Een goed gesprek over good governance

Prof. mr. L.G.H.J. Houwen*

Een goed gesprek over good governanceDe kwaliteit van het bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen behoeft

volgens het kabinet verbetering. Daartoe zullen binnen afzienbare uniforme

basiseisen voor bestuurders en toezichthouders in ons algemeen rechtsper-

sonen- en vennootschapsrecht worden geïntroduceerd. In dit artikel wordt

de bredere context van deze nieuwe governanceregulering geschetst en alvast

een voorschot genomen op het debat over de actuele governancethema’s in

het semipublieke domein.

1. Inleiding

Het governancedebat in ons rechtspersonenrecht krijgter langzamerhand een nieuwe dimensie bij. Naast de in-middels traditionele discussie over corporate governancebij beursgenoteerde en grote (structuur)vennootschappenin de marktsector ontwikkelen zich in het semipubliekedomein verwante vraagstukken van corporatiegovernance,educational governance en health care governance. Innormaal Nederlands gaat het dan om goed bestuur, pro-fessioneel toezicht alsmede horizontale en verticale ver-antwoording van voornamelijk stichtingen, verenigingenen coöperaties in maatschappelijke sectoren als de socialevolkshuisvesting, het onderwijs en de gezondheidszorg.

2. Van incidentenpolitiek naar best practices

De interne governance van deze maatschappelijke organi-saties staat vanwege een aantal incidenten en probleemge-vallen in de afgelopen jaren onder een toenemende drukvan publieke verontwaardiging en politieke dadendrang.De discussie over bestuur en toezicht in het semipubliekedomein wordt overwegend geïnitieerd en gedomineerddoor deze incidentenpolitiek, ook al behoren het Neder-landse onderwijs en de zorg volgens internationaal onder-zoek tot de (sub)top. Natuurlijk moeten wij onze ogenniet sluiten voor misstanden en niet nalaten daaruit leringte trekken, maar ondertussen zou ik toch wel willenpleiten voor een wisseling van het perspectief: het strevennaar betere kwaliteit van het onderwijs, zorg en socialehuisvesting moet niet uitsluitend of hoofdzakelijk wordenbenaderd vanuit een atmosfeer van incidenten en eindelo-ze reparatiewerkzaamheden bij vermeende weeffoutenin de politiek-bestuurlijke ordening van deze sector.Voordat externe toezichtarrangementen verder wordenopgetuigd en via publiekrechtelijke sectorwetgeving aller-lei interne corrigerende mechanismen voor deze privaat-rechtelijke organisaties worden geïntroduceerd, zou ik

veel eerder een oproep willen doen voor meer wetenschap-pelijk en toegepast onderzoek naar de governancepraktijkbij scholen, universiteiten, ziekenhuizen en woningcor-poraties. Onze inspanningen zouden niet alleen maargericht moeten zijn op het krampachtig voorkomen vanalle mogelijke incidenten door publiekrechtelijke crisis-en herstelwetgeving – want dat is een illusie –, maar opeen sectorbrede inventarisatie van kritische succesfactorenen innovatief ondernemerschap van maatschappelijkeorganisaties die juist goed presteren. De concrete resulta-ten daarvan kunnen dan, op de privaatrechtelijke basisvan ons algemeen rechtspersonenrecht in Boek 2 BW, viaconcrete best practices met praktische handreikingen inbreed gedragen governancecodes ter lering en ondersteu-ning aan bestuurders, toezichthouders en stakeholdersin het maatschappelijk middenveld ter beschikking wor-den gesteld. Door toepassing van deze best practiceskunnen bijvoorbeeld onderwijsinstellingen zelf op eenhogere trede van de ‘ladder-van-verdienste’ van de On-derwijsraad komen waardoor de school in aanmerkingkan komen voor een andere vorm en andere intensiteitvan extern toezicht.1 In plaats van lijdzaam af te wachtenop de ‘escalatieladder’ van de Onderwijsinspectie welkesanctie de overheid in petto heeft: naast de bestaandemaatregelen worden daar nu ook hoofdelijke aansprake-lijkheid van toezichthouders en bestuurders en als ulti-mum remedium zelfs een aanwijzingsbevoegdheid vande minister in het vooruitzicht gesteld bij ernstige onder-wijsproblemen.2

3. Functie ondernemingsrecht in de semipubliekesector

Een dergelijke benadering sluit goed aan bij het doel ende functie van ons ondernemings- en rechtspersonenrechtwaar corporatiegovernance en health care governance,maar ook educational governance deel van uitmaken. Methet ondernemingsrecht in algemene zin wordt beoogd

Prof. mr. L.G.H.J. Houwen is als bijzonder hoogleraar privaat-publiek ondernemingsrecht verbonden aan het Centrum voor het Bestuurvan de Maatschappelijke Onderneming van de Universiteit van Tilburg, advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen te Nijmegen enredacteur van dit tijdschrift.

*

Publieke belangen dienen. Naar bestuurlijk evenwicht tussen overheid en onderwijsinstellingen (advies van 16 april 2013), Den Haag:Onderwijsraad 2013.

1.

Kamerstukken II 2012/13, 33495, 10 (Versterking bestuurskracht onderwijs); vgl. voor de enigszins vergelijkbare ‘interventieladder’ in dezorgsector: brief Minister en Staatssecretaris van VWS d.d. 20 december 2013 (Bestuurlijke aansprakelijkheid en ondertoezichtstelling in

2.

de zorg); en in meer algemene zin de ‘escalatieladder’ van de Minister van Financiën: Kamerstukken II 2013/14, 33822, 1, bijlage 2 (Kader-stelling voor versterking extern financieel toezicht).

5Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1

waardecreatie voor de stakeholders van ondernemingenzo veel mogelijk te bevorderen door efficiënte en flexibelerechtsvormen en waardevernietigende handelingen tevoorkomen door (potentiële) belangenconflicten tussende betrokken gremia en actoren in goede banen te leidenen hun gedrag te reguleren.3 Beurs- en structuurvennoot-schappen in de marktsector zijn doorgaans gericht op hetduurzaam realiseren van economische waarde (in termenvan aandeelhouderswaarde op lange termijn) ten behoevevan de deelnemers in de onderneming. In het semipublie-ke domein beoogt het ondernemingsrecht publiekewaarde (in termen van maatschappelijk rendement, zoalsgoed onderwijs, betaalbare huisvesting en verantwoordezorg) ten behoeve van de stakeholders te bevorderen enruimte voor efficiënt ondernemerschap te creëren. Doorhet gedrag van met name bestuurders en toezichthouderste normeren en te disciplineren, probeert het onderne-mingsrecht handelingen tegen te gaan die deze publiekebelangen bedreigen. Aldus bezien heeft ons privaatrech-telijk ondernemings- en rechtspersonenrecht zowel eenfaciliterende (organisatie)functie als een regulerende(waarborg)functie. De faciliterende functie staat daarbijvoorop. De regulerende functie van het ondernemings-recht komt pas in beeld als de kwaliteit, toegankelijkheidof betaalbaarheid van de maatschappelijke dienstverleningdoor misbruik of onbehoorlijk bestuur wordt bedreigden de systeemverantwoordelijkheid van de overheid voorde publieke belangen in het geding komt.4

4. Regulering bestuur en toezicht

Voor het borgen van deze publieke belangen stelt deoverheid van oudsher inhoudelijke eisen aan de kwaliteit,toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg- endienstverlening via publiekrechtelijke wet- en regelgeving,zoals de Wet op het hoger onderwijs en Wetenschappelijkonderzoek voor universiteiten en hogescholen, de Wo-ningwet voor woningcorporaties en de Kwaliteitswetvoor zorginstellingen. Van meer recente datum is deaandacht van onze nationale wetgever voor de internegovernancestructuur van zorg- en onderwijsinstellingenen woningcorporaties om deze publieke belangen beterte kunnen waarborgen. Onder invloed van de nieuwebesturingsfilosofie van de overheid worden de centraleaanbodsturing en -bekostiging door een terugtredendeoverheid gestaag vervangen door alternatieve vormen vanstelselsturing vanuit de vakdepartementen met een minis-teriële systeemverantwoordelijkheid voor het functione-ren van de sector als geheel. Aan de hand van kwantitatie-ve en kwalitatieve (prestatie)indicatoren stuurt de over-heid het laatste decennium in toenemende mate op outputen krijgen maatschappelijke organisaties steeds meer

autonomie en ruimte voor ondernemerschap om hundoelstellingen onder eigen verantwoordelijkheid te reali-seren. Tegelijkertijd worden van overheidswege aanvul-lende eisen gesteld aan het interne bestuur en toezicht ende verantwoording aan stakeholders om een evenwichtigebehartiging van de publieke belangen te waarborgen.

Een geheel nieuwe rechtsvorm, de MaatschappelijkeOnderneming, zou aanvankelijk als modaliteit van destichting en de vereniging voorzien in een uniform pri-vaatrechtelijk kader met een formalistische governance-structuur waarin deze waarborgen voor de publieke be-langen zouden worden verankerd door middel van: eenverplicht commissariaat; een geïnstitutionaliseerde belang-hebbendenvertegenwoordiging met slechts beperkte in-vloed van eventuele winstbewijshouders; een strikte ver-mogens- en winstklem voor het behoud van het maat-schappelijk kapitaal; rechterlijke controlemiddelen enontslagvoorzieningen voor met name interne toezichthou-ders met een (verdere) uitbreiding van het enquêterechten ten slotte gedetailleerde verantwoordingsverplichtin-gen.5 De toegevoegde waarde van deze nieuwe rechtsvormwerd echter van meet af aan ter discussie gesteld. Na deintrekking van dit wetsvoorstel is het initiatief volledigovergenomen door de betrokken vakdepartementen ende afzonderlijke brancheorganisaties: via publiekrechte-lijke sectorwetgeving worden vooral organisatieregelsvoor de structuur en inrichting van deze privaatrechtelijkeondernemingsvormen geformuleerd respectievelijk ge-dragsnormen voor het bestuur, toezicht en de verantwoor-ding in het semipublieke domein ontwikkeld door middelvan sectorale governancecodes.6 In deze sectorspecifiekebenadering lijkt nu toch enige verandering te komen.Weliswaar niet meer vanuit een ideologische rechtsvorm-discussie, maar voornamelijk als een pragmatische reactieop eerdere incidenten in de sociale woningbouw, de ge-zondheidszorg en het onderwijs. Ondanks de verschillentussen de diverse sectoren wordt tegenwoordig gesprokenvan een gemeenschappelijke problematiek die een samen-hangende aanpak op het gebied van ordening, sturing entoezicht noodzakelijk maakt. Met sectoroverstijgende(wettelijke) maatregelen en een gemeenschappelijk nor-menkader voor financieel beheer, verantwoording en in-tern toezicht wil het kabinet de kwaliteit van het bestuuren toezicht in het semipublieke domein structureel verbe-

L. Timmerman, ‘Impliceert beperkte toetsing door de rechter ook beperkte verantwoordelijkheid?’, Ondernemingsrecht 2006, afl. 9,p. 335-336; B.F. Assink, De januskop van het ondernemingsrecht (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010, p. 6-11.

3.

Vgl. L.G.H.J. Houwen, Van maatschappelijk belang. Maatschappelijk ondernemerschap als normatief governancemodel (oratie Tilburg),Tilburg: Universiteit van Tilburg 2011 (hierna: Houwen 2011).

4.

Vgl. G.J.C. Rensen, ‘De juridische inrichting van de maatschappelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2010, afl. 5, p. 206-216; L.G.H.J.Houwen, ‘De maatschappelijke onderneming: rechtsvorm of sturingsfilosofie?’, BTMO 2009, afl. 1, p. 32-36 en BTMO 2010, afl. 1,p. 37-41; E.R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013.

5.

Uitvoerig hierover: Houwen 2011, p. 30-48; zie voor de actuele beleidsvoornemens van de betreffende vakdepartementen: KamerstukkenII 2012/13, 29453, 303 (Kabinetsreactie eindrapport Commissie Kaderstelling en Toezicht Woningcorporaties), 329 (Viertal toezeggingen

6.

over woningcorporaties) en 338 (Inrichting toezicht woningcorporaties); Kamerstukken II 2012/13, 33495, 10 (Versterking bestuurskrachtonderwijs); Kamerstukken II 2013/14, 32012, 15 (Goed bestuur in de zorg).

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-16

Een goed gesprek over good governance

teren en daarmee een betere borging van de publieke be-langen bewerkstelligen.7

In het kader van deze bredere thematiek heeft de Com-missie Behoorlijk Bestuur onlangs haar rapportage ‘Eenlastig gesprek’ over de governance van semipublieke or-ganisaties uitgebracht. Niettegenstaande haar concretetaakopdracht formuleert de commissie helaas geen(overkoepelende) gedragsregels met best practices voorprofessioneel en verantwoord bestuur en toezicht, maarkomt – naast haar oproep tot een regelmatige dialoog ineen open cultuur waarin mensen elkaar daadwerkelijkaanspreken (‘Difficult Conversations’) – op basis van eenviertal leidende principes voor de semipublieke sector(kort samengevat: ‘eigenaarschap’ van de betrokken bur-gers; systeemverantwoordelijkheid van de vakministers;dienstbaarheid aan het publieke belang en verantwoorde-lijkheid van bestuurders voor de publieke dienstverleningvan de instelling, alsmede zelfstandigheid en aanspreek-baarheid van de professionals) tot een aantal algemeneaanbevelingen aan de politiek, de brancheorganisaties ende instellingen in de diverse sectoren. De CommissieBehoorlijk Bestuur adviseert (i) het kabinet de geconsta-teerde weeffouten in de politiek-bestuurlijke ordening,sturingsmechanismen en verantwoordelijkheidsverdelingin de semipublieke sector te herstellen respectievelijk (ii)een twaalftal thema’s voor bindende organisatievoorschrif-ten voor de instellingen uit te werken in sectorale gover-nancecodes van de brancheorganisaties en (iii) bij hetopstellen van gedragsregels voor bestuurders, toezicht-houders en professionals een aantal specifieke richtlijnente hanteren.8 De meeste aanbevelingen van de CommissieBehoorlijk Bestuur zijn niet opzienbarend en wordenook grotendeels ‘op hoofdlijnen’ door het kabinet over-genomen.9 Dat geldt overigens niet voor het pleidooi vande commissie om zowel de Wet Nationale ombudsmanals de Wet openbaarheid van bestuur uit te breiden totalle sectoren van het semipublieke domein. Daarmee lijktde commissie woningcorporaties en zorg- en onderwijs-instellingen die nu toch vrij autonoom opereren in hetmaatschappelijk middenveld, in het kielzog van de minis-teriële verantwoordelijkheid voor de semipublieke sector,toch weer verder onder de invloedssfeer van de overheidte brengen. Het is in dat verband veelzeggend dat decommissie spreekt over de markt als ‘een lastige parabelin de semipublieke sector’ en verzucht: ‘De overheidmaakte minder en minder de dienst uit en marktpartijentraden toe tot een “hedendaags vreemdelingenlegioen vanpublieke taakuitvoerders”.’ Dergelijke aanbevelingen omde overheidsinvloed, maar ook de reikwijdte van de poli-tieke inkomensnormering en de interventiemogelijkhedenvan ministers in de semipublieke sector en de instellingente vergroten, zijn echter moeilijk te rijmen met het prin-

cipe van stelselsturing waarbij de overheid alleen de ka-ders voor het functioneren van instellingen stelt en zijmiskennen bovendien het privaatrechtelijke karakter vanwoningcorporaties en onderwijs- en zorginstellingen.

Het kabinet overweegt in zijn reactie op het rapport vande Commissie Behoorlijk Bestuur dat ‘de beperkte aan-wezigheid van gezonde tegenkrachten maakt dat de eisenaan de governance van zowel instellingen zelf als sectorals geheel, hoger zijn’ en constateert vervolgens dat degovernancestructuren in de semipublieke sector ‘onvol-doende zijn meegegroeid met de veranderende omstan-digheden’, maar wil ‘deze problematiek over de grenzenvan de verschillende vakdepartementen en sectoren heen’aanpakken en daarbij de ‘autonomie van instellingenversterken en de ruimte voor professionals vergroten’ enzoekt daarbij ‘naar de overeenkomsten in doelen en in tezetten maatregelen’, omdat ‘sectoren verschillen maar deovereenkomsten in de oplossingen van erkende proble-men vaak groot zijn’ hetgeen een sectoroverstijgendeaanpak rechtvaardigt.10 Op basis van deze beleidsvisievan het kabinet wordt nu vanuit aansprakelijkheidsoptiekeen algemene regeling van het bestuur, toezicht en tegen-strijdig belang bij stichtingen en verenigingen in Boek 2BW opgenomen.11

De governanceregulering in het semipublieke domeinkrijgt daarmee een drieledige structuur: (i) een wettelijkegrondslag met algemene basiseisen voor bestuur, toezichten (financiële) verantwoording in het privaatrechtelijkerechtspersonenrecht; (ii) specifieke publiekrechtelijkesectorwetgeving met aanvullende governancevoorschrif-ten vanuit de verantwoordelijke vakdepartementen; enten slotte (iii) zelfregulering door middel van sectoralegovernancecodes van de representatieve brancheorganisa-ties.

5. Actuele governancethema’s semipublieke domein

In het governancedebat en de regulering van het bestuuren toezicht van private instellingen in het semipubliekedomein is een drietal thema’s dominant. Deze governan-cevraagstukken zal ik hier nog kort adresseren.

5.1. Codificatie van het raad van toezichtmodelMet de recente voorstellen om de positie en taakvervullingvan interne toezichthouders van verenigingen en stichtin-gen wettelijk te verankeren geeft de wetgever gevolg aaneerdere pleidooien voor de codificatie van het raad vantoezichtmodel12 zoals dat in de afgelopen decennia door

Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Kabinetsreactie rapport Commissie Behoorlijk Bestuur) respectievelijk Kamerstukken II 2013/14,33822, 1 (Financieel beheer en toezicht semipublieke sector).

7.

Advies Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in semipublieke sectoren, Een lastig gesprek, september 2013.8.Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Bijlage 1 Kabinetsreactie rapport Commissie Behoorlijk Bestuur).9.Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Kabinetsreactie rapport Commissie Behoorlijk Bestuur), p. 6-7.10.Kamerstukken II 2013/14, 33750 VI, 31 (Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren).11.In deze zin reeds voor grote verenigingen en stichtingen P.L. Dijk & J. Schepel, Dient de wet voorzieningen te bevatten ten aanzien vande zeggenschap van medewerkers en/of gebruikers in bestuurlijke organen van verenigingen en stichtingen? (Handelingen Nederlandse

12.

Juristen-Vereniging), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981 en recentelijk nog C.H.C. Overes, ‘Worstelen met governance van semi-publiekeinstellingen en pensioenfondsen’, WPNR 2013/6996, p. 1038-1048 (hierna: Overes 2013).



de praktijk is ontwikkeld.13 Vanuit de – weliswaar beperk-te – invalshoek van het aansprakelijkheidsrecht als sluit-stuk van goed bestuur en toezicht zal een algemene rege-ling van de taken, bevoegdheden, verantwoordelijkhedenen aansprakelijkheid van interne toezichthouders vanverenigingen en stichtingen worden opgenomen in Boek2 BW. Daarbij wordt gerefereerd aan de algemene taak-omschrijving, instructienorm en besluitvorming van deraad van commissarissen bij coöperaties en naamloze enbesloten vennootschappen zoals vastgelegd in artikel 2:57en 2:140/250 BW respectievelijk artikel 2:129/239 lid 6BW. Op basis van die uniforme wettelijke grondslagkunnen verenigingen en stichtingen voortaan een toezicht-houdend orgaan instellen dat tot taak heeft om zoweltoezicht te houden op het beleid van het bestuur en opde algemene gang van zaken in de rechtspersoon en dedaarmee verbonden onderneming als het bestuur metraad ter zijde te staan. Tegelijkertijd wordt een tegenstrij-digbelangregeling bij stichtingen geïntroduceerd respec-tievelijk bij verenigingen vervangen door een meer uni-forme voorziening op grond waarvan bestuurders entoezichthouders niet aan de beraadslagingen en besluit-vorming mogen deelnemen als zij daarbij een direct ofindirect persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig ismet het belang van de stichting of de vereniging. Indiendaardoor geen besluit kan worden genomen kan de be-sluitvorming bij verenigingen uiteindelijk door de alge-mene ledenvergadering plaatsvinden, maar zal voorstichtingen een bijzondere (statutaire) voorziening moetenworden getroffen. De nieuwe tegenstrijdigbelangregelingmoet volgens de wetgever voorkomen dat bestuurdersen toezichthouders hun persoonlijke belangen laten pre-valeren boven het belang van de rechtspersoon.14

Deze voorstellen markeren een belangrijke mijlpaal inons rechtspersonenrecht omdat daarmee nu ook voorverenigingen en stichtingen het pluraliteitsbeginsel alsalgemene gedrags- en verantwoordingsnorm voor de raadvan bestuur en de (facultatieve) raad van toezicht wordtgecodificeerd: bij de vervulling van hun taak richten debestuurders en toezichthouders zich op het belang vande rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming.Voor kapitaalvennootschappen in de private sector geldtdan ‘het vennootschappelijk belang’ als richtsnoer voorhet handelen van bestuurders en commissarissen; voorverenigingen en stichtingen in het semipublieke domeinfungeert ‘het maatschappelijk belang’ als gedragsnormatiefkompas voor bestuurders en toezichthouders. Inhoudelijkis deze normstelling bij dergelijke stichtingen en vereni-gingen dan niet gericht op het realiseren van economische

waarde, maar nadrukkelijk op maatschappelijke waardevoor alle betrokken belanghebbenden.15 Als wij het zobenaderen dan wordt ook direct duidelijk dat de (institu-tionele borging van) publieke belangen van kwaliteit,toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg, het on-derwijs of de sociale woningbouw al direct in deze pri-vaatrechtelijke normstelling zitten ingebakken en geenafzonderlijke vermelding in de wet of governancecodesbehoeven.16

Met deze algemene wettelijke regeling van het bestuuren toezicht van verenigingen en stichtingen in Boek 2BW wordt ook een uniforme basis gegeven aan de secto-rale wet- en regelgeving waarin een toezichthoudend or-gaan met specifieke taken en bevoegdheden verplichtwordt voorgeschreven, zoals in de voorgestelde herzie-ning van de Woningwet. Dat een dergelijk commissaris-senmodel op gespannen voet zou staan met het ledenver-bod van de stichting zoals onlangs door Schwarz en Kempis betoogd,17 vermag ik niet direct in te zien. Hun bena-dering leunt sterk op de dualistische leer waar aard enomvang van de bevoegdheden als doorslaggevende criteriaworden gehanteerd, maar gaat naar mijn indruk toch ietste snel voorbij aan het specifieke rechtskarakter van delidmaatschapsverhouding in vergelijking met de taken enverantwoordelijkheden respectievelijk de samenstellingen inrichting van een raad van toezicht van bijvoorbeeldwoningstichtingen.18

5.2. Controle- en correctiemechanismen voordisfunctionerende toezichthouders

Een belangrijk governancethema in de semipublieke sec-tor vormt van oudsher het ‘verantwoordings- of interven-tievacuüm’ bij stichtingen dat regelmatig als weeffout inhet raad van toezichtmodel wordt aangemerkt. Het gaatdan, kort samengevat, vooral om controle- en correctie-mechanismen voor disfunctionerend toezicht. Het kabinetzoekt de oplossing voor dit lastige vraagstuk thansvooral in een preventieve en disciplinerende werking vanhet aansprakelijkheidsrecht en introduceert een algemeneregeling voor de interne aansprakelijkheid van toezicht-houders van verenigingen en stichtingen overeenkomstigartikel 2:9 BW in de wet. Daarnaast wordt de rechterlijkeontslagmogelijkheid van bestuurders ex artikel 2:298 BWuitgebreid tot interne toezichthouders die handelen instrijd met wettelijke of statutaire bepalingen of zichschuldig hebben gemaakt aan (financieel) wanbeheer.Door de bewindslieden in het onderwijs, de zorg en desociale volkshuisvesting wordt daarenboven nog eenverbreding van de enquêteprocedure bij stichtingen

Vgl. L.G.H.J. Houwen, ‘Van democratisering naar professionalisering en commercialisering van het bestuur van zorginstellingen’, in:Governance en ondernemerschap in de zorg, Deventer: Kluwer 2010, p. 11-32.

13.

Kamerstukken II 2013/14, 33750 VI, 31 (Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren), p. 4.14.Vgl. Houwen 2011, p. 50-61 en L.G.H.J. Houwen, ‘Onafhankelijkheid van toezichthouders in concernverhoudingen’, TvOB 2013, afl.5, p. 182-183.

15.

Anders nog: art. 31 lid 1 voorstel Herziening Woningwet, Kamerstukken II 2010/11, 32769 en art. 17.2 Code Goed OnderwijsbestuurVO; principieel tegen het toezicht op maatschappelijke belangen als onderdeel van de rechtspersoonlijke taak van de raad van toezicht:Overes 2013, p. 1043-1044.

16.

B. Kemp & C.A. Schwarz, ‘Het ledenverbod, de governance van stichtingen en het Wetsvoorstel “Herzieningswet toegelaten instellingenvolkshuisvesting”’, Ondernemingsrecht 2013/120, p. 609-618.

17.

Over deze discussie reeds: P.J.M. van Wersch, Democratisering van het bestuur van non-profit instellingen, Alphen aan den Rijn: Samsom1979, p. 134-140; vgl. ook G.J.H. van der Sangen, ‘Vergader- en stemgerechtigden bij vereniging en stichting’, S&V 2000, afl. 6,p. 155-161.

18.



voorgesteld. De ervaringen die daar inmiddels mee zijnopgedaan in een aantal zaken in de zorgsector zijn wisse-lend. Het is de vraag of hiermee een adequate voorzieningvoor disfunctionerende toezichthouders wordt geboden.In de praktijk zien wij in ieder geval een juridisering vande verhoudingen optreden met forse proces- en onder-zoekskosten en een groot afbreukrisico voor bestuurdersen toezichthouders met reputatieschade voor de maat-schappelijke organisatie nog voordat er een definitieverechterlijke uitspraak ligt. Tot dusverre waren het vooralmedezeggenschapsgeschillen, maar de Meavita-casusmaakt duidelijk dat het enquêtemiddel ook in de semipu-blieke sector als een opstap naar persoonlijke aansprake-lijkheid van bestuurders en toezichthouders kan wordengehanteerd.19

In geval van gebrekkig toezicht bij stichtingen zou mijnvoorkeur, naast een zelfstandige schorsings- en ontslag-bevoegdheid van de raad van toezicht, eerder uitgaan naareen meer specifieke ontslagvoorziening bij de Onderne-mingskamer waarbij de ontslaggronden eveneens aan dewettelijke structuurregeling voor grote coöperaties envennootschappen worden ontleend. Door een dergelijketoetsings- en ontslagregeling blijft de onafhankelijkheidvan de toezichthouders gewaarborgd en wordt tegelijker-tijd voorzien in een effectieve rechterlijke controle ophet functioneren van het toezichthoudend orgaan vanstichtingen.

5.3. Invloed en betrokkenheid stakeholdersAls een van de leidende principes voor het (bestuurlijk)handelen in de semipublieke sector, refereert de Commis-sie Behoorlijk Bestuur aan de betrokkenheid van destakeholders: ‘de burger – patiënten, huurders, studenten,scholieren maar ook burgers in het algemeen – is eigenaarvan de semipublieke sector’. Door het kabinet wordt dezenotitie van eigenaarschap van betrokken burgers terechtin overdrachtelijke zin opgevat en dus niet als een vormvan juridische eigendom gekwalificeerd.20 Voor vereni-gingen zou de algemene ledenvergadering hier nog eenzekere functie kunnen vervullen, maar zeker bij stichtin-gen vormt de organisatie van de betrokkenheid en invloedvan stakeholders al meer dan dertig jaar een van de belang-rijkste knelpunten en uitdagingen bij de inrichting vande bestuursstructuur. Dan heb ik het niet direct over demedezeggenschapsregelingen voor ondernemings-, cliën-ten-, medezeggenschaps- en deelnemersraden want diezijn al betrekkelijk ver uitgekristalliseerd in de wetgevingen jurisprudentie. Het gaat hier vooral om de betrokken-heid van een bredere groep belanghebbenden, de ultiemestakeholders, bij de inhoud van de zorgverlening, het

onderwijs en de volkshuisvesting en hun ‘countervailingpower’ tegenover het bestuur en het interne toezicht.

Het organiseren van tegenspraak en de oplossing voorhet ontbrekende eigenaarschap worden wel gezocht informele organisatiestructuren, zoals de introductie vaneen nieuw orgaan als forum voor het stakeholdersbestandin de vorm van een ‘algemene vergadering van maatschap-pelijke aandeelhouders’ of een formele belanghebbenden-vertegenwoordiging bij de rechtsvorm MaatschappelijkeOnderneming respectievelijk een ‘Vereniging van Maat-schappelijke Aandeelhouders’ of de ‘coöperatie’ als be-stuursvorm.21 Dergelijke organisatievormen worden inde praktijk nu al wel verkend, bijvoorbeeld in specifiekegevallen om via een coöperatie de invloed en betrokken-heid van medisch specialisten bij het ziekenhuis te vergro-ten.22 In de praktijk en wetenschap bestaat echter de no-dige weerstand tegen een dergelijke vergaande vorm vaninstitutionalisering en formalisering van de horizontaledialoog met de belanghebbenden. Naast praktischeoverwegingen in verband met de representatieve samen-stelling en concrete bevoegdheden, wordt vooral gewezenop de bestuurlijke slagvaardigheid die door dergelijke‘overgereguleerde’ organisatievormen in het geding komt.Uit weliswaar oud onderzoek blijkt bovendien dat derge-lijke formele verenigingsstructuren indertijd in de praktijkniet goed werkten: algemene vergaderingen werden doorvrijwel niemand bezocht en van invloed op het bestuurs-beleid was evenmin sprake.23 Nader onderzoek zal moe-ten uitwijzen of dat in het huidige tijdsgewricht met zijnelektronische communicatiemiddelen en digitale vergade-ringen veel anders zal zijn, maar het is niet denkbeeldigdat daar voor bepaalde sectoren vergelijkbare ervaringenuit voortvloeien. Mijn voorkeur gaat dan ook niet uitnaar een eendimensionale, uniforme aanpak met een sterkgeformaliseerde vorm van belangenbehartiging. Ik zouhier een gedifferentieerde benadering willen hanteren meteen flexibel forum voor de dialoog met de interne en ex-terne stakeholders. Daardoor is maatwerk mogelijk endat sluit ook beter aan bij het dynamische en pluriformekarakter van het stakeholdersbestand van veel verenigin-gen en stichtingen in het semipublieke domein. Regelingvan deze flexibele vorm van stakeholdersparticipatie hoeftdan niet direct een zaak van de overheid te zijn, maarprimair van de brancheorganisaties. Via sectorale govern-ancecodes kunnen de instellingen de best practices danzelf door bijvoorbeeld themabijeenkomsten, internetraad-plegingen, patiëntenportals of door middel van specialeadviesraden in de praktijk brengen.24

Achtereenvolgens: OK 29 april 2010, JOR 2010/187 (Zorgcentra De Betuwe); OK 20 mei 2010, JOR 2010/188 (Sherpa); OK 19 april 2013,JOR 2013/206 (Ilmarinen); OK 14 april 2010, JOR 2010/185 en OK 30 mei 2011, JOR 2011/219 (Meavita).

19.

Advies Commissie Behoorlijk Bestuur, p. 17 en 23 respectievelijk Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Kabinetsreactie rapport CommissieBehoorlijk Bestuur), p. 3-4.

20.

Vgl. Ondernemerschap voor de publieke zaak (advies van 15 april 2005, SER 04/05), Den Haag: SER 2005; C.A.M. Mouwen, ‘Maatschap-pelijke aandeelhouder in de zorg’, ZM 2011/11, p. 16-19; Advies Onderwijsraad 2013, p. 24.

21.

L.G.H.J. Houwen, ‘Naar een nieuw ondernemingsmodel voor medisch specialisten’, NTvG 2013/157 (35), p. 1703-1706; Garanties voorkwaliteit van zorg (advies 2013, 13/03), Den Haag: Raad voor de Volksgezondheid en Zorg 2013, p. 55-56.

22.

P.J.M. van Wersch & W.J.M. Gitmans, Knelpunten in de bestuursstructuur van het algemene ziekenhuis, Deventer: Kluwer 1976,p. 50-54 en p. 74-78.

23.

Vgl. L.G.H.J. Houwen, ‘Maatschappelijke aandeelhouders: corporate ownership van zorgondernemingen?’, in: Een hele onderneming,Afscheidsbundel voor prof. dr. C.A.M. Mouwen, Tilburg 2012, p. 25-30.

24.



6. Uitleiding

Het governancedebat in de semipublieke sector hoeftgeen lastig gesprek te worden dat voornamelijk gedomi-neerd wordt door incidenten en publieke verontwaardi-ging, maar is veel meer gebaat bij een zorgvuldige dialoogop basis van best practices. De voorstellen voor een wet-telijke regeling van het bestuur en toezicht bij verenigin-gen en stichtingen bieden een solide basis voor een goedgesprek over good governance.



Een goed gesprek over good governance

Documents

Transcript of Een goed gesprek over good governance