ESF & Aanbesteding(s)recht

What’s new in town?

Ria Fhijnbeen (Directie WBJA, Afdeling JA-BBS)

Stephan Niemeijer (Agentschap SZW)

2

Wat gaan we (niet) doen?

• Workshop is geen cursus aanbesteding

• Focus op: “Waar let het Agentschap op bij de beoordeling van projecten zodat

u weet waar u aan moet voldoen”

• Vragen / input van uw kant worden op prijs gesteld

• Inhoud in twee delen:

Juridisch kader en jurisprudentie in vogelvlucht

Gewijzigd uitvoeringsbeleid Agentschap SZW

3

Inhoud 1e deel

I. Juridisch kader (samenhang) aanbesteding en ESF

II. Inhoud Europese en nationale (ESF-)regelgeving (vogelvlucht)

III. Standpunt EC v.a.2003 “passende mate van openbaarheid” gevolgd door

(AG)SZW voor uitvoering ESF (HPA schema)

IV. Recente jurisprudentie HvJ

1. 13-11-2007 An Post (B-diensten)

2. 12-02-2008 Cie-Italie (Opdrachten onder drempel)

V. Wanneer wel / niet duidelijk grensoverschrijdend belang

4

I. Juridisch kader aanbesteden en ESF

• EG–Verdrag(sbeginselen)

• Richtlijn 2004/18/EG » Bao (klassieke overheid)

• Richtlijn 2004/17/EG » Bass (speciale sectoren)

• Jurisprudentie HvJ (transparant, objectief, non-discriminatoir en geen disproportionele eisen)

• ESF-Verordening 1083/2006 (artikel 9 lid 5)

• Subsidieregeling ESF 2007-2013 (met HPA als bijlage 3 bij regeling)

• Algemene beginselen aanbestedingsrecht (Conformed/vrijwillig)

• Algemene wet bestuursrecht (Awb), o.m. a.b.b.b.”s.

5

I. Juridisch kader / EG-verdragsbeginselen

EG-verdrag (basis voor aanbestedingsrichtlijnen en ESF-Verordening)met name artikel 12 (verbod op discriminatie naar nationaliteit)artikel 28 vrij verkeer van goederenartikel 43 vrij verkeer van dienstenartikel 49 (vrij verkeer van diensten)

Alsmede daarvan door HvJ afgeleide beginselen (zie r.o.2 richtlijn)• transparantiebeginsel• non-discriminatie en gelijkheidsbeginsel• beginsel van wederzijdse erkenning• evenredigheidsbeginsel

Oftewel TON-principes (transparant, objectief en non-discriminatoir)

6

I. Juridisch kader / Europese regelgeving

Europese aanbestedingsrichtlijnen• 2004/18/EG voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten

=> voor klassieke overheid • 2004/17/EG

=> voor speciale sectoren

DoelHet voltooien van de gemeenschappelijke marktBijkomend voordeel: “better value voor for taxpayers money”

ESF-Verordening 1083/2006 (zie met name 9 lid 5)De uit de fondsen gefinancierde concrete acties zijn in overeenstemming met het Verdrag en met alle krachtens het Verdrag vastgestelde besluitenJurisprudentie HvJ

7

I. Juridisch kader / Nationale regelgeving

Nationale aanbestedingsregelgeving

• Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao)

implementatie van richtlijn 2004/18/EG

• Besluit aanbestedingsregels voor speciale sectoren (Bass)

implementatie van richtlijn 2004/17/EG

• Subsidieregeling ESF 2007-2013 met HPA als bijlage 3 bij regeling

• Algemene wet bestuursrecht (Awb)

8

II. Europese en nationale regelgeving / Toepasselijkheid richtlijn (en Bao)

Hoofdregel

Drie voorwaarden voor toepassing:1. een aanbestedende dienst (w.o. publiekrechtelijke instelling)2. verleent een overheidsopdracht3. met een geraamde waarde gelijk of boven de drempelwaarde. Let op: Indien geen aanbestedingsregime van toepassing bestaat dus geenaanbestedingsplicht maar altijd aantonen kosten marktconformiteit.

1. aanbesteding 2. offerteprocedure 3. 1 leverancier na benchmark minimaal 3 partijen

9

II. Europese en nationale regelgeving / Voorwaarde drempelwaarden

Hoogte drempelwaarde afhankelijk van:• De soort aanbestedende dienst (rijk of decentraal/publiekrechtelijk

instellingen)• En de soort dienstverlening (A of B)

Drempelbedragen worden elke 2 jaar vastgesteld, laatstelijk december 2007voor 2 jaar

€ 133.000 Rijk A-dienst€ 206.000 Decentraal/Publiek B-dienst

10

II. Europese en nationale regelgeving / Richtlijn (Bao) niet of niet geheel van toepassing

Sommige opdrachten vallen geheel of deels buiten de werking van derichtlijn (en Bao), zoals:

• Opdrachten met een geraamde waarde kleiner dan de daarvoor

geldende drempel (artikel 7)

• Opdrachten vallend onder bijlage II-B van richtlijn 2004/18/EG

(artikel 21, gedeeltelijk)

11

II. Europese en nationale regelgeving / Richtlijn (Bao) niet of niet geheel van toepassing

Vraag: Gelden er wel regels als richtlijn/Bao niet (geheel) geldt?

Antwoord: Ja, blijkt uit beschikkingen en arresten van HvJ.

Fundamentele regels EG-Verdrag

Non-discriminatie (naar nationaliteit) niet te eng»transparantie

Belangrijk arrest TelAustria van 7 december 2000 (C-324/98) (concessieovk voor diensten) Fundamentele regels verdrag resulteert in een verplichting tot het in acht nemen van een ’passende mate van openbaarheid’ voor ‘elke potentiele inschrijver’.

12

III. Standpunt EC vanaf 2003 “passende mate van openbaarheid”

-Visie EC. Opdrachten buiten de werkingssfeer van de richtlijn:

Steeds een passende mate van openbaarheid

Dus ook voor II-B diensten en voor opdrachten onder de drempel!!!

-Eind 2003 volgt AGSZW voor uitvoering ESF standpunt EC n.a.v. HvJ

(Wie betaalt, bepaalt?)

-In 2004 visie EC hierover door AG – voor B-diensten en onder de drempel

verwerkt in HPA

13

III. Standpunt EC vanaf 2003 “passende mate van openbaarheid”

• Uitleg “pmvo” in arresten HvJ niet echt concreet.

• EC heeft uitleg jurisprudentie/standpunt neergelegd in interpretatieve

mededeling (Pb C 179.2) van 1 augustus 2006.

• Basisnorm: door hanteren passende mate van openbaarheid wordt

dienstenmarkt voor mededinging geopend.

• Hoe groter bedrag hoe meer bekendmaking

14

IV. Recente jurisprudentie HvJ

EC heeft visie ‘pmvo’ uitgeprobeerd door middel van zogenaamde

‘inbreukprocedures’ (omdat volgens EC vooraf had moeten worden

aanbesteed) op te starten in 2003 bij HvJ

• Cie/Ierland (An-Post) 13-11-2007

• Cie/Italie (Kaderwet openbare werken) 21-02-2008

Arresten te lezen op web-site Agentschap SZW, of www.pianoo.nl of

www.europadecentraal.nl

=> Commissie in ongelijk gesteld

15

IV. Recente jurisprudentie HvJ / An Post (B-diensten)

Arrest van 13 november 2007 (C-507/03) over (I)I B diensten.

Hierin 2 vragen centraal:

Of een aanbestedende dienst altijd moet voldoen aan de artikelen

43 en 49 EG-verdrag?

Of te wel meer specifiek of de zgn. opdrachten B-diensten op

enigerlei wijze vooraf bekend gemaakt zouden moeten worden?

16

IV. Recente jurisprudentie HvJ / An Post (B-diensten)

• Uitgangspunt HvJ is dat er bij B-diensten geen grensoverschrijdend belang is.

• Bij B-diensten gelden slechts 2 verplichtingen:

regels technische specificaties

publicatieplicht ex post (achteraf)

……tenzij, een duidelijk grensoverschrijdend belang, dan geldt wel

transparantieplicht.

DUS: wel vooraf bekendmaken bij een duidelijk grensoverschrijdend belang

17

IV. Recente jurisprudentie HvJ / An Post (B-diensten)

• “Duidelijk” moet worden aangetoond

• Volstaan met het stellen is niet voldoende. Immers rechter mag niet

uitgaan van vermoedens. EC in An-Post zaak bij HvJ niet in geslaagd

duidelijk grensoverschrijdend belang aan te tonen.

• Dus geen plicht tot ex ante (vooraf) bekendmaken!

18

IV. Recente jurisprudentie HvJ / Cie/Italie opdrachten onder drempel

• Arrest van 21 februari 2008 (412/04) over Kaderwet openbare werken

• Uitgangspunt HvJ: bij opdrachten onder de drempel geen sprake van

grensoverschrijdend belang.

• Alleen bij “duidelijk” grensoverschrijdend belang enige mate van verplichting

tot openbaarheid

• HvJ herhaalt An-Post legt nadruk op interstatelijk verkeer (tussen leveranciers

in EU lidstaten)

19

V. Wanneer wel of niet duidelijk grensoverschrijdend belang?

•Objectieve criteria zijn er (helaas) niet

•Arrest van HvJ van 15 mei 2008 (SECAP) geeft “indicatoren” voor

grensoverschrijdend belang en herhaalt nog eerdere arresten:

richtlijn niet van toepassing onder drempel

fundamentele regels Verdrag moet altijd in acht worden genomen

vooropgesteld dat betrokken opdrachten een duidelijk

grensoverschrijdend belang vertoont

20

V. Wanneer wel of niet duidelijk grensoverschrijdend belang?

•Volgens HvJ relevante punten (bij werken) zijn dan (niet limitatief en in

onderlinge samenhang bezien)

de geraamde waarde van de opdracht

de technische aard van de opdracht

de plaats van de uitvoering

•Dus in grensregio’s eerder duidelijk grensoverschrijdend belang dan in

noorden of midden van het land.

•In beginsel is het ter beoordeling aan aanbesteder of aan criterium

grensoverschrijdend belang is voldaan, hetgeen kan worden getoetst door

rechter (r.o. 30)

•In toekomst verwachting nadere invulling HvJ

21

VRAGEN?

22

Wijzigingen HPA versie april 2009

Vooraf:Nieuwe versie handleiding projectadministratie (HPA), hoofdstuk 4.Toepasbaar op alle projecten programmaperiode 2007-2013

23

Tabel blz. 44/45 HPA

A-diensten:

• boven de drempel => volledig aanbestedingsregime (geen onderscheid zonder of met duidelijk grensoverschrijdend belang)

24

Tabel blz. 44/45 HPA

A-diensten:

• beneden de drempel zonder duidelijk grensoverschrijdend belang => geen aanbestedingsregime van toepassing

Wél aantonen marktconformiteit d.m.v. 1. (Europese) openbare aanbesteding2. Transparante offerteprocedure3. Keuze leverancier (dmv benchmark minimaal 3 partijen)

NB: Wat u ook doet, doe het vooraf

25

Tabel blz. 44/45 HPA

A-diensten:

• beneden de drempel met duidelijk grensoverschrijdend belang=> geen aanbestedingsregime van toepassing

Wél aantonen marktconformiteit én enige mate van transparantie (voorafgaand bekendmaken)

26

Tabel blz. 44/45 HPA

B-diensten:

• boven de drempel zonder duidelijk grensoverschrijdend belang=> beperkt regime

1. technische specificaties (artikel 23)moet gelijke toegang garanderen en geen belemmeringvereist bestekb.v. middels offerte-procedure met minimaal 3 partijen.benchmark voldoet niet

2. achteraf melden aan EC (artikel 35, lid 12 t/m 17)

27

Tabel blz. 44/45 HPA

B-diensten:

• boven de drempel met duidelijk grensoverschrijdend belang => beperkt regime

1. technische specificaties (artikel 23)moet gelijke toegang garanderen en geen belemmeringvereist bestekb.v. middels offerte-procedure met minimaal 3 partijen.benchmark voldoet niet

2. achteraf melden aan EC (artikel 35, lid 12 t/m 17)én3. enige mate van transparantie (vooraf bekendmaken)

28

Tabel blz. 44/45 HPA

B-diensten:

• beneden de drempel zonder duidelijk grensoverschrijdend belang => geen aanbestedingsregime

Wél aantonen marktconformiteit d.m.v. 1. (Europese) openbare aanbesteding2. Transparante offerteprocedure3. Keuze leverancier (dmv benchmark minimaal 3)

NB: Wat u ook doet, doe het vooraf

29

Tabel blz. 44/45 HPA

B-diensten:

• beneden de drempel met duidelijk grensoverschrijdend belang => geen aanbestedingsregime

Wél aantonen marktconformiteit én enige mate van transparantie (voorafgaand bekendmaken)

30

“Duidelijk grensoverschrijdend belang” (toetsing)• Uitgangspunt: aanbestedende dienst is verantwoordelijk voor beantwoording van deze vraag.

•Twee vragen die wellicht helpen:

Is het waarschijnlijk dat de opdracht voor een in een ander land gevestigde marktpartij interessant kan zijn?

Is het, gezien de aard van de dienstverlening waarschijnlijk / realistisch dat zo’n marktpartij ook daadwerkelijk voor die opdracht in aanmerking zou komen?

• Als aanbestedende dienst van mening is dat hiervan geen sprake, onderbouwing hiervan opnemen in projectadministratie.

• Eventueel vooraf voorleggen aan AGSZW.

• AGSZW toets marginaal op aannemelijkheid en consistentie (plausibiliteit)

• Bij twijfel: neem transparantiebeginsel in acht

31

Toetsing aanbestedingsprocedure AGSZW

•Bekendmaking van de aanbesteding•Bestek•Selectiecriteria•Gunningsmatrix•Proces-verbaal•Brieven•Publicatie van de gunning (< 48 dagen aan BOPEG)•Aansluiting prestatie / facturen met overeenkomst!

32

VRAGEN?