, dan verwijst hij naar de reeds uitgesproken straffen. De betrokkene
wordt dus niet opnieuw veroordeeld tot de straffen opgelegd door het voorgaande
vonnis, waardoor geen sprake kan zijn van herhaling.148 Hij wordt ook geen tweede maal
voor dezelfde feiten veroordeeld, waardoor ook het ne bis in idem-beginsel geen
toepassing kent.149
146 Voor een opsomming van relevante Cassatierechtspraak ibid, S10/4-S10/5. 147 Art. 65, lid 2 Sw. 148 Cass. 28 oktober 2014, AR P.14.0812.N, 4-5. 149 Cass. 19 oktober 2011, AR P.11.1198.F, T.Strafr. 2012, afl. 11, 35-36.
95
8.2.2 Meerdaadse samenloop
156. In tegenstelling tot de eendaadse samenloop verloopt de straftoemeting bij de
meerdaadse samenloop op een relatief ingewikkelde manier. De straftoemeting kan op
drie manieren gebeuren afhankelijk van de aard van de misdrijven die gepleegd werden.
Het gaat om de opslorping van de straffen, de beperkte samenvoeging en de onbeperkte
samenvoeging.
157. De laattijdige samenloopregeling zoals geschetst bij de eendaadse samenloop
bestaat ook in kader van de meerdaadse samenloop.150
8.2.2.1 Samenloop van overtredingen
158. Bij de samenloop van overtredingen geldt in principe het systeem van de
onbeperkte samenvoeging.151 De straffen van beide overtredingen worden opgeteld.
Met het oog op de individualisering van de straf zijn er doorheen de jaren een aantal
alternatieve straffen ingevoerd. Voor enkele van deze straffen heeft de wetgever een
maximum opgelegd, met name voor de werkstraf (300 uren), de straf onder elektronisch
toezicht (één jaar) en de autonome probatiestraf (twee jaar). In deze gevallen is er
anders gezegd geen onbeperkte, maar beperkte samenvoeging van de straffen.152
8.2.2.2 Samenloop van wanbedrijven en overtredingen
159. Bij de samenloop van wanbedrijven en overtredingen geldt het systeem van de
beperkte samenvoeging. Dit betekent dat alle geldboeten, autonome probatiestraffen,
werkstraffen, straffen onder elektronisch toezicht en de correctionele
gevangenisstraffen worden samengeteld. 153 Het totaal van deze straffen moet binnen
bepaalde maxima blijven. Voor een opsomming verwijst de wetgever naar artikel 60
Strafwetboek betreffende de samenloop van wanbedrijven. Deze maxima worden onder
titel 3.2.3.3 samenloop van wanbedrijven opgesomd.
150 Cass. 25 april 2012, AR P.12.0178.F., Rev.dr.pén. 2012, afl. 11, 1094-1104, noot D. VANDERMEERSCH. 151 Gecontraventionaliseerde wanbedrijven mogen gelezen worden als overtredingen. 152 Art. 58 Sw. 153 Art. 59 Sw.
96
Gecorrectionaliseerde misdaden mogen gelezen worden als wanbedrijven en
gecontraventionaliseerde wanbedrijven mogen gelezen worden als overtredingen.
Indien de wanbedrijven gecorrectionaliseerde misdaden zijn, dan heeft de rechter op
grond van artikel 82 Strafwet de keuze tussen de beperkte samenvoeging en de
opslorping. De opslorping is namelijk het systeem dat wordt gehanteerd bij samenloop
van misdaden met misdaden, wanbedrijven of overtredingen (infra).
8.2.2.3 Samenloop van wanbedrijven
160. Ook bij de samenloop van wanbedrijven wordt het systeem van de beperkte
samenvoeging toegepast. Alle straffen moeten samengeteld worden. Evenwel mag het
totaal het dubbele van het maximum van de zwaarste straf niet overschrijden. Daarnaast
mag het totaal ook niet hoger zijn dan twintig jaar gevangenisstraf of indien de zwaarste
straf meer dan twintig jaar gevangenisstraf bedraagt mag het totaal niet hoger zijn dan
deze straf. Het maximum voor de werkstraf (300 uren), de straf onder elektronisch
toezicht (één jaar) en de autonome probatiestraf (twee jaar) is dezelfde als bij de
samenloop van overtredingen. 154 Bij de straftoemeting moet de rechter eerst voor elk
misdrijf de bijhorende straf uitspreken. Daarna moet hij deze straffen samentellen. Is het
totaal hoger dan de wettelijke maximumstraf, dan moet hij het herleiden tot dat
maximum.155
Net zoals bij de samenloop van wanbedrijven en overtredingen, kunnen de
wanbedrijven ook hier gecorrectionaliseerde misdaden zijn. De rechter kan dus op grond
van artikel 82 Strafwetboek kiezen tussen het systeem van de beperkte samenvoeging
en het systeem van de opslorping.
8.2.2.4 Samenloop van misdaden en wanbedrijven of overtredingen
161. Misschien wel het eenvoudigste systeem is datgene dat bij de samenloop van
misdaden en wanbedrijven of overtredingen wordt toegepast. In dat geval wordt enkel
de op de misdaad gestelde straf uitgesproken. De straffen gesteld op de wanbedrijven
154 Art. 60 Sw.; Cass. 12 juni 2012, AR P.12.0573.N, RW 2013, 1. 155 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I, Antwerpen, Maklu, 2011, 481.
97
of overtredingen worden opgeslorpt door de straf die gekoppeld wordt aan de
misdaad.156
8.2.2.5 Samenloop van misdaden
162. Bij de samenloop van misdaden wordt eveneens het systeem van de opslorping
van de straf toegepast. De laagste straf wordt opgeslorpt door de zwaarste straf. Indien
de zwaarste straf de opsluiting of hechtenis is gedurende ten hoogste twintig jaar, dan
kan de rechter tot vijf jaar boven de maximumstraf gaan.157
Het is daarbij perfect mogelijk dat de misdaden afzonderlijk aanhangig gemaakt worden
bij het Hof van Assisen en er verschillende jaren verstrijken tussen de behandeling ervan.
In de zaak die het laatst behandeld wordt, kan een zwaardere straf uitgesproken worden
waardoor de eerdere uitgesproken straffen alsnog worden opgeslorpt. Omgekeerd kan
natuurlijk ook: in de eerste zaak wordt de zwaarste straf uitgesproken, waardoor de
lichtere straf in de laatste zaak opgeslorpt wordt.158
8.2.3 Verboden samenloop
163. In sommige gevallen wijkt de wetgever in bijzondere wetgeving af van de
algemene regels omtrent de samenloop en is samenloop verboden. Het gevolg daarvan
is dat er voor één van de misdrijven geen straf kan worden uitgesproken.
Een typisch voorbeeld van het verbod op samenloop is dat de steler niet de heler kan
zijn. De dief is de persoon die het goed heeft gestolen. De heler is de persoon die de
gestolen goederen in zijn bezit neemt, terwijl hij op de hoogte is van de diefstal. Een dief
kan heeft de gestolen goederen uiteraard ook eerst in zijn bezit, maar om aan heling te
doen moet de dader de goederen in zijn bezit genomen hebben van een derde. Dat
maakt dat de steler en de heler niet dezelfde persoon kunnen zijn en er dus geen
samenloop kan optreden. Dit betekent niet dat eenzelfde persoon nooit tegelijk vervolgd
kan worden voor stelen en helen. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat persoon X een
diefstal heeft gepleegd en persoon Y een andere diefstal heeft gepleegd. Wanneer
156 Art. 61 Sw. 157 Art. 62 Sw. 158 HvA 18 mei 2017, RW 2018, afl. 35, 1390-1391.
98
persoon X naderhand de gestolen goederen van persoon Y heelt, dan is samenloop
uiteraard wel mogelijk.159
Een ander voorbeeld is het artikel 518 Strafwetboek dat de opzettelijke brandstichting
met verwondingen of de dood tot gevolg strafbaar stelt. Zowel de opzettelijke
brandstichting als slagen en verwondingen met de dood tot gevolg zijn afzonderlijke
misdrijven. Het spreekt voor zich dat deze misdrijven niet in samenloop kunnen komen
met het misdrijf in artikel 518 Strafwetboek, aangezien dat een schending van het ne bis
in idem-beginsel zou uitmaken.160
8.3 Pijnpunten
8.3.1 Geen definitie
164. In de eerste plaats valt het opnieuw op dat de wetgever geen concrete definitie
verschaft van de begrippen eendaadse of meerdaadse samenloop. Het onderscheid
tussen de twee soorten samenloop wordt niet goed aangegeven. Het vergt de lezer toch
een aantal leesbeurten vooraleer het onderscheid duidelijk wordt.
8.3.2 Verschillende regelingen
165. Daarnaast is de wet chaotisch opgesteld en is het niet snel duidelijk welke artikels
betrekking hebben op welke samenloop. Voorts mag ook gezegd worden dat de
straftoemetingsregels inzake samenloop veel te complex zijn. Althans wat de
meerdaadse samenloop betreft. Dat volgt onder meer uit empirisch onderzoek dat
uitwijst dat het voorgezet misdrijf vaak kunstmatig gebruikt wordt in de rechtspraktijk
om de regels omtrent de meerdaadse samenloop te omzeilen.161
8.3.3 Zwaarste straf
166. Tot slot staat het vandaag wel eens ter discussie wat de zwaarste straf nu is. De
enige wettelijke bepaling hieromtrent is artikel 63 Strafwetboek dat stelt: ‘de zwaarste
159 Art. 461 en 505 Sw.; A. DE NAUW, “Misdaden en wanbedrijven tegen eigendommen” in A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 380-385. 160 J. DECOKER, “Brandstichting en vernieling door ontploffing: het misdrijf”, in X., Postal memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2012, B 300/16. 161 C. VAN DEUREN, “Eén plus één is niet altijd twee. De regels van de samenloop besproken, vergeleken en empirisch onderzocht”, NC 2012, 358-376.
99
straf is de langstdurende. Zijn de straffen van gelijke duur, dan wordt opsluiting
beschouwd als een zwaardere straf dan hechtenis.’ Verder voorziet artikel 64
Strafwetboek nog een uitzondering op de regel van de zwaarste straf: ‘de straffen van
bijzondere verbeurdverklaring wegens verscheidene misdaden, wanbedrijven of
overtredingen, worden altijd samen opgelegd.’ Het spreekt voor zich dat deze regels niet
langer alle problemen rond de zwaarste straf oplossen.
Het steeds uitbreidende straffenarsenaal ligt aan de basis van het tekortschieten van
artikel 63 en 64 van het Strafwetboek.162 VANDROMME slaat de nagel op de kop: “het
verrekenen van straffen van verschillende aard lijkt een beetje op nattevingerwerk”.163
Onder meer door de alternatieve straffen zoals de autonome werkstraf, de straf onder
elektronisch toezicht en de autonome probatiestraf is het geen evidentie om na te gaan
wat nu de zwaarste straf is en of het totaal van de straffen het maximum van de zwaarste
straf niet overstijgt. Er bestaan namelijk geen ‘conversieregels’ om te weten hoe de
straffen zich tot elkaar verhouden. De rechter moet bijvoorbeeld zelf afwegen hoeveel
jaar gevangenisstraf staat tegenover hoeveel uur autonome werkstraf.164 Het feit dat de
rechter ook straffen uitgesproken in andere Europese landen in rekening moet nemen,
maakt het er zeker niet makkelijker op.165 Het Hof van Cassatie, het Grondwettelijk Hof
en zelfs het EHRM proberen deze leemte in de wet enigszins in te vullen.166
8.4 Ontwerp
8.4.1 Definitie
167. Onder HOOFDSTUK 4 STRAFFEN komt na de afdelingen die de nieuwe straffenschaal
en de straffen zelf uiteenzetten, een AFDELING 11 STRAFTOEMETING. Naast de regels van de
herhaling, komen hier ook de regels over samenloop aan bod.
162 Zie bv. Cass. 12 oktober 2010, AR P.10.1168.N, T.Strafr. 2011, afl. 1, 67 (noot B. MEGANCK). 163 S. VANDROMME, “Cumul werkstraf en opsluiting kan voor laattijdig vastgesteld collectief misdrijf”, De juristenkrant2006, afl. 137, 9. 164 T. DECAIGNY, “Nieuwe correctionele hoofdstraffen: de straf onder elektronisch toezicht en de autonome probatiestraf”, T.Strafr. 2014, afl. 4, 223-224. 165 P. TERSAGO, “Het belang van gerechtelijke antecedenten in het straf(proces)recht”, NC 2011, 10-12 en 31. 166 A. MONSIEURS, “De zwaarte van de straf volgens het Hof van Cassatie, het Grondwettelijk Hof en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens”, NC 2008, 225-244.
100
Het eerste artikel van de afdeling, artikel 61 zal luiden als volgt.
Art. 61. Eendaadse samenloop
‘Wanneer een zelfde feit verscheidene misdrijven oplevert, wordt de hoofdstraf opgelegd
binnen het zwaarste strafniveau. De bijkomende straffen worden cumulatief opgelegd
binnen de grenzen bepaald door de wet.’
Artikel 62 is dan weer iets omvangrijker.
Art. 62. Meerdaadse samenloop
Ԥ1. Er is meerdaadse samenloop wanneer iemand schuldig wordt bevonden aan
verscheidene misdrijven die ieder het gevolg zijn van een verschillend feit en die zijn
gepleegd op een ogenblik waarop voor geen van de andere feiten een definitieve
veroordeling is tussenkomen.
§2. Indien de rechter meent dat de misdrijven die de samenloop uitmaken met een straf
van niveau 6 of 7 moet worden bestraft, wordt alleen de zwaarste criminele straf
uitgesproken. De andere hoofdstraffen worden opgeslorpt door deze straf. De
bijkomende straffen worden cumulatief opgelegd binnen de grenzen bepaald door de
wet.
§3. In de andere gevallen wordt, wanneer de feiten gelijktijdig worden berecht, de
hoofdstraf opgelegd binnen het zwaarste strafniveau. De hoofdstraf kan evenwel worden
verhoogd naar een hoofdstraf van het onmiddellijk hoger niveau. Strafverhoging is niet
mogelijk in de hypothese van strafniveau 5 of 1. Indien het toepasselijke strafniveau het
niveau 1 is, kunnen de verscheidene hoofdstraffen cumulatief worden opgelegd.
In geval van niet-gelijktijdige berechting houdt de laatst optredende feitenrechter
rekening met de eerst uitgesproken straf. De straf die hij oplegt mag de zwaarste
hoofdstraf binnen het huidig strafniveau niet te boven gaan. In geen geval mogen de
eerst uitgesproken straf en de later uitgesproken straf samen de bovengrens zoals
bepaald in de hypothese van gelijktijdige berechting te boven gaan.
De bijkomende straffen worden cumulatief opgelegd binnen de grenzen bepaald door de
wet.
101
§4. Wanneer de rechter bij wie een zaak laatst is aangebracht, uitspraak doet zonder
kennis van de samenloop, vermindert de strafuitvoeringsrechtbank het straftotaal
volgens voorgaande regels.”
168. Aan het eerste punt van kritiek is min of meer tegemoetgekomen in het ontwerp.
De definitie van meerdaadse samenloop werd uitdrukkelijk opgenomen in artikel 62, §1
van het ontwerp. Ook uit artikel 61 kunnen we een definitie van eendaadse samenloop
afleiden. Al was het misschien beter geweest om, net zoals bij de meerdaadse
samenloop, een aparte paragraaf te voorzien of toch minstens expliciet de term
‘eendaadse samenloop’ te vermelden. Op die manier worden de bepalingen aan elkaar
gespiegeld en springt de definitie er meteen uit.
8.4.2 Uniforme regeling
169. Wat de complexiteit van de straftoemetingsregels betreft, moeten we vaststellen
dat er al langer nagedacht wordt over een vereenvoudiging.
170. Door de Commissie van 1976 werd reeds gepleit om het onderscheid tussen
eendaadse en meerdaadse samenloop te laten vallen. De eenheid van straf zou het
uitgangspunt worden, wat betekent dat de rechter slechts één straf zou opleggen.
Daarbij zou de mogelijkheid gelaten worden om de straf te verzwaren naargelang de
omstandigheden.167 Wanneer we deze regels vandaag zouden implementeren, zou dat
nefast zijn voor bijvoorbeeld de toepassing van probatie. Indien de dader twee lagere
straffen krijgt, zal hij misschien nog in aanmerking komen voor probatie-opschorting of
probatie-uitstel, terwijl dat misschien niet meer het geval zal zijn wanneer slechts één
hoge straf wordt opgelegd. Ook de herhalingsregels zullen sneller van toepassing zijn bij
één hoge straf dan bij meerdere lagere straffen.168
171. Het Ontwerp Legros stelde één regeling voor waarbij ‘samenloop enkel
aanleiding geeft tot toepassing van de zwaarste straf van elke categorie, of van een of
167 H. FRANSEN, “Samenloop van misdrijven”, in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2001, S10/11. 168 C. VAN DEUREN, “Eén plus één is niet altijd twee. De regels van de samenloop besproken, vergeleken en empirisch onderzocht”, NC 2012, 362.
102
meer daarvan.’169 Deze regeling zonder aanvullingen kopiëren zou not done zijn omdat
ze geen begrenzing voorziet en zodoende disproportionele straffen kan creëren.
172. In Nederland probeert de wetgever dit op te lossen door de regels voor het
voortgezet misdrijf enkel mogelijk te maken wanneer het gaat om soortgelijke
misdrijven. Zonder succes, want in de rechtspraktijk werd er alweer een ruimere
invulling aan gegeven.170
173. In Frankrijk heeft de wetgever wel het onderscheid tussen de eendaadse en
meerdaadse samenloop laten vallen en wordt niet gewerkt met de eenheid van straf.
Voor elk misdrijf wordt dus afzonderlijk een straf uitgesproken. Zijn de straffen gelijk van
aard, dan zal opslorping plaatsvinden en enkel de zwaarste straf behouden blijven. Het
Franse recht voorziet evenwel een bovengrens voor elke straf.
Hoewel dit systeem op het eerste zicht de voorkeur lijkt te dragen, zag de Commissie
toch een probleem. Enerzijds vindt ze dit systeem te complex. Anderzijds biedt ons
strafrecht een waaier aan straffen aan, zeker met de nieuwe straffenschaal in het
vooruitzicht. Indien de strafrechter beslist om voor elk misdrijf een andere straf toe te
kennen, zou dat ertoe kunnen leiden dat elke straf op zich onder de maximumgrens blijft,
maar het totaalplaatje een disproportionele straf uitmaakt.171
8.4.3 Zwaarste straf
174. De nieuwe straffenschaal zal het de strafrechter makkelijker maken om te
bepalen welke de zwaarste straf is. Het principe is simpel: het hoogste strafniveau wint.
Zijn de strafniveaus gelijk, dan maakt het niet uit. Voor de opsluiting en de
gevangenisstraf was het makkelijk om te weten welke de zwaarste straf was. Voor de
alternatieve straffen was dat niet het geval, omwille van het ontbreken van die
conversieregels. Nu zijn de alternatieve straffen ook ondergebracht in een strafniveau,
namelijk de niveaus 1 en 2. Dankzij deze indeling moet de strafrechter bijvoorbeeld niet
169 MvT, 161-162. 170 MvT, 161. 171 MvT, 161.
103
meer de gevangenisstraf afwegen ten opzichte van de werkstraf, maar bijvoorbeeld wel
niveau 2 ten opzichte van niveau 3.
Een groot pluspunt is dat de afweging tot hetzelfde resultaat zal leiden in elke rechtbank
en zo de consistentie en gelijke behandeling bevorderd wordt. Met conversieregels kon
dit resultaat ook bereikt worden, maar op een moeilijkere manier. Het systeem met de
strafniveaus is eenvoudiger en overzichtelijker dan een systeem met conversieregels.
8.5 Conclusie
175. De rechtsfiguur van de samenloop zorgt ervoor dat de straffen niet
disproportioneel worden. Hoe het precies in elkaar zit, kan vandaag niet in een paar
zinnen uitgelegd worden. Een vereenvoudiging of toch minstens een duidelijkere
wetgeving is op zijn plaats. Het ideale plaatje waarbij het onderscheid tussen eendaadse
en meerdaadse samenloop verdwijnt, zal er niet komen. Wat de straftoemeting betreft,
biedt de nieuwe straffenschaal wel een grote meerwaarde. Ze lost namelijk het
probleem van ‘de zwaarste straf’ op. Op een verkleining van de dispariteit tussen de straf
in abstracto en de straf in concreto moeten we echter niet wachten. De samenloop zorgt
ervoor dat in totaal een lagere straf wordt opgelegd dan wanneer beide misdrijven
afzonderlijk zouden worden berecht en dat blijft zo.
104
9. CONCLUSIE
176. Uit dit onderzoek is gebleken dat dit denkproces niet te overzien is voor de
doorsnee Belg. Gewezen rechter WALTER DE SMEDT werpt er alvast een kritische blik op.
Een artikel van zijn hand, dat hij schreef naar aanleiding van het invoeren van de nieuwe
straffen door de Potpourri II-wet, kopt: “Strafrecht of rekenrecht?”.172 Met het ontwerp
doet de Commissie een gooi naar een vereenvoudiging van de besproken rechtsfiguren,
maar dit komt niet altijd naar voor. De rechtszekerheid zal worden aangescherpt, maar
niet op alle vlakken. De dispariteit tussen de straf in abstracto en de straf in concreto zal
er maar weinig van voelen. Bij de verzwarende omstandigheden en de herhaling blijft
het mogelijk om een straf op te leggen boven de oorspronkelijke maximumstraf. Bij de
poging en deelneming verandert er wel iets. Bij deze rechtsfiguren kan niet langer
afgeweken worden van de strafvork die op het basismisdrijf is gesteld. Bij de
verschoningsgronden en verzachtende omstandigheden blijft het mogelijk om een straf
onder het oorspronkelijk minimum toe te kennen. Tot slot proberen de regels rond de
samenloop ervoor te zorgen dat de straffen niet disproportioneel worden door de
maximumstraf te verlagen. Samenvattend kan gesteld worden dat de
correctiemechanismen een grote invloed zullen blijven hebben op de definitieve straf.
172 W. DE SMEDT, “Strafrecht of rekenrecht?”, De juristenkrant 2016, afl. 323, 10.
105
DEEL 3. ANDERE INVLOEDEN OP DE STRAF
177. Nadat de strafrechter bovenstaande correctiemechanismen heeft toegepast op
de oorspronkelijke strafvork, dient hij binnen de uiteindelijke strafvork nog een straf in
concreto te bepalen. Tal van factoren kunnen daar een invloed op hebben. In dit deel
worden slechts illustratieve enkele elementen opgesomd om aan te tonen welke
elementen de strafrechter sturen bij het kiezen van de straf.
1. Vordering van het OM
178. Op de terechtzitting in strafzaken vordert het Openbaar Ministerie de betrokkene
te veroordelen tot een straf die hen gepast lijkt. De strafrechter neemt de strafeis van
het Openbaar Ministerie mee in zijn besluitvorming.
179. SANNE RAATS voerde een empirisch onderzoek uit bij masterstudenten rechten,
waaruit blijkt dat de strafeis van het Openbaar Ministerie een determinerende rol kan
spelen in de besluitvorming van de rechter in eerste aanleg. Het onderzoek baseert zich
op de verankeringstheorie, die stelt dat: “een numeriek oordeel waarbij de beslisser geen
zekerheid heeft over de uitkomst, wordt beïnvloed door de numerieke standaard of het
ankerpunt dat de beslisser voordien in overweging heeft genomen.” Het numerieke
oordeel is hier de uiteindelijke straf die de rechter zal opleggen. De numerieke standaard
of het ankerpunt is de vordering van het Openbaar Ministerie.173
Normaliter zou de rechter een rationele beslissing moeten maken op basis van de
elementen die hij terugvindt in het dossier. Uit het onderzoek van SANNE RAATS, is echter
duidelijk geworden dat ook externe factoren een invloed hebben op zijn beslissing. Hier
is dat de vordering van het Openbaar Ministerie. Deze invloed is niet noodzakelijk
negatief, omdat ze zich bij het bepalen van de strafeis baseert op elementen uit het
strafdossier.174
173 S. RAATS, “De beïnvloedbare strafrechter. Een empirisch onderzoek naar het ankereffect van de strafeis van het openbaar ministerie”, RW 2013, afl. 31, 1202. 174 Ibid, 1210.
106
180. Desalniettemin kan de strafeis van het Openbaar Ministerie de inconsistentie in
de straftoemeting bevorderen. Ze heeft een ruime discretionaire
beoordelingsbevoegdheid bij het vorderen van een gepaste straf. Net zoals het geval is
bij de beslissingen van de strafrechter, verschillen de beslissingen van het Openbaar
Ministerie van parket tot parket en zelfs binnen eenzelfde parket. Om deze dispariteit
aan te pakken en willekeur te voorkomen, kan gebruik worden gemaakt van de
strafvorderingsrichtlijnen die door de minister van Justitie worden opgesteld.175 Ook
deze brengen geen sluitende oplossing. Ten eerste sluiten de richtlijnen de
appreciatiemarge van het Openbaar Ministerie niet volledig uit. Ten tweede bestaat er
vooralsnog niet voor elke strafbare gedraging een strafvorderingsrichtlijn. Een derde en
laatste punt van kritiek bestaat erin dat ondanks dat de strafvorderingsrichtlijnen
bindend zijn, de strafrechter de strafeis niet kan toetsen aan de richtlijnen. De
verscheidenheid tussen de vorderingen van het Openbaar Ministerie is met andere
woorden een blijvend feit.176
181. Samengenomen met bovenvermeld onderzoek kunnen we stellen dat de
dispariteit in de vorderingen van het Openbaar Ministerie rechtstreeks invloed heeft op
de dispariteit in de uitspraken van de strafrechters. Om deze stelling als waar aan te
kunnen aannemen, moet echter nog bijkomend empirisch onderzoek worden gevoerd.
Enerzijds moeten we ons kritisch opstellen ten aanzien van de niet volledig waterdichte
verankeringstheorie. Anderzijds is het huidige onderzoek gebaseerd op één concrete
strafzaak en beperkt het zich tot een onderzoek bij masterstudenten in de rechten en
tot de besluitvorming bij rechters in eerste aanleg. Het onderzoek biedt met andere
woorden een eerste inzicht in de invloed van de strafeis van het Openbaar Ministerie,
dat in de toekomst nog verder uitgediept dient te worden.177
175 Art. 143quater Ger.W.; A. BALCAEN en T. VANDER BEKEN, “Discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie in strafzaken: tussen rechter en ambtenaar?”, IRCP 2009, afl. 2, 17-19. 176 L. HUYBRECHTS, “Commentaar bij art. 143quater Ger.W.”, OGR 2014, afl. 95, 133-134. 177 S. RAATS, “De beïnvloedbare strafrechter. Een empirisch onderzoek naar het ankereffect van de strafeis van het openbaar ministerie”, RW 2013, afl. 31, 1202-1210.
107
2. Verdediging
182. Naast het Openbaar Ministerie zal ook de verdedigende partij vragen om de
betrokkene al dan niet te veroordelen tot een straf die hen gepast lijkt. Ook deze strafeis
zal de strafrechter meenemen in zijn besluitvorming. Een empirisch onderzoek als
datgene van SANNE RAATS omtrent de vordering van het Openbaar Ministerie, zou wat
betreft de vordering van de verdediging wellicht tot een gelijkaardig resultaat leiden. De
vaststelling zou erin bestaan dat de vordering van de verdediging eveneens een invloed
heeft op de uiteindelijke strafmaat. Dit is natuurlijk de bedoeling van de advocaat van de
verdedigende partij. Toch in die zin dat de straf die de rechter oplegt meer in de richting
van de vordering van de verdediging dan naar de vordering van het Openbaar Ministerie
gaat.
Met het oog op de individualisering van de straf is dit een goeie zaak. De advocaat zal
immers de vrijspraak of een aangepaste straf vragen voor zijn cliënt. Bepaalde straffen
kunnen ook alleen opgelegd worden met instemming van de beklaagde. Dat is
bijvoorbeeld het geval met een werkstraf of probatieopschorting. Op die manier worden
allerlei nefaste gevolgen van de gevangenisstraf vermeden die recidive wel eens in de
hand zouden kunnen werken.178
Of dit positief is voor de consistentie in de straftoemeting is een ander verhaal. Het
antwoord op die vraag zal vermoedelijk negatief zijn. Of dit een punt is waaraan we
willen werken om de consistentie te bevorderen, is ook een twijfelgeval. De advocaat is
immers een sleutelfiguur om een gepaste straf voor de dader te bekomen.
183. Toch zijn er een aantal elementen van de verdedigingen die de straf van de
rechter niet mogen beïnvloeden. Zo mag onschuldig pleiten geen motivering zijn voor
een zwaardere straf. Dit zou namelijk een schending van de rechten van verdediging
zijn.179
178 S. RAATS, Consistente straftoemeting, Mortsel, Intersentia, 2016, 23-24. 179 Zie bijvoorbeeld Cass. 6 maart 1990, nr. 408, Arr.Cass. 1990, 887-888.
108
184. Uit een empirisch onderzoek in de politierechtbanken in Nederland blijkt dat de
aanwezigheid van een advocaat op zichzelf al een invloed heeft op de straftoemeting.
De strafrechter was sneller geneigd om af te wijken van de eis van het Openbaar
Ministerie wanneer de beklaagde werd bijgestaan door een raadsman. Meer zelfs, de
aanwezigheid van een advocaat zorgde ervoor dat de beklaagde vaker werd
vrijgesproken. Hetzelfde onderzoek wijst ook nog uit dat eventuele irritaties die een
verdachte bij de rechter opwekt geen invloed hebben op de eindbeslissing.180
185. Een laatste zeer specifiek onderzoek wees uit dat bij zedenzaken die door de
correctionele rechtbank behandeld worden, de universiteit waar de advocaat is
afgestudeerd een invloed kan hebben op de straf van de beklaagde. Ook het aantal jaar
ervaring van de advocaat heeft een kleine, maar waarneembare invloed op de straf. 181
Dit onderzoek toont aan dat het dus echt wel in de details kan zitten.
3. Inzichten van de rechter
186. Bij de beoordeling van de straf kiest de strafrechter naar eer en geweten een straf
voor de dader.182 Uit psychologisch onderzoek blijkt bijvoorbeeld dat de rechter zich bij
de straftoemeting laat leiden door zijn waarden en opvattingen. Wel slechts in die mate
dat hij voldoende zijn onafhankelijkheid bewaart. 183 De strafrechter zou ook eerder
afkerig opgesteld zijn ten aanzien van korte gevangenisstraffen. Alternatieven verdienen
de voorkeur, tenzij het niet anders kan of hij een therapeutisch schokeffect verwacht op
de dader. 184
180 B. ASSINK e.a., Het beslisgedrag van de rechter nader bekeken. Een empirisch onderzoek naar het beslisgedrag van de rechter op politieterechtzittingen in Nederland, Marble-project “Empirisch onderzoek rechtspraktijk”, 2010, https://www.politieacademie.nl/kennisenonderzoek/kennis/mediatheek/PDF/79574.pdf. 181 K. VERCAIGNE, De invloed van karakteristieken van advocaten op de veroordelingsbeslissing en strafmaat in zedenzaken, onuitg., Masterproef Bedrijfseconomische Wetenschappen UHasselt, 2016-2017, https://uhdspace.uhasselt.be/dspace/bitstream/1942/24815/1/00000000-9c39-4b8a-aa30-f70dbcae4ab1.pdf. 182 L. HUYBRECHTS, “Plaats en rol van de strafrechter in de strafrechtsbedeling”, Panopticon 2001, 76. 183 J. GOETHALS, “De rechter berecht: straftoemeting en persoonlijkheid”, Panopticon 1984, 44-55. 184 E. PEETERS, “Een straftoemetingsonderzoek bij de correctionele rechter”, Panopticon 1988, 38-62.
109
4. Motiveringsplicht en doelstellingen van de straf
187. De strafrechter moet reeds een aantal decennia de keuze van de straf en
strafmaat motiveren. Hij doet dat op onaantastbare wijze, maar binnen de grenzen van
de wet.185 De verplichte motivering heeft drie doelstellingen. De eerste is de strafrechter
ertoe aanzetten om een weloverwogen strafkeuze te maken. Dit zou ertoe moeten
leiden tot een consistentere bestraffing. De tweede is inzicht geven in de redenering die
zich achter de straf verschuilt. Dat kan belangrijk zijn voor de dader om zijn straf te
aanvaarden. De derde heeft betrekking op de strafuitvoering. Uit onderzoek blijkt echter
dat de motiveringsplicht deze doelstellingen niet haalt. Rechters zijn namelijk experten
in het geven van nietszeggende motivering.186
188. Reeds in 1992 was de Raad van Europa al voorstander van het opnemen van de
strafdoelstellingen in de wet. In aanbeveling R(92)17 komt deze methode naar voor om
de samenhang in de straftoemeting te bevorderen.187 Een al te uitgebreide lijst wordt
echter afgeraden omdat dit dan weer strafinconsistentie in de hand zou werken. De
doelstellingen moeten eveneens ‘beantwoorden aan de vereisten van een moderne en
humane criminele politiek’. Het terugdringen van het gebruik van de vrijheidsstraf en het
verruimd gebruik van alternatieve sancties wordt daarbij op de voorgrond geplaatst.188
189. Met de aanbevelingen van de Raad van Europa in het achterhoofd, werden in
artikel 26 van het ontwerp de doelstellingen van de straf opgenomen. Het is de
bedoeling dat de rechter bij de straftoemeting gaat nadenken met welk doel hij de straf
185 Cass. 4 juni 2008, AR P.08.0489.F. 186 J. ROZIE en C. VAN DEUREN, “De motivering van de straf en strafmaat: een onderzoek naar de toepassing ervan in de praktijk. Komt de huidige motiveringspraktijk tegemoet aan de door de strafwetgever vooropgestelde doelstellingen?”, NC 2012, 131-149. 187 Raad van Europa, Aanbeveling nr. R(92)17 “of the committee of ministers to member states concerning consistency in sentencing”, 19 oktober 1992, https://www.barobirlik.org.tr/dosyalar/duyurular/hsykkanunteklifi/recR(92)17e.pdf. 188 I. AERTSEN, “Strafdoelen en sancties: voorstellen van de Commissie Straftoemeting”, in D. VAN DAELE en I. VAN WELZENIS (ed.), Actuele thema’s uit het strafrecht en de criminologie, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2004, 17-18.
110
oplegt en zodoende een straf gaat opleggen die proportioneel en gepast is voor de
dader.189
Art. 26. Doelstellingen van de straf
‘Bij de keuze van de straf en het bepalen van de strafmaat, moeten de volgende doelen
worden nagestreefd:
1° het uiting geven aan de maatschappelijke afkeuring ten aanzien van de overtreding
van de strafwet;
2° het bevorderen van het herstel van het maatschappelijk evenwicht en van het herstel
van de door het misdrijf veroorzaakte schade;
3° het bevorderen van de maatschappelijke rehabilitatie en re-integratie van de dader;
4° Het beschermen van de maatschappij.
Alvorens een straf uit te spreken, moet de rechter deze doelstellingen in overweging
nemen, maar ook de ongewenste neveneffecten van de straf ten aanzien van de
rechtstreeks betrokken personen, hun omgeving en de samenleving.
De vrijheidsbenemende straf is de laatst te overwegen straf, die slechts kan worden
uitgesproken wanneer het strafdoel bedoeld in 4° van het eerste lid niet kan worden
bereikt met een van de andere straffen of maatregelen die de wet voorziet.’
5. Conclusie
190. Bovenstaande factoren tonen aan dat er bij de straftoemeting meer meespeelt
dan enkel de correctiemechanismen. Deze factoren zijn slechts het tipje van de ijsberg.
Andere voorbeelden zijn nog de sociale voorlichtingsrapporten, het schuldinzicht op het
moment van de terechtzitting, het geslacht, etnisch gerelateerde verschillen en in
mindere mate het belang van het kind.190 Dit zijn allemaal factoren waarop de nieuwe
189 MvT, 98. 190 K. BEYENS en V. SCHEIRS, “Sociale voorlichtingsrapporten in het kader van straftoemeting: tussen brugfunctie en professioneel strijdtoneel”, Panopticon 2010, afl. 2, 6-25; J. GOETHALS e.a., “Vrouwen en strafrechtsbedeling. Is er sprake van een geslachtsspecifiek selectieproces?”, Panopticon 1995, 420-450; Raad voor de rechtspraak, “Etnisch gerelateerde verschillen in de straftoemeting”, Research memoranda
111
straffenschaal weinig tot geen invloed zal hebben. Een nieuwe straffenschaal zal op zijn
eentje dus niet volstaan om tot een consistentere straftoemeting te komen. Er wordt
wel aan gewerkt. De verplichte motivering en het opnemen van de strafdoelstellingen
zijn daar het ultieme voorbeeld van, maar er is nog een lange weg te gaan.
2015, afl. 1, 1-137, https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Etnisch-gerelateerde-verschillen-in-de-straftoemeting.pdf; S. VERSPECHT, De invloed van het belang van het kind bij de straftoemeting van volwassen daders, onuitg., Masterproef Rechten UGent, 2015-2016, 98 + vii, https://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/002/304/178/RUG01-002304178_2016_0001_AC.pdf.
112
EINDCONCLUSIE
191. Een zekere dispariteit tussen de straf in abstracto en de straf in conrecto is
gewenst. De wetgever moet voldoende marge geven aan de strafrechter om een straf
op maat te maken voor de dader. Toch mag hij de consistentie tussen straffen onderling
en tussen de straf in abstrato en de straf in concreto niet uit het oog verliezen. De
individualisering en de consistentie zijn geen tegenpolen die elkaar uitsluiten. In het
ontwerp wordt voldoende aandacht gegeven aan de individualisering van de straf, maar
te weinig aan de consistentie. Dat komt omdat consistentiebevorderende maatregelen
zich eerder situeren buiten het Strafwetboek. Er moet bijvoorbeeld gekeken worden
naar straftoemetingsrichtlijnen, strafvorderingsrichtlijnen, databanken etc.
192. Met een nieuwe straffenschaal wordt vooral getracht om meer transparantie,
eenvoud en coherentie tussen de straffen en strafvorken te brengen. Het probleem dat
de correctiemechanismen afbreuk doen aan de rechtszekerheid en de voorzienbaarheid
van de straffen is geen prioriteit in het ontwerp. Hier en daar kan er toch een graantje
meegeplukt worden. Zo zullen de strafbare poging en de strafbare deelneming niet
langer aanleiding geven tot een wijziging van de oorspronkelijke strafvork. De dispariteit
tussen de straf in abstracto en de staf in concreto zal weinig invloed ondervinden van de
hervorming.
193. Tot slot is bestaan er nog allerlei bijkomende factoren die een invloed hebben op
de voormelde dispariteit. Soms in de positieve zin, soms in de negatieve zin. Het gaat
enerzijds over heel kleine factoren die niet te sturen zijn, maar anderzijds gaat het ook
over voor de hand liggende factoren die de wetgever kan beïnvloeden. Ook daar is op
dit ogenblik geen oog voor. Voormelde bijkomende factoren tonen nogmaals aan dat
een hervorming van de straffenschaal alleen niet zal volstaan om op een meer
consistente wijze te straffen en de dispariteit tussen de straf in abstracto en de straf in
concreto te dirigeren, maar dat er wel aan gewerkt wordt.
113
BIBLIOGRAFIE
Wetgeving
Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden, BS 19 augustus 1955, 5029
(https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_NLD.pdf en
http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=nl&la=N&table_name
=wet&cn=1950110430).
Internationaal verdrag 19 december 1966 inzake burgerrechten en politieke rechten, BS
6 juli 1983, 8815
(http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=nl&la=N&cn=196612
1931&table_name=wet).
Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, Publicatieblad van de Europese
Gemeenschappen 18 december 2000, C 364/20
(http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_nl.pdf).
Raad van Europa, aanbeveling nr. R(84)10 “of the committee of ministers to member
states on the criminal record and rehabilitation of convicted persons”¸ 21 juni 1984,
https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?docum
entId=09000016804c29d0.
Raad van Europa, Aanbeveling nr. R(92)17 “of the committee of ministers to member
states concerning consistency in sentencing”, 19 oktober 1992,
https://www.barobirlik.org.tr/dosyalar/duyurular/hsykkanunteklifi/recR(92)17e.pdf.
Gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994, BS 17 februari 1994, 4054.
Strafwetboek van 8 juni 1867, BS 9 juni 1867, 3113.
Wet van 4 oktober 1867 op de verzachtende omstandigheden, BS 5 oktober 1867, 5505.
Bijzondere wet van 6 januari 1989 op het [Grondwettelijk Hof], BS 7 januari 1989, 315.
114
Wet van 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en
houdende diverse bepalingen inzake justitie, BS 19 februari 2016, 13130.
MB 30 oktober 2015 houdende oprichting van de Commissies tot hervorming van het
strafrecht en van het strafprocesrecht, BS 29 december 2015, 80174-80175.
Voorbereidende documenten
Hoge Raad voor de Justitie, Ambtshalve advies – Voorontwerp van wet tot wijziging van
het strafrecht en de strafprocedure, 29 juni 2015, 1-14,
http://www.csj.be/sites/default/files/press_publications/advies-18062015-nl_0.pdf.
Hoge Raad voor de Justitie, Advies over het voorontwerp van Strafwetboek – Boek I, 21
juni 2017, 1-11,
http://www.csj.be/sites/default/files/press_publications/advies_over_het_voorontwer
p_van_strafwetboek_-_boek_i_def.pdf.
Voorstel van resolutie betreffende de herziening van het Strafwetboek (S. BECQ e.a.),
Parl.St. Kamer 2014-2015, nr. 0056/001, 1-11.
Voorstel van voorontwerp van boek I van het Strafwetboek, versie 5 maart 2018
(bijlage).
ROZIE, J., VANDERMEERSCH, D., DE HERDT, J., DEBAUCHE, M. en TAEYMANS, M.,
Commissie voor de Hervorming van het Strafrecht. Voorstel van voorontwerp van boek I
van het Strafwetboek, Brugge, Die Keure, 2016, 179 p.
SMETS, J. en VERBERCKMOES, G., “Advies nr. 57.792/1/V van 23 september 2015 over
een voorontwerp van wet ‘houdende wijzigingen van het strafrecht en het
strafprocesrecht en houdende diverse bepalingen inzake justitie’ (uittreksel)”, Tijdschrift
voor Bestuurswetenschappen en Publiekrecht 2016, afl. 3, 179-187
Algemene beleidsnota, Parl.St. Kamer 2015, 1428/008, 19-22.
Algemene beleidsnota, Parl.St. Kamer 2016, 2111/021, 18.
115
Boeken
DAMS, M., Recidive in België en Nederland. Een analyse van 200 jaar rechtspraak en
rechtsleer, Mortsel, Intersentia, 2010, 653 p.
DE BROE, L. (ed.), Vadecum Fiscale Falconis, Mechelen, Wolters Kluwer, 2015, 464 p.
DE HERDT, J., Fysiek interpersoonlijk geweld, Antwerpen, Intersentia, 2014, 922 p.
DE NAUW, A. en DERUYCK, F., Overzicht van het Belgisch algemeen strafrecht, Brugge,
die Keure, 2017, 242 p.
DE NAUW, A., “Misdaden en wanbedrijven tegen eigendommen” in DE NAUW, A.,
Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 471 p.
LEGROS, R., Voorontwerp van strafwetboek, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1985, 231 p.
RAATS, S., Consistente straftoemeting, Mortsel, Intersentia, 2016, xviii + 804 p.
ROZIE, J., VANDERMEERSCH, D., DE HERDT, J., DEBAUCHE, M. en TAEYMANS, M.,
Commissie voor de Hervorming van het Strafrecht. Voorstel van voorontwerp van boek I
Van het Strafwetboek, Brugge, Die Keure, 2016, 179 p.
SCHUYT, P., Verantwoorde straftoemeting, Nederland, Wolters Kluwer, 2009, 388 p.
THEUNIS, J., De exceptie van onwettigheid, Hoofdstuk II. Het wettigheidsbeginsel en het
rechtszekerheidsbeginsel, Brugge, die Keure, 2011, 777 p.
VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen – Boek I,
Antwerpen, Maklu, 2011, 568 p.
VANDERMEERSCH, D. en MOREAU, T., Eléments de droit pénal, Brugge, la Charte, 2017,
469 p.
VANDERMEERSCH, D., Droit pénal en questions, Limal, Anthemis, 2013, 218 p.
VANHEULE, J., Strafbare deelneming, Mortsel, Intersentia, 2010, 1050 p.
116
Tijdschriften
BALCAEN, A. en VANDER BEKEN, T., “Discretionaire bevoegdheid van het openbaar
ministerie in strafzaken: tussen rechter en ambtenaar?”, IRCP 2009, afl. 2, 17-19.
BALCAEN, A. en VANDER BEKEN, T., “Dossiervoering door de rechter: beperkingen op de
discretionaire bevoegdheid van de rechter bij de straftoemeting”, IRCP 2009, afl. 5, 1-33.
BEYENS, K. en SCHEIRS, V., “Sociale voorlichtingsrapporten in het kader van
straftoemeting: tussen brugfunctie en professioneel strijdtoneel”, Panopticon 2010, afl.
2, 6-25.
BORGERS, M.J., “Het wettelijk sanctiestelsel en de straftoemetingsvrijheid van de
rechter”, T.Strafr. 2005, 73-148.
BREMS, E., “Objectieve verzwarende omstandigheden afgeschoten in Straatsburg.
Rechter moet verzwarende omstandigheden individueel toepassen”, De Juristenkrant
2005, afl. 112, 1 en 16.
CLAES, E., “Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en de rechtspraak van het Arbitragehof.
Erosie van legaliteit?”, Tijdschrift voor bestuurswetenschappen & Publiekrecht 2006, afl.
8, 451-469.
CLAES, E., “Legaliteit en rechtsvinding in het strafrecht”, Panopticon 2002, 321-339.
DE HERDT, J. en ROZIE, J., “Correctionaliseerbaarheid en straftoemeting na de
gedeeltelijke vernietiging van de Potpourri II-wet”, NC 2018, 18-28.
DE HERDT, J., “Bijzonder strafrecht en straftoemeting na de Potpourri II-wet”, NC 2016,
189-203.
DE HERDT, J., “Bijzonder strafrecht en straftoemeting na de Potpourri II-wet”, NC 2016,
189-203.
DE NAUW, A., “De ruime bevoegdheden van de rechter bij de strafvorming”, Panopticon
1980, afl. 3, 213-223.
117
DE NAUW, A., “Hoe algemeen is het bijzonder strafrecht? Over de invloed van leerstukken
van het algemeen strafrecht op de misdrijven van gemeen recht”, NC 2014, 254-277.
DE SMEDT, W., “Strafrecht of rekenrecht?”, De juristenkrant 2016, afl. 323, 10.
DECAIGNY, T., “Nieuwe correctionele hoofdstraffen: de straf onder elektronisch toezicht
en de autonome probatiestraf”, T.Strafr. 2014, afl. 4, 211-225.
DECLERCQ, R., “Verzachtende omstandigheden en correctionalisatie”, T.Strafr. 2009, afl.
5, 247.
ELIAERTS, C. en SNACKEN, S., “De toepassing van de korte gevangenisstraf: een straatje
zonder eind?”, Panopticon 1982, 5-20.
EVENS, D., “Hoe verzwarend zijn de verzwarende omstandigheden uit de
Antidiscriminatiewet? Is het omdat ze anders zijn?”, T.Strafr. 2007, afl. 1, 67-71;
FRANSSEN, V., “Op zoek naar de grenzen van het mechanisme van correctionalisering.
Potpourri II en de spreekwoordelijke olifant”, Panopticon 2016, afl. 37, 49-58.
GOETHALS, J., “De rechter berecht: straftoemeting en persoonlijkheid”, Panopticon 1984,
44-55.
GOETHALS, J., e.a., “Vrouwen en strafrechtsbedeling. Is er sprake van een
geslachtsspecifiek selectieproces?”, Panopticon 1995, 420-450.
HUYBRECHTS, L., “Commentaar bij art. 143quater Ger.W.”, OGR 2014, afl. 95, 133-134.
HUYBRECHTS, L., “Plaats en rol van de strafrechter in de strafrechtsbedeling”, Panopticon
2001, 65-79.
MICHEL, G., “Het debat ‘straffen of helpen?’ op oude en nieuwe paden”, Panopticon
1982, 1-4.
MONSIEURS, A., “De zwaarte van de straf volgens het Hof van Cassatie, het Grondwettelijk
Hof en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens”, NC 2008, 225-244.
118
MONSIEURS, A., ROZIE, J., VANDERHALLEN, M., “Consistente bestraffing: utopie of
realiteit? De houding van magistraten tegenover consistentie in de strafvordering en de
straftoemeting doorgelicht”, RW 2009, 90-103
ONGENA, T., “Rechtshandhaving door de strafrechter”, RW 2002, nr. 43, 1601-1602.
PEETERS, E., “Een straftoemetingsonderzoek bij de correctionele rechter”, Panopticon
1988, 38-62.
QUACKELBEEN, L., “Het legaliteitsbeginsel in het Europese strafrecht”, Panopticon 2016,
Volume 37, Issue 1, 59-61.
RAATS, S., “De beïnvloedbare strafrechter. Een empirisch onderzoek naar het ankereffect
van de strafeis van het openbaar ministerie”, RW 2013, afl. 31, 1202-1210.
ROZIE, J. en VAN DEUREN, C., “De motivering van de straf en strafmaat: een onderzoek
naar de toepassing ervan in de praktijk. Komt de huidige motiveringspraktijk tegemoet
aan de door de strafwetgever vooropgestelde doelstellingen?”, NC 2012, 131-149.
ROZIE, J. en VANDERMEERSCH, D, “De spiegelstraf herontdekt: een nieuw wapen in de
strijd tegen de ineffectiviteit van de bestraffing?”, RW 2016, 243-257.
ROZIE, J. en VANDERMEERSCH, D., “De zin van de korte gevangenisstraf in vraag gesteld”,
RW 2017, afl. 9, 323-335.
ROZIE, J. en VANDERMEERSCH, D., “Op zoek naar de optimale straf. De krachtlijnen m.b.t.
de bestraffing van het (voorstel van) voorontwerp van nieuw Boek I van het Strafwetboek
in kaart gebracht”, Panopticon 2017, afl. 4, 276-284.
ROZIE, J., “Actualia omtrent de bepaling en de motivering van de straf”, NC 2007, 177-
188.
ROZIE, J., “Beklaagde Alwetend. Over het criterium van de redelijke voorzienbaarheid als
maatstaf van het lex certa principe in strafzaken”, RW 2013, afl. 21, 802-817.
119
ROZIE, J., “De werking van verzachtende omstandigheden in strafzaken doorgelicht”, NC
2013, 1-32.
ROZIE, J., “Naar de vrijheidsstraf als ultimum remedium: een weg bezaaid met wolfijzers
en schietgeweren”, NC 2015, 1-14.
ROZIE, J., “Op weg naar een up-to-date strafregister als katalysator voor een accuratere
straftoemeting”, RW 2015, afl. 17, 642.
ROZIE, J., “Op zoek naar meer eenvormigheid in de straftoemeting: van maatpak naar
confectiepak”, RW 2006, nr. 38 1481-1491.
ROZIE, J., VANDERMEERSCH, D., DE HERDT, J., DEBAUCHE, M. en TAEYMANS, M., “Het
voorstel van voorontwerp van nieuw Boek I Strafwetboek. Na 150 jaar eindelijk tijd om
‘de sprong’ te wagen…”, NC 2017, 1-9.
SOTTIAUX, S., “Het gelijkheidsbeginsel: langs oude paden en nieuwe wegen”, RW 2008,
afl. 17, 690-702.
TERSAGO, P., “Het belang van gerechtelijke antecedenten in het straf(proces)recht”, NC
2011, 8-38.
TRAEST, P., “Ontwikkelingen van nieuwe deelnemingsvormen”, NC 2007, 241-262.
TRAEST, P., “Rechtshandhaving door de strafrechter”, RW 2002, 1225-1236.
VAN DEN BERGH, B., “<<Recht zkt zekerheid>> voor vaste relatie”, RW 2010, 346-365.
VAN DEUREN, C., “Eén plus één is niet altijd twee. De regels van de samenloop besproken,
vergeleken en empirisch onderzocht”, NC 2012, 358-376.
VAN KERCKVOORDE, J., “Beleid van parketmagistraten: een mozaïek van individuele
afhandelingspatronen? Over de conditionering van de beleidsruimte van
parketmagistraten en over de harmonisering van haar aanwending”, Panopticon 1980,
afl. 2, 107-118.
120
VANDEVELDE, M., “‘Abnormaal profijt’ schendt legaliteitsbeginsel in strafzaken niet.
Strafbepalingen over huisjesmelkerij voldoende duidelijk voor Arbitragehof”,
Juristenkrant 2006, afl. 121, 12.
VANDROMME, S., “Cumul werkstraf en opsluiting kan voor laattijdig vastgesteld collectief
misdrijf”, De juristenkrant2006, afl. 137, 9.
Verzamelwerken en reeksen
AERTSEN, I., “Strafdoelen en sancties: voorstellen van de Commissie Straftoemeting”, in
VAN DAELE, D. en VAN WELZENIS, I. (ed.), Actuele thema’s uit het strafrecht en de
criminologie, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2004, 209 p.
ALTENA, J.G.H., Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht in
Nederlandse materiële strafrecht. 5.5.1 Het bepaaldheidsgebod in het EVRM, Meijers-
reeks 2016,
(https://www.navigator.nl/document/idpassad92312c25964c6897c5997fbeec3e3e?cpi
d=WKNL-LTR-Nav2&cip=hybrid).
ALTENA, J.G.H., Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht in
Nederlandse materiële strafrecht. 2.3.2 Rechtszekerheid: het strafrechtelijk fundament,
Meijers-reeks 2016,
https://www.navigator.nl/document/idpass320c48b807b145708be84b061399a4a7/het
-legaliteitsbeginsel-en-de-doorwerking-van-europees-recht-in-het-nederlandse-
materiele-strafrecht-meijersreeks-deel-268-232-rechtszekerheid-het-strafrechtelijk-
fundament?ctx=WKNL_CSL_2325.
AUGUSTYNS, L., “Afdeling 3. De verschoonbare doodslag, slagen en verwondingen” in
BEIRNAERT, K. e.a., Potpourri II – Strafrecht en strafprocesrecht, Mortsel, Intersentia,
2016, 93-94.
DECOKER, J., “Brandstichting en vernieling door ontploffing: het misdrijf”, in X., Postal
memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer,
2012, 28 p.
121
DUPONT, L., “Wettelijke regelen inzake straftoemeting en hun onderlinge combinatie”, in
Strafrecht voor Rechtspractici, Leuven, Acco, 1985, 198 p.
FRANSEN, H., “Herhaling”, in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en
bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2017, 56 p.
FRANSEN, H., “Samenloop van misdrijven”, in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht,
strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2001, 13 p.
FRANSEN, H., “Strafwet” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en
bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2016, 78 p.
FRANSEN, H., “Verschoning” in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en
bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2002, 14 p.
FRANSEN, H., “Verzachtende omstandigheden” in X., Memorialis. Lexicon strafrecht,
strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2017, 39 p.
VAN DER LAAN, P.H., SLOTBOOM, A.M. en STAMS, G.J., “Wat werkt? Bijdragen aan het
terugdringen van recidive”, in P.J. VAN KOPPEN e.a., Reizen met mijn rechter: psychologie
van het recht, Deventer, Kluwer, 2010, 1300 p.
VAN OVERBEKE, S., “Deelneming door onthouding” in X., Strafrecht en strafvordering.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 39 p.
VANDERHEIDEN, K., “Verzwarende omstandigheden” in X., Postal Memorialis. Lexicon
strafrecht en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, 2017, 7 p.
VANDROMME, S., “Herhaling: algemeen strafrecht”, in X. Strafrecht en strafvordering.
Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen,
Kluwer, 28 p.
122
Rechtspraak
EHRM 22 juni 2000, judgement, nrs. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 en
33210/96, Coëme and others/Belgium, CE:ECHR:2000:0622JUD003249296,
(http://www.legal-tools.org/doc/0f1fd3/).
EHRM 2 juni 2005, nr. 50372/99, Goktepe/Belgique,
ECLI:CE:ECHR:2005:0602JUD005037299,
(https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-69234%22]}).
EHRM 27 maart 2008, nr. 12949/05, Delespesse/Belgique,
ECLI:CE:ECHR:2008:0327JUD001294905, noot ROZIE, J., “Het lot van de objectieve
verzwarende omstandigheden: liever een latrelatie dan een gedwongen huwelijk…”, NC
2008, 260-271.
Arbitragehof 14 mei 2003, nr. 69/2003, RW 2003-2004, afl. 28, 1098-1101.
Arbitragehof 20 oktober 2004, nr. 2004/158, NjW 2004, 1314-1316.
Arbitragehof 11 mei 2005, nr. 92/2005.
Arbitragehof 10 mei 2006, nr. 71/2006.
GwH 6 december 2012, nr. 2012/145, NjW 2013, afl. 274, 20-29, noot C. CONINGS.
GwH 21 december 2017, nr. 148/2017, (http://www.const-court.be/public/n/2017/2017-
148n.pdf).
Cass. 23 januari 1967, Arr.Cass. 1967, 620-621.
Cass. 6 november 1967, Arr.Cass. 1968, 399-341.
Cass. 4 juni 1974, Arr.Cass. 1974, 1096-1098.
Cass. 23 juni 1975, Arr.Cass. 1975, 1133-1134.
Cass. 6 maart 1990, nr. 408, Arr.Cass. 1990, 887-888.
123
Cass. 6 januari 1993, nr. 9, Arr.Cass. 1993, 16.
Cass. 9 mei 1995, AR P.95.0266.N, Arr.Cass. 1995, 461-462.
Cass. 6 januari 1998, RW 1998, afl. 9, 290-293.
Cass. 4 maart 1998, nr. 121, Arr.Cass. 1998-2, 270-272.
Cass. 14 maart 2001, AR P.00.1718.F, Arr.Cass. 2001, 408.
Cass. 29 juli 2003, AR P.03.0863.F, Arr.Cass. 2003, 1555-1556.
Cass. 12 mei 2004, AR P.04.0672.F.
Cass. 8 maart 2006, P.05.1556.F, Arr.Cass. 2006, afl. 3, 561.
Cass. 13 februari 2007, AR P.06.1419.N.
Cass. 5 juni 2007, AR P.06.1655.N, T.Strafr. 2007, afl. 6, 389-392.
Cass. 4 juni 2008, AR P.08.0489.F.
Cass. 17 december 2008, AR P.08.1233.F, Rev.dr.pén. 2009, afl. 4, 438, conclusie
VANDERMEERSCH, D.
Cass. 12 oktober 2010, AR P.10.1168.N, T.Strafr. 2011, afl. 1, 67 (noot MEGANCK B.).
Cass. 19 oktober 2011, AR P.11.1198.F, T.Strafr. 2012, afl. 11, 35-36.
Cass. 25 april 2012, AR P.12.0178.F., Rev.dr.pén. 2012, afl. 11, 1094-1104, noot
VANDERMEERSCH, D.
Cass. 25 april 2012, AR P.12.0125.F, T.Strafr. 2013, afl. 5, 295-299, conclusie
VANDERMEERSCH, D. en noot B.M.
Cass. 22 mei 2012, AR P.11.1723.N, T.Strafr. 2013, afl. 5, 300-302.
Cass. 23 mei 2012, AR P.12.0804.F, Rev.dr.pén. 2012, 1302-1308.
124
Cass. 12 juni 2012, AR P.12.0573.N, RW 2013, 1.
Hof van Assisen 22 maart 2013, noot J. ROZIE, “Is er nog ruimte voor vrijwillige terugtred
bij het leerstuk van de strafbare poging?”, NC 2015, 140-148.
Cass. 28 oktober 2014, AR P.14.0812.N.
Cass. 19 november 2014, AR P.14.1320, NC 2015, 313-314.
Cass. 17 februari 2015, AR P.14.1394.N, T.Strafr. 2014, afl. 43, 241-243.
Cass. 12 mei 2015, AR P.14.1934.N.
Cass. 13 december 2016, AR P.16.0424.N.
Cass. 26 april 2017, AR P.17.0184.F, noot KUTY, F., “La consécration de la participation
punissable post factum”, Rev. dr. pén. 2017, 947-956.
HvA 18 mei 2017, RW 2018, afl. 35, 1390-1391.
Masterproeven
BONNY, M., Strafbare poging en strafbare deelneming, onuitg. masterproef Rechten
UGent, 2009, 140 p., https://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/434/RUG01-
001391434_2010_0001_AC.pdf.
DECLERCK, E., Angelsaksische “sentencing guidelines”: een oplossing voor het probleem
van de dispariteit in de Belgische straftoemeting, onuitg., Masterproef Rechten UGent,
2010-2011, 1-172, https://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/787/089/RUG01-
001787089_2012_0001_AC.pdf.
FREDERICKX, J., Individualisering van de straftoemeting: ‘good practices’, onuitg.,
Masterproef Criminologische Wetenschappen UGent, 2016-2017, 1-120,
https://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/002/349/316/RUG01-
002349316_2017_0001_AC.pdf.
125
VANDERVELDEN, K., Straffen en maatregelen in een postmoderne samenleving: een
vergelijkende studie tussen België en Nieuw-Zeeland, onuitg., Masterproef Rechten
UGent, 2009-2010, 120 p.
VERCAIGNE, K., De invloed van karakteristieken van advocaten op de
veroordelingsbeslissing en strafmaat in zedenzaken, onuitg., Masterproef
Bedrijfseconomische Wetenschappen UHasselt, 2016-2017, 1-86,
https://uhdspace.uhasselt.be/dspace/bitstream/1942/24815/1/00000000-9c39-4b8a-
aa30-f70dbcae4ab1.pdf.
VERSPECHT, S., De invloed van het belang van het kind bij de straftoemeting van
volwassen daders, onuitg., Masterproef Rechten UGent, 2015-2016, 98 + vii,
https://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/002/304/178/RUG01-
002304178_2016_0001_AC.pdf.
Websites
ASSINK, B. e.a., Het beslisgedrag van de rechter nader bekeken. Een empirisch onderzoek
naar het beslisgedrag van de rechter op politieterechtzittingen in Nederland, Marble-
project “Empirisch onderzoek rechtspraktijk”, 2010,
https://www.politieacademie.nl/kennisenonderzoek/kennis/mediatheek/PDF/79574.p
df.
DELAFORTRIE, S. en SPRINGAEL, C., “Wijzigingen aan boek I van het Strafwetboek”,
Ministerraad 20 januari 2017,
(http://www.presscenter.org/nl/pressrelease/20170120/wijzigingen-aan-boek-i-van-
het-strafwetboek).
GEENS, K., “De sprong naar het recht voor morgen. Hercodificatie van de
basiswetgeving”, 2016, 1-83, (https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie).
GwH, persbericht betreffende het arrest 148/2017, Het Grondwettelijk Hof vernietigt
enkele bepalingen van de Potpourri II-wet die het strafprocesrecht wijzigt,
(http://www.const-court.be/public/n/2017/2017-148n-info.pdf).
126
Justitiebarometer 2014, 36-37,
http://www.csj.be/sites/5023.b.fedimbo.belgium.be/files/press_publications/justitieba
rometer_2014.pdf.
MINE, B. en ROBERT, L., La récidive après un décision judiciaire. Des chiffres nationaux
sur la base du Casier judiciaire central, rapport NICC, mai 2015, nr. 38.,
https://nicc.fgov.be/recidive-na-een-rechterlijke-beslissing-nationale-cijfers-op-basis-
van-het-centraal-strafregisterla.
Raad voor de rechtspraak, “Etnisch gerelateerde verschillen in de straftoemeting”,
Research memoranda 2015, afl. 1, 1-137,
https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Etnisch-gerelateerde-
verschillen-in-de-straftoemeting.pdf.
X., “Grondwettelijk Hof: ‘De facto afschaffing van assisen is een schending Grondwet’”,
21 december 2017, http://www.knack.be/nieuws/belgie/grondwettelijk-hof-de-facto-
afschaffing-van-assisen-is-een-schending-grondwet/article-normal-942547.html.
X., “Nieuw Strafwetboek: correcte en duidelijke sanctionering zorgt voor meer
rechtvaardigheid”, persbericht 20 juli 2018
(https://www.koengeens.be/news/2018/07/20/nieuw-strafwetboek-correcte-en-
duidelijke-sanctionering-zorgt-voor-meer-rechtvaardigheid).
127
BIJLAGE
Afdeling 3. De op natuurlijke personen
toepasselijke straffen
Section 3. Les peines applicables aux
personnes physiques
Art. 36. De criminele hoofdstraffen Art. 36. Les peines criminelles
principales
De op de misdaden toepasselijke
hoofdstraffen worden ingedeeld in twee
niveaus, hetzij de niveaus 8 en 7.
Les peines principales applicables aux
crimes sont subdivisées en deux niveaux,
soit les niveaux 8 et 7.
De straf van niveau 8 bestaat uit
levenslange gevangenisstraf. Bij
aanneming van verzachtende
omstandigheden wordt die straf
vervangen door een van de straffen van
niveau 7, 6, 5, 4 of 3.
La peine de niveau 8 est constituée de
l’emprisonnement à perpétuité. En cas
d’admission de circonstances atténuantes,
elle est remplacée par une des peines de
niveau 7, 6, 5, 4 ou 3.
De straf van niveau 7 bestaat uit meer dan
twintig jaar tot dertig jaar gevangenisstraf.
Bij aanneming van verzachtende
omstandigheden wordt die straf
vervangen door een van de straffen van
niveau 6, 5, 4 of 3.
La peine de niveau 7 est constituée de
l’emprisonnement de plus de vingt ans à
trente ans. En cas d’admission de
circonstances atténuantes, elle est
remplacée par une des peines de niveau 6,
5, 4 ou 3.
Art. 37. De correctionele hoofdstraffen Art. 37. Les peines correctionnelles
principales
De op de wanbedrijven toepasselijke
hoofdstraffen worden ingedeeld in zes
niveaus.
Les peines principales applicables aux
délits sont subdivisées en six niveaux.
De straf van niveau 6 bestaat uit een
gevangenisstraf van meer dan vijftien jaar
tot ten hoogste twintig jaar. Bij aanneming
van verzachtende omstandigheden wordt
die straf vervangen door een van de
straffen van niveau 5, 4, 3 of 2.
La peine de niveau 6 est constituée d’un
emprisonnement de plus de quinze ans à
vingt ans au plus. En cas d’admission de
circonstances atténuantes, cette peine est
remplacée par une des peines de niveau 5,
4, 3 ou 2.
De straf van niveau 5 bestaat uit een
gevangenisstraf van meer dan tien jaar tot
ten hoogste vijftien jaar. Bij aanneming
van verzachtende omstandigheden wordt
die straf vervangen door een van de
straffen van niveau 4, 3 of 2.
La peine de niveau 5 est constituée d’un
emprisonnement de plus de dix ans à
quinze ans au plus. En cas d’admission de
circonstances atténuantes, cette peine est
remplacée par une des peines de niveau 4,
3 ou 2.
De straf van niveau 4 bestaat uit een
gevangenisstraf van meer dan vijf jaar tot
ten hoogste tien jaar. Bij aanneming van
La peine de niveau 4 est constituée d’un
emprisonnement de plus de cinq ans à dix
ans au plus. En cas d’admission de
128
verzachtende omstandigheden wordt die
straf vervangen door een van de straffen
van niveau 3 of 2.
circonstances atténuantes, cette peine est
remplacée par une des peines de niveau 3
ou 2.
De straf van niveau 3 bestaat uit een
gevangenisstraf van meer dan drie jaar tot
ten hoogste vijf jaar. Bij aanneming van
verzachtende omstandigheden wordt die
straf vervangen door een van de straffen
van niveau 2 of 1.
La peine de niveau 3 est constituée d’un
emprisonnement de plus de trois ans à cinq
ans au plus. En cas d’admission de
circonstances atténuantes, cette peine est
remplacée par une des peines de niveau 2
ou 1.
De straf van niveau 2 bestaat uit een van
de volgende straffen:
La peine de niveau 2 est constituée d’une
des peines suivantes:
1° de gevangenisstraf van een jaar tot
ten hoogste drie jaar;
1° l’emprisonnement d’un an à trois
ans au plus;
2° de straf onder elektronisch toezicht
van een maand tot ten hoogste een
jaar;
2° la peine de surveillance
électronique d’une durée d’un
mois à un an au plus;
3° de werkstraf van meer dan
honderdtwintig uur tot ten hoogste
driehonderd uur;
3° la peine de travail de plus de cent-
vingt heures à trois cents heures au
plus;
4° de probatiestraf van meer dan
twaalf maanden tot ten hoogste
twee jaar;
4° la peine de probation de plus de
douze mois à deux ans au plus;
5° de veroordeling bij
schuldigverklaring.
5° la condamnation par déclaration de
culpabilité.
Bij aanneming van verzachtende
omstandigheden wordt de straf van niveau
2 vervangen door een van de straffen van
niveau 1.
En cas d’admission de circonstances
atténuantes, la peine de niveau 2 est
remplacée par une des peines de niveau 1.
De straf van niveau 1 bestaat uit een van
de volgende straffen:
La peine de niveau 1 est constituée d’une
des peines suivantes:
1° de geldboete van 200 euro tot ten
hoogste 20 000 euro;
1° l’amende de 200 euros à 20.000
euros au plus;
2° de werkstraf van twintig uur tot
ten hoogste honderdtwintig uur;
2° la peine de travail d’une durée de
vingt heures à cent-vingt
heures au plus;
3° de probatiestraf van zes maanden
tot ten hoogste twaalf maanden;
3° la peine de probation d’une durée
de six mois à douze mois au plus;
4° de verbeurdverklaring; 4° la peine de confiscation;
5° de geldstraf vastgesteld op basis
van het verwachte of uit het
misdrijf behaalde voordeel;
5° la peine pécuniaire fixée en
fonction du profit escompté ou
obtenu de l’infraction;
6° de uitsluiting van het recht in te
schrijven voor
overheidsopdrachten of om
6° l’exclusion du droit de participer
à des marchés publics ou
d’obtenir des concessions pour
129
concessies te verkrijgen voor een
periode van een jaar tot ten
hoogste tien jaar;
une période d’un an à 10 ans au
plus;
7° de veroordeling bij
schuldigverklaring.
7° la condamnation par déclaration
de culpabilité.
Wanneer de wet voorziet in een
bijkomende straf voor een misdrijf dat
wordt bestraft met een hoofdstraf van
niveau 1, kan de rechter bij aanneming van
verzachtende omstandigheden die
bijkomende straf uitspreken in plaats van
de hoofdstraf.
Lorsque la loi prévoit une peine accessoire
pour une infraction punie d’une peine
principale de niveau 1, le juge peut
prononcer, en cas d’admission de
circonstances atténuantes, cette peine
accessoire en lieu et place de la peine
principale.
Art. 38. De bijkomende straffen
toepasselijk op de misdaden en de
wanbedrijven
Art. 38. Les peines accessoires
applicables aux crimes et aux délits
In de door de wet bepaalde gevallen en
zonder afbreuk te doen aan de in de
bijzondere wetten bepaalde straffen, zijn
de op de misdaden en wanbedrijven
toepasselijke bijkomende straffen:
Dans les cas prévus par la loi et sans
préjudice des peines prévues par les lois
particulières, les peines accessoires
applicables aux crimes et aux délits sont:
1° de geldboete; 1° l’amende;
2° de verbeurdverklaring; 2° la confiscation;
3° de geldstraf vastgesteld op basis
van het verwachte of uit het
misdrijf behaalde voordeel;
3° la peine pécuniaire fixée en
fonction du profit escompté ou
obtenu de l’infraction;
4° de ontzetting uit bepaalde
burgerlijke en politieke rechten;
4° la déchéance de certains droits
civils et politiques;
5° het beroepsverbod; 5° l’interdiction professionnelle;
6° de uitsluiting van het recht in te
schrijven voor
overheidsopdrachten of om
concessies te verkrijgen voor een
periode van een jaar tot ten hoogste
tien jaar;
6° l’exclusion du droit de participer à
des marchés publics ou d’obtenir
des concessions pour une période
d’un an à 10 ans au plus;
7° de bekendmaking van de
beslissing houdende veroordeling;
7° la publication de la décision de
condamnation;
8° de sluiting van de inrichting; 8° la fermeture d’établissement;
9° het verval van het recht tot sturen; 9° la déchéance du droit de conduire;
10° het woon- of contactverbod. 10° l’interdiction de résidence ou de
contact.
130
Afdeling 4. De op rechtspersonen
toepasselijke straffen
Section 4. Les peines applicables aux
personnes morales
Onderafdeling 1. De hoofdstraffen en de
bijkomende straffen
Sous-section 1re. Les peines principales et
accessoires
Art. 39. De criminele hoofdstraffen Art. 39. Les peines criminelles
principales
De op de misdaden toepasselijke
hoofdstraffen worden ingedeeld in twee
niveaus, met name de niveaus 8 en 7.
Les peines principales applicables aux
crimes sont subdivisées en deux niveaux,
à savoir les niveaux 8 et 7.
De straf van niveau 8 bestaat uit een
geldboete van meer dan 4 000 000 euro tot
ten hoogste 5 760 000 euro. Bij aanneming
van verzachtende omstandigheden wordt
die straf vervangen door een van de
straffen van niveau 7, 6, 5, 4 of 3.
La peine de niveau 8 est constituée d’une
amende de plus de 4.000.000 euros à
5.760.000 euros au plus. En cas
d’admission de circonstances atténuantes,
cette peine est remplacée par une des
peines de niveau 7, 6, 5, 4 ou 3.
De straf van niveau 7 bestaat uit een
geldboete van meer dan 1 600 000 euro tot
ten hoogste 4 000 000 euro. Bij aanneming
van verzachtende omstandigheden wordt
die straf vervangen door een van de
straffen van niveau 6, 5, 4 of 3.
La peine de niveau 7 est constituée d’une
amende de plus de 1.600.000 euros à
4.000.000.euros au plus. En cas
d’admission de circonstances atténuantes,
la peine de niveau 7 est remplacée par une
des peines de niveau 6, 5, 4 ou 3.
Art. 40. De correctionele hoofdstraffen Art. 40. Les peines correctionnelles
principales
De op de wanbedrijven toepasselijke
hoofdstraffen omvatten zes niveaus.
Les peines principales applicables aux
délits comportent six niveaux.
De straf van niveau 6 bestaat uit een
geldboete van meer dan 1 200 000 euro tot
ten hoogste 1 600 000 euro. Bij aanneming
van verzachtende omstandigheden wordt
die straf vervangen door een van de
straffen van niveau 5, 4, 3 of 2.
La peine de niveau 6 est constituée d’une
amende de plus de 1.200.000 euros à
1.600.000 euros au plus. En cas
d’admission de circonstances atténuantes,
cette peine est remplacée par une des
peines de niveau 5, 4, 3 ou 2.
De straf van niveau 5 bestaat uit een
geldboete van meer dan 800 000 euro tot
ten hoogste 1 200 000 euro. Bij aanneming
van verzachtende omstandigheden wordt
die straf vervangen door een van de
straffen van niveau 4, 3 of 2.
La peine de niveau 5 est constituée d’une
amende de plus de 800.000 euros à
1.200.000 euros au plus. En cas
d’admission de circonstances atténuantes,
cette peine est remplacée par une des
peines de niveau 4, 3 ou 2.
De straf van niveau 4 bestaat uit een
geldboete van meer dan 600 000 euro tot
La peine de niveau 4 est constituée d’une
amende de plus de 600.000 euros à
131
ten hoogste 800 000 euro. Bij aanneming
van verzachtende omstandigheden wordt
die straf vervangen door een van de
straffen van niveau 3 of 2.
800.000 euros au plus. En cas d’admission
de circonstances atténuantes, cette peine
est remplacée par une des peines de niveau
3 ou 2.
De straf van niveau 3 bestaat uit een
geldboete van meer dan 360 000 euro tot
ten hoogste 600 000 euro. Bij aanneming
van verzachtende omstandigheden wordt
die straf vervangen door een van de
straffen van niveau 2 of 1.
La peine de niveau 3 est constituée d’une
amende de plus de 360.000 euros à
600.000 euros au plus. En cas d’admission
de circonstances atténuantes, cette peine
est remplacée par une des peines de niveau
2 ou 1.
De straf van niveau 2 bestaat uit een van
de volgende straffen:
La peine de niveau 2 est constituée d’une
des peines suivantes:
1° de geldboete van meer dan 20 000
euro tot ten hoogste 360 000 euro;
1° l’amende de plus de 20.000 euros
à 360.000 euros au plus;
2° de dienstverleningsstraf ten gunste
van de gemeenschap voor een
bedrag van meer dan 20 000 euro
tot ten hoogste 360 000 euro;
2° la peine de prestation en faveur de
la communauté d’un budget de
plus de 20.000 euros à 360.000
euros au plus;
3° de probatiestraf van meer dan
twaalf maanden tot ten hoogste
twee jaar;
3° la peine de probation de plus de
douze mois à deux ans au plus;
4° de cumulatie van twee straffen van
niveau 1;
4° le cumul de deux peines de niveau
1;
5° de veroordeling bij
schuldigverklaring.
5° la condamnation par déclaration
de culpabilité.
Bij aanneming van verzachtende
omstandigheden wordt de straf van niveau
2 vervangen door een van de straffen van
niveau 1.
En cas d’admission de circonstances
atténuantes, la peine de niveau 2 est
remplacée par une des peines de niveau 1.
De straf van niveau 1 bestaat uit een van
de volgende straffen:
La peine de niveau 1 est constituée d’une
des peines suivantes:
1° de geldboete van 200 euro tot ten
hoogste 20 000 euro;
1° l’amende de 200 euros à 20.000
euros au plus;
2° de dienstverleningsstraf ten gunste
van de gemeenschap voor een
bedrag van 200 euro tot ten
hoogste 20 000 euro;
2° la peine de prestation en faveur de
la communauté d’un budget de
200 euros à 20.000 euros au plus;
3° de probatiestraf van zes maanden
tot ten hoogste twaalf maanden;
3° la peine de probation d’une durée
de six mois à douze mois au plus;
4° het verbod om een activiteit die
deel uitmaakt van het
maatschappelijk doel uit te
4° l’interdiction d’exercer une
activité relevant de l’objet social
pour une période d’un an à dix
ans au plus;
132
oefenen voor een periode van een
jaar tot ten hoogste tien jaar;
5° de verbeurdverklaring; 5° la peine de confiscation ;
6° de geldstraf vastgesteld op basis
van het verwachte of uit het
misdrijf behaalde voordeel;
6° la peine pécuniaire fixée en
fonction du profit escompté ou
obtenu de l’infraction;
7° de uitsluiting van het recht in te
schrijven voor
overheidsopdrachten of om
concessies te verkrijgen voor een
periode van een jaar tot ten
hoogste tien jaar;
7° l’exclusion du droit de participer à
des marchés publics ou d’obtenir
des concessions pour une période
d’un an à 10 ans au plus;
8° de sluiting van de inrichting; 8° la fermeture d’établissement;
9° de veroordeling bij
schuldigverklaring.
9° la condamnation par déclaration de
culpabilité.
Wanneer de wet voorziet in een
bijkomende straf voor een misdrijf dat
wordt bestraft met een hoofdstraf van
niveau 1, kan de rechter bij aanneming van
verzachtende omstandigheden die
bijkomende straf uitspreken in plaats van
de hoofdstraf.
Lorsque la loi prévoit une peine accessoire
pour une infraction punie d’une peine
principale de niveau 1, le juge peut
prononcer, en cas d’admission de
circonstances atténuantes, cette peine
accessoire en lieu et place de la peine
principale.
Art. 41. De bijkomende straffen
toepasselijk op de misdaden en de
wanbedrijven
Art. 41. Les peines accessoires
applicables aux crimes et aux délits
In de door de wet bepaalde gevallen en
zonder afbreuk te doen aan de in de
bijzondere wetten bepaalde straffen, zijn
de op de misdrijven toepasselijke
bijkomende straffen:
Dans les cas prévus par la loi et sans
préjudice des peines prévues par les lois
particulières, les peines accessoires
applicables aux infractions sont:
1° de geldboete; 1° l’amende;
2° de verbeurdverklaring; 2° la confiscation;
3° de geldstraf vastgesteld op basis
van het verwachte of uit het
misdrijf behaalde voordeel;
3° la peine pécuniaire fixée en
fonction du profit escompté ou
obtenu de l’infraction;
4° het verbod om een activiteit die
deel uitmaakt van het
maatschappelijk doel uit te
oefenen voor een periode van een
jaar tot ten hoogste tien jaar;
4° l’interdiction d’exercer une
activité relevant de l’objet social
pour une période d’un an à dix
ans au plus;
5° de uitsluiting van het recht in te
schrijven voor
5° l’exclusion du droit de participer à
des marchés publics ou d’obtenir
133
overheidsopdrachten of om
concessies te verkrijgen voor een
periode van een jaar tot ten
hoogste tien jaar;
des concessions pour une période
d’un an à 10 ans au plus;
6° de sluiting van de inrichting; 6° la fermeture d’établissement;
7° de bekendmaking van de
beslissing houdende veroordeling.
7° la publication de la décision de
condamnation.
Onderafdeling 2. Bepalingen betreffende
de specifieke straffen toepasselijk op de
rechtspersonen
Sous-section 2. Dispositions relatives aux
peines spécifiques applicables aux
personnes morales
Art. 42. De dienstverleningsstraf ten
gunste van de gemeenschap
Art. 42. La peine de prestation en
faveur de la communauté
§ 1. Wanneer de rechter van oordeel is dat
hij een straf van niveau 1 of 2 moet
uitspreken, kan hij de rechtspersoon
veroordelen tot een dienstverleningsstraf
ten gunste van de gemeenschap als
hoofdstraf.
§ 1er. Lorsqu’il estime devoir prononcer
une peine de niveau 1 ou 2, le juge peut
condamner la personne morale à titre de
peine principale à une peine de prestation
en faveur de la communauté.
De rechter kan een dienstverleningsstraf
ten gunste van de gemeenschap slechts
uitspreken indien de rechtspersoon, in
persoon of via zijn advocaat, met kennis
van zaken zijn instemming heeft gegeven.
Le juge ne peut prononcer une peine de
prestation en faveur de la communauté
que si la personne morale a donné, en
personne ou par l’intermédiaire de son
avocat, son consentement éclairé.
§ 2. Het budget dat de veroordeelde
rechtspersoon moet besteden aan de
dienstverleningsstraf ten gunste van de
gemeenschap van niveau 2 moet hoger
zijn dan 20 000 euro en bedraagt ten
hoogste 360 000 euro. In geval van
veroordeling tot een dienstverleningsstraf
ten gunste van de gemeenschap van
niveau 1, mag dat budget niet lager zijn
dan 200 euro en bedraagt ten hoogste 20
000 euro.
§ 2. Le budget que la personne morale
condamnée doit consacrer à la peine de
prestation en faveur de la communauté de
niveau 2 doit être supérieur à 20.000 euros
et ne peut excéder 360.000 euros. En cas
de condamnation à une peine de prestation
en faveur de la communauté de niveau 1,
ce budget ne peut être inférieur à
200 euros et ne peut excéder 20.000 euros.
De dienstverleningsstraf ten gunste van de
gemeenschap mag uitsluitend worden
verricht ten voordele van de openbare
diensten van de Staat, de
gemeenschappen, de gewesten, de
provincies, de gemeenten en de openbare
centra voor maatschappelijk welzijn, dan
wel ten gunste van verenigingen zonder
La peine de prestation en faveur de la
communauté ne peut être effectuée qu’au
bénéfice des services publics de l’État, des
communautés, des régions, des provinces,
des communes et des centres publics
d’aide sociale ou en faveur d’associations
sans but lucratif ou de fondations à but
social, scientifique ou culturel.
134
winstoogmerk of stichtingen met een
sociaal, wetenschappelijk of cultureel
oogmerk.
De rechter bepaalt het budget dat de
veroordeelde rechtspersoon moet
besteden aan de dienstverleningsstraf ten
gunste van de gemeenschap en kan
aanwijzingen geven betreffende de
concrete inhoud en de
uitvoeringsmodaliteiten ervan.
Le juge détermine le budget que la
personne morale condamnée devra
consacrer à la peine de prestation en
faveur de la communauté et peut donner
des indications concernant son contenu
concret et ses modalités d’exécution.
De rechter legt, binnen de grenzen bepaald
voor het misdrijf en door de wet, bij het
uitspreken van een dienstverleningsstraf
een geldboete op die kan worden
toegepast indien de dienstverleningsstraf
ten gunste van de gemeenschap niet wordt
uitgevoerd.
Le juge prévoit, dans les limites prévues
pour l’infraction et par la loi, une amende
qui peut être appliquée en cas de non-
exécution de la peine de prestation en
faveur de la communauté.
§ 3. Op de tenuitvoerlegging van de
dienstverleningsstraf ten gunste van de
gemeenschap wordt toegezien door de
strafuitvoeringsrechtbank.
§ 3. L’exécution de la peine de prestation
en faveur de la communauté est contrôlée
par le tribunal de l’application des peines.
§ 4. Bij gehele of gedeeltelijke
wanuitvoering van de
dienstverleningsstraf ten gunste van de
gemeenschap kan de
strafuitvoeringsrechtbank, op vordering
van het openbaar ministerie en na de
veroordeelde gehoord te hebben, beslissen
dat de vervangende geldboete of een deel
ervan ten uitvoer zal worden gelegd,
hierbij rekening houdende met het deel
van de dienstverleningsstraf ten gunste
van de gemeenschap dat de veroordeelde
reeds heeft verricht.
§ 4. En cas d’inexécution partielle ou
totale de la peine de prestation en faveur
de la communauté, le tribunal de
l’application des peines peut, sur
réquisition du ministère public et après
avoir entendu le condamné, décider que la
peine d’amende subsidiaire ou une partie
de celle-ci sera mise à exécution, et ce en
tenant compte de la partie de la peine de
prestation en faveur de la communauté qui
a déjà été exécutée par le condamné.
Art. 43. Het verbod om een activiteit die
deel uitmaakt van het maatschappelijk
doel uit te oefenen
Art. 43. L’interdiction d’exercer une
activité relevant de l’objet social
Het verbod een activiteit uit te oefenen die
deel uitmaakt van het maatschappelijk
doel, met uitzondering van de
werkzaamheden die behoren tot een
opdracht van openbare dienstverlening,
kan door de rechter worden uitgesproken,
voor een termijn van een jaar tot ten
L’interdiction d’exercer une activité
relevant de l’objet social à l’exception des
activités qui relèvent d’une mission de
service public pourra être prononcée par le
juge, pour un délai d’un an à dix ans au
plus, lorsque la personne morale est
condamnée du chef d’une infraction.
135
hoogste tien jaar, wanneer de
rechtspersoon is veroordeeld wegens een
misdrijf.
De veroordeling wordt overgezonden naar
de griffie van de rechtbank van
koophandel en wordt binnen drie
maanden, te rekenen vanaf de dag waarop
de beslissing in kracht van gewijsde is
getreden, op kosten van de veroordeelde
bekendgemaakt in het Belgisch
Staatsblad.
La condamnation est transmise au greffe
du tribunal de commerce et est publiée au
Moniteur belge aux frais du condamné
dans les trois mois à compter du jour où la
décision est passée en force de chose
jugée.
Elke overtreding van het uitgesproken
verbod wordt bestraft met een straf van
niveau 2.
Toute infraction à l’interdiction prononcée
est punie d’une peine de niveau 2.
Indien nodig kan de
strafuitvoeringsrechtbank beslissen een in
kracht van gewijsde getreden veroordeling
waarbij een verbod om een activiteit die
deel uitmaakt van het maatschappelijk
doel te verrichten is opgelegd, te wijzigen
door de duur of de omvang van het verbod
te beperken, het op te schorten of het te
beëindigen.
S’il y a lieu, le tribunal de l’application des
peines peut décider de modifier une
condamnation passée en force de chose
jugée d’interdiction d’exercer une activité
relevant de l’objet social en diminuant la
durée ou l’étendue de l’interdiction, en la
suspendant ou en y mettant fin.
