Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2014-2015

Het Nieuwe Artikel 7 OESO-Modelverdrag

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Ingediend door

Elise Gonnissen (studentennr. 01003040)

Promotor: Prof. Dr. Van Crombrugge Stefaan

Commissaris: Prof. Dr. Beghin Paul

VOORWOORD

In de eerste plaats wil ik mijn enthousiasme uiten over het onderwerp dat aan mij werd

toegewezen. De materie die ik besproken heb in mijn masterproef is uitdagend en actueel

waardoor het schrijven ervan mij is blijven boeien. Hiervoor wil ik Professor Van

Crombrugge alvast bedanken. Ook de feedback die ik van hem gekregen heb was steeds

correct en spoorde me aan tot kritische zelfevaluatie.

De keuze om mijn masterproef te schrijven over het nieuwe artikel 7 van het OESO-

Modelverdrag is een gevolg van mijn interesse in het fiscaal recht dat de voorbije twee jaar is

gegroeid. De toewijding waarmee Professor Van Crombrugge, Professor Van De Woestyne,

Professor Delanote en Professor Beghin hun colleges gedoceerd hebben heeft hier een grote

rol in gespeeld.

Tenslotte ben ik ook dank verschuldigd aan mijn gezin en aan mijn vriend. Tijdens het

schrijven van deze thesis hebben ze mijn werkomgeving steeds zo aangenaam mogelijk

gemaakt. Ze hebben zich dan ook geen moeite gespaard om me bij te staan met raad en daad.

INHOUDSTAFEL

VOORWOORD

INHOUDSTAFEL

INLEIDING 1

HOOFDSTUK 1: DE TOTSTANDKOMING VAN HET HUIDIGE ARTIKEL 7 OMV 4

a. Artikel 7 OMV voor 2010: verschillende theoretische benaderingen 4

b. Exegetische ontleding van huidig artikel 7 OMV 8

HOOFDSTUK 2: DE TOEREKENING VAN WINST AAN EEN VASTE INRICHTING: ARTIKEL 7,

PARAGRAAF 2 OMV 12

a. “The Authorised OECD Approach” 12

b. Algemene opmerkingen bij artikel 7, paragraaf 2 14

c. Stap 1: de functionele en feitelijke analyse 15

i. Significant people functions 17

ii. Overige functies 18

iii. Activa 18

• Materiële activa 18 • Immateriële activa 19

iv. Risico’s 21

v. Kapitaal 24

• Free capital 24 - Fase 1: waarden van activa en meten van risico’s 25

- Fase 2: vaststellen van een arm’s length bedrag aan free capital 26

• Interest-dragende schuld en aftrekbare interesten 29 • Besluit 32

vi. Interne dealings 34

• Erkennen van interne dealings 34 • Waarderen van interne dealings 36

d. Stap 2: toewijzing van winst aan de vaste inrichting door middel van een

vergelijkende analyse 37

i. Vergelijkende analyse

ii. Transfer Pricing methodes ter vaststelling van een arm’s length

resultaat 39

iii. Algemene opmerking bij stap 2 43

e. Toelichting van een aantal veel voorkomende dealings 44

i. Een wijzing in het gebruik van een materieel actief 44

ii. Verrichtingen inzake immateriële activa 45

• Het immaterieel actief is eigendom van de onderneming 45 • Het immaterieel actief is eigendom van een derde partij 47

iii. Kostenbijdrageregelingen 47

iv. Interne diensten 49

v. Interne interestdeals 50

f. Begin en einde van de vaste inrichting: implicaties voor de winstbepaling 51

HOOFDSTUK 3: DE WINSTBEPALING VAN VASTE INRICHTINGEN VAN

FINANCIËLE INSTELLINGEN 52

a. Situering 52

b. Stap 1: de functionele en feitelijke analyse 53

i. Functies 54

ii. Activa 56

• Materiële activa 57 • Immateriële activa 57 • Financiële activa 58

iii. Risico’s 59

iv. Kapitaal 60

• Kredietwaardigheid 61 • Kapitaaltoereikendheid 63 • Free capital 65

- Fase 1: het meten van risico’s waarvan de vaste inrichting titularis is 66

- Fase 2: vaststelling van het bedrag aan free capital dat nodig is om de risico’s

waarmee de vaste inrichting geconfronteerd wordt te ondersteunen 67

• Schuldfinanciering 71 • De samenstelling van het kapitaal van een bank en de invloed op de

kapitaalallocatie aan haar vaste inrichting 72

v. Interne dealings 74

c. Stap 2: toewijzing van winst aan de vaste inrichting door middel van een vergelijke

analyse 77

i. Vergelijkende analyse 78

ii. Transfer Pricing methodes ter vaststelling van een arm’s length resultaat 81

d. Toelichting van bepaalde functies en dealings waartoe zij aanleiding geven 83

i. Thesauriefunctie 83

ii. Verkoop- en ondersteuningsfuncties 85

iii. Verkoop- en handelsfuncties 86

iv. Risico-managementfuncties 86

v. Overdracht van financiële activa 87

vi. Ondersteunende (middle- of backoffice) functies 89

vii. Fondswervingsfunctie 90

e. Besluit 91

HOOFDSTUK 4: ARTIKEL 23 VAN HET OESO-MODELVERDRAG 93

HOOFDSTUK 5: VASTE INRICHTINGEN IN HET BELGISCH RECHT 94

a. Inleiding 94

b. “Ondernemingswinst” 95

c. De Belgische inrichting 97

i. Theoretische grondslag van de winstbepaling van een Belgische inrichting 97

ii. Praktische winstbepaling van een Belgische inrichting 99

(1) De Belgische inrichting als afzonderlijke entiteit 100

(2) Transactionele benadering 103

- Externe opbrengsten 103

- Kosten 105

- Interne verrichtingen 106 iii. Boekhouding 109

d. De buitenlandse vaste inrichting van een Belgische onderneming 111

i. Algemeen 111

ii. Vrijstelling onder Belgisch recht van de winst van een

buitenlands bijkantoor 113

e. Besluit 115

HOOFDSTUK 6: ARTIKEL 7 OMV EN HET RECHT VAN DE EUROPESE UNIE 117

a. Europees non-discriminatiebeginsel 117

b. Arbitrage tussen staten die een dubbelbelastingverdrag hebben gesloten 118

c. CCCBT (Common Consolidated Corporate Tax Base) 119

BESLUIT 120

BIBLIOGRAFIE 123

INLEIDING

1. Steeds vaker zoeken ondernemingen en bedrijven een afzetmarkt voor hun producten en

diensten in het buitenland. Dit heeft tot gevolg dat ze geconfronteerd worden met de

wetgeving van het land van bestemming, die vaak verschilt van de wetgeving van het land

waar ze gevestigd zijn. Zo zijn de handelingen die een onderneming stelt en die

aanknopingspunten hebben met verschillende rechtsordes onderworpen aan onderscheiden

fiscale regimes. Om de dubbele belasting of de niet-belasting die hieruit voortvloeit tegen te

gaan, worden er sinds jaren bilaterale verdragen gesloten tussen staten om hun

belastingbevoegdheid over belastingsubjecten af te bakenen. Dit zijn de

dubbelbelastingverdragen.

2. Een onderneming kan op verschillende manieren haar activiteiten ontplooien in het

buitenland. Zo kan ze ervoor opteren om elders een dochteronderneming op te richten, die

over een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid beschikt en volwaardig inwoner is van het land

van oprichting. Daarnaast kan de onderneming simpelweg haar producten en diensten naar

buitenlandse afnemers verzenden vanuit het land waar zij gevestigd is1. Beide mogelijkheden

worden in deze uiteenzetting niet verder besproken. Het toepassingsgebied van deze

verhandeling is “beperkt” tot de situatie waarin een ondernemer haar activiteiten ontplooit in

het buitenland door middel van een vaste inrichting. Een vaste inrichting kan worden

gedefinieerd als een fysieke vaste plaats waar een onderneming (een deel van) haar

bedrijfsactiviteiten voert2 maar is juridisch gezien geen afzonderlijke entiteit. Voorbeelden

van een vaste inrichting zijn kantoren, fabrieken, branches, natuurlijke bronnen zoals een

mijn, e.d.3.

3.Wanneer een onderdaan zijn activiteiten niet beperkt tot het grondgebied waar deze zijn

hoofdzetel of woonplaats heeft is de kans niet onbestaande dat bepaalde delen van de winst

die hij behaalt belast worden door meerdere nationale instanties. Dit vloeit voort uit het feit

de meeste staten hun inwoners belasten op hun wereldwijd nettoresultaat terwijl die landen

ook de winst belasten die niet-inwoners behalen op hun grondgebied. Stel nu dat een

Belgische onderneming een deel van de goederen die zij produceert verkoopt aan afnemers in

1 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, in Actuele fiscale thema’s 2007, Kalmthout, Biblio, 2008, 69. 2 Artikel 5, paragraaf 1 OESO-Modelverdrag. 3 Artikel 5, paragraaf 2 OESO-Modelverdrag.

1

Frankrijk. De winst op die verkopen zal in België belast worden, omdat het toekomt aan een

Belgische inwoner. Daarenboven zal die winst in Frankrijk onderworpen worden aan een

bronheffing. Indien dergelijke situaties niet zouden worden aangepakt, dan zou de

internationale handel sterk afgeremd worden.

Artikel 7 van het OESO-Modelverdrag komt tegemoet aan deze problematiek in de gevallen

waarin een bedrijf in het buitenland ondernemingswinst behaalt door middel van een vaste

inrichting. In de regel heeft enkel de staat van de hoofdzetel de bevoegdheid om de winst van

een onderneming aan belasting te onderwerpen. In het geval waarin die onderneming over

een vaste inrichting beschikt in een ander land is deze laatste echter bevoegd om de winst te

belasten die aan die vaste inrichting toerekenbaar is. De winstbepaling van een vaste

inrichting is geen vanzelfsprekende kwestie, aangezien de vaste inrichting geen afzonderlijke

juridische entiteit is die onafhankelijk in het rechtsverkeer kan optreden.

4. Om de belastingbevoegdheid tussen landen correct te verdelen is het toch belangrijk om te

bepalen welke winst de vaste inrichting kan geacht worden te hebben behaald. Hiertoe

bestaan verschillende manieren maar volgens de OESO is er maar één juiste: voor

belastingdoeleinden wordt de vaste inrichting beschouwd als een zelfstandige en

onafhankelijke onderneming4. In deze verhandeling zal ik trachten deze

zelfstandigheidsfictie5 te ontleden aan de hand van de geldende regels en bevindingen -

zowel op nationaal als op internationaal vlak - en dit alles in een praktisch daglicht te

plaatsen.

5. De huidige versie van artikel 7 OMV werd ingevoerd in 2010. Het gewijzigde artikel laat

geen ruimte meer voor uiteenlopende interpretaties met betrekking tot de winstbepaling van

de vaste inrichting, zoals dit wel het geval was voor 2010. De OESO opteert namelijk voor de

absolute zelfstandigheidsfictie als enige correcte opvatting. Om een goed inzicht te hebben in

de finaliteit van het nieuwe artikel 7, zal ik kort ingaan op de oude versie en de uiteenlopende

interpretaties die hiermee gepaard gingen. Hierna zal ik elke stap die genomen wordt om de

winst van een vaste inrichting te bepalen nauwkeurig toelichten, zowel voor vaste

4 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, in Actuele fiscale thema’s 2007, Kalmthout, Biblio, 2008, 76. 5 Het is wel degelijk een fictie: juridisch gezien is een vaste inrichting niet in staat om afzonderlijk contracten af te sluiten met derden omdat ze wettelijk gezien niet ‘bestaat’. Contracten worden namelijk altijd afgesloten in naam van de gehele onderneming.

2

inrichtingen in het algemeen als voor vaste inrichtingen van banken. De OESO-Commentaar

en het OESO-Rapport voor vaste inrichtingen dienen hierbij als uitgangspunt, waarna de

toepassing ervan in het Belgisch recht ook zal worden toegelicht. Tenslotte moet artikel 7 niet

enkel toegepast worden door het land waar de vaste inrichting gevestigd is; het land van het

hoofdhuis moet ook kunnen bepalen welk deel van de wereldwinst moet worden vrijgesteld.

De wisselwerking tussen de wetgeving van beide landen, die beoogd wordt door artikel 23, is

dan ook van groot praktisch belang.

3

HOOFDSTUK 1: DE TOTSTANDKOMING VAN HET HUIDIGE ARTIKEL 7 OMV

6. De nieuwe versie van artikel 7 verschilt op bepaalde vlakken aanzienlijk van het oude

artikel. Dit nieuwe artikel is het resultaat van een in 2008 aangenomen Commentaar op het

OESO-Modelverdrag die, samen met het Rapport van 2008, op uniforme wijze vaststelt hoe

de winstbepaling van een vaste inrichting moet verlopen. De wijziging in 2010 had als doel

om de nieuwe principes volledig in artikel 7 te incorporeren. Hierboven werd reeds vermeld

dat er voor 2008 geen consensus was wat betreft de invulling van artikel 7 waardoor het

gewenste effect, namelijk het vermijden van dubbele belasting, niet gerealiseerd werd.

7. In feite kan men drie versies van artikel 7 onderscheiden; het oude artikel dat samen met

de oude commentaar wordt gelezen, het oude artikel onder de nieuwe commentaar van 2008

en het nieuwe artikel van 20106. De meeste dubbelbelastingverdragen tussen lidstaten zijn

nog steeds gebaseerd op de oude versie van artikel 7. Of de nieuwe Commentaar hier al dan

niet op van toepassing is, is afhankelijk van het interne recht van de verdragspartijen. Het

nieuwe artikel 7 heeft momenteel voornamelijk theoretische implicaties. Aangezien

verdragen niet frequent geamendeerd worden, zal dit nog even het geval zijn.

a. Artikel 7 OMV voor 2010: verschillende theoretische benaderingen

8. Het oude artikel 7 bestaat uit 7 paragrafen, waarvan de eerste paragraaf grotendeels

overeenstemt met die van het nieuwe artikel. Paragraaf 1 omschrijft de algemene regel met

betrekking tot de belastbaarheid van ondernemingswinsten. Zoals ik reeds heb vermeld in de

inleiding, is een staat niet bevoegd om belasting te heffen over de winsten die een

onderneming van een andere staat op zijn grondgebied behaalt, tenzij deze onderneming over

een vaste inrichting beschikt op het grondgebied van eerstgenoemde staat. Dit ligt in de lijn

van de internationale consensus dat een onderneming niet kan geacht worden aan het

economische leven van een land deel te nemen, tenzij zij daar over een vaste inrichting

beschikt.

9. Om de algemene regel, opgenomen in paragraaf 1, in de praktijk om te zetten is het nodig

om de winst te bepalen die aan de vaste inrichting toerekenbaar is. Deze winstbepaling moet

6 M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments; Principles and Policy in Cambridge Tax Law Series, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 4.

4

gebeuren overeenkomstig de richtlijnen in paragraaf 2. Paragraaf 2 schrijft voor dat de winst

van een vaste inrichting moet worden vastgesteld alsof de vaste inrichting een onderscheiden

en onafhankelijke onderneming is die in dezelfde of gelijkaardige omstandigheden als de

vaste inrichting verkeert en die onafhankelijk van de rest van de onderneming handelt.

10. Paragraaf 1, en in het bijzonder de woorden “profits of the enterprise” en “only so much of

them” werden en worden nochtans door sommige lidstaten beschouwd als een beperking van

paragraaf 2, in die zin dat er aan de vaste inrichting geen winst zou kunnen worden

toegerekend die zich niet in het resultaat van de gehele onderneming bevindt.

Deze opvatting, ook wel ‘the relevant business activity approach’ genoemd, verzet zich tegen

de situatie waarin een vaste inrichting winst maakt op verrichtingen met het hoofdhuis. De

winst die maximaal aan de vaste inrichting kan worden toegekend wordt door deze

benadering beperkt tot de winst van de gehele onderneming. Aangezien dealings7 tussen de

verschillende delen van een onderneming geen juridische implicaties hebben voor de winst

van de onderneming in haar geheel, zullen zij onder the relevant business activity approach

ook niet bijdragen aan de winst van de vaste inrichting.

De Commissie van Fiscale Zaken binnen de OESO beslist dat de zinsnede ‘winsten van de

onderneming’ louter een afwijzing van het attractiebeginsel inhoudt. Het attractiebeginsel

houdt in dat inkomsten die niet tot de winst van de vaste inrichting behoren automatisch aan

de vaste inrichting toerekenbaar zijn en op grond van artikel 7 belast kunnen worden wanneer

die inkomsten hun oorsprong vinden in het land waar de vaste inrichting gevestigd is. Dit

ongeacht de andere toewijzingsregels in het dubbelbelastingverdrag. Deze praktijk wordt nu

door de OESO en de internationale opinie verworpen8.

11. The relevant business acitivity approach staat haaks op de absolute zelfstandigheidsfictie,

volgens dewelke een vaste inrichting beschouwd wordt als een strikt zelfstandige en

onafhankelijke entiteit. Onder andere de OESO baseert zich, in haar Commentaar van 2008,

op paragraaf 2 om het bestaan van interne transacties te erkennen. Zij bevestigt dus dat er aan

de vaste inrichting winst kan worden toegerekend die zich niet in het resultaat van de

7 Bijvoorbeeld de overdracht van een materieel actief. 8 OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version, 15 juli 2014, 160, nr. 10.

5

onderneming als geheel bevindt9. Onder de absolute zelfstandigheidsfictie kunnen zich dus

gevallen voordoen waarin de onderneming zich in een verlieslatende positie bevindt maar de

vaste inrichting toch een positief resultaat heeft.

12. Het grote verschil tussen deze benadering en the relevant business activity approach

betreft het tijdstip waarop winsten geacht worden te zijn behaald door de vaste inrichting10.

Volgens laatstgenoemde methode wordt een winstbestanddeel pas aan de vaste inrichting

toegekend op het moment dat die winst in het resultaat van de gehele onderneming wordt

opgenomen. Wanneer een goed uit de voorraad van de vaste inrichting wordt overgedragen

naar het hoofdhuis, dan zou de vaste inrichting pas geacht worden winst te maken op deze

dealing als de onderneming in haar geheel winst maakt op de verkoop van dat goed aan een

derde.

Onder de absolute zelfstandigheidsfictie wordt daarentegen onmiddellijk een winstmarge bij

het resultaat van de vaste inrichting gerekend, op voorwaarde dat er een reële,

identificeerbare en economisch relevante overdracht plaatsvindt11.

12. Van beide benaderingen zou de absolute zelfstandigheidsfictie het gemakkelijkst

toepasbaar zijn. In de eerste plaats legt het geen beperkingen op aan de winst die aan de vaste

inrichting kan worden toegekend (met uitzondering van de afwijzing van het

attractiebeginsel). Daarnaast is deze benadering ook toegankelijker omdat het niet de

vaststelling van de totale wereldwinst veronderstelt. Een bepaald goed moet namelijk niet

gevolgd worden tot op het moment dat het de onderneming verlaat. Tenslotte loopt de

winstbepaling van een vaste inrichting nu parallel met de winstbepaling van een verbonden

onderneming. De richtlijnen die gelden voor artikel 9 OMV kunnen dus naar analogie

worden toegepast op artikel 712.

13. De 3e paragraaf zou een verduidelijking uitmaken van paragraaf 2 voor wat betreft de

kosten die in mindering kunnen worden gebracht van de winst van de vaste inrichting. De

bedoeling van deze bepaling was om aan te tonen dat uitgaven die gemaakt werden voor

doeleinden van de vaste inrichting van haar belastbare winst aftrekbaar waren, ook al werden

9 OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version, 15 juli 2014, 161, nr. 11. 10 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 56. 11 Zie infra. 12 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 56.

6

zij gedragen buiten de bronstaat van de vaste inrichting, bijvoorbeeld in de staat van het

hoofdhuis.

Paragraaf 3 had ook betrekking op de uitgaven voor algemeen management. De OESO staat

toe dat een deel van deze uitgaven van de winst van de vaste inrichting wordt afgetrokken,

ook al worden ze gedragen door het hoofdhuis. Deze bepaling heeft voorrang op het interne

recht van staten die een dubbelbelastingverdrag gesloten hebben. Zo wordt artikel 144 van

het WIB uitgeschakeld waarin staat de Belgische inrichting haar winst niet mag verminderen

met een aandeel in de algemene beheerskosten van de buitenlandse onderneming13.

14. Om hun opvattingen te staven baseerden aanhangers van de beperkte

zelfstandigheidsfictie zich naast paragraaf 1 ook op paragraaf 3. Volgens hen beperkt het de

aftrekbaarheid van uitgaven die gemaakt werden in het voordeel van de vaste inrichting tot

het werkelijk uitgegeven bedrag. Kosten gemaakt door het hoofdhuis ten voordele van de

vaste inrichting zouden dus geen aanleiding geven tot een interne dealing en bijgevolg tot de

toekenning van een winstmarge. Om deze misvatting uit de wereld te helpen komt deze

paragraaf niet meer voor in het gewijzigde artikel 7. De OESO zelf was nochtans ook van

mening dat ondersteunende diensten tegen kostprijs moesten worden aangerekend aan de

verschillende delen van de onderneming, tenzij dergelijke diensten ook geregeld aan derden

worden geleverd14.

Als men de vaste inrichting werkelijk wil belasten alsof zij een onafhankelijke en

zelfstandige onderneming is, dan moeten interne verrichtingen zoals diensten behandeld

worden als transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. De interne handeling wordt dus

voor belastingdoeleinden tegen marktconforme prijzen vergoed. Eén deel van de

onderneming kan dan een arm’s length vergoeding aan haar winst toevoegen, terwijl een

ander deel hetzelfde bedrag van haar winst kan aftrekken15.

15. Ook al drukt oud artikel 7 een voorkeur uit voor het gebruik van de zelfstandigheidsfictie

bij het bepalen van de winst van een vaste inrichting, toch biedt paragraaf 4 de contracterende

13 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 413, nr. 29. 14 Besluit Staatssecretaris van Financiën (Ned.), Internationaal belastingrecht. Winstallocatie Vaste Inrichtingen, Stcrt., 27 januari 2011, nr. 1375, 16. 15 L. NOUEL, “The New Article of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?” IBFD 2011, 8.

7

staten de mogelijkheid om gebruik te maken van een indirecte methode van winstbepaling.

Dit houdt in dat de gehele winst van de onderneming aan een bepaald verhoudingsgetal wordt

onderworpen om zo de winst van de vaste inrichting te bepalen. Dit kan gebeuren aan de

hand van criteria zoals omzet of salarissen. Na 2010 bestaat deze mogelijkheid niet meer.

16. De overige paragrafen zijn voor deze bespreking van weinig belang en worden dan ook

achterwege gelaten.

b. Exegetische ontleding van huidig artikel 7 OMV

17. Sinds 2010 bestaat artikel 7 OMV nog slechts uit 4 paragrafen. De bedoeling van deze

wijziging was om één enkele correcte manier van winstbepaling van vaste inrichting op te

leggen, namelijk de absolute zelfstandigheidsfictie. In haar Commentaar van 2008 werd door

de OESO reeds voorkeur gegeven aan deze benadering. Voortaan zou de winst van een vaste

inrichting moeten worden vastgesteld overeenkomstig de Authorised OECD Approach

(AOA), volgens dewelke men in twee stappen tewerk gaat. Stap 1 heeft tot doel om de vaste

inrichting voor te stellen als zelfstandige onderneming en stap 2 dient om haar activiteiten

tegen marktconforme prijzen te vergoeden. Om volledige uitwerking te geven aan de AOA

werd een nieuw artikel 7 opgesteld en de Commentaar werd hiermee in overeenstemming

gebracht. Dit samenhangend geheel aan richtlijnen zal gebruikt worden bij het onderhandelen

van toekomstige verdragen en bij het amenderen van bestaande verdragen16.

18. Paragraaf 1 bevat opnieuw de algemene regel die de belastingbevoegdheid verdeelt met

betrekking tot ondernemingswinst. De tweede zin van deze paragraaf houdt een ontkenning

van het attractiebeginsel in; artikel 7 strekt zich niet uit tot inkomsten van de onderneming

die hun oorsprong vinden in de bronstaat maar die niet aan de vaste inrichting toerekenbaar

zijn17. Sinds 2010 wordt in paragraaf 1 uitdrukkelijk verwezen naar paragraaf 2 om

dienovereenkomstig de winst te bepalen die aan de vaste inrichting toerekenbaar is. Paragraaf

1 kan dus niet meer beschouwd worden als een beperking van paragraaf 2.

19. Uit paragraaf 2 kan men zeer duidelijk afleiden dat de winstbepaling dient te gebeuren

aan de hand van de absolute zelfstandigheidsfictie. De zinsnede “inzonderheid in zijn

16 OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version, 15 juli 2014, 133, nr. 7. 17 OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version, 15 juli 2014, 135, nr. 13.

8

handelingen met andere delen van de onderneming” geeft aan dat de vaste inrichting ook in

haar verhouding tot het hoofdhuis en eventueel andere vaste inrichtingen van dezelfde

onderneming als een zelfstandige en onafhankelijke entiteit wordt beschouwd.

Kosten die door een deel van de onderneming gedragen worden ten behoeve van een ander

deel worden nu ook anders behandeld. Nemen we aan dat het hoofdhuis kosten maakt voor

de vaste inrichting dan zal dit aanleiding geven tot een dealing die op marktconforme wijze

door de vaste inrichting vergoed moet worden, op voorwaarde dat die kosten gepaard gaan

met een werkelijke en economisch relevante handeling. Onderstaande tabel toont voor

bepaalde handelingen die het hoofdhuis voor haar vaste inrichting stelt de verschillende

behandeling aan onder de nieuwe en de oude versie van artikel 7.

Soort uitgave Vorige versie artikel 7 Nieuwe versie artikel 7

tijdelijke overdracht van een materieel actief

kostenbijdrageregeling* marktconforme huurprijs

overdracht van een materieel actief voor verkoop aan een derde

kost + winstmarge** kost + winstmarge

diensten kost + winstmarge*** kost + winstmarge

interest geen interestaftrek mogelijk, tenzij voor financiële instellingen

interestaftrek als er werkelijk een dealing plaatsvindt

beheer van goederen kost niet aftrekbaar kost + winstmarge

royalites kostenbijdrageregeling voor gezamenlijk gebruik van een immaterieel actief

royalties verschuldigd voor verkregen rechten op immaterieel actief zijn aftrekbaar

*Meestal wordt de jaarlijkse afschrijving van het goed verdeeld volgens het gebruik

**Hier wordt een winstmarge toegekend omdat die winst zich bevindt in het wereldwijde resultaat van de

onderneming. Het goed wordt namelijk doorverkocht aan een derde partij.

***Een dienst zal pas tot een marktconforme vergoeding leiden als één van de hoofdactiviteiten van de

onderneming bestaat in het leveren van gelijkaardige diensten aan derden. Zo niet, dan zal er enkel toerekening

tegen kostprijs plaatsvinden.

20. Omdat de absolute zelfstandigheidsfictie geen aanleiding geeft tot één mogelijk resultaat

maar tot een reeks correcte resultaten is het niet ondenkbaar dat de staat van het hoofdhuis en

de staat van de vaste inrichting elk een verschillende winst aan de vaste inrichting toekennen,

waardoor er risico ontstaat op dubbele belasting. Paragraaf 3 roept een mechanisme in het

9

leven volgens hetwelk beide staten overleg kunnen plegen om tot een consensus over de aan

de vaste inrichting toerekenbare winst te komen.

Het toepassingsgebied van paragraaf 3 is eerder gelimiteerd en heeft betrekking op de

volgende situatie. Het kan voorkomen dat de belastingplichtige voor een interne transactie

een verrekenprijs opneemt in haar boekhouding die niet arm’s length is. In dergelijk geval

zijn zowel de staat van vaste inrichting als de staat van hoofdhuis bevoegd om een aanpassing

door te voeren zodat de belastbare winst wel arm’s length zou zijn. In sommige gevallen

bestaat er meer dan één correcte interpretatie van paragraaf 2, bijvoorbeeld bij de

kapitaalallocatie (zie supra), waardoor een aanpassing die gemaakt wordt door een

contracterende staat niet altijd gevolgd zal worden door de andere staat. Als één staat een

aanpassing doorvoert en bijgevolg winst belast die reeds in de andere staat aan belasting werd

onderworpen, dan moet die andere staat het geïnde bedrag aanpassen in zover dat nodig is om

dubbele belasting te vermijden.

Paragraaf 3 komt tegemoet aan de problemen van dubbele belasting die, ondanks de correcte

toepassing van artikel 7, kunnen ontstaan door een verschillende interpretatie van paragraaf 2

van artikel 7. Dit doet echter geen afbreuk aan de mogelijkheid om een beroep te doen op de

andere mechanismen bepaald in het OMV, zoals de arbitrageprocedure van artikel 25, of op

mechanismen die eigen zijn aan het nationale recht van één van beide staten.

21. Paragraaf 4 is een letterlijke overname van paragraaf 7 van het oude artikel 7. Aangezien

de term ‘ondernemingswinst’ een ruime interpretatie krijgt in de zin dat het alle inkomsten

omvat die behaald worden bij het voeren van een onderneming, zijn naast artikel 7 vaak ook

andere artikelen van het OMV van toepassing. Paragraaf 4 bepaalt welk artikel in dergelijk

geval bij voorrang moet worden toegepast.

Het gaat hier onder meer om inkomsten op roerende en onroerende goederen, die beoogd

worden door andere artikelen van het OMV (art. 6, 10, 11, 12 en 13.) Gelet op de ruime

interpretatie van het winstbegrip zijn deze inkomsten belastbaar in de staat van vaste

inrichting op grond van artikel 7, paragraaf 1. Paragraaf 4 van artikel 7 bepaalt dat echter

wanneer een vaste inrichting inkomsten verkrijgt die specifiek beoogd worden in andere

artikelen van het OMV, de bevoegdheidsverdeling in deze artikelen bij voorrang moeten

10

worden toegepast. Als een vaste inrichting bijvoorbeeld eigenaar is van een schuldvordering

waarop ze interest ontvangt, dan zal artikel 11 van toepassing zijn.

Dit geldt eveneens voor inkomsten uit onroerende goederen, dividenden, royalty’s en

meerwaarden. Artikel 10, 11 en 12 bevatten echter een bepaling die terug verwijst naar

artikel 7 OMV. Zij bepalen dat artikel 7 bij voorrang moet worden toegepast indien de

dividenden, renten en royalty’s aan de vaste inrichting toekomen. Op basis hiervan zal het

land van de vaste inrichting dus bevoegd zijn om deze bestanddelen van de winst te belasten.

Aangezien artikel 10, 11 en 12 bevoegdheid verlenen aan de staat waar de ontvanger van de

dividenden, interesten en royalty’s gevestigd is om deze inkomsten te belasten heeft paragraaf

4 van artikel 7 weinig praktisch belang, althans voor deze drie vormen van inkomsten.

Paragraaf 4 van artikel 7 heeft tenslotte ook betrekking op artikel 8 en artikel 17 van het

OMV. Hier wordt de heffingsbevoegdheid over inkomsten van zeevaart, transport over

binnenwateren en in de lucht en inkomsten van artiesten en sportbeoefenaars behandeld.

11

HOOFDSTUK 2: DE TOEREKENING VAN WINST AAN EEN VASTE INRICHTING:

ARTIKEL 7, PARAGRAAF 2

a. “The Authorised OECD Approach”

22. In 2008 heeft de Commissie voor Fiscale Zaken binnen de OESO een stappenplan

uitgewerkt volgens hetwelk de winst van een vaste inrichting zou kunnen worden bepaald.

De OESO beoogt hiermee uniformiteit inzake de toepassing van artikel 7 en beschouwt deze

manier van winstbepaling dan ook als de enige juiste. Deze opvatting vertrekt van de

veronderstelling dat de vaste inrichting een afzonderlijke en zelfstandige onderneming is,

waarvan de winsten (en verliezen) van al haar activiteiten zullen worden berekend. Hieronder

vallen transacties met onafhankelijke ondernemingen, transacties met verbonden

ondernemingen (bedoeld in artikel 9 OMV) en transacties met andere delen van de

onderneming zoals het hoofdhuis of andere vaste inrichtingen18.

Hoewel zal blijken dat de Authorised OECD Approach een logische methode voor de

winstbepaling van de vaste inrichting inhoudt, zullen weinig staten bereid zijn om dit

stappenplan in haar volledige consequenties toe te passen. Het is namelijk een kostelijke en

tijdrovende bezigheid om de volledige winst van een vaste inrichting volgens het arm’s

length beginsel te berekenen. Dit is zéker het geval voor de kapitaalallocatie, waarover later

meer.

23. De winst van de vaste inrichting moet worden vastgesteld in stappen. De eerste stap houdt

een functionele en feitelijke analyse in, met als doel het opstellen van de ‘balans’ aan de hand

van de functies die de vaste inrichting uitoefent. Deze analyse omvat een aantal elementen

die met elkaar kunnen interfereren. In de eerste plaats moeten de functies die de vaste

inrichting uitoefent worden geïdentificeerd. Aan de hand daarvan moet men bepalen welke

activa en risico’s de vaste inrichting wordt geacht op zich te nemen. Daarnaast moet nagegaan

worden tot welke interne verrichtingen die functies kunnen leiden, in het kader waarvan

beslist moet worden welke verrichtingen kunnen worden erkend en wat hun aard is. Aan de

hand van de activa en risico’s zal aan de vaste inrichting ook een kapitaal worden toegekend.

18 OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version, 15 juli 2014, 137, nr. 20.

12

Met betrekking tot transacties tussen de vaste inrichting en haar hoofdhuis moet een grotere

nauwkeurigheid aan de dag worden gelegd dan wanneer men geconfronteerd wordt met

andere transacties, bijvoorbeeld tussen verbonden ondernemingen. Dit is zo omdat dergelijke

dealings zich niet in het algemeen resultaat van de onderneming bevinden. Zij zijn dan ook

aan uitgebreidere vereisten inzake documentatie onderworpen19. In de gevallen waarin men

niet kan concluderen dat er sprake is van een dealing zullen de kosten gemaakt voor de vaste

inrichting slechts aftrekbaar zijn ten belope van hun werkelijk bedrag. Wordt het bestaan van

een dealing wel erkend dan zal de vaste inrichting een marktconforme vergoeding

‘verschuldigd’ zijn die in aftrek wordt gebracht van haar winst. Het komt erop neer dat

dezelfde principes gelden voor het toekennen van winsten aan een vaste inrichting als voor de

toekenning van kosten20. Deze principes liggen nu allemaal vervat in paragraaf 2 van artikel

7, in tegenstelling tot wat voor 2010 het geval was.

24. Aan de hand van de tweede stap moet worden vastgesteld tegen welke prijs de erkende

notionele transacties plaatsvinden. Deze remuneratie moet een veruitwendiging zijn van het

arm’s length-principe, dat ook van toepassing is op transacties tussen verbonden

ondernemingen zoals bedoeld in artikel 9 OMV. De ‘OECD Transfer Pricing Guidelines’ , die

rechtsreeks van toepassing zijn op situaties bedoeld in artikel 9, zullen naar analogie worden

toegepast op de vaste inrichting.

De OESO-benadering houdt in dat men een verrichting tussen onafhankelijke ondernemingen

opspoort die onder gelijke voorwaarden en in gelijke omstandigheden plaatsvindt als de

interne dealing. Dit gebeurt aan de hand van bepaalde factoren die door de ‘Guidelines’

worden voorgeschreven. Daarna moet men één van de methodes in de ‘Guidelines’ toepassen

om tot een at arm’s length verrekenprijs te komen.

25. Het behaalde resultaat, na toepassing van beide stappen, omvat de winst van de vaste

inrichting die de bronstaat maximaal mag belasten. Minder belasten is mogelijk, maar de

meeste staten zullen de belastingbevoegdheid die zij hebben maximaal willen benutten21.

19 OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version, 15 juli 2014, 139, nr. 25. 20 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010,11, nr. 3. 21 L. NOUEL, “The New Article of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?” IBFD 2011, 3.

13

b. Algemene opmerkingen bij artikel 7, paragraaf 2

26. Het vaststellen van de winst op basis van de AOA kan er volgens de Commissie toe

leiden dat de vaste inrichting belast wordt op een positief resultaat terwijl de onderneming als

geheel verlies geleden heeft. Dit geldt ook in de tegenovergestelde richting. De

zelfstandigheidsfictie geldt evenwel alleen maar voor de doeleinden van artikel 7 en artikel

23 OMV. Indien onder paragraaf 2 van artikel 7 de aftrekbaarheid van notionele interest

wordt erkend, dan heeft dit niet tot gevolg dat deze interest kan worden belast op grond van

artikel 11 OMV. Zo ook voor anders gekwalificeerde notionele transacties, zoals de huur van

een onroerend goed. Dit wordt verder besproken voor wat betreft interne interesten.

27. Paragraaf 2 moet toegepast worden, zowel door de staat van de vaste inrichting als door

die van de hoofdzetel. Dit betekent niet automatisch dat beide staten exact dezelfde winst op

hetzelfde moment zullen belasten, respectievelijk vrijstellen (op grond van artikel 23 A

OMV). Verschillen in het nationale recht met betrekking tot de aftrekbaarheid van bepaalde

kosten, het bedrag en het bestaan van afschrijvingen en/of het tijdstip waarop inkomsten

worden geacht verworven te zijn zorgen vaak voor discrepanties22.

Zolang er niet van paragraaf 2 wordt afgeweken, is een staat vrij om in zijn nationaal recht de

voorwaarden voor aftrekbaarheid van uitgaven naar eigen goeddunken te bepalen. Bij deze

keuze zijn de staten echter gebonden door het non-discriminatiebeginsel van artikel 24,

paragraaf 3. De beperkingen die aan een vaste inrichting worden opgelegd inzake de

aftrekbaarheid van bepaalde kosten mogen niet strenger zijn dan deze opgelegd aan de eigen

bedrijven. Daarenboven worden interne regels buiten spel gezet indien ze strijdig zijn met het

arm’s length beginsel. Een vaste inrichting mag haar winst niet verminderen met bedragen

die lager zijn dan wat voor een onafhankelijke onderneming zou gelden. Deze beperking ligt

reeds vervat in paragraaf 2 van artikel 7.

De belastbare winst van een onderneming wordt altijd berekend gedurende een bepaalde

periode. Men belast dus geen afzonderlijke transacties, maar men belast het verschil tussen

alle positieve en negatieve vermogensbestanddelen gedurende het belastbaar tijdperk. De

22 OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version, 15 juli 2014, 141, nr. 30.

14

duur van dit tijdperk wordt bepaald door het nationaal recht van de betrokken staten. In

België is dit meestal een kalenderjaar. Ook vaste inrichtingen worden op die manier belast.

28. Voor de toepassing van artikel 7, paragraaf 2 zullen de belastingautoriteiten in de praktijk

meestal vertrekken van de boekhouding die door de vaste inrichting gevoerd wordt. Slechts

in een beperkt aantal gevallen zal er geen boekhouding voorhanden zijn, namelijk wanneer de

activiteiten van het hoofdhuis en de vaste inrichting onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.

Desalniettemin moet men, bij het bepalen van de winst, in elk geval uitgaan van de feitelijke

omstandigheden. Zo kan het voorkomen dat bepaalde gegevens en winstbestanddelen die

werden vastgesteld in de boekhouding worden aangepast om die in overeenstemming te

brengen met de regel in paragraaf 2 van artikel 7.

c. Stap 1: de functionele en feitelijke analyse

29. Aangezien de vaste inrichting wettelijk niet als afgezonderd van de rest van de

onderneming kan worden beschouwd, is het onmogelijk om na te gaan welk deel van de

onderneming de wettelijke titularis is van activa, risico’s en kapitaal en welk deel de

contracten sluit met andere ondernemingen. Bij het afbakenen van de vaste inrichting kan dus

geen gebruik worden gemaakt van juridische criteria. Er moet bijgevolg een beroep gedaan

worden op een ander mechanisme teneinde vast te stellen over welke activa, risico’s en

kapitaal de vaste inrichting beschikt en welke rechten en plichten zij op zich neemt23. De

OESO heeft gekozen voor een functionele analyse. Daarenboven moet de samenstelling van

het kapitaal van de vaste inrichting worden bepaald. Dit kan volgens de OESO op

verschillende manieren. Tenslotte bepaalt de OESO de criteria waaraan transacties tussen de

vaste inrichting en de andere delen van de onderneming (dealings) moeten voldoen om

erkend te worden. De functies die de vaste inrichting uitoefent zullen bepalend zijn voor de

toewijzing van activa en risico’s en bijgevolg kapitaal, in het bijzonder de significant people

functions.

Naast de significant people functions is het echter ook belangrijk om de andere functies die

door de vaste inrichting worden uitgeoefend in kaart te brengen. De winsten (of verliezen)

van de vaste inrichting vinden namelijk hun oorsprong in al haar activiteiten, zowel met

23 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 14, nr. 15.

15

onafhankelijke ondernemingen als met verbonden ondernemingen als met de eigen

onderneming.

30. In stap 1 wordt de vaste inrichting dus voorgesteld als een onafhankelijke en zelfstandige

onderneming aan de hand van vier stappen. In de eerste plaats wordt een deel van de de

activiteiten, de activa en de risico’s van de onderneming toegewezen aan de vaste inrichting

die als titularis van deze elementen kan worden beschouwd. Alles begint in feite bij de

functies die de vaste inrichting op zich neemt. Die kunnen worden afgeleid uit de dagelijkse

beslissingen die ter plaatse gemaakt worden. De activa en risico’s worden dan op basis van

functies die gepaard gaan met de economische eigendom van die activa en risico’s aan de

vaste inrichting toegekend24.

31. Daarna zullen economische overdrachten tussen verschillende delen van de onderneming

al dan niet als dealings erkend worden. Dit houdt in dat een interne overdracht of handeling

niet louter tegen kostprijs zal worden aangerekend aan de ontvanger maar aanleiding geeft tot

de toerekening van een winstpercentage. Interne documentatie vormt hierbij het vertrekpunt,

maar niet altijd het eindpunt. Indien het resultaat in de boekhouding afwijkt van een arm’s

length winstbepaling, dan kan of moet zij door de belastingautoriteiten worden aangepast.

Een dealing moet aan bepaalde standaarden voldoen alvorens ze als dusdanig erkend kan

worden25.

32. Een derde stap bestaat in het bepalen van het kapitaal dat nodig is om de functies, activa

en risico’s van de vaste inrichting te ondersteunen26. Kapitaal is over het algemeen

samengesteld uit inschrijvingen van aandeelhouders, gereserveerde winsten en leningen.

Enkel de laatste categorie, namelijk het vreemd vermogen, geeft aanleiding tot fiscaal

aftrekbare interesten. Juridisch gezien is kapitaal eigendom van de gehele onderneming27.

Hieruit volgt dat een vaste inrichting in realiteit volledig met schulden gefinancierd kan zijn.

Voor belastingdoeleinden is het echter noodzakelijk om een onderscheid te maken tussen free

capital (het deel van het kapitaal dat geen aanleiding geeft tot de verschuldigdheid van

interest) en interest-dragende schuld.

24 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 56-57. 25 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 57. 26 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 57. 27 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 47, nr. 42.

16

Dit leidt ons onvermijdelijk naar stap 4, namelijk het bepalen van het bedrag aan interest dat

voortkomt uit de schuldfinanciering van de vaste inrichting28. Tegen welk percentage deze

interest aftrekbaar is van de winst van de vaste inrichting kan op twee manieren berekend

worden (zie infra).

i. Significant people functions

33. De toewijzing van activa en risico’s aan de vaste inrichting gebeurt aan de hand van de

‘significant people functions’. Dit concept werd door de OESO uitgewerkt en heeft betrekking

op de de functies die uitgeoefend worden door personeel van de onderneming en

doorslaggevend zijn voor de toe-eigening en de verdere uitbating van risico’s en activa.

Maken deze personen deel uit van de vaste inrichting, dan zullen de activa en risico’s ook aan

haar worden toegewezen. Het gaat om de personen die een aanzienlijke bijdrage leveren bij

de creatie van waarde en daarom gerechtigd zijn op een deel van de winst. Loutere taken van

bestuur en administratie worden niet in aanmerking genomen, evenmin als de bevoegdheid

om met voorgenomen activiteiten in te stemmen of deze af te wijzen.

De functionele analyse moet dus in de eerste plaats nagaan welke activiteiten het personeel

van de vaste inrichting uitoefent. Daarna moet de kwaliteit van die activiteiten worden

onderzocht. Nemen we aan dat een vaste inrichting zich bezighoudt met de creatie van een

immaterieel actief, zoals bepaalde software. Deze handeling zal pas als een SPF worden

gekwalificeerd als de vaste inrichting op actieve wijze de risico’s draagt die met de

ontwikkeling van het actief gepaard gaan. De ontwikkeling kan echter ook gebeuren in

opdracht van het hoofdhuis die de risico’s op zich neemt. De door de vaste inrichting

uitgeoefende functie is in deze laatste hypothese niet relevant voor het toekennen van het

actief en zal hoogstens als een dienst gekwalificeerd worden.

34. Het kan voorvallen dat de SPF die relevant zijn voor het bepalen van de titularis van

risico’s en deze die relevant zijn voor het bepalen van de economische eigenaar van activa

met elkaar overlappen. Dit is voornamelijk het geval bij financiële instellingen, aangezien het

bestaan van risico’s inherent is aan financiële activa. Daarom gebruikt de OESO het concept

28 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 59.

17

‘key entrepreneurial risk taking function’ of KERT-fuction bij de toewijzing van risico’s en

activa aan banken. Dit komt pas in hoofdstuk 3 aan bod.

ii. Overige functie’s

35. In haar rapport van 2010 heeft de OESO bepaald dat een eerste onderdeel van de

functionele en feitelijke analyse een onderzoek inhoudt naar de economisch relevante

eigenschappen van de vaste inrichting. Het is dus belangrijk om te weten welke activiteiten

en verantwoordelijkheden van de onderneming geassocieerd worden met de vaste inrichting

en in welke hoedanigheid deze functies worden uitgeoefend. De functieverdeling kan

geïllustreerd worden aan de hand van het geval waarin een hoofdhuis handelsgoederen

produceert en deze overmaakt aan de vaste inrichting die de goederen in het land waar zij

gevestigd is aan de klant overmaakt. In dit rudimentaire voorbeeld oefent de vaste inrichting

de distributiefunctie uit en het hoofdhuis de productiefunctie.

36. Niet enkel de significant people functions hebben belang voor de winstbepaling van een

vaste inrichting. Dit werd reeds aangetoond in het voorbeeld in paragraaf 33, tweede alinea.

Functies die niet relevant zijn voor de toewijzing van activa of risico’s, zullen wel relevant

zijn voor het identificeren van dealings met andere delen van de onderneming en van

opbrengsten en kosten uit verrichtingen met derden waarop de vaste inrichting recht heeft. De

functionele analyse staat duidelijk centraal in de winstallocatie onder artikel 7 OMV.

iii. Activa

• Materiële activa

37. Onder punt i. hebben we gezien dat de economische eigendom van activa verdeeld wordt

op grond van de significant people functions. De laatste jaren kwam er echter min of meer

een consensus tot stand over het gebruik van een andere criterium. Voor materiële activa

geldt de plaats van gebruik29. De locatie waar het actief gebruikt wordt zal geacht worden

economische eigenaar te zijn, tenzij de omstandigheden een andere aanpak verantwoorden.

29 W. JOSEPH MURPHY en G. ARMSTRONG, “Transfer Pricing in the context of a PE: the OECD view”, Tax Planning International Transfer Pricing 2007, 4, http://www.pwc.com/en_US/us/transfer-pricing-strategies/assets/transfer_pricing_and_permanent_establishments_oecd_view.pdf.

18

Een voorbeeld van dergelijke omstandigheid is het gebruik van het goed door meer dan één

deel van de onderneming30 of een louter tijdelijk overdracht van het goed31.

Het gebruik van een actief duidt dus niet zonder meer op de economische eigendom ervan.

Een vaste inrichting kan het goed ook gebruiken in de hoedanigheid van leasingnemer, in het

kader van een kostenbijdrageregeling of in de situatie van gedeelde eigendom. Over het

algemeen bestaat er weinig controverse rond de toewijzing van materiële activa aan een vaste

inrichting. Dit onderdeel behoeft dan ook weinig uitleg.

38. Voor wat betreft de berekening van de winst, zal de economische eigendom van deze

activa aanleiding geven tot bepaalde aftrekposten. Zo zal de vaste inrichting afschrijvingen in

rekening moeten brengen, evenals interesten die ze moet betalen in geval van financiering

van het goed. Neemt de vaste inrichting het goed in leasing, dan zal de hierop verschuldigde

rente in aftrek moeten gebracht worden. Het bezitten van een bepaald actief, zoals een

machine gebruikt voor productie, betekent niet automatisch dat de inkomsten die

voortvloeien uit de verkoop van goederen geproduceerd door die machine aan de bezitter

ervan toekomen. Het toewijzen van een actief aan een bepaald deel of bepaalde delen van de

onderneming heeft ook gevolgen voor de toerekening van free capital aan de vaste inrichting.

• Immateriële activa

39. Wat betreft de toewijzing van immateriële activa maakt de OESO een onderscheid tussen

drie soorten. Sommige immateriële activa zijn van de aard dat ze kunnen worden ingezet in

de handel, terwijl andere een marketingfunctie hebben. De eerste categorie kan op haar beurt

onderverdeeld worden in immateriële activa die in de onderneming zelf worden ontwikkeld

en activa die de onderneming verworven heeft. Voor elke categorie kunnen de toepasselijke

regels onderling verschillen.

40. De relevante SPF bestaan uit het actief nemen van beslissingen met betrekking tot het op

zich nemen en het dragen van risico’s die gepaard gaan met de ontwikkeling van immateriële

30 L. NOUEL, “The New Article of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?” IBFD 2011, 5. 31 Besluit Staatssecretaris van Financiën (Ned.), Internationaal belastingrecht. Winstallocatie Vaste Inrichtingen, Stcrt., 27 januari 2011, nr. 1375, 20.

19

activa32. Hiermee wordt niet bedoeld ‘het louter instemmen met of afwijzen van bepaalde

voorstellen’33. Het OESO-rapport geeft een aantal voorbeelden van SPF die relevant zijn voor

het toewijzen van immateriële activa aan vaste inrichtingen. Het gaat onder meer om het

nazien en evalueren van de uitslagen van onderzoek of het bepalen of verder onderzoek al

dan niet opportuun is. Dit geldt voor immateriële activa die relevant zijn voor de handel,

zoals intellectuele eigendomsrechten, en die in de onderneming zelf ontwikkeld zijn.

De activa zullen dus worden toegewezen aan het deel van de onderneming die de risico’s

draagt en beheert die inherent zijn aan de ontwikkeling van het goed. Het belangrijkste risico

bij immateriële activa is dat de ontwikkeling ervan niet succesvol is en dat het goed niet

voldoende inkomsten genereert om de gemaakte kosten te compenseren. Om dit en andere

risico’s op te vangen, moet aan de “economische eigenaar” van het actief voldoende eigen

vermogen worden toegewezen. Kapitaal volgt namelijk risico, en niet andersom34.

41. Het toepassen van bovenstaande criteria verloopt niet zonder nuancering; men zal steeds

geval per geval moeten nagaan waar de SPF nu werkelijk worden uitgeoefend. In sommige

gevallen is de ‘onderzoeks- en ontwikkelingsfunctie’ geen determinerende factor in de

vaststelling van de economische eigenaar van het goed. Het komt vaak voor dat een

onderneming die onderzoek voert en immateriële activa ontwikkelt niet de risico’s draagt die

daarmee gepaard gaan. Zij doen dit in opdracht van een principaal, die alle kosten vergoedt

ongeacht of het onderzoek succesvol is of niet. Dergelijke afspraken kunnen zich ook

voordoen binnen één onderneming. Indien de vaste inrichting wordt aangesteld als

onderzoekscentrum, maar het hoofdhuis beslist om de risico’s aan te gaan en te beheren die

zich kunnen voordoen bij de ontwikkeling van een immaterieel actief, dan zal deze laatste als

economische eigenaar worden beschouwd. Deze situatie werd ook al toegelicht onder punt i.

42. Dit alles doet geen afbreuk aan het feit dat een immaterieel actief door meerdere delen

van de onderneming gebruikt kan worden. In tegenstelling tot wat geldt voor materiële activa

is ‘gebruik’ echter geen criterium dat in aanmerking kan worden genomen bij het toewijzen

van immateriële activa aan bepaalde delen van een onderneming. Een immaterieel actief kan

32 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.30, §85. 33 W. JOSEPH MURPHY & G. ARMSTRONG, “Transfer Pricing in the context of a PE: the OECD view”, Tax Planning International Transfer Pricing 2007, 4, http://www.pwc.com/en_US/us/transfer-pricing-strategies/assets/transfer_pricing_and_permanent_establishments_oecd_view.pdf. 34 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.32, §91.

20

immers tegelijk door meerdere partijen worden gebruikt omdat het geen tastbaar goed is.

Aangezien de OESO er altijd naar streeft om slechts één economische eigenaar van het actief

aan te duiden zal dit gezamenlijk gebruik aanleiding geven tot interne dealings. Dit wordt in

een latere fase besproken.

43. Niet alle immateriële activa worden in en door de onderneming zelf ontwikkeld. Soms

verkrijgt men bepaalde handelsactiva door middel van verwerving van een andere

onderneming. In deze gevallen moet men, net zoals bij intern ontwikkelde immateriële

activa, nagaan waar de SPF zich bevinden die betrekking hebben op het op zich nemen en

beheren van risico’s en de actieve besluitvorming die met die verwerving gepaard gaan. Een

aantal voorbeelden van dergelijke functies zijn; het evalueren van het verworven immaterieel

actief, bijkomende ontwikkelingsactiviteit, enz35. Vaak zullen de personen die de relevante

SPF uitoefenen met betrekking tot zelf ontwikkelde immateriële activa dezelfde zijn als de

personen die de relevante functies uitoefenen inzake verworven immateriële activa. Maar

indien de onderneming onvoldoende middelen heeft om zelf activa te ontwikkelen, dan zullen

de personen die het economisch belang van een immaterieel actief voor de onderneming

nagaan bepalend zijn voor de toewijzing ervan.

44. Vanwege het groeiend belang van de sociale media, zijn bepaalde immateriële activa

zoals logo’s, handelsnaam, merknamen, e.d. zeer belangrijk geworden voor bepaalde

ondernemingen. Aangezien deze zaken een heel grote waarde kunnen hebben, is het

noodzakelijk om te bepalen welke delen van een onderneming hier aanspraak op kunnen

maken. Dit gebeurt ook aan de hand van SPF die bepalend zijn voor het op zich nemen en

beheren van risico’s die met deze marketing-activa gepaard gaan. Functies die betrekking

hebben op de bescherming van merknamen of de handelsnaam, op de creatie van en controle

over marketingstrategieën of op het in stand houden en exploiteren van marketingactiva

zullen doorslaggevend zijn.

iv. Risico’s

45. Afhankelijk van de activiteiten die ze ontplooit, kan een onderneming aan verschillende

risico’s onderworpen zijn, zoals voorraadrisico’s, kredietrisico’s, wisselkoersrisico’s, risico’s

35 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.31, §88.

21

op aansprakelijkheid, enz. Het deel van de onderneming dat geacht wordt deze risico’s op

zich te nemen zal de ermee gepaard gaande voordelen en nadelen dragen, inzonderheid de

eventuele winsten of verliezen die voortvloeien uit het zich al dan niet voordoen van de

voorziene risico’s36.

46. Sommige risico’s ontstaan louter door het bezitten of ontwikkelen van bepaalde activa en

houden in dat deze activa een plotse waardevermindering ondergaan of dat de ontwikkeling

mislukt, terwijl andere risico’s gerelateerd zijn aan de activiteiten van de onderneming. Dit

impliceert dat de toewijzing van risico’s en de toewijzing van activa soms niet los van elkaar

kunnen gezien worden en dat de onderlinge verwevenheid tussen beide stappen afhankelijk is

van de aard van de onderneming. In financiële ondernemingen gaat de creatie of verwerving

van een financieel actief altijd gepaard met de toe-eigening van de risico’s37. Dit is niet

noodzakelijk het geval bij niet-bancaire instellingen.

47. Omwille van het gebrek aan contractuele voorwaarden tussen het hoofdhuis en de vaste

inrichting, die wel zouden gelden tussen verbonden ondernemingen, zal ook de toewijzing

van de risico’s gebaseerd zijn op de feitelijke omstandigheden. De relevante SPF zijn deze

die betrekking hebben op het actief nemen van beslissingen om welbepaalde risico’s op zich

te nemen en te beheren.

In het aloude voorbeeld van een onderneming waarvan het hoofdhuis goederen produceert en

de vaste inrichting die goederen aan de klanten verkoopt, kunnen zich risico’s voordoen in

verband met verlies van de voorraden en de kredietwaardigheid van de afnemers. Het

voorraadrisico zal worden toegekend aan het deel van de onderneming waar de personen zich

bevinden die actief beslissen over het lot van de voorraden. Dit zal afhangen van de

omstandigheden. Het deel van de onderneming dat beslist om te contracteren met klanten van

wie ze de kredietwaardigheid is nagegaan, zal geacht worden het kredietrisico op zich te

nemen. Ook al voert het hoofdhuis onderzoek naar de financiële toestand van toekomstige

cliënten, de vaste inrichting zal toch worden beschouwd als titularis van het risico, op

voorwaarde dat zij de doorslaggevende beslissing neemt om al dan niet te contracteren.

36OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.16, §21. 37 W. JOSEPH MURPHY & G. ARMSTRONG, “Transfer Pricing in the context of a PE: the OECD view”, Tax Planning International Transfer Pricing 2007, 3, http://www.pwc.com/en_US/us/transfer-pricing-strategies/assets/transfer_pricing_and_permanent_establishments_oecd_view.pdf.

22

48. Bij de vaststelling van de winst van een vaste inrichting moet dus rekening worden

gehouden met de risico’s die zij handhaaft. De realisatie van een risico zorgt namelijk voor

een verlies in hoofde van de titularis ervan. Boekhoudkundig gezien zal het dragen van een

risico aanleiding geven tot de opname van voorzieningen. Een voorziening is een bepaalde

bestemming van de winst en hier worden fiscale gevolgen aan gekoppeld38. Zo is het in

België mogelijk om de bedragen die als voorziening zijn opgenomen onder bepaalde

voorwaarden uit de belastbare grondslag te lichten. Als de voorziening niet aan die

voorwaarden voldoet, zal ze door de fiscus worden behandeld als verworpen uitgave.

De toekenning van risico’s is ook van belang bij het bepalen van het bedrag aan kapitaal

waarover de vaste inrichting moet beschikken. Kapitaal volgt namelijk risico. Dit is vrij voor

de hand liggend; als een onderneming wordt geconfronteerd met een extra hoog risico, zal het

kapitaal hiermee in overeenstemming moeten worden gebracht om dezelfde

kredietwaardigheid te behouden39. Ook bij de bepaling van verrekenprijzen en andere

opbrengsten zal risico een rol spelen; als een financiële vaste inrichting veel insolvabele

klanten heeft dan zal haar kredietrisico hoger liggen. De interest die aan haar toekomt zal

hierdoor ook meer bedragen.

De invloed van risico’s op kapitaalallocatie en op verrekenprijzen is in de financiële sector

echter veel groter dan in andere sectoren. In handelsondernemingen spelen de activa een

grotere rol. Zo dient kapitaal voornamelijk om bedrijfsgoederen te financieren. Daarnaast zal

de inzet van activa bij het stellen een dealing de verrekenprijs ervan beïnvloeden.

49. De verdeling van risico’s binnen één enkele onderneming kan aanleiding geven tot het

ontstaan van interne dealings. Het deel van de onderneming dat aanvankelijk als titularis van

een risico werd beschouwd kan dit risico doorschuiven naar andere delen van de

onderneming, bijvoorbeeld als het risico eigen is aan een actief dat verplaatst wordt van de

vaste inrichting naar het hoofdhuis. De titularis kan ook een beroep doen op de diensten van

andere delen van de onderneming om het risico te managen. Dit houdt niet noodzakelijk een

overdracht in. Zo kan de ‘eigendom’ van een risico worden afgescheiden van de functie van

het managen van dat risico40.

38 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.27, §70. 39 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 40, 13. 40 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.27, §70.

23

50. Ter conclusie kan gesteld worden dat het verdelen en het meten van risico’s doorweegt in

het proces van winstbepaling van de vaste inrichting. Dit is zo omdat de OESO ervan uitgaat

dat functies gevolgd worden door risico en risico op haar beurt gevolgd wordt door

kapitaal41. Toch mag het belang van risico’s voor een niet-bancaire instelling niet overschat

worden omdat ze niet eigen zijn aan haar normale bedrijfsactiviteiten.

v. Kapitaal

51. Kapitaal is noodzakelijk voor ondernemingen om hun dagelijkse activiteiten te

ondersteunen, om activa te verwerven of te creëren en om een buffer te bieden tegen

eventuele risico’s die zich kunnen voordoen. In principe is kapitaal eigendom van de

onderneming in haar geheel, maar in het kader van een vaste inrichting zal het toch belangrijk

zijn om een duidelijk onderscheid te maken tussen “free capital”42 en interest-dragende

schuld die aan haar kan worden toegewezen.

Deze stap is noodzakelijk om het resultaat van de vaste inrichting at arm’s length te bepalen.

Zonder een verdeling van kapitaal in free capital en schuld kan een onderneming haar vaste

inrichting gebruiken om aan winstverschuiving te doen door haar volledig met schulden te

financieren.

• Free capital

52. Hierna zullen we zien dat er binnen de OESO geen consensus bestaat over de manier

waarop free capital aan de vaste inrichting moet worden toegekend. De AOA erkent drie

methodes als zijnde correct en de keuze zal afhangen van de specifieke omstandigheden. De

OESO is het over twee zaken echter wel eens. Eerst en vooral staat het vast dat een vaste

inrichting dezelfde kredietwaardigheid moet hebben als de onderneming in haar geheel43.

41 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 57. 42 free capital= een investering die geen aanleiding geeft tot een rendement in de vorm van interest, dat in hoofde van een bedrijf aftrekbaar is voor belastingdoeleinden overeenkomstig het recht van de staat van vaste inrichting. 43 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.33, §100.

24

Hieruit volgt dat art. 7 OMV geen grond verleent aan het hoofdhuis en de vaste inrichting om

elkaars solvabiliteit onderling te waarborgen. Deze opvatting geeft aanleiding tot kritiek; zo

wordt er naar verluidt geen rekening gehouden met de synergetische voordelen die gelden

tussen verschillende delen van een onderneming. De OESO weerlegt deze twijfels en

bevestigt haar redenering.

53. Het tweede principe waarop de toebedeling van kapitaal gestoeld is, is dat een vaste

inrichting over voldoende kapitaal moet beschikken om de activiteiten die zij uitoefent, de

activa die zij bezit en de risico’s die ze draagt te ondersteunen44. Op basis van de hierboven

beschreven analyses werden de functies, activa en risico’s reeds toegewezen. In deze stap van

de AOA moet bepaald worden welk bedrag aan free capital de vaste inrichting nodig heeft om

haar activa en risico’s te ‘financieren’. Dit gebeurt in twee fases; eerst moeten de activa van de

vaste inrichting gewaardeerd worden en de risico’s gemeten. Daarna moet men aan de hand

van de meest geschikte methode de hoeveelheid free capital berekenen dat noodzakelijk is

om die activa en risico’s te ondersteunen45.

54. “Free capital” is een begrip dat voor belastingdoeleinden in het leven is geroepen en

stemt dus niet automatisch overeen met wat wij in boekhoudkundige termen “eigen

vermogen” noemen. Eigen vermogen omvat over het algemeen de inschrijvingen van de

aandeelhouders en de gereserveerde winsten46. Daartegenover staat het vreemd vermogen,

dat bestaat uit leningen en aanleiding geeft tot aftrekbare interesten. Omdat de vaste

inrichting geen afzonderlijke entiteit is, is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen

niet aan de orde. Het passend bedrag aan aftrekbare interest zal hier dus bepaald worden door

de toekenning van een fictief kapitaal, namelijk het free capital.

- Fase 1: waarderen van activa en meten van risico’s

55. Financiële instellingen zijn wettelijk verplicht om frequent hun risico’s te meten om op

basis hiervan een gepast bedrag aan kapitaal aan te houden. Voor andere ondernemingen

gelden deze verplichtingen doorgaans niet, dus zij zullen niet geneigd zijn om dergelijke

waarderingen door te voeren. Voor financiële instellingen heeft kapitaal immers een andere

44 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.35, §107. 45 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 40, 15. 46 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.34, §105.

25

finaliteit dan voor niet-financiële ondernemingen. Banken dekken zich in tegen mogelijke

risico’s terwijl handelsondernemingen hun activa willen financieren. Toch zal de waardering

van enkel de activa niet volstaat om tot een arm’s length resultaat te komen47. Er kunnen zich

ook risico’s voordoen die los staan van de activa van een onderneming, bijvoorbeeld wanneer

de ontwikkeling van een immaterieel actief mislukt en het actief dus nooit tot stand komt. In

dergelijke gevallen zal het nodig zijn om de risico’s te meten.

56. Een onderneming heeft verschillende mogelijkheden bij het waarderen van de activa van

de vaste inrichting. Eén daarvan is dat activa de waarde krijgen die ze in de boekhouding van

de onderneming hebben. Daarnaast kan men ook toepassing maken van de marktwaarde, d.i.

de geldwaarde dat een goed zou opleveren bij verkoop aan een onafhankelijke afnemer, of

van de historische waarde, namelijk de prijs die men betaald heeft bij aankoop van het goed.

De keuze van methode is vrij, maar deze moet jaar na jaar consistent blijven tenzij de

belastingadministratie met het tegendeel instemt.

57. Risico’s moeten pas gemeten worden indien ze een substantieel karakter hebben. Om een

onderscheid te kunnen maken tussen substantiële en verwaarloosbare risico’s, moet men

nagaan hoe de andere spelers op de markt waar de vaste inrichting haar activiteiten ontplooit

dezelfde risico’s kwalificeren. Zo zal in België, voor bouwbedrijven die een project willen

opstarten, het risico dat hun aanvraag tot vergunning afgewezen wordt niet ondenkbaar zijn.

In landen als Bangladesh zal er daarentegen nauwelijks sprake zijn van dergelijk risico. Het

meten van risico’s ligt niet altijd voor de hand, maar in veel gevallen zal het mogelijk zijn om

zich te baseren op de meetinstrumenten die de onderneming zelf gebruikt48.

- Fase 2: vaststellen van een arm’s length bedrag aan free capital

58. Eenmaal vastgesteld welk bedrag aan totaal kapitaal noodzakelijk is om de activa en

risico’s op te vangen, kunnen we vaststellen over hoeveel free capital de vaste inrichting voor

belastingdoeleinden moet beschikken. De OESO erkent drie methodes om het free capital

van een vaste inrichting te bepalen, maar geen enkele is van die aard dat ze op alle mogelijke

situaties kan worden toegepast. Het kan zijn dat de gebruikte methode niet altijd tot een arm’s

47 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.36, §111. 48 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.36, §113.

26

length resultaat leidt. Dan moet men een beroep doen op de andere methodes. De eerste twee

methodes gaan uit van de kapitaalstructuur van de onderneming in haar geheel, terwijl de

laatste methode de financiering van vergelijkbare ondernemingen in acht neemt.

Capital allocation method

59. De eerste methode, de capital allocation approach, wijst het deel van het eigen vermogen

van de gehele onderneming toe aan de vaste inrichting dat proportioneel overeenstemt met de

verhouding tussen de activa en risico’s van de vaste inrichting en die van het hoofdhuis. Als

de vaste inrichting, volgens de functionele en feitelijke analyse, over 10% van de activa en

risico’s van de onderneming beschikt, dan zal aan haar ook 10% van het totale eigen

vermogen worden toegekend. Het eigen vermogen van de onderneming in haar geheel moet

worden vastgesteld aan de hand van de regels die daarvoor gelden in het land van vaste

inrichting49.

60. De toepassing van deze methode kan leiden tot een resultaat dat niet arm’s length is

wanneer de vaste inrichting een volstrekt andere activiteit uitoefent dan de rest van de

onderneming of wanneer de verschillende delen van de onderneming zich in gebieden

bevinden waar de marktomstandigheden sterk van elkaar verschillen. In principe zal er in de

functionele en feitelijke analyse die aan de kapitaalallocatie voorafgaat reeds rekening

gehouden zijn met deze verschillen50.

Een ander geval waarin de capital allocation approach aanleiding kan geven tot een

vertekend resultaat is dat waarin de onderneming een deel van haar eigen vermogen heeft

bestemd voor uitgave, bijvoorbeeld om een nieuwe handelszaak te verwerven. Met dit deel

van het kapitaal mag dan geen rekening worden gehouden bij toewijzing aan de vaste

inrichting. Dit geldt niet wanneer de specifieke aanwending van het kapitaal een louter

voornemen - en dus geen verbintenis - is51. Er kunnen zich nog andere situaties voordoen

waarin de uitkomst van de capital allocation approach vervormd kan worden door allerlei

factoren, maar de OESO biedt hier - naar eigen zeggen - geen oplossing voor.

49 J. VLEGGERT, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, Deventer, Kluwer, 2009, p. 355. 50 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.38, §124. 51 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.38, §126.

27

Economic capital allocation method

61. Een andere methode, die voornamelijk gebruikt wordt in de financiële sector en bijgevolg

in volgend hoofdstuk uitvoeriger zal worden besproken, is de economic capital allocation

approach. Deze hanteert hetzelfde principe als de capital allocation methode en is gebaseerd

op het meten van risico’s. Ze wordt over het algemeen beschouwd als conform de AOA. Bij

het meten van risico’s, moet men niet alleen rekening houden met de risico’s die door de

regelgever zijn gespecificeerd, maar met alle (economische) risico’s die zich in de context

van een bedrijf kunnen voordoen52. Voor niet-financiële ondernemingen heeft deze methode

slechts een zeer beperkt belang. In niet-financiële bedrijven gelden er namelijk amper

richtlijnen omtrent het meten van risico’s.

Thin capitalisation method

62. De laatste erkende benadering om free capital van een vaste inrichting te berekenen is de

thin capitalisation approach. Het uitgangspunt is dat de vaste inrichting over dezelfde

hoeveelheid aan free capital moet beschikken als een onafhankelijke onderneming die gelijk

is aan of vergelijkbaar is met de vaste inrichting. Om na te gaan of een onderneming

gelijk(aardig) is, past men de vergelijkende analyse toe die wordt voorgeschreven door de

OESO transfer pricing-guidelines en die verder zal worden toegelicht.

Het toepassen van de thin capitalisation approach op niet-financiële ondernemingen wordt

als volgt uitgewerkt; men vertrekt van het totale bedrag aan financiering - dus het free capital

en de interest-dragende schuld - dat de vaste inrichting nodig heeft om haar activiteiten,

activa en risico’s te ondersteunen. Hierop past men dan de verhouding tussen het eigen en het

totaal vermogen van vergelijkbare ondernemingen in de bronstaat toe om te bepalen welk

deel van de financiering van de vaste inrichting bestaat uit free capital. De nadruk ligt dus op

de kapitaalstructuur van vergelijkbare ondernemingen, eerder dan op free capital op zich53.

De solvabiliteitsratio van een onderneming wordt door een heleboel factoren bepaald

waardoor het vinden van comparables niet evident is. Het is onwaarschijnlijk dat toeval één

van die factoren uitmaakt. Voor niet-bancaire ondernemingen zal het gebruik van de thin

52 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 40, 15. 53 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.39, §131.

28

capitalisation approach bijgevolg veel onderzoek vergen, maar het is zeker niet

onmogelijk54.

63. De thin capitalisation approach biedt een oplossing in de gevallen waarin de

onderneming waar de vaste inrichting deel van uitmaakt, zelf tot een vennootschapsgroep

waarin behoort zij bijna volledig met schulden gefinancierd wordt. De allocatie van een deel

van het eigen vermogen van de gehele onderneming aan de vaste inrichting zou in dergelijk

geval niet tot een arm’s length resultaat leiden. De keerzijde van deze benadering is dat aan

de vaste inrichting meer free capital kan worden toegekend dan de hoeveelheid waarover de

onderneming in haar geheel beschikt. Dit laatste staat echter niet in de weg van een arm’s

length winstbepaling, voor zover de onderkapitalisatie van de gehele onderneming niet mede

te wijten is aan de functies die de vaste inrichting uitoefent55.

Quasi thin capitalisation method

64. Een andere mogelijkheid is dat men van een vaste inrichting vereist dat ze minimaal

dezelfde hoeveelheid kapitaal aanhoudt als het minimumkapitaal waarover onafhankelijke

financiële instellingen voor regulatieve doeleinden moeten beschikken. Dit is de quasi thin

capitalisation approach maar zij wordt door de OESO niet erkend. De methode heeft slechts

een controlefunctie, zolang ze geen aanleiding geeft tot een winsttoewijzing die hoger is dan

de winst die conform de AOA zou worden vastgesteld56.

• Interest-dragende schuld en aftrekbare interesten

65. Tot besluit van wat voorafgaat kunnen we stellen dat de vaste inrichting, volgens de AOA,

over een bepaalde hoeveelheid aan financiering moet beschikken die enerzijds bestaat uit free

capital en anderzijds uit interestdragende schuld. Op dit geheel moet dan één van de

bovenstaande methoden van kapitaalallocatie worden toegepast om het deel dat bestaat uit

free capital te bepalen57. Zo wordt ook onmiddellijk het bedrag aan interestdragende schuld

vastgelegd58. In een volgende stap wordt bepaald welk percentage moet worden toegepast om

54 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.40, 132. 55 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.41, §§140 - 145. 56 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.40, 135. 57 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.42, 150. 58 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 41, 16.

29

de schulden van de vaste inrichting de door haar verschuldigde interest arm’s length te

bepalen. De OESO erkent twee mogelijk methodes om dit te doen.

Deze methoden hebben de ambitie om vast te stellen welk bedrag aan externe interest de

vaste inrichting kan geacht worden te dragen. Daarnaast kan de winst van een vaste inrichting

ook verminderd worden met interesten die ze verschuldigd is aan het hoofdhuis. Opdat dit

mogelijk is, moet aan zeer specifieke voorw aarden voldaan zijn. Deze voorwaarden vinden

we terug in paragraaf 67 en in punt e. v.

66. De kosten van financiering van een vaste inrichting kunnen met andere woorden worden

onderverdeeld in interne en externe interest. Het deel van de externe interesten waarop de

vaste inrichting ‘aanspraak’ kan maken kan aan de hand van twee methodes worden

vastgesteld, nl. de tracingmethode en de fungibiliteitsmethode (zie infra). Anderzijds zal

slechts in een beperkt aantal gevallen de verstrekking van gelden door het hoofdhuis tot

aftrekbare interne interest leiden in hoofde van de vaste inrichting, namelijk wanneer het

hoofdhuis het thesauriebeheer uitoefent59.

67. De overdracht van fondsen tussen de delen van een onderneming doet dus enkel dan

fictieve interesten ontstaan als één van die delen de thesauriefunctie60 uitoefent. Dit kan maar

worden nagegaan door een functionele en feitelijke analyse van de interne overdracht te

verrichten. Het deel van de onderneming dat de gelden ter beschikking stelt moet dus, aan de

hand van de significant people functions, als economische eigenaar van de kasgelden en van

de financiële activa worden beschouwd61. Als dit niet het geval is dan zal er geen sprake zijn

van een interne thesauriedealing62.

Als, bijvoorbeeld, het hoofdhuis louter leningen aangaat om ze onmiddellijk verder uit te

lenen aan de vaste inrichting dan kan dat hoofdhuis bezwaarlijk worden beschouwd als

beoefenaar van de significant people functions die hem economische eigenaar van liquide

middelen maken63.

59 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, p.43, 152. 60 Thesauriefunctie= het beheren van de inkomende en uitgaande geldstromen en instaan voor de liquiditeit van de onderneming. 61 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 41, 16. 62 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 44, nr. 157. 63 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 44, nr. 159.

30

Wanneer een interne interestdeal erkend wordt nemen de verschuldigde interesten de vorm

aan van een vergoeding voor het thesauriebeheer. Vindt er een overdracht plaats van fondsen

van het hoofdhuis naar het bijhuis en het hoofdhuis oefent geen thesauriefunctie uit dan kan

er geen sprake zijn van een dealing. De ter beschikking gestelde fondsen, die al dan niet

aanleiding geven tot een interne interest, worden geacht deel uit te maken van hetzij het free

capital hetzij de interestdragende schuld van de vaste inrichting.

68. De bespreking van de verrekenprijs die aan interne interestdeals moet worden gegeven

gebeurt in de regel onder stap 2 van de AOA en wordt dan ook besproken onder punt e, v.

69. Nogmaals, het vaststellen van het rentepercentage dat op het vreemd vermogen van een

vaste inrichting kan worden toegepast gebeurt aan de hand van twee methodes, die beiden

met een grote mate aan flexibiliteit kunnen worden toegepast. De tracing approach in zijn

pure vorm houdt in dat men de oorsprong moet nagaan van de fondsen die ter beschikking

worden gesteld van de vaste inrichting; het interest-percentage dat op de schulden van de

vaste inrichting wordt toegepast zal hetzelfde zijn als als de interest die de gehele

onderneming verschuldigd is op leningen van derden waarmee ze haar vaste inrichting

financiert64.

De ongenuanceerde versie van de fungibility approach houdt geen rekening met de beweging

van fondsen binnen het bedrijf. De interestvoet die moet worden toegepast op de schulden

van de vaste inrichting zal gelijk zijn aan het gewogen gemiddelde van alle percentages aan

interest die de onderneming betaalt op haar externe schulden65. Achter deze methode schuilt

de gedachte dat een lening door de vaste inrichting bijdraagt aan de financieringsbehoefte van

de onderneming in haar geheel en niet enkel aan die van de vaste inrichting66. Het historisch

verband met een lening is hier niet van belang67.

70. Geen van deze methodes kan probleemloos worden toegepast, althans in hun pure vorm.

Het is mogelijk dat de bronstaat een combinatie toepast, bijvoorbeeld de tracing approach

voor de “grote vissen” en de fungibility approach voor het overige deel van de schulden.

64 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 43, nr. 154. 65 P. HOOGTERP, “Internal Interest Dealings for Financial and Non-Financial Enterprises and Art.7 of the OECD Model Tax Convention”, International Transfer Pricing Journal 2009, 399. 66 S. VRINS, Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken, AFT, Kluwer, 2014, 41, 16. 67 Besluit Staatssecretaris van Financiën (Ned.), Internationaal belastingrecht. Winstallocatie Vaste Inrichtingen, Stcrt., 27 januari 2011, nr. 1375, 10.

31

Andere landen kiezen dan weer voor een vergelijkende analyse tussen de vaste inrichting en

gelijkaardige ondernemingen68. Elk van deze methodes is “arms length-proof”, maar het

spreekt voor zich dat deze onenigheid omtrent een uniforme methode geregeld aanleiding zal

geven tot dubbele of niet-belasting. In deze gevallen zullen de staten een beroep moeten doen

op paragraaf 3 van artikel 7 om de dubbele of niet-belasting te elimineren.

• Besluit

71. Hoe meer free capital aan een vaste inrichting wordt toegekend, hoe meer winst de

bronstaat zal kunnen belasten. Free capital en interestdragende schuld zorgen er samen voor

dat de vaste inrichting over voldoende fondsen beschikt om haar functies, activa en risico’s te

ondersteunen. Een toename van het free capital heeft een afname van de schuldfinanciering

tot gevolg, waardoor de vaste inrichting minder interesten van haar belastbare winst kan

aftrekken. Wanneer er een discrepantie bestaat tussen de hoeveelheid free capital die een

onderneming aan haar vaste inrichting toekent en een arm’s length hoeveelheid, dan zal een

correctie door de staten verplicht of toegelaten zijn.

Wanneer een onderneming aan haar vaste inrichting een bepaald bedrag aan free capital

toekent dat kleiner is dan wat op grond van de AOA zou zijn vastgesteld, dan zal een

opwaartse aanpassing toegelaten, maar niet noodzakelijk zijn. Een te klein bedrag aan free

capital impliceert aftrekbare interesten die de arm’s length hoeveelheid zullen overstijgen69.

Gelet op de doelgebondenheid van artikel 7, lid 2 staat het de bronstaat echter volledig vrij

om minder dan een arm’s length hoeveelheid winst te belasten. Artikel 7 bepaalt slechts welk

bedrag de bronstaat maximaal mag belasten. Een te hoog bedrag aan free capital daarentegen,

moet op grond van de AOA worden gecorrigeerd naar wat arm’s length is. Zo niet, dan zal de

bronstaat de grenzen van zijn belastingbevoegdheid, gedefinieerd door artikel 7, paragraaf 2,

overschrijden.

72. Tot nu toe is de OESO er niet in geslaagd om één enkele methode vast te leggen, zowel

voor de toewijzing van free capital als voor het bepalen van een arm’s length hoeveelheid aan

aftrekbare interest. Verschillende manieren zijn mogelijk en de keuze is afhankelijk van de

kenmerken en activiteiten van de onderneming. Het verwondert dan ook niet dat de

68 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 43, nr. 156. 69 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 45, nr. 163.

32

toepassing van twee verschillende methodes door het land van vaste inrichting en dat van

hoofdhuis de voornaamste bron van dubbele of niet-belasting is.

Nederland uit bijvoorbeeld haar voorkeur voor een combinatie van de capital allocation

approach en de fungibiliteitsmethode aangezien hiermee wordt aangesloten bij de vereiste

dat een bijhuis dezelfde kredietwaardigheid als haar hoofdhuis moet hebben70. Naar mijn

gevoel is deze opvatting ook de juiste, althans diegene die het best aansluit bij de

doelstellingen van de OESO. De capital allocation approach gaat namelijk uit van de

kapitaalsamenstelling die geldt in de gehele onderneming. Het toekennen van een

risicogewogen aandeel in de totale interestlast aan de vaste inrichting (fungibiliteitsmethode)

komt ook overeen met hoe onafhankelijke ondernemingen elkaar een gelijkaardige

geldverstrekking zouden aanrekenen. Beide methoden zijn gebaseerd op interne vergelijking.

73. Paragraaf 3 van artikel 7 komt aan de problematiek van dubbele belasting tegemoet door

te bepalen dat wanneer een van beide staten een correctie doorvoert aan de winst die aan de

vaste inrichting werd toegewezen, de andere verdragsstaat de door hem belaste winst

dienovereenkomstig moet aanpassen. Wanneer een vaste inrichting over minder free capital

beschikt dan wat arm’s length is en de bronstaat wil haar volledige belastingbevoegdheid

uitoefenen, dan zal zij een aanpassing doorvoeren waardoor een deel van de interesten niet

aftrekbaar zijn. De winst van de vaste inrichting zal hierdoor verhogen en de andere

verdragsstaat moet hier gevolg aan geven door zelf minder winst te belasten, op grond van

paragraaf 3.

74. Voor 2008 werd er bij de bepaling van de winst van een vaste inrichting geen ruimte

gelaten voor interne interest-dealings, behalve voor financiële instellingen71. De reden

hiervoor was dat ondernemingen op die manier in staat zouden zijn om de interestaftrek van

hun vaste inrichtingen te manipuleren en zo aan winstverschuiving konden doen. Aan deze

mogelijkheid werd een einde gemaakt door de toekenning van free capital, schuld en

rentelasten nauwgezet te regelen72.

70 Besluit Staatssecretaris van Financiën (Ned.), Internationaal belastingrecht. Winstallocatie Vaste Inrichtingen, Stcrt., 27 januari 2011, nr. 1375, 11. 71 P. HOOGTERP, “Internal Interest Dealings for Financial and Non-Financial Enterprises and Art.7 of the OECD Model Tax Convention”, International Transfer Pricing Journal 2009, 399. 72 P. HOOGTERP, “Internal Interest Dealings for Financial and Non-Financial Enterprises and Art.7 of the OECD Model Tax Convention”, International Transfer Pricing Journal 2009, 400.

33

vi. Interne dealings

75. Met de verdeling van de functies, activa, risico’s en kapitaal tussen de vaste inrichting en

de rest van de onderneming werd de vaste inrichting ondertussen als een hypothetisch

afzonderlijk en onafhankelijk bedrijf voorgesteld. Samen met de functies activa, risico’s en

kapitaal moet een deel van de ondernemingswinst worden toegewezen aan de vaste

inrichting. Die winst volgt zowel uit transacties met onafhankelijke als met verbonden

ondernemingen. Op transacties met verbonden ondernemingen zullen de Transfer Pricing

Richtlijnen rechtstreeks worden toegepast. Om de hypothese van de vaste inrichtingen als

afzonderlijk en onafhankelijk bedrijf te vervolledigen worden zij tenslotte geacht dealings

aan te gaan met andere delen van de eigen onderneming73. Om na te gaan of de dealings at

arm’s length zijn, zal er een analoge toepassing van de Transfer Pricing richtlijnen moeten

plaatsvinden74.

• Erkennen van interne dealings

76. De laatste stap in de functionele en feitelijke analyse die hier besproken wordt houdt het

erkennen van interne dealings in75. Vooraleer een interne verrichting als dealing erkend kan

worden, moet die aan een aantal standaarden voldoen. Zij vinden namelijk louter fictief en

voor belastingdoeleinden plaats. Het feit dat een dealing geen invloed heeft op de totale

ondernemingswinst en enkel op de winst van de vaste inrichting maakt dat de

belastingautoriteiten een verhoogde voorzichtigheid aan de dag moeten leggen.

Voor het identificeren van de dealings wordt over het algemeen vertrokken van de

documentatie en boekhouding van het bedrijf. In de boekhouding van sommige bedrijven

vindt men delen terug waarin de resultaten van jobcosting worden opgenomen76. Dit kan zeer

nuttig zijn in de context van interne dealings. Voor elke gedocumenteerde dienst of

overdracht moet dan worden nagegaan of zij beantwoorden aan reële en identificeerbare

73 Dit volgt uit de zinsnede “in paricular in it’s dealings with other parts of the enterprise” in paragraaf 2 van artikel 7 OMV. 74 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 46, nr. 172 75 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 42, nr. 18. 76 Jobcosting is de activiteit waarbij een onderneming alle directe en indirecte kosten die met een bepaalde opdracht gepaard gaan berekent gedurende de uitoefening van die opdracht. Het resultaat wordt na de opdracht, die bijvoorbeeld bestaat in de productie van een goed, in de boeken opgenomen. Ondernemingen doen beroep op dit mechanisme om er zeker van de te zijn dat de verkoopprijs van het goed de overhead kosten van productie dekt en dat er winst op de transactie gemaakt wordt.

34

omstandigheden en of zij economisch relevant zijn. Of er sprake is van een reële en

identificeerbare gebeurtenis zal moeten worden vastgesteld aan de hand van een functionele

en feitelijke analyse77. Op basis hiervan kan worden uitgemaakt of de gesuggereerde dealing

resulteert in een economisch relevante overdracht van risico’s, verantwoordelijkheid en

voordelen. Zo ja, dan zal de handeling marktconform vergoed worden78.

De fysieke overdracht van handelsvoorraden, het verrichten van (sommige) diensten, het

gebruik van een immaterieel actief, de overdracht van een materieel actief, e.d. zijn

voorbeelden van gebeurtenissen met een werkelijk karakter die aanleiding kunnen geven tot

het erkennen van een dealing.

77. Wanneer boekhoudkundige uittreksels van de onderneming of interne documentatie blijk

geven van een dealing tussen verschillende delen van de onderneming dan zullen de

belastingautoriteiten die daar belang bij hebben deze documentatie aan een onderzoek moeten

onderwerpen, alvorens er enig effect aan toe te kennen. De documentatie moet ten eerste de

economische substantie van de dealing op correcte wijze illustreren. Zo kan een overdracht

van een machine worden voorgesteld als een verkoop waarop een meerwaarde wordt

gerealiseerd, maar als de overdracht slechts tijdelijk is dan is dit geen correcte illustratie van

de economische substantie van de dealing. De belastingautoriteiten kunnen de verrichting

dan kwalificeren als een verhuur, een leasing of eventueel een kostenbijdrageregeling.

Daarnaast moeten de gedocumenteerde voorwaarden waaronder de dealing plaatsvindt,

equivalent zijn aan de voorwaarden die tussen gelijkaardige onafhankelijke ondernemingen

gelden wanneer zij een transactie met commerciële relevantie stellen. Ten slotte mogen de

gedocumenteerde dealings geen schending uitmaken van de AOA79. De twee eerste

voorwaarden gelden ook voor transacties tussen verbonden ondernemingen zoals bedoeld in

artikel 9 OMV, aldus de Transfer Pricing richtlijnen.

Als aan één of meer van de drie voorwaarden niet voldaan is, dan moeten de

gedocumenteerde dealings worden aangepast door de belastingautoriteiten of verworpen

indien ze niet reëel en identificeerbaar zijn.

77 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 48, nr. 177. 78 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 48, nr. 178. 79 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli, 2010, 49, nr. 181.

35

78. Of er een overdracht van risico’s, voordelen en verantwoordelijkheden is, zal dus

aanvankelijk worden vastgesteld middels een analyse van de voorwaarden die tussen de

partijen bij de dealing werden “overeengekomen”. Bij een gebrek aan contractuele afspraken

tussen de verschillende delen van een onderneming, kunnen belastingautoriteiten deze

voorwaarden terugvinden in andere vormen van correspondentie80. Dit volgt uit een analoge

toepassing van de richtlijnen. Desalniettemin blijft het noodzakelijk om te onderzoeken tot

welk resultaat de dealing in werkelijkheid heeft geleid81. Bij discrepantie tussen het

gesuggereerde en het eigenlijke resultaat, zal het laatstgenoemde bepalend zijn.

79. Indien het hoofdhuis bepaalde kosten maakt ten behoeve van de vaste inrichting, maar

deze handeling voldoet niet aan de voorwaarden om als dealing erkend te worden dan zullen

deze kosten zonder winstmarge worden toegerekend aan de vaste inrichting.

• Waarderen van interne dealings

80. Van zodra een dealing erkend wordt en op die manier de winst van de vaste inrichting

beïnvloedt, moet hiervoor een verrekenprijs bepaald worden. Het bedrag van die prijs moet

overeenstemmen met wat zou gelden indien de transactie plaatsvond tussen twee

onafhankelijke ondernemingen. Om dit na te gaan schrijft de AOA een analoge toepassing

van de paragrafen 1.48 - 1.54 en 1.64 - 1.69 van de Transfer Pricing richtlijnen voor82.

Rechtstreekse toepassing is niet mogelijk omdat dealings niet gestoeld zijn op contractuele

voorwaarden waardoor slechts interne documentatie de basis vormt om het marktconform

karakter van de dealings na te gaan83.

81. Het vaststellen van de correcte marktprijs van interne dealings aan de hand van de

Transfer Pricing Richtlijnen gebeurt aan de hand van de vergelijkende analyse onder stap 2

van de AOA.

80 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 1.52. 81 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 1.48. 82 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 49, nr. 181. 83 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 42, nr. 21.

36

d. Stap 2: toewijzing van winst aan de vaste inrichting door middel van een

vergelijkende analyse

82. De winst uit externe activiteiten van de onderneming wordt aan het bijkantoor

toegewezen op basis van haar functies, activa en de risico’s die reeds in stap 1 werden

vastgesteld, met toepassing van de transfer pricing-richtlijnen voor transacties met verbonden

ondernemingen. Daarnaast dient voor de geïdentificeerde dealings een verrekenprijs te

worden bepaald op grond van een analoge toepassing van de transfer pricing-richtlijnen.

83. Om de meest absolute toepassing van de zelstandigheidsfictie te garanderen, moeten het

hoofdhuis en de vaste inrichting geacht worden met elkaar in het handelsverkeer te treden

zoals onafhankelijke ondernemingen dat zouden doen. Interne deals moeten dan ook aan

marktconforme voorwaarden in het resultaat van de vaste inrichting worden opgenomen. Pas

dan zal de belastingbevoegdheid tussen de betrokken staten volledig correct verdeeld worden.

84. Een eerste onderdeel in het correct waarderen van dealings houdt een vergelijkende

analyse in. Aan de hand hiervan zou men in staat moeten zijn een onafhankelijke transactie

op te sporen die gelijkaardig is aan de interne dealing. In elk geval mogen de eventuele

verschillen tussen de transactie en de dealing geen invloed hebben op het voorwerp van

vergelijking, namelijk de prijs van de verrichtingen84. In een tweede fase zal een arm’s length

vergoeding voor de dealing moeten worden vastgesteld. Hiertoe bestaan verschillende

methodes en de keuze zal wederom afhankelijk zijn van de omstandigheden85.

i. Vergelijkende analyse

85. De prijs van een notionele handeling vertoont pas een arm’s length karakter als die

overeenstemt met de prijs die zou gelden voor een ongecontroleerde handeling. Om beide

prijzen op een zinvolle manier te kunnen vergelijken moeten de onderliggende handelingen,

namelijk de notionele en de ongecontroleerde handeling, quasi-identieke kenmerken

vertonen. Met uitzondering van loutere overdrachten van goederen zal het vinden van een

ongecontroleerde verrichting met dezelfde voorwaarden en in dezelfde omstandigheden als

de interne handeling geen evidentie zijn.

84 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 49, nr. 183. 85 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 49, nr. 184.

37

In de Transfer Pricing Guidelines vinden we vijf factoren terug die de vergelijkbaarheid

bepalen: de eigenschappen van bezittingen en diensten, een functionele analyse van de

transacties en de partijen, de contractuele voorwaarden, de economische omstandigheden

waar beide transacties onderhevig aan zijn en bedrijfsstrategieën86. Al deze factoren kunnen

de prijszetting bij transacties op één of andere manier wezenlijk beïnvloeden. Als de prijzen

van beide handelingen niet zinvol te vergelijken zijn dan moet de ongecontroleerde handeling

in de mate van het mogelijke worden aangepast ten einde de vergelijking zo betrouwbaar en

relevant mogelijk te maken87.

86. Aangezien er binnen één enkele onderneming geen contracten worden afgesloten, zal

men de vergelijking moeten baseren op de interne documentatie die het bestaan van de

dealing vastlegt in plaats van op de contractuele voorwaarden. De overige factoren kunnen

rechtsreeks worden toegepast88.

87. Over het algemeen zullen verschillen in kenmerken van goederen en diensten de prijs

beïnvloeden. Bij materiële goederen zal dit gaan over de kwaliteit, de fysieke eigenschappen,

het aanbod, de werkuren die met de productie gepaard gingen, etc. Bij immateriële activa zal

de prijs eerder beïnvloed worden door de aard van de verrichting, het type van recht, de

omvang van de bescherming en het verwachte voordeel door het gebruik van dat goed. Voor

de aankoop van een auteursrecht zal men niet hetzelfde betalen als voor een licentie op een

octrooi89.

88. De functionele analyse vertoont sterke gelijkenissen met de functionele en feitelijke

analyse in de AOA. Om na te gaan of de dealing vergelijkbaar is met de transactie die als

maatstaf dient, moeten de functies van de deelnemers aan de verrichtingen ook gelijkaardig

zijn. In dit kader is het aangewezen om de belangrijkste economische activiteiten, de

verantwoordelijkheden, de gebruikte activa en de gelopen risico’s van beide ‘entiteiten’ te

identificeren90.

86 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 51, nr. 190. 87 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, 47, nr. 71. 88 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 51, nr. 190. 89 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, 48, nr. 73. 90 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies nr. 38, 2013, Kluwer, België, 49, nr. 74.

38

89. Bij de vergelijking tussen verrichtingen van verbonden en verrichtingen van

onafhankelijke ondernemingen laten de Transfer Pricing Richtlijnen91 toe om, naast de

contractuele bepalingen, aandacht te besteden aan andere vormen van correspondentie en

zelfs aan het gedrag van de ondernemingen. Dit is a fortiori het geval voor de vergelijking

tussen dealings en onafhankelijke transacties. Het ligt namelijk in de aard van een dealing dat

ze niet contractueel verankerd wordt. De voorwaarden waaronder de dienst of overdracht

plaatsvindt moeten bijgevolg worden afgeleid uit andere vormen van documentatie.

In veel gevallen wordt de prijs van een transactie beïnvloed door de (contractuele)

voorwaarden. Zo kan de opname van een beding, bijvoorbeeld een garantieverbintenis bij

verkoop van goederen, een invloed hebben op de prijs van de overdracht.

90. Afhankelijk van de feiten en omstandigheden zullen economische factoren al dan niet

een invloed hebben op de prijs van een transactie/dealing. Zo kan de prijs van eenzelfde

product verschillen al naargelang het land waar het op de markt wordt gebracht. Andere

factoren zijn de grootte van de markt, de concurrentie, de soort afnemers (B2B of B2C),

e.d92.

91. Het is ook van belang om na te gaan of de entiteiten in kwestie een bepaalde

bedrijfsstrategie willen volgen. Dit zal vaak aanleiding geven tot een verhoging/verlaging

van de kosten/winsten93.

ii. Transfer pricing-methodes ter vaststelling van een arm’s length resultaat

92. De transfer pricing-richtlijnen erkennen vijf mogelijke methoden waarvan de toepassing

kan resulteren in een winstbepaling die arm’s length is, waarvan drie methoden traditioneel

en twee transactioneel. Vroeger hadden de traditionele methoden voorrang op de

transactionele, maar de OESO is ondertussen overgestapt naar het principe van ‘de meest

geschikte methode’94. Geen enkele methode is toepasbaar op alle mogelijke situaties

waardoor de keuze van methode sterk afhankelijk is van specifieke omstandigheden. De

91 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 1.52 - 1.54. 92 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, 52, nr. 80-82. 93 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, nr. 83. 94 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013 nr. 33.

39

transactie die op grond van de vergelijkende analyse als comparable werd aangeduid en de

beschikbare gegevens hieromtrent zullen onder meer een invloed hebben op de keuze van de

meest geschikte methode. De transactionele methoden worden besproken in hoofdstuk 3,

omdat ze vooral in de context van financiële vaste inrichtingen tot een accuraat resultaat

zullen leiden.

Andere methoden dan de vijf die hieronder worden toegelicht worden door de OESO niet

uitgesloten, zolang zij tot een arm’s length resultaat leiden95. Deze waaier aan

keuzemogelijkheden en het gebrek aan algemene richtlijnen over welke methode in welke

situatie gebruikt moet worden leiden ongetwijfeld tot conflicten. Deze kunnen zich voordoen

op het niveau van enkel land, namelijk tussen de belastingplichtige en de fiscus of tussen de

belastingadministratie van de twee lidstaten. Per dealing kan wel slechts één

verrekenprijsmethode worden toegepast96. De andere kunnen eventueel een controlefunctie

hebben.

93. De bestaande verrekenprijsmethoden aan de hand waarvan dealings geprijsd worden en

de aanwending van één of meerdere methoden in welbepaalde situaties zullen hieronder

worden besporken en geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld.

94. Hierboven werd reeds de situatie aangehaald waarin de vaste inrichting goederen in haar

land van vestiging distribueert die door het hoofdhuis werden geproduceerd. De winst van de

vaste inrichting wordt niet louter bepaald door de prijs die zij van derden ontvangt voor de

goederen. Er moet ook rekening worden gehouden met de arm’s length vergoeding die de

vaste inrichting zelf geacht wordt te betalen aan haar hoofdhuis voor de overdracht van de

geproduceerde goederen. Deze hypothese is de minst complexe en zeker ook niet de enige

vorm waarin dealings zich kunnen voordoen. Andere mogelijkheden worden later besproken.

Comparable uncontrolled price-methode

95. De eerste methode, met name de comparable uncontrolled price-method (CUP), heeft

ongeacht het principe van de ‘meest geschikte methode’ nog steeds de absolute voorkeur.

95 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 2.9. 96 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 2.11.

40

Volgens de CUP-methode wordt de prijs van de dealing vergeleken met de prijs van een

vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke ondernemingen97. Als in het voorbeeld dat

werd aangehaald in paragraaf 94 het hoofdhuis dezelfde goederen levert aan onafhankelijke

distributeurs die vergelijkbaar zijn met de vaste inrichting, dan zal er een aanpassing van de

notionele prijs moeten plaatsvinden indien die verschilt van wat het hoofdhuis aanrekent aan

de derde-afnemers98.

96. Opdat de CUP-methode succesvol kan worden toegepast, moet de verrichting waarvan de

prijs als maatstaf dient vergelijkbaar zijn met de dealing waarvan de prijs getoetst wordt.

Vergelijkbaarheid impliceert dat de verschillen tussen beide verrichtingen en ondernemingen

(in zoverre aanwezig) geen wezenlijke impact mogen hebben op de prijs of dat er redelijke

aanpassingen mogelijk zijn om de verschillen op te heffen99. Dit kan worden achterhaald

door de vergelijkende analyse toe te passen die hierboven werd uiteengezet.

Resale price-methode

97. Toegepast op het voorbeeld in paragraaf 94 zal de resale price methode als volgt in zijn

werk gaan; van de prijs die de vaste inrichting aanrekent voor de verkoop van een goed aan

een onafhankelijke derde moet een gepaste brutomarge worden afgetrokken. Die brutomarge

moet de verkoper, in dit geval de vaste inrichting, toelaten om een redelijke winst te

behalen100. Wat als redelijk wordt beschouwd zal afhangen van de ingezette activa en de

gelopen risico’s. Hetgeen overblijft na aftrek van de brutomarge zal dan beschouwd worden

als een arm’s length vergoeding voor de overdracht van een goed door het hoofdhuis aan de

vaste inrichting.

Het bedrag van deze brutomarge of resale price marge zal eveneens bij vergelijking worden

vastgesteld. Er moet worden nagegaan welke winstmarge gelijk(aardig)e onafhankelijke

ondernemingen op gelijk(aardig)e transacties behalen. Het identificeren van vergelijkbare

ondernemingen en transacties zal opnieuw gebeuren aan de hand van de vijf factoren,

waarvan de functionele analyse de belangrijkste is. Het zijn voornamelijk de functies, de

97 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, nr. 38. 98 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 50, nr. 185. 99 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, nr. 39. 100 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 50, nr. 186.

41

activa en de risico’s die voor de transactie zijn aangewend die een invloed uitoefenen op het

bedrag van de brutomarge101.

De brutomarge zal dus toenemen naarmate de verkoper meer activiteiten, activa en risico’s

inzet teneinde het goed op de markt te brengen. Zonder exhaustief te willen zijn kan dit best

geïllustreerd worden aan de hand van vier mogelijke functies die de vaste inrichting kan

uitoefenen in de relatie hoofdhuis - vaste inrichting - onafhankelijke derde. De hoogste

brutomarge zal worden gerealiseerd als de vaste inrichting een full risk distributor is. Zij

wordt “eigenaar” van het goed en dus titularis van de verbonden risico’s, zoekt actief klanten

en verzorgt zelf de reclame. Daarna volgt de limited risk distributor. De vaste inrichting

wordt eigenaar van het goed, maar het hoofdhuis blijft de verbonden risico’s dragen. De

marge die commissionairs en handelsagenten behalen zal nog lager liggen102. Het zou

bijgevolg nutteloos zijn om een vaste inrichting die de functie van full risk distributor

uitoefent te vergelijken met een onafhankelijk bedrijf dat optreedt als commissionair.

Cost plus-methode

98. Als we opnieuw ons voorbeeld als uitgangspunt nemen vertrekt de cost plus-methode van

de kosten die het hoofdhuis gemaakt heeft teneinde het goed te produceren dat aan de vaste

inrichting wordt overgedragen. Om de marktconforme aankoopprijs te bepalen wordt aan

deze kosten een passende cost plus mark up, uitgedrukt in een percentage, toegevoegd.

Het succes van de cost plus-methode hangt af van de situatie. Men zal er waarschijnlijk

gebruik van maken wanneer er tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting halfafgewerkte

producten worden overgedragen of diensten worden geleverd103. Ook wanneer de functies

van de vaste inrichting verder gaan dan louter distributie en zij als titularis van een

immaterieel actief kan worden beschouwd, terwijl het hoofdhuis geen aanzienlijke waarde

aan het goed heeft toegevoegd, zal de cost plus-methode tot het gunstigste resultaat leiden104.

99. De kosten die gemaakt worden door het hoofdhuis krijgen een ruime invulling. Dit gaat

niet enkel over de directe kosten die in rechtsreeks verband staan met de productie van het

101 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, nr. 45. 102 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, nr. 49. 103 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, nr. 51. 104 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 50, nr. 186.

42

goed, zoals de grondstoffen, maar ook over de indirecte en de overhead kosten105. Onder

indirecte kosten kunnen bijvoorbeeld de afschrijvings- of herstellingskosten van de machines

die gebruikt werden in het productieproces verstaan worden. Overhead kosten hebben dan

eerder betrekking op kosten zoals de lonen van de directie en het bestuur. Meestal beschikt

een onderneming over te weinig gegevens om al deze kosten te achterhalen. Bijgevolg wordt

van deze methode weinig gebruikt gemaakt.

100. Het bedrag van de cost plus mark up moet ook hier bij wijze van vergelijking

achterhaald worden. De eventuele verschillen tussen de vaste inrichting en de vergeleken

onafhankelijke onderneming mogen niet van die aard zijn dat zij de prijs van de

transactie/dealing zouden beïnvloeden (zie supra). Net zoals bij de resale price-methode is

de factor van de functionele analyse belangrijker dan die van de kenmerken van goederen en

diensten106.

iii. Algemene opmerking bij stap 2

101. Bij het toepassen van de verrekenprijsmethoden moeten de belastingplichtige en de

fiscus zich ervan weerhouden om kosten die het hoofdhuis is aangegaan voor de vaste

inrichting in het kader van een dealing dubbel aan te rekenen. In zoverre die kosten reeds

vervat zijn in de arm’s length vergoeding van een dealing, kunnen ze niet nogmaals worden

toegewezen aan de vaste inrichting. Daarenboven kunnen ze geen tweede keer worden

opgenomen in de prijs van een andere dealing107. Volgend voorbeeld illustreert dit; Indien het

hoofdhuis, eigenaar van een octrooi, een notionele vergoeding ontvangt van de vaste

inrichting voor het gebruik van dit immaterieel actief dan zal deze vergoeding reeds de

kosten van bepaalde overkoepelende diensten omvatten. Mogelijke diensten hebben

betrekking op technische ondersteuning, marktadvies inzake de goederen die met behulp van

het octrooi worden geproduceerd, e.d. Het hoofdhuis kan deze diensten geen tweede maal

afzonderlijk aanrekenen aan de vaste inrichting.

105 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, nr. 54. 106 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, nr. 52-52. 107 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 50, nr. 187.

43

e. Toelichting van een aantal veel voorkomende dealings

i. Een wijziging in het gebruik van een materieel actief

102. We hebben reeds gezien dat de economische eigendom van een materieel actief op

grond van de functionele en feitelijke analyse wordt bepaald in functie van het gebruik van

dat actief. Het gebruik van het goed is de regel, tenzij er specifieke omstandigheden zijn die

een andere oplossing verantwoorden. Bijgevolg impliceert een wijziging in gebruik van een

productiemachine de overdracht van economische eigendom van die machine. In de mate dat

dit een echte en economisch relevante gebeurtenis is zal er sprake zijn van een interne

dealing.

103. Wanneer een overdracht aan de vaste inrichting als een verkoop erkend wordt zal het

actief, als gevolg van de zelfstandigheidsfictie, worden opgenomen in de ‘boekhouding’ van

de vaste inrichting tegen de marktwaarde ten tijde van de overdracht108. De prijs die de vaste

inrichting verschuldigd is aan het hoofdhuis is ook gelijk aan de marktwaarde van het goed.

Die waarde dient dan ook als basis voor de afschrijvingen. Of en op welke wijze deze

afschrijvingen fiscaal aanvaard worden, is een zaak van het nationale recht van de

bronstaat109.

Als de vaste inrichting een materieel actief overdraagt aan het hoofdhuis dan zal een

meerwaarde of minwaarde in haar resultaat worden opgenomen ten belope van het verschil

tussen de waarde in de boeken van de vaste inrichting en de marktwaarde van het goed.

104. In de gevallen waarin de omstandigheden een ander criterium dan ‘het gebruik van een

materieel actief’ verantwoorden teneinde de economische eigendom ervan te bepalen zal een

wijziging in het gebruik van het goed niet worden gekwalificeerd als een overdracht. Als de

vaste inrichting gebruik maakt van een goed waarvan het hoofdhuis nog steeds geacht wordt

economische eigenaar te zijn, dan kan de functionele en feitelijke analyse wijzen op het

bestaan van een leasing of verhuur110. De winst van de vaste inrichting zal dan verminderd

worden met een arm’s length bedrag aan betalingen voor huur of leasing.

108 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 52, nr. 196. 109 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 52, nr. 196. 110 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 53, nr. 199.

44

105. Gebruik door verschillende delen van de onderneming kan ook wijzen op het bestaan

van een regeling voor kostenbijdragen. Dit zal het geval zijn als men een bepaald goed

aankoopt met het oogmerk om in alle vestigingen van de ondernemingen te gebruiken. Het

erkennen van dergelijke regeling heeft tot gevolg dat de kosten en risico’s die verbonden zijn

aan het verwerven van een goed verdeeld zullen worden tussen het hoofdhuis en de vaste

inrichting111. Ook de opbrengsten van dat goed zullen verdeeld worden.

ii. Verrichtingen inzake immateriële activa

• Het immaterieel actief is eigendom van de onderneming

Hoe wordt de externe opbrengst van het immaterieel actief verdeeld tussen het hoofdhuis en

de vaste inrichting?

106. De economische eigendom van een immaterieel actief houdt vaak een aantal

economische voordelen in. Deze voordelen kunnen tot uiting komen in een verhoogde

winstmarge op de verkoop van goederen en diensten of in kostenbesparingen112. De

identificatie van die voordelen is echter geen doel op zich. Het volstaat om de alle

opbrengsten en kosten uit externe transacties op een correcte wijze (dus met inachtname van

de uitgeoefende functies en de ingezette activa en risico’s) tussen het hoofdhuis en de vaste

inrichting te verdelen113.

107. De verwerving of creatie van een immaterieel actief door een vaste inrichting, in

samenwerking met andere delen van de onderneming, kan, afhankelijk van de feitelijke

omstandigheden, verschillende implicaties hebben. Zo moet onder andere worden nagegaan

of de vaste inrichting in voorkomend geval exclusieve of gedeelde economische eigenaar van

het actief is.

Als de vaste inrichting geen economische eigenaar is, kunnen haar activiteiten met betrekking

tot het immaterieel actief gekwalificeerd worden als dienstverlening. Dit is het geval als haar

opdracht beperkt is tot onderzoek en ontwikkeling. Dan wordt ze geacht hiervoor een

111 Gemakshalve ga ik er hier van uit dat de onderneming slechts één vaste inrichting in het buitenland heeft. 112 X., IAS 38 “Immateriële activa”, Pb.L. 2004, 6, nr. 17. 113 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 53, nr. 202.

45

vergoeding te ontvangen die overeenstemt met wat een onafhankelijke contractspartij voor

dezelfde opdracht zou krijgen. Bij het bepalen van die vergoedingen moeten de

overwegingen inzake immateriële activa van de transfer pricing-richtlijnen naar analogie

worden toegepast114. De vaste inrichting draagt niet de risico’s die gepaard gaan met de

“eigendom” van het immaterieel actief. De opdrachtgever, bijvoorbeeld het hoofdhuis, draagt

in dergelijke gevallen de kosten en het risico op mislukking. Hij is dan ook de economische

eigenaar van het actief115.

Een andere mogelijkheid is dat de verschillende delen van de onderneming voor

gezamenlijke doeleinden bijdragen aan de creatie/verwerving van het actief. De winst die

voortkomt uit het actief zal worden verdeeld zoals het geval zou bij onafhankelijke

ondernemingen die een overeenkomst sluiten tot kostenbijdragen.

Kan het bezit van een immaterieel actief aanleiding geven tot interne dealings?

108. Immateriële activa kunnen zoals gezegd het voorwerp uitmaken van een interne dealing

tussen verschillende delen van een onderneming. Een mogelijk geval is dat waarin het

hoofdhuis als exclusieve eigenaar van het actief beschouwd wordt en het actief op een

bepaald moment in gebruik geeft aan haar vaste inrichting. Als aan de voorwaarden tot

erkenning is voldaan, is er sprake van een dealing waarvan de aard afhankelijk is van de

vorm van het gebruik en de verkregen rechten. Een vergelijking met transacties tussen

onafhankelijke ondernemingen die onder gelijk(aardig)e omstandigheden plaatsvinden is

nodig om tot een correcte bepaling van de aard van de handeling te komen116. Het resultaat

van de dealing kan variëren van de verkrijging van volledige ‘eigendom’ of gedeelde

‘eigendom’ tot een recht op gebruik en genot van het goed.

109. De waarde van (de verkregen rechten op) het immaterieel actief wordt eveneens bij

vergelijking bepaald en zal worden opgenomen in de ‘boekhouding’ van de vaste inrichting.

De marktwaarde van het actief of van de rechten vormt de basis voor afschrijvingen die

zullen geschieden overeenkomstig het recht van de bronstaat117. Daarnaast zal de vaste

114 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 53, nr. 200. 115 I. VERLINDEN, “International Fiscal Association: Kyoto 2007 Congres: België: Transfer Pricing en immateriële activa”, TFR 2008, 169. 116 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 54, nr. 206. 117 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 55, nr. 208.

46

inrichting een bedrag van haar winst kunnen aftrekken dat overeenstemt met de prijs die een

onafhankelijke onderneming zou betalen indien zij dezelfde rechten op het immaterieel actief

kreeg.

110. Een vergelijkende analyse van de interne handeling kan bijvoorbeeld wijzen op het

bestaan van een ‘licentieovereenkomst’ tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting. De vaste

inrichting zal dan de notionele royalty’s die zij geacht wordt te betalen kunnen aftrekken van

haar belastbare winst ten belope van een arm’s length bedrag118.

• Het immaterieel actief is eigendom van een derde partij

111. De licentierechten die een onderneming heeft op een immaterieel actief kunnen op hun

beurt een actief uitmaken, waarvan het bezit ook over verschillende delen van de

onderneming kan worden verdeeld of aan een bepaald deel kan worden toegewezen. De

economische eigendom zal bepaald worden op grond van een functionele en feitelijke

analyse. De economische eigenaar kan zijn actief beschikbaar maken voor gebruik door de

andere delen van de onderneming en deze handeling zal, volgens dezelfde principes als

hierboven, aanleiding geven tot een dealing119.

iii. Kostenbijdrageregelingen

112. Hierboven werd reeds vermeld dat de verwerving van een immaterieel actief in een

beperkt aantal gevallen aanleiding kan geven tot de erkenning van een

kostenbijdrageregeling. Dergelijke regeling impliceert dat verschillende delen van de

onderneming geacht worden afspraken te maken omtrent de verdeling van de kosten en de

risico’s die gepaard gaan met de productie of verkrijgen van activa, diensten of rechten. De

partijen zullen ook vastleggen welke belangen zij elk zullen hebben in die activa, diensten of

rechten120.

113. Elke deelnemer krijgt een aandeel in de totale verwachte voordelen en zal als

economische eigenaar van dit aandeel beschouwd worden. Maakt de vaste inrichting gebruik

118 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 55, nr. 209. 119 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 55, nr. 210. 120 L. BATSELIER, Transfer Pricing in Fiscale praktijkstudies, België, Kluwer, 2013, nr. 204.

47

van het aandeel waarop het hoofdhuis aanspraak kan maken, dan zal deze handeling

gekwalificeerd worden als een dealing. Hoofdstuk VIII van de transfer pricing-richtlijnen

schrijft immers voor dat tussen verbonden ondernemingen een arm’s length vergoeding moet

betaald worden voor het gebruik van elkaars aandeel. Een kostenbijdrageregeling kan

bovendien ook andere afspraken omvatten dan de verwerving of de creatie van een

immaterieel actief.

114. Als men besluit tot het bestaan van een kostenbijdrageregeling dan moet men exact zien

te achterhalen welke voorwaarden er gelden indien onafhankelijke ondernemingen een

gelijk(aardig)e regeling zouden treffen om tot een arm’s length bepaling van de winst van de

vaste inrichting te komen. De deelnemers moeten worden geïdentificeerd, het bedrag van de

bijdragen en van de verwachte voordelen moet worden vastgesteld, enz.

Eén van de gevolgen van een kostenbijdrageregeling tussen verschillende delen van de

onderneming is dat zij hun bijdrage van hun belastbare winst kunnen aftrekken als dit

mogelijk is volgens de regels van het land waar ze gevestigd zijn121.

Als uit een functionele en feitelijke analyse blijkt dat de vaste inrichting op een bepaald

moment toetreedt tot een bestaande kostenbijdrageregeling, dan zal zij geacht worden een

‘inkoopsom’ te betalen. In ruil hiervoor zal zij economische eigenaar van een aandeel worden.

De bedragen hiervan moeten bij vergelijking worden vastgesteld122.

115. Een kostenbijdrageregeling zal echter niet snel aanvaard worden. Zo moet de

onderneming zelf over voldoende documentatie beschikken waaruit de intenties van de

“partijen” en de voorwaarden van de regeling duidelijk blijken. Belastingautoriteiten moeten

op grond van die documentatie kunnen nagaan of de bijdrage van de vaste inrichting

overeenstemt met wat een onafhankelijke onderneming zou investeren, gelet op de voordelen

die zij kan verwachten. Daarenboven moet de functionele en feitelijke analyse worden

toegepast om na te gaan of de eigenlijke uitoefening wel overeenstemt met wat in de

documentatie werd opgenomen123.

121 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 8.23. 122 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 55, nr. 211. 123 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 55-56, nr. 213-215.

48

iv. Interne diensten

116. Het zal vaak voorkomen dat het hoofdhuis bepaalde ondersteunende diensten uitoefent

die de gehele onderneming ten goede komen. Een voorbeeld dat zich in de praktijk vaak

voordoet is dat waarin het hoofdhuis de juridische, fiscale en boekhoudkundige (dus

administratieve) taken vervult. Of het uitoefenen van deze taken aanleiding geeft tot een

dealing kan worden nagegaan door een analoge toepassing van Hoofdstuk VII en VIII van de

Richtlijnen. Op die manier kan worden bepaald of en voor welk bedrag de functies die

worden uitgeoefend door een deel van de onderneming, moeten vergoed worden door de

andere delen124.

117. Kosten gemaakt door een deel van de onderneming ten behoeve van andere delen zullen

pas als een dienst gekwalificeerd worden indien een onafhankelijke onderneming in dezelfde

omstandigheden bereid zou zijn om een derde voor de uitoefening van deze dienst te

vergoeden. Als daarentegen een onafhankelijke onderneming de ‘dienst’ binnen haar eigen

muren zou willen uitoefenen, dan zal een allocatie van de gemaakte kosten volstaan125.

Belastingplichtigen en -autoriteiten moeten erover waken dat ze de kosten gemaakt door een

deel van de onderneming niet dubbel aanrekenen. Dit werd hierboven reeds besproken. Zo

mogen de kosten gerelateerd aan het testen van een bepaald product die reeds opgenomen

zijn in de “verkoopprijs”, geen tweede maal als dienst worden aangerekend126.

118. De OESO heeft nog altijd een uitgesproken voorkeur voor de CUP-methode (zie supra),

maar in geval van interne dienstverlening zal de cost plus-methode meestal tot een adequaat

resultaat van winstbepaling leiden127. Bij de gemaakte kosten zal dan een bepaald bedrag

worden opgeteld waarvan het percentage overeenstemt met de winstmarge die onafhankelijke

ondernemingen in gelijk(aardig)e omstandigheden op geleverde diensten zouden aanrekenen.

119. In de praktijk komt het wel vaker voor dat de belastingplichtigen en -autoriteiten geen

arm’s length vergoeding voor interne diensten aanrekenen, ook al zou dit geoorloofd zijn op

124 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 56, nr. 219. 125 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 7.6. 126 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 50, nr. 187. 127 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 57, nr. 219.

49

basis van de Richtlijnen en artikel 7, paragraaf 2. In deze gevallen weegt de eventuele fiscale

opbrengst van het erkennen van een dealing niet op tegen de administratieve kosten en

moeilijkheden die gepaard gaan met de vaststelling van het bedrag ervan. De

belanghebbenden zullen zich beperken tot het toewijzen van de gemaakte kosten128. Dit is

mogelijk in de mate dat de maximale belastingbevoegdheid van de bronstaat op grond van

artikel 7 OMV hiermee niet wordt overschreden.

v. Interne interestdeals

120. Onder de uiteenzetting over kapitaalallocatie werd reeds besproken onder welke

voorwaarden een vaste inrichting interest verschuldigd is aan haar hoofdhuis. Er is slechts

sprake van een interne interestdeal wanneer het hoofdhuis een thesauriefunctie uitoefent in

het voordeel van het bijhuis. Laatstgenoemde zal dan een arm’s length vergoeding (interest)

verschuldigd zijn aan het hoofdhuis voor de door haar uitgeoefende functies. Deze beloning

moet de gebruikte geldstromen en de genomen risico’s omvatten. Het correcte bedrag hiervan

kan worden achterhaald door een vergelijkende analyse uit te voeren, zoals bepaald in de

Transfer Pricing Guidelines.

In de vergoeding moeten de interesten op de voor het thesauriebeheer aangewende fondsen

zeker vervat zijn. Zo kan men op de interestlast die de uitoefenaar van de thesauriefunctie te

dien einde draagt een winstmarge toekennen om de arm’s length prijs van de interne dealing

te bepalen. Het is ook mogelijk om de interestlast aan kostprijs toe te wijzen aan het deel van

de onderneming dat van de diensten geniet. Zij zal dan een afzonderlijke vergoeding voor

diensten moeten betalen129.

121. Het is belangrijk om in het achterhoofd te houden dat interne interestdeals geen enkele

invloed hebben op de allocatie van free capital en interest-dragende schuld aan de vaste

inrichting. Het feit dat het hoofdhuis een thesauriefunctie uitoefent ten behoeve van de vaste

inrichting en geacht wordt hiervoor een vergoeding te ontvangen heeft niet tot gevolg dat het

vreemd vermogen van de vaste inrichting zou stijgen. De erkenning van interne interestdeals

128 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 7.37. 129 P. HOOGTERP, “Internal Interest Dealings for Financial and Non-Financial Enterprises and Art.7 of the OECD Model Tax Convention”, International Transfer Pricing Journal 2009, 400.

50

heeft als enige doel de beloning van thesaurie-diensten130. Dit volgt uit de regel dat de vaste

inrichting dezelfde kredietwaardigheid moet aanhouden als de onderneming waar ze deel van

uitmaakt131.

122. Hierbij moet nog worden opgemerkt dat de fictieve interesten die worden betaald uit

hoofde van een thesauriefunctie niet beoogd worden door artikel 11 OMV132. Artikel 11 heeft

een bevoegdheid-verdelende functie en heeft dus enkel betrekking op interesten die de

onderneming effectief betaalt aan of ontvangt van derden. Waar een vaste inrichting wordt

geacht interesten te ontvangen van het hoofdhuis wegens de uitoefening van een

thesauriefunctie, kan er niet op grond van artikel 11, paragraaf 1 geconcludeerd worden dat

deze interesten belast zullen worden in de staat van ontvangst. De fictieve interest zal in de

belastbare basis van de vaste inrichting worden opgenomen en wordt dus in de staat van

ontvangst belast, maar dit gebeurt op grond van artikel 7, paragraaf 2.

f. Begin en einde van de vaste inrichting: implicaties voor de winstbepaling

123. Op welke manier een vaste inrichting wordt opgestart en beëindigd valt buiten het

bestek van deze bespreking. Frequent zijn er aan het opstarten kosten (zelden inkomsten)

verbonden die zich voordoen nog voordat de vaste inrichting haar eerste levenslicht ziet. Na

de beëindiging kunnen plots inkomsten opduiken die voortvloeien uit vroegere activiteiten

van de vaste inrichting. Of de belastbare winst van de vaste inrichting met deze elementen

wordt verhoogd of verlaagd wordt niet bepaald door de OESO133. Hier komt het nationale

recht tussen.

130 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 44, nr. 158. 131 Besluit Staatssecretaris van Financiën (Ned.), Internationaal belastingrecht. Winstallocatie Vaste Inrichtingen, Stcrt., 27 januari 2011, nr. 1375, 19. 132 M. BENNETT, Article 7 - New OECD Rules for Attributing Profit to Permanent Establishments in The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention & Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Nederland, Kluwer Law International, 2011. 133 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 57, nr. 223.

51

HOOFDSTUK 3: DE WINSTBEPALING VAN VASTE INRICHTINGEN VAN

FINANCIËLE INSTELLINGEN

a. Situering

124. Deel II van het OESO rapport van 2010 bevat de richtlijnen omtrent winstbepaling die

specifiek gelden voor vaste inrichtingen van banken. Sinds de jaren ’90 maken banken

immers veel vaker gebruik van vaste inrichtingen (branches) dan van dochterondernemingen

om hun activiteiten in het buitenland te ontplooien134. Ondanks het feit dat een vaste

inrichting geen bindende contracten kan aangaan, zijn er heel wat voordelen aan verbonden.

Zij maakt het voor banken mogelijk om hun kapitaal op een efficiëntere wijze te gebruiken,

om aan risicodiversificatie te doen, om schaalvoordelen na te streven, enz135.

125. In de bespreking van kapitaalallocatie onder hoofdstuk 2 werd al aangekaart dat een

vaste inrichting verondersteld wordt dezelfde kredietwaardigheid als het hoofdhuis te

hebben136. Zo zullen het hoofdhuis en de branches van een bank aan dezelfde kredietrating

onderworpen zijn. Deze factor weegt nog zwaarder door bij de winstbepaling van een

financiële vaste inrichting omdat ze de welwillendheid bepaalt van derden om aan die bank

een lening toe te staan en bijgevolg de interestvoet waartegen dit zal gebeuren. Voor een

bank die opereert via branches zal haar solvabiliteit over ter wereld dezelfde zijn, in

tegenstelling tot wat zou gelden voor dochterondernemingen137.

In een ondernemingsgroep kan het voorkomen dat kapitaal niet evenredig met de

uitgeoefende functie’s verdeeld wordt. Zo kan de onderneming die de functies uitoefent die

grote risico’s met zich meedragen, toch niet het kapitaal bezitten dat nodig is om die risico’s

te dragen. Op grond van de AOA kunnen in het kader van vaste inrichtingen functies, risico’s

en kapitaal niet van elkaar gescheiden worden. Aangezien risico’s altijd gevolgd worden door

kapitaal, zullen die elementen zich voor belastingdoeleinden altijd evenredig ten opzichte van

elkaar verhouden138.

134 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 36, nr. 2. 135 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 64, nr. 4. 136 pagina 22, paragraaf 38 van deze bespreking. 137 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 37, nr. 5. 138 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 37, nr. 5.

52

126. Een ander belangrijk bestanddeel in de winstbepaling van een financiële vaste inrichting

is de regulering omtrent de samenstelling van het kapitaal. Dit wordt later besproken.

127. Deel I van het OESO Rapport behelst de regels die gelden voor vaste inrichtingen in het

algemeen, dus ook voor financiële vaste inrichting. Desalniettemin acht de OESO het

noodzakelijk om in deel II meer specifieke en praktijkgerichte richtlijnen verstrekken voor de

financiële sector, gelet op de specifieke activiteiten die zij uitoefent139. Hier staan de

kapitaalallocatie en interne interest-dealings centraal. Zij worden toegekend aan de hand van

de KERT-functies (zie infra).

Het toepassingsgebied van Deel II wordt echter beperkt tot de traditionele financiële

activiteiten, namelijk het aangaan en verstrekken van leningen. Andere activiteiten die

banken uitoefenen, zoals adviesverlening, het verhandelen van financiële instrumenten,

verzekeringen, e.d., worden in Deel III en IV besproken omdat zij doorgaans ook worden

uitgeoefend door andere instellingen dan banken140. Hieronder volgt dus een vereenvoudigde

bespreking van hoe het er in werkelijkheid aan toegaat.

128. In wat volgt zal ik dezelfde indeling gebruiken als in Hoofdstuk 2, en voor elk onderdeel

de gelijkenissen en verschillen tussen financiële en andere sectoren toelichten. Opnieuw ga ik

uit van de twee stappen die worden voorgeschreven door de AOA; de functionele en feitelijke

analyse, gevolgd door de vergelijkende analyse.

b. Stap 1: de functionele en feitelijke analyse

129. Vaste inrichtingen van een financiële instelling worden voor belastingdoeleinden

eveneens beschouwd als een afzonderlijke en onafhankelijk ondernemingen met

gelijk(aardige) activiteiten onder vergelijkbare omstandigheden141. Aan de hand van dit

principe zullen haar belastbare winsten worden bepaald.

130. Niet iedereen is het met deze zienswijze eens. Volgens sommige auteurs is de absolute

zelfstandigheidsfictie een regelrechte inbreuk op de juridische en de economische realiteit die

139 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 64, nr. 1. 140 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 64, nr. 3. 141 Artikel 7, paragraaf 2 OMV.

53

heerst bij multinationale banken, veel meer dan bij andere sectoren. Delen van een

multinationale bank zijn namelijk zeer sterk geïntegreerd en kunnen onmogelijk afzonderlijk

functioneren. Nochtans is het onder de AOA wel vereist dat zij als aparte entiteiten worden

beschouwd. Bovendien zijn er geen ondernemingen voorhanden waarvan de transacties in de

tweede stap kunnen vergeleken worden met dealings tussen delen van de bank. Het type van

transacties die multinationale banken ondernemen is zeer uniek en zij hebben geen

vergelijkingsbasis142. Wat door de OESO in theorie wordt voorgeschreven zal in de praktijk

vaak moeilijk toepasbaar zijn voor wat betreft financiële instellingen.

131. Tijdens de functionele en feitelijke analyse van een vaste inrichting in de financiële

sector zal grote aandacht moeten besteed worden aan het identificeren van de key

enterpreneurial risk-taling functions. Het deel van de onderneming die deze functies

uitoefent zal geacht worden de grootste risico’s op zich te nemen met betrekking tot een actief

(een lening) en zal beschouwd worden als de economische eigenaar daarvan143. In deze

context spreken we van KERT-functies en niet van significant people functions omdat de SPF

die bepalend zijn voor de toekenning van activa en de SPF met betrekking tot het aangaan en

beheren van risico’s meestal overlappen144.

i. Functies

132. Met betrekking tot de creatie van nieuwe financiële activa en het beheer van bestaande

financiële activa (leningen) oefent een bank heel wat functies uit. Voorbeelden hiervan zijn

het werven van potentiële klanten, de contractsvoorwaarden onderhandelen met verworven

klanten, hun kredietwaardigheid nagaan, voldoende fondsen verzamelen om de lening te

verstrekken, e.d. voor wat betreft de creatie. Inzake het beheer van leningen zijn mogelijke

functies het ontvangen en betalen van intersten, de kredietwaardigheid van ontleners herzien,

schuldvorderingen op klanten verhandelen, thesauriebeheer, enz145.

142 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 44, nr. 26. 143 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 74, nr. 48. 144 Besluit Staatssecretaris van Financiën (Ned.), Internationaal belastingrecht. Winstallocatie Vaste Inrichtingen, Stcrt., 27 januari 2011, nr. 1375, 13. 145 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 65-66, nr. 5-7.

54

133. Voor vaste inrichtingen in het algemeen worden activa en risico’s tussen de delen van

een onderneming verdeeld aan de hand van de significant people functions146. Dit blijft

gelden in de financiële sector. Maar omdat het vermogensbeheer en het risicomanagement

van de bank onderling zeer sterk verweven zijn zullen het de key enterpreneurial risk taking

of KERT-functions uitmaken welk deel van de financiële instelling als economische eigenaar

van de financiële activa en bijkomende risico’s kan worden beschouwd147. Eenzelfde

activiteit zal meestal zowel tot de toekenning van het actief als tot de toewijzing van risico’s

aanleiding geven. Zo houdt het toestaan van een lening in principe het risico op insolvabiliteit

van de ontlenende partij in148.

134. Niet alle functies met betrekking tot de creatie en het beheer van financiële activa,

waarvan een aantal opgesomd in paragraaf 106 hierboven, zullen leiden tot de aanname van

een KERT-functie die relevant is voor de economische eigendom van financiële activa.

Sommige functies zullen afhankelijk van de situatie sterker doorwegen dan andere. Een

KERT-functie bestaat in het actief op zich nemen en/of beheren van bepaalde risico’s149.

In geval van een lening aan andere banken of grote bedrijven weegt de verkoop-en

handelsfunctie het zwaarst door waardoor dit in de meeste gevallen de KERT-functie is die

tot de economische eigendom van de lening leidt150. Deze functie omhelst het bepalen en

uitvoeren van de contractsvoorwaarden, het inschatten van de krediet-, wisselkoers-, en

marktrisico’s, de kosten van de lening bepalen, enz151. Samen met de functie van

risicomanagement die betrekking heeft op bestaande activa zal de uitoefening van de

verkoop- en handelsfunctie leiden tot de economische eigendom van het actief.

Welke functies bepalend zijn voor de economische eigendom van activa en risico’s blijft

steeds afhankelijk van de context en de vorm waarin een transactie plaatsvindt. Zo heeft een

lening aan een particulier volstrekt andere implicaties dan die aan een commerciële

onderneming.

146 zie supra. 147 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 15, nr. 16. 148 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 44, nr. 29. 149 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 66, nr. 8. 150 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 66, nr. 9. 151 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 65, nr. 6, b).

55

Daarentegen zal het beheer van het overkoepelende kapitaal en het management van de

blootstelling aan risico van de bank, ondanks het feit dat dit een zeer belangrijke functie is,

niet leiden tot de toekenning van economische eigendom. Er worden immers geen risico’s

genomen met betrekking tot de creatie en het beheer van financiële activa152.

135. Concluderend kan gesteld worden dat de activa van een bank en de daarmee gepaard

gaande risico’s zullen worden toegekend aan het deel van de onderneming die de KERT-

functies inzake de creatie en/of het beheer van dat actief uitoefent. De inkomsten en uitgaven

met betrekking tot die activa zullen dan in haar winst worden opgenomen. De identificatie

van deze KERT-functies gebeurt aan de hand van een functionele analyse. Een onderzoek

van de boeken volstaat niet als het actief zich niet bevindt waar de functies worden

uitgeoefend153.

136. De functies die een rol kunnen spelen in de winstbepaling van een branche zijn

drieledig. Afhankelijk van de omstandigheden waarin een lening wordt toegestaan zal de ene

of de andere functie van groter belang zijn voor de desbetreffende transactie en als KERT-

functie worden aangenomen. Voor andere dan financiële activa zijn de significant people

functions of de plaats van het gebruik de eigendomsverdelende factoren. Andere functies

waaraan geen economische eigendom van activa is verbonden mogen echter niet achterwege

worden gelaten. Zij zullen in acht moeten genomen worden bij de toekenning van winst aan

de vaste inrichting154. Zo kunnen ze deel uitmaken van een kostenbijdrageregeling of een

dienst omvatten.

ii.Activa

137. De principes voor de toewijzing van activa aan vaste inrichtingen in het algemeen

kunnen ook worden toegepast op vaste inrichtingen van banken. Toch zijn er enkele

afwijkende of specifieke gevallen die moeten worden aangekaart. Deel II van het OESO-

Rapport houdt zich voornamelijk bezig met de toewijzing van financiële activa155. Maar ook

een financiële vaste inrichting kan titularis zijn van materiële en immateriële activa.

152 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 66, nr. 10. 153 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 75, nr. 49. 154 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 67, nr. 12. 155 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 68, nr. 16.

56

• Materiële activa

138. De materiële activa waarover banken kunnen beschikken zijn onder andere de kantoren

van de branches, computersystemen, e.d. Voor deze goederen zal de plaats van gebruik

doorslaggevend zijn voor het toekennen van de economische eigendom. De gebruikers zijn

dus ook de bezitters, tenzij de omstandigheden een andere aanpak zouden verantwoorden. Dit

werd reeds besproken in Hoofdstuk 2156.

Deze activa zullen de winst van de vaste inrichting op verschillende manieren beïnvloeden.

Zo zorgen afschrijvingen voor een daling van de winst. Zij zullen ook een rol spelen bij de

vergelijkende analyse met andere onafhankelijke banken. Het gebruik van een actief bij een

prestatie voor andere delen van de onderneming (een dealing) zal de arm’s length vergoeding

hiervoor beïnvloeden. Tenslotte kan de overdracht op zich ook een dealing uitmaken maar

hier zijn we ook reeds op ingegaan.

• Immateriële activa

139. Financiële instellingen zijn vaak titularis van immateriële activa, in het bijzonder van

marketing immateriële activa, zoals de naam, de reputatie, het handelsmerk en het logo van

de bank. Daarnaast bestaan er verhandelbare immateriële activa, die door de bank zelf

worden ontwikkeld of verworven van een derde. Meestal zijn dit bedrijfseigen systemen,

zoals een systeem die de risico’s waarmee een bank te maken krijgt controleert157.

140. Immateriële activa worden dan weer verdeeld aan de hand van de significant people

functions. Hier is het bepalend op welke locatie de actieve beslissingen worden genomen

omtrent het dragen van de risico’s die gepaard gaan met de creatie/verwerving of met het

managen van een immaterieel actief.

141. De toekenning van materiële en immateriële activa aan een vaste inrichting van een

bank en het bepalen van hun opbrengsten en kosten verlopen op dezelfde wijze als voor niet-

financiële instellingen. Dit onderdeel behoeft dan ook geen verdere toelichting.

156 zie supra. 157 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 45, nr. 31.

57

• Financiële activa

142. Bij het uitvoeren van een functionele analyse van de vaste inrichting van een bank is het

aangewezen om in de eerste plaats na te gaan welke functies als KERT-functies kunnen

worden gekwalificeerd. Op basis hiervan wordt de economische eigendom van de financiële

activa en bijkomende risico’s vastgesteld.

143. De creatie en het daaropvolgend beheer van financiële activa maakt op zich de KERT-

functie uit die bepalend is voor de economische eigendom van die activa. De toewijzing is

relevant voor de voorstelling van de vaste inrichting als onafhankelijke en zelfstandige

onderneming, maar ook voor de winstbepaling onder stap 2. Het bezit van een actief

impliceert het dragen van de kosten en het ontvangen van de inkomsten die daaraan gelinkt

zijn158.

144. Het kan voorkomen dat een financieel actief zoals een lening zijn oorsprong vindt in één

jurisdictie en daaropvolgend wordt beheerd in een andere. De OESO lost dit probleem op

door te bepalen dat het deel van de onderneming die de KERT-functie van de creatie

uitoefent als economische eigenaar van het actief wordt beschouwd. Dit deel van de

onderneming wordt dan geacht dealings aan te gaan met het ander deel van de onderneming

die betrekking hebben op het managen van het actief159. Laatstgenoemde deel van de

onderneming zal dan een arm’s length vergoeding ontvangen voor haar diensten160.

145. In bovenstaande situatie wordt verondersteld dat de belangrijkste KERT-functies met

betrekking tot de creatie van een financieel actief gelokaliseerd kunnen worden in één

jurisdictie. De functies uitgeoefend door andere delen van de onderneming zullen dan slechts

aanleiding geven tot het erkennen van een dealing161.

Het is echter niet uitgesloten dat meerdere delen van een bank de KERT-functies uitoefenen

die leiden tot de creatie van een actief. De OESO beschouwt het actief dan als gezamenlijke

eigendom van de betrokken delen en de eigendom zal verdeeld worden naargelang de

relatieve waarde van de uitgeoefende functies. Oefent de vaste inrichting functies uit waarvan

158 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 68, nr. 16. 159 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 80, nr. 67. 160 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 80, nr. 68. 161 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 81, nr. 74.

58

de waarde berekend wordt op 60% van de totale functies die relevant zijn voor de

economische eigendom van het actief, dan zal aan haar 60% van de opbrengsten en kosten

van het betrokken actief worden toegekend162. In welke mate een uitgeoefende functie

doorweegt kan worden bepaald door de Transfer Pricing Richtlijnen naar analogie toe te

passen163.

Deze opvatting stuit echter op veel kritiek uit de rechtsleer. Zij vinden de verdeling aan de

hand van de relatieve waarde van de uitgeoefende functies veel te subjectief. Het zou ook een

zware administratieve last met zich meebrengen. Zij pleiten ervoor om de economische

eigendom zo veel mogelijk aan één deel van de onderneming toe te kennen en functies van

de andere delen te vergoeden met een service fee. De toewijzing van economische eigendom

zou dan gebeuren op basis van de boekhouding en interne documentatie van de onderneming.

Het komt me voor dat deze werkwijze nogal precair is en winstmanipulatie in de hand werkt.

En dit terwijl de AOA prat gaat op de analyse van feiten boven boeken. In haar rapport164

bepaalt ze immers dat de boeken en rekeningen van de bank een nuttig vertrekpunt vormen,

zolang de resultaten overeenstemmen met de toewijzing volgens de functionele en feitelijke

analyse.

iii. Risico’s

146. In de financiële sector is de identificatie, waardering en toewijzing van risico’s van

cruciaal belang. Zoals reeds werd aangehaald, kunnen ze vaak niet los van de financiële

activa van een bank worden gezien. De creatie van een lening impliceert de blootstelling aan

verschillende risico’s, waaronder het risico dat de klant niet kan terugbetalen, het risico op

een schommeling in de interestvoet en het risico op schommelingen in de wisselkoers als de

lening in een vreemde munteenheid is afgesloten165. Daarnaast kunnen zich nog een reeks

aan andere risico’s voordoen zoals het juridisch risico of het algemeen bedrijfsrisico166. Deze

risico’s zijn eigen aan de banksector aangezien uitlenen en ontlenen van fondsen haar

hoofdactiviteit is.

162 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 82, nr. 75. 163 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 82, nr. 76. 164 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 81, nr. 71. 165 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 68, nr. 17. 166 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 68, nr. 18.

59

De functionele en feitelijke analyse van de risico’s van een bank en de verdeling hiervan

tussen de verschillende delen is zeer belangrijk voor en zal een grote invloed hebben op de

winstbepaling van de vaste inrichting167. Net zoals het geval is voor andere sectoren moet er

voldoende kapitaal zijn om alle risico’s te ondersteunen. Met betrekking tot financiële activa

is er een overlapping van de fondsen die nodig zijn ter ondersteuning van de risico’s en zij die

nodig zijn ter financiering van de activa. Beide bestemmingen van de fondsen komen op

hetzelfde neer. Andere gevolgen van het dragen van risico’s zullen in de loop van dit

hoofdstuk worden toegelicht.

147. De verdeling van de risico’s tussen de delen van een financiële instelling gebeurt in de

eerste plaats aan de hand van de KERT-functies. Deze risico’s gaan gepaard met de

kernactiviteit van de bank, met name het ontlenen van fondsen aan derden. De overige

risico’s, zoals het risico op waardevermindering van materiële activa, worden toegewezen op

grond van de significant people functions.

148. In de financiële sector is het meten van risico’s verplicht omdat dit nodig is om vast te

stellen welk bedrag aan minimumkapitaal een bank moet aanhouden (zie infra).

iv. Kapitaal

149. Net zoals vaste inrichtingen in het algemeen, heeft de vaste inrichting van een bank

voldoende kapitaal nodig om haar functies, activa en risico’s te ondersteunen en

financieren168. Kapitaal slaat ook hier zowel op free capital als op interestdragende schuld.

De toekenning van kapitaal is geen uitgemaakte zaak; er bestaan meerdere methodes waarvan

de keuze zal afhangen van de kenmerken van de vaste inrichting en de onderneming in haar

geheel.

Het kapitaal dat aan een vaste inrichting wordt toegewezen moet bovenal in staat zijn om de

eventuele verliezen op te vangen die te wijten zijn aan de realisatie van bepaalde risico’s.

Voor wat betreft ondernemingen die andere dan financiële activiteiten uitoefenen heeft

167 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 46, nr. 37. 168 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 75, nr. 52.

60

kapitaal in de eerste plaats een andere functie, namelijk het financieren van de activa. Daar

zal risico een veel kleinere rol spelen bij het toekennen van kapitaal aan de vaste inrichting.

150. Banken behalen hun netto-winst door er voor te zorgen dat het bedrag aan interesten dat

zij ontvangen wegens het ontlenen van fondsen hoger is dan het bedrag aan interesten dat ze

moeten betalen aan hun schuldeisers. Daarom is de analyse van de samenstelling en de

hoeveelheid kapitaal zeer belangrijk voor een adequate winstbepaling van de vaste inrichting

en dus voor de belastingbevoegdheid van de bronstaat169. Het bedrag van de interesten die de

bank ontvangt en betaalt en bijgevolg haar bedrag aan nettowinst, is afhankelijk van haar

kredietwaardigheid en van haar kapitaaltoereikendheid.

• Kredietwaardigheid

151. De kredietwaardigheid van een bank is belangrijk omdat het een invloed heeft op haar

vermogen om te lenen en de rentevoet waartegen dit kan gebeuren170. Deze factor wordt dus

zeker in aanmerking genomen bij de bepaling van de belastbare winst. Als de bank een hoge

kredietwaardigheid heeft, dan zullen haar schuldeisers minder risico lopen op niet-

terugbetaling van hun lening en dan zal de interestvoet die de bank verschuldigd is veel lager

liggen dan voor banken met een lagere kredietwaardigheid.

152. Kredietwaardigheid is de perceptie die een derde, in het bijzonder een rating-bureau,

heeft over de capaciteit van een bank om haar verplichtingen ten opzichte van haar

investeerders of ontleners na te komen. Een reeks factoren worden hierbij in aanmerking

genomen, waarvan de hoeveelheid eigen vermogen en het vereiste minimumkapitaal de

belangrijkste171.

153. De functionele en feitelijke analyse zal slechts tot een volledig correcte winstbepaling

leiden als de financiële vaste inrichting in al haar aspecten als afzonderlijke en zelfstandige

onderneming wordt geconcipieerd. Tot nu toe hebben rating-bureaus zich beperkt tot de

beoordeling van de kredietwaardigheid van banken in hun geheel. Desalniettemin is het voor

belastingdoeleinden vereist dat vaste inrichtingen over een eigen kredietwaardigheid

169 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 73, nr. 43. 170 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 46, nr. 38. 171 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 70, nr. 29.

61

beschikken. De OESO lost dit op door aan een vaste inrichting dezelfde kredietwaardigheid

toe te kennen als die van de bank waar ze deel van uitmaakt172.

In tegenstelling tot verbonden ondernemingen kunnen verschillende delen van een bank dus

geen afspraken maken waarin het ene deel de kredietwaardigheid van het ander deel

waarborgt en hiervoor een garantie-fee ontvangt173.

Deze opvatting ligt volgens bepaalde auteurs niet in lijn met een strikte toepassing van de

absolute zelfstandigheidsfictie. Die schrijft voor dat de vaste inrichting wordt gelijkgesteld

met een kleine lokale bank in gelijk(aardig)e omstandigheden. Een kleine zelfstandige bank

zal nooit van dezelfde synergetische voordelen genieten als een vaste inrichting die deel

uitmaakt van een multinationale onderneming. Aan de vaste inrichting dezelfde (hoge)

kredietwaardigheid toekennen als die van de onderneming in haar geheel, ontkent het feit dat

zij geacht wordt onder dezelfde voorwaarden in het handelsverkeer op te treden als een lokale

bank die over het algemeen als minder solvabel wordt beschouwd174. Voorstanders van deze

visie moedigen bijgevolg wel het erkennen van interne garantie-dealings aan.

154. Een uitzondering op het principe van gelijke kredietwaardigheid tussen het hoofdhuis en

de vaste inrichting kan bestaan wanneer activa die zich een bepaalde jurisdictie bevinden niet

beschikbaar zijn om tegemoet te komen aan vorderingen die zich in een andere jurisdictie

voordoen. Een actief kan ook een specifieke bestemming krijgen, namelijk het ondersteunen

van één bepaald financieel instrument waardoor het onbeschikbaar wordt voor andere delen

van de onderneming175. In deze gevallen wordt de kredietwaardigheid van de vaste inrichting

vastgesteld middels een vergelijkende analyse. Men zal de credit rating toepassen van een

onafhankelijke onderneming met gelijke kenmerken die zich in dezelfde omstandigheden

bevindt als de vaste inrichting176.

172 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 71, nr. 30. 173 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 83, nr. 82. 174 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 47, nr. 40. 175 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 71, nr. 30. 176 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 83, nr. 83.

62

• Kapitaaltoereikendheid

155. Zeer specifiek voor de banksector is het bestaan van regulering omtrent het verplicht

aanhouden van een minimumhoeveelheid aan kapitaal. Dit is zo omdat de positie van een

bank in de samenleving nogal delicaat is. Het failliet gaan van een financiële instelling

affecteert niet enkel de personen die rechtstreeks bij de onderneming betrokken zijn, maar

ook de spaarders, andere rekeninghouders, e.d.

Regulering bestaat zowel op internationaal vlak, voor banken die aanknopingspunten hebben

met meerdere jurisdicties, als op nationaal vlak. De internationale minimumstandaarden die

vandaag gelden werden gedefinieerd in Basel II, een akkoord van het Basel Committee dat in

2006 in werking trad. Basel III is nog niet in werking getreden. Opdat de Basel-standaarden

rechtskracht zouden hebben, moeten ze in het nationaal recht worden omgezet. In de

Europese Unie wordt de invoering beheerst door een Richtlijn.

156. Het kapitaal van een bank is samengesteld uit een reeks aan componenten, waarvan het

overgrote deel interest-dragende schuld omvat. Vooreerst is er de inbreng van

aandeelhouders, waarnaar kan worden verwezen als eigen vermogen. Deze middelen staan

immers volledig en onvoorwaardelijk ter beschikking van de bank. Dit deel geeft aanleiding

tot de uitbetaling van dividenden, die in tegenstelling tot interesten als belastbare winst

worden gekwalificeerd. Aandeelhouders dragen dan ook het hoogste risico. Minder risico is

verbonden aan de achtergestelde lening. In geval van faillissement worden zij uitbetaald na

de normale investeerders, maar wel voor de aandeelhouders. Daarnaast zijn er de leningen op

lange termijn en op korte termijn. Laatstgenoemde leningen houden het minste risico in, maar

geven dan ook maar recht op een vrij lage rente.

157. Het bedrag aan regelgevend kapitaal dat een bank moet aanhouden wordt gebaseerd op

de risico’s waaraan zij wordt blootgesteld177. Bij de bespreking van het minimumkapitaal dat

vereist is voor regelgevende doeleinden moet zeker voor ogen worden gehouden dat deze

kwalificatie geen enkel verband houdt met het onderscheid tussen free capital en interest-

dragende schuld178. Dit laatste onderscheid heeft als doel om te bepalen welk deel van het

177 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 70, nr. 24. 178 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 50, nr. 55.

63

kapitaal van een vaste inrichting aanleiding geeft tot interesten die van de belastbare winst

kunnen worden afgetrokken.

Het al dan niet nakomen door de bank van regulatieve standaarden kan de winst van de vaste

inrichting echter wel beïnvloeden. Wanneer een bank een nieuw financieel actief wil creëren,

moet zij over voldoende regulerend kapitaal beschikken om de minimumstandaarden te

blijven naleven. Gaat zij een nieuwe lening aan terwijl haar minimumkapitaal hiertoe niet

volstaat, dan zal dit een negatief effect hebben op de kredietwaardigheid van de bank179.

Hierboven werd reeds aangehaald dat een daling in de kredietwaardigheid een stijging in de

door de bank verschuldigde interest tot gevolg heeft. Zo zal ze minder winst maken.

158. Regelgevers aanvaarden achtergestelde schulden vaak als behorend tot het regelgevend

kapitaal, ook al geeft dergelijke investering aanleiding tot aftrekbare interesten. In sommige

gevallen worden normale leningen op lange termijn zelfs betrokken in het vereiste

minimumkapitaal180. Beide vormen van financiering maken al geen free capital uit. Banken

maken hier massaal gebruik van aangezien zij hiermee op fiscaal vlak hun belastbare winst

kunnen verminderen terwijl het voor regelgevende doeleinden als eigen vermogen wordt

beschouwd181.

159. Het Basel II-akkoord hanteert een andere verdeling van het regulerend kapitaal van een

financiële instelling. Tier 1-kapitaal is het meest permanente kapitaal en staat min of meer

onvoorwaardelijk ter beschikking van de bank. Het bestaat onder meer uit volstortte

aandelen, voorkeursaandelen, gereserveerde winsten, enz. Deze vormen leiden niet tot de

verschuldigdheid van interest. Tier 2-kapitaal genereert wel interesten die fiscaal aftrekbaar

zijn en bestaat uit achtergestelde leningen, schulden op lange termijn en bepaalde reserves.

Zowel Tier 1 als Tier 2 elementen behoren tot het regulerend kapitaal terwijl sommigen

daarvan onder de AOA als vreemd vermogen gekwalificeerd worden.

160. Het bedrag van het verplichte minimum kapitaal wordt als volgt berekend; vooreerst

worden de financiële activa gewogen voor krediet-, markt en operationeel risico. Deze

179 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 72, nr. 37. 180 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 70, nr. 24. 181 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 50, nr. 55.

64

gewogen activa moeten gedeeld worden door het bedrag aan Tier 1 en Tier 2 kapitaal. Deze

ratio moet dan minimum 8% bedragen en de ratio aan Tier 1 kapitaal minimum 4%182.

161. Naast minimumkapitaalvereisten kan een bank ook geconfronteerd worden met andere

verplichtingen, zoals het verplicht aanhouden van reserves bij de centrale bank of het

investeren in “veilige” activa, bijvoorbeeld overheidsobligaties. Verplichtingen kunnen in de

ene jurisdictie strenger zijn dan in de andere. Aangezien banken hun kapitaal optimaal willen

gebruiken zullen deze verschillen aanleiding geven tot het opnemen van bepaalde financiële

activa in de boeken van de branche die zich in het land met de gunstigste kapitaalvereisten

bevindt. Zo kan het gebeuren dat de locatie van de activa afwijkt van de locatie waar de

functies met betrekking tot dat actief werden uitgeoefend183. De OESO bevestigt nog maar

eens dat in dergelijke gevallen een aanpassing van de boekhouding zeker nodig zal zijn184.

162. Regulerende vereisten met betrekking tot kapitaal worden opgelegd aan banken in hun

geheel. Vaste inrichtingen moeten niet afzonderlijk aan bepaalde minimumverplichtingen

voldoen. Dit neemt niet weg dat hun winst er door beïnvloed zal worden.

• Free capital

163. Ook al is kapitaal eigendom van de onderneming in haar geheel en kan het naar eigen

goeddunken verdeeld worden, toch zal het voor belastingdoeleinden noodzakelijk zijn om het

kapitaal dat een vaste inrichting nodig heeft om haar functies, activa en risico’s te

ondersteunen op te delen in enerzijds free capital en anders interest-dragende schuld. Dit is

het gevolg van de absolute zelfstandigheidsfictie en op die manier kan de vaste inrichting

geen interestaftrek claimen voor eigen vermogen dat door het hoofdhuis in de vorm van een

lening aan haar ter beschikking wordt gesteld185. Dit weerhoudt de bank er echter niet van om

in werkelijkheid haar vaste inrichting volledig met vreemd vermogen te financieren186.

De verplichting om een deel van het kapitaal van een vaste inrichting te behandelen als ‘eigen

vermogen’ waarvoor geen interest mag worden afgetrokken geldt ook in de niet-bancaire

182 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 72, nr. 35. 183 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 63. 184 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 73, nr. 40. 185 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 47, nr. 43. 186 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 64.

65

sector. Voor banken is de problematiek veel actueler omwille van de beweeglijkheid van

fondsen187. De OESO wil vermijden dat het vreemd vermogen en dus het recht op aftrekbare

interest verschoven wordt naar vaste inrichtingen in landen waar de belastingdruk hoger is.

164. Het vaststellen van free capital van de vaste inrichting van een bank gebeurt in twee

fases. Eerst gebeurt er een meting van de risico’s. Het totale kapitaal moet volstaan om deze

risico’s, inclusief elementen die zich niet op de balans bevinden, op te vangen. Risicometing

kan gebeuren aan de hand van regulerende richtlijnen terzake of middels een door de bank

zelf uitgewerkt evaluatiemodel188. Daarna moet een bedrag aan free capital worden

vastgesteld dat geschikt is om die risico’s te dragen. De OESO erkent ook hier verschillende

methodes die tot tot een arm’s length resultaat kunnen leiden.

- Fase 1: het meten van risico’s waarvan de vaste inrichting titularis is

165. Voor de financiële sector is kapitaal in de eerste plaats bestemd om verliezen ingevolge

het zich voordoen van bepaalde risico’s te kunnen opvangen. De financiering van nieuwe

activa is slechts van secundair belang. In de niet-bancaire sector geldt net het

tegenovergestelde. Het is bijgevolg belangrijk om de risico’s waarmee een bancaire branche

geconfronteerd wordt te meten. Hierbij worden ook de risico’s betrokken die niet op de

balans voorkomen189.

166. Het meten van risico’s is geen voor de hand liggende opdracht. Zo kan de bank ervoor

opteren om de methodes te gebruiken die door hun jurisdictie of een internationaal orgaan

werden voorgeschreven. Een voorbeeld hiervan is de BIS ratio-methode, uitgevaardigd door

het Basel Comité, dat gebruikt wordt om de activa van een bank te wegen voor kredietrisico,

marktrisico190 en operationeel risico191. Deze methode heeft als voordeel dat het uniform kan

worden toegepast. Hierdoor zouden er tussen woon- en bronstaat minder onenigheden over

de winstbepaling van een vaste inrichting bestaan.

187 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 48, nr. 43. 188 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 64. 189 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 84, nr. 89. 190 Dit is het risico op een daling in de marktwaarde van een actief of groepen activa. 191 Dit is het risico op het niet adequaat werken van de organisatie van de bank, zodat fouten niet tijdig zouden worden opgemerkt.

66

De gestandaardiseerde methoden in het oude Basel akkoord worden echter niet gemakkelijk

aangenomen omdat de onderverdeling van de verschillende risico’s niet toereikend is. De

laatste versie van het Basel Akkoord (Basel III), dat echter nog niet in werking is getreden, is

hieraan tegemoet gekomen. De criteria om risico’s te meten worden nu wel als redelijk

aanvaard.

167. Naast de Basel-richtlijnen bestaat er een grote verscheidenheid aan regulering die

aanvaardbare methodes voor risicometing voorschrijven. Als een bank daarentegen haar

eigen risicometing-model wil gebruiken moet ze ervoor zorgen dat die methode tot een arm’s

length resultaat leidt. De methode moet ook door de autoriteiten aanvaard worden en

consistent toegepast worden192.

168. Het feit dat een methode voor risicometing is voorgeschreven door een nationale of

internationale instantie houdt niet zonder meer de garantie in dat die methode tot een arm’s

length resultaat zal leiden193.

- Fase 2: Vaststelling van het bedrag aan free capital dat nodig is om de risico’s

waarmee de vaste inrichting geconfronteerd wordt te ondersteunen

169. Net zoals voor vaste inrichtingen in het algemeen is de OESO niet in staat geweest om

één enkele algemeen aanvaarde methode op te leggen om het free capital van een bancaire

vaste inrichting te berekenen. In de uiteenzetting hieronder, grotendeels een herhaling van

Hoofdstuk 2, c, v., worden de vier erkende methodes overlopen. Niet elke methode zal hoe

dan ook in elke situatie tot een arm’s length resultaat leiden. Afhankelijk van de kenmerken

van en omstandigheden waarin een vaste inrichting zich bevindt, zal de ene methode meer

aangepast zijn dan de andere.

Capital allocation method

170. De kapitaaltoewijzingsmethode baseert zich voor de berekening van free capital op de

onderneming, waar de vaste inrichting deel van uitmaakt, in haar geheel. Er wordt vertrokken

van het totale “eigen” vermogen van de bank, zijnde inbrengen van aandeelhouders en

192 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 86, nr. 95. 193 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 86, nr. 96.

67

reserves, en hiervan wordt dan een deel toegewezen aan de vaste inrichting op grond van een

bepaald verhoudingsgetal, zoals tussen de risico’s van de gehele bank en die van de vaste

inrichting.

171. De OESO uit haar voorkeur voor de BIS ratio, die uitgaat van de verhouding tussen de

risico-gewogen activa van de gehele bank en die van de vaste inrichting194. Eerst gebeurt er

een verdeling van activa van een bank tussen haar verschillende delen en daarna worden de

activa voor risico gewogen overeenkomstig de Basel-standaard regulering195. Volgens de

“Cleansed BIS ratio” wordt deze ratio dan toegepast op het free capital van de gehele

onderneming.

Volgens de “Pure BIS Ratio” heeft de vaste inrichting proportioneel dezelfde kapitaal-

samenstelling als de bank in haar geheel196. Als de activa van de vaste inrichting 10%

bedragen van de totale risico-gewogen activa van de bank, dan zal de vaste inrichting 10%

van het kapitaal van de bank toegewezen krijgen197. Stel dat het kapitaal van een bank als

volgt is onderverdeeld: 40% aandelenkapitaal, 20% reserves (eigen vermogen), 30%

achtergestelde schulden en 10% lange termijn schulden. Het kapitaal van de vaste inrichting,

dat 10% bedraagt van het kapitaal van de bank, ziet er dan zo uit: 4% aandelen, 2% reserves,

3% achtergestelde lening en 1% lange termijn lening198.

De BIS-ratio methode heeft als voordeel dat ze uniform kan worden toegepast, omdat ze

gebaseerd is op het Basel-akkoord. Desalniettemin wordt ze sterk bekritiseerd omdat veel

rechtsgeleerden van mening dat ze tot resultaten leidt die niet arm’s length zijn en grote

administratieve last met zich meebrengen199. Het onderscheid tussen Pure en Cleansed BIS

Ratio wordt later meer in detail toegelicht.

172. De kapitaaltoewijzingsmethode heeft als verdienste dat het rekening houdt met de

realiteit, inzonderheid met de synergetische voordelen200 waar een vaste inrichting, als

194 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 86, nr. 98. 195 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 64. 196 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 64. 197 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 86, nr. 98. 198 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 63, figuur C. 199 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 69. 200 Het feit dat een vaste inrichting altijd kan terugvallen op de waarborg van solvabiliteit van de gehele onderneming en hierdoor minder hoge interesten moet betalen dan een kleine lokale bank is een voorbeeld van de synergetische voordelen die gelden binnen een multinationale onderneming.

68

onderdeel van een multinationale onderneming, van geniet201. Hierdoor is er meer garantie op

een arm’s length winstbepaling. Desalniettemin leent de kapitaaltoewijzingsmethode zich niet

altijd tot een probleemloze toepassing in de praktijk.

Zo kan de woonstaat er een andere definitie van kapitaal en “eigen” vermogen op nahouden

dan de bronstaat. Dit zal ertoe leiden dat het toegewezen free capital in beide lidstaten

verschilt waardoor er dubbele belasting ontstaat202. Het “eigen vermogen” van een bank kan

ook bepaalde bestanddelen bevatten die slechts tijdelijk zijn of opzij gezet zijn voor een

specifieke bestemming. Deze fondsen moeten dan in de meeste gevallen worden uitgesloten

van de verdeling, al is dit niet altijd het geval. Dit hangt wederom af van de

omstandigheden203.

De kapitaaltoewijzingsmethode is ook niet altijd gemakkelijk te rijmen met de situatie waarin

de vaste inrichting en het hoofdhuis een volledig andere activiteit beoefenen of zich onder

verschillende marktomstandigheden bevinden. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat het hoofdhuis

zich enkel richt op groothandel terwijl de vaste inrichting enkel particulieren als klant heeft.

Als deze verschillen worden weerspiegeld in de verhouding van de risico’s waarmee het

hoofdhuis, respectievelijk de vaste inrichting geconfronteerd worden dan is er geen probleem.

Als dit niet het geval is, dan kan deze niet tot een arm’s length toewijzing van free capital aan

de vaste leiden204.

Economic capital allocation approach

173. De economische kapitaaltoewijzingsmethode is ook gebaseerd op de kapitaalstructuur

van de bank in haar geheel. Hier houdt men geen rekening met de regelgeving van het Basel

Comité maar wel met de risicomodellen die de onderneming zelf heeft uitgewerkt. Deze

methode is ook gebaseerd op het meten van risico’s maar heeft als bijkomend voordeel dat

niet enkel de risico’s waar de regelgevers belang aan hechten bij de weging worden

betrokken205. Een bank kan ook met andere risico’s geconfronteerd worden die dan vooral

een impact hebben op de winstgevendheid van de bank en niet zozeer op haar integriteit.

201 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 87, nr. 100. 202 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 87, nr. 100. 203 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 87, nr. 101. 204 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 87, nr. 102. 205 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 88, nr. 106.

69

Dit kan tot een meer accurate verdeling van het kapitaal aanleiding geven. Jammer genoeg

zijn de meeste risicomaatstaven binnen banken nog niet voldoende ontwikkeld, waardoor het

niet als internationale standaard aanvaard kan worden206.

Thin-capitalisation approach

174. Volgens de thin-capitalisation methode wordt een vaste inrichting geacht over evenveel

free capital te beschikken als een onafhankelijke bank die gelijk(aardig)e activiteiten

uitoefent onder gelijk(aardig)e omstandigheden in het land van de vaste inrichting207. Hiertoe

zal een vergelijkende analyse moeten ondernomen worden met verschillende onafhankelijke

bedrijven in de bronstaat208. Deze analyse bestaat uit vijf factoren en werd hierboven

toegelicht209.

175. De OESO erkent zelf dat de toepassing van deze methode nogal problematisch zou

kunnen zijn. De kans is namelijk groot dat er geen vergelijkbare maatstaven zullen gevonden

worden210. De vaste inrichting kan immers enkel vergeleken worden met kleine lokale

banken, maar dit kan bezwaarlijk tot een arm’s length resultaat leiden. De vaste inrichting

heeft namelijk andere risicoprofielen, voert een ander soort business of heeft een andere soort

klanten dan de lokale bank211. Waar een onafhankelijke lokale bank voornamelijk

contracteert met particuliere spaarders en KMO’s, zal de vaste inrichting eerder te maken

krijgen met andere banken of grote bedrijven.

Safe harbour approach - quasi thin capitalisation/regulatory minimum capital approach

176. De quasi thin capitalisation-methode vereist dat een vaste inrichting over evenveel free

capital beschikt als waarover een onafhankelijke bank in de bronstaat voor regulerende

doeleinden moet te beschikken212. Dit gaat dus enkel over het bedrag aan “eigen vermogen”

dat door de wetgeving van de bronstaat minimaal vereist is.

206 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 88, nr. 106. 207 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 88, nr. 107. 208 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 49, nr. 52. 209 Hoofdstuk 3, d., i. 210 S., MASCARELLO, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006, 65. 211 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 88, nr. 108. 212 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 89, nr. 112.

70

177. Deze methode van kapitaaltoewijzing wordt door de OESO niet erkend omdat er geen

rekening gehouden wordt met belangrijke premissen van de AOA, zoals de voorwaarde dat de

vaste inrichting dezelfde kredietwaardigheid heeft als de bank in haar geheel213. Toch wordt

de quasi-thin capitalisation methode hier vermeld omdat zij dienst kan doen als

controlefunctie op voorwaarde dat de toepassing niet tot een winstbepaling leidt die hoger is

dan de winst waartoe de toepassing van een aanvaarde methode zou leiden214. Het regulerend

minimumkapitaal mag dus lager, maar niet hoger zijn dan een arm’s length bedrag aan free

capital.

178. Uiteindelijk zal de voorkeur moeten gegeven worden aan één enkele methode om de

samenstelling van het kapitaal van een vaste inrichting te berekenen. Toch is het zeker

aangeraden om, in complexe gevallen, meer dan één methode te gebruiken. Een vaste

inrichting van een bank wordt beschouwd als een complexe constructie en het gebruik van

verschillende methoden kan vaak nuttig zijn om de resultaten ervan aan elkaar te toetsen215.

• Schuldfinanciering

179. Kapitaal bestaat per definitie uit “eigen” en “vreemd” vermogen. De toewijzing van een

arm’s length hoeveelheid free capital aan de vaste inrichting impliceert ook automatisch de

vaststelling van een arm’s length hoeveelheid interest-dragende schuld. Naast de correcte

toewijzing van kapitaal is het ook belangrijk om na te gaan of de vaste inrichting een arm’s

length hoeveelheid interest, in verhouding tot haar vreemd vermogen, van haar belastbare

winst heeft afgetrokken.

Heeft de vaste inrichting minder dan een arm’s length hoeveelheid in mindering gebracht van

haar winst, dan zal een aanpassing noodzakelijk zijn. Haar winst zal immers het maximaal

toegelaten bedrag op grond van artikel 7, paragraaf 2 overstijgen. Dit artikel weerhoudt de

lidstaten er echter niet van om minder te belasten dan een arm’s length hoeveelheid. Bij een

te hoog bedrag aan aftrekbare interest zal een aanpassing bijgevolg niet noodzakelijk zijn. De

213 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 89, nr. 113. 214 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 89, nr. 113. 215 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 92, nr. 125.

71

meeste belastingautoriteiten zullen hun volledige taxatie-bevoegdheid willen uitputten,

waardoor een opwaartse aanpassing (van de winst) evenwel zeer waarschijnlijk is216.

180. Voor wat betreft vaste inrichtingen in het algemeen werd hierboven al besproken op

welke manier de kosten van externe schulden worden berekend. De OESO aanvaardt twee

methoden; de tracingmethode en de fungibiliteitsmethode. Hetzelfde geldt voor vaste

inrichtingen in de financiële sector, al moet hier wel een voorbehoud bij gemaakt worden.

De tracingmethode is voor de verdeling van externe schulden tussen de verschillende delen

van een bank niet onmiddellijk bruikbaar. Deze methode gaat voor elke beweging van

fondsen na wie de oorspronkelijke verschaffer daarvan was. Maar zo gaat een bank niet te

werk. Een bank wordt voornamelijk gefinancierd met leningen van derden. Al deze gelden

worden verzameld en vermengen zich onderling waardoor hun kwalificatie verloren gaat. De

bank weet niet welke gelden verkregen zijn uit een obligatie en welke gelden voortkomen uit

een lening op korte termijn. Wil de bank een lening verstrekken, dan zal ze de fondsen die

hiertoe bestemd zijn uit de ‘pool of funds’ halen217. Het ligt namelijk in de aard van geld dat

het beweeglijk is. Het achterhalen van de oorsprong van een fonds is dus onmogelijk218.

Bijgevolg wordt er gebruik gemaakt van de fungibiliteitsmethode219 aangezien die gebaseerd

is op een portfolioaanpak. Deze methode is gesteund op de opvatting dat een lening die een

vaste inrichting aangaat bij een derde de hele onderneming ten goede komt. De interest van

de vaste inrichting is dan een gewogen gemiddelde van de interest die de gehele onderneming

moet dragen op externe schulden.

• De samenstelling van het kapitaal van een bank en de invloed op de

kapitaalallocatie aan haar vaste inrichting

181. Een aandachtspunt inzake de kapitaalallocatie binnen de financiële sector heeft te maken

met het feit dat regulerend kapitaal (Tier 1 en Tier 2) niet enkel bestaat uit free capital. Soms

kan een deel van het regulerend kapitaal ook aftrekbare interest genereren. Een voorbeeld

216 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 92, nr. 128. 217 M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments; Principles and Policy in Cambridge Tax Law Series, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 258. 218 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 52, nr. 63. 219 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 52, nr. 63.

72

hiervan zijn achtergestelde schulden. Zij staan op redelijk duurzame wijze ter beschikking

van de bank en houden dus een groter risico in voor de verstrekker. Daarom liggen de

interesten die de bank hierop betaalt hoger dan op gewone schulden. Om tot een arm’s length

interestaftrek voor de vaste inrichting te komen is het belangrijk om rekening te houden met

dergelijke vormen van financiering. Het zou namelijk niet correct zijn om alle kosten die

verbonden zijn met een achtergestelde leningen toe te kennen aan het deel van de bank die de

lening is aangegaan aangezien de verkregen fondsen de gehele onderneming ten goede

komen.

182. Er zijn twee manieren waarop interesten op dergelijke leningen verdeeld kunnen

worden. De eerste methode behandelt het regulerend kapitaal dat geen free capital is toch als

free capital. De samenstelling van het kapitaal van de vaste inrichting wordt geacht

proportioneel dezelfde te zijn als de samenstelling van het regulerend kapitaal van de gehele

bank. De uitwerking van deze ‘Pure BIS’ methode hangt af van de gebruikte methode om free

capital toe te wijzen.

Bij toepassing van de kapitaaltoewijzingsmethode zal de verhouding tussen de risico-

gewogen activa van de vaste inrichting en de totale risico-gewogen activa van de bank

toegepast worden op zowel Tier 1 als Tier 2 van het totale regulerend kapitaal220. Naar deze

werkwijze wordt verwezen als ‘Pure BIS’ benadering.

Past men de thin capitalisation methode toe, dan wordt de vaste inrichting geacht over

dezelfde hoeveelheid kapitaal (en niet enkel free capital) met dezelfde samenstelling te

beschikken als waarover een onafhankelijke, gelijkaardige bank in de bronstaat zou

beschikken221.

Volgens de quasi thin capitalisation methode zal dan het minimum vereiste kapitaal volgens

regulering van de bronstaat aan de vaste inrichting worden toegekend, en niet het minimum

vereiste free capital.

220 R. RAWAL, The Taxation of Permanent Establishments: An International Perspective, London, Spiramus Press Ltd, 2006, 503. 221 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 90, nr. 118.

73

183. Volgens een tweede methode moet enkel het free capital worden toegewezen aan de

vaste inrichting overeenkomstig één van de hierboven besproken methodes. Wordt er gebruik

gemaakt van de kapitaaltoewijzingsmethode, dan zal de BIS-ratio enkel op het totale free

capital worden toegepast. Voor deze werkwijze wordt de term ‘cleansed BIS ratio’ gebruikt.

Met het deel van het regulerend kapitaal dat geen free capital is moet dan rekening worden

gehouden bij het vaststellen van de interestuitgaven en/of de interestontvangsten voor de

uitoefening van het thesauriebeheer. Hiermee zijn we aanbeland bij het erkennen en prijzen

van interne dealings, in het bijzonder interestdeals tussen verschillende delen van de bank.

184. Banken worden op veel verschillende manieren gefinancierd waardoor ze

geconfronteerd worden met zeer uiteenlopende percentages aan interest. Sommige fondsen

worden gratis ter beschikking gesteld terwijl andere zeer hoge interestkosten met zich

meebrengen. Het kan dus zijn dat deze “mix” van interestvoeten al wordt weerspiegeld in de

vergoeding die tussen de delen van een bank werd “overeengekomen”222 voor thesaurie-

diensten. Met hoge interesten op achtergestelde schulden e.d. is in dit geval al rekening

gehouden. Wordt het thesauriebeheer intern vergoed aan standaardtarieven die op de markt

gelden, dan zal een aanpassing noodzakelijk zijn om die hogere interestkost correct tot uiting

te brengen223.

v. Interne dealings

185. Naast transacties met onafhankelijke en verbonden entiteiten wordt de winst van een

bancaire vaste inrichting tenslotte ook beïnvloed door interne deals met andere delen van de

onderneming. De principes die gelden voor vaste inrichtingen in het algemeen gelden ook in

de financiële sector224. Zo zal een dealing waarvan het bestaan blijkt uit de documentatie van

de bank ook hier pas erkend worden als ze te herleiden is tot een echte en identificeerbare

handeling. De handeling moet eerst aan een functionele en feitelijke analyse onderworpen

worden om na te gaan of ze een economisch relevant karakter heeft225. Daarna moeten

paragraaf 1.48 - 1. 54 en 1.64 - 1.69 van de Transfer Pricing Richtlijnen op analoge wijze

222 “Overeenkomen” is niet de juiste term aangezien verschillende delen van eenzelfde onderneming geen contracten met elkaar kunnen afsluiten. De prijs van interne interestdeals zal echter blijken uit de boeken en interne documentatie van de onderneming die voor belastingdoeleinden werden opgesteld. 223 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 91, nr. 120-121. 224 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 93, nr. 134. 225 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 48, nr. 177.

74

worden toegepast om uit te maken of een dealing moet worden aangepast, verworpen of

aanvaard.

186. Zoals in hoofdstuk 2 werd uiteengezet, moet een dealing aan bepaalde standaarden

voldoen vooraleer ze erkend kan worden voor belastingdoeleinden. Een analoge toepassing

van paragraaf 1.65 van de Richtlijnen leidt tot de volgende overwegingen. De

gedocumenteerde dealing moet niet worden aangepast als zij een weerspiegeling is van de

economische realiteit en daarenboven uitgevoerd is tegen voorwaarden die tussen

onafhankelijke ondernemingen zouden gelden.

187. Of aan beide voorwaarden voldaan is, zal slechts achterhaald kunnen worden aan de

hand van een functionele en feitelijke analyse226. Economische eigendom van financiële

activa en risico’s wordt aan de locatie toegekend waar de KERT-functies met betrekking tot

de creatie ervan werden uitgeoefend. Hieruit volgt dat om economische eigendom van activa

en risico’s over te dragen binnen een financiële instelling, de daarmee gepaard gaande KERT-

functies eerst moeten worden overgedragen. Uit de boeken van een bank mag nog blijken dat

een financieel actief binnen de onderneming werd overgedragen. Als uit de functionele en

feitelijke analyse blijkt dat de relevante functies niet mee zijn overgegaan, dan zal het bestaan

van een dealing ontkend worden.

Hetzelfde geldt voor de overdracht van risico’s. Er kan een onderscheid gemaakt worden

tussen het initieel op zich nemen van een risico en het verdere management van dat risico.

Het deel van de onderneming die de KERT-functies met betrekking tot het op zich nemen

van risico’s uitoefent zal hoe dan ook als initiële economische eigenaar beschouwd worden.

Het risicobeheer kan overgedragen worden, maar dit zal pas als een reële transfer beschouwd

worden als ze samengaat met een transfer van de risicomanagementfunctie227.

188. De omstandigheden waaronder een dealing plaatsvindt moeten overeenkomen met de

omstandigheden en voorwaarden die gelden tussen onafhankelijke ondernemingen. Of dit al

dan niet het geval is, zal onderzocht worden aan de hand van een vergelijkende analyse. De

situatie waarbij een partij aan een andere partij het recht verkoopt, tegen een partij-prijs, op

ongelimiteerd genot van een immaterieel actief dat zal voortkomen uit toekomstig onderzoek

226 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 94, nr. 138. 227 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 54, nr. 71.

75

gedurende de lange termijn van het contract zou bijvoorbeeld nooit tussen twee

onafhankelijke ondernemingen voorkomen. Wijst de functionele en feitelijke analyse op het

bestaan van dergelijke afspraak binnen een onderneming, dan kan de belastingautoriteit de

dealing bijvoorbeeld herkwalificeren naar een onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomst op

lange termijn228.

189. De toepassing van bovenstaande principes in de financiële sector zal niet altijd

probleemloos verlopen gelet op de specifieke kenmerken van de traditionele financiële

activiteiten, namelijk lenen en ontlenen van fondsen229. Financiële activa (leningen) zijn niet

tastbaar waardoor hun overdracht niet gepaard gaat met een feitelijke afgifte, maar enkel met

een functiewijziging. Het bestaan van een dealing kan dus slechts worden afgeleid uit de

gedocumenteerde afspraken of boekhoudkundige stukken die blijk geven van de “verkoop” of

andere transacties met betrekking tot die activa.

De functies en risico’s met betrekking tot financiële activa kunnen vaak uitgeoefend,

respectievelijk gedragen worden door verschillende delen van de onderneming. In zeldzame

gevallen zal tot de gemeenschappelijke “eigendom” van een actief besloten worden. Deze

situatie wordt bij voorkeur vermeden aangezien de manier waarop de OESO de eigendom

verdeelt sterk gecontesteerd wordt (zie supra: nr. paragraaf 145). Meestal zullen gedeelde

belangen in een actief echter aanleiding geven tot het erkennen van dealings230. De oplossing

zal afhangen van een zorgvuldig onderzoek naar de aard van de uitgevoerde functies en het

relatief belang ervan.

190. De meest voorkomende deals in de bankensector zijn interne interestdeals die

voortkomen uit de uitoefening van de thesauriefunctie. Zij worden besproken onder punt d.

van dit hoofdstuk.

191. Om dealings te identificeren is het aangeraden om te vertrekken van de boekhouding en

interne documentatie van de bank. Wijst de functionele en feitelijke analyse echter op het feit

228 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 1.65. 229 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 94, nr. 136. 230 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 94, nr. 137.

76

dat de gesuggereerde vorm verschilt van de economische substantie van de dealing, dan zal

dit laatste bepalend zijn231.

c. Stap 2: toewijzing van winst aan de vaste inrichting door middel van een

vergelijkende analyse

192. In stap 1 werd de vaste inrichting geschetst als een onafhankelijke en zelfstandige

onderneming die functies uitoefent en bijgevolg titularis is van de daarmee verbonden activa

en risico’s. Het uitoefenen van functies is echter niet enkel van belang voor de toewijzing van

economische eigendom. Bepaalde functies zijn relevant voor de toewijzing van opbrengsten

uit transacties met onafhankelijke of verbonden ondernemingen of uit dealings met andere

delen van de eigen onderneming. Dit kan het best geïllustreerd worden aan de hand van

onderstaand voorbeeld.

Een vaste inrichting, gelokaliseerd in België, die de KERT-functies uitoefent met betrekking

tot de creatie van een financieel actief zal hier ook economische eigenaar van worden. Stel

dat een andere vaste inrichting van dezelfde onderneming, gevestigd in Frankrijk, ook

bepaalde functies uitoefent die te maken hebben met dat financieel actief maar die niet

volstaan om haar “mede-eigenares” te maken. Met deze functies moet immers ook rekening

gehouden worden bij de winstbepaling van de Belgische vaste inrichting. Aan haar zullen in

de eerste plaats de inkomsten (interestontvangsten) worden toegekend die voortvloeien uit de

economische eigendom van het actief (lening). Daarnaast zal zij ook de uitgaven dragen ter

vergoeding van de functies die de Franse vaste inrichting heeft uitgeoefend.

Die vergoeding vertegenwoordigt een dealing tussen delen van dezelfde bank. Het bedrag

waarmee de Belgische inrichting haar winst mag verminderen en dat aan de winst van de

Franse vaste inrichting moet worden toegevoegd moet arm’s length zijn232.

193. Eenmaal dealings erkend zijn, moeten de belastingadministraties nagaan of de winsten

die door de bank aan dealings zijn toegerekend overeenstemmen met het arm’s length

231 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 94, nr. 140. 232 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 95, nr. 143.

77

beginsel. Te dien einde moeten de richtlijnen in de Transfer Pricing Richtlijnen naar analogie

gevolgd worden233.

Omdat stap 2 voor bancaire vaste inrichtingen over het algemeen gelijk loopt met stap 2 voor

vaste inrichtingen in het algemeen, bespreek ik hier enkel de grote lijnen en bepaalde

anomalieën die volgen uit de specifieke aard van de financiële activiteit.

194. Het analoog toepassen van de Richtlijnen op dealings impliceert het volgende; om te

beginnen zal men aan de hand van een vergelijkende analyse ongecontroleerde vergelijkbare

handelingen opsporen. Dit zijn transacties met dezelfde kenmerken als de onderzochte

dealing die gesteld worden door een onafhankelijke onderneming met dezelfde kenmerken

als de vaste inrichting. Hierbij moet rekening gehouden worden met de 5 factoren234 die

worden opgesomd in Hoofdstuk I van de Richtlijnen235.

Daarna moet één van de methodes in de Richtlijnen236 worden toegepast om notionele

betaling waartoe de dealing aaneleiding geeft te bepalen aan de hand van de geïdentificeerde

vergelijkbare transactie237.

i. Vergelijkende analyse

195.Het vinden van comparables gebeurt aan de hand van vijf factoren die betrekking hebben

op de kenmerken van de dealing en de vaste inrichting, respectievelijk de kenmerken van de

ongecontroleerde handeling en de onafhankelijke onderneming. Hieronder zal voor elk van

de vijf criteria van vergelijkbaarheid worden toegelicht hoe zij geïnterpreteerd moeten

worden voor een bancaire vaste inrichting.

196. De eerste factor, de kenmerken van goederen en diensten van de onderneming, is over

het algemeen niet moeilijk toepasbaar. Geld heeft overal dezelfde functies, waardoor er

weinig productverschillen zullen zijn. Mogelijke kenmerken die verschillen naargelang de

233 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 95, nr. 145. 234 zie supra. 235 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 1.38 - 1.63. 236 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. Chapter II, Part II. 237 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 96, nr. 146.

78

aard van het financieel actief zijn de volgende: de termijn van de lening, de verschuldigde

interest, de wisselkoers, de rechten en plichten van partijen bij het niet nakomen van hun

verbintenissen, e.d. Als we abstractie maken van de vier andere factoren zal het niet moeilijk

zijn om voor interne leningen vergelijkbare transacties te vinden. Dit is anders als we te

maken hebben met exotische financiële instrumenten238, maar dit behoort niet tot de

traditionele bankactiviteit.

197. Dit gemak kan niet doorgetrokken worden tot de toepassing van de twee factor, d.i. de

functionele analyse. De functies die worden uitgeoefend en de risico’s die worden gedragen

met betrekking tot dealings zijn meestal niet te vergelijken met de functies die onafhankelijke

ondernemingen uitoefenen. Dealings en ongecontroleerde transacties zijn op een andere

manier gestructureerd239.

198. Ook hier moet de derde factor bij analogie worden toegepast. Van contractuele

voorwaarden zal bij een dealing geen sprake zijn, dus moeten de onderlinge afspraken en

verdeling van verantwoordelijkheden tussen de delen van de onderneming afgeleid worden

uit haar interne documentatie. In sommige landen, zoals België240 geldt er echter geen

documentatieverplichting241. Dan stelt de vraag zich op welke manier de “voorwaarden van

de dealing” achterhaald moeten worden. Paragraaf 1.52 van de Transfer Pricing Guidelines

bepaalt voor verbonden ondernemingen het volgende: bij gebreke aan geschreven bepalingen

kunnen de voorwaarden van de transactie worden afgeleid uit het gedrag van de

ondernemingen en de economische principes waar relaties tussen onafhankelijke

ondernemingen aan onderworpen zijn. Dit geldt naar analogie voor interne deals.

Een strikte toepassing van de derde factor is van groot belang voor de winstbepaling van de

vaste inrichting. In de financiële sector wordt de verwachte winst sterk beïnvloed door de

risico’s die een vaste inrichting op zich neemt. De afspraken omtrent verdeling van de risico’s

tussen de verschillende delen van de bank moet dus in detail worden vastgesteld242.

238 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 96, nr. 147. 239 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 96, nr. 148. 240 Dit wordt later genuanceerd. 241 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 97, nr. 150. 242 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 97, nr. 151.

79

199. Bij toepassing van de vierde factor moet een verhoogde aandacht geschonken worden

aan de bestaande regulering in de betrokken landen en de impact daarvan243. De OESO gaat

ervan uit dat het onderworpen zijn aan verschillende wettelijke regimes de vergelijkbaarheid

tussen de vaste inrichting en de onafhankelijke onderneming kan beïnvloeden244.

200. De bedrijfsstrategieën die de vaste inrichting hanteert, zouden reeds moeten

geïdentificeerd zijn in de functionele en feitelijke analyse. Voor de vijfde factor moeten geen

specifieke overwegingen worden gemaakt voor financiële vaste inrichtingen245.

201. Normaal vindt bovenstaande vergelijkende analyse plaats met betrekking individuele

dealings en transacties. Bij banken is het echter mogelijk om de vijf factoren toe te passen op

portfolio’s van gelijkaardige en samenhangende financiële activa. In traditionele bancaire

activiteiten wordt namelijk frequent gebruik gemaakt van dezelfde activa en dealings246.

202. Men kan pas spreken van vergelijkbaarheid tussen een dealing en een transactie op

voorwaarde dat de eventuele verschillen tussenbeide geen invloed hebben op het onderzochte

object, namelijk de prijs van de dealing en van de ongecontroleerde transactie247. Er moet

erkend worden dat er zich unieke situaties kunnen voordoen die het gevolg zijn van de

complexiteit van het bedrijfsleven. Het is niet ondenkbaar dat er geen transactie kan

gevonden worden die precies vergelijkbaar is met de onderzochte dealing. In dit geval

moeten de materiële verschillen voldoende aangepast kunnen worden zodat de vergeleken

handelingen zo gelijk mogelijk zijn. Als er geen geschikte aanpassingen kunnen worden

gemaakt, dan zij de handelingen niet vergelijkbaar248.

De bovenstaande vergelijkende analyse is de brug die nodig is tussen de toepassing van de

verrekenprijsmethoden en het arm’s length beginsel249.

243 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 97, nr. 152. 244 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 1.55. 245 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 97, nr. 153. 246 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 97, nr. 154. 247 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 1.33. 248 S. DE BAETS, “Verrekenprijzen: OESO-Richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad FOD Financiën 2008, 155. 249 S. DE BAETS, “Verrekenprijzen: OESO-Richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad FOD Financiën 2008, 155.

80

ii. Transfer Pricing methodes ter vaststelling van een arm’s length resultaat

203. De methodes die gebruikt worden om het marktconforme gehalte na te gaan van

dealings tussen verschillende delen van een bank zijn dezelfde als de methodes die gebruikt

worden in andere sectoren. Zij kunnen in twee categorieën worden onderverdeeld. Zo zijn er

de traditionele transactie-methoden en de winst gebaseerde methoden. De voorkeur van de

OESO gaat uit naar de eerstgenoemde categorie, al leiden de winst gebaseerde methodes in

de financiële sector tot een accurater resultaat250.

Dit volgt uit het feit dat multinationale banken sterk geïntegreerd zijn en dus over een unieke

structuur beschikken. Ze leveren ook unieke diensten en de interne dealings zijn specifiek

omdat er vaak gebruik wordt gemaakt van immateriële activa. De transactionele

winstmethodes zullen bijgevolg een betere weerspiegelen geven van de economische realiteit

bij multinationale banken. Hieronder bespreken we de transactionele nettomarge-methode en

de profit split-methode. De traditionele methoden werden in Hoofdstuk 2 besproken en de

observaties die daar gemaakt werden gelden ook voor financiële instellingen.

Transactionele nettomarge-methode (TNMM)

204. De TNMM bestaat erin om de netto winstmarge die een vaste inrichting behaalt op een

transactie met de eigen onderneming vast te stellen overeenkomstig de operationele marge

die een onderneming zou behalen op gelijkaardige transacties met een onafhankelijke

onderneming251. Zo wordt een arm’s length range geconstrueerd die bepaalt of de

transferprijs tussen de delen van de onderneming al dan niet marktconform is.

Voor toepassing van deze methode is de functionele analyse van groot belang252. De

operationele marge op notionele transacties wordt onderzocht in verhouding tot een geschikte

basis, namelijk de uitgeoefende functies (met inachtneming van de gebruikte activa en

gedragen risico’s). Deze basis moet gelijk zijn met de functies, activa en risico’s die gebruikt

250 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 54, nr. 75. 251 S. DE BAETS, “Verrekenprijzen: OESO-Richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad FOD Financiën 2008, 164. 252 S. DE BAETS, “Verrekenprijzen: OESO-Richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad FOD Financiën 2008, 164.

81

worden voor ongecontroleerde transacties. Pas dan kan de operationele marge van de

gecontroleerde transactie vergeleken worden met die van de ongecontroleerde transactie.

205. Om tot de operationele winstmarge253 van een transactie of gebundelde transacties te

komen wordt de omzet verminderd met directe kosten, indirecte kosten maar ook overhead

kosten254.

Profit Split Methode (PSM)

206. In de PSM wordt uitgegaan van de gezamenlijke winst die voortkomt uit een verbonden

transactie die moet worden verdeeld tussen de betrokken verbonden ondernemingen255. Stel

dat een moederonderneming goederen produceert en deze doorverkoopt aan haar

dochteronderneming zodat zij deze kan distribueren. De operationele winst van de moeder

bedraagt 8 en die van de dochter bedraagt 4. Samen behalen ze een operationele winst van

12. Dit is een verhouding van ⅓ ten opzichte van ⅔. De PSM zal dan proberen na te gaan of

er sprake zou zijn van dezelfde verdeling van operationele winst indien beide ondernemingen

onafhankelijk met elkaar in relatie stonden256. Ook deze methode zal aanleiding geven tot een

reeks aan arm’s length resultaten. Ze kan naar analogie worden toegepast op verschillende

delen van dezelfde onderneming.

207. De functionele analyse zal ook aan de basis liggen van het identificeren van

vergelijkbare transacties. Het gebruik van deze methode is aangewezen wanneer er sprake is

van de transfer van unieke goederen of diensten.

208. Op de meeste situaties zijn niet één, maar meerdere verrekenprijsmethodes van

toepassing. Dit heeft tot gevolg dat er voor een bepaalde dealing een range of interval aan

arm’s length resultaten voorhanden is. Het bedrag van de vergoeding voor een dealing moet

ergens in dit interval liggen257.

253 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 63, figuur F. 254 Operationele/overhead kosten= kosten die niet toe te schrijven zijn aan het maken van een bepaald product, maar bedoeld zijn voor de goede werking en exploitatie van de onderneming. 255 S. DE BAETS, “Verrekenprijzen: OESO-Richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad FOD Financiën 2008, 164. 256 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 63, figuur F. 257 S. DE BAETS, “Verrekenprijzen: OESO-Richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad FOD Financiën 2008, 158.

82

209. Beide methodes kunnen worden toegepast op portfolio’s van notionele verrichtingen.

Een portfolio-aanpak komt vaak voor in de financiële sector.

d. Toelichting van bepaalde functies en de dealings waartoe zij aanleiding geven

210. Hieronder wordt voor een aantal specifieke functies toegelicht tot welke dealings zij

aanleiding kunnen geven en hoe deze deals geprijsd zullen worden. Dealings vinden plaats

tussen het deel van de onderneming die de KERT-functies uitoefent en het deel die de andere

functies uitoefent met betrekking tot bepaalde activa en risico’s258. De verdeling van deze

functies vond reeds plaats in de eerste stap van de AOA.

i. Thesauriefuncties

211. De functie die tot het ontstaan van een interestdealing leidt is de thesauriefunctie. Dit is

een zeer belangrijk deel van elke bancaire activiteit. Het thesauriebeheer houdt in dat een

bepaald deel van de bank zich buigt over de correcte aanwending van het geld van de gehele

bank en met andere woorden zorgt voor de terbeschikkingstelling op het juiste tijdstip op de

juiste plaats259. De beoefenaar van deze functie beheert de kasstromen, de beleggingen, de

valuta- en renterisico’s en de financieringen.

212. Wanneer de vaste inrichting van een bank een overschot aan cash heeft dan zal ze die

overdragen aan de locatie waar de thesauriefunctie wordt uitgeoefend. Een onafhankelijke

bank zou voor deze overdracht een vergoeding willen, omdat ze het geld evengoed had

kunnen beleggen. Dus de overdragende vaste inrichting zal eveneens recht hebben op een

arm’s length vergoeding. De thesauriefunctie zal deze cash-overschotten verder overdragen

aan een ander deel van de onderneming die onder cash tekorten lijdt omdat er meer uitgaande

kasstromen zijn dan inkomende. De laatstgenoemde vaste inrichting zal op haar beurt ook

geacht worden een arm’s length vergoeding te betalen voor deze diensten260. Dit is een

rudimentaire voorstelling van het thesauriebeheer binnen een bank.

258 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 97, nr. 156. 259 https://www.lettrepme.be/pmekmo/site2.nsf/0/C596B2E28EACD382C1257427004F8E28?Open. 260 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 52 - 53, nr. 66.

83

213. Dat er in bovenstaand voorbeeld sprake is van twee afzonderlijke dealings staat vast,

onder voorbehoud van wat in paragraaf 214 wordt uiteengezet. Nu dient gecontroleerd te

worden of de prijzen die hiervoor aangerekend worden wel marktconform zijn. Het overgrote

deel van de OESO landen en de OESO zelf gaan ervan uit dat de overdracht van een fonds

niet moet aangerekend worden aan kostprijs, d.i. de externe interest die daarop betaald wordt,

maar dat er op deze deal ook een winstmarge moet worden aangerekend261. De delen van de

onderneming moeten immers beloond worden voor hun bijdrage. Dit zou ook zo zijn ware

het onafhankelijke bancaire entiteiten.

214. Vooraleer we een arm’s length prijs kunnen bepalen moet er sprake zijn van een interne

interest-dealing. Die handeling moet aan een aantal voorwaarden voldoen om erkend te

worden. Zo is vereist dat een bepaald deel van de onderneming een significant people

function uitoefent die gekwalificeerd wordt als een thesauriefunctie. Ook moeten de

betrokken handelingen reëel en identificeerbaar zijn om als dealing bestempeld te worden.

215. Op de erkende dealings en de vergelijkbare ongecontroleerde transacties moeten dan de

verrekenprijsmethoden worden toegepast262. Er is geen methode die de voorkeur wegdraagt

aangezien er zo veel verschillende handelingen inzake thesauriebeheer bestaan. Voor de

simpelste handelingen zal de CUP-methode meestal aangewezen zijn, terwijl de

winstgebaseerde methoden geschikter zijn voor portfolio’s van geïntegreerde thesaurie-

handelingen263.

Andere methoden zijn ook toegelaten, zolang zij leiden tot een arm’s length resultaat,

namelijk een marktconforme vergoeding van de thesauriefunctie264. Zo komt het in de

praktijk vaak voor dat banken vergelijkbare inter-bancaire markttarieven gebruiken om de

functie van het lenen en ontlenen van geld te vergoeden en bijkomende thesauriefuncties

afzonderlijk te vergoeden aan de hand van een service fee265. Er zijn ook andere

mogelijkheden. Zo kan de bank ervoor opteren om een marge toe te voegen aan de

261 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 53, nr. 67. 262 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 99, nr. 165. 263 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 99, nr. 166. 264 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 100, nr. 169. 265 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 99, nr. 169.

84

interestkosten die gelinkt zijn aan de externe schulden waarmee de thesauriefunctie wordt

uitgeoefend266.

216. Hierboven werd reeds gewezen op het feit dat interne deals geen invloed hebben op de

toegewezen hoeveelheid aan free capital en andere vormen van kapitaal. De relevantie van

interne interest-dealings is beperkt tot het bepalen welke functies op welke manier vergoed

moeten worden.

Wanneer een interne “interest”deal erkend wordt, dan zullen de interestuitgaven op fondsen

die gebruikt worden voor het uitoefenen van de thesauriefunctie louter verplaatsen van de

thesauriebeheerder naar het deel van de onderneming die bij dit beheer gebaat is267. Er is

geen stijging of daling van de schuldratio van de vaste inrichting.

ii. Verkoop- en ondersteuningsfunctie

217. Met betrekking tot de creatie van een financieel actief worden in een bank onder andere

de functie van verkoop en ondersteuning uitgeoefend. Voorbeelden van de activiteiten die

hiermee gepaard gaan zijn268; het controleren van ontwerpen van contracten, het afwerken

van de contractuele formaliteiten, het oplossing van eventuele juridische problemen, het

(onder)zoeken van onderpanden, het contract tekenen, de lening opnemen in de boekhouding,

de uitbetaling van de geleende som, e.d. De uitoefening van deze functie kan aanleiding

geven tot het bestaan van een interne dealing, wanneer ze worden uitgeoefend door een ander

deel van de onderneming dan het deel die de KERT-functies met betrekking de creatie van

het financieel actief heeft uitgeoefend.

De vergoeding die de vaste inrichting voor deze functie moet betalen/ontvangen is niet

moeilijk te bepalen. De traditionele verrekenprijsmethoden kunnen zonder veel problemen

worden toegepast. Zo kunnen bedrijven die gespecialiseerd zijn in backoffice-diensten of die

geregeld optreden als tussenpersoon als betrouwbare maatstaf dienen om de vaste inrichting

mee te vergelijken269.

266 P. HOOGTERP, “Internal Interest Dealings for Financial and Non-Financial Enterprises and Art.7 of the OECD Model Tax Convention”, International Transfer Pricing Journal 2009, 400. 267 P. HOOGTERP, “Internal Interest Dealings for Financial and Non-Financial Enterprises and Art.7 of the OECD Model Tax Convention”, International Transfer Pricing Journal 2009, 399. 268 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 65, nr. 6, d). 269 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 98, nr. 160.

85

iii. Verkoop- en handelsfuncties

218. De functie van verkoop en handel270 bestaat onder meer in het onderhandelen van de

contractsvoorwaarden, de evaluatie van de kredietwaardigheid van de cliënt, het waarderen

van krediet-, markt- en wisselkoersrisico’s, het bedrag van de interesten vastleggen, bepalen

of een onderpand noodzakelijk is, e.d. Deze functie, die betrekking heeft op de creatie van

een financieel actief, is meestal de KERT-functie die zal leiden tot de economische eigendom

van dat actief. Dit is zeker het geval voor commerciële leningen of leningen aan andere

financiële instellingen271.

Deze functies kunnen ook uitgeoefend worden door meerdere delen van de onderneming. In

bepaalde gevallen zal dit aanleiding geven tot gezamenlijke economische eigendom, maar de

OESO probeert deze situatie zo veel mogelijk te vermijden. Meestal zal één deel van de

onderneming als economische eigenaar van het actief worden beschouwd en het andere deel

die de verkoop- en handelsfuncties uitoefent zal voor haar diensten vergoed worden. Men

probeert die verdeling te maken op grond van het belang van de uitgeoefende functies in de

creatie van het actief. Alle methoden die door de Transfer Pricing Richtlijnen worden

voorgeschreven zijn geschikt om deze dealing naar arm’s length standaarden te prijzen272.

iv. Risico-managementfuncties

219. Een andere situatie waarin een dealing kan ontstaan is die waarin bepaalde risico’s

worden aangegaan door één deel van de onderneming en daaropvolgend worden gedragen en

beheerd door een ander deel. De titularis van een financieel actief kan bijvoorbeeld het

kredietrisico blijven beheren, terwijl een ander deel van de onderneming het management van

de marktrisico’s overneemt.

220. Het op zich nemen van risico’s kan niet gescheiden worden van functies; de initiële

assumptie van een risico gebeurt op de plaats waar de KERT-functies worden uitgeoefend.

Dit zijn meestal de verkoop- en handelsfuncties voor leningen toegestaan aan

270 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 65, nr. 6, b). 271 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 100, nr. 171. 272 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 100, nr. 172.

86

groothandelszaken en andere banken en de marketingfunctie273 voor leningen aan KMO’s en

particulieren. Normaal zullen de risico’s gemanaged worden op dezelfde locatie als waar ze

initieel werden aangegaan, behalve als er sprake is van een dealing274.

221. Het is duidelijk dat de handeling waarbij een deel van de onderneming risico’s begint te

beheren die oorspronkelijk werden aangegaan door een ander deel van de onderneming een

dealing omvat. De aard van de dealing roept echter nog vraagtekens op, namelijk of er een

overdracht is van het risico zelf of louter de levering van een dienst van risicobeheer275.

In dit kader dient een onderscheid gemaakt te worden tussen risicoanalyse en risicobeheer.

Eerstgenoemde activiteit slaat op informatie en rapportering met betrekking tot verschillende

groepen risico’s; men identificeert de risico’s, meet ze, gaat na of de bestaande

risicobeheersing effectief is, enz. Risicoanalyse-functies zullen over het algemeen niet tot een

overdracht van de risico’s leiden, maar een interne dienst inhouden276. Het is immers niet

gebruikelijk dat een onafhankelijke onderneming die risicoanalyses uitvoert voor een andere

onderneming de verliezen draagt die zich voordoen als een risico zich realiseert.

222. Of het deel van de onderneming die managementfuncties uitoefent met betrekking tot

risico’s hier ook titularis van zal worden moet dus van geval tot geval beoordeeld worden. Er

zal alleszins geen transfer van het risico plaatsvinden als die niet gepaard gaat met een

transfer van de managementfunctie en de bevoegdheid om het risico in te schatten, te

analyseren en te beheren277. Hoe actiever het risicobeheer, hoe groter de kans dat er een

interne overdracht van de beheerde risico’s erkend zal worden. Met actief beheer wordt

bedoeld; het dagelijks coördineren van en dagelijks beslissingen nemen omtrent de betrokken

risico’s.

223. Hier moet nogmaals onderstreept worden dat kapitaal nodig is om de risico’s die een

deel van de bank op zich neemt te ondersteunen. Als er bijgevolg een overdracht plaatsvindt

273 Deze functie houdt het binnenhalen van klanten in, het onderhouden van bestaande relaties met klanten, enz. 274 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 100, nr. 173. 275 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 101, nr. 174. 276 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 101, nr. 176. 277 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 101, nr. 179.

87

van een bepaald risico binnen de onderneming, dan moet het kapitaal van de overnemende

vaste inrichting overeenkomstig aangepast worden278.

224. Het gebruik van de traditionele verrekenprijsmethoden is aangewezen als de

handelingen beperkt blijven tot de basisfuncties. In complexe gevallen zijn de

winstgebaseerde methoden meer geschikt279.

v. Overdracht van financiële activa

225. Uit wat hierboven werd uiteengezet kan men afleiden dat bepaalde risico’s die gepaard

gaan met de economische eigendom van financiële activa kunnen worden overgedragen

binnen een bank, zonder dat die financiële activa mee verplaatsen. De winst van een vaste

inrichting kan echter ook beïnvloed worden door de overdracht van een financieel actief op

zich, op voorwaarde dat dit gepaard gaat met de transfer van de relevante (KERT-)functies.

Meestal volstaat de transfer van de functie die betrekking heeft op het managen van alle

risico’s van het actief280.

226. Van zodra de overdracht van het financieel actief beschouwd kan worden als een reële

en identificeerbare gebeurtenis moet er op de dealing een arm’s length prijs geplakt worden.

Het zal over het algemeen geen sinecure zijn om vergelijkbare transacties op te sporen. De

onderneming waar de vaste inrichting deel van uitmaakt zal meestal zelf dergelijke

transacties stellen, zoals de overdracht van een lening aan een derde.

227. Uit de transfer volgt dat het overnemende deel van de onderneming voortaan recht heeft

op de interestopbrengsten van de lening en de kosten daarvan moet dragen. Zoals paragraaf

223 stipuleert zal het free capital van overnemer moeten worden aangepast om de additionele

risico’s op te vangen281.

228. De winst van de overdragende vaste inrichting zal vermeerderd of verminderd worden

met het verschil tussen de boekwaarde van het financieel actief en de prijs die een derde voor

het actief zou geven.

278 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 102, nr. 183. 279 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 101, nr. 175. 280 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 102, nr. 185. 281 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 103, nr. 186.

88

vi. Ondersteunende (middle- of backoffice) functies

229. Een bank heeft een bepaald ondersteunend geraamte nodig die het haar mogelijk maakt

om naar behoren te functioneren. Zo zijn in elke onderneming bepaalde personen

verantwoordelijk voor zaken zoals het dagelijks bestuur, de boekhouding, de

personeelsadministratie, enz. Het deel van de onderneming waar deze personen gevestigd zijn

wordt voor doeleinden van de belastingheffing geacht een dienst te leveren aan de andere

delen van de onderneming.

De uitoefening van de back- en middleoffice functies kan dus aanleiding geven tot de

erkenning van een dealing, op voorwaarde dat er sprake is van een reële, identificeerbare en

economisch relevante gebeurtenis. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan moet de aard van

de dealing worden achterhaald en de prijs at arm’s length worden vastgesteld.

230. De aard van de dealing kan tweeledig zijn. Enerzijds, en in de meeste gevallen, zal men

de handeling kwalificeren als een interne dienst282. Er kan pas sprake zijn van een notionele

dienst als de uitgeoefende functies een economische en commerciële waarde hebben voor de

tegenpartij. Of dit het geval is kan gemakkelijk worden achterhaald door na te gaan of een

onafhankelijke onderneming in gelijkaardige omstandigheden al dan niet bereid zou zijn om

een andere onderneming voor deze activiteiten te betalen283.

Als de ondersteunende functies economisch relevant zijn moeten ze op een marktconforme

wijze vergoed worden. Dit gebeurt aan de hand van een vergelijkende analyse, waarna de

verrekenprijsmethoden in de Transfer Pricing Richtlijnen moeten worden toegepast. De cost-

plus methode zal in deze context tot de meest accurate resultaten leiden284.

231. Een andere mogelijkheid is dat de handelingen die plaatsvinden tussen het deel van de

onderneming die de ondersteunende functies uitoefent en de andere delen van de

onderneming wijzen op het bestaan van een kostenbijdrageregeling. Elke deelnemer draagt

dan een bepaald aandeel van de kosten die gepaard gaan met de back- en

midlleofficefuncties, maar heeft ook recht op een evenredig deel van de opbrengst. Een

282 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 103, nr. 188. 283 OECD, 2010, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, 18, augustus, 2010, nr. 7.6. 284 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 103, nr. 189.

89

dealing kan pas worden gekwalificeerd als een KBR als dit voldoende wordt aangetoond in

de interne documentatie van de onderneming. De belastingautoriteiten zullen nooit zomaar

uitgaan van het bestaan van een KBR. Die documentatie moet dan ook nog overeenstemmen

met de werkelijke gedragingen van de partijen285.

vii. Fondswervingsfunctie

232. Aangenomen dat er wel degelijk sprake is van een vaste inrichting onder artikel 5

OMV286, kan het geval zich voordoen waarin een vaste inrichting het louter binnenhalen van

fondsen ten behoeve van een andere branche als activiteit heeft. Het gaat hier niet over de

thesauriefunctie die reeds in punt i. besproken werd.

233. De vaste inrichting kan in dit geval geacht worden de functie van een tussenpersoon uit

te oefenen waarvoor ze vergoed zal worden aan de hand van een gepaste bezoldiging. Deze

kwalificatie laat geen ruimte voor het erkennen van interne interestdeals. Een functionele en

feitelijke analyse is nodig om na te gaan of de vaste inrichting werkelijk als tussenpersoon

beschouwd kan worden.

In de eerste plaats zal een grondige analyse van de KERT-functies nodig zijn om uit te maken

welk deel van de bank optreedt als principaal en welk deel als tussenpersoon wordt

beschouwd. Een principaal is namelijk altijd de (economische) eigenaar van de zaken die zijn

tussenpersoon verwerft. Als de functies die leiden tot de creatie van een actief niet worden

uitgeoefend door de branche die de fondsen binnenhaalt, dan kan men stellen dat

laatstgenoemde branche de functie van tussenpersoon uitoefent. De KERT-functies die hier

bedoeld worden zijn o.a. het maken van de beslissing om fondsen te verwerven, om toe te

treden tot een bepaalde markt, om op zoek te gaan naar bepaalde voorwaarden, e.d.287.

Een tussenpersoon zal meestal ook niet de risico’s dragen die gepaard gaan met het

verwerven van fondsen. Uit de functionele en feitelijke analyse kan bijvoorbeeld blijken dat

de gesuggereerde principaal de commissie van haar tussenpersoon moet betalen, ook al heeft

laatstgenoemde een lening tegen slechte voorwaarden binnengehaald. In dit geval rust het

285 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 103, nr. 190. 286 Artikel 5, paragraaf 4, d) ontkent het bestaan van een vaste inrichting als de aanwezigheid in het buitenland als enige doel heeft het aldaar verwerven van voorraden en andere goederen. 287 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 104, nr. 195.

90

risico niet op de branche die de fondsen verwerft, waardoor de door haar uitgeoefende

functies worden gelijkgesteld met die van een tussenpersoon288.

234. Nadat de aard van de functie werd vastgesteld middels de functionele en feitelijke

analyse, moet de dealing onderworpen worden aan een vergelijkende analyse. De eerste en de

tweede factor zijn in deze context de belangrijkste. De functionele analyse bepaalt onder

welke precieze vorm de tussenpersoon zijn functies uitoefent (bijvoorbeeld als

commissionair, als makelaar of als agent). Ook de kenmerken van de transacties (de

wisselkoers en het bedrag van de fondsen) zullen een grote invloed hebben op de

vergelijkbaarheid289. In deze context zal de CUP-methode vaak gemakkelijk toepasbaar zijn,

al worden de andere traditionele methoden zeker niet uitgesloten.

e. Besluit

235. Concluderend kan gesteld worden dat de toewijzing van winst aan de vaste inrichting

van een bank anders verloopt dat aan niet-financiële vaste inrichtingen. De winst van een

bank wordt gevormd door het verschil tussen de verschuldigde en de ontvangen interesten op

inkomende en uitgaande geldstromen290.

De belangrijkste factor in de winstbepaling van een branche is de risicoanalyse. Op basis

hiervan gebeurt de kapitaaltoewijzing. De samenstelling van het kapitaal bepaalt op welk

bedrag de vaste inrichting interest verschuldigd is. Die interest, waarvan het bedrag arm’s

length moet worden vastgesteld, wordt dan in mindering gebracht van de interest die aan de

vaste inrichting betaald wordt uit hoofde van haar financiële activa. Die laatste worden aan

de branche toegewezen aan de hand van de door haar uitgeoefende KERT-functies.

Tenslotte zijn het aantal interne interestdeals die in de financiële sector plaatsvinden groter

dan in om het even welke andere sector291. Hun invloed op de belastbare winst is bijgevolg

onmiskenbaar.

288 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 104, nr. 196. 289 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, 104, nr. 199. 290 Dit is natuurlijk een nogal simplistische voorstelling. 291 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 61, nr. 96.

91

236. Ondanks het gedetailleerde stappenplan dat door de OESO werd uitgewerkt ligt de

toepassing van het arm’s length principe in de praktijk niet altijd voor de hand, zeker niet in

de context van multinationale banken. Dit komt omdat de banksector vaak een zeer hoge

mate van integratie kent waardoor winsten moeilijk gelokaliseerd kunnen worden292. Het feit

dat deals die plaatsvinden binnen multinationale banken vaak een uniek karakter hebben

bemoeilijkt ook het vinden van comparables, zeker nu de banken geteisterd worden door een

financiële crisis. Marktprijzen die verzameld worden in tijden van crisis vormen geen goede

maatstaf voor vergelijking293.

De vraag stelt zich dan ook al een tijdje of er niet beter gebruik zou worden gemaakt van een

formule-gebaseerde winstbepaling294. De wereldwinst van een bank zou dan aan de hand van

een vaste formule verdeeld worden over de vaste inrichtingen. Deze methode is zeker ook

niet feilloos; men ondervindt bijvoorbeeld vaak moeilijkheden om alle factoren die de winst

bepalen in één formule te gieten.

237. Dit is niet het enige aspect van transfer pricing die de invloeden van de financiële crisis

ondervindt. Een volledige bespreking hiervan zou ons te ver leiden. Een voorbeeld die de

impact van de crisis kan aantonen is hier echter wel op zijn plaats. Zo ligt de nadruk in

banken tegenwoordig op de monitoringfunctie aan de hand waarvan veranderingen op de

markt worden geanticipeerd, e.d. Banken willen koste wat kost een nieuwe impasse

vermijden. Dit zorgt voor een verschuiving van de KERT- en de significant people functions.

Personen die deze functie uitoefenen zijn ook een waardevol immaterieel actief geworden die

binnen de bank verdeeld moet worden295.

292 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 56, nr. 79. 293 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 55, nr. 77. 294 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 56, nr. 79 295 S. VRINS, “Transfer Pricing bij vaste inrichtingen van banken”, AFT 2014, 61, nr. 94

92

HOOFDSTUK 4: ARTIKEL 23 VAN HET OESO-MODELVERDRAG

238. Tot dusver hebben we onderzocht hoe de winst van een vaste inrichting bepaald wordt.

Dit is in de eerste plaats relevant voor het afbakenen van de belastingbevoegdheid van het

land waar de vaste inrichting gevestigd is. Zij mag niet meer belasten dan wat de vaste

inrichting zou verdiend hebben indien het een zelfstandige en onafhankelijke onderneming in

gelijkaardige omstandigheden met gelijkaardige activiteiten was (artikel 7, paragraaf 2

OMV).

In tweede instantie dient bepaald te worden welk bedrag het land waar het hoofdhuis

gevestigd is moet vrijstellen van belasting. Dit is namelijk verplicht op grond van artikel 23

van het OESO-Modelverdrag. De woonstaat draagt immers de verantwoordelijkheid om

dubbele belasting te vermijden door het aandeel in het wereldwijde nettoresultaat van een

onderneming onder haar jurisdictie vrij te stellen dat toewijsbaar is aan de activiteiten die

deze onderneming uitoefent in het buitenland door middel van een vaste inrichting296.

239. Artikel 7, paragraaf 2 kan dus niet geïnterpreteerd worden in de zin dat het de

belastingbevoegdheid van de staat waar het hoofdhuis gevestigd is beperkt. Dit is ook

helemaal niet nodig297. Een staat is nog steeds bevoegd om haar onderdanen op hun

wereldwinst te belasten, maar zij moet de artikels in het OMV (die de heffingsbevoegdheid

van de bronstaat beperken) wel toepassen teneinde dubbele belasting te vermijden.

240. Het staat vast dat artikel 23 OMV doorwerkt naar artikel 7. Dit vloeit voort uit de

doelstelling van dubbelbelastingverdragen. In artikel 23 wordt ook expliciet naar artikel 7

verwezen298.

241. De praktische toepassing van artikel 23 zal, specifiek voor België, hieronder worden

uiteengezet. Meer bepaald in hoofdstuk 6, d. i.

296 D. VAN BORTEL, “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 77, nr. 36. 297 D. VAN BORTEL, “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 77, nr. 35. 298 D. VAN BORTEL, “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 77, nr. 36.

93

HOOFDSTUK 5: VASTE INRICHTINGEN IN HET BELGISCH RECHT

a. Inleiding

242. Het OESO-Modelverdrag op zich heeft geen enkele rechtskracht en kan dus niet tussen

twee landen worden afgedwongen. Alles wat hierboven werd uiteengezet zijn slechts

richtlijnen waar staten de bewoordingen en interpretatie van hun dubbelbelastingverdragen

op kunnen baseren. België heeft ondertussen ca. 85 dubbelbelastingverdragen gesloten met

andere landen299. Hoe die afspraken worden ingevuld, vindt men terug in het Belgisch recht

sensu lato.

243. In tegenstelling tot Nederland zijn de regels omtrent de winstbepaling van vaste

inrichtingen of de vrijstelling van die winst in België eerder beperkt300. De weinige artikels in

het WIB zijn niet altijd even duidelijk en bieden bijlange geen sluitende methode voor de

winstbepaling. De hiaten worden voornamelijk ingevuld door de jurisprudentie, rulings en

administratieve besluiten. Internrechtelijke regels zijn wel vereist opdat België de

belastingbevoegdheid kan uitoefenen die haar door de dubbelbelastingverdragen gegeven

wordt. Deze verdragen doen niet meer dan de belastingbevoegdheid van de bronstaten

beperken; ze bieden bijvoorbeeld geen rechtsgrond voor belastingadministraties om bepaalde

vermogensbestanddelen te taxeren.

244. Ondertussen heeft de Belgische administratie nog geen standpunt geformuleerd

betreffende de toepassing van de Authorised OECD Approach. Ook al dateren alle

dubbelbelastingverdragen van voor 2008, de rechtspraak en de administratie staan toch niet

helemaal afkerig tegenover een dynamische interpretatie van oude artikelen in de zin dat ze

de zelfstandigheidsfictie aanvaarden als theoretische grondslag voor de winstbepaling van

vaste inrichtingen301. Desondanks worden interne interesten, royalty’s of huurprijzen steevast

niet toegelaten302.

299 T. WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 399. 300 T. WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 387. 301 T. WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 390. 302 Voorbehoud moet worden gemaakt voor wat hieronder zal worden uiteengezet over het nieuwe artikel 185, §2 WIB.

94

245. De dienst IB-Internationaal heeft in juni 2010 een standaardverdrag opgesteld die ze

zullen voorleggen aan andere landen bij toekomstige onderhandelingen over een

dubbelbelastingverdrag. Artikel 7 van dit ‘model’ is bijna een letterlijke overname van artikel

7 OMV303. België is ook voornemens om met een aantal landen de volledige inhoud van hun

bestaande afspraken te wijzigen, met als vermoedelijk doel om die beter te conformeren met

het Modelverdrag dat de OESO in 2010 heeft uitgevaardigd. Dit is echter nog niet gebeurd,

waardoor bijna alle dubbelbelastingverdrag waar België partij bij is op dit moment nog altijd

geënt zijn op de oude versie van het OESO-Modelverdrag en dus op oud artikel 7. Het

nieuwe artikel 7 zal dus in principe geen invloed hebben op verdragen die niet onder hun

regime tot stand zijn gekomen. Er bestaat geen eensgezindheid over de vraag of de

commentaar die in 2008 werd aangenomen doorwerkt tot dubbelbelastingverdragen die voor

die datum zijn gesloten.

246. Hieronder zullen de krachtlijnen van de winstbepaling van en de belastingheffing op

Belgische inrichtingen én buitenlandse inrichtingen van Belgische ondernemingen

uiteengezet worden. Dit zal gebeuren in het licht van de Authorised OECD Approach. Alles

wat hieronder gezegd wordt is in de veronderstelling dat de relatie tussen het hoofd- en het

bijhuis beheerst wordt door een dubbelbelastingverdrag waar België partij bij is.

Ter inleiding zal ik trachten na te gaan wat in België verstaan wordt onder het begrip

“ondernemingswinst”. Dit is tenslotte het toepassingsgebied van artikel 7 van de

dubbelbelastingverdragen.

b. “Ondernemingswinst”

247. Het begrip “winst” wordt noch door de OESO, noch in het Wetboek van de

Inkomstenbelastingen gedefinieerd. Toch is het belangrijk om dit concept nauwkeurig af te

bakenen aangezien het bepalend is voor de verdeling van de belastingbevoegdheid.

Nogmaals, de winst van een onderneming is volledig belastbaar in het land waar zij haar

hoofdzetel heeft, tenzij die onderneming in het buitenland optreedt door middel van een vaste

inrichting.

303 http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&nav=1&id=370f8d2f-09ed-45ec-b1b6-a810faee859a&disableHighlightning=370f8d2f-09ed-45ec-b1b6-a810faee859a/#findHighlighted.

95

België is dus bevoegd om de winst van een Belgische inrichting te belasten, maar ook niet

meer dan dat. De belastingbevoegdheid van de Belgische administratie wordt namelijk

beperkt door de afwijzing van het attractiebeginsel. Inkomsten die een buitenlandse

onderneming behaalt op het Belgisch grondgebied maar die niet door haar Belgische

inrichting werden gerealiseerd, vallen niet onder de winst van die inrichting en bijgevolg ook

niet onder het toepassingsgebied van artikel 7.

248. Het begrip wordt voornamelijk ingevuld door de doctrine, die uitgaat van twee

mogelijke benaderingen. Volgens de netto-actiefbenadering is de winst gelijk aan het het

verschil tussen het netto-actief op het einde en in het begin van het belastbaar tijdperk. Deze

visie is nogal theoretisch. In realiteit is de winst een dynamisch gegeven en komt ze voort uit

de continue wisselwerking tussen kosten en opbrengsten304.

Het Hof van Cassatie305 heeft daarenboven beslist dat alle activa die door een onderneming

gebruikt worden een beroepskarakter hebben. De winsten die door die activa gegenereerd

worden, zoals meerwaarden, maar ook roerende inkomsten zoals interesten (financiële activa)

of royalty’s (immateriële activa) worden geacht een belastbaar beroepsinkomen te zijn. Een

gelijkaardige regel is ook van toepassing in de belasting van niet-inwoners306.

249. Tenslotte is het een algemeen fiscaal beginsel dat de winst wordt berekend volgens de

Belgische boekhoudregels, tenzij hiervan wordt afgeweken door een uitdrukkelijke fiscale

bepaling. De fiscale wetgeving hanteert bijvoorbeeld andere voorwaarden dan de

boekhoudwetgeving voor de (niet-)aftrekbaarheid van uitgaven, voor de waardering van

activa, voor de erkenning van afschrijvingen, enz307.

250. Eenmaal vastgesteld uit welke componenten de ondernemingswinst bestaat, moet

worden nagegaan welk deel van deze winst aan de vaste inrichting moet worden toegekend

en bijgevolg welk deel van de winst in het land van het hoofdhuis zal moeten worden

vrijgesteld van belasting.

304 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 400, nr. 8. 305 o.a. Cass. 20 februari 1962, Pas. 1962, I, 706. 306 T. WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 387. 307 T. WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 387.

96

c. De Belgische Inrichting

251. Artikel 229, §1 WIB bepaalt wat verstaan wordt onder een ‘Belgische inrichting’. De

omschrijving van dit begrip is veel ruimer dan de omschrijving in artikel 5 van het OMV. Het

toelichten van de exacte verschillen zou ons buiten het bestek van deze bespreking leiden.

Elke vaste inrichting volgens verdragsrecht zal dus een Belgische inrichting zijn, terwijl het

omgekeerde niet noodzakelijk waar is. Dit zal soms leiden tot een situatie waarin België zich

bevoegd acht belasting te heffen over de winst van de Belgische inrichting terwijl het bestaan

van een vaste inrichting in het buitenland niet erkend wordt. Waar een

dubbelbelastingverdrag van toepassing is zal België echter niet buiten de door artikel 5

geformuleerde grenzen mogen treden.

252. Artikel 228, §2, 3° WIB biedt een internrechtelijke kapstok voor de bevoegdheid van

België om een vaste inrichting te belasten op haar winst. De winst is belastbaar in de

belasting der niet-inwoners. De meeste bepalingen van de vennootschapsbelasting voor

Belgische vennootschappen komen terug in de belasting der niet-inwoners.

253. Zowat alle verdragen waarbij België partij is dateren van voor 2008. Ongeacht de

beperkte dynamische interpretatie van dubbelbelastingverdragen, verloopt de winstbepaling

van Belgische inrichting niet volgens de Authorised OECD Approach. Zo heeft de Belgische

administratie het niet over ‘significant people functions’, over een functionele en feitelijke

analyse of over een vergelijkende analyse. Toch zal ik hieronder uitgaan van een soortgelijke

indeling in twee stappen, na de theoretische grondslag van de winstbepaling van een vaste

inrichting besproken te hebben.

i. Theoretische grondslag van de winstbepaling van een Belgische inrichting

254. Hierboven werd reeds vermeld dat in België het principe van de aantrekkingskracht

resoluut wordt afgewezen. Desalniettemin is de winst die aan een Belgische inrichting kan

worden toegekend vrij ruim. Het is dus niet vereist dat inkomsten een direct verband hebben

met beslissingen die in de inrichting genomen worden. Het volstaat dat de inrichting

97

betrokken was bij de activiteit om (een deel van) de inkomsten ervan aan haar toe te

kennen308.

255. De winst die aan de Belgische inrichting kan worden toegekend wordt bij voorkeur

bepaald aan de hand van de directe methode. Deze methode gaat in zekere mate uit van de

inrichting als een zelfstandige en onafhankelijke onderneming309. Dit volgt uit de rechtspraak

van het Hof van Cassatie en uit artikel 235 WIB die op haar beurt verwijst naar artikel 185,

§2 WIB. Bij de resultaatsbepaling van de vaste inrichting zal dus abstractie worden gemaakt

van het wereldwijde resultaat van de onderneming. Ook al bevindt de onderneming zich in

een verlieslatende positie, dit neemt niet weg dat de Belgische inrichting op een positief

resultaat kan worden belast310.

256. Terwijl de OESO vandaag uitgaat van een absolute zelfstandigheidsfictie, gebaseerd op

paragraaf 2 van artikel 7 OMV, hanteert men in België meestal een eerder beperkte invulling

van de zelfstandigheidsfictie. Omdat het feit dat een vaste inrichting deel uitmaakt de

juridische eenheid van de onderneming nu eenmaal niet kan worden weggedacht, zullen

sommige interne transacties volgens de beperkte zelfsandigheidsfictie geen invloed hebben

op het resultaat van de inrichting.

Om het bestaan van bepaalde interne marktconforme verrichtingen te ontkennen verwijzen

sommige rechtsgeleerden naar ‘de leer van het gedeelte’. Deze leer huldigt het principe dat er

geen winst aan de vaste inrichting kan worden toegekend die zich niet in het wereldwijde

resultaat van de onderneming bevindt311. De implicaties hiervan kunnen met een voorbeeld

worden aangetoond.

Een Nederlandse onderneming met een vaste inrichting in België verkoopt computers die in

België, door de vaste inrichting, geproduceerd worden. De kostprijs van een computer is 100.

Als een computer in Nederland verkocht wordt aan 150, dan stelt de vraag zich hoe deze

winst van 50 verdeeld moet worden tussen het Nederlandse hoofdhuis en de Belgische

inrichting. Men zal de overdracht van de computer naar Nederland beschouwen als een

308 T. WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 389. 309 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 401, nr. 10. 310 T. WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 389. 311 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 402, nr. 11.

98

interne transactie waarvoor het hoofdhuis een prijs moet betalen aan haar Belgische

inrichting. Nemen we nu dat de computers in Nederland niet verkocht geraken, waardoor er

een winst is van 0. Volgens de leer van het gedeelte moet dan ook geen productiewinst aan de

Belgische inrichting worden toegekend312. Op dit punt wordt afgeweken van de absolute

zelfstandigheidsfictie in artikel 7, paragraaf 2 OMV. Volgens laatstgenoemde methode zal

aan de Belgische inrichting bv. een productiewinst van 20 worden toegekend (als deze prijs

overeenstemt met wat tussen onafhankelijke ondernemingen zou zijn overeengekomen), ook

al maakt de onderneming in haar geheel geen winst op de verrichting.

257. Voor de toepassing van de beperkte zelfstandigheidsfictie vertrekt men vanuit de

afzonderlijke boekhouding van het hoofdhuis en de vaste inrichting. De boekhouding moet

wel een weerspiegeling zijn van de werkelijke handelswijze van de Belgische inrichting.

Hierbij moet worden opgemerkt dat voor buitenlandse bijkantoren van Belgische

ondernemingen geen verplichting bestaat om interne transacties in de boekhouding tot uiting

te brengen. Op de resultatenrekening moeten dan enkel inkomsten uit verrichten met derden

worden opgenomen, aldus de Commissie voor Boekhoudkundige Normen. Voor Belgische

inrichtingen bestaat deze boekhoudkundige personificatie wel313.

258. Later zullen we zien dat de ‘leer van het gedeelte’ in België niet consequent wordt

toegepast. Zo zullen sommige interne transacties niet of aan kostprijs worden toegerekend,

terwijl andere transacties aanleiding geven tot een toewijzing van winst die zich niet in het

algemeen resultaat bevindt. Dit laatste is het geval voor latente meerwaarden die gerealiseerd

worden naar aanleiding van een interne overdracht van activa of voorraden (zie infra)314.

ii. Praktische winstbepaling van een Belgische inrichting

259. Hoe de winsten van een Belgische inrichting in de Belgische praktijk worden

vastgesteld, zal hieronder worden uiteengezet. In de eerste plaats zal ik de vaste inrichting

voorstellen als afzonderlijke onderneming. Daarna zal ik voor de verschillende

vermogensbestanddelen nagaan hoe zij worden toegekend aan de vaste inrichting. Hierbij

312 S. VAN CROMBRUGGE, “Buitenlandse bijkantoren: de zelfstandigheidsfictie”, Fiscoloog (I.) 1995, ed. 544, 8. 313 S. VAN CROMBRUGGE, “Buitenlandse bijkantoren: de zelfstandigheidsfictie”, Fiscoloog (I.) 1995, ed. 544, 5. 314 M. WAUMAN, Artikel 7 van het nieuwe Verdrag met Nederland: Ondernemingswinst, in Het Belgisch - Nederlands Dubbelbelastingverdrag - een artikelsgewijze bespreking (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2008, nr. 7.34.

99

wordt een onderverdeling gemaakt tussen de winst die voortvloeit uit externe verrichtingen

en de winst waartoe interne transacties aanleiding kunnen geven. In welke mate de leer van

het gedeelte, dan wel de absolute zelfstandigheidsfictie wordt toegepast zal hier ook uit

blijken.

(1) De Belgische inrichting als afzonderlijke entiteit

260. In het Belgische recht bestaat niet zoiets als een functionele en feitelijke analyse. Men

gaat er gewoon van uit dat de winst van een Belgische inrichting drieledig is. Er wordt een

onderscheid gemaakt tussen de opbrengsten uit de gewone bedrijfsverrichtingen, periodieke

opbrengsten op de activa van de vaste inrichting en meerwaarden op activa van de vaste

inrichting. Het zal dus van belang zijn om te bepalen over welke activa de Belgische

inrichting beschikt en welke functies zij uitoefent, al wordt dit in België niet zo verwoord.

Daarentegen gebeurt er bijvoorbeeld geen verdeling van de risico’s315.

261. In de eerste plaats moet dus worden nagegaan welke functies de Belgische inrichting

moet uitoefenen vooraleer opbrengsten uit verrichtingen aan haar kunnen worden

toegewezen. Volgens artikel 140, §2, 3° WIB volstaat het dat een vaste inrichting bemiddeld

heeft bij de totstandkoming van transacties met derden om de opbrengst ervan (of althans een

deel daarvan) aan de Belgische inrichting toe te kennen. Het is dus niet vereist dat van de

inrichting een doorslaggevende beslissing uitgaat316.

Stel dat de Belgische inrichting de activiteiten van een handelsagent uitoefent (het leggen en

onderhouden van contacten met mogelijke afnemers, het voorbereiden van de orders, …), dan

zal zij gerechtigd zijn op een deel van de opbrengst die voortkomt uit een transactie waarbij

zij bemiddeld heeft, ook al neemt het hoofdhuis de beslissing tot contacteren. De OESO

houdt er een andere mening op na; volgens haar zal de uitoefening van deze functie

aanleiding geven tot een dealing, namelijk die tussen de principaal en de agent, waarvoor een

commissieloon verschuldigd is. Dit laatste is een toepassing van de absolute

zelfstandigheidsfictie.

315 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 402, nr. 12. 316 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 402, nr. 13.

100

262. Artikel 33 WIB voert een professionalisering in voor alle goederen die voor de

beroepswerkzaamheid gebruikt worden. Periodieke inkomsten van activa en meerwaarden op

activa van een Belgische inrichting kunnen een belangrijke bron van inkomsten uitmaken.

Een correcte verdeling van de activa van een onderneming zal dus van groot belang zijn voor

de winstbepaling van een vaste inrichting.

263. Het Hof van Cassatie heeft reeds herhaaldelijk gesteld dat een actief aan een vaste

inrichting toebehoort als het onderworpen is aan de bedrijfsrisico’s die gepaard gaan met de

activiteiten van de vaste inrichting. Volgens bepaalde auteurs317 wijst deze omschrijving op

de intentie van de vaste inrichting om alle waardeschommelingen van de activa in hun

resultaat op te nemen. Deze intentie zou afgeleid worden uit de opname van een actief in de

boeken van de vaste inrichting, op voorwaarde dat dit niet afwijkt van de werkelijkheid.

WUSTENBERGHS leunt dichter aan bij de opvatting van de OESO, namelijk dat activa worden

toegewezen aan het deel van de onderneming waarmee ze een functionele connectie hebben.

Dit is zeker het geval als de goederen werden geproduceerd door de vaste inrichting, maar

ook als de personen in de vaste inrichting instaan voor het beheer, de administratie of de

controle van de goederen318.

264. Ten slotte valt nog iets te zeggen over de kapitaalallocatie van een Belgische inrichting.

De verdeling van het kapitaal in eigen en in vreemd vermogen heeft in de eerste plaats belang

voor de vaststelling van de aftrekbare interesten. Daarnaast is de verdeling belangrijk voor de

berekening van de notionele interestaftrek. Deze recent ingevoerde toegeving is niet enkel

van toepassing in de vennootschapsbelasting maar wordt uitgebreid naar entiteiten die aan de

belasting der niet inwoners zijn onderworpen, zoals een Belgische inrichting. De

interestaftrek wordt berekend op het net equity van het bijhuis of met andere woorden op haar

eigen vermogen319.

In werkelijkheid wordt de financiering aan een vaste inrichting meestal tot uiting gebracht

aan de hand van een rekening-courant met het hoofdhuis waarop de middelen geboekt

317 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 402, nr. 17; T. WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 389. 318 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 389. 319 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 398.

101

worden zonder verwijzing naar de oorsprong ervan. Voor belastingdoeleinden moet echter

wel een onderscheid gemaakt worden tussen eigen en vreemd vermogen van de vaste

inrichting. Over de manier waarop dit moet gebeuren bestaat in België geen eensgezindheid.

Ik zal hieronder twee mogelijke methoden aankaarten.

265. De CBN320 definieert het ‘eigen vermogen’ als de middelen die ter beschikking van het

bijhuis zijn gesteld ter financiering van de duurzame uitgaven. Dit volgt uit ook het Wetboek

Vennootschappen. Men zou dan de waarde moeten nagaan van de bestanddelen op de activa-

zijde die een duurzame financiering vereisen (activa) en welke niet (voorraden en

kasbehoeften) en overeenkomstig het bedrag op de rekening-courant opsplitsen in eigen en

vreemd vermogen.

Men kan ook de schuldgraadmeter321 die geldt voor het hoofdhuis toepassen op de rekening-

courant van het bijhuis. Deze methode is vergelijkbaar met de capital allocation approach

die de OESO hanteert in haar Rapport over de winstbepaling van een vaste inrichting en in

haar transfer-pricing guidelines. In deze methode wordt met de boekhouding van de

Belgische inrichting geen rekening gehouden, terwijl dit het vertrekpunt van de

winstbepaling is322.

Recent werden in België initiatieven genomen om de vereiste van ‘eigen vermogen’ van de

Belgische inrichting wettelijk te verankeren323. Artikel 205ter WIB bepaalt de grondslag

waarop de notionele interestaftrek berekend wordt en verwijst hiervoor naar de boekhoud- en

vennootschapswetgeving. Hierin wordt bepaald dat het eigen vermogen van een bijhuis

bekomen wordt door de netto-boekwaarde van activa te verminderen met schulden en

voorzieningen.

320 Commissie voor Boekhoudkundige Normen. 321 Solvabiliteitsratio= eigen vermogen/totale vermogen of totale activa/vreemd vermogen. 322 P. OP DE BEECK en S. PAUWELS, “de problematiek van kapitaalallocatie aan vaste inrichtingen”, TFR 2007, 769. 323 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 397.

102

(2) Transactionele benadering

- Externe opbrengsten

267. Hieronder zal voor verschillende bronnen van inkomsten, zowel extern als intern,

worden nagegaan op welke manier en of zij aan de vaste inrichting kunnen worden

toegewezen. Zoals hierboven reeds werd aangestipt, bestaat de externe opbrengst uit drie

elementen; opbrengst uit transacties met derden, periodieke opbrengsten van en meerwaarden

op activa.

268. Met betrekking tot verrichtingen met derden kunnen we twee hypotheses maken. Het

kan zijn dat de vaste inrichting volledig zelfstandig is opgetreden, bijvoorbeeld wanneer ze

een koerswinst realiseert op een lening die ze terugbetaalt in vreemde munt aan een lokale

bank. Wanneer het hoofdhuis dus niet tussenkomst, kan de opbrengst van de verrichting

integraal worden toegekend aan de Belgische inrichting324.

In veel gevallen werken meerdere delen van de onderneming samen aan één enkele

verrichting. De opbrengst moet dan over de vaste inrichting en het hoofdhuis verdeeld

worden. De manier waarop is afhankelijk van de transactie en de bijdrage die de vaste

inrichting, respectievelijk het hoofdhuis geleverd hebben. Als het Belgische bijhuis goederen

ontwikkelt en commercialiseert die het hoofdhuis geproduceerd heeft, dan is haar winst gelijk

aan de verkoopwinst verminderd met de vergoeding die ze moet betalen aan het hoofdhuis

voor de productie. Als het bijhuis slechts ondersteunende diensten levert, bijvoorbeeld de

administratie van de transactie, dan zal haar winst bepaald worden door aan de gemaakte

kosten een winstmarge toe te voegen325. Het valt op dat de externe winst van een

onderneming niet verdeeld kan worden zonder rekening te houden met interne verrichtingen.

Bij de vaststelling van de bijdrage van het bijhuis, respectievelijk het hoofdhuis aan een

externe verrichting wordt er toepassing gemaakt van de zelfstandigheidsfictie; men gaat na

hoe onafhankelijke ondernemers de winst zouden hebben toegewezen in gelijkaardige

324 M. WAUMAN, Artikel 7 van het nieuwe Verdrag met Nederland: Ondernemingswinst, in Het Belgisch - Nederlands Dubbelbelastingverdrag - een artikelsgewijze bespreking (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2008, nr. 7.24. 325 M. WAUMAN, Artikel 7 van het nieuwe Verdrag met Nederland: Ondernemingswinst, in Het Belgisch - Nederlands Dubbelbelastingverdrag - een artikelsgewijze bespreking (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2008, nr. 7.24.

103

omstandigheden326. Dit vereist een analyse van de functies die de Belgische inrichting

uitoefent en de risico’s die ze op zich neemt.

269. Het bezit van activa kan op zich ook al opbrengsten genereren. Zo is de eigenaar van een

schuldvordering gerechtigd op interest, de eigenaar van aandelen op dividenden en de

eigenaar van een immaterieel actief op royalty’s. Een Belgische inrichting zal gerechtigd zijn

op deze inkomsten als de betrokken activa in haar boekhouding voorkomen, ook al vallen ze

onder het toepassingsgebied van andere artikels in de dubbelbelastingverdragen die België

gesloten heeft, namelijk artikel 10, 11 en 12. Deze artikels verwijzen terug naar artikel 7 voor

inkomsten die worden opgebracht door schuldvorderingen, aandelen en immateriële activa

die onbetwist in de vaste inrichting zijn belegd327.

Inkomsten van een onroerend goed maken verdragsrechtelijk geen deel uit van de winst van

de vaste inrichting, ook al behoren deze gronden of gebouwen tot haar vermogen. Is het

onroerend goed in België gelegen dan is België (het liggingsland) bevoegd tot

belastingheffing, maar niet uit hoofde van artikel 7 van de dubbelbelastingverdragen. Artikel

6 bevat in tegenstelling tot artikel 10, 11 en 12 geen bepaling die voorrang geeft aan de

toepassing van artikel 7 voor goederen belegd in de vaste inrichting.

270. Ten slotte dragen meerwaarden op de (roerende) activa van een Belgische inrichting ook

bij aan de in België belastbare winst. Dit volgt verdragsrechtelijk wederom niet uit artikel 7,

maar uit artikel 13, paragraaf 2 van de dubbelbelastingverdragen. Gerealiseerde meerwaarden

op roerende activa die zijn belegd in een vaste inrichting worden in de bronstaat van die vaste

inrichting belast. Voor onroerende goederen geldt het criterium van het land van ligging,

overeenkomstig paragraaf 1 van artikel 13. Internrechtelijk vormen gerealiseerde en

uitgedrukte meerwaarden op activa een belastbaar inkomen uit hoofde van artikel 47 io. 190

WIB.

326 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 391. 327 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 402, nr. 18.

104

- Kosten

271. In het huidige verdragsrecht gaat men ervan uit dat de richtlijnen omtrent de kosten

vervat liggen in paragraaf 2 van het nieuwe artikel 7. Dit impliceert dat kosten die door het

bijhuis gemaakt worden in het voordeel van het hoofdhuis of omgekeerd meestal niet tegen

kostprijs maar tegen een arm’s length vergoeding zullen worden toegerekend. Kosten

gemaakt door één deel van de onderneming ten behoeve van een ander deel zullen volgens de

absolute zelfstandigheidsfictie kwalificeren als een dealing, indien aan de voorwaarden voor

erkenning voldaan is. Als het hoofdhuis de kosten maakt die gepaard gaan met het herstel van

machines die de vaste inrichting gebruikt voor productie, dan maakt dit een dienst uit die at

arm’s length vergoed zal moeten worden.

272. We weten ondertussen dat alle dubbelbelastingverdragen waar België partij bij is geënt

zijn op de oude versie van artikel 7 en dat men in België de beperkte zelfstandigheidsfictie

hanteert. De derde paragraaf van het oude artikel (dat in 2010 werd afgeschaft) schrijft voor

met welke kosten de winst van een vaste inrichting verminderd kan worden. Internrechtelijk

bepaalt artikel 44 WIB dat het bruto-inkomen van een bedrijf met de bedrijfslasten

verminderd mag worden. Deze bepaling geldt ook in de belasting voor niet-inwoners.

Kosten worden dus als volgt aan een Belgische inrichting toegerekend; kosten die het bijhuis

voor eigen doeleinden gemaakt heeft worden volledig van haar winst afgetrokken. Kosten die

het hoofdhuis gemaakt heeft worden van de winst van haar bijhuis afgetrokken in de mate dat

ze gemaakt werden voor de behoeften van de vaste inrichting328.

Ten slotte wordt, op grond van oud artikel 7 paragraaf 3 OMV, een deel van de algemene

operationele kosten die het hoofdhuis voor de gehele onderneming draagt afgetrokken van de

winst van de Belgische inrichting. Artikel 237 WIB verzet zich hiertegen, maar deze

wetsbepaling wordt buiten spel gezet in de gevallen waarin een dubbelbelastingverdrag van

toepassing is329. Voorbeelden van kosten die de gehele onderneming bezwaren zijn

328 Interesten die het hoofdhuis betaalt op een lening waarvan een deel van de fondsen wordt aangewend voor de werkzaamheden van de vaste inrichting worden voor een evenredig deel toegerekend op de winst van de vaste inrichting. 329 M. WAUMAN, Artikel 7 van het nieuwe Verdrag met Nederland: Ondernemingswinst, in Het Belgisch - Nederlands Dubbelbelastingverdrag - een artikelsgewijze bespreking (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2008, nr. 7.31.

105

afschrijvingen, onderhoud, lonen van de directie, lonen van het het personeel die instaat voor

algemene diensten, enz.

Over de manier waarop de omdeling van die kosten moet gebeuren bestaat in België geen

eensgezindheid. Bij toepassing van het nieuwe verdrag tussen België en Nederland gaan de

autoriteiten er alvast van uit dat de omslag zo nauwkeurig mogelijk moet gebeuren. In het

voorbeeld waarin het hoofdhuis een lening aangaat in het voordeel van de gehele

onderneming, zal de verdeling van de interesten proportioneel overeenkomen met de

werkelijke aanwending van de fondsen in de verschillende landen330. Een andere

mogelijkheid is dat men gebruikt maakt van een verdeelsleutel, bijvoorbeeld in functie van de

brutowinst van het bijhuis, respectievelijk het hoofdhuis331.

273. Voor zover geen afbreuk wordt gedaan aan de bepalingen in een dubbelbelastingverdrag

wordt de bepaling van het netto-belastbaar resultaat van de Belgische inrichting verder

ingevuld door de interne regels omtrent aftrekbaarheid van bedrijfslasten. Zo kan het

inrichtingsresultaat verder verminderd worden met een investeringsaftrek332. Een verdrag

heeft immers enkel tot doel om het maximumbedrag te bepalen waarover een nationale

autoriteit zijn belastingbevoegdheid mag uitoefenen.

- Interne verrichtingen

274. De fiscale personificatie is vooral belangrijk in geval van goederen- of dienstenstromen

tussen het hoofdhuis en het bijhuis. Als gevolg hiervan zal bijvoorbeeld de overdracht van

goederen worden beschouwd als een fictieve transactie die geacht wordt plaats te vinden

tussen twee onafhankelijke ondernemingen. Een dynamische interpretatie van artikel 26

WIB333 en de invoering van artikel 185, §2 WIB (zie infra) hebben er voor gezorgd dat

interne transacties steeds vaker geprijsd worden volgens het arm’s length beginsel. Hieronder

330 M. WAUMAN, Artikel 7 van het nieuwe Verdrag met Nederland: Ondernemingswinst, in Het Belgisch - Nederlands Dubbelbelastingverdrag - een artikelsgewijze bespreking (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2008, nr. 7.31. 331 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 402, nr. 29. 332 M. WAUMAN, Artikel 7 van het nieuwe Verdrag met Nederland: Ondernemingswinst, in Het Belgisch - Nederlands Dubbelbelastingverdrag - een artikelsgewijze bespreking (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2008, nr. 7.32. 333 Volgens artikel 26 WIB mag een Belgische bijhuis geen abnormale en goedgunstige voordelen verlenen aan haar hoofdhuis. Bepaalde auteurs interpreteren dit in de zin dat de voorwaarden tussen hoofdhuis en bijhuis gelijk moeten zijn aan die tussen onafhankelijke ondernemingen.

106

lichten we bepaalde specifieke handeling toe die tussen het hoofdhuis en het bijhuis kunnen

plaatsvinden.

275. De absolute zelfstandigheidsfictie wint aan gezag in België. Vindt er een overdracht

plaats van voorraden van het Belgisch bijhuis naar haar hoofdhuis, dan zal dit als een

verkoop worden aanzien. Het resultaat van het bijhuis zal worden verhoogd met een

verkoopwinst, ook al blijft die voorraad binnen de onderneming. De overdracht van een

voorraad binnen dezelfde onderneming wordt namelijk beschouwd als een ‘realisatie’. Ook de

overdracht van een actief (bijvoorbeeld een machine) naar het hoofdhuis zal aanleiding geven

tot een belastbare meerwaarde in hoofde van het bijhuis indien de werkelijke waarde van het

goed hoger is dan de boekwaarde in de rekeningen van de Belgische inrichting. Dit is het

geval ongeacht of het goed de onderneming heeft verlaten334.

276. Bij interne diensten moet aan de verstrekker een vergoeding worden toegekend die zou

gelden tussen onafhankelijke ondernemingen335. Het wordt wel aangenomen dat diensten die

een Belgische inrichting aan haar hoofdhuis levert slechts at arm's length vergoed zullen

worden als één van de hoofdactiviteiten van die vaste inrichting erin bestaat om gelijkaardige

diensten aan derden te leveren336.

Als de interne diensten daarentegen van ondersteunende aard zijn of betrekking hebben op

het algemeen beheer, zullen zij tegen kostprijs worden toegerekend aan het hoofdhuis die er

voordeel uit haalt. Het gaat om diensten zoals het verzamelen van marktinformatie voor het

hoofdhuis, het organiseren van cursussen voor personeel van het hoofdhuis, het voeren van

de boekhouding en de administratie, enz.

277. Aan de kostenzijde is er dan weer geen ruimte voor de absolute zelfstandigheidsfictie.

Belgische rechtsleer en rechtspraak zijn altijd van mening geweest dat interne interesten,

royalty’s en huurgelden niet erkend kunnen worden337. Dit wil bijvoorbeeld zeggen dat de

Belgische inrichting haar winst niet mag verminderen met eventuele royalty’s die zij moet

334 M. WAUMAN, Artikel 7 van het nieuwe Verdrag met Nederland: Ondernemingswinst, in Het Belgisch - Nederlands Dubbelbelastingverdrag - een artikelsgewijze bespreking (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2008, nr. 7.34. 335 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 402, nr. 23. 336 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 397. 337 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 390.

107

betalen wegens gebruik van een immaterieel actief van het hoofdhuis. Voor 2008 nam de

OESO hetzelfde standpunt in.

Met betrekking tot interesten wordt er echter wel in een uitzondering voorzien voor

financiële ondernemingen met buitenlandse branches. Het ter beschikking stellen en ontlenen

van fondsen behoort namelijk tot hun kernactiviteit338. Ook als het hoofdhuis een lening

aangaat om de activiteiten van haar vaste inrichting te financieren, zullen de interesten die zij

hierop betaalt aan de vaste inrichting kunnen worden toegewezen en bijgevolg van haar winst

worden afgetrokken. Maar dit zijn uitgaven die de algehele onderneming in het belastbaar

tijdperk werkelijk heeft gedaan.

De afwijzing van ondernemingsinterne interesten, royalty’s en huurgelden probeert men in de

rechtsleer op verschillende manieren te staven, maar geen enkel argument blijkt sluitend of

overtuigend te zijn. Uiteindelijk zijn het vooral praktische argumenten die aan de basis liggen

van deze beperkte toepassing van de zelfstandigheidsfictie339.

278. Deze beperkte toepassing geldt ook met betrekking tot interne wisselkoerswinsten of -

verliezen. Wanneer de Belgische inrichting een som terugbetaalt die haar voorheen door het

hoofdhuis ter beschikking werd gesteld en de waarde van de munt is ondertussen gedaald,

dan zal de ‘winst’ die hieruit volgt geen invloed hebben op het resultaat van dat bijhuis340.

279. De laatste jaren is er echter wel een evolutie waar te nemen. In 2004 werd artikel 185,

§2 in het Wetboek Inkomstenbelasting ingevoerd. Dit hield een erkenning van het arm’s

length beginsel in het Belgische recht in en van de bevoegdheid om de winst van een

verbonden onderneming aan te passen naar de winst die een onafhankelijke onderneming zou

behaald hebben. Deze bepaling is gelijkaardig aan artikel 9, paragrafen 1 en 2 van het OMV.

Desalniettemin is hij ook van toepassing tussen een Belgische vaste inrichting en haar

hoofdhuis, aldus artikel 235, §2 WIB.

338 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 402, nr. 30. 339 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 402, nr. 32. 340 S. VAN CROMBRUGGE, “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 402, nr. 23.

108

Er heerst nog onduidelijkheid omtrent de toepassing van artikel 185, §2 WIB. Zo weet men

niet of de bepaling ook van toepassing is op buitenlandse vaste inrichting van een Belgische

onderneming, al lijkt de parlementaire voorbereiding dit te bevestigen341. Bepaalde auteurs

beperken ook de toepassing van artikel 185, §2 tot de gevallen waarin de belastingplichtige

een ruling heeft aangevraagd of verwikkeld is in een internationale procedure (zoals die

bepaald in artikel 25 van het OMV). WUSTENBERGHS342 is echter van mening dat artikel 185,

§2 geldt van zodra er een dubbelbelastingverdrag op een relatie tussen hoofd- en bijhuis of

tussen verbonden ondernemingen van toepassing is.

Als deze bepaling in zijn volle consequenties wordt toegepast dan zou de Belgische

belastingadministratie bijvoorbeeld bevoegd zijn om de winsten van een Belgische inrichting

voor belastingdoeleinden te verhogen indien blijkt dat laatstgenoemde die winsten artificieel

heeft verschoven naar het buitenland (m.n. haar hoofdhuis). Voor deze doeleinden moet de

administratie uitgaan van de functies die de vaste inrichting uitoefent en de risico’s die zij

draagt en bijgevolg van marktconforme dealings die zij sluit met het hoofdhuis343.

280. Sinds de invoering van artikel 185, §2 WIB leunt de winstbepaling van een Belgische

inrichting steeds dichter aan bij de winstbepaling van een vaste inrichting overeenkomstig het

nieuwe artikel 7 OMV volgens hetwelk interest (onder bepaalde voorwaarden), royalty’s en

huurgelden tussen een hoofd- en bijhuis wel aanvaard worden. Artikel 185, §2 WIB voert

zoals reeds gezegd het arm’s length principe in het Belgisch recht in en kan een wettelijke

grondslag bieden voor de zelfstandigheidsfictie344. Bijgevolg kan de vaste inrichting op

winsten belast worden die zich nog niet in het resultaat van de algehele onderneming

bevinden. Dit is slechts een theoretische grondslag en we weten ondertussen dat die in de

praktijk niet altijd consequent wordt toegepast om praktische redenen en om redenen van

economische realiteit.

iii. Boekhouding

281. Voor de winstbepaling van een Belgische inrichting vertrekken we in de regel van de

boekhouding die door of voor het bijhuis gevoerd wordt. De boekhouding zou over het

341 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 390. 342 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 390. 343 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 391. 344 Hiervoor werd de zelfstandigheidsfictie afgeleid uit rechtspraak en administratieve beslissingen.

109

algemeen blijk moeten geven van de activa van het bijhuis, de opbrengsten uit verrichtingen

met derden, de kapitaaldotatie en eventueel opbrengsten uit verrichtingen met het hoofdhuis,

enz. Een afzonderlijke boekhouding voor het bijhuis is niet alleen relevant voor fiscale

doeleinden, maar draagt ook bij aan het uitstippelen van een verantwoord beheer; op die

manier kunnen de resultaten en de verantwoordelijkheden van een bijkantoor beter worden

geïdentificeerd345.

Naar Belgisch recht moet men een passende boekhouding voeren346 maar men mocht enkel

bestanddelen opnemen die men had gerealiseerd ten opzichte van derden. Interne

verrichtingen werden bijgevolg uitgesloten van de boeken. In de boekhoudwetgeving van

1975 werd echter een bepaling opgenomen die de boekhoudkundige personificatie van

Belgische inrichtingen van een buitenlandse onderneming in het leven roept. Dit geldt niet in

de omgekeerde situatie347.

282. Wanneer de opbrengst van interne verrichtingen in de boekhouding niet overeenstemt

met de opbrengst die tussen onafhankelijke ondernemingen in een gelijkaardige situatie zou

zijn behaald, dan moet er een aanpassing van de opbrengst plaatsvinden om een arm’s length

resultaat te bereiken348. Dit volgt uit artikel 185, §2 WIB en volgens sommigen uit artikel 26

WIB.

283. Ook al is een passende boekhouding verplicht, in sommige gevallen is er geen of geen

betrouwbare boekhouding voorhanden. Dan voorziet het WIB in een andere manier van

winstbepaling. Artikel 342 WIB bepaalt dat de winst van een bijhuis, bij gebrek aan interne

documentatie, bij vergelijking met drie soortgelijke ondernemingen kan worden vastgesteld.

Dit wordt niet bepaald in de dubbelbelastingverdragen maar het ligt in de lijn van de

zelfstandigheidsfictie om te vergelijken met onafhankelijke ondernemingen349.

345 S. VAN CROMBRUGGE, “Buitenlandse bijkantoren: de zelfstandigheidsfictie”, Fiscoloog (I.) 1995, ed. 544, 5. 346 M. WAUMAN, Artikel 7 van het nieuwe Verdrag met Nederland: Ondernemingswinst, in Het Belgisch - Nederlands Dubbelbelastingverdrag - een artikelsgewijze bespreking (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2008, nr. 7.20. 347 S. VAN CROMBRUGGE, “Buitenlandse bijkantoren: de zelfstandigheidsfictie”, Fiscoloog (I.) 1995, ed. 544, 5. 348 M. WAUMAN, Artikel 7 van het nieuwe Verdrag met Nederland: Ondernemingswinst, in Het Belgisch - Nederlands Dubbelbelastingverdrag - een artikelsgewijze bespreking (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2008, nr. 7.20. 349 M. WAUMAN, Artikel 7 van het nieuwe Verdrag met Nederland: Ondernemingswinst, in Het Belgisch - Nederlands Dubbelbelastingverdrag - een artikelsgewijze bespreking (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2008, nr. 7.21.

110

284. Ten slotte, als er geen documentatie en geen vergelijkbare maatstaven voorhanden zijn,

moet de vaste inrichting belast worden op haar minimumwinst waarvan het bedrag door de

Koning moet worden vastgesteld350. Dit is gebeurd in artikel 182 KB/WIB dat de

minimumwinst vaststelt in fuctie van het personeel of de omzet, met een absoluut minimum

van 19.000. Bij gebrek aan bewijskrachtige gegevens zal de vaste inrichting zal steeds op een

minimumwinst belast worden, ook al worden er in een opstartfase verliezen geleden351. Het

feit dat er geen forfetair minimum bestond voor binnenlandse ondernemingen maakte een

schending uit van het Europese recht op vrije vestiging352.

d. De buitenlandse vaste inrichting van een Belgische onderneming

285. In de Inleiding en in Hoofdstuk 4 werd reeds opgemerkt dat de winstbepaling van een

vaste inrichting niet enkel van belang is voor het land waar de vaste inrichting gevestigd is.

Het land waar het hoofdhuis gevestigd is moet ook kunnen nagaan welk deel van de

wereldwinst van die onderneming vrijgesteld moet worden van Belgische belasting. Artikel

23A van het OMV verplicht de staat waarvan een onderneming inwoner is immers om het

nettoresultaat dat de onderneming behaald door middel van een vaste inrichting vrij te stellen

van belasting.

i. Algemeen

286. Het bedrag aan vrij te stellen winst van een buitenlandse vaste inrichting wordt bepaald

overeenkomstig Belgisch recht. De vraag stelt zich of de zelfstandigheidsfictie die geldt voor

Belgische inrichtingen ook op buitenlandse inrichtingen moet worden toegepast. Het belang

van deze vraag kan als volgt worden aangetoond.

We gaan ervan uit dat de buitenlandse inrichting een deel van haar voorraad overdraagt aan

het Belgisch hoofdhuis. Hierboven werd aangehaald dat deze overdracht aanleiding zal geven

tot een marktconforme verkoopwinst in hoofde van het bijhuis, ook al heeft deze voorraad de

onderneming nog niet verlaten. Past men de zelfstandigheidsfictie toe, dan zal de winst van

350 Artikel 342, §2 WIB. 351 Gent, 4 mei 1999, www.fisconet.be. 352 H.v.J., 22 maart 2007, www.curia.europa.eu.

111

de buitenlandse vaste inrichting met deze verkoopwinst verhoogd worden waardoor België

een hoger bedrag moet vrijstellen.

Sommige rechtsgeleerden zijn echter van mening dat de winst van een buitenlandse vaste

inrichting en dus het in België vrij te stellen bedrag moet worden vastgesteld volgens de leer

van het gedeelte. De overdracht van voorraden naar het Belgisch hoofdhuis zal dan geen vrij

te stellen winst genereren in hoofde van het buitenlands hoofdhuis, tenzij de voorraad in

hetzelfde belastbare tijdperk aan een derde wordt verkocht353. De FOD Financiën treedt dit

standpunt bij354.

287. Naar mijn mening is het echter niet consequent om fictieve verrichtingen op te nemen in

de boekhouding van een vaste inrichting en niet in die van het hoofdhuis. Als het bijhuis als

zelfstandig wordt beschouwd ten opzichte van het hoofdhuis dan is het maar normaal dat het

hoofdhuis op haar beurt als zelfstandig wordt beschouwd ten opzichte van haar bijhuis355. Dit

ligt ook in de lijn van artikel 23 OMV356.

Artikel 23 OMV verplicht verdragsstaten ertoe om dubbele belasting te vermijden door een

bepaald bedrag vrij te stellen. Artikel 23 verwijst expliciet naar artikel 7 OMV, dus we

kunnen ervan uitgaan dat dit bedrag ook dienovereenkomstig moet worden vastgesteld.

Volgens paragraaf 2 van artikel 7 bestaat de winst van een vaste inrichting uit het verschil

tussen de werkelijke opbrengsten en kosten en het verschil tussen de fictieve opbrengsten en

kosten. Artikel 23 OMV staat dus niet toe dat de vrij te stellen winst van een buitenlandse

vaste inrichting in België vastgesteld wordt volgens de leer van het gedeelte.

288. Overeenkomstig de zelfstandigheidsfictie zal de erkenning van een fictieve opbrengst in

hoofde van een vaste inrichting gepaard gaan met een kost voor het hoofdhuis voor hetzelfde

bedrag. Het verschil met de leer van het gedeelte is slechts van distributieve aard: het

wereldwijde nettoresultaat blijft hetzelfde, enkel de delen waarover beide staten hun

353 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 393. 354 D. VAN BORTEL, “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 62, nr. 4. 355 D. VAN BORTEL, “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 71, nr. 21. 356 D. VAN BORTEL, “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 79, nr. 40.

112

belastingbevoegdheid kunnen uitoefenen verandert naargelang de toegepaste methode. Het

onderscheid wordt geïllustreerd aan de hand van onderstaand voorbeeld.

Een onderneming heeft een vaste inrichting in het buitenland. Het totale resultaat van de

onderneming bestaat uit 450.000 opbrengsten en 200.000 kosten. Aan de vaste inrichting

worden, op grond van artikel 7, paragraaf 2 OMV, 250.000 opbrengsten en 100.000 kosten

toegekend. In de loop van het belastbaar tijdperk levert de vaste inrichting een dienst aan haar

hoofdhuis waarvoor ze 20.000 kosten maakt (die al vervat liggen in de 100.000 kosten).

Overeenkomstig het arm’s length beginsel wordt een winstmarge van 50% behaald op deze

interne dienst. Hieruit volgt dat aan de vaste inrichting een opbrengst van 30.000 wordt

toegekend en dat dit bedrag dan ook als kost in het resultaat van het hoofdhuis wordt

opgenomen. Het eindresultaat ziet er dan als volgt uit: de vaste inrichting heeft een belastbare

winst van 180.000 (250.000 - 100.000 + 30.000) en het hoofdhuis heeft een belastbare winst

van 70.000 (200.000 - 100.000 - 30.000). Samen bedraagt dit de wereldwinst van de

onderneming, namelijk 250.000 euro. Volgens de leer van het gedeelte zou de vaste

inrichting 150.000 winst hebben en het hoofdhuis 100.000. Samen is dit opnieuw 250.000,

alleen is de verdeling anders357.

289. Uit bovenstaand voorbeeld blijkt dat het niet de bedoeling is van artikel 7, paragraaf 2

OMV in combinatie met artikel 23 OMV om een nieuwe belastbare grondslag te creëren. De

OESO wil slechts een methode in het leven roepen aan de hand waarvan de wereldwinst van

een onderneming verdeeld kan worden. De erkenning van interne verrichtingen heeft dus een

distributief effect358.

ii. Vrijstelling onder Belgisch recht van winst van een buitenlands bijkantoor

290. Naar Belgisch intern recht wordt de belastbare grondslag van een vennootschap

aanvankelijk op geconsolideerde basis vastgesteld. Voor vennootschappen geldt, op grond

van artikel 5 WIB, het principe van ‘eenheid van belastbare basis’ als gevolg waarvan de aan

een vaste inrichting toerekenbare winst wordt samengevoegd met alle andere winsten van de

357 D. VAN BORTEL, “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 72, nr. 24. 358 D. VAN BORTEL, “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 72, nr. 26.

113

onderneming. Pas in een later stadium wordt de op grond van artikel 7 OMV berekende winst

van de vaste inrichting uit de belastbare basis verwijderd359.

291. Artikel 199 WIB bepaalt dat de winst van een buitenlands bijhuis van een Belgische

onderneming, zoals ze is vastgesteld overeenkomstig het Belgisch intern recht, van de

wereldwinst van die onderneming mag worden afgetrokken. Deze aftrek vindt fiscaal

technisch plaats in de derde bewerking. In de tweede bewerking wordt de wereldwinst,

overeenkomstig artikel 75 KB/WIB opgedeeld in de Belgische winst, de bij verdrag

vrijgestelde buitenlandse winst en andere buitenlandse winst. De wereldwijde nettowinst, die

in de eerste bewerking wordt vastgesteld, houdt geen rekening met interne verrichtingen360.

Op welke manier de bij verdrag vrij te stellen buitenlandse ondernemingswinst in de tweede

bewerking berekend wordt, werd hierboven reeds besproken. Aangezien artikel 23 OMV zich

verzet tegen de toepassing van de leer van het gedeelte zal de winstbepaling van buitenlandse

vaste inrichtingen gebeuren aan de hand van het zelfstandigheidsprincipe, althans wat betreft

de winst waarvoor een dubbelbelastingverdrag van toepassing is. Hierbij worden kosten en

opbrengsten van interne verrichtingen betrokken361.

292. De winstbepaling van een buitenlandse vaste inrichting kan echter niet verder gaan dan

de winstbepaling van een Belgische inrichting. Bij de ter beschikkingstelling van fondsen of

intellectuele rechten door het hoofdhuis aan haar buitenlandse vaste inrichting zullen

bijgevolg geen interne interesten of royalty’s erkend worden. De interne overdracht van een

actief of van voorraden leidt daarentegen wél tot de erkenning van een ‘gerealiseerde’

meerwaarde, respectievelijk een verkoopwinst. Ook op interne diensten kan in bepaalde

gevallen een notionele winst gemaakt worden (zie supra).

293. Samengevat gaat men voor de belastingheffing van een Belgische onderneming met een

buitenlandse inrichting uit van haar geconsolideerd wereldwijd nettoresultaat, waarin

abstractie wordt gemaakt van interne verrichtingen met het buitenlands bijkantoor. Daarna

wordt de winst van die vaste inrichting vastgesteld naar Belgisch recht, maar overeenkomstig

359 B. PEETERS, “Dubbelbelastingverdragen: een praktische benadering”, http://www.mdseminars.be/nl/bibliotheek/fiscaal-recht/artikelen/FIS-A-5.pdf, 21. 360 D. VAN BORTEL, “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 79, nr. 38. 361 D. VAN BORTEL, “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 79, nr. 40.

114

artikel 7 OMV. Dit houdt in dat er rekening wordt gehouden met fictieve interne

verrichtingen. Dit bedrag komt dan in mindering van de wereldwinst. Het overblijvend

resultaat wordt in België aan vennootschapsbelasting onderworpen.

294. Tenslotte moet nog opgemerkt worden dat het bedrag dat in België wordt vrijgesteld

niet altijd gelijk is aan het bedrag dat in de staat van vaste inrichting belast wordt. De reden

hiervoor is dat artikel 7 OMV niet in de weg staat van de toepassing van internrechtelijke

berekeningsregels, zolang die regels niet strijdig zijn met artikel 7. Het is niet ondenkbaar dat

de twee betrokken verdragsstaten er verschillende berekeningsregel op nahouden362. Zo kan

een bepaalde afschrijving in de woonstaat voor fiscale doeleinden verworpen worden, terwijl

de bronstaat die afschrijving als fiscale kost aanvaardt. In Hoofdstuk 2 en 3 hebben we ook

gezien dat er voor artikel 7 soms meerdere correcte interpretaties bestaan die van land tot

land kunnen verschillen. Hieruit kan ook dubbele of niet-belasting ontstaan.

e. Besluit

295. Uit het voorgaande kunnen we besluiten dat de winstbepaling van een vaste inrichting

naar Belgisch recht in grote mate overeenstemt met de OESO-opvatting die gold ten tijde van

het sluiten van de dubbelbelastingverdragen waar België lid van is. In het overgrote deel van

deze verdragen wordt een bepaling opgenomen die bijna identiek is aan oud artikel 7. Dit wil

zeggen dat de vaste inrichting als een zelfstandige en onafhankelijke onderneming wordt

beschouwd in het kader van haar winstbepaling.

Deze zelfstandigheidsfictie impliceert in de eerste plaats dat de overdracht van goederen

tussen hoofd-en bijhuis en de levering van diensten gekwalificeerd worden als verrichtingen

tussen onafhankelijke ondernemingen en ook zo geprijsd worden. Daarnaast zal de

terbeschikkingstelling door het hoofdhuis van fondsen, intellectuele rechten of goederen

leiden tot de aftrekbaarheid van interne interesten, royalty’s en huurgelden363.

296. Tot op heden wordt enkel de eerste implicatie van de zelfstandigheidsfictie aanvaard in

België; men gaat ervan uit dat de erkenning van ondernemingsinterne interesten, royalty’s en

362 D. VAN BORTEL, “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 78, nr. 37. 363 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 400.

115

huurgelden niet meer aanleunt bij de economische realiteit. Desalniettemin worden interne

interesten wel aanvaard voor financiële ondernemingen. Naar mijn gevoel zal hier de

komende jaren verandering in komen. In de eerste plaats worden verdragen om de zoveel jaar

herzien waardoor de kans groot is dat de bepaling omtrent ondernemingswinst naar het

voorbeeld van het nieuwe artikel 7 OMV zal worden opgesteld. De afwijzing van

ondernemingsinterne interesten, royalty’s en huurgelden kan ook in vraag gesteld worden in

het licht van het ‘nieuwe’ artikel 185, §2 WIB364.

Dit artikel voert expliciet het arm’s length beginsel in het Belgische recht in365. Verrichtingen

tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis moeten worden geprijsd alsof ze tussen

onafhankelijke ondernemingen werden overeengekomen. Indien een interne transactie niet

tegen marktconforme voorwaarden in de boekhouding van de onderneming wordt

opgenomen, dan mag de belastingadministratie het bedrag ervan aanpassen. In deze context

kan men zich afvragen waarom het hoofdhuis en haar bijhuis als afzonderlijke

ondernemingen worden beschouwd voor interne overdrachten van goederen maar geacht

worden tot dezelfde onderneming te behoren voor transacties zoals een lening of het

toekennen van een licentie.

364 WUSTENBERGHS, “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 392. 365 Ik ga er van uit dat het toepassingsgebied van artikel 185, §2 WIB niet beperkt is tot de situatie waarin de belastingplichtige een voorafgaande beslissing aanvraagt.

116

HOOFDSTUK 6: ARTIKEL 7 OMV EN HET RECHT VAN DE EUROPESE UNIE

a. Europees non-discriminatie beginsel

297. Directe belastingen behoren niet tot de bevoegdheid van de EU, maar dat neemt niet

weg dat Europese regelgeving een invloed kan hebben op de belastingheffing in Europa. Zo

moeten staten zich ervan weerhouden om bij het uitoefenen van hun belastingbevoegdheid te

discrimineren, of met andere woorden personen of lichamen die zich in gelijke

omstandigheden bevinden ongelijk te behandelen.

298. Een specifieke vorm van non-discriminatie werd opgenomen in artikel 43 van het EG-

verdrag en betreft de vrijheid van vestiging. Een lidstaat moet niet-inwoners op gelijke wijze

behandelen als haar inwoners, tenzij het tegendeel objectief verantwoord kan worden. In de

context van artikel 7 OMV betekent dit dat vaste inrichtingen niet zwaarder belast mogen

worden dat dochterondernemingen in dezelfde lidstaat366.De Authorised OECD Approach

verwijst voor de belastingheffing van een vaste inrichting steevast naar artikel 9 OMV,

waardoor de fiscale behandeling van bijkantoren en dochterondernemingen dichter bij elkaar

is komen liggen.

Toch kunnen er nog altijd vragen gesteld worden bij de verenigbaarheid van de OESO-

opvatting met het EU-recht. Volgens PEETERS is er voor vaste inrichtingen geen mogelijkheid

om functies van risico’s te scheiden terwijl dochterondernemingen dit contractueel wél

kunnen overeenkomen. Ook het kapitaal van een dochteronderneming kan vrij bepaald

worden, in tegenstelling tot wat het geval is voor bijkantoren367. Als men bedenkt dat

transacties (dus ook de overdracht van risico’s) tussen verbonden ondernemingen arm’s

length moeten zijn op grond van de transfer pricing-richtlijnen, dan kan men zich echter

afvragen of deze verschillende behandeling nog noemenswaardig is.

299. Een andere mogelijke inbreuk op artikel 43 van het EG-verdrag heeft te maken met de

EU-regulering van exitheffingen. Veel lidstaten willen de nog niet gerealiseerde

366 B. PEETERS, EG-recht en overeenkomsten ter vermijding van dubbele belasting in Europees belastingrecht (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2005, 226 - 250, nr. 57. 367 B. PEETERS, EG-recht en overeenkomsten ter vermijding van dubbele belasting in Europees belastingrecht (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2005, 226 - 250, nr. 60.

117

meerwaarde368 op activa belasten indien die activa binnen een onderneming of een

ondernemingsgroep naar het buitenland verplaatst worden369. Deze praktijk wordt door de

Europese Unie op verschillende vlakken aan banden gelegd; het Hof van Justitie heeft

namelijk al bepaald dat de onmiddellijke inning van een latente meerwaarde op het moment

van vertrek strijdig is met de vrijheid van vestiging. Het is echter wel mogelijk om de inning

uit te stellen tot op het moment dat de meerwaarde zich werkelijk realiseert in het buitenland.

Volgens de AOA geeft de overdracht van een actief door een vaste inrichting aan haar

hoofdhuis onmiddellijk aanleiding tot de opname van het verschil tussen de werkelijke

waarde en de boekwaarde van het actief in de belastbare winst van de vaste inrichting. Deze

fiscale behandeling is dus zwaarder dan die van ondernemingen die als inwoner beschouwd

worden waardoor er sprake kan zijn van een inbreuk op de vrijheid van vestiging. Dit werd

tot op heden echter nog niet door het Hof van Justitie bevestigd370. In dit geval kan men wel

aanvoeren dat de zwaardere fiscale behandeling objectief te rechtvaardigen is; de in het land

van de vaste inrichting belaste meerwaarde zal in het land van het hoofdhuis van belasting

worden vrijgesteld.

b. Arbitrage tussen staten die een dubbelbelastingverdrag gesloten hebben

300. Het is niet ondenkbaar dat dat er zich tussen twee staten die een dubbelbelastingverdrag

gesloten hebben nog steeds problemen van dubbele belasting voordoen met betrekking tot

ondernemingswinst. In sommige gevallen zijn er meerdere resultaten mogelijk die at arm’s

length zijn. Ook de berekeningsregels van de staten verschillen onderling. De OESO voorziet

zelf twee methoden om dit te remediëren. De eerste is vervat in de derde paragraaf van artikel

7 OMV en werd hierboven besproken. De tweede houdt een gemeenschappelijke

overlegprocedure in en is opgenomen in artikel 25 OMV. Volgens artikel 25 kunnen

rechtsonderhorigen bij hun interne instanties een verzoek indienen die de

belastingautoriteiten van beide staten aanzet tot onderling overleg. De eliminatie van dubbele

belasting is echter geen resultaatsverbintenis. Staten moeten niet meer dan hun best doen.

368 In de meeste lidstaten worden meerwaarden pas belast om het moment dat zij gerealiseerd worden (bv. door verkoop van het actief). 369 Een lidstaat wil hiermee vermijden dat zij gedurende een aantal jaar fiscaal aftrekbare afschrijvingen toelaat op een bepaald actief en dan het risico kan lopen dat de winst die gemaakt wordt op de eventuele vervreemding van dat actief in een andere lidstaat wordt belast, omdat het actief voor de vervreemding ervan naar die andere lidstaat werd verplaatst. 370 G. KOFLER en S. VAN THIEL, “The “Authorized OECD Approach” and EU Tax Law”, ET 2011, 330 - 331.

118

301. Naast de middelen ter voorkoming van dubbele belasting die de OESO aanreikt, bestaat

er ook een arbitrageprocedure op vlak van de Europese Unie. Deze procedure werd opgelegd

door een Verdrag dat momenteel op alle bilaterale relaties tussen leden van de EU van

toepassing is. Het opstarten van deze procedure maakt het elimineren van dubbele belasting

verplicht (en is dus niet beperkt tot een inspanningsverbintenis) aan de hand van hetzij een

vrijstelling, hetzij een belastingkrediet371. Het is gebleken dat het bestaan van dit Verdrag de

staten er onrechtstreeks toe aanzet om vrijwillig te overleggen omtrent een oplossing voor

problemen van dubbele belasting. Ze willen namelijk de arbitrageprocedure vermijden.

c. CCCBT (Common Consolidated Corporate Tax Base)

302. De Commissie van de Europese Unie is van mening dat het grensoverschrijdend

handelsverkeer vaak belemmerd wordt door fiscale factoren, zoals het grote verschil372 tussen

de tarieven in de vennootschapsbelasting, het risico op dubbele belasting, transfer pricing

problemen, e.d. Door verschillende maatregelen wil ze de Europese Unie dynamischer en

competitiever maken. Eén van deze maatregelen is de mogelijkheid voor multinationale

ondernemingen om hun internationale transacties aan een geconsolideerd belastingsysteem te

onderwerpen.

Deze maatregel zou het de vennootschapsgroepen of multinationale ondernemingen binnen

de EU mogelijk maken het inkomen van de gehele groep of onderneming volgens één enkele

reeks regels te berekenen en geconsolideerde rekeningen voor belastingdoeleinden op te

stellen373. Dit kan door alle inkomsten te onderwerpen aan de fiscale regels van de thuisbasis,

of aan een nieuwe gemeenschappelijke belastingwetgeving. Dit zou artikel 7 OMV, voor wat

betreft de dubbelbelastingverdragen gesloten tussen EU-lidstaten, overbodig maken.

371 G. KOFLER en S. VAN THIEL, “The “Authorized OECD Approach” and EU Tax Law”, ET 2011, 332. 372 Tussen het hoogste en laagste tarief voor vennootschapsbelasting in de EU bestaat een marge van wel 30%. 373 http://ec.europa.eu.

119

BESLUIT

303. Met de invoering van het nieuwe artikel 7 OMV in 2010 heeft de OESO resoluut kaart

getrokken voor de winstbepaling van een vaste inrichting alsof het een onafhankelijke en

zelfstandige onderneming is en voor de consequente toepassing van het arm’s length principe

op ondernemingsinterne transacties. Volgens de Authorised OECD Approach zou de

winstbepaling gebeuren in twee stappen.

In de eerste stap staan de functies die een vaste inrichting uitoefent centraal. Op basis hiervan

wordt niet alleen bepaald van welke activa en risico’s de vaste inrichting titularis is. Ook de

werkelijke en fictieve opbrengsten en kosten die aan haar optreden te wijten zijn worden

geïdentificeerd aan de hand van een functionele analyse.

Stap twee kent een centrale positie toe aan de vergelijkende analyse, met name het opsporen

en identificeren van comparables. Dit zijn transacties tussen onafhankelijke ondernemingen

die nuttig kunnen vergeleken worden met interne deals. Dit gebeurt met het oog op het

bepalen van de correcte verrekenprijs van die dealings.

304. De voornaamste wijzigingen door de OESO in 2008 betreffen de algemene kosten van

beheer, notionele interest en interne royalty’s. De twee laatstgenoemde uitgaven mogen nu

ten belope van een arm’s length bedrag in mindering worden gebracht van de winst van de

vaste inrichting en het algemeen management wordt beschouwd als een dienst waarvoor een

arm’s length vergoeding verschuldigd is374.

305. Het succes van het vermijden van dubbele belasting valt en staat met een correcte en

vooral uniforme interpretatie van het OESO-Modelverdrag. De ontwikkeling van de AOA en

het nieuwe artikel 7 hadden dan ook als finaliteit het bereiken van een grotere internationale

consensus en een meer samenhangende interpretatie van artikel 7, die geen afbreuk meer doet

aan het arm’s length beginsel. Of de OESO haar doelstelling bereikt heeft valt te betwisten,

althans tot op heden. Het overgrote deel van de dubbelbelastingverdragen is nog steeds

gebaseerd op de oude versie van het OESO-Modelverdrag en dan is het nog de vraag of die

verdragen door de partijen dynamisch geïnterpreteerd worden.

374 De kosten die gemaakt worden voor het algemeen beheer kunnen ook het voorwerp uitmaken van een kostenbijdrageregeling tussen het hoofdhuis en het bijhuis. Dit wordt echter niet snel aanvaard.

120

Volgens de OESO zijn wijzigingen aan artikelen van het OESO-Modelverdrag niet relevant

voor dubbelbelastingverdragen die gebaseerd zijn op eerdere versies van het OMV.

Daarentegen werken wijzigingen aan de Commentaar op bestaande artikelen wel door.

Dubbelbelastingverdragen moeten bijgevolg dienovereenkomstig geïnterpreteerd worden375.

Bepaalde landen houden er echter een meer statische interpretatie op na. België is één van

die landen. Op lange termijn zal het nieuwe artikel wel resulteren in een grotere samenhang

maar voorlopig worden de meeste belastingplichtigen nog geconfronteerd met een amalgaam

aan uiteenlopende interpretaties.

306. Naast het vooruitzicht op een consistentere winstbepaling van de vaste inrichting heeft

de invoer van een nieuw artikel nog andere voor-en nadelen. Het verplicht toekennen van een

bedrag aan free capital beperkt bijvoorbeeld de mogelijkheden van multinationale

ondernemingen om de belastbare grondslag van hun bijhuis tot een minimum te herleiden

door ze volledig met schulden te financieren376. Belastingverschuiving wordt dus bemoeilijkt

door de nieuwe OESO-Commentaar. Het feit dat onderneming-interne interesten enkel

erkend worden als er een thesauriefunctie wordt uitgeoefend maakt ook dat de onderneming

bezwaarlijk het bedrag aan onderneming-interne interesten kan opdrijven om zo de winst te

verschuiven naar de landen met een lager belastingtarief377. Hetzelfde geldt voor interne

royalty’s. Zij worden enkel erkend als het immaterieel actief onbetwistbaar bezit is van één

deel van de onderneming en werkelijk gebruikt wordt door het andere deel.

De absolute zelfstandigheidsfictie is daarenboven een principe dat neutraliteit in de hand

werkt. Noch de staat van het hoofdhuis, noch de staat van de vaste inrichting gaat van een

bevoordeelde positie kunnen genieten; de winst van een onderneming wordt namelijk

verdeeld op grond van het criterium van de werkelijk uitgeoefende economische

activiteiten378.

375 J. MULLER, “Attribution of Profits to a PE: A Business Perspective”, in D. WEBBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011, 248p. 376 M. BENNET, “Article 7 - New OECD Rules for Attributing Profit to Permanent Establishments” in D. WEBBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011, 248p. 377 Besluit Staatssecretaris van Financiën (Ned.), Internationaal belastingrecht. Winstallocatie Vaste Inrichtingen, Stcrt., 27 januari 2011, nr. 1375,11. 378 M. BENNET, “Article 7 - New OECD Rules for Attributing Profit to Permanent Establishments” in D. WEBBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011, 248p.

121

307. De keerzijde is dat ondernemingen hogere nalevingskosten moeten maken dan

voorheen. Het opsporen van comparables en het berekenen van arm’s length winstmarges

zijn immers opdrachten waarvoor een hoge mate aan specialisatie vereist is en ze gaan

bijgevolg gepaard met grote kosten. Ook de boekhoudkundige verplichtingen zijn zwaarder

geworden. De boekhouding moet namelijk melding maken van alle interne verrichtingen en

dit met inachtname van het arm’s length principe.

308. Dit alles in overweging nemende, ben ik van mening dat het fiscaal Comité binnen de

OESO zeker geen overbodig denkwerk heeft geleverd teneinde een nieuwe en consistentere

benadering van de winstbepaling van een vaste inrichting in het leven te roepen. De

verregaande toepassing van de zelfstandigheidsfunctie zorgt ervoor dat er geen discrepanties

meer bestaan tussen de theoretische basis en de praktische invulling van artikel 7, paragraaf

2. Hoewel alle begin moeilijk is zal dit op termijn leiden tot een uniformere winstbepaling en

bijgevolg tot minder risico op dubbele belasting. Dit laatste is tenslotte het ultieme doel van

het OESO-Modelverdrag.

122

BIBLIOGRAFIE

Inter- en supranationale bronnen

Modelverdrag

OECD (2012), Model Tax Convention on income and on capital 2010 (Full version) OECD

Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-en.

OESO Commentaar

OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version, 15 juli

2014, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/mtc_cond-2014-en .

OECD (2010), Revised Discussion Draft of a New Article 7 of the OECD Model Tax

Convention, 21 januari 2010, http://www.oecd.org/tax/treaties/44104593.pdf.

OESO Rapport

OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010,

http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/45689524.pdf.

OESO Richtlijnen

OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax

Administrations, 18, augustus, 2010, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/tpg-

2010-en.

Belgische bronnen

Wetgeving

Wetboek van de Inkomstenbelastingen 10 april 1992, BS 30 juli 1992, 17120.

123

Koninklijk besluit tot uitvoering van het Wetboek van Inkomstenbelastingen 27 augustus

1993, BS 13 september 1993, 20.105.

Rechtspraak

Gent, 1 april 2003, “Wanneer kunnen interesten toegerekend worden aan een vaste

inrichting?”, Fisc. Int. 237, 4.

Gent, 4 mei 1999, www.fisconet.be.

Rechtsleer

Boeken, verzamelwerken en reeksen

BAKER, P. en COLLIER, R. S., The attribution of profits to permanent establishments, in

Cahiers de droit fiscal international, Amersfoort, Sdu Uitgevers, 2006, 746p.

BATSELIER, L., Transfer Pricing, Belgium, Wolters Kluwer, 2013.

KOBETSKY, M., International Taxation of Permanent Establishments:

Principles and Policy in Cambridge Tax Law Series, Cambridge, University Press, 2011,

468.

PEETERS, B., EG-recht en overeenkomsten ter vermijding van dubbele belasting in Europees

belastingrecht (ed. PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2005, 226 - 278.

RAWAL, R., The Taxation of Permanent Establishments: An International Perspective,

London, Spiramus Press Ltd, 2006, 551p.

REIMER, E., Urban, N. en Schmid, S., Permanent establishments : a domestic taxation,

bilateral tax treaty and OECD perspective, Nederland, Kluwer Law International, 2012.

124

WAUMAN, M., Artikel 7 van het nieuwe Verdrag met Nederland: Ondernemingswinst, in Het

Belgisch - Nederlands Dubbelbelastingverdrag - een artikelsgewijze bespreking (ed.

PEETERS, B.), Gent, Larcier, 2008, 119 - 148.

Bijdragen in tijdschriften

DE BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-Richtlijnen en Belgisch perspectief”,

Documentatieblad FOD Financiën 2008, 149 - 181.

HOOGTERP, P., “Internal Interest Dealings for Financial and Non-Financial Enterprises and

Art.7 of the OECD Model Tax Convention”, International Transfer Pricing Journal 2009,

396 - 400.

KOBETSKY, M., “Intra-bank Loans: Determining a Branch’s Business Profits under Article 7

of the OECD Model”, IBFD 2005, 48 - 62.

KOFLER, G. en VAN THIEL, S., “The “Authorized OECD Approach” and EU Tax Law”, ET

2011, 327 - 333.

MASCARELLO, S., “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Banks”, IBFD 2006,

54 - 73.

MURPHY, J. W., en ARMSTRONG, G., “Transfer Pricing in the context of a PE: the OECD

View”, Tax Planning International Transfer Pricing 2007, 9p.

NOUEL, L., “The New Article of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?”

IBFD 2011, 12p.

OP DE BEECK, P. en PAUWELS, S., “de problematiek van kapitaalallocatie aan vaste

inrichtingen”, TFR 2007, 759 – 770.

PEETERS, B., “Dubbelbelastingverdragen: een praktische benadering”, www.mdseminars.be,

19 - 27.

125

PEETERS, B., “vaste inrichting: hoe beperkt is de zelfstandigheidsfictie?”, Fiscoloog (I.) 1997,

ed. 166, 3 - 5.

PEETERS, B., “zelfstandigheidsfictie van de vaste inrichting: quo vadis?”, Fiscoloog (I.) 1990,

ed. 85, 6 - 7.

VAN BORTEL, D., “de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de

dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, 60 –

88.

VAN CROMBRUGGE, S., “Buitenlandse bijkantoren: de zelfstandigheidsfictie”, Fiscoloog (I.)

1995, ed. 544, 5 - 8.

VAN CROMBRUGGE, S., “de winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het

internationaal fiscaal recht”, TRV 1988, 397 - 413.

VERLINDEN, I., “International Fiscal Association: Kyoto 2007 Congres: België: Transfer

Pricing en immateriële activa”, TFR 2008, 163 - 176.

WEBBER, D. en VAN WEEGHEL, S. (eds.), “The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention

and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review”, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International, 2011, 248p.

WUSTENBERGHS, T., “Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 387

- 406.

WUSTENBERGHS, T., “kapitaaldotatie aan een vaste inrichting van een bank”, Fiscoloog (I.)

2006, ed. 268, 5 - 8.

WUSTENBERGHS, T., “winstallocatie aan vaste inrichting: belangrijke nieuwe inzichten”,

Fiscoloog (I.) 2011, ed. 333, 11p.

X., IAS 38 “Immateriële activa”, Pb.L. 2004, 26p.

126

Administratieve besluiten

Voorafgaande beslissing nr. 600.216, 5 september 2006, www.fisconet.fgov.be.

Circulaire nr. Ci.RH.863/575.551, 30 oktober 2008, www.fisconet.fgov.be.

Voorafgaande beslissing nr. 2011.072, 3 mei 2011, www.fisconet.fgov.be.

Buitenlandse bronnen

Nederland

Besluit Staatssecretaris van Financiën (Ned.), Internationaal belastingrecht. Winstallocatie

Vaste Inrichtingen, Stcrt., 27 januari 2011, nr. 1375, 27p.

127