27 maart 2018 - 1

WELKOM OP HET DVDK SEMINAR

SEMINAR DINGEMANSVANDERKIND SEMINAR

EYE AMSTERDAM27 maart 2018

27 maart 2018 - 2

Welkom

SEMINAR DINGEMANSVANDERKIND SEMINAR

Charlotte Dingemans

27 maart 2018 - 3

• 14.30 Inleiding, Charlotte Dingemans

• 14.35 – 15.25 Flex to the max!, Ruben Houweling

• 15.25 – 16.00 Pauze

• 16.00 – 16.30 Obesitas op de werkvloer, Elena Jacz

• 16.30 – 17.00 #metoo, Charlotte Dingemans

Programma

27 maart 2018 - 4

Ruben Houweling

SEMINAR DINGEMANSVANDERKIND SEMINAR

Flex to the max!

27 maart 2018 - 5

27 maart 2018 - 6

27 maart 2018 - 7

27 maart 2018 - 8

27 maart 2018 - 9

27 maart 2018 - 10

27 maart 2018 - 11

Uitzending

27 maart 2018 - 12

Wettelijk kader 7:690 BW

• De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

27 maart 2018 - 13

Uitlener

Formele werkgever

Inlener

Materiële werkgever

werknemer

A-typische arbeidsrelatie: uitzendovereenkomst

1

4

27 maart 2018 - 14

Voordeel? 7:691 BW

• Uitzendbeding

• Ketenregeling

• Loonuitsluiting bij geen arbeid

• CAO…

27 maart 2018 - 15

Grenzen bereikt: de payroll-constructie

Materiële werkgever

werker

Administratie kantoor

1

7

27 maart 2018 - 16

Arbeidsrecht Light ook voor payrolling?

• De tekst van artikel 7:690 BW eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’ als door het onderdeel wordt bepleit.

• De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in artikel 7:691 BW aan het begrip ‘uitzendovereenkomst’ een andere betekenis heeft willen geven dan in artikel 7:690 BW.

• Voor zover de toepassing van de regels van artikel 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van artikel 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen.

27 maart 2018 - 17

Uitzonderingen

• Dat neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van artikel 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen,

• dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen

27 maart 2018 - 18

…time for action!

Regeerakkoord 2017, p. 23:

• Payrolling als zodanig blijft mogelijk, maar wordt zo vormgegeven dat het een instrument is voor het ‘ontzorgen’ van werkgevers en niet voor concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Het kabinet komt met een wetsvoorstel waarin het soepeler arbeidsrechtelijk regime van de uitzendovereenkomst buiten toepassing wordt verklaard, werknemers qua (primaire en secundaire) arbeidsvoorwaarden ten minste gelijk moeten worden behandeld met werknemers bij de inlener, en de definitie van de uitzendovereenkomst ongemoeid blijft. Bij dit voorstel is uitvoerbaarheid een belangrijke randvoorwaarde.

27 maart 2018 - 19

Wetsvoorstel payrolling

• alle arbeidsvoorwaarden gelijk aan die van de inlener

• Pensioen (ook als inlener geen pensioen heeft)

• Geen gebruik van 691

27 maart 2018 - 20

Wetsvoorstel payrolling

payrolling:

• het op basis van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 400 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, ter beschikking stellen van een arbeidskracht, om onder toezicht en leiding van de opdrachtgever arbeid te verrichten, waarbij de opdrachtnemer alleen met toestemming van de opdrachtgever bevoegd is de arbeidskracht aan een ander ter beschikking te stellen.

27 maart 2018 - 21

…dus alternatief: contracting?

• Uitbesteden van (bulk)werk

27 maart 2018 - 22

Symptoombestrijding of oplossing?

27 maart 2018 - 23

SEMINAR DINGEMANSVANDERKIND SEMINAR

Elena Jacz

Obesitas op de werkvloer

27 maart 2018 - 24

Inhoud

1. Cijfers

2. Gevolgen obesitas

3. Toepasselijkheid WGBH/CZ

4. Ontwikkelingen rechtspraak

5. STECR-richtlijn

6. Conclusie

27 maart 2018 - 25

Cijfers CBS

2016:

Bevolking 20+: ruim 50% overgewicht, waarvan ca. 15% ernstig

Kinderen 4 - 20: ruim 13% overgewicht, waarvan ca. 3% ernstig

27 maart 2018 - 26

Vetzucht duurder dan oorlog – NOS, 20 november 2014

Obesitas is de cholera van deze tijd – Het Parool, 21 februari 2015

In 2025 lijdt eenvijfde van de wereld aan obesitas –Volkskrant, 1 april 2016

27 maart 2018 - 27

Gevolgen obesitas

• Ziektes zoals hart- en vaatziekten, diabetes

• Gewricht- en rugklachten

• Psychische klachten, depressie

Kosten van overgewicht in Nederland voor zorgkosten en verlies van productiviteit naar schatting 3 miljard per jaar (Het Parool, 24 maart 2018)

27 maart 2018 - 28

Gevolgen obesitas werkvloer

• Kosten salarisbetaling tijdens ziekte (na 2 jaar ziek maximaal 10 jaar kosten WGA-uitkering dmv hogere WIA-premie)

• Kosten voor vervanging

• Kosten voor te nemen maatregelen (bijv. aanpassing werkplek)

• Niet meer naar behoren kunnen vervullen van de functie

• Onrust op de werkvloer bij regelmatige uitval

27 maart 2018 - 29

Toepasselijkheid WGBH/CZ

• Is obesitas een handicap of chronische ziekte als bedoeld in de WGBH/CZ?

Nederlandse richtlijn 'Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassenen en kinderen' uit 2008: obesitas is chronische ziekte

In de tot dusver gepubliceerde (lagere) jurisprudentie wordt morbideobesitas (BMI 40+) aangemerkt als een chronische ziekte

27 maart 2018 - 30

WGBH/CZ (artikel 4)

Onderscheid is verboden bij:

• aanbieden van een betrekking en behandeling bij vervulling van openstaande betrekking

• aangaan en beëindigen van arbeidsverhouding

• arbeidsbemiddeling

• arbeidsvoorwaarden

• het laten volgen van onderwijs en scholing

• bevordering

• arbeidsomstandigheden

27 maart 2018 - 31

WGBH/CZ (artikel 9 en 10)

• Als werknemer feiten aanvoert die overtreding van verbod van onderscheid doen vermoeden: omkering van de bewijslast

• In geval van beëindiging in strijd met verbod van maken van onderscheid – vernietiging opzegging of billijke vergoeding

27 maart 2018 - 32

WGBH/CZ (artikel 2)

• Werkgever dient doeltreffende aanpassingen te verrichten ten aanzien van de inrichting van het werk, tenzij dit een onevenredige belasting vormt (bijv. werktijden, werkzaamheden, toegankelijkheid werkplek)

27 maart 2018 - 33

Ktr. Tilburg 23 september 2011 (1)

• Wn sinds 2001 in dienst van huisartsenpost

• Morbide obesitas, maagverkleining, na operatie in 2007 ziek

• Vanaf 2009 gedeeltelijk arbeidsongeschikt, regelmatig afwezig vanwege medische behandelingen

• Wg verzoekt ktr. om ontbinding: arbeidsongeschiktheid vormt een onevenredige belasting voor organisatie

• Wn beroept zich op bijzonder opzegverbod wegens chronische ziekte (art. 4 WGBH/CZ)

27 maart 2018 - 34

Ktr. Tilburg 23 september 2011 (2)

• Ktr.: morbide obesitas is chronische ziekte – bijzonder opzegverbod geldt

• Gelet op alle door de huisartsenpost verrichtte inspanningen gedurende een periode van 4 jaar, kon niet meer worden verlangd dat verdergaande aanpassingen moest worden doorgevoerd

• Ontbinding van de ao met opzegtermijn van drie maanden (rekening houdend met operatie van wn) met vergoeding EUR 12.500 bruto

27 maart 2018 - 35

Ktr. Zwolle 4 november 2011 (1)

• 42 jarige wn is sinds 1996 in dienst bij BPI als "Allround productie vakman zware folie"

• lijdt aan morbide obesitas, veelvuldig ziek

• 2010: gewicht toegenomen, knieklachten

• 2011: wg verzoekt ontbinding vanwege het niet naar behoren kunnen vervullen van zijn functie, wat leidde tot onoverkomelijke organisatorische problemen

• Wn: opzegverbod bij chronische ziekte, geen bijzondere omstandigheden die ontbinding rechtvaardigen

27 maart 2018 - 36

Ktr. Zwolle 4 november 2011 (2)

• Ktr.: morbide obesitas is chronische ziekte. Nu de klachten ertoe leidden dat werknemer zijn functie niet naar behoren kon uitoefenen stond daarmee vast dat hij arbeidsongeschikt was

• Reflexverbod tijdens ziekte: ontbinding niet mogelijk tenzij bijzondere omstandigheden

• Ktr.: wg heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat wn moest werken aan zijn herstel. Geen bijzondere omstandigheden –afwijzing ontbindingsverzoek

27 maart 2018 - 37

Ktr. Groningen 28 mei 2014 (1)

• Wn in dienst sinds 1981 als groepsleider van een kinderdagcentrum

• Super morbide obesitas, BMI 75+

• Vanaf 2007 aangesproken op zijn overgewicht en begeleiding aangeboden

• 2014: wg verzoekt ontbinding nu wn niet langer in staat is zijn werkzaamheden naar behoren te verrichten. Wg heeft alles gedaan wat van haar verlangd mocht worden

• Wn: betwist dat hij zijn werkzaamheden niet naar behoren verricht

27 maart 2018 - 38

Ktr. Groningen 28 mei 2014 (2)

• Ktr.:morbide obesitas, chronische ziekte

• Wn niet in staat om aan functie-eisen te voldoen. Aanpassingen van de functie waren niet mogelijk en niet viel te verwachten dat zich op korte termijn een verandering ten goede zou aftekenen

• Toereikende rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 3 lid 2 WGBH/CZ

• Ontbinding ao

27 maart 2018 - 39

HvJ EU 18 december 2014 (1)

• Kalthof werkt vanaf 1996 als gastouder

• 2010 ontslag vanwege afname vraag naar gastouders

• Kalthof: discriminatie ogv zwaarlijvigheid

• Rb stelt prejudiciële vragen aan Hof van Justitie EU:

– is discriminatie ogv zwaarlijvigheid ism Unierecht?

– kan zwaarlijvigheid worden beschouwd als handicap?

27 maart 2018 - 40

HvJ EU 18 december 2014 (2)

• Zwaarlijvigheid kan zijn een "handicap" op grond van Richtlijn 2000/78/EG als:

"sprake is van een langdurige beperking van fysieke, verstandelijke of psychische aard die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen."

27 maart 2018 - 41

CRM 2016-18, 3 maart 2016

• Verzoeker werkt op detacheringsbasis bij Ministerie van Financiën (MvF)

• Reguliere obesitas, BMI 35

• Verzoeker stelt dat hij door MvF wordt gediscrimineerd bij betreden van het gebouw

• Verzoeker vraagt CRM: maakt MvF verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij het verrichten van doeltreffende aanpassing?

27 maart 2018 - 42

CRM 2016-18, 3 maart 2016

CRM knoopt aan bij definitie handicap HvJ:

"Het College leidt hieruit af dat verzoeker vanwege de obesitas belemmeringen ondervindt om toegang te krijgen tot zijn werkplek. Daardoor kan hij niet op voet van gelijkheid deelnemen aan het beroepsleven. Daarom is naar het oordeel van het College bij verzoeker sprake van een handicap of chronische ziekte in de zin van WGBH/CZ."

27 maart 2018 - 43

STECR Werkwijzer Inzetbaarheid en Gezondheidsbevorderende Leefstijl (1)

27 maart 2018 - 44

STECR Werkwijzer Inzetbaarheid en Gezondheidsbevorderende Leefstijl (2)

• Gericht op arbeidsverhoudingen en "het goede gesprek"

• Gaat uit van de "eigen regie" van wn en ondersteunende rol wg

• Doel: een bijdrage leveren aan het bespreekbaar maken van het thema 'gezondheidsbevorderende leefstijl' in de arbeidsrelatie

• Nadruk op het vergroten van de inzetbaarheid van werknemers en het bewerkstelligen van een gedragsverandering

27 maart 2018 - 45

STECR Werkwijzer Inzetbaarheid en Gezondheidsbevorderende Leefstijl (3)

De verschillende niveaus:

1. Individueel niveau (bijv. functioneringsgesprekken)

2. Gesprekken op team/afdelingsniveau

3. Organisatieniveau (bijv. via de medezeggenschap)

27 maart 2018 - 46

Checklist werkwijzer

27 maart 2018 - 47

(Voorzichtige) conclusie

• Lijkt erop dat wordt toegegaan naar minder bescherming voor wnmet reguliere obesitas: aanknopen bij definitie HvJ: alleen bescherming WGBH/CZ als wn heeft aangetoond dat hij belemmering ondervindt bij werk

• STECR-richtlijn:

- verantwoordelijkheid bij werknemer: "eigen regie"

- werkgever biedt ondersteuning (zorgplicht)

27 maart 2018 - 48

27 maart 2018 - 49

SEMINAR DINGEMANSVANDERKIND SEMINAR

Charlotte Dingemans

#METOO

27 maart 2018 - 50

Bewustwording

• #MeToo omvang probleem (seksueel) geweld tegen vrouwen

• #MeToo belangrijk dat mannen zich uitspreken tegen geweld tegen vrouwen en voor gelijke behandeling.

• mannen zijn net zozeer onderdeel van de oplossing: elkaar aanspreken, rol overheid, onderwijs, sport, werk

• veranderend bewustzijn samenleving t.a.v. seksueel grensoverschrijdend gedrag

27 maart 2018 - 51

Cijfers

• 90% daders geweld tegen vrouwen is man

• 45% vd vrouwen >15 jaar slachtoffer fysiek/seksueel geweld, 10% verkrachting meegemaakt

• 13% vd mannen slachtoffer fysiek seksueel grensoverschrijdend gedrag

27 maart 2018 - 52

Seksuele intimidatie op het werk

• onderzoek TNO: jaarlijks 134.000 werknemers geconfronteerd met ongewenste seksuele aandacht van collega’s of leidinggevenden

• vrouwen 4 x vaker dan mannen

• gevolgen: persoonlijk leed verzuim (burn out)slechte werksfeerlagere productiviteit

• Werknemers moeten gezond, veilig en duurzaam kunnen werken

• Ongewenste omgangsvormen: verbale agressie, pestgedrag, seksuele intimidatie, discriminatie

27 maart 2018 - 53

Regelgeving

• Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (Wgbmv)

• Europese Richtlijn (2002/73/EG) ter bestrijding van seksuele intimidatie op het werk

• Initiatiefwetsvoorstel Asscher en Van Toorenburg (13-03-2018): strafbaarstelling seksuele intimidatie (als overtreding, hechtenis max 3 maanden, geldboete 3e categorie)

• 7:646 lid 8 BW onder seksuele intimidatie als bedoeld in lid 6 wordt verstaan: enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd.

27 maart 2018 - 54

Arbeidsomstandighedenwet

• artikel 3 ArbobeleidWerkgevers moeten beleid voeren gericht op voorkomen, dan wel beperken psychosociale overbelasting (w.o. seksuele intimidatie)

• het aanstellen van een vertrouwenspersoon kan een belangrijk onderdeel van dit beleid zijn

• SZW: onderzoek rol en positie vertrouwenspersoon bij ongewenste omgangsvormen, wettelijke verplichting?

• een vertrouwenspersoon is er voor medewerkers die meldingen of klachten hebben over ongewenst gedrag zoals:agressie en geweldseksuele intimidatie/ongewenste intimiteitenpestendiscriminatie

27 maart 2018 - 55

Taken vertrouwenspersoon

• eerste opvang van werknemers die zijn lastiggevallen en die hulp en advies nodig hebben

• nagaan of een oplossing in de informele sfeer mogelijk is

• het slachtoffer informeren over andere oplossingsmogelijkheden, zoals klachtenprocedures

• begeleiden, als de werknemer de zaak aan de orde wil stellen bij een klachtencommissie of leiding van een onderneming

• doorverwijzen naar andere hulpverlenende instanties, bijvoorbeeld een mediator

27 maart 2018 - 56

Taken/aanstellen vertrouwenspersoon

• voorlichting aanpak ongewenst gedrag

• adviseren en ondersteunen leidinggevenden en management bij voorkomen ongewenst gedrag

• registreren gevallen van ongewenst gedrag

• altijd vertrouwelijkheid informatie werknemers (geheimhoudingsplicht)

Aanstellen vertrouwenspersoon

• instemming OR (17 lid 1 sub d WOR, regeling ogvarbeidsomstandigheden)

• externe vertrouwenspersoon: bijv. via de arbodienstverlener of brancheorganisatie

• intern: eigen medewerker opgeleid tot vertrouwenspersoon of speciaal aangesteld

27 maart 2018 - 57

Taken/aanstellen vertrouwenspersoon

• dubbeltaak bedrijfsmaatschappelijk werker of personeelsfunctionaris, als vertrouwenspersoon is af te raden.

• eventueel meerdere vertrouwenspersonen. Keuzemogelijkheid slachtoffer (geslacht, leeftijd of afkomst)

• vertrouwenspersoon moet bedrijf goed kennen en gemakkelijk toegankelijk zijn

• bij voorkeur een eigen kamer die afgesloten kan worden

27 maart 2018 - 58

Beleid

• Naast aanstellen vertrouwenspersoon duidelijk beleid opstellen tegen ongewenst gedrag

27 maart 2018 - 59

Beleid

• luistersessies á la Uber?

• maximaal eenmaal collega mee uit vragen?

• gewenst gedrag opnemen (bijv. relatie met collega melden)

• voorkomen misbruik machtspositie

• voorbeeldrol leidinggevenden

• essentieel: cultuur creëren waarin medewerkers elkaar aanspreken op (ongewenst) gedrag

27 maart 2018 - 60

Beleid/klachten

• versnipperd beleid (bijv. NGO’s verklaring)

• motie Toorenburg/Sjoerdsma 22 feb 2018: onderzoek haalbaarheid/wenselijkheid landelijke gedragscode voor bedrijven

• implementatie gedragsregels tav seksuele intimidatie opnemen in Code Corporate Governance?

• klachtenprocedure/klachtencommissie instellen

• klachtencommissie per branche?

27 maart 2018 - 61

Rb. Amsterdam 19-05-2016, JAR 2016/185, ECLI:NL:RBAMS:2016:5050

• werknemer was werkzaam bij ABN AMRO.

• tijdens borrels en personeelsuitjes meermalen handtastelijk gedragen tegenover (vrouwelijke) collega's.

• een werkneemster heeft hierop een klacht ingediend en ABN AMRO is een onderzoek gestart.

• werknemer is op staande voet ontslagen.

• ktr: vernietigt het ontslag op staande voet.

– geen dringende reden

– werknemer is na eerste voorval nooit gewaarschuwd en had dus niet kunnen begrijpen dat zijn gedrag zo zwaar opgenomen is.

– gedraging wordt daarnaast niet gekwalificeerd als seksuele intimidatie.

27 maart 2018 - 62

Vervolg Rb. Amsterdam 19-05-2016

– speelde zich af in een druk café

– te midden van een flink aantal collega's

– werknemer was zichtbaar dronken

– de betrokken werkneemster kon de werknemer eenvoudig van zich afschudden

• ingrijpende gevolgen voor werknemer en werknemer functioneerde goed.

• verzoek tot toelating tot de werkzaamheden wordt afgewezen omdat werknemer het respect van zijn collega's heeft verloren.

27 maart 2018 - 63

Vervolg Rb. Amsterdam 19-05-2016

• r.o. 4.2: "(…) ABN heeft de werknemer echter geen formele waarschuwing gegeven. De werknemer heeft ook niet begrepen dat zijn gedrag op de netwerkborrel door ABN zo zwaar is opgenomen als thans blijkt. Dat neemt niet weg dat de werknemer ook zonder waarschuwing had moeten begrijpen dat hij als leidinggevende binnen de bank tijdens een borrel met collega’s in een openbare gelegenheid, ook wanneer dat in privétijd is, niet zo dronken had mogen worden dat hij zich tegenover zowel mannen als vrouwen ongepast is gaan gedragen. Uit de verklaringen van de betrokken medewerkers blijkt dat het op vrijdagavond 11 december 2015 een gênante en heel vervelende vertoning is geweest en dat de werknemer door zijn

gedrag hun respect heeft verloren. (…)"

27 maart 2018 - 64

Rb. Rotterdam 13-02-2017,ECLI:NL:RBROT:2017:1415

• werknemer was werkzaam als loopbaanbegeleider en zorgcoördinator bij regionaal opleidingscentrum Zadkine, relatief veel kwetsbare studenten met (persoonlijke) problemen

• drie studentes hebben een klacht ingediend over gedrag van de werknemer die zij als ongewenst en seksueel getint hebben ervaren

– bv.: valoefeningen, aanrakingen, opmerkingen over lichaamsdelen en vragen naar seksuele ervaringen

• externe Onderzoekscommissie: vastgestelde gedrag is grensoverschrijdend/ seksueel intimiderend (Studentes en zes andere getuigen/informaten gehoord)

27 maart 2018 - 65

Vervolg Rb. Rotterdam 13-02-2017

• ktr: ontbinding op grond van ernstig verwijtbaar handelen (7:669 lid 3 sub e BW)

– sluit zich aan bij de conclusie van de Onderzoekscommissie

– onbegrijpelijk waarom werknemer tijdens gesprekken met studenten fysiek contact maakt en hen ook vragen met een seksueel karakter stelt.

– het betreft jonge, kwetsbare studentes die in een ongelijke, zwakkere, afhankelijke positie bevonden ten opzichte van de werknemer (r.o. 5.6)

– werknemer heeft studentes benadeeld en hun vertrouwen in de onderwijstelling geschaad (en de goede naam)

– werknemer geeft geen blijk van zelfreflectie

27 maart 2018 - 66

Vervolg Rb. Rotterdam 13-02-2017

r.o. 5.7: "(...) De conclusie van de Onderzoekscommissie is vervolgens in het adviesrapport opgenomen en die conclusie is duidelijk: [verweerder] heeft door zijn seksueel getinte opmerkingen/vragen en de valoefening met fysiek contact tussen [verweerder] en de studentes voor deze studentes een onveilige situatie gecreëerd en dat valt hem te verwijten. De kantonrechter sluit zich bij deze conclusie aan, waarbij de kantonrechter de grensoverschrijdende gedragingen, vragen en opmerkingen van [verweerder] in het kader van deze procedure als ernstig verwijtbaar kwalificeert. Niet alleen heeft hij de betrokken studentes door zijn grensoverschrijdende gedrag benadeeld, hij heeft daarmee ook hun vertrouwen in de door Zadkine geboden zorg en hulpverlening en

haar goede naam als veilige onderwijsinstelling ernstig geschaad."

27 maart 2018 - 67

Hof Den Haag 18-04-2017,ECLI:NLGHDHA:2017:957

• werknemer was werkzaam als kok

• werd op non-actief gesteld naar aanleiding van diverse meldingen van ongewenste intimiteiten

• de werknemer heeft medewerksters middels bedreigingen onder druk gezet om verklaringen in te trekken

• de werknemer is vervolgens op staande voet ontslagen

• er hing op de werkvloer een zogenaamde 'losse sfeer' en 'knuffelcultuur'; werknemer nam niet altijd zelf het initiatief (tot

bv. knuffelen)

• de 'losse sfeer' was bekend bij de werkgever omdat die omgangsvormen in de openheid werden gebezigd

• de werkgever heeft daar nooit eerder iets aan gedaan tot een

melding van een stagiaire

27 maart 2018 - 68

Vervolg Hof Den Haag 18-04-2017

• Hof: oordeelt dat het ontslag op staande voet nietig is

– als de werkgever op de hoogte is van de 'losse sfeer' die seksueel intimiderend kan zijn, moet hij daartegen

maatregelen nemen

– werkgever had aan moeten geven dat niet iedereen zich prettig voelt bij fysieke aanrakingen of seksueel getinte opmerkingen op de werkvloer en dat deze achterwege moeten

blijven

– werknemer had in de gelegenheid gesteld moeten worden zijn

leven te beteren

– het onder werktijd betasten van de borsten en billen van een

medewerkster is onder alle omstandigheden onacceptabel

– waarschuwen was een beter middel geweest dan een ontslag

op staande voet

27 maart 2018 - 69

Vervolg Hof Den Haag 18-04-2017

• r.o. 3.12: "Gelet op de ontstane situatie had het in de rede gelegen dat de werkgever en/of (...) had aangegeven dat niet iedereen zich prettig voelt bij fysieke aanrakingen op de werkvloer en dat deze daarom achterwege moeten blijven en dat dit ook geldt voor seksueel getinte opmerkingen. Deze kunnen – ook verpakt als geintje of compliment – op een werkvloer niet worden getolereerd. Het onder werktijd betasten van de borsten of billen van een medewerkster is onder alle omstandigheden onacceptabel. De werkgever en/of (...) hadden als leidinggevenden de werknemer moeten wijzen op zijn verantwoordelijkheid als oudere werknemer die de feitelijke leiding had over de keuken (en dus een machtspositie), en hem de gelegenheid moeten bieden zijn leven te beteren.(…)

• Met andere woorden: niet gebleken is van een situatie waarin een ontslag op staande voet, een ultimum remedium, gerechtvaardigd was. Niet valt in te zien dat de werkgever niet had kunnen volstaan met bijvoorbeeld een (ernstige) waarschuwing."

27 maart 2018 - 70

Rb. Noord-Holland 20-09-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:11539

• werknemer was in dienst als supermarkt manager Albert Heijn.

• meerdere (jonge) medewerksters melding gemaakt van seksuele

intimidatie door de werknemer.

– bv.: Billen aanraken, naambordje vlak boven de borst

verwijderd en over schouders gewreven.

• ktr: ontbinding op grond van ernstig verwijtbaar handelen (7:669

lid 3 sub e BW).

– supermarktmanager is een voorbeeldfunctie

– als normaal denkend mens realiseren dat gedragingen jegens de vele jaren jongere medewerksters door hen als seksueel

intimiderend zouden worden ervaren

– vooraf waarschuwen door AH had niet gehoeven, gezien de

ernst van de gedragingen.

27 maart 2018 - 71

Vervolg Rb. Noord-Holland 20-09-2017,

r.o. 5.5: "Ook het verweer dat [werknemer] eerst gewaarschuwd had moeten worden en hem de gelegenheid had moeten worden geboden zijn gedrag aan te passen, slaagt niet, gelet op de ernst van de gedragingen in kwestie. [werknemer] had zich, temeer daar hij als supermarktmanager een voorbeeldfunctie vervult, moeten realiseren dat het door hem vertoonde gedrag niet door de beugel kan en een reden vormt voor ontslag. Overigens heeft Albert Heijn niet, zoals door [werknemer] gesteld, naar het meest verstrekkende middel gegrepen, aangezien zij heeft gekozen voor het indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en niet voor een

ontslag op staande voet."

27 maart 2018 - 72

Hof Den Haag 13-02-2018,ECLI:NL:GHDHA:2018:223

• werknemer was werkzaam als halmedewerker in een

amusementshal.

• twee werkneemsters hebben geklaagd over seksueel

overschrijdend gedrag van de werknemer.

– bijv: beetpakken, bewust aanraken van borsten of billen en een gebukt staande vrouwelijke collega van achteren om de

middel vastpakken.

• er heerste binnen de organisatie een amicale en aanrakerige

sfeer.

• Hof: Ontbinding op grond van ernstig verwijtbaar handelen (7:669 lid 3 sub e).

27 maart 2018 - 73

Vervolg Hof Den Haag 13-02-2018

– werknemer had (ondanks amicale en aanrakerige sfeer) redelijkerwijs moeten begrijpen dat hij grenzen overschreed en had zich van dit gedrag moeten onthouden, zeker gezien zijn collega's hadden aangegeven hier niet van gediend te zijn.

– persoonlijke omstandigheden zijn onvoldoende zwaarwegend.

– beeldmateriaal en getuigenverklaringen van seksueel overschrijdend gedrag

r.o. 14: "(…) Het moge wellicht zo zijn dat de omgang van de werknemer met zijn collega’s altijd al wat losjes was en dat daarover geen klachten bekend waren, maar hoe vrijelijk een omgang met collega’s ook mag zijn, met het beetpakken dan wel bewust aanraken van de borsten, het leggen van een hand op de billen en/of het van achteren om de middel beetpakken van een gebukt staande vrouwelijke collega, heeft de werknemer verre de grenzen overschreden die er ook voor een wat lossere omgang tussen collega’s gelden, zelfs als een (vrouwelijke) collega daarmee (ogenschijnlijk) geen problemen zou hebben. De werknemer had dit redelijkerwijs moeten begrijpen en zich van dit gedrag moeten onthouden, zeker nu uit de verklaringen van collega 1 en collega 2 blijkt dat zij de werknemer meermalen hebben laten merken hier niet van gediend te zijn. (…)"

27 maart 2018 - 74

Beeld rechtspraak

• verschuiving van ongestraft billenknijpen in 2009, naar bescherming kwetsbare vrouwelijke studenten in 2017, trend 2018?

• bewijslevering blijft lastig in seksuele intimidatie zaken

• vooraf beleid bekend maken en/of waarschuwen is nu meestal nog uitgangspunt

• kritiek op de rechtspraak: rechters oordelen te mild als het gaat om seksuele intimidatie op het werk. Pleidooi voor arbeidsrechtelijke fermheid:

27 maart 2018 - 75

Beeld rechtspraak

• Hof Den Haag 13-02-2018 kan volgende stap zijn:

de werknemer had redelijkerwijs moeten begrijpen dat hij grenzen ruim had overschreden, zeker nu medewerksters meermalen hadden laten weten niet gediend te zijn van het beetpakken

27 maart 2018 - 76

Beeld rechtspraak

als bewijs geleverd is: 4 gezichtspunten

• aard vd gedraging

• ernst vd gedraging

• belang slachtoffer om dader niet meer om zich heen te hebben

• generale preventie

alleen bij heel zwaarwegende verzachtende omstandigheden geen (dringende) reden voor beëindiging

schriftelijk waarschuwen voor zoiets evidents dat je een collega niet ongevraagd in billen knijpt, in de nek zoent of borsten grijpt, zou ook voor de rechter niet meer nodig moeten zijn….

maar of het ook echt zover is? dat zal later in 2018 blijken

27 maart 2018 - 77

DANK VOOR UW KOMST

SEMINAR DINGEMANSVANDERKIND SEMINAR