DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO

�

DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLOPRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR

DE JUSTICIA DE PIURA

SALUDO INSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

Estando a pocos días de concluir mi gestión como Presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura, me complace sobremanera poder dirigirme a través de este medio

masivo de comunicación a la colectividad jurídica Piurana para expresarles en primer lugar mi saludo institucional; y en segundo lugar, presentar a todos nuestros lectores la Cuarta Edición de la Revista Jurídica Virtual AEQUITAS.

Han transcurrido casi dos años desde que asumí el alto honor de dirigir la Corte Superior de Justicia de Piura, habiendo sido una de las propuestas desde el inicio de esta gestión el contar con un espacio como el presente, en el que sin que implique costo alguno a la institu-ción, se divulguen diferentes artículos de corte jurídico, de organización, ética y liderazgo.

Y en efecto, en esta nueva edición, como en números anteriores, es grato ver que seguimos contando con el valioso aporte desinteresado de profesionales especialistas en las materias tratadas; entre ellos, magistrados del Poder Judicial, Ministerio Público, Docentes Universi-tarios y Abogados que ejercen la defensa libre; todos ellos enfocando diversos temas desde un punto de vista de las ciencias jurídicas y sociales, siempre teniendo en cuenta las últimas corrientes doctrinarias, tendencias jurisprudenciales y precedentes vinculantes; amén de las modificatorias y nuevos textos legales.

Confío en que los aportes jurídicos que se hacen llegar a la colectividad piurana y en gene-ral a través de esta revista, con el complemento de las actividades académicas que desde la oficina de capacitación de esta Corte también hemos venido realizando, han alcanzado su finalidad, cual es la de contribuir en la cultura jurídica de nuestros lectores y de manera muy especial de nuestros magistrados y personal jurisdiccional, lo cual se refleja en la cali-

�

dad resolutiva de los diversos conflictos de intereses que se han sometido a su conocimiento, y que han permitido que esta Corte sea una de las más importantes en el servicio de administración de justicia en esta parte del País.

En esta edición quiero agradecer a todos aquellos que han colaborado para que la Revista Jurídica Virtual AEQUITAS de la Corte Superior de Justicia, en estos 2 últimos años se mantenga en vigen-cia; a los ilustres autores de los diversos artículos publicados, en muchos casos grandes maestros y juristas de trayectoria, en otros jóvenes valores que comienzan a interesarse en la investigación de ciertos institutos jurídicos ya sea por su novedad o por ser polémicos; no siendo menos los que han aportado sus acertados y actualizados comentarios.

No quiero dejar de agradecer a los equipos de trabajo que han tenido a cargo la edición de los 4 números; pues, como ya lo sostuve los equipos que me han acompañado en esta revista se han encontrado y encuentran integrados por magistrados y personal de apoyo que en adición a las fun-ciones propias de sus cargos han hecho posible ésta y las anteriores ediciones, esfuerzo que refleja el compromiso asumido para con la institución.

Finalmente, expresar que la Revista Jurídica Virtual AEQUITAS de la Corte Superior de Justicia de Piura, es una realidad y hago público mi deseo para que la nueva gestión que tenga a cargo la administración y gobierno de esta Corte, tenga a bien mantener en vigencia este espacio virtual de difusión de ideas, comentarios y conocimientos en el que como lo venimos sosteniendo desde su primera edición, el único requisito que se tiene para participar en ella, es y debe ser siempre la sola exigencia del rigor académico y del respeto a la dignidad humana, la libertad y a los derechos fundamentales.

Quiero terminar recordando las palabras del Maestro Eduardo J. Couture, señaladas en el decálo-go del abogado: “Estudia, el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serás cada día menos abogado”

�

En estos últimos años el Internet ha revolucionado nuestras vidas. La Aparición de los blogs, ha cambiado nuestros hábitos y superado muchas barreras informativas, permitiéndosenos la publicación de lo que creamos conveniente. Vemos incluso que la prensa hablada y escrita, las empresas, así como cualquier persona natural, hoy por hoy cuentan ya con sus propios portales o propias páginas web de las que uno puede tomar conocimiento de diversos aspectos cotidianos de sus titulares.Soy un convencido que tener como medio de comunicación y difusión el Internet, nos viene brindando todas las ventajas del mundo; pues, contamos con una flexibi-lidad para mezclar formatos y lo más cómodo es que estos (textos, imágenes, video) se complementan hasta ofrecernos una visión más interesante de una noticia o de una información. En nuestro quehacer diario y por las labores propias de nuestras funciones, los te-mas más recurrentes que abordamos en el Internet son los que tienen que ver con intereses jurídicos y académicos, artículos y comentarios escritos por ciudadanos, ya sea desde su posición como magistrados, abogados, litigantes o estudiantes univer-sitarios, nacionales o extranjeros, que compartimos las mismas inquietudes e inte-rrogantes sobre temas de esa índole; realidad que anima al equipo de trabajo de esta Revista Jurídica Virtual Aequitas a salir al ciberespacio y conectarse con sus lectores, poniendo a su alcance artículos de contenido jurídico, social, de cultura organizacio-nal y ética, compartiendo de este modo investigaciones, estudios, opiniones y hasta pensamientos debatibles que coadyuven a construir muchas y más buenas corrientes jurídicas.

PALABRAS DEL DIRECTOR

JESUS ALBERTO LIP LICHAM

JUEZ SUPERIOR

�

Conocido es que la idea de las revistas virtuales no es que reemplacen a los medios tradicionales, sino que los complementen y lleguen cada vez a más lectores; pues, es una necesidad la de compartir no sólo las experiencias, sino también las ideas, opiniones y conocimientos. AEQUITAS es una revista jurídica virtual de la Corte Superior de Justicia de Piura, creada como un espacio para difundir los conocimientos, las experien-cias y expresar libremente nuestras opiniones sobre tal o cual tema o instituto jurídico, propiciando en muchos casos el debate alturado, convirtiéndose en otros casos en el inicio de nuevos proyectos o el lugar de refugio para noches insomnes. Hemos desarrollado con mucho esmero y dedicación esta publicación, con la finalidad que todos los colegas nos encontremos a la altura de las exigencias de este mundo globalizado en que vivimos, y podamos tomar las decisiones oportunas en base a un profundo conocimiento jurídico; en busca de la exce-lencia en el servicio de justicia que brindamos.Agradezco a los diversos autores que han autorizado la publicación de los interesantes artículos que contiene esta edición, que estamos seguros apor-tan beneficios a la calidad personal y jurídica de nuestros usuarios. Gracias también a nuestros lectores por los buenos comentarios recibidos de apoyo y estímulo, así como por las críticas constructivas; ya que todo ello, no es más que el reflejo de que nuestra revista ha sido acogida por la colectividad jurí-dica local, nacional e internacional. Gracias al equipo de trabajo que me ha acompañado en estas 2 últimas ediciones, ya que sin su apoyo no se habrían hecho realidad las mismas.Seguro de haber cumplido este año judicial 2010 con el encargo del Dr. Marco Guerrero Castillo, presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura, hago entrega de este 4° número de la revista AEQUITAS, confiado en que con el transcurrir del tiempo nuestros lectores seguirán visitándonos; y por que no haciéndonos llegar sus autorizadas opiniones y comentarios o simples in-quietudes sobre los diversos temas contenidos.Aprovecho la oportunidad para desear a todos nuestros lectores un FELIZ AÑO 2011

�

PRESIDENTE

DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLOPRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

DIRECTOR

JESUS ALBERTO LIP LICHAMJUEZ SUPERIOR DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE PIURA Y

PRESIDENTE DE LA COMISIÓN DE CAPACITACIÓN Y CONTROL DE LACALIDAD DE LA MAGISTRATURA

INTEGRANTES

LUIS ALBERTO CEVALLOS VEGASJUEZ SUPERIOR

JEFE DE LA ODECMA - PIURA.

CECILIA IZAGA RODRIGUEZJUEZA SUPERIOR

SALA ESPECIALIZADA LABORAL

TULIO EDUARDO VILLACORTA CALDERONJUEZ SUPERIOR

SEGUNDA SALA PENAL LIQUIDADORA

CONSEJO DIRECTIVO

�

COORDINADORA GENERAL

MARISOL ALCOCER PRADOSECRETARIA DE LA COMISIÓN DE CAPACITACIÓN Y CONTROL DE LA CALIDAD DE LA MAGISTRATURA

DIAGRAMACIÓN

HJALMAR MANUEL HERRERA CASTROSUBADMINISTRADOR

SEDE JUDICIAL TALARA

�

SALUDODR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLOPRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA.

PALABRAS DEL DIRECTORJESUS ALBERTO LIP LICHAMJUEZ SUPERIOR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTI-CIA DE PIURA

DEL COMERCIANTE AL EMPRESARIO:EL DERECHO MERCANTIL DE OBLIGACIONES ACTUALDoctor en Derecho por la Universidad de La Coruña, España. Profesor Ordinario de Derecho Mercantil en la Universidad de Piura

“ENSAYO SOBRE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD ACORDE A LOS FINES DEL DERECHO”Víctor Raúl Rodríguez MontezaFiscal Adjunto Supremo

LAS NUEVAS PREOCUPACIONES DE LOS JUECES EN MATERIA CAUTELARHELDER LUJAN SEGURAJUEZ TITULAR DEL SEGUNDO JUZGADO DE PAZ LETRADO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA.

INDICE

0�

��

��

��

0�

�

INDICE

LA FE PúBLICA REGISTRAL Y EL CRITERIO ADOPTADO POR LAS SALAS DE CASACIÓN: Una mirada reciente. Revisión de Sentencias dictadas en Casación.CARLOS FURUkEN ZEGARRAABOGADO POR LA UNIVERSIDAD DE SAN MARTíN DE PORRES.

EL DERECHO PENAL DE AUTOR Y LA SOBRECRIMINALIZACIÓN CONTEMPORANEAMARCO ANTONIO IYO VALDIVIASEGUNDO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE SULLANA

LA PRUEBA DE OFICIO Y SU IMPLICANCIA CON EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

Mg. María del Socorro Nizama MárquezJuez Penal Unipersonal de Piura

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENALMag. José María Gómez TavaresJuez Superior Segunda Sala Penal Liquidadora

MEDIDAS COERCITIVAS DE CARÁCTER PERSONAL EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENALFRANCISCO MANUEL FERNANDEZ REFORMEJUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE PIURA

��

��

�0�

��

�0�

�0

INDICE

�0�

��

LA ORALIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJOLUIS ALBERTO LALUPú SERNAqUéJUEZ DE PAZ LETRADO DE CHULUCANAS

EL CÁLCULO DE LOS INTERESES LEGALES LABORALESCARLOS EDUARDO REYES RUIZREVISOR DE PLANILLAS DEL PRIMER JUZGADO LABO-RAL DE PIURA

LA APLICACIÓN DE PRINCIPIO PRECAUTORIOSILVIA CAROLINA RUMICHE ROCHABRúNFISCAL PROVINCIALFISCALíA ESPECIALIZADA EN MATERIA AMBIENTAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE PIURA

ACERCA DE LA DELINCUENCIA; ¿Y POR qUE YO NO?DR. SEGUNDO TOMAS, YEPEZ ALVAESPECIALISTA EN DERECHO PENAL

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CON-FLICTOS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL VIGENTEPEDRO PABLO ARéVALO RIVASAbogado, egresado de la Universidad Nacional de Piura. Defensor Publico Penal–Ministerio de Justicia – Distrito Judicial de Tumbes

��

��

��

��

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICHDoctor en Derecho por la Universidad de La Coruña, España. Pro-fesor Ordinario de Derecho Mercantil en la Universidad de Piura

difusión en todos los países de los agentes de las compañías mercantiles. El ius mercatorum es un derecho profesional en un triple sentido:

1) Por su origen, pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes.2) Por sus sujetos, pues es pro-pio de los comerciantes en su actividad.3) Y en su determinación, pues es de-clarado en un proceso especial ante tribuna-les compuestos por los mismos mercaderes.

Con la aparición del Estado moderno (inicial-mente como estado monárquico absolutista: ss. XV-XVIII), la afirmación de la soberanía del Es-tado inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley, frente a la costumbre, como fuente del derecho. El ámbito de soberanía estatal va con-figurando la existencia de un mercado nacional y de una economía mercantilista con un prota-gonismo del Estado en la regulación y el control del desarrollo del comercio y en la obtención de riqueza1. Así se inicia en esta época el segun-do periodo de la historia del Derecho Mercan-til: el derecho del mercantilismo nacional2. Se

DEL COMERCIANTE AL EMPRESARIO:EL DERECHO MERCANTIL DE OBLIGACIONES ACTUAL

I. EL DERECHO MERCANTIL

1. Breve historia del Derecho Mercantil y su concepto.El Derecho Mercantil no existió en Roma. Su origen es medieval (ss. XI-XII) y surgió como un derecho especial de clase, de acuerdo con las concepciones sociales entonces en vi-gor (Antiguo Régimen, corporativismo). De manera que el primer concepto del Derecho Mercantil es subjetivo: el ius mercatorum.

Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil, es llamada estatutaria, por estar fun-dada principalmente en los estatutos corporati-vos. Durante este periodo inicial se desarrollaron las principales instituciones todavía hoy consi-deradas como propias del Derecho Mercantil, di-rigidas al mercado y al intercambio, unas veces en conexión, otras en contraposición, con la evo-lución general del Derecho romano-canónico co-mún. El Derecho Mercantil se afirma así, en esta época, como un derecho autónomo de clase, de gran uniformidad internacional, inicialmente, a través de las ferias, y después a través de la

� JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, �ª ed., Ariel, Barcelona, ��, vol. �, p. � (sección a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante, citaré esta obra y las demás de su tipo que, conservando una unidad de plan, han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refiriéndome sólo al título de toda la publicación, precedida del nombre de su Coordinador o Director y, según sea el caso, el del autor de la sección citada, detrás de una barra oblicua; en este caso, la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.).� Cfr. ASCARELLI, Tullio; Iniciación al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la �ª ed. italiana por Evelio Verdera y Tuells, Bos-ch, Barcelona, ��, p. ��.

��

pueden resumir las notas del Derecho Mercantil durante este periodo de la siguiente manera3:

1) La primera fuente del Derecho Mercantil pasa a ser la ley. La cos-tumbre queda en segundo plano.2) La potestad de dictar leyes se re-serva al Estado (legalización y es-tatización del Derecho Mercantil).3) El criterio de delimitación del Derecho Mer-cantil continúa siendo subjetivo; pero desde ese núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho Mercantil a otros sujetos no comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio.4) El carácter internacional del De-recho Mercantil inicial cede ante un progresivo nacionalismo.

Durante el s. XVIII se produce el movimiento de la Ilustración, que a fines de ese mismo siglo y a lo largo del siguiente produciría las revolucio-nes liberales, con la afirmación de las “libertades modernas” (formuladas en el lema de la Revolu-ción Francesa como “libertad, igualdad, fraterni-dad”) que acabarían definitivamente con el Anti-guo Régimen. La ideología de las revoluciones produjo cambios inmensos en el Derecho, que podríamos resumir diciendo que, en cuanto a su contenido, lo transformó bajo la influencia de las nuevas ideas en un derecho liberal y formalmen-te igualitario (todos son iguales ante la ley), y en cuanto a la forma, produjo la Codificación de las más importantes áreas de la legislación (Código Civil de 1804, Código de Comercio de 1807 y Código Penal de 1810), ya durante el gobierno del Emperador Napoleón I. Con la codificación napoleónica se cierra definitivamente el segun-

do periodo de la historia del Derecho Mercantil y se abre un tercero, caracterizado por la objetivi-dad del criterio de delimitación del Derecho Mer-cantil y por el triunfo de la libertad de iniciativa4.

El Código de Comercio de Napoleón dio inicio a la corriente moderna que concibe un Derecho Mercantil diferenciado en función de su objeto: el acto de comercio. La génesis de la doctrina del acto de comercio es un tanto más complica-da de lo que se pretende. En realidad, el Códi-go de Comercio no logró desvincularse radical-mente de la forma como se concebía el Derecho Mercantil bajo el Antiguo Régimen, y algunos de sus rasgos, como la jurisdicción especial de los Tribunales del Consulado, fueron conservados. Al tratar de la competencia de estos Tribunales especiales de comercio, el Código incluía, ade-más de todos los asuntos referidos a los actos entre comerciantes regulados en el Código, una lista enunciativa de “actos de comercio”, inde-pendientemente de que las partes intervinientes tuvieran o no la calidad de comerciantes. Muy pronto la doctrina y la jurisprudencia entendie-ron que tales actos no sólo estaban sometidos a la jurisdicción especial del comercio, sino tam-bién a su legislación propia, el Code de Com-merce, y así fue recogido en los demás Códigos de Comercio de Europa y América influidos por el francés (entre ellos los españoles de 1829, copiado por el peruano de 1853, y el de 1885, copiado por nuestro actual Código, de 1902).

La noción moderna del Derecho Mercantil, fun-damentado en la idea de acto de comercio, entró muy pronto en crisis, debido a la imposibilidad de formular un concepto unitario y coherente de

� JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. �, p. �.� ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. ��.

��

acto de comercio, desvinculado de la persona del comerciante. Las nuevas propuestas se fueron decantando alrededor de dos posiciones: una que en definitiva propugnaba la desaparición del Derecho Mercantil como derecho especial, en una gran unificación del Derecho privado (en el Derecho Civil), y otra que proponía la vuelta a un sistema preponderantemente subjetivo, fun-dado en el concepto de comerciante. Esta última tendencia cristalizó en el Código de Comercio alemán (HGB) de 1897, que entró en vigencia junto con el Código Civil de ese país, en 1900.

En este contexto aparecen en la doctrina dos teorías sucesivas que son el puente entre la teoría objetiva del acto de comercio y la nueva concepción de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario. La primera es la teoría de los actos en masa de HECK, que analizan-do cuidadosamente la realidad económica lle-ga a la conclusión de que el Derecho Mercantil es en realidad un conjunto de instituciones ju-rídicas instrumentales para posibilitar el tráfico económico en masa, tan característico de la sociedad industrial y postindustrial. Acogiendo las ideas de HECK, WIELAND formula la prime-ra teoría del Derecho Mercantil como Derecho de la empresa, entendida ésta como el sustra-to, la condición de posibilidad de la economía de masas de que había hablado su predecesor.2. La teoría de la empresa y el Derecho Mer-cantil actual.Desarrollando el método iniciado por HECK, la doctrina avanzó en las conclusiones que se desprenden de la observación de la realidad. Es

cierto que el tráfico mercantil es tráfico en masa; pero la realización de ese tráfico requiere una determinada organización económica, a la que se llama empresa. Es en la empresa donde ra-dica el criterio definitorio del Derecho Mercantil, tal como fue concebido por WIELAND. Se recu-rre así, como elemento delimitador del Derecho Mercantil, a un concepto propio de la economía: la empresa como combinación de fuerzas eco-nómicas —de factores de producción, capital y trabajo—, para la obtención de ganancias.

Al erigirse la empresa en núcleo esencial y ele-mento definidor del Derecho Mercantil, desplaza de esa función a los “comerciantes” y a los “ac-tos de comercio”. El Derecho Mercantil seguirá estudiando el estatuto de una clase de perso-nas y el régimen de una clase de actos; pero es-tos elementos se calificarán por su vinculación con la empresa como organización: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexión con la organización económi-ca que constituye el núcleo esencial de éste.

La teoría de WIELAND, con profundas repercu-siones en toda la doctrina posterior, es la apor-tación más importante al moderno concepto del Derecho Mercantil5 . Interesa destacar que estos autores parten de ideas suministradas por la economía, de donde obtienen los conceptos que después utilizan para exponer su doctrina. Así, WIELAND dice que la “empresa es aporta-ción de fuerzas económicas para la obtención de una multiplicación sin medida del patrimo-

�. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. �, p. ��.

��

nio”6 , mientras que MOSSA, divulgador más o menos crítico de las teorías de WIELAND, la de-fine como “el organismo económico que concen-tra en sí los medios y los hombres indispensa-bles para el ejercicio de la actividad económica”.

Esta concepción del Derecho Mercantil, que pri-mero es formulada por la doctrina partiendo de la noción de comerciante que recogen los Códigos de Comercio (p. ej., el artículo 1° del Código de Comercio peruano de 1902), ha tenido tal éxito que no sólo es la noción compartida mayoritaria-mente por la doctrina, sino que incluso ha sido recogida numerosas veces en la legislación mer-cantil de las últimas décadas7 , aunque requie-re pocas precisiones. Por ejemplo, adoptar esta doctrina no debe implicar una renuncia a ampliar la perspectiva con base en otros campos del co-nocimiento de la realidad empresarial. Aunque el Derecho Mercantil se delimite con el auxilio de la noción económica de empresa, según el mo-delo neoclásico, no suele considerarse correcto

definirlo como el “derecho de la empresa”, sino como el derecho profesional del empresario8, del titular de la empresa. En otras palabras, el Derecho Mercantil podría definirse como la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal, esto es, en cuanto titular de una empresa.

Se debe aclarar, no obstante, que, de una par-te, las instituciones de Derecho Mercantil, de-recho de los empresarios, son usadas excep-cionalmente por personas que no se dedican a esa actividad, como por ejemplo, los títulos valores, la negociación en Bolsa, etc. Se trata, normalmente, de formas de obligarse inventa-das dentro de la lógica del derecho profesional de los empresarios, pero fácilmente utilizables, debido a sus sencillas pero vigorosas formali-dades, o bien a su peculiar marco institucional, por cualquier persona para sus propios fines.De otro lado, se deben señalar algunos ámbitos que, pese a hallarse claramente comprendidos

6. La doctrina iría depurando este concepto, de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en la fórmula de WIELAND. Así, para Julius VON GIERkE (GIERkE, Julius VON y SANDROCk, Otto; Handels- und Wirtschafts-recht, �ª ed., Walter de Gruyter, Berlin, ��, p. ��) “Unternehmen ist der durch Gewerbe (...) geschaffene Tätigkeitsberech mit den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen und Rechten, einschließlich der zu ihm gehörenden Sculden” (“empresa es el campo de actividad creado mediante su mismo ejercicio, con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo, incluyendo las deudas que le competen”), definición que además adopta una perspectiva más objetiva. Desde otra perspectiva, más institucionalista, puede citarse también la definición de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23ª ed., C.H. Beck, Múnich, p. 33),: “die organisierte Wirtschaftseinheit, mittels derer del Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad económica organizada medante la cual el empre-sario participa en el mercado”).�. Baste, como botón de muestra, el art. ��0 de la Const. peruana de ��: “Las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de producción...”. Otro ejemplo podía verse en la definición de empresa contenida en el art. 1 de la Ley de Reestructuración Patri-monial aprobada por D.Leg. N° 845: “Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”.�. SÁNCHEZ CALERO, Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, ��ª ed., McGraw-Hill, Madrid, ��, t. I, p. ��. FERRI, Giuseppe; Diritto Commerciale, �0ª ed. (a cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turín, ��, p. �� (n. �). URíA, Rodrigo; De-recho Mercantil, ��ª ed., Marcial Pons, Madrid, ��, p. � (n. �). RIPERT, Georges y ROBLOT, René; Traité de Droit Commercial, ��ª ed., LGDJ, París, ��, t. �, pp. �-� (n. �). SCHMIDT, karsten; Derecho Comercial, (trad. de la �ª ed. alemana por Federico Werner) Astrea, Buenos Aires, ��, p. ��. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. �, pp. ��-�� y ��-��.

��

en la definición arriba expuesta, quedan excep-tuadas, por razones peculiares en cada caso, de la aplicación del Derecho Mercantil. En este con-texto, cabe mencionar dos grupos de excepcio-nes: en primer lugar, la inserción del factor laboral en la empresa que, por razones históricas que no es posible detallar, constituye la parte principal de toda una rama autónoma del Derecho, que es el Derecho Laboral9 ; en segundo lugar, se exceptuaban antes totalmente (y todavía parcial-mente) del ámbito del Derecho Mercantil deter-minadas clases de empresarios: el pequeño em-presario, el empresario artesanal o el agrario10, entre otros, sujetos ahora, más bien, a uno o más regímenes especiales, pero que en mi opinión se deben considerar igualmente mercantiles11.

El problema de cómo hacer compatible este con-cepto del Derecho Mercantil con la regulación positiva del CdC., será discutido más adelante12.

3. Caracteres, tendencias actuales y conteni-do del Derecho Mercantil.

El Derecho Mercantil es privado, basado en el Derecho Civil, del que se presta los conceptos fundamentales, adaptándolos a sus fines. Como derecho privado y fundamentalmente centrado en cuestiones relativas a las obligaciones, el

Derecho Mercantil es básicamente dispositivo, no imperativo, e incentivador, más que sancio-nador. El Derecho Mercantil se ocupa de obli-gaciones que no poseen una diferencia esencial con las obligaciones civiles, pero que por su finalidad requieren una mayor agilidad, veloci-dad incluso, y seguridad, esto es, una mayor protección contra el incumplimiento. La función protectora de la seguridad y de la agilidad del tráfico, es pues, también, un carácter fundamen-tal del Derecho Mercantil. Con esta finalidad, el Derecho Mercantil posee también en muchos aspectos un carácter formalista, con pequeñas formalidades de fácil cumplimiento y gran tras-cendencia jurídica. De acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador, habitualmente el incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción, sino la pérdida de un be-neficio que de otro modo se hubiera podido go-zar. Todas estas características responden en su forma pura al Derecho Mercantil nacido de las revoluciones liberales del siglo antepasado. La historia reciente y las tendencias actuales de su evolución tienden en muchos casos a matizar o incluso debilitar algunos de estos caracteres.

Entre tales tendencias, se pueden mencionar como principales: la tendencia a la unificación internacional del Derecho Mercantil; la creciente

�. SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. ��-��; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. �, p. ��; URíA, Derecho..., cit., p. � (n. �); SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., t. I, p. ��. Sin embargo, como puede verse todavía en las normas de nuestro CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil, como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil.�0. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. �0-��.��. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. �0-��. FERRI, Manuale..., cit., pp. ��-�� (nn. �� y ��), incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa, y excluye a todas del concepto jurídico de empresa, opinión condicionada por el sistema seguido por el CC italiano, que parece reservar el régimen legal mercantil a las “empresas comerciales” y no a cual-quier empresa. La reciente reforma del HGB ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil alemán (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. �� y ss).��. Vid. § �, en pp. �� y ss., infra.

��

importancia del consumidor, como destinatario de la actividad empresarial; la mayor interven-ción de la administración pública en funciones de supervisión y control del funcionamiento del mercado; la tecnificación y despersonalización del tráfico al hilo de las innovaciones tecnológi-cas, sobre todo en el campo de la informática.

Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a una nueva unificación internacional del mismo, impulsada por dos fuentes diversas, pero hasta cierto pun-to convergentes. Por un lado, los Estados y, so-bre todo, las organizaciones internacionales de Estados han venido impulsando trabajos de uni-ficación o uniformización de la legislación mer-cantil, sea mediante la celebración de tratados específicos para la regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por ejemplo, el Tratado de Viena sobre la com-praventa internacional, o la Convención de Nue-va York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales, y sobre todo, el Tratado consti-tutivo de la Organización Mundial del Comercio, que desde 1995 ha perfeccionado, integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT de 1947), sea mediante estudios y re-comendaciones llevados acabo por las organiza-ciones políticas internacionales (las leyes mode-lo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional, por ejemplo), o mediante mecanismos regiona-les, subregionales o bilaterales (y por eso mismo de ámbito más limitado) de integración económi-ca, de los cuales un elemento basilar es la uni-ficación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea, el Tratado de Libre Comercio

de Norteamérica, el Mercosur, la Comunidad An-dina y los diferentes Tratados de Libre Comer-cio con otros países son buenos ejemplos). Por otro lado, la misma práctica internacional de los negocios ha ido produciendo una nueva crista-lización, mediante la costumbre internacional, de términos y condiciones de contratación. Esto además se ha visto favorecido por la creación de instituciones privadas, normalmente agrupa-ciones de los propios empresarios, destinadas a facilitar la recopilación, codificación y desarrollo de dichas costumbres, así como, muy frecuen-temente, a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes institucionales encargados a esos mismos orga-nismos (de ello da un claro ejemplo la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, que tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contra-tación internacional). Ello ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de una nueva lex mercatoria internacional, por compara-ción con el cuerpo uniforme de instituciones, re-glas y doctrinas que produjo el Derecho Mercan-til durante los primeros siglos de su existencia13.

En cierta tensión con las demás tendencias que acabo de mencionar, se manifiesta otra en un sentido diverso que propugna la unificación del derecho privado, especialmente en el campo de las obligaciones y contratos. Esta tendencia se manifiesta en algunos países en una unificación legislativa del Derecho Mercantil con el Derecho Civil (CC italiano, Código suizo de las obligacio-nes), bajo el signo, en realidad, de una suerte de mercantilización de las instituciones civiles. En cualquier caso, la unificación legislativa del de-recho privado, partiendo de la distinción de las

��. Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. ��.

��

nociones de derecho y ley (o norma), no signifi-ca por sí misma la pérdida de autonomía del De-recho Mercantil14. El hecho, evidente, de que el Derecho Mercantil podría dejar de existir, como que no existió durante la mayor parte de la histo-ria, no implica la desaparición de las instituciones mercantiles (más bien al contrario, presupone su generalización), orientadas a dar seguridad y flui-dez al intercambio económico. Pero así como to-das sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar, tampoco puede obligar-se a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas instituciones entrañan, mercantili-zando indiscriminadamente el Derecho Civil. Si la unificación del derecho privado fuera posible respetando estos dos límites, desde una posición de principio, no habría nada que objetar a ello.Como resultado de estas tendencias, de acuerdo al estado actual de desarrollo del Derecho Mercan-til, podríamos dividir su contenido en siete partes:

1) Nociones preliminares: delimitación, prin-cipios generales, fuentes.2) El estatuto personal del empresario: el empresario individual y las personas jurídicas mercantiles (especialmente las sociedades).3) El régimen de la empresa como actividad, con los derechos y deberes profesionales (re-gistro, contabilidad, libre y leal competencia y protección al consumidor).4) El régimen del fondo empresarial, o em-presa en sentido objetivo, y de algunos bienes especiales integrados en él (propiedad indus-trial).5) Obligaciones mercantiles: reglas genera-les acerca de las obligaciones y los contratos mercantiles; títulos valores; contratos típicos

mercantiles.6) Derecho concursal: régimen del empre-sario en crisis.7) Derechos sectoriales mercantiles: Dere-cho Marítimo, Derecho Aeronáutico, Derecho Bancario, Derecho Bursátil, etc.

4. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente.

El CdC peruano de 1902, actualmente vigente, es en realidad una copia casi literal del Código español de 1885 (que también está vigente en ese país hasta hoy), excepto en algunos pun-tos, en los que toma otros modelos: en mate-ria cambiaria (tomada del Código italiano de 1883); contratos de cuenta corriente (de la L. peruana del 15 de enero de 1900, inspirada en los Códigos argentino de 1889 y chileno de 1865), prenda mercantil, bancos hipotecarios y cheques (tomados de leyes anteriores, pro-mulgadas entre 1889 y 1892); y martilleros y subastadores (del Código argentino de 1889).

El CdC pretendió, según su Exposición de Mo-tivos, dar al Derecho Mercantil una faz com-pletamente nueva, e instaurarlo como un sis-tema objetivo, basado en una noción de “acto de comercio” considerado en virtud de su na-turaleza intrínseca, cualquiera sea el estado o condición de las personas que lo celebre.

El contenido del Código no responde, sin embar-go, a esos propósitos, sino que refleja una mezcla de criterios subjetivos y objetivos. En la definición de comerciante se prescinde del dato formal de

��. Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. ��-��.

��

la inscripción en la matrícula, pero su concepto siendo uno de los elementos básicos del sistema, no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante, sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”.

La noción de actos de comercio que recoge este texto en su art. 2 quiere servir de criterio básico para la delimitación de la materia a los efectos de la aplicación de las normas mercantiles. En el pri-mer párr. del art. 2 CdC se expresa la regulación de todos los actos de comercio por las normas mer-cantiles, y en el segundo párrafo se intenta aco-tar su noción. Pero ni los define ni enumera; sólo expresa que podrán ser tales con independencia de la condición de quien los realice, englobán-dolos en una fórmula que la Exposición de Mo-tivos considera práctica, comprensiva y flexible:

“Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cua-lesquiera otros de naturaleza análoga”.

La indiferencia respecto del autor del acto res-ponde a la pretensión antisubjetiva. Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para de-finir la materia mercantil, basado en la natura-leza objetiva del acto, y en esto el texto no es coherente. Su fórmula, basada en la analogía, es de difícil aplicación, porque los criterios uti-lizados en cada caso son incongruentes y di-versos: algunos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten su celebración, ocasional o aislada, por no comerciantes15.

La distribución original del Código era la siguiente:

1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general.2) Libro II: De los contratos especiales de co-mercio.3) Libro III: Del comercio marítimo.4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (la Sección II trataba también de la pres-cripción y caducidad mercantiles).

Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes más o menos extensas del Código, hasta el punto de que más de 444, de sus 966 arts. originales, están expresamente derogados, y muchos de los otros, formalmente vigentes, son inaplicables o de hecho no se apli-can. He aquí un breve recorrido por la legisla-ción mercantil peruana vigente más importante:

1) El CdC, que contiene aún la regulación general del empresario (comerciante) indivi-dual y de los “actos de comercio”; las obliga-ciones formales del empresario (contabilidad y registro); las reglas generales sobre contra-tos y obligaciones mercantiles; la regulación específica de algunos contratos típicos mer-cantiles y la regulación del comercio marítimo.

En cuanto a las personas jurídicas que pueden ejercer la actividad empresarial, aparte de la regu-lación general del CdC, se debe tener en cuenta:

2) La Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas Multi-nacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991).3) La Ley General de Sociedades (L. 26887, modificada por LL. 26931, 26948, 26977, 26985, 27146, 27219, 27237, 27287 y 27303, 27388, 27610, 27649, 27673, 28160, 28233, 28370), que regula las socieda-des mercantiles junto con las civiles y algu-

��. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. �, pp. ��-��.

��

nos contratos asociativos, en un solo texto.4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D.L. 21621, de 1976, modificada por LL. 26312, 26380, 26634, 27075 y 27144), sobre esta forma no societaria de persona jurídica mercantil.5) El D.Leg. 1031, que promueve la efi-ciencia en la actividad empresarial del Es-tado, complementada por la L. 27170, del Fondo Nacional de Financiamiento de la Ac-tividad Empresarial del Estado (FONAFE).6) La Ley de la Empresa de Propie-dad Social (D.L. 20598) y la Ley Gene-ral de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR).

Las normas que regulan el mercado como mar-co de acción del empresario:

7) La Decisión 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, so-bre protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina.8) La Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el trata-miento común a los capitales extranjeros.9) La Decisión 230, que permite la corrección de las restricciones del mercado en general.10) La Decisión 283 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la correc-ción de distorsiones del mercado provoca-das por prácticas de dumping o subsidios.11) La Decisión 284 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de las distorsiones del mercado produci-das por restricciones a las exportaciones.12) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, que señala el Marco General para la liberalización del Comer-cio de servicios en la Comunidad Andina.13) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aproba-

dos en 1994, en el marco de la Ronda Uru-guay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) que estableció la Or-ganización Mundial del Comercio (OMC).14) D.Leg. 668 (de 1991), que garanti-za la libertad de comercio interior y ex-terior, y la Ley de Promoción a la In-versión Privada (D.Leg. 757, de 1991).15) La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008).16) La Ley de Represión de Conductas Anticom-petitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008).17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (L. 26876) y sus reglamen-tos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF).18) La Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. 716, de 1991, modificada y complemen-tada por el D. Leg. 1045) y a punto de ser sus-tituida por el Código de Protección y Defensa del Consumidor (L. 29571, del 14 de agosto de 2010, que entrará en vigencia el 3 de octubre).19) El D.S. 133-91-EF y sus normas mo-dificatorias y complementarias, que re-gulan la aplicación de medidas correc-toras de la distorsión de la competencia provocadas por el dumping y los subsidios.

Sobre propiedad intelectual:20) El Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, en su última versión del 28 de setiembre de 1979.21) La Decisión 486 de la Comunidad An-dina, de 14 de setiembre de 2000, de Ré-gimen común de la Propiedad Industrial.22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de Régimen común del Derecho de los obtentores de nuevas va-riedades vegetales, complementada por la De-cisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común del Acceso a los Recursos Genéticos.23) La Decisión 351, de 17 de diciem-

�0

bre de 1993, de Régimen común del De-recho de Autor y derechos conexos.24) Las Disposiciones Comple-mentarias a la Decisión 486 apro-badas por D.Leg. 1075, de 2008).25) La Ley del Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas (L. 27811, de 2002).26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076).

Regulan algunos lugares o marcos instituciona-les de contratación mercantil:

27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia bursátil. La Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empre-sas y Valores (CONASEV) regula al ente super-visor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992).28) La Ley General de Ferias y Exposicio-nes Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos mercantiles.

Los títulos valores se regulan en:29) La nueva Ley de Títulos Valores (L. 27287, del año 2000, modificada por LL. 27640 y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agro-pecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003).

En materia concursal:30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son.Existen también muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronáutica, transporte, ad-ministración de fondos previsionales, etc.), in-ternas e internacionales, que sería demasiado largo detallar. La enumeración ofrecida es ella misma sumaria y omite muchas normas apli-

cables a diversas áreas del Derecho Mercantil.

5. Sistema de fuentes del Derecho Mercantil.

Ahora bien, todas estas normas se aplican de acuerdo al peculiar sistema de fuentes del Derecho Mercantil, regulado en el art. 2 CdC. Como en todas las ramas del Derecho, no es sino una aplicación de la teoría general de las fuentes del Derecho, tal como se estu-dia en la Teoría del Derecho, a la cual remito.Según ella, la fuente de la atribución de los de-rechos puede ser la voluntad social, expresada en filosofía bajo el nombre genérico de “ley” y en Derecho por la noción de “norma jurídica”, o bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o negocio jurídico). A su vez, la voluntad social puede ex-presarse mediante los actos propios de gobier-no de la autoridad, y entonces la norma jurídica se manifiesta formalmente de distintas maneras, que guardan entre sí relaciones de jerarquía (en primer lugar, la Constitución; luego los tra-tados internacionales suscritos por el Estado y las leyes del Congreso; finalmente los reglamen-tos), o bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia práctica de la propia comunidad, fuera de los cauces formales de la autoridad constituida, y entonces tenemos la costumbre. Precisamente la teoría de las fuen-tes del derecho sufre una cierta especialidad en el ámbito del Derecho Mercantil en relación con las costumbres, a las que en nuestra disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio.

La costumbre puede definirse como la con-ducta repetidamente observada en una comu-nidad durante al menos cierto tiempo, bajo la persuasión de que al seguirla se cumple con una obligación. Tradicionalmente se observa

��

en esta definición la presencia de dos elemen-tos, uno material (la repetición de la conducta) y otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad). Será, pues, uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los empresarios como reguladora de modo vincu-lante de sus relaciones jurídicas mercantiles.En cuanto a su contenido, y por relación a la ley, la costumbre puede ser según la ley, in-dependiente de ella o contraria a la ley (cos-tumbres secundum, praeter y contra legem), según que desarrollen los contenidos de ésta, se desenvuelvan en un ámbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispues-to expresamente por la ley, respectivamente.

La importancia de los usos en el Derecho Mer-cantil puede advertirse a partir de su historia: el Derecho Mercantil mismo nació originalmen-te como una rama configurada por las costum-bres profesionales de los mercaderes del área mediterránea, que constituyeron el primitivo ius mercatorum. Luego, los estatutos y las or-denanzas de los soberanos de la Edad Moder-na no hicieron sino recopilar tales costumbres, con muy pocas modificaciones. La noción mo-derna del Derecho es hasta cierto punto refrac-taria a admitir un amplio campo de acción a la costumbre, de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos, y el nuestro no es una excepción, es que la costumbre siem-pre queda supeditada a la ley estatal. En otras palabras, se reduce a un ámbito más bien resi-dual, quedando excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra legem. Sin embargo, aun el derecho moderno ha debido admitir la excep-cional importancia que tienen las costumbres en el ámbito mercantil, de modo que dicha re-gla general debe matizarse en nuestro campo.

Así, el artículo 2° del Código de Comercio enun-cia como regla general de aplicación de las fuen-tes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley mercantil, seguida de “los usos de comercio ob-servados generalmente en cada plaza”, y sólo en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o co-mún. Esto es, aun si los usos se opusieran a la ley, con tal de que dicha ley no sea específicamen-te mercantil, tales usos tendrán plena vigencia.

Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por función propia atribuir el derecho, sino tan sólo la de determinar-lo para el caso concreto (jurisprudencia, equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ese efecto (doctrina). Tan sólo excepcional-mente (casi siempre per accidens: como conse-cuencia indirecta del principio de cosa juzgada), la jurisprudencia puede atribuir un derecho en sentido estricto, mientras las otras dos no lo ha-cen nunca. Estas “fuentes”, sin embargo, tienen también un papel preponderante en el Derecho Mercantil, debido precisamente, como ha dicho algún autor a propósito de la jurisprudencia, a que esta rama del Derecho no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás.

La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y, por extensión, el conjunto de sus decisiones. En la medida en que estas decisiones resuel-van los casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para situa-ciones similares, va ayudando a configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes normativas. De este modo integra su contenido en aquello que tengan de ambiguo, oscuro, no definido, o simplemente inaplicable debido a la variación de las circunstancias. Precisamente,

��

la equidad, en la definición clásica de la filoso-fía perenne, consiste en la cualidad o virtud que permite al hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos de-bida a la legislación positiva) mediante la justicia natural, según las peculiaridades del caso con-creto. Es, pues, la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para impulsar el desarrollo del derecho cuando la ley es insuficiente. La doctri-na, como fácilmente puede deducirse del propio camino que hemos seguido para definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil, presta un ser-vicio inestimable tanto a la legislación como a la jurisprudencia, mediante su incansable reflexión acerca de la realidad jurídica y la propuesta cons-tante de nuevas y más acertadas soluciones.

II. EL EMPRESARIO ANTE LA LEY PERUA-NA

6. Empresa y empresario.

En el plano jurídico, tanto en la legislación como en la doctrina y la jurisprudencia, hay cierta ambigüedad en el uso del término “em-presa”16. Y esto no sólo en nuestro país, sino prácticamente en todas partes. El término se suele usar en tres sentidos que convie-ne diferenciar claramente: el sentido funcio-nal, el sentido objetivo y el sentido subjetivo.

1) En sentido funcional o dinámico, la em-presa es la misma actividad de organización, cuyo agente es el empresario. Desde el pun-to de vista del modelo económico neoclási-co de la empresa, como ya se ha visto, esa

actividad se puede definir como “la orga-nización estable de los medios materiales y personales para la producción o media-ción de bienes y servicios para el mercado”.2) En sentido objetivo, la empresa (llama-da muchas veces negocio, establecimien-to o fondo empresarial, y entre los italianos, la azienda) es el resultado de esa actividad, en cuanto se materializa en unas estructu-ras y relaciones más o menos estables, que comprenden también un sustrato patrimonial, y que permiten concebir al conjunto como un bien, susceptible de valoración económica y atribuido al empresario como a su titular.3) Tomado el término en sentido subjeti-vo, “empresa” quiere significar al propio em-presario, al sujeto de la actividad, al titular del negocio. Esta última acepción, a pesar de ser tan común en la legislación, la doctri-na y el lenguaje ordinario, debe evitarse cui-dadosamente, porque es incorrecto confundir a una persona, un sujeto de derechos, con una cosa o una actividad que se le atribuye.

Hay incluso un cuarto sentido importante en Derecho privado, que es el llamado “aspecto laboral” de la empresa, esto es, como la “co-munidad de trabajo” dirigida por el empresario (o sus representantes)17 , y que tiene bastante protagonismo para el Derecho Laboral. Como es obvio, este aspecto del fenómeno empresarial toca al Derecho Mercantil menos directamente, aunque tiene cierta relevancia a propósito de la doctrina de los colaboradores y dependien-tes del empresario (como los factores y depen-

��. URíA, Derecho..., cit., p. �� (n. �0). También SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. ��-��, de donde he tomado la estructura fundamental de este apartado.��. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit. vol. �, pp. ��-�0; FERRI, Manuale…, cit., pp. ��-��.

��

dientes regulados en los arts. 275 y ss. CdC).En cualquier caso, cuando se predica un térmi-no de manera analógica, uno de los sentidos es siempre el principal, y la causa de que, meta-fóricamente, se refiera a los demás. Hablando de la empresa, es claro, a mi modo de ver, que el sentido principal es el dinámico o funcional, pues la actividad profesional de organización es la que, por vía de consecuencia, da lugar tan-to a la formación de la organización objetiva o fondo empresarial (y también a la comunidad de trabajo que constituye el aspecto laboral de la empresa), como a la calificación profesional de quien la ejerce (el empresario). También por esa razón procuraré usar el término “empresa”, sin más cualificación, en ese sentido principal.

7. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana.

¿Es posible aplicar la teoría de la empresa al sistema positivo peruano, de modo que se pue-da reconstruir dicho sistema positivo en torno a la idea central de empresario? Es una tarea ardua, ya que el CdC peruano, como se ha visto, pretende seguir una visión aún más ob-jetivista que el modelo inspirador primigenio, el Código francés de 1807. Sin embargo, se ha visto también que la visión objetivista nunca se ha aplicado a rajatabla en realidad, ni siquiera en las mismas normas del Código. Por eso no es un intento desesperado el de interpretar el Código desde un punto de vista preponderan-

temente profesional, basado en la teoría de la empresa. La base de este intento se encuen-tra en las normas de los arts. 1 y 2 del Código:

Artículo 1°.— Son comerciantes a efectos de este Código:1) Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente.2) Las compañías mercantiles o in-dustriales que se constituyeren con arreglo a este Código.Artículo 2°.— Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de co-mercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas por el de-recho común.Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cuales-quiera otros de naturaleza análoga.

Para comenzar, se ha de decir que la regla contenida en el último párrafo del art. 2 es in-útil para delimitar el Derecho Mercantil, porque el concepto que expresa es en sí mismo con-tradictorio, tal como se ha visto más arriba18.

Por otro lado, la descripción del comerciante que recoge el art. 1° no es homogénea. El inc. 1 co-mienza haciendo referencia a quienes, teniendo

��. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. �, p. ��, hablando del Código español, fuente literal de estos artícu-los del nuestro, dice: “La fórmula, no obstante, resulta de difícil aplicación, porque el Código no ha descendido a caracterizar las notas objetivas que pueden calificar un acto como «de comercio». Los criterios utilizados son incongruentes y diversos; lo primero, porque pese a la proclamada indiferencia del autor, el Código recurre frecuentemente a la presencia de un comerciante para definir un «acto de comercio» (...); lo segundo, porque, además del criterio subjetivo, el Código utiliza otros datos, múltiples y distintos, para calificar de mercantiles los actos que comprende en su contenido (...). La variedad de estos criterios impide in-ducir un concepto objetivo de actos de comercio y, en consecuencia, aplicar con exactitud la fórmula analógica del artículo �°”.

��

capacidad, se dedican efectivamente al comer-cio de manera habitual. Luego el inc. 2 incluye a la industria. Finalmente en el cuerpo del Códi-go se incluyen como actividades “comerciales” el transporte, la banca, los seguros, etc.19. Esto descubre que, ya en su origen, la referencia al comercio no está tomada en sentido estricto, como la etapa de la actividad económica consis-tente en trasladar los bienes de una posición no útil económicamente a una posición económica-mente útil, lucrándose con el cambio. Se trata en realidad de una noción amplísima de comercio.

Para explicar esto se debe tener en cuenta, en primer lugar, que al legislador de 1885/1902 le faltaban los medios conceptuales para definir de manera clara lo que quería regular. Se in-tuye en algunos pasajes del Código el intento del legislador de trazar el límite de lo comercial sobre la línea del ánimo de lucro, lo que daría como resultado que toda persona que realice su actividad con afán de ganancia sería co-merciante. Según la mentalidad actual esto no es cierto, porque la lógica del lucro se ha ex-tendido a todos los sectores y a casi todas (si no todas) las personas, en el ejercicio de acti-vidades económicas. Si se siguiera este cami-no, se terminaría afirmando que el CdC (y el Derecho Mercantil) es en realidad el derecho privado patrimonial común, afirmación que es

��. Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. ��.�0. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. ��-��. Entre los textos legales posteriores que siguen esta tendencia en el Perú, están: los Decretos Leyes �0�� (Ley de la Empresa de Propiedad Social) y �� (Ley de la Empresa Individual de Responsabi-lidad Limitada), la Ley �� (Ley de la Actividad Empresarial del Estado), la Decisión �� de la Junta de la Comunidad Andina (sobre la Empresa Multinacional Andina), el Decreto Ley �� (Ley de Reestructuración Empresarial, sustituida por la Ley de Reestructuración Patrimonial aprobada por Decreto Legislativo ��), el Decreto Ley �� (Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), toda la moderna legislación reguladora del mercado, etc.21. Definida, en su cuarta acepción, como la “acción y efecto de dedicarse intensamente a una profesión o trabajo”; REAL ACADE-MIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española. ��ª edición. Madrid �� (en adelante, DRAE).��. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. ��.

evidentemente falsa. Felizmente el legislador no se atrevió a expresar con claridad esta idea.

Pero la doctrina, primero, y luego las leyes mercan-tiles, han ido dejando de lado el término “comer-ciante”, aun tomado en el amplísimo sentido que le da el CdC, para hablar cada vez más de “empre-sa” y de “empresario”20. Una razón de coheren-cia de la legislación, entonces, obliga también a identificar al empresario de las leyes mercantiles modernas con el comerciante del CdC antiguo.

Además, las características que el art. 1° CdC atribuye expresamente al comerciante son igual-mente (si no más) apropiadas para describir al empresario. Así, aparte de la capacidad legal, el Código habla de dedicación al comercio 21 , es decir ejercicio estable de una actividad, y de ha-bitualidad, término que la doctrina ha interpreta-do unánimemente como sinónimo de profesiona-lidad. Todo ello da una imagen clara, aunque no completa, del “comerciante” como empresario.

Por último, el único punto en el que coinciden to-das las actividades enumeradas o reguladas en el CdC y otras leyes mercantiles es que, en to-dos los casos, se trata de algún tipo de actividad empresarial. El comerciante en sentido estricto, en realidad, no es sino un tipo de empresario 22 .

��

Todas estas consideraciones podrían pare-cer meras formas de justificar, argumentando a partir de las evidentes deficiencias sistemá-ticas de nuestra legislación, para forzar una solución determinada, previamente admitida, a favor de la teoría de la empresa, si no fuera por la razón definitiva que se ha expresado al comienzo. El Código utiliza el término comer-ciante, se ha dicho, en un sentido amplísimo, es decir, analógico. En otras palabras, desde su misma concepción, el sistema positivo ha re-querido de una interpretación que desvelara el razonamiento o analogía que llevó al legislador a utilizar, como concepto común fundamental de la disciplina, a falta de otro más apropia-do, la noción de comercio o de comerciante.

La razón histórica de esta elección es clara: el Derecho Mercantil había nacido en la Baja Edad Media alrededor de quienes se dedicaban al co-mercio en sentido estricto, circunstancia que in-cluso le dio nombre a la disciplina. Pero progre-sivamente se fueron incorporando, en la noción jurídica de comerciante, personas que ejercían una amplísima variedad de actividades 23 . Esta extensión del concepto de comerciante se llevó a cabo bajo la certidumbre común de una analogía de fondo, más intuida que razonada, entre todas las actividades progresivamente incorporadas a dicha noción, que las hacía susceptibles de ser reguladas por la misma disciplina fundamental.

La forma más coherente de reconstruir el razo-namiento analógico del legislador, por no decir

que es la única coherente, es referir la noción de comerciante al concepto de empresario. La razón de la analogía es clara: así como la noción estricta de “comerciante” significa mediador en la colocación de bienes muebles (el comerciante compra los bienes a un precio “x” y los reven-de a un precio “y”, lucrándose con la diferencia entre ”y” y “x”), el empresario, de un modo más general, puede decirse que media entre los fac-tores de la producción y el producto o servicio, apropiándose igualmente la diferencia entre los valores de aquéllos y el de éstos 24 . Se trata, en definitiva, de un caso más en el que se toma a la parte por el todo, o a la especie por el género.

8. Adquisición de la condición de empresa-rio.

Todo lo expuesto hasta aquí, por tanto, me lleva a postular que el art. 1 CdC debería leerse aproxima-damente con el siguiente sentido pleno y actual:

“La ley mercantil rige la organización de los empresarios, así como su ac-tividad privada y sus consecuencias.

Son empresarios:

1) quienes se dedican profesionalmen-te y en nombre propio a organizar los me-dios materiales y personales necesa-rios para producir bienes o servicios, o mediar en su colocación, para un mercado; y

��. Cf. ASCARELLI, Iniciación..., cit., pp. ��-��, ��-�� y ��-��.��. Como dice SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., t. I, p. ��: “la función de intermediario del comerciante encontraba su paralelo en la intermediación que realiza todo empresario entre los precios de los llamados factores de producción (capital y trabajo) y los de sus productos”. La referida tendencia a obtener beneficios, que puede hallarse también en el autor citado, no debe entenderse en contradicción con la irrelevancia del fin de lucro para apreciar la existencia de una actividad empresarial o mercantil que se afirma en otras partes, sino como una mera descripción de lo que es más frecuente. De hecho, el propio autor, en otro lugaresdera irrelevante la cuestión de si existe o no ánimo de lucro para calificar una actividad económica como empresarial.

��

2) todas las personas jurídicas constituidas en forma mercantil”25 .

De la noción de empresario contenida en el inc. 1 se puede afirmar que la regla general para determinar si una persona natural o jurídi-ca es empresario implica en primer lugar ana-lizar si cumple con las características de quien es empresario “por el ejercicio de la empre-sa”, que pueden resumirse en estas cuatro 26 :

1) La empresa, como actividad del empresa-rio27 , consiste en la organización de los elemen-tos personales y materiales que son el medio para la producción, o mediación, de bienes o de ser-vicios. Esta labor de organización da origen a un conjunto de relaciones jurídicas de diversa natu-raleza, y a una cierta unificación de los elementos

en un todo con un valor muchas veces superior a la suma del valor de sus partes, capaz de ser considerado un bien, y atribuido al empresario: la empresa en sentido objetivo o fondo empresarial.

2) Se afirma además, como nota distintiva del empresario, no sólo la habitualidad de la que habla el inc. 1 del art. 1 CdC, sino la profesio-nalidad de la actividad28. De hecho, alude ex-presamente a la profesionalidad el art. 14 CdC, cuando establece determinadas prohibiciones para el ejercicio de la “profesión mercantil”. “Pro-fesionalidad” quiere decir que no sólo se debe tratar de una actividad constante, estable, más o menos permanente (que es lo que significa la habitualidad, distinguéndola de un mero esfuer-zo aislado de producción), sino que la actividad se manifiesta al exterior, se da a conocer y se

25. Es lógico suponer que el Código no define al comerciante (empresario) por alguna razón arbitraria, sino porque se aplicarán sus normas precisamente a los sujetos así definidos, aunque aparentemente el texto sólo diga expresamente que su campo de regulación son los actos de comercio (art. �). Así lo ha interpretado unánimemente la doctrina, aun en las épocas de mayor auge de la teoría objetivista del Derecho Mercantil, que siempre entendieron que, además de los actos de comercio, se regía por la ley mercantil la misma condición profesional del comerciante (organización, deberes profesionales, etc.). Por eso completo el sentido del art. � CdC con la indicación expresa de que se rigen por la ley mercantil estos extremos de la condición jurídica del empresario.��. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t I, pp. ��-�� (aunque el autor incluye el destino al mercado dentro de la profesiona-lidad de la actividad). MENÉNDEZ, Aurelio (Dir.); Lecciones de Derecho Mercantil, �ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, �00�, pp. ��-�� (Lección �ª, a cargo de Ángel ROJO).��. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, pp. ��-��.��. GARRIGUES, Joaquín; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, ��, t. I, vol. �, p. ��: “La fórmula legal es poco afortunada, como resultado de una copia incompleta del C. de c. francés. La habitualidad (equivalente a la assiduitas de la época intermedia) es un término que expresa muy poco (…) y que, además, va ya incluída en el dato de la dedica-ción al comercio (…). Sólo es comerciante el que hace del comercio su profesión, adquiriendo, además, derechos y obligaciones personalmente dentro de esa profesión. La profesión tiene en común con la habitualidad la repetición de actos. Mas el concepto de profesión se compone, además, de otros tres elementos: una explotación conforme a plan, un propósito de que el lucro constituya medio de vida (principal o único) y una exteriorización”. Igualmente: SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, ��-�� (con énfasis especial en la “manifestación exterior”). MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. ��-�� aclara, además, que una persona puede tener varias profesiones, y que la profesión no tiene por qué ser única y exclusiva, y ni siquiera la actividad principal. En contra, LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Español, Bosch, Barcelona, ��0, t. I, p. �0�, admitiendo que “la profe-sión (…) supone el hábito, pero no al contrario”, concluye sin embargo que “en España puede una persona ostentar la cualidad de comerciante sin que sea ese su medio de vida”, o sea, sin ser profesional. Nótese, sin embargo, que la discrepancia gira en torno a si la “profesión” constituye o no “el medio de vida principal” del profesional, idea que paulatinamente se ha ido dejando de lado, lo mismo que la noción de que se requeriría un “ánimo de lucro” o de “especulación” para poder hablar de “comercio”.

��

ejerce públicamente (que es lo que significa la expresión “hacer profesión” de una actividad29 ). Implica de por sí, además, la idea de “orga-nización“ o “racionalidad”, esto es, conformidad a un plan y al principio de economicidad, que es lo primero que caracteriza a la “empresa”.

La Corte Suprema, en su sentencia del 3 de abril de 197330, ha confirmado, en mi opinión, esta interpretación del concepto de habituali-dad del art. 1 CdC, cuando establece que ella implica la realización de los “actos de comer-cio” como una fuente permanente de recursos.En relación con esto, se ha dicho frecuentemen-te que la profesionalidad implica ánimo lucrativo, porque toda persona que hace profesión de una actividad la ejerce con el deseo de ganar con ella, al menos, lo necesario para mantenerse y poder mantener una familia con el mayor gra-do de bienestar que sea posible. Pero aunque esto sea lo más común en una economía de mercado fuertemente marcada por el consumo, no es imprescindible que así ocurra, sobre todo teniendo en cuenta que no sólo las personas na-turales pueden ser empresarios, sino también, y es hoy en día lo más común, las jurídicas. Por consiguiente el ánimo de lucro no debe conside-rarse como una nota conceptual necesaria del empresario, aunque sin duda es lo más común.

3) Nótese que he añadido una característica no mencionada en el CdC, que es el ejercicio en nombre propio. Que la actividad sea ejercida en nombre propio se ha considerado tradicio-

nalmente esencial a la noción de comerciante, incluso antes de que se formulara la teoría de la empresa, porque es sólo el titular de la empre-sa el que atrae las consecuencias jurídicas de las relaciones en las que interviene como sujeto. Los administradores de una sociedad, los cola-boradores de un empresario, el representante legal de un incapaz empresario, ejercitan la ac-tividad económica en que consiste la empresa, pero lo hacen en nombre de otro, y por eso no adquieren personalmente la condición de em-presario31. Sin embargo, la necesidad de que la actividad se ejerza en nombre propio se deduce claramente del art. 5 del mismo texto. En efecto, si los que no tienen “capacidad legal para ejer-cer el comercio” (es decir, los menores e incapa-ces) lo pueden “continuar por medio de sus tu-tores” (el Código olvida a los curadores, pero es evidente que también quedan comprendidos; de hecho, a continuación se refiere a ambos con el término “los guardadores”), es evidente que, en tanto así lo hagan, serán considerados comer-ciantes. Pero “continuar por medio de sus tuto-res” la empresa no significa sino que la actividad se realiza “en su nombre”. Así pues, es titular de la actividad aquella persona en cuyo nombre se lleva a cabo, y no quien materialmente la realiza.

4) El destino del resultado al mercado impli-ca el empresario cumple la función de producir bienes y servicios para el mercado, esto es, para terceros, de modo que el que produce para sí mismo, para el autoconsumo, no puede ser con-siderado empresario32. Esta característica se

��. Lo cual conecta directamente con la nota de “destino al mercado”, de la que trataré en seguida.�0. ES del � de abril de ��, (��) Boletín Judicial �-�0, p. ��; cit. por MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. �00 (n. �0).��. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, p. ��. En el mismo sentido, MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho Comercial, ��ª ed., Grijley, Lima, �00�, t. I, p. �� (n. ��).��. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, pp. ��-��.

��

relaciona íntimamente con la profesionalidad del empresario, como puede deducirse fácilmente de la noción que de ella he dado líneas arriba.

Obsérvese que las cuatro notas caracerísticas que acabo de desarrollar califican como “empre-sario”, en cuanto implican efectivo ejercicio de la empresa, a cualquier persona, de cualquier tipo: individual o colectiva; natural o jurídica, y, en este último caso, sea cual sea su forma externa de constitución. En ese sentido, la enu-meración en que se desarrolla la definición de empresario con la que, parafraseando el art. 1 CdC, comencé ese apartado, no consta de dos elementos homogéneos o que estén en el mis-mo plano. El inc. 2 de la definición se refiere, por el contrario, a un universo limitado y finito de posibles sujetos, todos ellos personas jurídi-cas, que por razones estrictamente formales y externas reciben ipso iure la calificación o status jurídico de empresarios, independientemente de la actividad o actividades que realicen o se propongan realizar33, lo que explica su nombre de “empresarios por la forma”. Cabría definir la idea de “empresario por la forma” como “aquella persona jurídica que, con la finalidad de proteger la confianza de los terceros en la apariencia de empresario que trae consigo su forma de organi-zación, es calificada como empresario no en vir-tud del ejercicio autónomo de la actividad de em-presa, sino del mero hecho de existir como tal”.

Como he propuesto más arriba, el inc. 2 del art. 1 CdC debería leerse, en mi opinión, en los siguientes términos:

“Son empresarios (…) todas las personas

jurídicas constituidas en forma mercantil”.

Hablar de personas jurídicas mercantiles supo-ne un contraste de éstas con las “no mercan-tiles”. La distinción tiene que ver con los fines, en cuanto “causalizados”, por así decir, en el propio tipo legal de la persona jurídica en cues-tión: son mercantiles las personas jurídicas que se constituyen, en las formas previstas por la legislación mercantil, precisamente para llevar a cabo una empresa. Las otras personas jurí-dicas pueden realizar actividad empresarial, pero no es ni su único ni su principal fin. Las principales (hay algunas otras) personas jurídi-cas mercantiles en nuestro ordenamiento son:

1) En primer lugar, y obviamente, las “com-pañías” o sociedades mercantiles (o industria-les) a que se refiere el texto original de la nor-ma que vengo comentando. En la actualidad las sociedades están reguladas —todas ellas: civiles y mercantiles— en la Ley General de So-ciedades. Lógicamente, las sociedades serán objeto de un examen más detallado en la última parte de este material y en las siguientes sesio-nes de este bloque de temas del Diplomado. Pero hoy en día las sociedades mercantiles no son las únicas alternativas de persona jurídica constitutivamente destinada a acometer la em-presa, esto es, de persona jurídica “mercantil”.2) Además está la mayor parte de las socie-dades cooperativas (no las de usuarios, que no necesariamente ejercitan la empresa, puesto que en principio no destinan el producto de su actividad al mercado, sino a los miembros de la agrupación, como dispone el art. 7.1.2 LCoop) 34, que si bien se sujetan a un régimen especial

��. MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. ��.��. Cfr. sin embargo la aplicación supletoria de la legislación sobre sociedades mercantiles a todas las cooperativas primarias y centrales cooperativas, por disposición del inc. � del art. �� LCoop.

��

y propio, parece que pueden todavía calificar-se como “sociedades” (de hecho la LCoop, es-pecialmente a partir de su art. 16, habla cons-tantemente de los “socios” de la cooperativa).3) Luego está la Empresa de Propiedad Social, que es una forma de persona jurídica, “mercantil” en el sentido de que está cons-titutivamente destinada a ejercer la emrpe-sa35, pero que, si acaso es asociativa36, di-fícilmente merece el nombre de “sociedad”.4) Y, por último, la empresa individual de responsabilidad limitada, entidad de-finitivamente no asociativa (por algo es “individual”), y cuyo carácter mercan-til reconoce expresamente el art. 8 LEIRL.

Es importante insistir en la idea de que la perso-na jurídica, como sujeto de derecho que es, no debe ser confundido con la empresa, que es una actividad o una cosa (más exactamente, una uni-versalidad de bienes), sino que debe ser siempre considerada como empresario o titular de la em-presa. Y esto, aunque la única razón de la existen-cia de la mayoría de las personas jurídicas, que son justamente las personas jurídicas mercanti-les, sea precisamente la empresa. Por eso la li-quidación de la empresa, en tales casos, acarrea también la extinción de la persona jurídica. Pero aún así se debe distinguir un concepto del otro.De todos modos, y de manera en cierta for-ma paralela al concepto de “empresario por la forma”, el art. 3 CdC enuncia una presun-ción de ejercicio de la empresa, que exime

de mayor investigación para calificar como empresarios a quienes realicen ciertos ac-tos de publicidad, salvo prueba en contrario:

“Artículo 3.— Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anun-ciare por circulares, periódicos, carteles, ró-tulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que ten-ga por objeto alguna operación mercantil”.

Como ya he expuesto, se debe leer ejercicio profesional de la empresa en lugar de ejercicio habitual del comercio. Asimismo, se ha de tener en cuenta que la lista de medios de publicidad que recoge el artículo es meramente enunciati-va, como se deduce de la expresión “o de otro modo cualquiera”. Particularmente esta expre-sión permitiría incluir entre las presunciones de ejercicio de la empresa la derivada de la ins-cripción de la persona en el Registro Mercantil, que se llama registro público precisamente por tratarse de una institución administrativa con fi-nes de publicidad para ciertos efectos jurídicos.

La gran diferencia entre el empresario meramente presunto y el empresario por la forma es que éste “se presume” (si se quiere hablar así: en realidad tal ejercicio es un hecho en sí mismo irrelevante para la atribución de la consecuencia) que ejer-ce la empresa con presunción iuris et de iure, de modo irrefutable, mientras que la presunción del art. 3 CdC es iuris tantum, y por lo tanto refutable

��. Según el Considerando �º LEPS el ámbito jurídico propio al que pertenecería esta forma empresarial sería el “Derecho Social” (sea lo que sea lo que eso quiere decir): “Que este Sector por su naturaleza y motivación es diferenciable de los Sectores Público y Privado requiriendo una legislación especial que constituya el Derecho Social”.��. Cfr. el Considerandos �º y �º LEPS: “Que las formas asociativas de Propiedad Social de los medios de producción aseguran la solidaridad del hombre…” y “Que es necesario que tales formas de asociación se estructuren y articulen de modo que constitu-yan…” (los énfasis son añadidos).

�0

mediante una adecuada prueba en contrario37.

9. Pérdida de la condición de empresario.

La actividad empresarial se realiza normalmente por tiempo indefinido, pero quien la ejercita pue-de, evidentemente, cesar en esa actividad y per-der la condición de empresario. Sin embargo, la imputación de la actividad empresarial a su titu-lar exige liquidar las relaciones jurídicas que han surgido en el ejercicio de ella. Esto requiere, por un lado, que haya certeza sobre el momento en el que el empresario pierde esa condición y, por otro lado, que la liquidación del negocio se pro-duzca de forma satisfactoria para los acreedo-res. Estos aspectos son regulados con cuidado por las leyes fiscales y laborales, pero no tanto por las mercantiles, salvo en caso de insolvencia.

Pero el momento en que la empresa cesa no es pura y simplemente cuando el empresario deja de hacer nuevas operaciones encuadradas en ella, sino cuando termina la liquidación de su negocio, con el pago de sus acreedores mercantiles. Este cese puede producirse también de forma más sim-ple cuando pierde la condición de empresario en el acto de transferir su negocio a otro empresario.Las causas del cese, si se trata de personas na-turales, son:

1) Fallecimiento del empresario.2) Quiebra o liquidación extrajudicial, que siempre supone la previa liquidación del ne-gocio, sin perjuicio de que, si el Juez de la quiebra no lo declara incapaz, la persona pueda emprender un nuevo negocio y vol-ver a adquirir la condición de empresario.3) Cese voluntario del empresario, por li-quidación o transferencia de su negocio.Si se trata de personas jurídicas:1) Por disolución y liquidación de la persona jurídica, que culmina con su extinción, con efecto desde que se inscriba en el Registro. Tratándo-se de personas jurídicas mercantiles, ésta es la única forma en que puede perder la condición de empresario. El proceso de liquidación se puede llevar a cabo en un marco concursal o fuera de él.2) Por cese voluntario, previa liquidación del negocio (no de la persona jurídica), tratándose de personas jurídicas no mercantiles, sin que ne-cesariamente se extinga la personalidad jurídica.

10. Efectos de la calificación como empresa-rio y el estatuto del empresario.

Es importante la calificación de una persona como empresario por tres razones, que pueden reducirse a una fundamental38: calificar a alguien como empresario significa inmediatamente decir

��. ¿Bastaría realmente que el “empresario presunto” pruebe de cualquier manera que en verdad no ejercía la empresa para que pudiera eludir las consecuencias derivadas de la regulación mercantil (se entiende, las desfavorables para él y favorables para la otra parte) de los actos a propósito de los cuales dio a entender que era empresario? Opino que dependerá de las circunstancias del caso concreto, y de si la realidad (que no ejerce la empresa) enmascarada por los actos del “empresario presunto” (que más bien es un no empresario) fue o debió ser conocida por la otra parte. Esto nos lleva a plantear el caso del “empresario aparente”, que además del supuesto de “empresario presunto” a que me acabo de referir comprende la problemática de la —por llamarla de algún modo— “si-mulación relativa” del ejercicio de la empresa: cuando ésta se ejerce realmente, pero quien aparece como empresario (actuando en nombre propio) lo hace en realidad (como testaferro u hombre de paja) por cuenta y bajo las órdenes de un “empresario oculto”.��. Con sistemática en parte diferente, véase SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. I, pp. ��-��. También MONTOYA, De-recho Comercial, cit, t. I, pp. 93-94 (n. 52), resalta la importancia que tiene la calificación como empresario en los sistemas, como el nuestro, en los que existe una legislación mercantil especial.

��

que los derechos y deberes de dicha persona en el ejercicio de su actividad económica profesional se determinan conforme al Derecho Mercantil.Este hecho se produce, analíticamen-te, respecto de tres grandes áreas:1) Sometimiento al estatuto del empre-sario, del cual trata esta Parte del curso.2) Régimen mercantil de sus ac-tos jurídicos y obligaciones.3) En situaciones concursales, la apli-cación de ciertas reglas especiales, no apli-cables a quienes no ejercen la empresa.

Por otro lado, la explotación habitual y pro-fesional de una empresa produce, no como consecuencia jurídica, sino fáctica, la crea-ción de esa empresa u organización en senti-do objetivo, ese conjunto de estructuras es-tables con carácter y valor patrimonial que más arriba he denominado fondo empresarial.

Así pues, el empresario está sometido, por el hecho de serlo, a un régimen jurídico espe-cial, distinto del de las demás personas. De fundamento económico (el desarrollo profe-sional de la actividad de empresa), dicha es-pecialidad se manifiesta jurídicamente como un status o estatuto particular, integrado de derechos y obligaciones peculiares que lo dis-tinguen del resto de sujetos de derecho. Tal estatuto especial se justifica fundamentalmen-te sobre la base consideraciones como que39:

1) el empresario realiza su activi-dad económica profesional en masa;2) para una adecuada explotación de di-cha actividad, suele tener que recurrir, también en masa, al crédito y a la confianza ajenos;3) y toda esa masa de terceros que se relacio-nan con el empresario y le dan crédito podría ver-se seriamente afectada por el resultado adverso de la explotación, lo cual justifica las especiales cautelas y mecanismos de protección jurídicos que el ordenamiento arbitra a favor de la empresa.

Ese estatuto del empresario, que tal como lo entiendo, consta más o me-nos de las siguientes materias40 :

1) La noción de empresario y su per-sonalidad; las clases de empresarios.2) El régimen de la adquisición y pérdida de la condición de empresario, tanto por las personas naturales como por las personas jurídicas: requi-sitos generales, capacidad e incompatibilidades.3) Los colaboradores del empresa-rio (que no se aborda en este material).4) Los deberes profesionales del empre-sario, sean de tipo formal (contabilidad y re-gistro), o más de fondo, como procedentes del marco normativo general del mercado en el que desenvuelven su actividad (libertad de acceso al mercado, libre competencia, com-petencia desleal, y protección al consumidor).

��. BROSETA PONT, Manuel, y MARTíNEZ SANZ, Fernando; Manual de Derecho Mercantil; ��ª ed., Tecnos, Madrid, �00�, vol. I, pp. �0�-�0�.�0. Recojo, a grandes rasgos, los temas que SÁNCHEZ CALERO trata en la Segunda Parte (Régimen de la Empresa: capítulos IV al XIII) de sus Instituciones de Derecho Mercantil, cit., aunque ni él ni la doctrina en general los unifican bajo el epígrafe de “Estatuto del Empresario”. Esta denominación suele darse más bien al tratamiento de los puntos � a � de la enumeración del texto. Los otros temas (Derecho de la competencia) tienen diversos niveles de autonomía en los distintos autores. Semejante a la que expongo en el texto es la idea del estatuto del empresario que recoge BERCOVITZ RODRíGUEZ-CANO, Alberto; Apuntes de Derecho Mercan-til, �ª ed. rev. y puesta al día, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, �00�, pp. ��-��.

��

Gran parte de estos temas están ya sumaria-mente tratados o se abordarán brevemente en los apartados siguientes de este material. Creo conveniente aún mencionar brevemen-te lo relativo a la influencia de la nacionali-dad en el ejercicio de la empresa, las incom-patibilidades legales reguladas en el CdC y los deberes profesionales del empresario.

En cuanto a la nacionalidad del empresario, el artículo 15 CdC permite amplia libertad de em-presa a los extranjeros y a las compañías cons-tituidas en el extranjero. En resumen, podemos decir que los extranjeros y los nacionales gozan de igualdad de trato para el ejercicio de todas las actividades económicas, incluida la empre-sa, según la Constitución y las leyes que la de-sarrollan. Pero la propia Constitución admite que se introduzcan limitaciones temporales en respuesta a medidas proteccionistas de otros países. Asimismo, permite introducir algunas restricciones, también temporales, a la adqui-sición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes por razones de segu-ridad nacional, aunque estas últimas restriccio-nes pueden afectar también a los nacionales.

Por su parte, la inhabilitación de algunas perso-nas para ejercer la empresa, está prevista en los arts. 13 y 14 CdC. Propiamente se trata de una prohibiciones de ejercicio de una actividad, que como tal no acarrea la sanción de nulidad de los actos celebrados en dicho ejercicio, salvo que la ley disponga otra cosa para cada acto en parti-cular. El art. 13 CdC contempla dos casos espe-cíficos de prohibición absoluta del ejercicio de la empresa: la del sentenciado a pena de interdic-ción civil (inc. 1) y la del quebrado no rehabilita-do (inc. 2; y el inc. 3 añade la clásica referencia a los demás casos de inhabilitación que establez-

ca la ley). En ambos casos, la legislación pos-terior ha variado significativamente el alcance de la prohibición, puesto que la derivada de una sentencia penal debe especificar si la inhabilita-ción se refiere al ejercicio de la empresa u otras actividades (ya no es absoluta y automática: inc. 4 del art. 36 CP), y la del quebrado se rige por lo dispuesto en el art. 100 LGSC. El art. 14 reco-ge los casos de prohibición relativa del ejercicio de la empresa a varios funcionarios y servido-res públicos, en relación al ámbito territorial en el cual tienen autoridad. La sanción para estos casos se recoge más bien en las disposiciones administrativas de tipo disciplinario. El Código se refiere también a los corredores de comercio y agentes de cambio, que son un tipo de empre-sarios, a quienes se prohíbe el ejercicio de cual-quier otro ramo empresarial. Como se trata de empresarios que requieren licencia, la sanción por el incumplimiento será la suspensión o can-celación de ella, según las normas pertinentes. Además, todos los que están inhabilitados que-dan por eso mismo impedidos de ejercer car-gos de administración en las personas jurídicas.

Finalmente, los principales deberes pro-fesionales del empresario son cuatro:1) El deber de registro obliga al empresa-rio a publicar hechos de importancia sobre su empresa a través del Registro Público. El re-gistro otorga publicidad material, por la que lo inscrito es oponible a todos como si real-mente lo conocieran, mientras que lo no ins-crito no perjudica la buena fe de los terceros.2) El deber de documentación obliga a los empresarios a registrar privadamente los datos más importantes de todas sus actividades em-presariales, especialmente la contabilidad de to-das sus operaciones económicas. Su objeto es procurar que dichos documentos reflejen lo más

��

exactamente posible la vida económica de la em-presa y su situación en cualquier momento dado.3) El deber de competencia prohíbe al em-presario: el abuso de la posición de dominio de la que por cualquier causa pudiera gozar en el mer-cado, las prácticas restrictivas de la competencia concertadas con otros competidores, y, en gene-ral, concurrir en el mercado recurriendo a medios reñidos con la buena fe, sea en perjuicio de los competidores, de los consumidores o del orden público económico (competencia desleal: actos de engaño, confusión, imitación servil, denigra-ción, etc.). El incumplimiento del deber de compe-tir, especialmente en las dos primeras manifesta-ciones, da lugar a algunas de las sanciones más graves que pueden imponerse a un empresario.4) Por último, el deber de respeto al con-sumidor protege los derechos de éste, copro-tagonista y destinatario del tráfico empresarial. Los principales derechos del consumidor ante el empresario son los de información, libre elec-ción, adecuada protección contra los productos y servicios defectuosos o peligrosos (o derecho a la seguridad) y audiencia individual y colectiva.

III. OBLIGACIONES, ACTO DE COMERCIO Y CONTRATO MERCANTIL EN GENERAL

11. El Derecho Mercantil y las obligaciones.Resulta indiscutible que una parte muy sustan-cial del Derecho Mercantil se ocupa de normas e instituciones propias del Derecho de obligacio-nes y contratos41. Al mismo tiempo, es imposi-ble soslayar que el núcleo y el sistema del De-

recho Mercantil de obligaciones es exactamente el mismo que el correspondiente Derecho Civil, en su función, nunca mejor dicho, de “Derecho privado común”42 . Sobre esa urdiembre común, el Derecho Mercantil aporta apenas unas pocas reglas concretas especiales, que además tam-poco suelen apartarse radicalmente de lo pre-visto en el CC. No obstante, además de la re-gulación especial y en detalle de determinados contratos mercantiles típicos, nuestro ordena-miento conserva aún vigentes algunas normas generales sobre las obligaciones y los contra-tos calificables como “comerciales” o “mercan-tiles”. Tales normas, como diría el poeta, pue-de que sean pocas, pero son, y se encuentran fundamentalmente en los arts. 50 a 63 CdC43 .

Ahora bien, los derechos de crédito (aspecto activo de las obligaciones), como por lo demás ocurre con todos los derechos, surgen, se ex-tinguen o modifican como consecuencia de dis-tintos sucesos que actúan como sus “causas”. Hablando concretamente de los derechos posi-tivos, lo que propiamente prevén y regulan las distintas leyes son dichos eventos, y no la atri-bución directa de los derechos, pues la ley es una norma general, y los derechos siempre son singulares. Estas “causas” son los distintos he-chos jurídicos: los hechos naturales y los actos humanos; dentro de éstos últimos, los actos ilí-citos y los lícitos; y entre éstos, por fin, los actos jurídicos en sentido estricto y los negocios jurí-dicos. Como se sabe, los contratos conforman la categoría más importante, en la teoría y en

��.Cfr. GARCíA-PITA Y LASTRES, José Luis; Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General, Marcial Pons, Madrid – Bar-celona, �00�, p. ��. Cfr. GARCíA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., pp. ��-��.43. Me he ocupado de los temas a que me refiero en este apartado y en el siguiente en “El Código Civil y los contratos mercantiles”, en � Ita Ius Esto (�00�), pp. ��-�� (disponible en formato electrónico en <www.itaiusesto.com>).

��

la práctica, de los negocios jurídicos, que a su vez son la fuente más importante de obligacio-nes y otras relaciones jurídicas patrimoniales privadas. Es por ello por lo que muchas veces, cuando se habla de “Derecho de contratos mer-cantiles”, en realidad lo que se quiere decir es algo semejante a “Derecho de obligaciones (y demás relaciones jurídicas patrimoniales) mer-cantiles”; y viceversa: la expresión “Derecho de obligaciones mercantiles” usualmente com-prende también la disciplina de los contratos (y demás fuentes de obligaciones) mercantiles.

Una conclusión a la que llevan las reflexiones que preceden es que, con cualquiera de las dos expresiones, “obligaciones mercantiles” y “contratos mercantiles”, nos estamos refirien-do en realidad a dos grupos de fenómenos ju-rídicos íntimamente relacionados, pero que conceptualmente pueden y deben distinguirse:1) el problema del nacimiento y configuración de las obligaciones propiamente dichas, y de las de-más relaciones jurídicas mercantiles, por un lado; y2) el problema de sus fuentes, y en especial de las reglas de celebración, validez e interpretación de los contratos mercantiles propiamente dichos.Ahora bien, hay quienes ponen en duda la per-tinencia propiamente jurídica de las categorías antes mencionadas, en la medida en que supo-nen efectuada, al menos en el campo de las obli-gaciones y contratos, una “unificación” del De-recho privado bajo un solo conjunto de reglas. Conviene, pues, dilucidar esta cuestión, antes de entrar en el examen de las especialidades que presenta el Derecho Mercantil en el ámbito del régimen general de las obligaciones y contratos.

12. El CC y el régimen general de los contra-tos mercantiles: planteamiento.

La mayor parte de la doctrina peruana hace suya, con ciertos matices, la idea de que el art. 1353 CC habría derogado, si no todas, muchas de las disposiciones mercantiles de alcance ge-neral contenidas en los arts. 50 a 63 CdC. La cuestión inmediata que trataré de resolver es, entonces, la de si en efecto se ha producido o no, y en qué medida, tal derogación del régi-men general de obligaciones y contratos mer-cantiles originalmente contenida en el CdC.El art. 1353 CC dispone:

“Todos los contratos de derecho privado, in-clusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sec-ción, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”.

Y comenta DE LA PUENTE:

“Dado que el Derecho comercial es una rama del Derecho privado, y refiriéndose el artículo 1353 del Código civil a los contra-tos de Derecho privado en general, sin pre-ver excepción alguna respecto a la natura-leza de éstos, pienso que se ha producido una derogación tácita de la Sección Cuar-ta del Libro I del Código de comercio”44 .

En efecto, algunas expresiones del art. 1353 CC, como la referencia a “todos los contratos de derecho privado” y “salvo en cuanto resulten in-

��. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra, Lima, �00�, t. I, p. ��. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra, Lima, �00�, t. I, p. ��.

��

compatibles con las reglas particulares de cada contrato”, pueden llevar a considerar derogados los artículos del CdC que regulan materias rela-tivas a las obligaciones y contratos mercantiles en general. Sólo se admitirían las desviaciones de esa normativa general en la regulación le-gal de cada tipo contractual particular. En esta materia se pueden adoptar al menos tres pos-turas, y de hecho todas ellas tienen partidarios:1) Una tesis “maximalista”, que entien-de derogadas en su integridad todas las nor-mas del CdC referidas a contratos u obliga-ciones en general, con lo que finalmente se habría verificado la completa unificación del Derecho de obligaciones civil y mercantil45 .2) Una tesis “intermedia”, que atiende a que el tenor literal del art. 1353 CC remite “a las re-glas generales contenidas en esta sección”, esto es, la Sección Primera (“Contratos en ge-

neral”) del Libro VII (“Fuentes de las obligacio-nes”) del CC, para concluir que la derogación tácita que postulan no afectaría a artículos como el 63 CdC, entre otros, cuya materia (la mora del deudor) no es regulada por el CC en ese lu-gar, sino en el Libro VI (“Las obligaciones”)46 .3) Y una tesis negativa, que sostiene que el CC sólo ha derogado las normas del CdC que explícitamente menciona en su art. 2112, y que por lo tanto el régimen general de las obligacio-nes y contratos mercantiles contenido en los arts. 50 y ss. CdC sigue vigente en su integridad 47 .

Cada una de estas tesis se vincula más espe-cialmente a alguna de las formas de derogación de las normas jurídicas previstas y reguladas en el el art. I del Título Preliminar del CC, a saber48: la derogación expresa (para la tesis negativa), la derogación tácita por incompatibilidad de la nor-

45. Sostiene explícitamente esta postura, como claramente manifiesta la cita anterior, DE LA PUENTE, El contrato..., cit., t. I, pp. 174-175 (“Esto determina que no sólo sean ineficaces aquellas disposiciones generales sobre los contratos de comercio que se opongan a las disposiciones generales de los contratos civiles, sino que la ineficacia abarca a toda la materia de las disposiciones generales de la Sección Cuarta del Libro I del Código de comercio”) y �� (“el propio artículo �� del código civil (…) ha de-terminado la unificación de toda esta área de manera muy efectiva”). Lo sigue VALLE TEJADA, José, La autonomía del Derecho Mercantil y su crisis, Cultural Cuzco, Lima, ��, p. ��0. Más ambiguos, por no decir que contradictorios, son los MONTOYA, que afirman explícitamente la derogación integral de los arts. 50 a 63 CdC (Derecho Comercial, cit., t. III, p. 4), pero luegon examinan algunos de ellos en particular (así, el art. �� CdC, en p. �, el art. ��, en p. �, los arts. �� y �0, en pp. �-�, etc.), como si fueran De-recho vigente.��. Así, para MORALES ACOSTA, Alonso, Los grandes cambios en el derecho privado moderno, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, ��0, p. ��, en virtud del art. �� CC “quedarían tácitamente derogadas las disposiciones generales sobre contratos mercantiles del Código de Comercio, de conformidad con el artículo I del Título Preliminar del Código Civil vigente”, pero “no existe norma alguna en la sección de reglas generales de contratos que sustituya la regulación” de los arts. �0 a �� CdC. Sigue a este autor GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “Introducción. El sistema jurídico Mercantil”, en Compendio de Legislación Comercial, Gaceta Jurídica, Lima, ��, p. ��.��. En este sentido se pronuncia ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; Exégesis del Código civil Peruano de ��, �ª ed., Gaceta Jurí-dica, Lima, ��, Tomo I, pp. �� y s., aunque no desarrolla sus razones. A pesar de ello, la postura es importante en sí misma porque, en el seno de la Comisión Reformadora, el Prof. ARIAS-SCHREIBER fue el ponente principal del Proyecto que se convertiría en la sección I del Libro VII del CC, promulgado precisamente durante su gestión como Ministro de Justicia, en ��. También RUBIO CORREA, Marcial; Para leer el Código Civil III: Título Preliminar, Fondo Editorial PUCP, Lima, ��, p. ��, aunque inicialmente se muestra dubitativo, termina por pronunciarse a favor de la continuada vigencia de las normas “expresas y tradicionales” sobre materias mercantiles, las cuales, “en términos generales, no han sido derogadas”.��. RUBIO, Para leer…, cit., pp. �0-��. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Introducción al Derecho. Teoría general del Derecho, �ª ed., Idemsa, Lima, �00�, p. ��.

��

ma anterior con la posterior (para la tesis interme-dia) y la derogación tácita por regulación integral del mismo objeto (para la tesis maximalista)49 .

13. Crítica de las tesis derogacionistas.

El argumento de la regulación integral de la ma-teria propugnado por la tesis maximalista tendría la ventaja de que alcanzaría verdaderamente el objetivo de simplificar el ordenamiento positivo de las obligaciones y contratos privados50, que es una de las principales argumentos a favor de quienes proponen la unificación definitiva del Derecho Civil y el Mercantil, y que no se cumpli-ría con la derogación por simple incompatibilidad que alega la tesis intermedia51. Pero no puede apoyarse en el tenor del art. 1353, que clara-mente limita su eficacia a las normas comprendi-das en la sección primera del Libro VII CC, sino que se basa más bien en una concepción tota-lizante del influjo del CC sobre el conjunto del ordenamiento jurídico privado peruano, mucho más difícil de justificar en el Derecho positivo.Pareciera que los defensores de la posición inter-media pisan terreno más firme, al fundar su razo-namiento en expresiones concretas del art. 1353

CC. Sin embargo, una consideración lleva a con-cluir que tampoco resulta convincente. Y como, por otra parte, es evidente que no se ha producido su derogación expresa, me adhiero firmemente a la tesis negativa, como expongo a continuación.

La regulación integral del mismo objeto no es aplicable cuando entre las normas en aparen-te conflicto media una relación de general (CC) a especial (CdC)52. En tales supuestos, como se sabe, prima la norma especial y ambas, cada una en su ámbito, rigen a la vez. Que entre ley general y especial no cabe derogación tácita por regulación integral, es algo obvio: si así fuese, cada nuevo CC (ley general) al “regular íntegra-mente” todas las materias (por su misma gene-ralidad), debería derogar íntegramente todo el resto del ordenamiento positivo (al menos, del ordenamiento privado), cosa que evidentemen-te no ocurre. El hecho de que uno de los más finos juristas que ha producido el Derecho Ci-vil peruano53 aduzca ese argumento para con-siderar derogadas en su integridad todas las disposiciones contenidas en los arts. 50 a 63 CdC, y no sólo las que encuentren un parale-lo en la Sección I del Libro VII del CC (casos

��. Además de estas tres posibilidades, es doctrina común que una norma también pierde vigencia cuando su propósito u objeto que-da enteramente cumplido (normas provisionales o para circunstancias determinadas, cuando tales circunstancias desaparecen; por ejemplo, las normas transitorias). Vid. LACRUZ BERDEJO, José Luis, ET AL.; Elementos de Derecho Civil, Dykinson, Madrid, �000, t. I, vol. �, p. �0�. TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. ��. Es evidente que las normas mercantiles sobre contratos y obligaciones en general no están en ese caso�0. Y que es, por cierto, una de las principales razones esgrimidas por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; Estudios sobre el Contrato Privado, Cultural Cuzco, Lima, �� (obra cuyo título correcto resulta un tanto ambiguo, pues en el interior aparece repeti-damente el citado, mientras en la cubierta se lee Estudios del Contrato Privado; entiendo que al citar el propio DE LA PUENTE, en trabajos posteriores, por el primer título, zanja definitivamente la cuestión), para propiciar la unificación del Derecho privado.��. Ya que habría que averiguar, por ejemplo, si han quedado derogados, y hasta qué punto, los arts. �� y �� CdC, en cuanto regulan la interpretación de los contratos mercantiles, materia que no está claramente recogida en la Sección I del Libro VII del CC.��. TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. ��, a propósito de la aplicación preferente de los principios de jerarquía (la ley superior deroga a la inferior, pero no a la inversa) y especialidad (la ley especial deroga a la general en su propio ámbito, y no a la inversa) sobre el de temporalidad (la ley posterior deroga a la anterior.��. DE LA PUENTE, El contrato..., loc. cit.

��

en los cuales acepta, además, el argumento de la “incompatibilidad”), no es sino un testimonio elocuente de lo poco deseable que es, desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la certeza del Derecho, una derogación tácita “se-lectiva” por mera incompatibilidad en los ambi-guos términos del tenor literal del art. 1353 CC. Es doctrina común que la derogación tácita por incompatibilidad se produce sólo dentro de los límites de la incompatibilidad54 . Y a veces no es nada fácil averiguar hasta qué punto la materia de determinados artículos del CdC está también regulada en la Sección I del Libro VII del CC.

Ahora bien, si realmente el art. 1353 fuera “in-compatible”, en los términos del art. I del Título Preliminar del CC, con una o más normas del CdC, por muy oscura, ambigua y difícil de deter-minar que fuera la situación, habría que acep-tarla como tal, y hacer el esfuerzo necesario en cada caso para determinar el Derecho vigente. Sin embargo, es tan imposible que haya una de-rogación tácita de una ley especial por incompa-tibilidad con una ley general posterior como lo es por la ya examinada “regulación integral de la materia”. No hay incompatibilidad alguna preci-samente por la diferencia de ámbitos entre una norma y otra, ya que es presupuesto ineludible para la existencia de una verdadera antinomia normativa que las dos normas tengan el mismo ámbito de validez55 . No puede decirse que la subsistencia de las normas propias del Derecho Mercantil impida la aplicación del artículo 1353 (o sea, que resulte incompatible con el mismo),

no sólo porque éste desplegará todo el resto del derechos privados especiales que no tengan un conjunto de normas como las del los arts. 50 a 63 CdC, sino porque incluso los contratos mercanti-les quedarán sujetos a lo que ella dispone en los casos, muy numerosos, en los que las normas mercantiles no prevean nada en particular. Es más, desde el punto de vista del CC, lex maxi-me generalis, hasta las normas más generales sobre obligaciones y contratos mercantiles son “normas particulares” de cada contrato mercantil, lo que excluye por sí solo la pretendida incompa-tibilidad de los arts. 1353 CC y 50 y ss. CdC, ate-niéndonos rigurosamente al tenor del primero.

En realidad, esta conclusión no tiene nada de novedosa, sino que pertenece desde hace si-glos al acervo de la tradición jurídica occidental. Como ya decía PAPINIANO (s. III), “en todo el Derecho, al género se deroga por la especie” (y no al revés), “y se tiene por predominante aquél que se refiere a la especie”56, de lo cual dedu-jo BALDO (s. XIV) que “la ley posterior general no deroga la ley anterior especial”57 . Por eso, en materia de aplicación de la ley y de solución del aparente conflicto entre leyes, como todo el mundo sabe, antes que el principio “la ley pos-terior deroga la ley anterior” hay que aplicar el principio de especialidad (“la ley especial prima sobre la ley general”, independientemente de cuál sea anterior o posterior). De hecho, aunque los artículos del CC y del CdC cuyo aparente conflicto tuvo a la vista en esa ocasión eran dis-tintas de las que vengo considerando, nuestra

�� TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. ��.�� TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. ��.�� D.��.��.�� (in toto iure generi per speciem derogatur) y D.�0.��.�0 (et illud potissimum habetur, quod ad speciem derectum est).��. Ad Digestum Vetus, �.�.�, citado por DOMINGO, Rafael y RODRíGUEZ-ANTOLíN, Beatriz; Principios de Derecho global. Aforismos jurídicos comentados, Thomson Aranzadi, Pamplona, �00�, p. �� (§ �, ��: lex posterior generalis non derogat legi

��

Corte Suprema así lo ha declarado explícitamen-te58, cuando afirma que la sentencia de vista:

“contiene un error que estriba en confundir los criterios cronológico y de especialidad para la aplicación de las normas, puesto que el hecho de que el Código Civil sea posterior al Códi-go de Comercio no determina que el primero sea aplicable preferentemente al segundo”.

Para abundar en razones, podría recurrirse a una interpretación histórica y teleológica del art. 1353. Según se deduce de sus antecedentes59, el artículo en cuestión tiene la clara intención, no de unificar la regulación general de los contratos privados, sino de proveer un marco normativo mínimo aplicable a los contratos innominados o atípicos. En efecto, se aprecia cómo de un tex-to claro en el sentido de someter a las reglas generales los contratos atípicos60 se pasó, por el deseo de “decirlo mejor” (más estéticamente), al actual texto lleno de ambigüedad. La Exposi-ción de Motivos elaborada por el Ponente de la sección61 sobre el art. 6 de la cuarta Ponencia sustitutoria (prácticamente idéntico ya al resul-

tado final) se limita a glosar el texto del propio artículo. Pero si se tienen en cuenta los arts. 5 y 7 de esa misma Ponencia62, el pasaje adquiere en el contexto que lo rodea un significado meri-dianamente claro como norma que proporciona un marco de referencia normativo mínimo para el problema de los contratos atípicos o innomi-nados, sin que sea en ningún caso posible re-ferirla a las relaciones del CC con otras leyes o códigos especiales. Esta última materia sería el objeto del art. 7 de la Ponencia, cuya EM ex-presamente declara que no hace sino repetir la norma del actual art. IX del Título Preliminar CC63. Lamentablemente en el Proyecto que fi-nalmente se convirtió en CC desaparecieron ambos artículos, y con ello nuestra norma quedó descontextualizada, oscureciéndose no poco su sentido. No obstante, como ya he adelantado64, el expreso pronunciamiento de quien fuera Po-nente de esta sección del actual CC desautori-za cualquier intento de ver en el art. 1353 CC una norma de unificación del Derecho privado.

Además, el art. 2112 CC derogó de manera ex-presa, con mención de los artículos afectados,

��. Banco Internacional del Perú (Interbank) c. La Vitalicia Compañía de Seguros S.A. y Otros, (��) Cas. �� (Lima), del �� de diciembre, Considerando �º (el énfasis es añadido).��. Pueden verse suscintamente resumidos en DE LA PUENTE, El contrato, cit., pp. ��-��0.�0. “Todos los contratos quedan sometidos a las reglas generales contenidas en este título, sin perjuicio de lo que se establezca en otros códigos o leyes especiales” (texto de la primera Ponencia de la Comisión Reformadora).��. El Prof. Max ARIAS-SCHREIBER. Puede verse en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, Lima, ��0, t. II, pp. ��-�� (la EM está a partir de la p. ��); vid. especialmente pp. �� y ��.��. “Las partes pueden celebrar contratos de derecho privado que no tengan una disciplina especial según este Código u otras leyes (…)” (art. 5). “Los contratos y, en general, todos los actos jurídicos que estén sujetos a una legislación específica serán regulados conforme a ésta y supletoriamente por las disposiciones contenidas en el Código Civil” (art. �).��. Proyectos y Anteproyectos…, cit., t. II, p. ��, motivo que fue, con toda seguridad, el determinante de su eliminación, y no que el legislador rechazase su contenido.��. Cfr. nota n. ��, supra.

��

las normas del CdC sobre determinados con-tratos típicos, unificando su tratamiento legal en su propio articulado: nada hubiera impedido hacer lo mismo con las reglas generales sobre los contratos mercantiles si tal hubiera sido la in-tención del legislador. El no haber derogado ex-presamente las normas en discusión, por tanto, no puede considerarse como un simple olvido del legislador: es indiscutible que simplemente no quiso hacerlo65, o no se alcanzó el consenso necesario para ello en el seno de las Comisiones Reformadora y Revisora. En consecuencia, la de-rogación tampoco se ha producido tácitamente.

Aun se podría oponer que no interesa tanto la intención del legislador, como la “intención” de la propia ley, en cuanto se manifiesta en su tenor literal. Ahora bien, aunque la incompatibilidad de que se habla no existe en realidad, como ven-go explicando, admitamos por un momento que sí se diese en términos objetivos. Entonces el efecto derogatorio que se pretende carecería de la suficiente cobertura legal, y debería ponerse en duda su constitucionalidad. En efecto, el CC fue aprobado por el Gobierno como legislador delegado. La Ley 23403, que delegó inicialmen-te en el Gobierno la promulgación del CC, no lo facultó expresamente para derogar o modificar otros códigos y leyes diferentes del CC de 1936, por lo que el Gobierno pidió facultades expre-sas para asegurarse. El Congreso respondió por Ley 23756, facultando expresamente al Ejeciti-vo para dos cosas: “dictar decretos legislativos sobre modificación, ampliación o derogación de disposiciones de códigos diferentes del Código Civil de 1936 y otras leyes” (art. 1), y “ampliar,

modificar o derogar disposiciones de código (sic) u otras leyes diferentes al Código Civil de 1936” en las disposiciones del propio CC (art. 2). Pero, en ambos casos, las modificaciones o derogaciones debían hacerse “en cuanto, a jui-cio de la Comisión Revisora creada por la Ley 23403, sean pertinentes para la aplicación del nuevo Código Civil” (art. 1, al que remite el art. 2)66. Si, como he dicho, la Comisión Revisora jamás pretendió tocar estos artículos del CdC, mal puede decirse que la pretendida derogación se hiciera siguiendo el juicio de dicha Comisión sobre su necesidad para la correcta aplicación del CC, como exige la Ley delegatoria que legi-tima la norma. Por lo tanto, aun en el supuesto negado de que el art. 1353 fuera, conforme a su tenor literal, verdaderamente incompatible con uno o más de los arts. 50 y ss. CdC, el efec-to derogatorio de esa norma carecería da co-bertura legal suficiente, y debería dejarse a un lado por inconstitucional (en el procedimiento).

En definitiva, tratándose de áreas jurídicas dis-tintas, aunque vinculadas, la norma del art. 50 CdC y la del art. 1353 CC tienen cada una su propio ámbito de aplicación, definido solamente por ellas mismas, y dentro de ese ámbito, plena vigencia. Es indiscutible que para hallar la norma aplicable a un supuesto mercantil se ha de acudir en primer lugar a la norma propia de esa rama del Derecho y luego a las normas supletorias aplicables según lo disponga su propio sistema de fuentes. El Derecho Civil no es competente para regular estos hechos y relaciones sino sólo supletoriamente, tanto según lo disponen los arts. 2 y 50 CdC, como según el artículo IX del

��. El propio DE LA PUENTE, El contrato…, cit., t. I, p. ��, admite que el efecto derogador de la sección IV del Libro I CdC y unificador del Derecho privado de obligaciones y contratos que él postula para el art. 1353 se tendría que haberse producido sin que al principio “lo haya advertido así” [el legislador], o sea, sin darse cuenta.��. El énfasis, como es obvio, es añadido.

�0

Título Preliminar del propio CC. Mi conclusión es que el art. 1353 CC responde exactamente a la misma idea, y a nada más, y por lo tanto no afecta por sí mismo ninguna de la normas conte-nidas en los arts. 50 a 63 CdC, que, en principio, seguirían plenamente vigentes en su totalidad.

14. La mercantilidad de contratos y obliga-ciones el “acto de comercio”.

Así pues, no hay UN régimen general de los contratos y de las obligaciones en el Derecho privado peruano, sino, al menos, DOS: uno ci-vil o común y otro mercantil. El primero está bá-sicamente contenido en el Código Civil y es a grandes rasgos suficientemente conocido. En realidad, como ya dije, el núcleo y el sistema del segundo, del Derecho Mercantil de obligacio-nes, es exactamente el mismo que el correspon-diente Derecho Civil, que precisamente por eso recibe el nombre de “Derecho privado común”, mientras que el Derecho Mercantil aporta sólo algunas reglas concretas especiales, que ade-más de que tampoco suelen apartarse radical-mente de lo previsto en el CC. Esto hace nece-sario, empero, averiguar cuándo un contrato (o una obligación) es mercantil y cuándo, en cam-bio, permanece en la esfera del Derecho común.

Pues bien, se califican como mercantiles aque-llos contratos que surgen en las relaciones a que da lugar el ejercicio de la empresa. Es decir, la

mercantilidad del contrato, como la de cualquier otra institución mercantil, procede de su conexión con el “ejercicio de la empresa”, entendiendo por ésta una “actividad” (conjunto o sucesión de “ac-tos” ordenados, en este caso, por su finalidad). Esta idea es congruente con la noción de Dere-cho Mercantil, ya que si se definen como “dere-chos mercantiles” los privados que competen al empresario por razón del ejercicio de su activi-dad, es bastante claro que la actividad se ejerce en la práctica mediante actos concretos (espe-cialmente mediante contratos) que se insertan en esa actividad, dando como resultado la orga-nización objetiva o fondo empresarial (en el que se integran las relaciones jurídicas derivadas del ejercicio de la actividad, o sea, de la celebración de los respectivos contratos). De donde se de-duce que, para que la obligación o relación con-tractual sea mercantil, es necesario que proceda de un hecho jurídico perteneciente a la sucesión de actos que constituyen su actividad profesio-nal del empresario. Esto es precisamente lo que, a mi modo de ver, debe entenderse como “acto de comercio” desde la perspectiva mercanti-lista que vengo desarrollando en este trabajo.

Ahora bien, desde el punto de vista del Derecho Mercantil, en el concepto de “actos de comercio” o de empresa pueden y deben quedar engloba-dos hechos jurídicos capaces de dar lugar a obli-gaciones y otras relaciones jurídicas de todas las clases o tipos67 : hechos naturales, actos ilícitos,

��. Cfr. DE LA LAMA, Miguel Antonio; Código de Comercio y Ley Procesal de Quiebras y Suspensión de Pagos, con notas críticas, explicativas y de concordancia, Gil, Lima, ��0�, t. II, pp. ��-��, con expresa referencia a todas las posibles fuentes de las obligacio-nes que enumeraba el entonces vigente art. �� CC de ��. En el mismo sentido, admitiendo que algunas obligaciones mercantiles no proceden de contratos, sino de otras fuentes, MARTí DE EIXALÁ, Ramón, y DURÁN Y BAS, Manuel; Instituciones del Dere-cho Mercantil de España, �ª ed., Sociedad General de Publicaciones, Barcelona, ��, p. ��. SAMANAMÚ, Francisco; Manual de Derecho Mercantil Peruano, Sanmartí, Lima, ��, p. ��. Lo mismo admite para todas las posibles fuentes de obligaciones, con la importante excepción del acto ilícito (en lo que sigue la opinión de Brunetti), GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. �, pp. ��-�� (n. �0�). En cambio, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. �0 (n. ��), opina (aparentemente) de otra manera.

��

actos jurídicos en sentido estricto, negocios jurí-dicos unilaterales y contratos. Es decir, que to-das y cada una de esas fuentes —lo mismo que el contrato, que es la principal de ellas—, pueden y deben recibir el calificativo de “mercantiles”, cuando respecto de ellas se cumpla el criterio general de mercantilidad, consistente en su in-serción en una actividad constitutiva de empresa. Satisfecho ese requisito, y en esa misma medi-da, las relaciones jurídicas a que dan lugar pue-den participar también del carácter mercantil68 .

De todos modos, el dato que acabo de mencio-nar (el hecho de proceder de una fuente mer-cantil) no basta para concluir definitivamente si la obligación se somete a todas y cada una de las reglas especiales mercantiles existen-tes en ese ámbito (el de las obligaciones), sino que dependerá de la ratio o lógica normativa en que se base cada una de esas reglas (cuyo ámbito de aplicación, explícito o implícito, habrá por tanto que examinar caso por caso), espe-cialmente cuando el contrato mercantil sea de los denominados actos mixtos, porque en ellos además de un empresario participa alguien que no lo es (muchas veces un consumidor).

15. Régimen mercantil de obligaciones y con-tratos en general.

El contrato es un acuerdo entre dos o más par-tes para crear, regular, modificar o extinguir re-laciones jurídicas patrimoniales (art. 1351 CC). El contrato es un tipo de negocio jurídico, cuyas

peculiaridades están en la pluralidad de partes y en la patrimonialidad de su objeto. Es la más im-portante manifestación de la autonomía privada.

Como negocio jurídico, el contrato tiene una es-tructura constituida por la manifestación de vo-luntad, los sujetos, el objeto, la forma y el fin o causa. Si la esencia de todo negocio es la ma-nifestación de voluntad, en el contrato, que es obra de varios sujetos, tal manifestación es co-mún a todos los contratantes, y se llama con-sentimiento. Normalmente, al consentimiento se llega con la oferta y la aceptación. La oferta es la propuesta de contratar que se dirige a otro. Desde que es recibida, la oferta liga al oferen-te a la aceptación que pueda emitir el destina-tario (art. 1382 CC). Pero esa vinculatoriedad caducará si, desde su recepción, transcurre el tiempo previsto en ella misma, o en su defec-to, el tiempo suficiente para responder, sin que la aceptación llegue al oferente (art. 1385 CC). La llegada al oferente de la aceptación perfec-ciona el contrato e inicia su eficacia (art. 1373 CC). Si el contrato es mercantil y se celebra por correspondencia, el momento y lugar de su per-feccionamiento e inicio de su eficacia no vien-de dado por la recepción de la aceptación por el oferente, sino por su expedición por parte del aceptante, es decir, por su depósito en el buzón de correos (art. 54 CdC)69. La falta de consenti-miento se llama disenso y, como implica falta de manifestación de voluntad, es el supuesto más elemental de nulidad del contrato como negocio.

��. Cfr. GARCíA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., p. ��.��. LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. ��-��, dándole a la regla el alcance general que era lógico atribuirle en su contexto original, pero no actualmente, cuando han proliferado otros supuestos específicos indudablemente incluidos en el ámbito mercantil en los que explícita o implícitamente se siguen otros criterios; así por ejemplo, el art. �� de la Convención de Viena sobre Contratos para la Compraventa Internacional de Mercaderías de ��0. De todos modos, sí que es válida su recomendación, ya acogida en España, de unificar este punto del régimen jurídico con el vigente en el Derecho común.

��

La regla general, tanto civil (art. 143 CC) como mercantil (art. 51 CdC), es la libertad de forma: las partes pueden celebrar cualquier contrato o nego-cio jurídico en la forma que estimen conveniente. Pero según el inc. 1 del art. 52 CdC, no es sufi-ciente una disposicón meramente civil para impo-ner formalidades al contrato mercantil, sino que su fuente tiene que ser concretamente mercantil.

Los contratos se deben negociar, celebrar, eje-cutar e interpretar según su tenor y la buena fe (arts. 168 CC y 57 CdC). En los contratos mercantiles tienen además una importancia de-cisiva los usos de comercio como criterio inte-grador e interpretativo, así como, sólo en caso de duda insalvable, el principio in dubio pro debitore, por el que se prefiere resolver esa duda a favor del deudor (arts. 2 y 59 CdC)70.

En estricto, el contrato es distinto de sus efec-tos. Según esto, el contrato debería tenerse por terminado una vez que se ha celebrado correc-tamente; lo que subsiste luego sería la relación obligatoria nacida de él. Pero el uso ha determi-nado que también se llame “contrato” a la obli-gación o relación obligatoria, normalmente com-pleja, surgida de un contrato, hasta su extinción. La idea de obligación expresa el enlace entre un derecho y un deber. Es una relación jurídica por la cual una persona (el acreedor) puede exigir un comportamiento de otra persona (el deudor).

El término pago designa el cumplimiento de cualquier obligación: es su forma natural de ex-

tinción. Consiste en la ejecución de la presta-ción debida, ya sea de dar, de hacer o de no hacer. El pago debe ser idéntico, esto es, rea-lizando la misma prestación debida; íntegro, de modo que el deudor no se libera, mientras no pague del todo (art. 1220 CC); e indivisible, porque el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial (art. 1221). Existe una excepción al principio de indivisibilidad del pago en el caso de los títulos valores (art. 65 LTV). El lugar del pago puede pactarse libremente. A falta de pac-to, se hará en el domicilio del deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, la naturaleza de la obligación o las circunstancias (art. 1238 CC). El lugar de pago determina también la compe-tencia judicial. El momento en que puede exi-girse el pago se determina por el cumplimien-to del plazo establecido para ello. Cuando ello ocurre se dice que la obligación ha vencido, o es exigible. A falta de plazo concreto, se puede exigir inmediatamente (art. 1240 CC), a menos que la obligación medie entre dos empresarios, en cuyo caso es exigible al cabo de un día o de diez días, según los casos (art. 62 CdC).

La responsabilidad contractual71 es la que la ley atribuye al deudor por el daño causado a su acreedor por el incumplimiento, es decir, si el deudor no realiza su deber jurídico de ma-nera imputable. Si la prestación no se ejecutó en la forma debida por causas no imputables al deudor, por regla general éste puede excusar-se. Para exigir la indemnización a que obliga la responsabilidad, el acreedor debe probar que ha

�0. GARCíA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., pp. �� y ss.��. También existe la responsabilidad extracontractual, que es la obligación de resarcir el daño causado de manera imputable por cualquier otro medio que no sea la inejecución de una obligación previamente existente. La responsabilidad extracontractual mer-cantil (del empresario por daños causados en condiciones de adecuación por hechos insertos en su actividad empresarial) se ha interpretado que debe ser siempre objetiva: no se necesita probar el criterio subjetivo de imputación (la culpa). Vid. TRAZEGNIES GRANDA, Fernando DE; La responsabilidad extracontractual, �ª ed, �ª reimp., PUCP, Lima, �00�, t. I, pp. ��-�� (n. ��).

��

sufrido un daño indemnizable. El daño mínimo indemnizable en la responsabilidad contractual es el valor de la prestación inejecutada, al que se añadirá todo el perjuicio causado por no ha-berla obtenido. Además, debe probarse la co-nexión causal entre la inejecución y el daño, y deben asimismo verificarse los criterios de impu-tación. Según el Código Civil, para que el daño causado por el incumplimiento sea resarcible, debe ser “consecuencia inmediata y directa” de la inejecución de la obligación. Es decir, además de “adecuada” (hay adecuación causal entre un hecho y su consecuencia cuando ésta se sigue previsible y normalmente de aquél, según la común valoración social72), la causa del daño debe ser “próxima”. Por regla general, sobre es-tos criterios objetivos debe acumularse el criterio subjetivo de imputación constituido por la culpa. Hay culpa cuando se omite la diligencia o cui-dado ordinarios exigidos por la actividad que se realiza y por las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. La culpa admite diversos grados: se llama dolo cuando la inobservancia del cuida-do debido es intencional; es inexcusable cuando implica negligencia grave; es leve cuando impli-ca descuido, pero sin que se den las circuns-tancias que la harían inexcusable. Hay muchos casos, y son más frecuentes entre empresarios, en que la responsabilidad contractual es objeti-va, por riesgo, en la que es irrelevante la culpa.

Un supuesto especial ocurre cuando la obliga-ción no se incumple pura y simplemente, sino que tan sólo se retrasa su cumplimiento: enton-

ces hablamos de mora. Para que exista mora, el retraso debe ser imputable al deudor (con los criterios pertinentes para ello), pero además debe haber aún posibilidad de cumplir, porque, si no, ya se habría incumplido. La ley pide ade-más, para constituir la situación de mora, que el acreedor exija expresamente al deudor el cumplimiento (acto llamado interpelación), salvo que el transcurso del propio plazo de la obliga-ción, considerado esencial, produzca ese efecto por sí mismo (art. 1333 CC). Esto ocurre, por ejemplo, en toda obligación nacida de un con-trato mercantil cuyo plazo no haga falta deter-minar judicialmente (art. 63 CdC). Por haber in-currido en mora, el deudor debe indemnizar los daños y perjuicios derivados del retraso y pagar intereses moratorios73. Además, el moroso res-ponde por la imposibilidad de cumplimiento que sobrevenga, incluso si ella obedece a causas imprevisibles, como el caso fortuito o la fuer-za mayor, salvo que pruebe que la prestación habría sido afectada así hubiese cumplido a tiempo (o sea, que su demora no es realmen-te causante del daño). En otras palabras, quien incurre en mora (que debe ser en sí misma im-putable) asume una responsabilidad mucho más rigurosa que el deudor cumplido, enteramen-te objetiva, atribuida por la simple causalidad.

La prescripción extintiva ocurre por el trans-curso del tiempo, que hace “perder” dere-chos, entre ellos las obligaciones. Aunque es más propio decir que lo que se extingue con la prescripción es la exigibilidad de los dere-

��. De donde se sigue que hay una ruptura de este criterio objetivo de imputación cada vez que un evento extraordinario, imprevi-sible e irresistible determina que el hecho produzca un daño para otro. A estos sucesos aplica el Código Civil el nombre de “caso fortuito o fuerza mayor”, y es una de las defensas más fuertes posibles contra una imputación de responsabilidad.��. EM del CdC, ad loc., reproducida en GARCíA CALDERÓN, Código de Comercio…, cit., p. ��, y en DE LA LAMA, Código de Comercio…, cit., p. ��.

��

chos, no los derechos mismos. Aun así, no todo derecho prescribe: muchos son impres-criptibles. Generalmente, todas las obligaciones prescriben. Para la prescripción se requiere:

1) La existencia de un derecho exigi-ble, que pueda ser ejercido por su titular.2) La inercia del titular, o falta de ejercicio efectivo de ese derecho.3) El transcurso del tiempo establecido en la ley.

Si un derecho que ha empezado a prescri-bir no puede ser ejercido por cierto tiem-po, se produce la suspensión de la prescrip-ción. Si el titular intenta ejercer su derecho, se produce la interrupción de la prescripción.

La suspensión ocurre sólo cuando el legis-lador reconoce que es prácticamente impo-sible o sumamente difícil el ejercicio del de-recho (art. 1994 CC). El tiempo que dura la causa de suspensión no se cuenta. Es de-cir, se debe sumar el tiempo de inercia trans-currido antes y después de la suspensión.

La interrupción se produce cuando el titular cum-

ple un acto en el cual la ley reconoce la volun-tad de ejercitar el derecho, y también cuando aquél contra quien el derecho puede hacerse valer lo reconoce (arts. 1996 CC y 955 CdC). Por la interrupción se pierde el tiempo de pres-cripción que hubiera transcurrido, y eventual-mente se puede comenzar a contar un nuevo plazo de prescripción a partir de entonces. Si la obligación es mercantil, el acto del acree-dor que puede interrumpir la prescripción sólo puede ser judicial, mientras que en los demás casos se admite la interrupción extrajudicial74.

Ordinariamente los derechos prescriben a los diez años (inc. 1 del art. 2001 CC). La ley prevé algu-nas prescripciones más cortas, especialmente en situaciones mercantiles (arts. 956 a 965 CdC)75 .

En resumen, las principales reglas especiales que subsisten para el régimen general de todos los contratos y obligaciones mercantiles son:

1) En cualquier contrato mercantil cele-brado por correspondencia, la acepta-ción del contrato es eficaz desde el mo-mento de su expedición (art. 54 CdC).

��. LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. ��; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. II, p. ��; GARCíA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., p. ��. Así lo ha entendido también nuestra jurisprudencia, cuando expresamente declara que, conforme al art. �� CdC, “el plazo de prescripcion sólo se interrumpe con la citación con la demanda u otro género de interpelación judicial”. ES del �� de diciembre de ��, recaída en el Exp. �0-�� (Lima), resolviendo un recurso de nulidad conforme al CPC ant. (el énfasis es añadido). Ya con el nuevo ordenamiento procesal, la CS ha seguido aplicando el art. �� CdC como regulador de la interrupción de la prescripción en supuestos mercantiles, lo que confirma la vigencia de todas la especialidades de la norma (incluida la limitación de causas de interrupción): EESS del � de junio de �000, en Corporación Transcontinental del Perú S.A.C. c. Precious Wishes Ltd. y Otros (��) Cas. �� (Callao), Considerando �º; y del �� de abril de �00�, en Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros c. NN, (�000) Cas. �� (Callao), Considerandos �º, �º y �º. La ES del �� de julio de �00�, recaída en Corporación West S.A.C. c. Transporte Marítima Gran Colombiana S.A., (�00�) Cas. ��0 (Callao), Considerando �º, resulta especialmente clara, pues el recurrente sólo se refiere al CC, y es la Corte Suprema la que introduce el art. 955 CdC como más pertinente, sin que la solución difiera entre ambas normas respecto de la materia controvertida (momento en que opera la interrupción de la prescripción por inter-pelación judicial; tema, por cierto, en el que sigue un criterio más que discutible, pero que no es del caso comentar aquí).��. Cfr. LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. ��; GARCíA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., p. ��.

��

2) La formalidad ad sollemnitatem debe es-tar prevista en norma mercantil para ser exi-gible también en ese ámbito (art. 52 CdC).3) En los contratos mercantiles tiene ade-más una importancia decisiva el recurso a los usos de comercio como criterio integra-dor e interpretativo (arts. 59 y 2 CdC), así como, sólo en caso de duda insalvable, el principio por el que se prefiere resolver en forma favorable al deudor (art. 59 CdC).4) Las obligaciones entre empresarios (o sea, bilateralmente mercantiles) que no tengan ningún plazo de exigibilidad (o sea, las obli-gaciones al contado) vencen en un día o en diez días, según del contrato se siga acción ejecutiva u ordinaria, respectivamente (art. 62 CdC), y no inmediatamente, como las civiles.5) En todas las obligaciones procedentes de fuente mercantil (inclusive con consumido-res), y siempre que no sea necesario determi-nar judicialmente el plazo (arts. 182 CC y 63, inc. 2, CdC), la constitución en mora es auto-mática al vencimiento del plazo establecido legal o convencionalmente (inc. 1 del art. 63 CdC), sin necesidad de la intimación que se prescribe en Derecho común (art. 1333 CC).6) La prescripción de cualquier obligación pro-cedente de fuente mercantil sólo se interrum-pe por el ejercicio judicial de su derecho por parte del acreedor (art. 955 CdC), mientras que en los demás casos se admite la inte-rrupción extrajudicial (inc. 2 del art. 1996 CC).7) Finalmente, en la contratación en masa y, sobre todo, en los contratos de consumo, los adherentes y consumidores están protegidos

por una serie de reglas y responsabilidades especiales fundadas en la Ley de Protección al Consumidor (D. Leg. 716), que por regla general sólo obligan a los empresarios (y también a los prestadores civiles de servicios profesionales). La LPC está a punto de ser sustituida por el Có-digo de Protección y Defensa del Consumidor (L. 29571), que profundiza en la misma línea.

IV. CONTRATOS TÍPICOS REGULADOS AÚN POR EL CÓDIGO DE COMERCIO

16. Comisión mercantil.

Cabe afirmar que la comisión mercantil no es sino un contrato de mandato. La “comisión” es el mandato mercantil, tal y como reconoce el CdC (art. 237)76. Como mandato que es, la comisión se puede definir como el contrato por el cual una parte —llamada el comisionista— se obliga frente a otra —llamada el comitente—, a celebrar actos jurídicos singulares, o a gestionar un determinado conjunto de actos u operaciones mercantiles, por cuenta y en interés de este último, y a veces tam-bién en su nombre, a cambio de una retribución.

Según esto, y a semejanza del mandatario, el comisionista puede actuar tanto en nom-bre propio (comisión sin representación) como del comitente (comisión con representación), aunque siempre actúa en interés de éste úl-timo. La actuación del comisionista en nom-bre propio tiene algunas ventajas que la ha-cen menos rara que en el mandato civil77:

��. Y la práctica totalidad de los autores: SANCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. ��; BROSETA/ MARTíNEZ, Ma-nual…, cit., t. II, p. �0�; LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. ��-��; GARCíA CALDERÓN, Código de Comercio, cit., p. ��, en nota al art. �� CdC; MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. III, pp. ��-��. LEÓN MONTALBÁN, Andrés; Derecho Comercial peruano, �ª ed., EJ, Lima, ��, p. ��.��. GARRIGUES, Joaquín; Curso de Derecho Mercantil, Temis, Bogotá, ��, t. IV, p. �0�.

��

1) aunque el comitente sea desconocido en el lu-gar donde opera el comisionista, le permite apro-vechar su crédito y sus relaciones comerciales;2) al aparecer como dueño del negocio, el comisio-nista queda ampliamente legitimado para exigir el cumplimiento del tercero, sin necesidad de un apoderamiento incompatible con el punto anterior;3) facilita el secreto de las operaciones de su co-mitente, quien puede así eludir ciertos obstácu-los o prohibiciones (no necesariamente legales).

Si el comisionista actúa en nombre propio, las relaciones jurídicas se establecen únicamente entre el comisionista y el tercero con quien con-trata, y no entre este y el comitente. Por tanto, si se plantea un litigio, sólo al comisionista ha de afectar lo que se resuelva, si bien quedan a salvo los derechos y obligaciones que tengan entre sí éste y el comitente (art. 239 CdC). Sin embargo, como el comisionista obra siempre por cuenta del comitente, lo que para éste se haya adquirido, para él queda, en caso de caer el comisionista en insolvencia (art. 1813 CC).

En cambio, si el comisionista actúa (con repre-sentación) en nombre del comitente, el comiten-te adquiere los derechos frente a los terceros y éstos contra él. El comisionista, en principio, permanece extraño a estas relaciones (art. 240 CdC, párr. 1º). Pero si no existe tal comitente, o cuando este niega tal comisión, responderá el comisionista frente a los terceros, a menos que pruebe la comisión (art. 240 CdC, párr. 2º)78.

Por lo que al comisionista se refiere, los diversos deberes contractuales que le incumben pueden

ser agrupados en torno a dos ejes o polos, que son las dos obligaciones esenciales del comisionista:

1) ejecutar el encargo o comisión aceptada per-sonalmente (está aceptada tácitamente si el co-misionista empezó a ejecutarla: art. 242 CdC), sujetándose a la ley y a las instrucciones del co-mitente, y defendiendo su interés como propio; y2) rendir cuentas especificadas y justificadas.

El comisionista se obliga a llevar a cabo el acto jurídico —sea contractual o no— cuya realización constituye el objeto de la obligación principal y característica que nace del mandato mercantil79 . La rendición de cuentas posee el mismo carác-ter fundamental, como obligación genérica de todo mandato (inc. 3 del art. 1793 CC, y art. 257 CdC)80. En virtud de esta obligación, el comisio-nista debe señalar especialmente cuáles fueron los gastos y los ingresos empleados en y obteni-dos del negocio de realización de la comisión, sin limitarse a presentar el saldo final. Precisamen-te, el saldo o balance final en que se expresa la rendición de cuentas suele implicar un deber de restitución (que presupone a su vez, en su caso, una obligación de custodia de las mercancías o efectos que tuviere en su poder el comisionista por cuenta del comitente), por el que el comiten-te tiene derecho a exigir del comisionista la rea-lización de los actos conducentes a la transmi-sión de todos los derechos adquiridos, sean los sobrantes de la provisión hecha por el comitente, o lo adquirido ex novo como consecuencia del negocio de realización. La obligación se comple-ta con la de abonar el interés legal en caso de mora, aparte de indemnizar daños y perjuicios.

��. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. ��.��. LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. ��.�0. LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. ��.

��

A su vez, el comitente tiene, en el contrato de comisión mercantil, fundamentalmente dos obli-gaciones y una carga. Las obligaciones son:

1) abonar la comisión, que es el pre-cio en dinero del servicio particular que presta el comisionista (y cuyo nombre coincide con el del propio contrato); e2) indemnizar al comisionista de todos los gastos y perjuicios que pudieran derivar-le del cumplimiento fiel y exacto del encar-go, asumiendo las consecuencias deriva-das del exacto cumplimiento del encargo.

La carga es la provisión de fondos al comisionis-ta, para que pueda llevar a cabo el encargo en-comendado. Si la ejecución del encargo requie-re disponer de fondos y el comitente realmente quiere que el comisionista lo lleve a cabo, ten-drá que proveer de ellos al comisionista. De lo contrario, no podrá exigir el cumplimiento de la gestión encomendada. Ahora bien, esta “provi-sión de fondos” no es una verdadera obligación contractual. El art. 243 CdC en ningún momento dice que el comitente “esté obligado” o “deba” hacer provisión, sino que simplemente supedita la exigibilidad del cumplimiento del comisionista a la disponibilidad por su parte de los fondos ne-cesarios, salvo pacto expreso de evacuar la co-misión “en descubierto”. Por todo ello, la natura-leza de este “deber” es más bien el de una carga para el comitente, quien no adquirirá, mientras no la haya satisfecho, ningún derecho propia-mente dicho a exigir el cumplimiento del encargo.

17. Cesión de créditos mercantiles.

Los arts. 342 y 343 CdC regulan, como un con-trato mercantil particular, la “transferencia de créditos no endosables”, esto es, la cesión de créditos o derechos, siguiendo aún la concep-ción tradicional, que tendía a considerar la ce-sión de créditos como un contrato semejante a la compraventa. La doctrina81 más moderna, en cambio, suele considerarla una regulación “abs-tracta” (en el sentido de que puede verificarse en virtud de cualquier título idóneo) de un “efec-to” jurídico relativo al “crédito” (en nuestro caso, el “mercantil”) en cuanto objeto de derecho82.

En concreto, se trata de regular el “crédito mer-cantil” en el supuesto de que sea transferido, es decir, de que cambie su titularidad por cualquier negocio entre vivos idóneo, exactamente igual a como los arts. 1206 a 1217 CC regulan el “cré-dito civil” en esa misma tesitura. En consecuen-cia, su sede sistemática más adecuada debería estar en la teoría general de las obligaciones, y no entre las relaciones obligatorias específicas.

Ahora bien, la identidad fundamental de la “ce-sión de derechos” civil con la “transferencia de créditos no endosables” de los arts. 342 y 343 CdC ha sido oscurecida en nuestro país por cier-ta jurisprudencia de la Corte Suprema. Cierto es que el Prof. MONTOYA83 hace constante refe-rencia en su comentario de esas normas a las diferencias entre esta transferencia de créditos y el endoso de títulos a la orden. Pero tampoco él niega en ningún momento la identidad de partida

��. Vid. por todos LACRUZ BERDEJO ET AL., Elementos de Derecho Civil, cit., t. II, vol. �, pp. ��-��.�� GARCíA-PITA, Derecho Mercantil…, cit. pp. ��0-��.��. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. III, p. ��.

��

de la transferencia de créditos mercantiles con la cesión de derechos civil. No obstante, algunas Ejecutorias Supremas84 parecen haber sacado de ese comentario la desafortunada conclusión de que los arts. 342 y 343 CdC sólo regulan as-pectos de la cesión de los títulos valores nomina-tivos, y no a la de todos los créditos mercantiles. Pues bien, MONTOYA85 no dice nada seme-jante. Y aunque lo dijera, la EM del CdC equi-para expresamente la transferencia de créditos mercantiles a las cesiones o ventas de créditos comunes reguladas en las leyes civiles86. Lue-go, se trata exactamente de la misma institución básica, con la única diferencia de recaer, una, sobre créditos “mercantiles” (cualesquiera), y la otra, sobre los civiles y todos los créditos privados que no tengan una regulación especial propia.

El art. 342 CdC hace depender la mercanti-lidad de la transmisión literalmente de la mer-cantilidad del propio “crédito” transmitido. En función del sentido más frecuente de la ex-presión, me entiendo que para estos efectos es mercantil todo crédito de fuente mercantil.De todos modos, las diferencias entre las re-glas mercantiles y civiles no son muy nu-merosas, aunque algunas son importantes:

1) Respecto del pactum de non cedendo

(párr. 1º del art. 1210 CC), admisible también en sede mercantil, el art. 343 CdC no sólo dispone, como el CC, que el cedente res-ponde de la existencia (y “legitimidad”) del crédito, mas no de la solvencia del deudor, sino también “del derecho con que hizo la cesión”. Esto implica, a mi modo de ver, que el cedente garantiza al cesionario, además, la inexistencia de un pacto de inalienabilidad que éste pueda desconocer, lo que sólo es ne-cesario si tal pacto le puede ser opuesto por el cedido aunque no conste en el documento constitutivo de la obligación, oponibilidad que debe, por tanto, afirmarse, en contraste con lo que dispone el 2º párr. del art. 1210 CC.2) El CdC desconoce la formalidad escrita (ad sollemnitatem) prescrita por el art. 1207 CC, pues los negocios mercantiles son válidos y eficaces en cualquier forma que se celebren (art. 51 CdC), con la sola excepción de los ac-tos y contratos que deban reducirse a escritu-ra u otras solemnidades con arreglo al propio CdC o a las leyes especiales (inc. 1º del art. 52 CdC). En otras palabras, las formalidades de fuente meramente civil, como ocurre en este caso, no se aplican en Derecho Mercantil.3) Respecto de la forma exigida para la co-municación de la cesión al deudor, el CdC or-

84. ES del 21 de enero de 2000, recaída en El Pacífico – Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros c. Agencia Marítima Internacional S.A., (��) Cas. �� (Callao), Considerando ��º; cfr. también la reproducción literal de este pasaje en el Conside-rando 18º del voto singular del Vocal Supremo ZUBIATE REINA (que forma parte de la mayoría en la ES anterior) en El Pacífico – Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros c. Stolt Victor Inc. Monrovia y Otros, (�00�) Cas. �� (Callao), ES del �� de julio de �00�.��. No lo dice en la ed. que yo habitualmente manejo (la de �00�, aparentemente la ��ª), ni en la mencionada en las resoluciones citadas (�ª, de ��) ni en ninguna de las anteriores que he podido consultar (��, �� y ��).��. Vid. DE LA LAMA, Código de Comercio…, cit., p. ��: “Por lo que toca a la venta de créditos no endosables, el nuevo Código (…) [suprime] la disposición del derogado que concedía el derecho de tanteo al deudor de un crédito mercantil litigioso; derecho que podrá tener, no obstante, útil aplicación en las cesiones o ventas de créditos comunes, lo cual corresponde, en su caso, resolver a las leyes civiles” (énfasis añadido). El pasaje también está reproducido en GARCíA CALDERÓN, Manuel; Código de Comercio. Fuentes, exposición de motivos, concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema, con notas, Mejía Baca, Lima, ��, p. ��.

��

dena que se le notifique por “carta notarial” (pri-mer párr., in fine, del art. 342)87, mientras que al CC le basta cualquier forma de “comunicación fehaciente” (art. 1215, in fine; por ejemplo, el correo certificado). Sin embargo se ha de notar que ambas exigencias formales terminan sien-do relativizadas por el art. 1216 CC, en virtud del cual el pago del deudor que conocía la ce-sión no es liberatorio respecto del cesionario. Es evidente que cualquier forma de comunica-ción “fehaciente” de la cesión hecha al deudor, e incluso cualquier comunicación “fidedigna” (o sea, razonablemente creíble), basta para poner en funcionamiento esta norma. Si puede pro-barse, por tanto, cualquier comunicación puede excluir el pago liberatorio al antiguo acreedor.

Como queda expuesto, las reglas de la transmisión de créditos mercantiles no en-dosables son similares, pero no idénti-cas, a las de la cesión de créditos civiles.

18. Contratos de seguro.

Desde el punto de vista económico, se dice que el seguro es esencialmente una operación (no sólo un contrato) mediante la cual un grupo más o menos amplio de personas se cubren recípro-camente las necesidades económicas fortuitas que eventualmente les genera el hecho de estar sometidas a riesgos del mismo tipo88. Los ele-mentos de la operación económica son tres89:

1) el interés (relación entre el riesgo y el ase-gurado);2) el daño, y3)el riesgo.

El contrato de seguro es simplemente uno (entre varios) instrumentos jurídicos que permiten la participación de una o más personas en la operación económica del seguro. Otras posibi-lidades son las de índole asociativa (cooperati-vas y mutuas de seguros) y los seguros sociales (técnica administrativa del servicio público)90.

En sus etapas más maduras, la organización de la actividad aseguradora es inseparable de la aplicación de la técnica actuarial del segu-ro, esto es: la aplicación científica de la previ-sión del riesgo con el auxilio de la estadística, la ley de los grandes números y el cálculo de probabilidades91, lo que naturalmente implica también una organización empresarial. Se trata incluso de una exigencia legal, que de alguna manera constituye el núcleo de la vigorosísima intervención pública (similar a la del sistema fi-nanciero) en la regulación del seguro privado.

En concreto, el contrato de seguro es aquél por el cual un empresario especializado en esta operación económica, denominada asegura-dor, mediante la percepción de una retribución en dinero llamada prima, se obliga frente a otra

��. Este inciso (“por medio de carta notarial”) es un añadido introducido al CdC per., ausente del correspondiente art. �� CdC es., que simplemente dice que basta “poner en su conocimiento [del deudor] la transferencia”. El añadido tiene la virtud de hacer más ineludible concluir que la notificación es un requisito de oponibilidad de la cesión, cosa que en España quizás podría discutirse.��. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. ��. Vid. también LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. ��--��.��. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, pp. ��-��.�0. Cfr. LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. ��--��.��. LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. ��.

�0

persona, llamada asegurado, al pago de una in-demnización, dentro de los límites pactados, si se produce el evento dañoso previsto (siniestro).

La summa divisio de todos los se-guros es la que media entre92:

1) los seguros de daños (incendio, robo, transporte, lucro cesante, responsabilidad civil, reaseguro) en sentido estricto (de con-creta cobertura de una necesidad económi-ca, con función indemnizatoria efectiva); y2) los seguros de personas (vida, accidentes, enfermedad) o de sumas (de indemnización pre-sunta o de abstracta cobertura de una necesidad de contenido económico, pero imponderable).

La importancia de la distinción radica en la relevancia que tiene, a efectos del fun-cionamiento del contrato, la prueba, va-loración y liquidación del daño efectivo.

El régimen positivo del contrato de seguro si-gue estando regulado, básicamente, por las correspondientes disposiciones del CdC (arts. 375 a 429, para los seguros terrestres, y 750 a 818, para los marítimos), a las que se añaden:

1) la Ley de Banca y Segu-ros (arts. 326 a 333, especialmente);2) leyes y reglamentos complementarios importantes para algunos ámbitos, como el Reglamento Nacional de Responsabi-lidad Civil y Seguros Obligatorios por Ac-cidentes de Tránsito, aprobado por el DS 024 2002 MTC (habilitado por la LGTTT); y3) sobre todo, la mayor parte de la re-gulación contractual pertinente más mo-derna está en forma de reglamentos, di-rectivas y circulares emitidas por la SBS93.

El contrato de seguro es94:

1) consensual (el art. 377 CdC impone una mera forma ad probationem, a mi modo de ver, aunque muchos opinan lo contrario);2) normalmente de adhesión (se aplica el régimen de cláusulas generales de contrata-ción y de protección al consumidor);3) de duración (de ejecución continuada por el lado del asegurador, que asume el riesgo de manera continua, y periódica por el del asegu-rado, que debe pagar las primas cada cierto tiempo);

��. LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. ��--��.��. Entre otras muchas, resumo aquí las más importantes: las Normas para la Contratación y Gestión de Reaseguros, aprobadas por Res. SBS n. ��-�00�; el Reglamento de Microseguros, aprobado por Res. SBS n. ��-�00�; el Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas, aprobado por Res. SBS n. ��0-�00�; las Normas especiales aplicables a los seguros de ramos generales con vigen-cia mayor a un año, aprobadas por Res. SBS n. ��-��; el Plan Técnico, las condiciones de cobertura y tarifa para la nueva Póliza de Seguro de Vida, aprobado por Res. SBS n. ��-�0, complementado por las Bases técnicas para la contratación de Seguros sobre la Vida, contenidas en la Circular n. S-503-90, modificada por Circular n. S-519-91; las Condiciones Generales de la Póliza de Seguros de Responsabilidad Civil del Transportador por Carretera en Viaje Internacional - Daños a la Carga Transportada, aprobadas por Res. SBS n. ��-��; el Reglamento de Pago de Primas de Pólizas de Seguro, aprobado por Res. SBS n. ��-�00�, y complementado por la Circular n. ��-��, sobre el régimen de pago de primas de seguros; y la Circular n. AGD-��0-��-SBS, referida a la contrata-ción de Seguros para las mercaderías en depósito financiero.��. LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. ��--��.

��

4) oneroso;5) de prestaciones recíprocas (las socieda-des mutuas de seguros son verdaderos se-guros desde el punto de vista de la operación económica, pero no contratos de seguro desde el punto de vista jurídico), y6) aleatorio (en sentido jurídico estricto, aun-que económicamente la operación es precisa-mente una lucha antialeatoria).

Tenemos como elementos personales:

1) El asegurador,2) el tomador del seguro (quien contrata) [en el Perú, muchas veces llamado “asegurado”, aunque no sea beneficiario],3) el asegurado (eventualmente un tercero beneficiario, nombre usado en el Perú; hay cierta oscuridad de la terminología del CdC y de la LBS), y4) pueden intervenir agentes y corredores de seguros.

Pese al carácter consensual del contra-to, intervienen ciertos elementos formales:

1) La póliza de seguros (arts. 378 y 412 CdC, para el seguro de vida; art. 424 CdC para el de transporte; art. 326 LBS).2) Otros documentos: apéndices o su-plementos de la póliza (por ejemplo, por cam-bio de datos: art. 379 CdC); solicitud de se-guros (declaraciones pertinentes para medir el riesgo; propuesta de seguro del asegura-dor; documento de cobertura provisional).

El art 376 CdC recoge el deber de declara-ción del tomador sobre los riesgos contrata-dos, que debe ser exacta bajo sanción de nu-lidad, quedando así el contrato configurado por la máxima buena fe. Se trata de una car-ga precontractual, por lo que no pertenece al contenido propiamente dicho del contrato.

Son obligaciones del asegurador:

1) redactar y entregar la póliza;2) cubrir el riesgo (conducta aun antes de su verificación, para garantizar su capacidad de indemnizar)3) pago de la indemnización (si ocurre el si-niestro, y según la magnitud del daño).Son obligaciones del tomador (asegurado):1) pagar la prima;2) comunicar prontamente las circunstan-cias que modifican el riesgo;3) comunicar oportunament la producción del siniestro;4) minimizar los daños, en cuanto esté a su alcance.

19. Cuenta corriente mercantil y bancaria.

La cuenta corriente es un contrato cuyo contenido básico común consiste en el compromiso de utili-zar un soporte contable (la cuenta) en cuyas ano-taciones se reflejen, como objeto material, ciertos créditos y deudas de contenido dinerario que me-dien entre las partes, a fin de someterlos a un régi-men de compensación voluntaria extrajudicial95.

��. En este apartado sigo de cerca las ideas de GARCíA-PITA Y LASTRES, José Luis; “Contrato de cuenta corriente mercantil. Contratos mercantiles de garantia y garantías de las operaciones mercantiles”, Lección XLII, pro manuscripto, de sus materiales para la enseñanza de la asignatura de Derecho Mercantil II en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña, La Coruña, �00�.

��

El indicado es un concepto genérico y mínimo del contrato de cuenta corriente, que intenta incorporar todos los requisitos verdaderamen-te fundamentales de esta institución y sea, por tanto, aplicable a todos los tipos de cuen-ta corriente. Y es que en materia de cuentas corrientes hay una especie de dicotomía en-tre la “cuenta corriente mercantil” y la “banca-ria”, hasta el extremo de que hay quien las considera dos tipos contractuales completa-mente distintos e irreductibles a una unidad96.

La cuenta corriente mercantil sería el contrato por el que dos empresarios, o bien un empre-sario y otra persona (art. 564 CdC), se obligan a anotar en cuenta los créditos recíprocos, na-cidos de sus relaciones negociales, haciéndo-los inexigibles e indisponibles (art. 566 CdC) hasta el cierre de cuenta, momento en que se obtiene por compensación un saldo que es el único crédito exigible (cfr. 563 CdC). La cuen-ta corriente mercantil tiene también un efec-to novatorio como contenido natural (se pue-de excluir por pacto contrario: art. 565 CdC).

A este tipo de cuenta corriente se oponían tradicio-nalmente las cuentas bancarias, caracterizadas precisamente por excluir las referidas notas de:

1) recíproca concesión de crédito, pues, por el contrario, en las cuentas bancarias el crédito suele ser unilateral: de parte del cliente en los

depósitos, y de parte del Banco en las apertu-ras de crédito;2) indivisibilidad, inexigibilidad e indisponibi-lidad, pues por el contrario, cuando el sustrato de la cuenta es una apertura de crédito o un de-pósito a la vista, el cliente debe tener siempre el saldo de la cuenta a su disposición; y3) diferimiento de la compensación hasta el cierre de la cuenta, pues por el contrario, en las cuentas bancarias, y como consecuencia de lo anterior, la compensación se verifica tan pronto como se producen los supuestos legales para ello.

Además, en las cuentas corrientes bancarias es usual que se incluya la prestación de ser-vicios adicionales de gestión instrumentados mediante la misma cuenta, y concretamente el de cobranzas y pagos a terceros por cuen-ta del cliente. Según esto, se puede definir el contrato de cuenta corriente bancaria como:“Contrato por el cual, a cambio del pago de diversas comisiones periódicas o puntuales, el Banco se obliga frente al cliente (cuentaco-rrentista) a poner en funcionamiento un sopor-te contable (abrir una cuenta) y encargarse de su gestión y llevanza en interés del cliente, con el objeto de someter las remesas que en él se inscriban a un régimen de compensación es-calar continuada, prestando además el Ban-co, por regla general, el servicio de cobros y pagos a terceros por cuenta de su cliente”97

��. Así, por ejemplo, LANGLE, Manual…, cit., t. III, pp. ��-��.��. GARCíA-PITA Y LASTRES, José Luis; “Cuentas corrientes bancarias”, Lección LXII, pro manuscripto, de sus materiales para la enseñanza de la asignatura de Derecho Mercantil II en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña, La Coruña, �00�, p. ��.

��

“ENSAYO SOBRE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD ACORDE A LOS FINES DEL DERECHO”

CAPITULO I

GENERALIDADES

I.- PRECISIÓN DEL TEMA A TRATAR. El tema a tratar involucra a dos figuras jurídi-cas: la Prescripción y la Caducidad;1 la prime-ra se caracteriza por sus efectos ambivalentes, según sea la posición jurídica a la que incide, por tanto sus efectos son de perjuicio (pérdida) o de beneficio (consolidación de una situación jurídica); es decir, que ella tiene matices de san-ción y de premio; la segunda es monovalente y sólo tiene como matiz una sanción jurídica; em-pero, en ambos casos se resalta su carácter de afectación a situaciones jurídicas vigentes; por ende, su concepción y consideración debe ser

rediseñada de acuerdo a sus límites o alcances, pues a la fecha, pese a la evidente naturaleza sancionadora que –per se- importan ambas figu-ras, su configuración y tratamiento no es el más idóneo, pues su regulación resulta arbitraria, lo que hace de ellas instrumentos que en la prác-tica son contrarias al Derecho, y lesivos a sus Fines y Principios.

II.- FINALIDAD DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD

En tal sentido, tanto la Prescripción como la Caducidad son figuras que tienen por finalidad desplegar efectos de sanción por el transcurso de un determinado lapso o tiempo. La primera a consecuencia de la auto-responsabilidad (ne-gligencia) de la parte o partes que han dejado

Víctor Raúl Rodríguez MontezaFiscal Adjunto Supremo

1. Entre los primeros juristas peruanos en interesarse por una teoría sobre la figura jurídica de la Prescripción, esta el Director de facto de la Gaceta Judicial, don Miguel Antonio de la Lama, quien en los números � y � del �� al �� de marzo de ��, insertó la tesis universitaria denominada ¿Es o no es justa la prescripción civil?, y que correspondía a la disertación del bachiller Germán Leguía y Martínez, futuro jurisconsulto y Ministro de Gobierno del Oncenio. En este breve y poco conocido trabajo, fechado el 0� de junio de ��0, el estudioso lambayecano se pronunciaba a favor de la prescripción, en sus formas: adquisitiva y extintiva o liberatoria, a las que consideraba amparadas por el Derecho Natural. Germán Leguía rastrea los orígenes de la prescripción en el Derecho Romano, “como casi todas las ideas jurídicas admitidas hoy en los países cultos”. A partir de una ligera exégesis de los artículos 526º, 536º y 556º del Código Civil de 1852, argumenta que la prescripción es “un estimulo al ejercicio y ratificación de nuestros derechos”. Agrega que según los postulados del Jusnaturalismo, “(…) todo derecho se basa en una necesidad, causa única que puede explicarlo” y que “(…) toda necesidad ha de desenvolverse en el tiempo”. De allí que la prescripción fuese en-teramente arreglada a la justicia y la equidad. Otro jurista que se interesó en el tema, fue don José Ortiz de Zevallos y Vidaurre, quien escribió un artículo en la Revista “El Derecho” año VII, ��0�, denominado “Prescripción. Sus excepciones”. Citas de RA-MOS NÚÑEZ, Carlos, en “Historia del Derecho Civil Peruano”, Siglos XIX y XX. Tomo V, Volumen I. Págs. ��0 y ��, y �0�.

��

transcurrir el tiempo o no han sido lo suficiente-mente diligentes para ejercer sus derechos o in-terponer sus acciones en los plazos pre-estable-cidos, siendo la sanción materializada mediante la pérdida de la pretensión y/o del derecho co-rrespondiente2. También de manera exclusiva la Prescripción actúa como un Derecho Premial, pues su configuración constituye un premio a la parte que asegura y protege un estatus jurídico, permitiéndole oponer el transcurso del tiempo a quienes de manera legítima deberían poder emplazarlos, autorizándole la negativa al cum-plimiento de sus obligaciones (pagar una deuda, entregar o devolver un bien) o lo que es más grave aún: generar impunidad de orden civil o penal frente a supuestos ilícitos.

III.- OBJETO MATERIA DE AFECTACION DE LA PRESCRIPCION Y CADUCIDAD Y SU ORI-GEN

Cabe referir, que la Prescripción como la Cadu-cidad, presupone la existencia de una relación jurídica o situación jurídica subjetiva; la cual puede surgir por causas directas u originarias o indirectas (derivadas). La causa directa es aque-lla que hace surgir el fenómeno jurídico y vincula a las partes que han intervenido en él (esta cau-sa puede ser voluntaria o involuntaria), la causa indirecta, es aquella que genera un fenómeno jurídico, por desvinculación de una relación jurí-dica previa o anterior; es decir, es una causa por derivación (legal o contractual) que genera la

sustitución de alguna de las partes de la relación jurídica previa, evento al que se conoce como el fenómeno de la abstracción en la relación jurídi-ca causal directa u originaria.

IV.- FINALIDAD DEL PRESENTE ENSAYO

Así pues, el tema puesto a debate tiene por fi-nalidad analizar la composición de los elemen-tos que conforman las figuras de Prescripción y Caducidad, así como su contrastación, esto es analizar la normativa vigente, y cuestionar la de-ficiente consideración jurídica propugnando que estas figuras sean más acordes a los fines del Derecho; pues si bien -en justicia-, una figura jurídica puede sancionar un actuar negligente (teoría de la auto-responsabilidad o negligencia), no puede (sin ir contra los fines del derecho) pro-mover o premiar hechos ilícitos, o favorecer la impunidad, la deslealtad, la mala fe contractual o el incumplimiento de obligaciones; de permitir-se tales actos, el Derecho estaría enviando un mensaje de estimulo a favor de ellas.

V.- RAZONES QUE SUSTENTAN EL ENSA-YO.

Así, nuestra propuesta se dirige a revalorizar los fines del Derecho y a restablecer la coherencia en el Orden Jurídico. Determinando nuevos lími-tes, sobre todo, en la aplicación de la Prescrip-ción. Evitando que un premio indebido, transfor-me una sanción legítima en injusta; por lo que se

�. Existen tendencias doctrinarias en el sentido de permitir que la propia prescripción o mejor dicho, que sus efectos sean materia de una pretensión en singular; esto es de que ya no constituye un medio de defensa, sino de ataque, en busca de una declaración judicial de extinción de la obligación, así se ha pronunciado Marco J. CARBAJAL CARBAJAL, en Dialogo con la Jurisprudencia N° �0�. Mayo �00�. Año ��. Pág. �� a �0. Otros alegan que ella puede ser interpuesta en cualquier etapa del proceso, incluso a nivel de Casación, es decir, que no se debe limitar un plazo para su ejercicio, posición que consideramos muy parcializada, pues al contrario de quien pierde el derecho a ejercer su pretensión si se le impone un plazo. Véase a Carlos Raúl BERAÚN MAC LONG y Gustavo QUISPE CHÁVEZ, en Diálogo con la Jurisprudencia N° ��. Diciembre �00�. Año ��. Pág. ��0 a ��.

��

propone a través del presente trabajo eliminar la iniquidad latente en la prescripción, a fin que, antes de disponerse la sanción por negligencia, se verifique que el premio o beneficio, siempre este acompañada de una legítima confianza en la relación jurídica de la que se es parte (sea directa o indirecta), mas no, cuando la sanción tenga como contrapartida la impunidad de un acto ilícito3.

En concreto la Prescripción, sólo debe ser en-tendida como viable para su aplicación, cuando el favorecido con ella, que es parte de la relación jurídica, muestre o acredite legítima expectativa

respecto de su status jurídico4, lo cual significa que en dicho estatus ha obrado de buena fe o con lealtad y acorde a su obligación o deber; en materia de obligaciones, referimos como ejem-plo, que el actuar de un deudor puede ser esti-mado en buena fe, cuando ha realizado las ges-tiones necesarias para ejecutar su prestación, al punto de consignar la misma ante la negativa del acreedor a su recepción; caso contrario, se ha-ría evidente que la invocación de la prescripción obedece a la intención de cubrir una actitud de incumplimiento, lo cual es un proceder desleal y de mala fe; por tanto, la Prescripción sin legitima confianza no puede operar5.

�. Sobre el límite de la licitud para que opere la prescripción, tenemos el antecedente desarrollado en el Derecho Romano, cuando se produjo la fusión del usus o usucapio de la Ley de las XII Tablas, con la praescriptio del derecho Griego, en la época de los Severos, el Usus o Usucapione era la forma da adquirir la propiedad por el decurso del tiempo, en tanto que la Praescriptio consistía en una ex-cepción, por la cual se facultaba el oponer a una acción real o personal, el transcurso de un largo periodo de tiempo, durante el cual no se hubiese ejercido el derecho, de tal suerte que en los casos en los cuales no era aplicable el usus o usucapione, se aplicaba la institu-ción griega, de tal suerte que si bien se autorizaba al poseedor para defenderse contra la acción del propietario, no le estaba autorizando la adquisición de la propiedad quiritaria, y por ende no se gozaba de la rei vindicatio; empero, luego, la fusión de ambas figuras y sus efectos, se produjo en la época del Imperio. Cabe resaltar que pese a dicha fusión y a la extensión que se dio a dicha figura, ella quedo limitada o excluida para las cosas sustraídas violentamente, es decir, para los supuestos provenientes de delitos. ARANGIO RUIZ, Vicencio. “Instituciones de Derecho Romano” Ediciones Desalma, Buenos Aires. Reimpresión inalterada. ��. Pág. ��0 al ��. �. Según DIEZ PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN. La prescripción surgió como una institución para otorgar formalidad a un derecho le-gítimo debidamente adquirido, empero con el surgimiento de las instituciones denominadas vetustas, se dio paso a la posibilidad de pres-cribir situaciones jurídicas irregulares o adquiridas en forma ilícita, ampliando el tiempo o plazo para acceder a la prescripción. “La Pres-cripción Extintiva” en el Código Civil y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Civitas Ediciones S.L. Primera Edición �00�. Pág. ��.5. Continúa el autor citado refiriendo que “[…] Muy delicada es la investigación en torno al modo en que se han afirma-do aquellos dos requisitos fundamentales de la usucapión clásica, que son la justa causa y la buena fe. Y quizás para el derecho antiquísimo sea necesario reconocer una pluralidad de concepciones superpuestas. El punto de partida princi-pal (pero no el único) está en la usucapión como integrativa de la originaria mancipatio –venta (…)”, aquí el autor se re-fiere que la usucapio se justificaba para perfeccionar una venta imperfecta, es decir, donde hay una venta que no ha cumpli-do con el rito formal exigido”. Continua el autor indicando que “El elemento común a todos los casos de usucapión fue visto en la convicción del usucapiente de no lesionar el derecho ajeno, a lo que se llamo bona FIDES; por eso el usus conducente a la adquisición de la propiedad que era referido bajo el concepto mas reciente de posesión, se le llamo possessio bonae fidei”.“La possessio bonae fidae o ad usucapionem fue protegida por el pretor también con aquella especie de reivindicación ficticia que es la actio Publiciana. Pero ésta tutela valía contra todos sin excepciones, solamente en el caso de que el defecto del ti-tulo de adquisición estuviese en la forma, y que la cosa se hubiese recibido del verdadero propietario; en cambio si se había adquirido a non domino, con todos los requisitos exigidos para la usucapion, la Publiciana era eficaz frente al tercero simple poseedor, pero si hubiese sido intentada contra el verdadero propietario habría sido paralizada por la exceptio iusti dominii “.Agrega que “FIDES, o bona FIDES, es la convicción del usucapiente de no lesionar con su posesión el de-recho ajeno. Tal convicción se identifica, en la mayor parte de los casos, con la de haber adquirido des-de ab initio la propiedad civil”. “No es necesario que la buena fe persista por todo el tiempo necesario para la ad-

��

En cuanto a la relación indirecta, (abstracción de la causa) debe tenerse en cuenta que se pre-sume la buena fe de quien accede a una rela-ción jurídica previamente generada, lo cual hace surgir u otorga legítima confianza en la posición jurídica posible de adquirir; y por ende, en el be-neficio que la prescripción otorga, en cuyo caso, no cabe hablar de premio a una impunidad, des-lealtad o mala fe; sin embargo, si la parte perju-dicada con la sanción, puede demostrar que el ingreso a la relación jurídica se realizó de mala fe, la abstracción pierde su manto de protección, y por ende, frente a una iniusta causa, la Pres-cripción sería inoperante.6 Un ejemplo de abs-tracción que hace viable la aplicación de la Pres-cripción es el fenómeno sucesorio; es decir, que un heredero que desconoce de una obligación o conociendo la misma, por el transcurso del tiempo no tiene seguridad de que esta haya sido cancelada, puede en legítima confianza oponer la prescripción7.

También es de interés desarrollar un análisis so-bre los criterios que puedan justificar la coexis-tencia de ambas figuras jurídicas (Prescripción y Caducidad), delimitándolas en sus alcances, lo mismo que el comprender cuales son las reglas que se utilizan para fijar las mediciones del tiem-po en cada una de ellas, a fin de poder concluir si ellos son arbitrarios o se basan en razones objetivas y justificadas.

V.- JUSTIFICACION PRÁCTICA.

Precisado el fundamento del presente ensa-yo desde el punto de vista dogmático jurídico; también lo justificamos dicho enfoque desde un punto de vista práctico que la sustenta. Es decir, si bien su desarrollo importa un aspecto básica-mente dogmático del tema, ello no excluye su finalidad práctica en cuanto a los efectos que dichas figuras jurídicas generan de cara a los fi-nes del Derecho; pues al develar los elementos conformantes, se puede delimitar su aplicación, evitando transgredir los fines del Derecho y eli-minar toda posible incoherencia en el sistema ju-rídico; pues a la fecha, el único elemento que se toma en consideración para su aplicación, -cual dogma sagrado- es el “transcurso del tiempo”.

VI.- PROBLEMAS QUE MOTIVAN EL ENSA-YO

En este orden y de cara al tema, advertimos –como problema- un inadecuado tratamiento y distinción entre ambas figuras, donde sólo se ha tomado en cuenta sus efectos y sus alcances (“extingue la acción” una, y “extingue la acción y el derecho” la otra). También se dice que la prescripción tiene efecto por voluntad de parte, y sólo ataca a la acción; en tanto, que la caduci-dad tiene efecto, además (de la voluntad priva-da) por imposición de la ley, y ataca la “acción” y el “derecho”; empero, dichas consideraciones

quisición por usucapion o prescripcion; basta que la haya en el momento inicial (mala fide superveniente no nocet)”. Concluye indicando que “la praescriptio longissimi temporis continua también en el derecho justinianeo prescindiendo de la iusta causa. Pero para que se pueda reivindicar el inmueble contra el antiguo titular que haya vuelto a poseerlo, y para que el adquiriente de quien había prescrito pueda invocar la prescripción cumplida por su causante es necesario la buena fe inicial”. ARANGIO RUIZ. Obra citada. Pág. �� al ��.�. Bajo dicho contexto, es evidente que las relaciones jurídicas derivadas de la comisión de un deli-to, devendrían en absoluta e inobjetablemente imprescriptibles, propuesta que debe ser considerada como un es-labón de la tan necesaria cadena ideológica, política y jurídica para una eficaz prevención criminal y social.

��

no satisfacen el conocimiento o el interés prác-tico y útil que deben tener tales figuras, y en la realidad la distinción sólo sirve de justificante a la separación y existencia de ambas figuras.

De igual suerte se advierte que en la normativa o aplicación jurídica concreta, tales figuras suelen confundirse por imprecisiones en la norma; pues existen normas que sólo aluden a la extinción de los efectos del fenómeno jurídico que están re-gulando, pero no dice si se trata de prescripción o caducidad, dejando al arbitrio del operador el escoger entre considerar a una u otra. Y final-mente, apreciamos que la sistemática jurídica vigente crea confusión en el uso terminológico, generando criterios de aplicación general y am-plia8; convirtiéndose a dichas figuras en medios jurídicos que sirven para evadir el cumplimiento de obligaciones y preservar estatus obtenidos o generados por hechos ilícitos o irregulares, con el evidente perjuicio de quien sólo incurrió en ne-gligencia al no accionar su pretensión.

VII.- OBJETIVO Y CONTENIDO DEL PRESEN-TE ENSAYO.

En tal sentido, nuestro objetivo es arribar a con-clusiones que nos permitan determinar susten-tadamente, cuales son los elementos naturales de la Prescripción y la Caducidad, así como los

requisitos que configuran su aplicación, y pro-pender a una mayor coherencia y eficacia del Sistema Jurídico vigente, con respeto y obser-vancia de los Fines del Derecho. Para ello, será necesario conocer los límites existentes en la aplicación de las figuras de Prescripción y la Caducidad, y luego proponer aquellas que correspondan, partiendo de la dis-tinción que existe entre el efecto sanción y el efecto premio; distinguiendo las variables que hagan más viable su uso.

En miras a lo fines que se persiguen, es preciso sentar las bases de la propuesta en relación al tema: La primera: “La Prescripción y Caducidad son figuras jurídicas de naturaleza excepcional, ello en la medida que ambas figuras jurídicas tienen como efecto restringir o limitar una si-tuación jurídico determinada, y en el caso de la prescripción, también tiene por efecto el conso-lidar derechos y otorgar beneficios”. Lo cual nos lleva a una conclusión aceptada en el sentido que su aplicación debe estar regulada por ele-mentos y requisitos que fijen sus límites, para evitar, que -contrariando a los fines del derecho-, dichas figuras terminen convirtiéndose en armas para un castigo injusto o un premio indebido9. La segunda, es que “tanto la Prescripción como la Caducidad tienen como presupuestos una re-

7. Siempre se ha intentado justificar la vigencia de la prescripción y su global alcance, en una supuesta incertidumbre respecto de las consecuencias de las relaciones jurídicas, formulándose preguntas como las siguientes: ¿Qué podrían hacer los descendientes de un deudor a los cuales se les reclamara el pago de una obligación contraída en el reinado de Enrique IV?, ¿cómo sabrían si se habría efec-tuado ya el pago? y ¿cómo lo probarían? Empero dicha justificación se supera por el mecanismo de la abstracción que otorga legíti-ma confianza a los sucesores, empero distinto es el caso cuando es el deudor (de la relación causal) quien quiere beneficiarse de ello.�. ALESSANDRI RODRíGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA, al referirse a la prescripción, dicen: “Por re-gla general todos los derechos y todas las acciones son prescriptibles; salvo aquellas que están expresamente excep-tuados por ley”. Curso de Derecho Civil. Tomo I, Volumen II. Editorial Nascimento. Tercera Edición. ��. Pág. �0��. MANRESA Y NAVARRO, José Maria. Comentarios al Código Civil Español. Madrid. Editorial Reus. ��0. Tomo XIII. Pág. �� y ss. considera que uno de los títulos más importantes en el Código Civil, es sin duda alguna la prescripción, la cual sigue sien-do en la actualidad objeto de empeñada controversia, para conocer su noción exacta, como para justificar o rechazar su vigencia.

��

lación jurídica que será afectada mediante una modificación o extinción”. En consecuencia “Los límites que se deben establecer, deben estar determinados en base a las relaciones jurídicas que se puedan afectar, en donde juega un papel importante la variable de la circulación del con-tenido (prestación) de las relaciones jurídicas; lo que en otros términos viene a ser el fenómeno de la abstracción de la relación jurídica inicial.

Por otro lado, cabe referir que un tema prepon-derante es el concerniente a la conexión entre la “Seguridad Jurídica” y las figuras de Prescrip-ción y Caducidad, por lo que resulta relevante al presente trabajo, fijar criterios que no afecten dicha relación.

Finalmente se precisa que el presente ensayo, obvia el desarrollo de temas puntuales como son los referidos al fenómeno natural y jurídico denominado: el tiempo; lo mismo que de otras figuras jurídicas relacionadas con la prescripción y caducidad, lo mismo que las semejanzas y di-ferencias entre estas centrándose en el análisis del conocimiento de los fines del Derecho y de los caracteres del ordenamiento Jurídico, y su relación con la prescripción y caducidad.

CAPITULO IIDESARROLLO DEL ENSAYO:

LA PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD FRENTE A LOS FINES DEL DERECHO y LOS CARAC-

TERES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

I.- CONSIDERACIONES GENERALES ACER-CA DE LOS FINES DEL DERECHO

Se dice que los fines constituyen postulados-fuer-za que orientan los propósitos comunes para la salvaguarda de la sociedad, son anticipaciones teleológicas, impregnadas en la conciencia, que orientan la actividad humana10. Hablar de los fines del derecho, puede sonar a una posición pasada de moda, o de tendencia superada; y en base a ello ha surgido una corriente pragmática y técnica que considera que el Derecho no tie-ne fines, y que sólo encierra valores o preten-de realizarlos. Por nuestra parte consideramos, que desde la época de Aristóteles, es sabido que todo fenómeno o acontecimiento tiene una causa inicial y una causa final; es decir, un fin, siempre persigue o pretende algo. Y el Derecho como fenómeno de la cultura humana y social, no sólo puede ser estimado como un continente de valores, sino que dichos valores, deben pro-pender a un fin; pues el Derecho siempre pre-tende algo. Es decir, tiene una misión11, por ello

�0. Aunque parezca tautología se dice que son principios propuestos a la libertad humana como acabamien-to o culminación de la acción del hombre”; “los fines jurídicos intentan y pueden satisfacer las aspiraciones del gru-po social si se verifican en el plano de la realidad; contribuyen a hacer viable la promoción de una sociedad más jus-ta. Sirven en suma, de medios legales que permiten afianzar la plasmación de valores en la sociedad.” GARCÍA TOMA, Víctor. “Introducción a las Ciencias Jurídicas”. Fondo de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima. �era Edición �00�. Pág. ��.��. A favor de nuestra posición, encontramos la desarrollada por el doctor ALZAMORA VALDEZ, Mario quien en su texto sobre In-troducción al Derecho. EDDILI, Décima Edición. Pág. ��, quien considera que es de “(…) gran importancia la investigación de los fines del derecho, para las disciplinas jurídicas. El jusfiloso Délos ha dicho, con hermoso acierto, que tal estudio tiene para nuestra época el sentido de una verdadera revolución intelectual”. Agrega “Los fines poseen para el derecho una doble significación: son por una parte principios que dirigen su elaboración y que se incorporan en normas y en instituciones; y, por otra, ideales que representan su permanente aspiración. En el primer sentido, son inmanentes o internos al orden jurídico, en el segundo trascendente o externos.

��

tenemos la convicción que los fines del Derecho existen y no pueden ser soslayados, pues son la parte fundamental del mismo, lo que motiva su razón de ser, su existencia, y siendo tal su naturaleza, ellos tienen entre sí, igual grado e importancia.

Los fines del derecho que consideramos básicos y fundamentales son: el bien común, la paz so-cial, la seguridad jurídica12, y finalmente aquel que confluye a todos, que es la justicia. De esta confluencia, suele considerarse dos niveles en-tre los fines del derecho: el primero y de mayor trascendencia, esta regido por la justicia, y el segundo, que obedece más al quehacer de la relación social, lo rigen el bien común, paz social y seguridad jurídica13.

Ahora pasaremos a referirnos a cada uno de los fines del Derecho y analizaros desde su relación con la prescripción y la caducidad:

1.- EL BIEN COMÚN

Respecto del Bien Común, se dice que, “es el bien de todos y el de cada uno, por oposición al bien personal o individual”14.

Cabe glosar que en su análisis ha recibido diver-sas definiciones por parte de los autores (Alza-

mora Valdez15, García Toma16, Torres Vásquez 17, etc.) y todos en base a matices comunes, de los cuales deducimos la siguiente: “El bien co-mún constituye un fin supremo del derecho, que consiste en obtener, lograr el bien de la comu-nidad, de todos y cada uno de sus miembros”; el bien de la comunidad es el bien común, y el bien común es el conjunto de bienes que le son otorgados a todos por igual, estos bienes son: la libertad, la igualdad, la salud, la educación, etc. Son bienes comunes, porque tienen la ca-racterística de ser: generales, universales o to-tales; es decir, que son de todos y de cada uno a la vez, pues todos los sujetos se benefician de ellos18.

Es característica de este fin, su proporcionalidad o elasticidad; es decir, que se brinda en propor-ción a las aptitudes y responsabilidades, este ca-rácter se aprecia cuando el goce del bien común se concreta bajo el influjo de determinadas cir-cunstancias. Según el doctor Aníbal Torres Vás-quez, “el bien común es superior, formal y cuan-titativamente, al bien particular, los individuos y sus bienes deben ordenarse al bien común. Los individuos deben tender a promocionar el bien común, porque sólo en él y a través de él pue-den lograr su perfección individual. Nadie puede ser libre de hacer aquello que quiere, como quie-re y donde quiere sin importarle el perjuicio que

��. El doctor Aníbal TORRES VÁSQUEZ. en Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Palestra Editores Primera Edición Abril ��. Perú; los llama valores jurídicos. Pág. ��.��. MONROY CABRA, Marco G. “Introducción al Derecho. Temis. Duodécima Edición. �00�. Pág. �� y ��.��. ANíBAL ALTERINI, Atilio. Derecho Privado” Derechos Reales, de Familia y Sucesorio. Abeledo Perrot. Buenos Aires. �ra. Edición ��. Parte General. Pág. ��. ��. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pág. ��.��. GARCíA TOMA, Víctor. Obra citada. Pág. ��.��. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. ��.��. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pág. ��. El bien común según Aristóteles “se cuenta entre las cosas mas divinas”. Para Santo Tomas “el bien de la multitud es mucho mas grande y divino que el de uno solo. Integrado materialmente por los bienes individuales formalmente es superior a ellos, porque el bien de las partes de dirige al bien del todo”.

�0

pueda causar a los demás, sino que su actividad debe estar orientada a la satisfacción del interés individual por medio de la realización del bien común.19

También se habla de otros caracteres, como el de su progreso y dinamismo20, el de compati-bilidad, gozabilidad y de supremacía21. Se dice que el bien común es la base del concepto de solidaridad, fraternidad y cooperación22.

Efectuada las definiciones que estimamos apro-piadas al bien común, nos surge las interrogan-tes siguientes: ¿Son iguales el bien común y el interés social?, ¿al justificar la usucapión por el interés social se consagra el bien común? y fi-nalmente, ¿el interés social es justo?

En principio y según la exposición de motivos del vigente Código Civil, la prescripción adquisitiva ha sido normada por razones de interés social, indicando que corresponde liquidar situaciones latentes y pendientes de solución, si el titular de un derecho, durante considerable tiempo trans-currido no lo ejercita o no ejerce su defensa, en cuyo caso la ley no debe franquearle la posibili-dad de su ejercicio.23

En este contexto, si bien la usucapión se susten-ta en el interés social, este no es un bien común, porque el interés o beneficio que genera no es para todos los sujetos inmersos en la situación jurídica en conflicto, sino que por el contrario existe una disyuntiva de confrontación que im-

porta la posible pérdida o perjuicio de una parte, y el consecuente beneficio de la otra; ergo, el interés social, bajo dicha perspectiva, no es bien común.

Por otro lado, tampoco puede calzarse el interés social en los institutos de la solidaridad, frater-nidad u cooperación, pues, no puede hablarse de solidaridad cuando de por medio existe un perjuicio o pérdida para una parte. En realidad el interés social que rige la usucapion, no es sino el interés de un grupo (grupo social o sector so-cial), que busca, pretende o exige (sea que le corresponda o no) un beneficio, sin importarle el perjuicio o desmedro ajeno. El interés social, como doctrina política es la compensación a fa-vor de un sector considerado más débil o me-nesteroso, pero en perjuicio de otro; es decir, el interés social distingue al grupo beneficiario, pero no distingue al perjudicado, en otras pala-bras, es un interés parcializado. Por tanto, cabe concluir, que el interés social, como justificante de la usucapión no consagra el bien común, me-nos aún la justicia, sólo constituye una ideología de satisfacción de una necesidad sin importar las consecuencias del perjuicio.

En cuanto a la prescripción extintiva y su rela-ción con el bien común, es inobjetable que ella no existe, pues bajo ningún fundamento puede afirmarse que la circunstancia, por ejemplo: de que un deudor se libere de la obligación pen-diente frente a su acreedor, por efecto de la pres-cripción, sea de utilidad para todos y cada uno

��. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Obra citada. Pág. ��.�0. ALZADORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pág. ��.�� GARCíA TOMA, Víctor. Obra citada. Pág. ��.�� GARCíA TOMA, Víctor. Obra citada. Pág. ��0.23 GUZMÁN FERRER, Fernando. Código Civil. Editorial Científica SRL: Tomo II, Primera Edición. Pág. 580.

��

de los miembros de la sociedad; en realidad, tal liberación sólo es un tema de interés particular para el deudor; en consecuencia, la consagra-ción de la prescripción extintiva, no realiza el fin del bien común; menos aún, en los supuestos de índole penal.

2.- LA PAZ SOCIAL

Julián Bonnecase, dice, que el derecho es en esencia orden, como sinónimo de armonía so-cial, y para alcanzar sus fines, el derecho utiliza dos vías, una negativa y otra positiva, la negati-va, obliga a cada sujeto a respetar el desarrollo normal de la personalidad de los demás; la po-sitiva, impone sacrificios a uno en provecho de otros.24

Desde dicha perspectiva el Derecho debe pro-pender a una convivencia social o interrelación humana en paz; esto es, respeto mutuo, con ausencia de conflicto. Se considera que ello se alcanza cuando la sociedad y sus componentes se abstienen de colocar obstáculos al hombre que desea y brega por alcanzar su propia reali-zación como ser humano. En tal sentido, el De-recho hace surgir la paz social como una exigen-cia de la vida en sociedad, con miras a eliminar todo acto de violencia o conflicto, exigiendo una mutua correspondencia de respeto y deferencia entre unos y otros, pues el hombre sólo puede vivir en paz cuando se le respeta como persona y encuentra el camino expedito hacia su propia realización. Por ello el derecho, en fomento de la paz y tratando de evitar el conflicto, estable-ce normas de conducta, y cuando el conflicto se suscita, ha limitado la auto-composición del mis-

mo sólo a supuestos que conllevan escasa ines-tabilidad social; fijando normas de hetero-com-posición para aquellos de mayor trascendencia.

En base a ello, se dice que: “El fundamento de la prescripción adquisitiva reposa en un princi-pio de puro derecho. Se trata de una institución establecida en base a la equidad e interesa a la sociedad conservar el principio de la seguridad del dominio, como presupuesto necesario de la paz social, evitando conflictos en el área domini-cal. Las reivindicaciones imprevistas, unidas a la dificultades propias de la prueba diabólica y de la desconfianza y en otras palabras, la inesta-bilidad de la propiedad constituye, en suma, un factor perturbador dentro del contexto social, así se considera que hay razones éticas que respal-dan el ejercicio de la prescripción adquisitiva. Si la posesión es de buena fe, esta última, por si sola merece protección”25.

La posición glosada, justifica la usucapión desde la perspectiva de la paz social, en el sentido que con ella se evita un latente conflicto en razón de la propiedad, pues por su medio se define y resuelve la misma; tal argumento es viable y compartido por el responsable del presente en-sayo, pero resaltando la exigencia sentada por el autor glosado, en el sentido que la usucapión sólo alcance los supuestos de legítima confianza o de buena fe posesoria, pues la protección de supuestos de ilegitimidad o de mala fe, no gene-ran paz social, sino que mantienen el conflicto, con la posibilidad de mostrarse en cualquier mo-mento, a tal punto que un conflicto menor puede convertirse en otro mayor, como suele suceder con las venganzas o enfrenamientos posteriores

��. BONNECASE, Julián, “Introducción al Estudio del Derecho”. Segunda Edición, Temis. Pág. � y �. ��. ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de ��. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurídica Editores. ��. Pág. ��.

��

a las declaraciones judiciales de prescripciones adquisitivas. Sólo si la usucapión se basa en los elementos de la buena fe posesoria o legítima confianza en la prescripción es factible encontrar relación de identidad entre la figura de la usuca-pión con la paz social como fin del Derecho.

En este contexto, es necesario referir que existen posiciones que pretende justificar la “usucapión” como una función de atribución de derechos reales, sin exigencia alguna a la buena fe pose-soria o la legítima confianza, sustentándose sólo en el largo tiempo de la posesión y pregonan la supresión de toda discusión sobre el origen de cada titularidad, indicando que ello obligaría a una investigación de las sucesivas transferen-cias antecedentes, hasta encontrar la adquisi-ción originaria. Esta posición no tiene sentido para oponerse la acreditación de la legítima confianza aludida inicialmente por Bonnecase; pues cuando hay tracto sucesivo de la posesión, solo se exige la buena fe del último adquiriente y directo beneficiario de la prescripción, por que la transferencia produce abstracción de la relación causa previa u anterior.26 Por tanto, no existe justificación valedera que se ajuste a los fines del derecho que autorice una usucapión basado en una posesión ilegitima o proveniente de un ilícito.

Por otro lado, y en pro de la prescripción extintiva o liberatoria, el Maestro José León Barandiarán

considera que “la necesidad de la estabilidad en las relaciones sociales impone lo conveniente de la praescriptio actionum, pues considera que quien ha dejado determinado tiempo transcurrir, sin usar de su derecho, se ha desinteresado de él, o al menos la ley debe reputar ello, y una persona demandable debe estar garantizada en todo caso, contra acciones en que ha podido ya sobrevenir causal liberatoria, pero en que es difí-cil, por razón de tiempo, acudir con la respectiva prueba”27. Al respecto consideramos que este solo fundamento no es suficiente para acceder a la prescripción liberatoria, sino que debe reque-rirse la buena fe contractual del deudor para el cumplimiento de su obligación.

En cuanto a la prescripción penal, quienes la de-fienden afirman que ella no se basa en la justicia, sino en la paz social, y para ello consideran que la alarma social que toda infracción ocasiona, disminuye en proporción directa al tiempo trans-currido entre su verificación, la investigación y la sanción de la misma28, lo cual significaría que habiendo retornado la paz, no es bueno reabrir el conflicto con la continuidad de la persecución. Tal posición, no es unánime, pues frente a ella se posesiona la tesis de la no impunidad, pro-pia de la Corte Internacional Penal, quien tiene establecido como principio la imprescriptibilidad del delito para los crímenes que son de su com-petencia29. Sonia Calaza y Rómulo López30 re-fieren que la doctrina de la no impunidad con-

��. La Cruz Berdejo. “Elementos de Derecho Civil”. Tomo II. Volumen Primero. Posesión y Propiedad. �ra. Edición. ��0 José Maria Bosch Editores S. A. Barcelona. Pág. ��.27. León Barandiarán, José, refiere que “la inercia del pretensor hace fenecer el derecho que a reclamar tenia.” En Tratado de Dere-cho Civil. Tomo VIII. Gaceta Jurídica Editores..Primera Edición Octubre ��- Perú. Pág. ��. ��. De la Cruz Espejo, “Cuestión Prejudicial, Cuestión Previa y Excepciones en el Proceso Penal Peruano”. Segunda Edición. Edi-tora Fecal. ��. Pág. ��.��. http://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Penal_Internacional. Consulta efectuada el 0�/0�/�00�. Pág. � de �. �0. CALAZA, SONIA Y LÓPEZ, RÓMULO. “Mecanismos Judiciales de cooperación Internacional versus Áreas de im-punidad de la Delincuencia”. En: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal �00�. Pág. ��.

��

sidera “La Superioridad del principio de Justicia Penal Internacional, cuya principal virtualidad reside en el absoluto rechazo a la impunidad, no sólo ha de venir determinada por la puesta en práctica del aparato judicial a nivel internacional –con fines de resarcimiento a las víctimas que han sufrido atentados a su integridad y dignidad física y psíquica, y que al fin se hallan ampara-dos por unos límites de justicia, en connivencia con las normas jurídicas que regulan el ideal de convivencia cívica- sino, fundamentalmente en el respeto al derecho y a la justicia, erigidos en referente común de todos los pueblos y nacio-nes del mundo, que no sólo tienen, en la actua-lidad, la posibilidad de enjuiciar a los naciona-les de países en los que se estén cometiendo crímenes contra la humanidad, sino el deber de inspeccionar las actividades delictivas que, pre-sumiblemente puedan estar siendo cometidas, al objeto de enjuiciarlas, puesto que en modo alguno puede admitirse impunidad y, en su caso inoperancia del aparato judicial de ciertos países queden al margen de la Ley Penal autores de gravísimos delitos contra la humanidad”.

En la misma línea se pronuncia Mir Puig31, quien considera que la prescripción sustentada en el carácter innecesario de la persecución penal, puede admitirse siempre y cuando se acredite, no se presuma, que el delincuente se haya reso-cializado, lo cual puede acreditarse por el hecho de no haber vuelto a delinquir; es decir, demos-trando una verdadera reinserción social.

Nuestra posición, admite la prescripción en ma-teria penal, pero no para todos los delitos, por tal razón repudiamos la injusta discriminación que se hace de ella actualmente, basado en califica-ciones del sujeto; empero, sí admitimos una dis-tinción de trato en consideración a la naturaleza del delito o de la conducta delictuosa. En tal sen-tido, postulamos que pueden prescribir las pre-tensiones penales (incluyendo la de ejecución de penas) respecto de los delitos cometidos por acción u omisión culposa, pues en su consuma-ción no existe voluntad delictiva, sólo negligen-cia; y la negligencia es más superable que las tendencias delictivas voluntarias o concientes. Contrario sensu, proponemos que no debe ad-mitirse la prescripción prima face en los delitos de naturaleza dolosos, salvo dos supuestos ge-neradores de la legítima confianza a prescribir: la primera es la circunstancia propuesta por Mirg Puig32, en el sentido que el emplazado penal-mente acredite que el tiempo ha servido de me-dio para su readaptación social; la segunda es la acreditación de ausencia de peligrosidad en el sujeto activo del delito y su voluntario some-timiento al proceso penal, estas circunstancias habilitan la prescripción de la pretensión penal y de la ejecución de la pena. En igual sentido debe ser tratado lo concerniente a las faltas.

En resumen el criterio de aplicación de la pres-cripción de las pretensiones penales, se basa en: la actuación culposa, la reinserción acredita-da, la ausencia de peligrosidad33 y el respecto al

��. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal” Parte General. Editorial Reppertor. Barcelona �00�. �ta. Edición. �00�. Pág. ��.��. Conforme a la referencia glosada en el pie de pagina ��.��. La peligrosidad del autor del delito, es medible por las variables que muestra una conducta delictiva, como son la reincidencia, habitualidad, hostilidad social, alevosía, etc. Por lo demás estos criterios están regulados como factores a tener en cuenta en cuanto a la aplicación de la pena, por lo mismo son factibles de ser considerados para aplicar la prescripción. CODIGO PENAL

��

orden procesal y jurisdiccional.El mismo criterio debe ser aplicado en los niveles de participación delictiva (autoría y complicidad, distinguiendo entre el primario y el secundario).

Acorde a la propuesta, es consecuente la si-guiente conclusión; que los supuestos delictivos en los cuales existe reincidencia, habitualidad, lesividad, hostilidad social, y de evasión al orden procesal y jurisdiccional (mediante contumacia o ausencia) no deben prescribir. Para sostener esta postura partimos de una circunstancia ino-bjetable “la prescripción en realidad importa un perdón como premio por el transcurso del tiem-po”, en tal sentido, nos reformulamos la siguiente interrogante. ¿Se debe premiar la evasión de la

justicia penal? La respuesta salta por si sola. Es que en realidad el perdón como premio derivado del transcurso del tiempo, debe sustentarse en una razón objetiva, no lírica o supuesta, basa-da en presunciones no válidas, como es el creer que el tiempo generó la resocialización. Para que opere el perdón, éste debe estar justificado objetivamente por el hecho de que el tiempo ha cumplido con la función que debió cumplir el De-recho Penal, que es la resocialización del sujeto que incurrió en delito. Si el tiempo ha supera-do un proceder o comportamiento delictivo; es necesario demostrarlo a través de indicadores objetivos, como son: no haber incurrido en ac-tos de igual naturaleza; reparación del perjuicio o daño causado, reinserción laboral, familiar, so-

Artículo ��.- Individualización de la pena Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:�. La naturaleza de la acción;�. Los medios empleados;�. La importancia de los deberes infringidos;�. La extensión del daño o peligro causados;�. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;6. Los móviles y fines;�. La unidad o pluralidad de los agentes;�. La edad, educación, situación económica y medio social;�. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;�0. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; ��. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente;“��. La habitualidad del agente al delito;”(*) y(*) Inciso incorporado por el Artículo � de la Ley N° ��, publicada el 0� mayo �00�.“��. La reincidencia.”(*)(*) Inciso incorporado por el Artículo � de la Ley N° ��, publicada el 0� mayo �00�.El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima.Circunstancia agravante por condición del sujeto activo“Artículo ��-B.- ReincidenciaEl que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados.”(�)(�)

��

cial y cultural, u otros de símil naturaleza.

Un perdón sin justificación objetiva, no restable-ce la paz social, sino que la enfrenta; pues por un lado expone a la sociedad o ciudadanía al even-to delictivo proclive y reiterado del delincuente34 ; es decir, se le otorga un premio para volver a delinquir, dando lugar a un incremento de la vio-lencia, pues si bien el Derecho Penal perdona, la sociedad no lo hace y tiende a responder frente al delincuente; de tal suerte que no encontramos en la situación que el delincuente confiado en el constante perdón (por prescripción) reincide y se habitúa al delito; en tanto, la sociedad, que

ya no confía en el sistema penal responde a la violencia del delincuente con más violencia, esto lo demuestran los constantes linchamientos, en-rejados y enfrentamiento entre grupos sociales y delincuentes.

En definitiva, la prescripción sustentada en pre-sunciones, contraviene la paz social e incremen-ta la violencia.

3.- LA SEGURIDAD JURÍDICA

La seguridad jurídica puede resumirse en la expresión “saber a que atenerse”35

(�) Artículo incorporado por el Artículo � de la Ley N° ��, publicada el 0� mayo �00�.(2) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29407, publicada el 18 septiembre 2009, cuyo texto es el siguiente:“Artículo ��-B.- ReincidenciaEl que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas.Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarán los antecedentes penales cancelados.”“Artículo ��-C.- HabitualidadSi el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.”(1)(2)(�) Artículo incorporado por el Artículo � de la Ley N° ��, publicada el 0� mayo �00�.(2) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29407, publicada el 18 septiembre 2009, cuyo texto es el siguiente:“Artículo ��-C.- HabitualidadSi el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En esta circuns-tancia, no se computarán los antecedentes penales cancelados.”��. En este contexto es necesario precisar que el incremento de la delincuencia; es más el incremento de actos delictivos realizados por los mismos delincuentes, que el incremento de números de delincuentes, aunque la permisibilidad de lo primero conlleva a lo segundo como una suerte de reflejo o remedo a la conducta prohibida en la medida que la respuesta de sanción es nula, y a ello con-tribuye la figura de la prescripción, Los reportes periodísticos a diario nos informan hechos delictivos y a la vez una respuesta social directa ante la ausencia de efectividad del control penal, así actualmente se hablan de enrejados de zonas urbana, de la contratación particular de servicios de seguridad, y de linchamientos o ajusticiamiento por parte de la población. Ver: http://www.larepublica.com.pe/component/option,com_conten.../Itemid,0 (��/0�/�00�) ��. ANíBAL ALTERINI, Atilio. Obra citada. Parte General. Pág. ��, un ejemplo de seguridad jurídica, es el principio de irretroac-tividad de la ley, en materia penal el principio de legalidad, etc.

��

Existen opiniones doctrinarias que consideran a la seguridad jurídica como un concepto oscu-ro, confuso y controvertido, relativizando dicho fin del derecho; esta crítica no es reciente sino que se remonta a los orígenes mismos del Dere-cho36. Empero, cuando más fuerte es la crítica, mayor es la resistencia, así pues, mayoritaria-mente la doctrina ha impuesto el criterio de la incuestionable necesidad de dicho principio, fin o valor del Derecho, posición a la cual nos ad-herimos, toda vez que su trascendencia es inob-jetable, en relación al tema del presente trabajo, pues la seguridad jurídica es la base que sos-tiene la existencia de la prescripción y la cadu-cidad; empero, nuestra propuesta es por su real y correcta valoración, a fin de evitar que estas sean instrumentos de desorden, abuso y caos.

En tal sentido exponemos la definición del doctor Aníbal Torres Vásquez, quien considera la segu-ridad jurídica, como la “garantía que el derecho proporciona a los asociados respecto de la con-servación y respeto de sus derechos, y que si estos fueran violados le serán restablecidos o reparados”. Desde esta perspectiva, entende-mos que la seguridad jurídica, en la usucapión, funciona sólo para el poseedor, pero es nega-da al propietario; quien al ser perjudicado con la pérdida de su propiedad, se le niega seguridad respecto a dicha situación jurídica, aún cuando

la propiedad se encuentra supuestamente ase-gurada con la fe del registro; es decir, ponemos en lid la seguridad del registro con la seguridad de la posesión37. En igual sentido, se muestra la prescripción liberatoria, que otorga al deudor la seguridad de no ser emplazado, pero se nie-ga al acreedor la seguridad para el cobro de su crédito.

Por otro lado, cuando se alega que “la seguridad proporciona a los ciudadanos la posibilidad de conocimiento anticipado de las consecuencias jurídicas de sus actos (seguridad subjetiva), así como la existencia de un ordenamiento jurídico que garantiza un estado de organización social y ofrece un grado determinado de previsibilidad en la realización de los restantes valores superiores (seguridad objetiva)”38, ello parece manifestar-se en la práctica de la usucapión y la prescrip-ción extintiva, sólo a favor de una de las partes, en precisión de aquella que se beneficia con su aplicación y por ello sólo analiza la inercia del perjudicado con la prescripción, omitiéndose toda valoración de las causas por las cuales se sustenta el beneficio de quien invoca a su favor la prescripción39. Bentham, citado por Torres Vásquez, manifies-ta que: “Gracias a la seguridad jurídica pode-mos prever el futuro y, por tanto, tomar nues-

��. MARTíNEZ DE VALLEJO, Emilia Blanca. En “Introducción a la Teoría del Derecho” �da. Edición. Tirant lo Blanch. Valencia. ��. ��. ��. Sobre el tema nos hemos referido ampliamente al tratar la prescripción adquisitiva, en líneas anteriores.��. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. ��.��. DEL ÁGUILA VELA, Robert. En artículo y revista “La Prescripción extintiva y su aplicación en el ámbito laboral” En Ac-tualidad Jurídica. �00�.Tomo ��. Febrero. Alega que “Una de las manifestaciones de la seguridad jurídica es la liberación de obligaciones sin verificación real del cumplimiento bajo determinadas circunstancias previstas en la ley; si bien la regla general es la protección del acreedor frente al incumplimiento del deudor, excepcionalmente este se verá liberado de la obligación a su cargo sin haber tenido que ejecutar la prestación que le era exigible, si es que se materializan aquellas circunstancias contempladas en la normatividad”, aludiendo a la prescripción y caducidad.

��

tras disposiciones para él; es la base sobre la que descansan todos los planes, todo trabajo y todo ahorro, hace que la vida no sea simple-mente una sucesión de instantes, sino una con-tinuidad, y que la vida del individuo entre como un eslabón en la cadena de generaciones; es la característica distintiva de la civilización, lo que distingue al hombre culto del salvaje, la paz de la guerra, al hombre de la bestia”40. Esto es en esencia el papel que debe cumplir la seguri-dad jurídica como fin del Derecho; sin embargo, en el caso de la prescripción, tanto adquisitiva como liberatoria, el papel es distinto, pues en realidad genera inseguridad jurídica a la parte que ve un constante riesgo en su propiedad o en su crédito; en tanto exista alguna circunstan-cia que imposibilite el ejercicio real de la misma, generando especulación y desconfianza social, pues un propietario ante el riesgo de pérdida de un bien, preferirá no otorgar la posesión por nin-guna causa, o concluir la otorgada a fin de que no exista posibilidad de que opere la usucapión, igual sucede con el acreedor, quien tendrá que eliminar toda posibilidad de ampliación o conce-sión de gracias de tiempo (plazos) para que se efectúe el pago, pues por tener tales considera-ciones para con su deudor, bien puede perder su pretensión.

Así vistas las cosas, la prescripción puede ser considera una institución prejuiciosa, lo cual no es cierto, por tal razón y con la única intención de ayudar a que dicho fin (seguridad jurídica) e ins-titución (prescripción) cumpla el rol encomenda-do, sin incurrir en injusticias, consideramos que el fenómeno prescriptorio debe ser analizado

desde sus dos perspectivas, desde la posición de quien se beneficia con ella, y desde aquella que se perjudica con su aplicación; arribando a un nivel de equidad que debe regir todo tipo de relación jurídica en sociedad; es decir, equidad entre el beneficio y la pérdida de algún derecho, de tal suerte que es factible y en extremo jus-ta la sanción (pérdida), lo mismo que el premio (beneficio); pues, si bien es justo que alguien se beneficie en mérito a su actuar, como una suerte de premio; dicha justicia sólo será tal en tanto el beneficio no sea consecuencia de actos des-leales, de mala fe o ilícitos; pues en este caso la seguridad jurídica, sería ajena a la justicia, e im-portaría un contrasentido, una contrariedad, que a su vez convertiría en inicuo el castigo o san-ción (pérdida) que impone a una de las partes, máxime si para ello se ha tenido que soslayar la seguridad jurídica que el mismo Derecho le atri-buye, como seria el caso de la fe del registro. Pese a las controversias que puedan existir en relación al carácter de la seguridad jurídica; con-forme lo hemos referido, resulta incuestionable el calificativo de “constitutivo necesario de la vida social”41, toda vez que la sociedad exige estabilidad y distribución equilibrada de funcio-nes entre sus componentes; por tal razón, es loable que la seguridad jurídica, se concretice en el Derecho a través de diversas instituciones42, como son: la irretroactividad, la cosa juzgada, la presunción del conocimiento del la ley por la pu-blicidad; y obviamente la prescripción; aunque esta última es un tanto cuestionable, no en su existencia, sino en su consideración, normativa, doctrinaria y jurisprudencial.

�0. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. ��. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pág. ��. Algunos denominan a los mismos “criterios de vigencia de normas”. García Toma. Obra citada. Pág. ��

��

3.1.- Análisis de la seguridad jurídica frente a la usucapión.-

Es de referir que la usucapión es una institu-ción noble, que puede consolidar los fines del Derecho, pero para ello debe exigirse, desde la perspectiva del poseedor, una legítima pose-sión, que le otorgue una legítima confianza para prescribir. Ahora, ¿cómo se configura la legítima posesión? Por dos medios. El primero, por la le-gítima transferencia; y el segundo, por la buena fe en la adquisición de una posesión ilegítima. La buena fe que se exige es mínima, y sólo para la etapa de adquisición de la posesión; incluso prima face, se admite la presunción de la buena fe. Bajo dichas circunstancias es factible hablar de prescripción acorde a los fines del derecho.

Quienes admiten la usucapión en base a una po-sesión de mala fe o ilegítima, refieren que “(…) la defensa de la posesión de mala fe, como su-puesto de prescripción adquisitiva, se sostiene en que su inmoralidad está compensada con los beneficios que emanan de la seguridad jurídica y de la dedicación al trabajo y la generación de riqueza, en contraste con la incuria del propie-tario que permite que la posesión continua de un tercero, cause la pérdida de su dominio”43 . Así, para quienes mantienen la factibilidad de una usucapión con base a la mala fe posesoria, es más incuriosa la negligencia del propietario que el proceder desleal, deshonesto o ilícito del poseedor; sin embargo, en ninguna teoría jurídi-ca, la negligencia es más grave que la ilicitud o el actuar deshonesto; ergo, la defensa de dicha

prescripción es incoherente con todo sistema ju-rídico sustentado en valores y principios.

Otro argumento que pretende defender la apli-cación absoluta de la prescripción, incluso a los supuestos de posesión en mala fe, considera que: “La prescripción estabiliza las relaciones jurídicas, les torna intachables; les concede fir-meza, solidez, borrando todo rastro de indeci-sión y de incertidumbre. De no ser así, lo que no tuviera término crearía un inconveniente estado de alarma y de intranquilidad en la vida social. Por ella, se convierte en titular del derecho aquel que por muchos años se desenvolvió como si realmente lo fuera”44. Al respecto referimos que los supuestos rastros de incertidumbre o indeci-sión, no pueden ser alegados contra quien tiene derecho de propiedad inscrito, o de quien cuenta con título público suficiente. Porque el primero es oponible a todos, el segundo puede ser fácil-mente oponible a quien es poseedor inmediato.

También existe el argumento de índole procesal, que alude a la imposibilidad de probanza del de-recho en cuestión, lo que se conoce como la teo-ría de la prueba diabólica, en el sentido que para acreditar la propiedad de un adquiriente, este de-berá acreditar a la vez la adquisición de su trans-ferente y así sucesivamente hasta el infinitum; lo cual se obvia con la figura de la prescripción45 . Sobre el particular, corresponde, decir, que tal argumento es falaz, toda vez que la ostentación del último y vigente título exime la presentación de los anteriores, pues, este es suficiente para legitimar una posesión, salvo prueba en contra-

��. ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max, Obra citada. Pág. ��.��. COLIN Y CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil”. Tomo Segundo. Volumen II. De los Bienes y de los Derechos Reales Principales.�ta Edición. ��. Pág. ��.��. COLIN Y CAPITANT. Obra citada. Pág. ��.

��

rio; es decir, admitimos que la prescripción opera cuando existe título que legitime la misma, salvo la ilicitud de dicho título.

En conclusión la usucapión como instituto, es noble en tanto promueva un servicio al tráfico económico, pero no en tanto pretenda servir de instrumento generador de derechos sobre bie-nes adquiridos con ilicitud o mala fe negocial; es decir, si bien por dicha seguridad han de sacrifi-carse situaciones jurídicas, a favor de otras fác-ticas, ellas sólo pueden ser justificables en tanto no se favorezcan actos ilícitos.

3.2.- Análisis de la seguridad jurídica en rela-ción a la prescripción extintiva o liberatoria

En cuanto a la prescripción liberatoria, la ex-posición de motivos del Código Civil vigente, considera que “la seguridad jurídica sustenta el instituto de la prescripción, indicando que al per-mitirse la oposición a una acción prescrita, se consoliden situaciones que, de otro modo, esta-rían indefinidamente expuestas”46.

Al respecto debemos entender que las obliga-ciones se rigen por la regla del cumplimiento, y para ello se ha fijado que toda obligación es co-brable. Lo cual traslada una responsabilidad en el acreedor de exigir la obligación insoluta; por ello es válida la sanción de prescripción por la demora o inercia en el cobro, configurándose la auto responsabilidad del acreedor; y si la pres-cripción sólo operase en base a ella, el beneficio del deudor resultaría legítimo. Empero, que su-cede si la demora o inercia en el cobro obedece a la confianza y buena fe del acreedor a favor de su deudor, por lo cual actúa extendiéndole el

plazo de pago sin formalizar dicha extensión, las preguntas que caben son: ¿Corresponde otorgar al deudor una prescripción liberatoria?, ¿cabe en este caso conceder la prescripción a favor del deudor?, ¿es acorde a la seguridad jurídica la prescripción que se otorga al deudor quien no ha recibido más que concesiones o consideracio-nes de plazo para facilitarse el pago?, ¿resulta más acorde a la buena fe contractual, considerar que el acreedor amplió tácitamente el plazo para el pago de la deuda, que considerar una negli-gencia en el cobro oportuno de la misma?.

La respuesta a la primera interrogante, es que ningún fin del Derecho justificaría que opere, en dicha circunstancia, la prescripción liberatoria, pues no estamos ante un supuesto de negligen-cia o desinterés del acreedor, sino frente a un caso de confianza y buena fe negocial, y ello no puede ser sancionado por el orden jurídico. Por otro lado, desde la perspectiva del premio o be-neficio que se otorga al deudor, estaríamos en este caso premiando un acto desleal, pues par-tiendo de la presunción legal de la buena fe ne-gocial, debe privilegiarse la posible ampliación del plazo.

Desde la perspectiva expuesta, la respuesta a la segunda interrogante es negativa, pues nin-guna seguridad jurídica puede sustentarse en una sanción a un proceder loable o noble de un acreedor, como es la concesión de mayor plazo para un deudor.

En cuanto a la tercera interrogante, cabe referir que el orden jurídico en materia de obligaciones, admite la concesión o extensión tácita del plazo, por ello es que aún sigue vigente la teoría de

��. GUZMÁN FERRER, Fernando. Obra citada. Tomo II. Pág. ��.

�0

la mora in persona47, en tanto que la mora in re, sólo está autorizada para casos expresos; es decir, que según la tesis vigente, el deudor no incurre en mora, si no existe el requerimiento del acreedor, lo cual hace suponer (presumir) que, en tanto, no se efectúe dicho requerimiento, se está extendiendo el plazo a favor del deudor; en consecuencia: Si para efectos de la mora se presume la extensión del plazo, ¿porqué no puede presumirse ello para la prescripción?. La respuesta que consideramos, es que debe apli-

carse la misma presunción.

3.3.- Análisis de la seguridad jurídica en rela-ción a los otros fines del derecho.

En el espectro de valores que encierra el dere-cho, la seguridad jurídica es una de naturaleza fundamental, pero su función no puede ser con-cretada en forma aislada de los otros valores como la justicia, la paz social y el bien común, aunque en la práctica la seguridad jurídica, por

��. CODIGO CIVIL.Artículo ��.- Constitución en moraIncurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.No es necesaria la intimación para que la mora exista:�.- Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.�.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación.�.- Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor.Artículo ��.- Mora en obligaciones de dar sumas de dineroEn las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución judicial, hay mora a partir de la fecha de la citación con la demanda.Se exceptúa de esta regla lo dispuesto en el artículo ��. (*)(*) De conformidad con la Octava Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº �0��, publicado el �� junio �00�, la mis-ma que de acuerdo con su Tercera Disposición Final, entrará en vigencia el � de setiembre de �00�, para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la referencia a la citación con la demanda se entenderá referida en materia arbitral a la recepción de la solicitud para someter la controversia a arbitraje.Artículo ��.- Mora en obligaciones recíprocasEn las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligación, u otorga garantías de que la cumplirá.Artículo ��.- Responsabilidad del deudor en caso de moraEl deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabi-lidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habría afectado la prestación; aunque se hubiese cumplido oportunamente.Artículo ��.- Indemnización en caso de mora que inutiliza la obligaciónCuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad para el acreedor, éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios.Artículo ��.- Mora del acreedorEl acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.Artículo ��.- Indemnización por mora del acreedorEl acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso.

��

ser, de más fácil realización, suele invocarse alejada de la justicia; de allí que se esbocen fra-ses como “prefiero la injusticia al desorden”48 lo cual, en esencia constituye una aberración de estimativa. Por eso, y para evitar que la seguri-dad jurídica se someta a la iniquidad, y se incline más hacia la justicia, es que se hace necesaria su revisión; sobre todo respecto de la figura de prescripción; pues sino sería mejor hablar de un binomio seguridad jurídica e injusticia, cuando la expresión correcta sería, seguridad jurídica con justicia”49.

Por tal razón propugnamos una necesaria inte-rrelación y dependencia entre seguridad y justi-cia, la sincronización de ambas se da a través del orden jurídico, por ello, es que la seguridad debe servir para proporcionar confianza pero de situaciones o relaciones jurídicas legítimas o ad-quiridas de buena fe, y así debe estar determi-nado en la ley50.

En otras palabras, tanto la prescripción como la caducidad –en calidad de instrumentos de se-guridad jurídica- deben ser reguladas por la ley, pero no para favorecer la iniquidad, el aprove-

chamiento ilícito, la impunidad, el abuso, la des-lealtad (todos factores contrarios a la justicia); sino para proteger supuestos de legítima con-fianza respecto de un derecho o situación jurídi-ca determinada.

La seguridad jurídica no puede apoyar la impuni-dad, ni proteger la ilicitud51.

4.- LA JUSTICIA

4.1.- Referencia previa:

Es bueno reproducir lo expuesto por el maestro Alzamora Valdez, quien citando a Radbruch, afir-ma que: Derecho, no en una perfecta armonía, sino en una antinomia viviente. La preeminencia de uno u otro de estos valores frente a otros, no pueden ser determinadas por una norma supe-rior, tal norma no existe. Sino únicamente por la decisión responsable de la época. El Estado de Policía atribuía la preeminencia al bien común; el Derecho Natural a la justicia y el Positivismo a la seguridad”. Agrega, que “(…) frente a dicha circunstancia, debe destacarse el primordial va-lor del derecho que es la justicia, y, que, tanto el

Artículo ��0.- Riesgo por imposibilidad de cumplimiento de obligaciónEl acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor.��. LEGAS, Luis y LACAMBRA. Obra citada. Pág. �0�.��. LEGAS, Luis y LACAMBRA. Obra citada. Pág. �0�. “Ciertamente, si se tomó la justicia como valor en si y se le compara con el orden o la seguridad como valores igualmente en si, habrá que reconocer la superioridad de rango que corresponde a la primera. La justicia es la más alta cosa que interesa al Derecho. Además, ningún orden y ninguna seguridad es posible al margen de la justi-cia. Esto no sólo es una necesidad ontológica, sino una necesidad ética y práctica, pues si una sociedad estima injusto el orden que sobre ella pesa (sin embargo, realiza una determinada idea de justicia) ese orden no puede subsistir y corre el continuo peligro de ser derrocado por la fuerza, cuando sólo por la fuerza se mantiene; y del mismo modo, la seguridad que un orden semejante ofrece, no es apreciada como un valor positivo, pues es la seguridad de la injusticia frente a la cual se reclama, por de pronto, el imperio de una justicia ideal que imponga un orden nuevo. La justicia, pues, no sólo es un valor más alto que el orden y la seguridad, sino que es un valor condicionante de estos valores, los cuales no pueden existir al margen de ella”.�0. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. ��.��. Teoría de la No Impunidad, que como principio se ha consagrado en el Estatuto de la Corte Internacional de Derecho Penal, el cual establece la imprescriptibilidad de los delitos que caen bajo su competencia.

��

bien común y la seguridad, constituyen solamen-te sus manifestaciones en el ámbito individual o en el societario”. Agrega que: “Es evidente que el bien común es tal porque es un bien común justo. La injusticia no puede crear ese ambiente de bienestar espiritual y material necesarios para que el hombre alcance su dignidad de persona. Los medios que toda sociedad debe realizar –le-yes, impuestos, distribución de cargos públicos – para lograr el bien común, deben inspirarse en los principios de justicia”. “Del mismo modo, la seguridad es tal, no sólo porque significa un or-den que puede ser ficticio o arbitrario, a la vez que su expresión de más elevada jerarquía, sólo nace de la justicia”52.

En contra de esta propuesta se levanta la tesis de Recasens Siches, citado por Legaz y Lacam-bra quien refiere que “El derecho no ha nacido en la vida humana por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino para colmar una ineludible exigencia de seguridad, de certeza en la vida social. La pregunta de: ¿Por-qué y para qué hacen derecho los hombres? No la encontramos contestada en la idea de justicia, ni en el séquito de egregios valores que lo acom-pañan, sino en un valor subordinado - la seguri-dad - correspondiente a una necesidad humana “. De ahí que Goethe, a través de una grave sen-tencia, dice que “[…] prefiere la injusticia al des-orden, pues es preferible un orden establecido, aun cuando nos parezca injusto”.53

Por su parte, la posición de Legaz y Lacambra se inclina por defender la justicia como fin del Derecho e incluso la sobrepone a los demás va-lores, señalando ciertamente “que habrá que re-conocer la superioridad de rango que correspon-de a la justicia, pues ella es la más alta cosa que le interesa al derecho. Además ningún orden y ninguna seguridad son posibles al margen de la justicia. Esto no sólo es una necesidad antológi-ca, sino una necesidad ética y práctica, pues si una sociedad estima injusto el orden que sobre ella pesa, ese orden no puede subsistir y corre el continuo peligro de ser derrocado por la fuerza, cuando sólo por la fuerza se mantiene; y del mis-mo modo, la seguridad que un orden semejante ofrece, no es apreciada como un valor positivo, pues es la seguridad de la injusticia, frente a la cual se reclama por de pronto, el imperio de la justicia ideal que imponga un orden nuevo. La justicia pues no sólo es el valor más alto que el orden o seguridad, sino que es un valor condi-cionante de estos valores, los cuales, no pueden existir al margen de ella.”54

4.2.- Definición de Justicia:

Desde una perspectiva jurídico–política, puede decirse que justicia, es aquella constante y per-petua voluntad de dar a cada uno lo suyo55. Así, la justicia constituye el valor principal que el De-recho trata de realizar a través de sus distintas

��. ALZAMORA VALDEZ. Mario, Obra citada. Pág. ��.��. LEGAZ Y LACAMBRA. Luis. “Filosofía del Derecho”•. Bosch. Barcelona. �ta Edición, ��. Pág. �0� al �0�.��. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Obra citada. Pág. �0� al �0�.55. ANÍBAL ALTERINI, Atilio. Obra citada. Parte General. Pág. 19, el autor sostiene que dentro de la dinámica de los fines del Derecho, se han suscitado controversias o posiciones encontradas entre ellos, y a fin de darle solución, surgieron de larga data dos máximas “summa ius, summa injuria” (máximo derecho, máxima injusticia); y dura lex sed lex (la ley es dura, pero es la ley); la primera significa una inclinación a favor de la justicia, en tanto que la segunda resalta el valor seguridad jurídica.

��

expresiones. Podrá haber un derecho justo, me-nos (poco) justo e incluso injusto, pero aún en este último caso, siempre (el Derecho) llevará en sí una aspiración hacia la justicia56.

Como se ha reseñado, han existido posiciones de antiguo que negaban valor a la justicia, o en su defecto la equiparan a la ley57, como sucedió con los sofistas. También existieron posiciones como las de Sócrates, Aristóteles, Pitágoras, Platón, quienes consideraron la justicia como un valor o virtud.

Posteriormente, la justicia fue analizada desde diversos sentidos: aquella que la veía desde una perspectiva subjetiva, considerándola como una virtud moral, suprema omnicomprensiva, la ex-presión del bien absoluto, la santidad, la perfec-ción individual del ser humano (Cicerón, Ulpia-no, Santo Tomás), por el cual un acto humano se considera justo, es decir, que el ajuste de las relaciones sociales con el ordenamiento jurídico, a fin de hacer posible que la vida colectiva se lleve a cabo con la menor fricción posible, o sea, en paz.58 Por ello; se dice que “El derecho no debe ser justo para ser derecho, pero si debe o debería serlo para gozar de plena validez moral o fuerza obligatoria”59

Definir la justicia es un tema de nunca terminar, pues respecto de ella se han escrito texto com-pletos, por citar uno solo tenemos el de Werner Goldschmidt “La ciencia de la justicia”. También existen extensos capítulos en tratados, como el que obra en el texto de Filosofía del Derecho de

Legaz y Lacambra, por ello consideramos sufi-ciente para efectos del presente trabajo el esbo-zar sus características y su forma de expresión.

4.3- Características de la Justicia:

Los caracteres de la justicia no actúan indepen-dientemente uno de otro, sino que están inter-conectados como una suerte de eslabones en una cadena circular. Así la justicia se caracteriza por:

a) Ser un valor o medida a la que deben ajus-tarse los actos humanos, el ajuste de los actos humanos a la justicia, se concreta a través del derecho, en otras palabras la conducta debe ajustarse al derecho, pero ello es posible en paz y no en conflicto, cuando el derecho es mínimamente justo.

b) Ser consensual con la alteridad; es decir, lo ejecutado por uno se dirige hacia el otro. No se puede hablar de justicia sin relación de alteridad, pues tanto el premio como el castigo que son las expresiones básicas del derecho, vienen y van de uno a otro.

c) Es una exigencia permanente de dar a cada uno lo suyo60. Ella no se concreta en un solo acto, pues las relaciones sociales o humanas, son constantes, permanentes y a la vez va-riables, y exigen siempre en cada espacio y tiempo una base de justicia.

��. ALZAMORA VALDEZ. Mario. Obra citada. Pág. �0�. ��. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. ��. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Obra citada. Pág. �00 y �0�.��. VALDEZ, Mario I. citado por García Toma, en Obra citada. Pág. ��.�0. GARCíA TOMA. Víctor. Obra citada. Pág., ��

��

4.4.- Clases de Justicia o Formas de expre-sarse.-

Suelen conocerse clasificaciones de la justicia como:

a) Justicia en sentido amplio; que importa el conjunto de todas las virtudes.

b) La justicia en sentido estricto; que compren-de las relaciones con los otros.

c) La justicia particular, de donde surgen las denominadas distributivas o conmutativas y la correctiva.

d) La denominada justicia social; que persigue a través del derecho que cada hombre, como ser social, reconozca al otro lo que le es de-bido, como persona, según sus necesidades, por ello se le denomina como el conjunto de deberes jurídicos naturales, y que tienen por finalidad o fundamento el bien común, y la paz social.

e) La justicia legal.61.

Cabe referir que la Justicia tiene su contraparte que es la injusticia, esta última puede estar con-tenida en el propio orden jurídico, de tal suerte que existe injusticia legal, pero una injusticia no necesariamente supone una arbitrariedad, y lo mismo no toda arbitrariedad es injusta, y tampo-co toda arbitrariedad es ilegal.

Es pertinente precisar que la justicia se diferen-cia de la arbitrariedad, pues la primera es un va-lor final de búsqueda, un fin, en cambio la arbi-trariedad es un comportamiento, una actuación basado en el ejercicio de un poder o facultad62 . Igual razonamiento opera respecto de un aná-lisis de la discrecionalidad en relación a la justi-cia. La discrecionalidad permite cierto grado de subjetivismo, su contrario es lo reglado.63

Desde la perspectiva de la justicia, podemos decir que la usucapión será válida, siempre que la posesión en la cual ella se basa, sea lícita o legítima o de buena fe; si es lo contrario, la pres-cripción se transforma en una institución que tie-ne por finalidad expulsar al verdadero titular de un bien, en beneficio de un usurpador, por tal razón, y en tanto se comprenda en dicha institu-ción a situaciones ilícitas no es correcto aquella alabanza por la cual se la denomina “patrona del género humano”64

En relación a la prescripción extintiva, La Cruz Berdejo, nos muestra dos sentencias en con-tradicción, emitidas por el Tribunal Español. La primera, que pregona la aplicación amplia de la prescripción en el sentido que ella tiene por finalidad “dar fijeza y certidumbre a la propie-dad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aún cuando éstas no se ajusten siempre a principios de estricta jus-ticia, que hay que subordinar como mal menor

��. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pág. ��.��. Existe el adagio, “si no puedes ser justo, se arbitrario”, es decir, si las leyes y valores no te dan una posible solución, que sea tu voluntad y no la ajena la que sustente tu decisión”.��. ANíBAL ALTERINI, Atilio. Obra citada. Parte General. Pág. �0.��. COLIN, A. y CAPITANT, H. Obra citada. Pág. ��

��

al que resultaría de una inestabilidad indefinida”. La segunda por el contrario, es de una opinión más restringida o excepcional; y refiere que para aplicar la prescripción extintiva se debe tener en cuenta “todos los aspectos implícitos en la segu-ridad jurídica, tanto del deudor como del acree-

dor, para sentar el preferente interés subyacente en favor del perjudicado, a quien la ley quiere proporcionar un efectivo y seguro resarcimiento, evitando una aplicación técnicamente desme-dida de la prescripción que como institución no fundada en la intrínseca justicia debe merecer un tratamiento restrictivo”65.

LA CRUZ BERDEJO. Obra citada. Tomo I, Volumen Primero. Pág. ��.

Expositor Doctor Victor Rodriguez Monteza

��

I. Preliminares.

Como es ya sabido, en el lapso de un año se hicieron varias reformas legislativas en materia cautelar. Los instrumentos fueron los decretos legislativos 1069 y 1070 (publicados el 28 de junio del año 2008) y la Ley 29384 (publicada el 28 de junio del año 2009). Sin embargo, no sólo las referidas modificatorias no parecen ha-ber solucionado adecuadamente los problemas existentes, sino que además han creado otros que vienen recibiendo tratamientos dispares en la praxis judicial. De algunas de esos temas nos ocuparemos en el presente trabajo.

Para mejor abordar el cometido es preciso re-capitular que la medida cautelar es el instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efec-tividad de la sentencia a dictarse en un proceso, para lo cual, el órgano jurisdiccional, que cono-ce el proceso cuya decisión se quiere garanti-zar (proceso principal), luego de evaluar si se

LAS NUEVAS PREOCUPACIONES DE LOS JUECES EN MATERIA CAUTELAR

Helder Luján SeguraJuez Titular

Segundo Juzgado de Paz Letrado de Piura

presentan los presupuestos exigidos por la ley, dicta una resolución a pedido de parte que dis-pone el otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia de sentencia (medida cautelar)1.

Puede decirse entonces que la medida caute-lar constituye uno de los temas más (por decir-lo así) “románticos” del Derecho Procesal, pues su razón de ser es contribuir decididamente a la eficacia del proceso, es decir a que éste tenga un “final feliz”, a que cumpla la finalidad para la que fue creado. Pero no sólo por eso, sino tam-bién porque trasluce la seriedad de la función jurisdiccional, ya que a través de ella el órga-no jurisdiccional se prestigia2, evitando que los derechos de los justiciables se vean burlados, a la par que tiende a la conservación del orden y la tranquilidad pública3. Precisamente, a esto se debió que CALAMANDREI, considerado el más

1. PRIORI POSADA, Giovanni, “La tutela cautelar como instrumento para resolver el problema del tiempo y el proceso”, en: Re-vista JUS (Doctrina y Práctica), N° �, Abril, �00�, Lima, GRIJLEY, pág. ��.�. MONROY GALVEZ, Juan, Temas de Proceso Civil, ��, Lima, Librería Studium, pág. ��.�. LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Los nuevos procesos de ejecución y cautelar, �00�, Lima, �era. Edición, Gaceta Jurídica, pág. �.

��

grande teórico en materia cautelar, la calificase como el “instrumento del instrumento”4, pues las medidas cautelares “se ponen al servicio del proceso y su eficacia y, a su vez, el proceso re-sulta ser instrumento del derecho sustancial”5.

En efecto, la doctrina ubica a las medidas caute-lares dentro de la denominada jurisdicción ase-gurativa (o más propiamente tutela asegurativa), que tiene como su contraparte a la jurisdicción dirimente, debido a que la “primera es la que apunta, no a resolver definitivamente el conflicto como ocurre en la segunda, sino a generar si-tuaciones en virtud de las cuales cuando se con-crete y culmine la función dirimente, tenga real efectividad”6.

Pues bien, nuestro país desde antaño se adhi-rió al sistema cautelar inaudita altera pars, que quiere decir que las decisiones en materia cau-telar el juez las va a adoptar sin oír a la otra par-te, con sólo el caudal probatorio que le presente el solicitante. En tal situación y debido al elevado riesgo de daño que ello implica, se estableció en la normativa una serie de presupuestos y requi-sitos para poderla conceder, así como los meca-nismos posteriores de defensa para el afectado con la medida. La problemática de tales aspec-tos será abordada en el análisis que sigue.

II. Principales temas en que se suscita la pro-blemática.

Por razones de espacio nos ocuparemos sola-

mente de algunos aspectos, que iremos identi-ficando a partir de las principales figuras de la materia cautelar.

a. Respecto de la Incorporación de la razona-bilidad.

La citada ley al modificar el artículo 611 del Có-digo Procesal Civil (en adelante CPC), introdu-ce el requisito de la razonabilidad de la medida, como complemento a los ya existentes verosi-militud del derecho invocado (fumus boni iuris) y peligro en la demora del proceso (periculum in mora), lo cual ha sido considerado por la mayo-ría de los especialistas como beneficiosa, pues se ha positivizado un tema que era preocupa-ción constante de la doctrina y que los jueces mayormente habían relegado.

Sin embargo hay quienes con mucho acierto consideran que no se ha innovado mucho, pues aquél requisito, al ser parte de la figura (para algunos presupuesto) de la adecuación, ya se encontraba intrínsecamente regulado ab initio en la norma modificada (aunque no literalmente como requisito), debido a que es equiparable al parámetro de proporcionalidad, que junto con la congruencia, el principio de mínima injerencia y la irreversibilidad son elementos configurantes de la adecuación.

Lo que parece ocurrir es que, como otras tantas veces, el legislador ha introducido con nombre distinto y al parecer sin mucho examen de ido-

�. MONROY PALACIOS, Juan José, La tutela procesal de los derechos, �00�, Lima, Palestra Editores, serie Derechos y Garantías N° �0, pág. ��.�. MORALES GODO, Juan y otros, El proceso civil: Enfoques divergentes, �00�, Lima, �era. Edición, Iuris Consulti SAC, pág. ��.�. RIVAS, Adolfo Armando, Las Medidas Cautelares en el Derecho peruano, �00�, Lima, �era. Edición, Jurista Editores EIRL, pág. ��.

��

neidad, una figura que no es tan propia del civil law o sistema romano germánico (al cual se ads-cribe nuestro sistema jurídico), sino del common law, donde la emisión de las preliminary injuction (símil de las medidas cautelares nuestras) son precedidas del balance of convenience (o test de razonabilidad o análisis costo-beneficio) y no se utiliza los característicos presupuestos proce-sales nuestros del fumus boni iuris ni el pericu-lum in mora7. Hay pues a partir de ello una regu-lación desordenada, incoherente, de las figuras que la doctrina considera presupuestos (y en al-gunos casos requisitos) de la medida cautelar.

La situación es más plausible si nos remitimos al plexo de nuestro ordenamiento procesal, pues resulta que la regulación contenida en el CPC parece que no ser la más completa o acabada (debiera serlo, si se tiene en cuenta que todos los ordenamientos procesales, y hasta los pro-cedimentales, estipulan su condición de suple-torio).

Por ejemplo, si examinamos el artículo 15 del Código Procesal Constitucional veremos que además de contemplar literalmente a la adecua-ción como requisito, en seguida alude indirec-tamente a la proporcionalidad, y después incor-pora el límite de irreversibilidad de la medida, cosa que en absoluto hace el CPC. Igualmente, si apreciamos el artículo 36 de la Ley 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrati-vo (actualmente artículo 39 de su TUO), colegi-remos que contempla literalmente a la adecua-ción como requisito, y que además en el inciso 1

regula expresamente a la proporcionalidad. Del mismo modo, si leemos el artículo de la Nueva ley procesal del Trabajo, Ley 29497, encontra-mos que ha incorporado expresamente a la ade-cuación como una exigencia a tener en cuenta, aunque no lo comprende puntualmente como requisito.

b. Respecto a la sustitución de la apelación por la oposición.

Si la incorporación de la razonabilidad ha gene-rado cierta incertidumbre, la introducción de la figura de la oposición (en vez de la apelación) pareciera que es el acabóse. Y ello no sólo por el inquietante tema de cuándo debe interponerse (o, dicho de otro modo, desde cuándo se compu-ta el plazo para presentarlo), sino por el relativo a los desconcertantes efectos posteriores que genera su aplicación. Ello sin contar por cierto el hecho que tal figura en realidad ha sido resucita-da del Código de Procedimientos Civiles (lo que no lo hace “nueva”), con algunas variantes.

Respecto de lo primero, nos sumamos a las te-naces y consistentes críticas formuladas por los especialistas8 respecto a que se haya estableci-do que la presentación de la oposición no debe esperar a que se ejecute la medida, pues con ello no sólo se justifica como válido cualquier modo que emplee el afectado para tomar cono-cimiento de ella (lo cual de por si importa ya mu-cho riesgo), sino que también se pone en peligro su eficacia, ya que el afectado podría anticiparse (sobre todo en el caso de medidas cautelares

7. ZELA VILLEGAS, Aldo, “La caución y las medidas cautelares. A propósito de una reciente modificación al Código Procesal Civil”, en: Revista Actualidad Jurídica, Tomo ��, Julio, �00�, Lima, Gaceta Jurídica, pág. ��.�. Entre otros ARIANO DEHO, Eugenia, “el ‘nuevo’ procedimiento cautelar”, en: Revista Actualidad Jurídica, Tomo ��, Julio, �00�, Lima, Gaceta Jurídica, pág. ��.

��

para futura ejecución forzada) y poner los bienes fuera del alcance de ésta.

Sobre lo segundo, sumando a los acertados supuestos advertidos por MARTEL CHANG9, procedemos a referir las posibles dificultades, y hasta aberraciones, que podrían acaecer en la praxis judicial. Por ejemplo:

i) Debido a que la resolución que recae sobre la oposición es apelable sin efecto suspensivo, cuando se haya declarado fundada ésta y la medida ya se hubiese ejecutado, deberá de-jarse sin efecto la concesión de la medida, a pesar de la apelación que se interponga.

ii) Si al absolver el grado se revoca la resolu-ción que declaró fundada la oposición, tendrá que volverse a ejecutar la medida concedida, con el riesgo de ineficacia que ya suponemos, pues el demandado ha podido en todo ese tiempo transferir los bienes.

iii) Igual riesgo ocurre en el caso que al absol-ver el grado se anule la indicada resolución, con la diferencia que la nueva decisión podrá amparar o no la oposición, y nuevamente ser objeto de apelación.

iv) Cuando se haya declarado improcedente la medida, se haya apelado y el superior la revoque, es decir conceda la medida, queda abierta la posibilidad que el afectado formule oposición ante el mismo superior, atendiendo a que ésta tiene por objetivo que el mismo ór-gano jurisdiccional reexamine su decisión, lo que lleva al tema de si el pronunciamiento que

se haga ya es firme (que en todo caso debiera serlo) o es pasible de apelación sin efecto (que de sólo imaginar ante qué instancia ocurra y a dónde iría nos hace crisparnos).

Por ello, compartimos la propuesta hecha en el sentido que lo mejor hubiese sido que la apela-ción contra la resolución que declara fundada la oposición, se conceda con efecto suspensi-vo, más aún si con ella se pone fin al proceso cautelar, es decir se trata de un auto final.

Por otro lado, entre tanto se vislumbre una re-modificatoria, queda también por resolver en el cada día qué hacer con las apelaciones que vienen siendo presentadas por los que desco-nocen que se ha instaurado la oposición. Así, en algunos casos se optará por declararlas impro-cedentes (salvo que el proceso cautelar se haya iniciado antes de la modificatoria, lo cual incluso puede ser pasible de una variada “interpreta-ción de las normas en el tiempo”), basándose por ejemplo en el hecho que la apelación no es el medio de defensa establecido por ley para cuestionar la medida cautelar concedida, o en el hecho que no es aplicable al caso el Iura Novit Curia, debido a que no se trata de error en la elección de la norma o de falencias meramente formales, o sino en la circunstancia que aplicar alguna de ellas implicaría posible afectación del derecho de defensa de la otra parte.

En otros casos se optará por adaptar el recur-so formulado o declarar su inadmisibilidad a fin de que el impugnante precise, lo cual podría ser visto como un acto de equidad o de resguardo del derecho de defensa por parte del juez, pero

�. MARTEL CHANG, Rolando, “La Ley Nº �� y el procedimiento cautelar en el proceso civil”, en: Revista Actualidad Jurídica, Tomo ��, Julio, �00�, Lima, Gaceta Jurídica, pág. ��.

�0

también como un actuar contrario a la norma ex-presa.

Ahora, similar escenario al antes descrito se pre-senta también en las medidas cautelares deriva-das de procesos constitucionales, a cuyos casos no podría extenderse la supletoriedad de la opo-sición, pues el artículo 15 del Código Procesal Constitucional (norma que no sido derogada en ese extremo por la citada ley modificatoria del CPC) expresamente regula que contra la resolu-ción que concede una medida cautelar procede el recurso de apelación, señalándole incluso (por la naturaleza sui generis de las materias) efec-tos distintos al recurso concedido, dependiendo de qué se trate.

c. Respecto de la competencia en medidas cautelares fuera de proceso.

Las modificaciones que se han dado sobre este tema ha tenido como cometido solucionar la problemática denominada “foro shoping”10, una práctica perversa y sostenida que venían usan-do los abogados para conseguir el dictado de una medida cautelar fuera de proceso, en unos casos planteando varias solicitudes a la vez ante distintos jueces, a fin de que una de ellas cuando menos sea concedida, y en otros aprovechando la el vacío de reglas específicas de competencia territorial en materia cautelar, cuando las reglas que rigen para la pretensión del principal normal-mente no admitirían que un determinado juez

conozca la materia a exigirse posteriormente.

Por ello se modificó el primer párrafo del artículo 608 del CPC, para establecer que “el juez com-petente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda”11. Asimismo, el segundo párrafo, donde se pasó a establecer: “Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cau-telares dictadas”, para cuyo efecto en seguida la norma exige: “El solicitante debe expresar clara-mente la pretensión a demandar”.

Y, por si las dudas, se modificó también la parte final del primer párrafo del artículo 637, estipu-lándose: “En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial”, aportando por una sa-lida que en realidad no asegura la solución al problema, pues, como muy bien lo resalta ARIA-NO DEHO, “[l]a solución sería sensata si es que el legislador hubiera establecido una regla de competencia territorial exclusiva improrrogable en el área cautelar ante causam (p. e., que la medida tuviera que pedirse siempre y cuando sin excepciones ante el juez del domicilio del ‘afectado’), pero no lo es cuando existen todo una gama de jueces potencialmente competen-tes para conocer el proceso de fondo, es decir cuando existen fueros concurrentes (al normal

�0. Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia, “¿Un cautelar ‘renovado’?: entre los ajustes y los temas pendientes”, en: AA.VV. (coordinador Renzo I. Cavani Brain), Manual de Actualización civil y Procesal Civil, �0�0, Lima, Gaceta Jurídica, pág. ��; RAMIREZ JIME-NEZ, Nelson, “Los problemas del proceso cautelar”, en: Revista VOX IUDEX, N° �, año II, octubre, �00�, Trujillo, revista de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, págs. ��-��.��. Que dicho sea de paso le permitió ser concordante con la norma general contemplada en el artículo �� del CPC, que estipula: “Es competente para dictar medida cautelar antes de la iniciación del proceso (…), el juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse”.

��

del fuero domiciliario del demandado) por los que el actor puede optar en razón de diversos factores de conexión“12.

Ahora, siguiendo ese propósito corrector, el le-gislador se pasó al otro extremo de mostrar des-confianza hacia los jueces, pues en la Única Dis-posición transitoria, complementaria y final de la aludida Ley 29384, estableció lo siguiente: “Tra-tándose de lo previsto en el primer párrafo del artículo 608 del Código Procesal Civil, el Juez Provisional o Suplente sólo puede conocer de los pedidos cautelares dentro de proceso, salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado”.

Esta norma atenta contra derechos constitucio-nales y legales de los jueces suplentes y pro-visionales, pues éstos tienen los mismos dere-chos y obligaciones que los titulares en relación al desempeño de sus funciones (Artículo 146 de la Constitución y artículos 186 y 193 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), así como contra varios principios constitucionales de la adminis-tración de justicia en general.

Por ello ha sido amplia y duramente criticada. Se ha dicho por ejemplo: “Encontramos ello como un acto de discriminación a la autoridad del juez, ya que quien ejerce la función lo hace o lo debe hacer plenamente sin ninguna restricción, salvo las reglas de competencia por cuantía, territorio o materia, pero no puede hacerse distinción por

la calidad de titular, provisional o suplente”13. Igualmente se ha señalado que “La solución es burda y, sin duda, puede comprometer la efec-tividad de la tutela cautelar. No es ciertamente con impedimentos como vamos a evitar el abuso cautelar. El abuso cautelar se evita con transpa-rencia…”14. O si no que: “[c]on esta disposición nuestro legislador ha cometido uno de los peo-res dislates que podemos imaginar. No estaba previsto en el proyecto de ley, sino que fue in-troducida a última hora del debate parlamenta-rio en el pleno del congreso (…) No puede ser más arbitraria y más inconstitucional (…) [pues] va no sólo contra el sentido común sino también contra lo resuelto por el mismo Tribunal Cons-titucional en cuanto a la igualdad en derechos y deberes entre los magistrados titulares y los provisionales”15.

Y ya al margen de la cuestión doctrinaria, en la praxis viene ocurriendo un sinnúmero de casos en que los jueces provisionales y suplentes de-claran improcedente o se inhiben o abstienen de conocer los cautelares ante causam que le son presentados, lo cual motiva incluso conflictos de competencia negativa entre dichos tales jueces y los titulares, pues el criterio definidos que esta-blece la citada norma es genérico o incierto. En efecto, son variadas las interpretaciones que le dan, tanto los jueces de primera instancia como los que absuelven la consulta, a los supuestos de excepción que encierra la expresión; “(…) salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el Juez Titular

��. ARIANO DEHO, Eugenia, “¿Un cautelar ‘renovado’ …”, pág. ��.��. GUERRA CERRÓN, J. María Elena, “Mejoras al sistema de protección cautelar peruano”, en: La Ley. periódico mensual de Gaceta Jurídica, Nº ��, Año �, del � al �� de Agosto de �00�, sección Civil/Opinión, Lima, editorial Gaceta Jurídica, pág. �.��. ARIANO DEHO, Eugenia, “¿Un cautelar ‘renovado’ …”, pág. �0.��. VALVERDE GONZALES, Manuel Enrique, “El vaivén de las medidas cautelares en nuestro Código Procesal Civil”, en: Revista Actualidad Jurídica, Tomo ��, Noviembre, �00�, Lima, Gaceta Jurídica, pág. ��.

��

no se encuentre habilitado”, lo cual contribuye al desconcierto de jueces y litigantes y torna más acerba aún la actitud de los justiciables hacia los jueces.

III. A modo de conclusión.

La problemática antes referida constituye un problema in crescendo, que de no efectuarse las respectivas modificatorias a tiempo, traerá mu-chos más trastornos en materia cautelar. Ellos generan inseguridad jurídica debido a las deci-

siones jurisdiccionales dispares que vienen ocu-rriendo, además de restarle cabida a la ansiada y tan venida a menos eficacia procesal.

En efecto, se viene presentando cada caso peor que el otro, y la preocupación se acrecienta si se tiene en cuenta que de no producirse modifica-torias recién dentro de algunos años se habrán consolidado criterios jurisprudenciales consis-tentes sobre cada uno de los temas examina-dos.

Expositor Doctor Helder Luján Segura

��

La Fe Pública Registral y el Criterio Adoptado Por las Salas De Casación: Una mirada reciente. Revisión de Sentencias dictadas en Casación.

Carlos Furuken ZegarraAbogado por la Universidad

de San Martín de Porres

IDENTIFICACIÓN DE LA FÉ PÚBLICA REGIS-TRAL EN LAS SENTENCIAS EN CASACIÓN:

Los criterios que han esbozado las Salas de Casación en torno a la “Fe Pública Registral” se encuentran contenidos en procesos de disímiles pretensiones (vg. Reivindicación, Mejor Derecho de Propiedad, Nulidad de Acto Jurídico, Desalo-jo, Ejecución de Garantía Hipotecaria, Tercería Excluyente de Propiedad), pues en cada una de ellas las partes que recurrieran a través del refe-rido Recurso Extraordinario invocaron la afecta-ción a tal principio registral.

Por tal motivo, en la medida que este principio está recogido en el artículo 2014º del Código Ci-vil, se han seleccionado las sentencias en casa-ción en donde se ha invocado este dispositivo, en cuanto a su aplicación indebida, inaplicación o interpretación errónea.

ANALISIS ESTADÍSTICO DE LA CASACIO-NES DICTADAS:

De la revisión de las Sentencias en Casación publicadas en el Diario Oficial El Peruano, de Junio del 2007 a Junio del 2008, hemos encon-trado que:

SENTIDO DEL FALLO:

• Sesenta por ciento (60%) de Sentencias en Casación no se pronuncian sobre el fondo del tema materia de análisis (fe pública registral), al haberse rechazado, por improcedente, el Recurso de Casación.

• Treinta por ciento (30%) de Sentencias en Ca-sación consideran que no es aplicable para re-solver el conflicto las disposiciones del artículo 2014º del Código Civil que regula el Principio de Fe Pública Registral, declarando Infundado el Recurso.

• Diez por ciento (10%) de Sentencias en Ca-sación consideran que sí es aplicable para re-solver el conflicto las disposiciones del artículo 2014º del Código Civil que regula el Principio de Fe Pública Registral, declarando Infundado el Recurso.

LA FE PÚBLICA REGISTRAL Y LAS PRETEN-SIONES DISCUTIDAS:

��

• Treinta por ciento (30%) de Sentencias en Ca-sación han discutido el Principio de Fe Pública Registral en procesos cuya pretensión versa sobre Tercería Excluyente de Propiedad.

• Diez por ciento (10%) de Sentencias en Ca-sación han discutido el Principio de Fe Pública Registral en procesos cuya pretensión versa sobre Desalojo por Ocupación Precaria.

• Veinte por ciento (20%) de Sentencias en Ca-sación han discutido el Principio de Fe Pública Registral en procesos cuya pretensión versa sobre Nulidad de Acto Jurídico.

• Veinte por ciento (20%) de Sentencias en Ca-sación han discutido el Principio de Fe Pública Registral en procesos cuya pretensión versa sobre Reivindicación y/o Mejor Derecho de Propiedad.

• Veinte por ciento (20%) de Sentencias en Ca-sación han discutido el Principio de Fe Pública Registral en procesos cuya pretensión versa Ejecución de Garantía Hipotecaria.

LA TENDENCIA JURISPRUDENCIAL Y LOS CRITERIOS ADOPTADOS POR LAS SALAS DE CASACION EN TORNO A LA FÉ PÚBLICA REGISTRAL:

Consideramos de suma relevancia, presentar no una reproducción exacta del fundamento ex-puesto por las Salas de Casación sino las ideas-fuerzas más relevantes que se han esbozado en torno al concepto Fe Pública Registral

El artículo 2014 del Código Civil, consagra el principio de fe pública registral que, para su con-figuración, exige la concurrencia copulativa de

determinados requisitos, como son: a) que el adquiriente sea a título oneroso; b) que el ad-quiriente actúe de buena fe, tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la in-exactitud del registro (presunción iuris tantum); c) que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tra-tase; d) que el adquiriente inscriba su derecho, y; e) que ni de los asientos registrales ni de los títulos inscritos en los Registros Públicos resul-ten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante. Este principio busca proteger al tercero que ha adquirido, de buena fe, un derecho de quien finalmente carecería de capacidad para otorgarlo, lo que implica la bús-queda de la seguridad en el tráfico inmobiliario, y que supone a veces un sacrificio en la seguridad del derecho (CASACIÓN Nº 1208-2006-PIURA. SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SU-PREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 02.07.2007, P.19783. CONSI-DERANDO SÉTIMO).

Cabe señalar, en primer lugar que la presunción iure et de iure del conocimiento del contenido de las inscripciones a que se refiere el artículo dos mil doce del Código civil, no importar considerar ipso facto, de manera absoluta, que todas las inscripciones deba ser efectivamente conocidas por el público, sino que exterioriza la posibilidad de que tal circunstancia pueda configurarse. (…) Que, en consecuencia, atendiendo a que el ac-tor no se encontraba en posibilidad material de conocer la medida cautelar dictada a favor del demandado, desde que aquella jamás fue ins-crita en el registro correspondiente al predio sub materia, sino en otro distinto, se presume que ha

��

procedido de buena fe al adquirir e inscribir la pro-piedad su favor, y no habiendo probado la parte emplazada lo contrario –pues la sola invocación del principio de publicidad, al no ser absoluto, resulta insuficiente para destruir tal presunción (CASACIÓN Nº 2126-06.CALLAO – SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUA-NO, 03.07.2007, P. 19850. CONSIDERANDOS SEXTO Y OCTAVO ).

El artículo 2014 se refiere a la publicidad regis-tral, que sirve para llevar a conocimiento de la colectividad determinados hechos jurídicos, pero va más allá, pues protege al tercero de buena fe, que adquiere a título oneroso de quien en el re-gistro aparece con facultad para otorgarlo, aun-que después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante. La fe registral opera respecta de los datos registrados referentes a la existencia, con-tenido y titularidad de los derechos reales inscri-tos y se establece una presunción iuris tantum a favor del tercero de buena fe, con el añadido que la buena fe se presume mientras no se pruebe que el tercero conocía de la inexactitud de la ins-cripción registral. Tercero en lenguaje jurídico es la persona que pueda desconocer un cambio no inscrito. Tercero es la persona que desconoce la discrepancia entre el asiento registral y la reali-dad. Tercero es la persona que no es sujeto del cambio real no transcrito en el registro, pero que ha adquirido derecho sobre la cosa por parte de quien aparece en el registro como titular, aña-diéndole la ley, como requisito de validez, que se haya adquirido a título oneroso y de buena fe. (CASACIÓN Nº 2199-06.LAMBAYEQUE – SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPRE-MA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 03.07.2007, P. 19979-19980. QUIN-TO CONSIDERANDO)

La existencia de una anotación preventiva, aún cuando no sea una inscripción registral, deter-mina la ausencia de buena fe. Las normas re-gistrales no pueden ser aplicadas aisladamente, más aún cuando deben prevalecer los principios de publicidad y buena fe en garantía de los de-rechos válidamente adquiridos, más si se tiene en cuenta que el objeto de la inscripción regis-tral es otorgar seguridad a los derechos de los contratantes y terceros, siempre con sujeción al principio de buena fe (CASACIÓN Nº 2770-2006 LIMA – SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA COR-TE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 02.01.2008, P. 21166-21168. CONSIDERANDOS OCTAVO AL DÉCI-MO TERCERO).

El artículo 2014º del Código Civil establece con claridad que la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía de la inexac-titud del registral, siendo que cuando el contra-tante advierte que el predio enajenado no per-tenece solo a quien dispuso de él, aún cuando no sea el asiento por el que este último adquirió el dominio, queda destruida la buena fe, ya que tal causa consta en el Registro (CASACIÓN Nº 3452-06-LA LIBERTAD, SALA CIVIL TRANSI-TORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA RE-PÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 03.01.2008, P. 21351-21352. CONSIDERANDO OCTAVO).

Para enervar la buena fe del adquiriente debe anotarse la demanda de prescripción adquisitiva de dominio, en los casos en que la parte deman-dada alegue ser propietaria del predio por pres-cripción (CASACIÓN Nº 865-2007-CAJAMAR-CA, SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SU-

��

PREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO 30.01.2008, P. 21456. CONSI-DERANDO SÉTIMO.)

Para la aplicación del artículo 2014º del Códi-go Civil deben concurrir copulativamente los si-guientes requisitos a) Que, el adquirente lo hago a título oneroso; b) Que el adquiriente actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata se una presunción iuris tran-tum; c) que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase d) Que el adquiriente inscriba su de-recho y e) Que ni de los asientos registrales ni de los títulos inscritos resulten causas que anu-len, rescindan o resuelvan el derecho del otor-gante. (CASACIÓN Nº 3088-2006-LIMA. SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFI-CIAL EL PERUANO, 01.10.2007, P. 20454-. CONSIDERANDO DÉCIMO Y CASACIÓN Nº 3047-2007-LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 31.01.2008, P. 21489-21490. CONSIDERANDO SÉTIMO).

La buena fe registral es aquel en virtud del cual el tercero adquiere en base a la legitimación dis-positiva del titular registral es mantenido en la adquisición a non domino que realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás requi-sitos exigidos por la Ley. La fe registral designa el efecto adquisitivo inatacable que puede pro-ducir la inscripción en beneficio del tercero. El aludido principio (de fe pública registral) persigue proteger al tercero que ha adquirido un derecho

de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el tráfico inmobiliario, sin embargo la búsqueda de seguridad en tal tráfico puede implicar un sa-crificio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar (refrenar o contener) tal sa-crificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos en la norma (artículo 2014º del Código Civil), la cual debe ser interpretada en forma restrictiva. (CA-SACIÓN Nº 3047-2007-LIMA. SALA CIVIL PER-MANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 31.01.2008, P. 21489-21490. CONSIDERANDO OCTAVO Y CASACIÓN Nº 3088-2006-LIMA. SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 01.10.2007, P. 20454-. CONSIDERANDO DÉCIMO PRIMERO).

(En los procesos de tercería excluyente de pro-piedad) No son aplicables los artículos 2013º y 2014º que regulan los principios de legiti-mación y fe pública registral, ni tampoco el de prioridad previsto en el artículo 2016º, sino el segundo párrafo del artículo 2022º del Código Civil. (CASACIÓN Nº 1253-2001-LIMA. SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 01.10. 2007, P. 20469. CONSIDERANDO DÉCIMO OCTAVO).

El artículo 2014º del Código Civil no le alcanza al demandante pues se encontraba a su alcance conocer de la ampliación del plazo de usufructo, en el entendido que en la buena de naturaleza objetiva, la protección al tercero no se basa en la buena fe que ha demostrado en su intervención contractual, pues en realidad la buena fe consis-

��

te en estar convencido de haber obrado de ma-nera diligente, prudente y honesta, esto es, estar convencido de la certeza, licitud y legitimidad de su conducta. (CASACIÓN Nº 3088-2006-LIMA. SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 01.10.2007, P. 20454-. CONSIDERANDO DÉCIMO PRIMERO).

Que al tercero civil, que no ha intervenido en la celebración de un determinado acto jurídico, no tiene por qué afectarle las consecuencias que se deriven de éste, conforme a lo previsto en el artículo 1363 del Código Civil y tiene para de-fenderse de los efectos de los contratos en los que no ha participado, los medios que le otorga el derecho común; que en cambio, es distinta la situación jurídica del tercero registral, aquel que adquirió un derecho a título oneroso, con buena fe, de quien aparece en el Registro con derecho a otorgarlo y que ha procedido a inscribir su ad-quisición, pues ésta persona así constituida en tercero registral usará para defender su derecho, las normas de derecho registral, de prioridad, le-gitimación y de normas como la del artículo 2022 del citado código. Por tanto, en virtud de dicho principio, quedará protegido el derecho del ter-cer adquiriente que confíe en el contenido del registro, no siéndole oponible cualquier prueba o declaración en contrario que se encuentre sus-tentada en la información registral, de lo cual se desprende que, aunque el acto del que emane su derecho sea declarado nulo, el tercero man-tendrá su adquisición en compensación de bue-na fe. (CASACIÓN Nº 3047-2007-LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPRE-MA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 31.01.2008, P. 21489-21490. CON-SIDERANDO DÉCIMO).

La buena fe es base de la contratación, siendo también sustento de la institución registral; co-nociéndose a esta disposición que revela los efectos de la buena fe como el “principio de la fe publica registral”. Se debe señalar que quien contrata confiando en lo que resulta del Regis-tro, contrató bajo la fe pública del Registro; y por tanto, ha de mantener su derecho adquirido así posteriormente se resuelva, rescinda o anule el de quien le otorgó dicho derecho, por causas que no aparecen del registro. (CASACIÓN Nº 151-2007-PUNO. SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 03.07.2007, P.19965. CONSIDERANDOS NOVENO AL DÉCIMO Y CASACIÓN Nº 4312-2006-PIURA. SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SU-PREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 29.02.2008, P. 21549-21560. CONSIDERANDOS CUARTO Y QUINTO).

Compulsados el principio de rango (recogido en el artículo 2022º del Código Civil) frente a los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega a la conclusión que en el pre-sente caso, deben prevalecer estos últimos. (CA-SACIÓN Nº 4325-2006-AREQUIPA. SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUA-NO, 29.02.2008, P. 21550. SEXTO CONSIDE-RANDO).

COMENTARIOS Y ANÁLISIS A LOS CRITE-RIOS JURISPRUDENCIALES ESBOZADOS:

Son disímiles y vacilantes las posiciones con-ceptuales que adoptan las Salas de Casación en torno a la Fe Publica Registral, pero encontra-mos sí un común denominador que a la postre

��

es la línea jurisprudencial más aceptada por las Cortes de Casaciones.

Sin duda esta primera y más importante línea ju-risprudencial es la que señala cuáles son los re-quisitos para ser considerado Tercero Registral y en suma cómo debe interpretarse el artículo 2014º del Código Civil. En ese sentido, nos ad-herimos al criterio esbozado en las Casaciones Nº 3088-2006-LIMA (Sala Constitucional y So-cial de la Corte Suprema de la República, Diario Oficial El Peruano, 01.10.2008, p. 20454), Nº 3047-2007-LIMA. (Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, Diario Oficial El Peruano, 31.01.2008, p. 21489-21490) y 1208-2006-PIURA. (Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República, Diario Oficial El Pe-ruano, 02.07.2007, p.19782). Es importante aquí reseñar que tal línea ha sido compartida uni-formemente por las tres Salas de Casación de nuestra Corte Suprema (Civil Permanente, Civil Transitoria y Constitucional y Social).

Por cierto, con relación al Tercero Re-gistral sorprende la definición esbozada en las sentencias analizadas, (particularmente en la CASACIÓN Nº 2199-06.LAMBAYEQUE, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Re-pública, Diario Oficial El Peruano, 03.07.2007, p. 19979-19980) que no obstante ser redundante sí resulta bastante ilustrativa y, desde nuestro punto de vista, conceptualmente correcta.

Sin embargo, llama la atención cómo es en determinados casos se pretende establecer aplicaciones distintas y prevalentes respecto de los Principios Registrales recogidos en el Código Civil. En efecto, es casi uniforme el criterio que señala que los Principios de Fe Pública Regis-

tral, Publicidad y Prioridad prevalecen respecto de los otros Principios como el de Rango (vid. CASACIÓN Nº 2770-2006 LIMA Y CASACIÓN Nº 4325-2006-AREQUIPA, siendo ello un criterio absolutamente errado pues aquellos Principios –es decir todos los contenidos en nuestra Codi-ficación- no pugnan uno con otro, o mejor dicho, no prevalecen uno respecto del otro, sino que por el contrario, aquellos se interpretan y apli-can de manera armónica pues aquellos integran el denominado bloque de la constitucionalidad es decir, están comprendidos en el conjunto de normas destinadas a la efectiva protección de los derechos. Precisamente por esta razón es que al ser integrante de un conjunto orgánico, no es posible priorizar un principio respecto de otro. Aún más, acorde con el pensamiento constitu-cional más moderno –recogido in toto por nues-tro Tribunal Constitucional- toda aparente con-tradicción entre una norma o principio respecto de otro se optimiza bajo la interpretación siste-mática y armónica y “desde” la Constitución. En nuestro caso, a lo sumo un determinado princi-pio no será aplicable al caso discutido, pero de ninguna manera ello significa que prevalezca sobre aquel, el que no sea aplicable.

Preocupa, de otro lado, la idea o concep-ción que se tiene de la Buena Fe, en materia re-gistral. Ello porque encontramos posiciones en-contradas en las que, de un lado, se proclama la “Buena Fe-Desconocimiento” (vid. CASACIÓN Nº 2126-06 CALLAO, CASACIÓN Nº 2199-06-LAMBAYEQUE) mientras que de otro lado se exige “Buena Fe-Diligencia” (VID. CASACIÓN Nº 3088-2006-LIMA). En suma, la problemáti-ca se suscita en determinar si el artículo 2014º del Código Civil exige “Buena Fe Diligencia” o “Buena Fe-Desconocimiento”. Adelantamos que nuestro criterio es que debe optarse por la Bue-

��

na Fe Desconocimiento, conforme explicaremos más adelante.

En cuanto al aspecto temporal de la Bue-na Fe encontramos una posición uniforme, pues se sostiene que aquella debe observarse –rec-tius tenerse- tanto al momento de la celebración del acto jurídico entre el titular del derecho inscri-to y el accipiens como hasta al mismo momen-to de la inscripción (vid. CASACIÓN Nº 1208-2006-PIURA), criterio con el que discrepamos ya que la buena fe, per se, no es un principio sino una cláusula normativa general, por lo que no puede generalizarse que aquella comprende un momento temporal para todos los casos, sino será el Juzgador que, en cada caso en particu-lar, determina si existió tal.

NUESTRA POSICIÓN SOBRE LA FE PÚBLI-CA REGISTRAL:

CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

La posesión y el registro han sido, son y serán los medios más idóneos para probar la propie-dad, es decir, son signos de recognocibilidad de la existencia de ese derecho. Si se sostie-ne –como lo es- que la propiedad es solo una apariencia la posesión y el registro son medios

eficientes de protección de esa apariencia. Sin dejar de lado el importante rol que cumple la posesión respecto de la propiedad in-mueble, centrémonos en el Registro. Aún cuan-do el derecho real tiene per se oponibilidad erga omnes, sino existe cognosibilidad (es decir la posibilidad de conocer el derecho real, el cual es el brindado por el registro como medio técnico, seguro y preciso de publicidad) tal oponibilidad no sería plena.

Así, el Registro no es que otorgue oponibilidad al derecho real inscrito sino que lo dota de un valor adicional; la publicidad. Amalgamadas la oponibilidad y la publicidad, la protección de la apariencia (propiedad), será cualitativamente mas intensa que la propiedad sobre un bien que no se encuentre inscrito.

Cabe agregar además que el registro –en pensamiento contemporáneo y asimilado a un sistema de transferencia de bienes determina-do- busca maximizar la circulación de la riqueza, eliminar la transferencias non domino y la reduc-ción de los costes de transacción.1

Atendiendo a ello es que se ha recogido legisla-tivamente2 el principio de Fe Pública Registral (vid. Artículo 2014º del Código Civil) que otorga

�. Término empleado por Ronald Coase, uno de los fundadores de la Escuela del Análisis Económico del Derecho, que da la idea de que los costos de transacción son aquellas barreras o circunstancias que dificultan o impiden el intercambio de bienes en un contexto de mercado.2. En realidad copiado en gran parte del artículo 34º de la Ley Hipotecaria Española (BOE nº 58, 27 de febrero de 1946; rectifica-ción BOE nº 73, 14 de marzo de 1946) modificado sucesivamente por las Leyes: 7/1998 (BOE nº 89, 14-04-1998), 1/2000 (BOE nº �, �-0�-�000), ��/�00� (BOE nº ��, de-��-�00�),��/�00� (BOE nº ��, ��-��-�00�), �/�00� (BOE nº ��, �-0�-�00�) , ��/�00� (BOE nº ��, �0-0�-�00�), ��/�00� (BOE nº ��, ��-��-�00�), ��/�00� (BOE nº ��, ��-��-�00�), ��/�00� (BOE nº ��, �0-��-�00�), ��/�00� (BOE nº ��, �-��-�00�), y por ley orgánica ��/�00� (BOE nº ��, ��-��-�00�) , cuyo texto vigente es el siguiente:

“Artículo ��.- El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aun-que después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente.”

�0

la protección anotada al tercero que de buena fe y a título oneroso adquiriere un inmueble de quien aparece como titular para enajenarlo, sin que conste en el Registro ninguna causa de in-validación del acto de su transferente, siendo que ese tercero mantendrá su adquisición luego de inscribir su derecho, aún cuando se anule, resuelva o rescinda el título de su transferente.

Para conocer las razones que llevaron a nues-tros legisladores a incluir esta disposición y la utilidad de ello, nos permitimos una licencia. En la Exposición de Motivos del Código Civil se in-dicó que: “(…) Son requisitos para “circunscri-bir el acto de la fe pública registral”, (…) que “el tercero reúna las características de onerosidad, buena fe, adquirir de quien figura legitimado en el Registro y verificar la inscripción en el mismo”. Esta fe registral sólo opera respecto de los datos registrales relativos a la existencia, contenido y titularidad de los derechos reales inscritos. Cum-plidos los requisitos referidos de onerosidad, buena fe, etc, agrega la ley, el tercero mantiene su adquisición, aunque después se anule, res-cinda o resuelva el del otorgante, siempre que esto se produzca en virtud de causas que no consten en los Registros Públicos.”

No es menester de este trabajo desarrollar con amplitud el principio de fe pública regis-tral. Empero si es necesario señalar –al me-nos- cuáles son los requisitos para que aquel principio opere, es decir, para que un adqui-riente tenga la calidad de “tercero registral”, ello, por supuesto, a partir del análisis de la norma acotado.

Sobre este particular, examinándose el pro-pio texto del artículo 2014º del Código Civil, se podrá advertir que los requisitos para la

aplicación del principio anotado son los si-guientes:

a) LA EXISTENCIA DE UN TERCERO (AÚN NO “REGISTRAL”) QUE ADQUIERA EL PREDIO VÁLIDAMENTE Y A TÍTULO ONEROSO: En principio, es obvio que ese tercero debe ser una persona distinta a los otorgantes del título pre-decesor inscrito. Además aquel acto adquisitivo del tercero (aún no “registral”) debe ser válido, es decir que aquel no contenga ninguna causa de ineficacia estructural, en la medida que el ordenamiento le otorgará a esa tercero, luego de cumplido los demás requisitos, un derecho de propiedad inatacable por causas originarias o derivadas del acto inscrito anteriormente.

La onerosidad del acto adquisitivo también es importante en la medida que el tercero (que pre-tende ser “registral”) al celebrar el acto jurídico traslativo de dominio a su favor ha pagado una contraprestación por ello, lo que no sucede en los actos jurídicos a título gratuito (en su formas puras para no ingresar a la discusión de los ne-gocios mixtos), en los que el tercero solo recibe el bien sin cumplir una contraprestación, de tal manera, que el primero -de no tener la protec-ción de la fe pública- no sólo perdería el bien que adquirió sino que además debe soportar el perjuicio sufrido por el desembolso económico generado por la adquisición. En cambio, el ad-quiriente a título gratuito únicamente soporta la pérdida del bien cedido a título de liberalidad, y nada más.

Se justifica también la onerosidad como requisi-to de la fe pública registral, por cuanto –desde una perspectiva funcional-económica- el Regis-tro tiene en su génesis el dotar de seguridad y publicidad a los actos de comercio (de tráfico ju-

��

rídico) siendo excepcionales (pero no infrecuen-tes) los actos de liberalidad. Es decir, el Registro normalmente sirve para dar publicidad a las transferencias onerosas, pudiendo también tener acogida en el Registro los actos de liberalidad. Empero ello no significa que deban tener la misma protección.

b) EL TRADENS DEBE APARECER CON FA-CULTADES PARA CELEBRAR EL ACTO TRAS-LATIVO A FAVOR DEL TERCERO: Este elemen-to objetivo, reposa en la confianza que otorga el Registro, de lo que se tiene que si el tercero (aún no registral) pretende se le otorgue la protección dada por el artículo 2014º del Código Civil, debe haber celebrado el acto traslativo con la perso-na que aparecía en el registro como titular del predio y de cuya inscripción emane además las facultades que tiene para celebrar tal acto.

c) LA BUENA FE DEL TERCERO (AÚN NO RE-GISTRAL): Este elemento subjetivo reposa en el desconocimiento del tercero respecto de la inexactitud registral, es decir, que este último no conozca verbigracia la calidad de non domino de su transferente. En suma se trata de una ”buena fe-desconocimiento”, aun cuando nuestra juris-prudencia –como hemos advertido- es vacilante sobre ello, porque en otros casos se ha señala-do que lo que se requiere en realidad es “buena fe-diligencia”.

Consideramos que la posición que, en definitiva, debe adoptar nuestra Jurisprudencia, es la de la Buena Fe-Desconocimiento, en la medida que si el sistema registral -ya de por sí imperfecto- ordinariamente no refleja lo que se suscita en la realidad (con relación al titular del derecho o respecto del mismo bien inscrito), pretender que el tercero conozca esa “realidad” es práctica-

mente imposible. Si –conforme a la norma en comento- es bastante restringido alcanzar esa cualidad de tercero registral, sería poco razo-nable exigir al adquiriente que pretenda adquirir esa condición que, aparte de revisar el asiento de inscripción, los títulos que le dieran mérito a tales asientos, las partidas directamente vincu-ladas y todo lo que obre en el Registro Público, conozca otros aspectos tales como la existencia de conflictos en sede judicial o arbitral respecto de la titularidad del predio (lo cual resulta impo-sible por lo menos hasta hoy dado que el sis-tema aún no permite la búsqueda por criterios en cuanto a las personas), el verdadero estado civil del transferente (El Registro Administrativo aún no está del todo actualizado), entre otras cir-cunstancias. Si ello fuere así, nuestro sistema registral ya no sería tan eficiente (porque dejaría a merced de circunstancias extraregistrales la buena fé requerida para ser tercero registral) y además aumentaría ostensiblemente los costes de transacción, impidiéndose así la circulación de la riqueza a través de la transferencia de bie-nes.

Por ello –en la hora actuales preferible optar por el criterio Buena Fe-Desconocimiento.

d) QUE NO CONSTE EN EL REGISTRO LAS CAUSALES DE NULIDAD O INEFICACIA DEL ACTO POR EL CUAL DEL ACTO TRASLATIVO ANTERIOR AL DEL TERCERO (AÚN NO RE-GISTRAL): Este requisito exige no ya un ele-mento subjetivo en la persona del tercero sino un dato objetivo del Registro; que aquel no haya acogido la causa de la nulidad o de la inefica-cia.

No obstante que no es pacífica la opinión so-bre el alcance de la no-constancia en el Regis-

��

tro (pues algunos sostienen que la inscripción debe ser sustantiva y otros que aquella inscrip-ción debe obedecer siempre al título que le dio origen), nosotros preferimos optar porque la no constancia del vicio del que adolece el acto del tradens no conste ni en el asiento registral ni en el título que le dio origen.

De lo antes dicho se tiene que hasta el momen-to en que el tercero adquiere el predio no debe existir inscrito (o en el título que dio mérito a esa inscripción) la causa de nulidad o ineficacia del acto jurídico predecesor inscrito.

e) QUE EL TÍTULO DEL TERCERO (AÚN NO REGISTRAL) SE INSCRIBA: Es obvio que quien pretender tener la protección que otorga el artículo 2014º del Código Civil debe inscribir su adquisición

Cumplidos copulativamente los requisitos antes indicados, el adquiriente tendrá recién la calidad de TERCERO REGISTRAL gozando de la pro-tección que otorga la Fe Pública Registral. Esta –consideramos- es la correcta interpretación que debe tenerse respecto del artículo 2014º del Código Civil.

��

EL DERECHO PENAL DE AUTOR Y LA SOBRECRIMINALIZACIÓN CONTEMPORANEA

Marco Antonio Iyo ValdiviaSegundo Juzgado Penal Unipersonal de Sullana

Es de recibo en la realidad jurídico penal moder-na, el postulado que establece como parámetro de punibilidad en materia criminal el Derecho Penal de Acto, vale decir que se aplicará en tér-minos generales, una pena, a una persona, por lo que delictivamente ha hecho y no por lo que es como ser humano o por su forma de vivenciar su existencia. Ello implica que las penas, cuan-do en ellas se aplica el principio de proporciona-lidad, tienen como límite el calibre de los hechos acaecidos y lógicamente demostrados dentro de un proceso con todas las garantías estable-cidas constitucionalmente, pues son tiempos de un estado social y democrático de derecho. Si alguien es autor de un homicidio doloso, quizás recibirá una penalidad mayor de aquel a quien se le atribuye la comisión de un hurto, debido a que el acto volitivo de quitar la vida a un ser hu-mano, es desvalorado en forma mas intensa que la sustracción de un bien mueble de la esfera de dominio de su propietario, la intensidad de la sanción punitiva estriba entonces en el desvalor del acto delincuencial y también en una mayor o menor lesividad del bien jurídico protegido.Atrás quedaron entonces las concepciones mo-ralistas que penalizaban acontecimientos nimios y de escasa lesividad, pero que al ser practica-das por determinado sujeto se hacían plausibles

de ser calificados como injustos y por tanto me-recedores de pena, como ejemplo palmario de ello podemos citar la ya tan cuestionada y dero-gada ley de vagancia, que de manera infame castigaba un modo de conducirse socialmente, sin que haya de por medio lesividad concreta a determinado bien jurídico. Ello no quiere decir que en ciertas categorías delictuales se tome como parámetro de punibilidad, una determina-da circunstancia personal para merecer o agra-var penas, por ejemplo en el parricidio, la condi-ción filial del autor es parte objetiva del acto y por tanto amerita una sanción más rigurosa, pero en el estricto plano teórico positivo, la agrava-ción viene dada por la norma y en puridad, no debería tomarse en consideración si el agente era un afamado ladrón o un estafador consuma-do, el tipo penal encardina solo la condición filial como agravante, sin hurgar en el modo de vida que lleva el asesino. Sin embargo es por todos conocido que la política criminal de un estado, que es quien tiene el monopolio del ius punendi, no es homogénea en el tiempo y que cada go-bierno utiliza al derecho penal, según la ideolo-gía que inspire al mismo, ejemplo de ello es la grave distorsión del aparato punitivo que el le-gislador del decenio de los noventa enarboló como medida de protección ante flagelos tan

��

descarnados como el terrorismo y el narcotráfi-co, emitiendo paquetes legislativos efectistas que luego fueron declarados inconstitucionales por atentar gravemente contra los derechos hu-manos y contra las convenciones internaciona-les sancionadas por nuestra patria. Siendo que a partir del presente siglo, es cuando se modula racionalmente la facultad punitiva del estado y se sinceran los mecanismos de represión penal, no obstante ello, ya el legislador del decenio de los ochenta, que fue quien elaboró el código pe-nal que hoy rige, había tomado partido por el de-recho penal de acto desterrando el vetusto dere-cho penal de autor, sin embargo en sus ya casi veinte años de vigencia, el código ha sido modi-ficado parcialmente y también se han expedido leyes especiales que vislumbran un claro retro-ceso al derecho penal de autor, ello tiene su ex-plicación en parcelas políticas, un gobierno es codicioso siempre del aprecio y la consideración popular, mucho mas cuando las encuestas de aprobación popular se emiten con periodicidad casi diaria, por ello todo gobierno acoge el cla-mor de la ciudadanía frente a algunas circuns-tancias que ponen en peligro a la misma y mu-chas veces se adelantan las barreras punitivas para tomar como elemento configurador de una pena no al hecho debidamente tipificado si no que se hecha mano al modo de vida o el estilo vivencial de cada ser humano un claro ejemplo de ello lo tenemos en las reformas introducidas en el código penal, tomando como elemento pu-nitivo a figuras nominadas como reincidencia y habitualidad. Así de lege lata la ley 28726 del año 2006 al establecer o retrotraer estas figuras penológicas, estableció el artículo 46-b que dice en su parte nuclear que “El que después de ha-ber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito do-loso tendrá condición de reincidente”… alegan-

do que dicha calidad es circunstancia agravante y que el juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, y hace pocos meses vía ley 29570 del 25 de Agosto del 2010 extiende la reinciden-cia a las faltas y faculta al juez a aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal con el que se con-suma la figura en comento y mas aun en ciertos delitos graves como en el tipificado en el artículo 189, entendemos modalidad agravada, vale de-cir robo agravado, la reincidencia llega a fronte-ras inusitadas pues se puede aumentar la pena en no menos de dos tercios por encima del máxi-mo legal fijado en el tipo penal hasta cadena perpetua, y elimina los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional incluso a figuras delictivas como las lesiones graves Y en el caso de la habitualidad que implica haber co-metido tres hechos punibles en un lapso de cin-co años según el artículo 46-c la agravación es también de un calibre inusitado. No podemos negar que estas reformas han sido aplaudidas por la población e incluso hay insignes penalis-tas que las avalan académicamente, sin embar-go desde esta modesta sede queremos dejar sentado nuestros reparos a dichas manifestacio-nes legislativas producto de la exacerbación del afán retributivo que la ciudadanía busca en las penas, desconociendo y acaso camuflando por algunos juristas el hecho de que hay un principio informador base de nuestra codificación penal cual es que la pena no puede sobrepasar la res-ponsabilidad por el hecho. Principio que para no dejar en orfandad sistemática a las figuras men-cionadas fue modificado también de lege lata por el mismo dispositivo que introdujo las figuras en comento, adicionándose a su texto que dicho principio, que no es otro que el de proporcionali-dad, no rige en caso de reincidencia o habituali-

��

dad, concluyendo como consecuencia lógica que las penas impuestas al reincidente y al habi-tual son desproporcionadas. Muy consecuente con una política criminal efectista y de referente popular, un individuo que delinque y luego al egresar del establecimiento penitenciario por cumplimiento de condena, vuelve ha hacerlo, no solo tendrá que cargar con su responsabilidad por el hecho doloso que comete, si no que ten-drá en sus espaldas un pasivo originado por he-chos punibles por los cuales en el mejor de los casos, ya pago su deuda con la sociedad, san-cionándose con ello doblemente a un individuo, en clara afectación al consagrado derecho penal de acto, sustituido en estas dos agravantes por el derecho penal de autor, en base a airados re-clamos ciudadanos que ven en la faz retributiva de la pena, el remedio de todos los eventos de-lictivos que, en buena cuenta emergen del pro-pio seno social, descuidando o mejor dicho des-oyendo la función de la pena, que modernamente es preventiva, protectora y reso-cializadora, siendo que con las figuras glosadas hay una sobre criminalización enmascarada en una falsa función preventiva negativa de la pena, dejando de lado, cual modesta cenicienta a la función de resocialización a la que la pena se debe, mas aun cuando en el caso de la reinci-dencia y habitualidad y por imperativo del inciso dos del artículo 57 código sustantivo, al reinci-dente o habitual no se le puede otorgar pena suspendida, por lo que cometido cualquier injus-

to por mas que de bagatela se trate, un reinci-dente o habitual tendrá que purgar presidio, sea o no que la dañosidad sea mínima, por tanto es tarea de los magistrados de lege ferenda la mo-dulación del rigor punitivo de la sobre criminali-zación vía derecho penal de autor. Todo lo ante-riormente expuesto dio pie a que el 22 de Octubre del 2010 se emitió una ley que dejó sin efecto la imposibilidad de acceder a beneficios peniten-ciarios en caso de lesiones graves artículo 121 y exposición de personas a peligro seguida lesio-nes graves o muerte artículo 129 del código pe-nal, ello evidencia rectificaciones favorables de lege lata que se condicen con lo modestamente expuesto en vía de comentario sobre la sobrecri-minalización en casos de reincidencia y habitua-lidad. No obstante lo dicho, si bien somos críti-cos del derecho penal de autor que se cimenta en la peligrosidad del agente, consideramos ati-nado echar mano a este cuando se trata de un injusto cometido por un sujeto con distorsiones en su capacidad de motivación normativa VG. un demente o un oligofrénico, sujetos que ade-más de tener como eje de sanción su peligrosi-dad delictual, son modernamente tratados en un proceso especial que nuestra actual codificación procesal penal recoge que es el llamado proce-so de seguridad,.el mismo que tiene como pará-metro la persona del autor como sujeto peligroso en concordancia con los fines preventivo espe-ciales de la pena, en este caso del todo justifica-dos.

��

LA PRUEBA DE OFICIO Y SU IMPLICANCIA CON EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

Mg. María del Socorro Nizama MárquezJuez Penal Unipersonal de Piura

El diario ejercicio de mi labor como juez de juz-gamiento en el Nuevo código procesal penal me ha llevado a realizar el presente artículo que esta basado en el Principio de Imparcialidad del Juez que postula el Nuevo Código Procesal Penal -Decreto Legislativo 957 y la Prueba de oficio dentro del proceso, regulada en su Art. 385. 2, análisis que empezará con el estudio de lo que es la prueba, para llegar a determinar la excep-cionalidad en torno a la carga probatoria, y que el juez de oficio pueda disponer la actuación de nuevos medios probatorios cuando así resulten indispensables para esclarecer la verdad. El sistema acusatorio tiene como característica fundamental en que se desarrolla a modo de una discusión entre dos partes frente a un juez que decide. Sus principales notas son: que el poder de decidir corresponde a un organismo estatal; el magistrado, mientras que la facultad de inicia-tiva o de acusación corresponde a la persona ofendida o a sus parientes, pero con el tiempo pasó a los demás ciudadanos. Así, su caracte-rística primaria es la acusación, sin la cual no hay proceso posible debido a que su iniciación depende de instancia de parte, ya sea se trate de un delito público o de naturaleza privada.

Así, en éste sistema – acusatorio - el juez no busca ni toma la prueba: se limita a valorarla. Las pruebas de cargo son aportadas por el actor público. Así, el juez no tiene libertad de acción ni de selección de pruebas, sino que debe limitar-se a examinar las pruebas presentadas por las partes.1

El proceso se desarrolla según los principios de la contradicción, de la oralidad y de la publici-dad del debate, el acusador y el reo comparecen como dos contendores: el uno afirma, mientras el otro niega. La contradicción incluye la averi-guación en secreto, porque desde el principio el acusado puede contradecir; la defensa es am-plia, así como la facultad de presentar pruebas. El nuevo proceso se ubica dentro del sistema de corte acusatorio o predominantemente acusato-rio y con las características propias del proce-so moderno: a) La separación de funciones de investigar y de juzgar a cargo del Fiscal y del Juez, otorgándose al Ministerio Público la tarea de persecución penal de los delitos públicos; b) el predominio de los principios de oralidad y de contradicción en cada una de las audiencias que prevé la ley; y c) el fortalecimiento de las garan-

�. CATACORA GONZALES, M. (��). Manual de derecho procesal penal.op. cit., p. ��

��

tías procesales a favor del imputado y agraviado en paridad de condiciones y posibilidades de in-tervención. Naturalmente el nuevo modelo pro-cesal requiere además de un cambio radical no solo en la estructura organizacional de las insti-tuciones involucradas en el nuevo proceso sino también de un cambio en la actuación funcional de los sujetos procesales y de los órganos de apoyo.2 El juez en este caso se sitúa como un tercero imparcial, no interviene en la dinámica de la prueba, es decir, no interactúa en el proceso de investigación., solo interviene como garante de la legalidad y como encargado de imponer las medidas de coerción o medidas limitativas de derecho que sean necesarias para asegurar los fines del procedimiento.

II La prueba en el proceso penal

La prueba es toda razón o argumento para de-mostrar la verdad o la falsedad en cualquier he-cho que se proponga, por lo que los procedimien-tos que se utilicen para analizarla, deberán ser valorados con objetividad para la motivación de la sentencia, siendo la valoración, el único me-dio para descubrir la verdad y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales, porque el Juez no puede condenar a ninguna persona si no ha tenido a la vista las pruebas que indiquen que esta persona es res-ponsable del ilícito que se le acusa, siempre y cuando hayan sido válidamente incorporadas al proceso, a su vez tampoco puede valorarse una prueba que haya sido viciada o presentada al debate, habiéndose violado garantías constitu-

cionales del procesado u obtenida por medios ilícitos.3

Conforme lo señala ROSAS YATACO, la prueba consiste en la actividad de los sujetos procesa-les dirigida a la formación de la convicción del juzgador sobre la existencia o no existencia de los hechos imputados. Citando a CAFFERATA NORES, explica que, en sentido amplio, prue-ba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente, y que esta noción lata llevada al proceso penal, permite conceptuar a la prueba como todo lo que puede servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los he-chos que son investigados respecto de los cua-les se pretende aplicar la ley sustantiva4.

En criterio de ROXIN, probar significa conven-cer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho5. La prueba penal puede caracterizar-se por la utilización de las novedades técnicas y científicas para el descubrimiento y valoración de los datos probatorios y la consolidación de las reglas de la sana crítica racional en la apre-ciación de los resultados.

III Una excepción al Sistema acusatorio: La prueba de oficio – Art. 385.2 del Código pro-cesal penal.

La actividad probatoria es el conjunto de actos procesales que despliegan los sujetos procesa-les destinados a la producción, recepción y valo-ración de los elementos de prueba. La actividad probatoria en el procedimiento penal tiene como

�. SANCHEZ VALVERDE, P. (�00�). El Nuevo Proceso Penal. Lima: Idemsa, p. ��3. Vid. http://www.monografias.com/trabajos82/prueba-nuevo-codigo-procesal-penal-peru/prueba-nuevo-codigo-procesal-penal-peru.shtml�. ROSAS YATACO, J. (�00�). Derecho Procesal Penal. Lima: Jurista, p. ��. ROXIN. Claus (�000). Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto. SRL, p. ��

��

finalidad específica indagar y verificar las afirma-ciones constitutivas de la impugnación sobre el thema probandum (sobre el objeto de prueba en el caso singular). El fin de la actividad probatoria es la reconstrucción del hecho imputado, me-diante ella se concreta legítimamente el principio de necesidad de la prueba. Igualmente sólo me-diante la actividad probatoria se puede alcanzar la convicción (certeza) aplicando la función de verificación sobre la imputación.6

El Art. 385.2 del Código Procesal Penal regula la denominada prueba de oficio la cual dentro de la actuación probatoria se ubica en la fase de recepción de la prueba; y está dirigida a que el elemento prueba ingrese en el proceso. La re-cepción ocurre cuando se lleva a cabo el medio de prueba, de esta manera el dato probatorio que resulte de la realización del medio de prue-ba es conocido e incorporado al proceso.Esta última facultad otorgada al Juez del Juicio, es contraria a un sistema acusatorio, que prohí-be las facultades probatorias autónomas y que tiene como una de sus características básicas, la separación de los actos de investigación y actos de juzgamiento, que se erige con la finalidad de evitar que sea el juzgador quien predisponga el rumbo del proceso y como tal anticipe su convic-ción, lesionando gravemente su imparcialidad.La facultad oficiosa del Juez de Juicio, está di-rectamente relacionado con la garantía de impar-cialidad del juzgador, garantía que si bien no se encuentra de manera expresa en nuestra Cons-titución, se deduce implícitamente del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, re-

conocido en el artículo 139 inciso 3 de la Consti-tución, dentro de la cual se reconoce el derecho a un Juez independiente e imparcial. El Tribunal Constitucional, ha dicho que “El derecho a ser juzgado por un Juez imparcial constituye un ele-mento del debido proceso reconocido expresa-mente en el articulo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el articulo 14, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”7 .La imparcialidad es definida como la “ausencia de perjuicios a favor o en contra de una de las partes o en relación con la materia sobre la cual deberá decidir”8 o como “ausencia de prejuicio o parcialidades”.

Ahora, conforme al Art. 385°.2 el juez penal ex-cepcionalmente, una vez culminada la recep-ción de las pruebas, podrá disponer de oficio o a pedido de parte la actuación de nuevos medios probatorios útiles para esclarecer la “verdad”, sin embargo está dispuesto expresamente que el juez cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. Ante esto, el hecho de que el Art. 385.2 consti-tuya esta excepcionalidad en la actividad proba-toria ajena al sistema acusatorio, las medidas de mejor proveer significa necesariamente que el juez tiene dudas, y entonces ¿para qué re-quiere más pruebas? Debemos advertir que si el juez no resuelve con las pruebas aportadas de oficio o adquiere certeza negativa; respecto al imputado esto poco le va importar, desde la perspectiva de que jurídicamente tanto vale una absolución por la duda como una absolución por

�. Vid. MIXAN MASS. Florencio (��0). La prueba en el procedimiento penal. Lima: Ediciones Jurídicas, p. ��; CUBAS VILL-ANUEVA. Víctor (�00�). El nuevo proceso penal. Teoría y práctica de su implementación. Lima: Ed. Palestra, p. ��. STC Nª0��-�00�-PHC/TC del � de enero del �00�.�. MAIER, Julio(��). Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires: Editores del Puerto. p.��.

��

certeza negativa.

Por el contrario, si con las pruebas incorporadas oficiosamente el juez supera su duda y logra certeza positiva, y en base a ellas condena; di-cha sentencia condenatoria no se deberá a la incorporación de las pruebas por parte de las partes procesales o al Ministerio público sino a las pruebas que él incorporó. Así desde este perspectiva MONTERO AROCA considera que partiendo de que el objeto del proceso penal ha de ser determinado por los acusadores, lo concreto es que son éstos los que deben fijar los hechos de que se acusa a una persona determinada, de modo que el órga-no judicial que ha de dictar sentencia no puede convertirse en investigador, en el sentido de que no podrá salir a buscar hechos distintos de los que son objeto de la acusación, pues ello com-portaría su conversión en acusador.9

El contenido normativo del último párrafo del in-ciso 2 del Art. 385 del Código Procesal Penal: “El Juez cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes», no es nece-sario, ya que al disponer pruebas de oficio, el Juez destina esta actividad beneficiosa a una parte en particular. No se va a favorecer al im-putado que ya está amparado por el estado de inocencia, sino que va a suplir la deficiente labor del Ministerio Público que es quien tiene la carga de la prueba.

En el Art. I del Título Preliminar del nuevo Códi-go Procesal Penal se consagra el principio de la Justicia Penal imparcial, lo cual implica un Juez, un verdadero tercero, que no esté involucrado en el conflicto Inter subjetivo. La imparcialidad

es un componente importante de la función ju-risdiccional, y también es una garantía para el justiciable. El artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal compe-tente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Frente a ésta opinión, la imparcialidad exigida al órgano jurisdiccional puede verse mellada con la facultad que el legislador del Código procesal penal ha otorgado al Juez en materia probatoria de disponer la actuación oficiosa de la prueba, esta facultad cuestionada y motivo de arduas discusiones no ha encontrando un punto con-vergente entre las distintas posiciones en este campo.

Por tanto, desde mi punto de vista para evitar un menoscabo a la imparcialidad que debe re-gir toda actividad jurisdiccional se deberá excluir a los jueces de proporcionar por sí las pruebas que les otorguen conocimientos sobre los he-chos de la acusación, sobre la que luego debe-rán decidir. Porque en las causas penales, los jueces jamás podrán convertirse en acusadores, su actividad debe limitarse a decidir sobre las cuestiones planteadas por el Fiscal y las partes.

En conclusión las pruebas de oficio en materia penal genera conflicto con el principio de impar-cialidad, ya que de conforme a los principios de

�. MONTERO AROCA, Jua

�00

presunción de inocencia y adversarial que pri-man en el proceso penal en concordancia con un sistema acusatorio, imponen la obligación del Juez de absolver cuando surja duda razonable

sobre la responsabilidad penal del imputado o insuficiencia probatoria, y no estar obligado a realizar una actividad probatoria para lograr una condena.

�0�

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Mag. José María Gómez TavaresJuez Superior Segunda Sala Penal Liquidadora

Si bien doctrinariamente no hay una definición uniforme de prueba, confundiéndose a veces con el concepto de actividad probatoria; auto-res nacionales como Percy Chocano Núñez considera que “prueba es toda existencia ob-jetiva que lleva al conocimiento de un hecho”.

Sin entrar a definir que se entiende por hecho ni cuantas clases de hecho existen, porque re-sulta un tema académico, consideraré el ob-jeto de la prueba y los principios de la prueba.

Uno de los principales obstáculos que se en-frentan las partes en un proceso penal, in-cluso que entorpecen su desarrollo es el des-conocimiento del objeto de la prueba y los principios concernientes al objeto de la prueba.

La doctrina uniforme ha establecido que el ob-jeto principal de la prueba en el proceso penal, es el delito como hecho existente en el tiempo y lugar conocido como Thema Probandum y está sujeto a principios como: El principio de li-bertad que implica que cualquier cosa o hecho puede ser sometido a prueba con limitaciones de su propia naturaleza como el respecto a los derechos humanos. Principio de pertinencia que implica que la prueba para que sea pertinente

debe tener vinculación al tema y a sus circuns-tancias que lo rodean; principios de utilidad y conducencia, debe contribuir al conocimiento del hecho en consecuencia la prueba resulta inútil si el hecho ya está probado, es un hecho natural o evidente; siendo conducente cuando contribuye a descubrir la verdad sobre lo investigado; Prin-cipio de idoneidad, debe reunir las condiciones y formalidad idóneas que no afecten derechos humanos; Principio de necesidad, cuando re-sulte imprescindible para acreditar el hecho so-metido a prueba. Ejemplo: No podría juzgarse al imputado sin haberse probado la existencia del cadáver de la presunta víctima, y Principio de relevancia, una aprueba es relevante cuando contribuye a descubrir la verdad del thema pro-bandum; en el mismo ejemplo será la informa-ción de la ubicación del cadáver, o del accionar del presunto agraviado después de su presun-ta muerte, lo que probaría que la víctima vive.

Conforme puede verse, el conocimiento del objeto que se pretende probar al ofrecer una prueba en un proceso penal es tan importan-te como conocer cuales son los principios que debemos tener presente para no divagar sepa-rándonos o alejándonos del propósito que bus-camos, y como consecuencia fracasar en el fin

�0�

propuesto, culpando al Juzgador de corrupto, imparcial o desinformado. Tampoco se debe ha-cer una imputación ni mucho menos una acu-sación que no pueda probarse porque si bien en el sistema procesal mixto inquisitivo puede haber dado origen a un proceso, éste no ten-drá éxito, y se convertirá en una carga proce-

sal innecesaria; en Piura al entrar en vigencia el Código procesal Penal, no hay lugar para la improvisación, pero debemos estar atentos, cualesquiera sea el papel que nos toque desem-peñar para evitar el nacimiento de malas prác-ticas que convierte al proceso Penal ineficaz.

�0�

MEDIDAS COERCITIVAS DE CARÁCTER PERSONAL EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

FRANCISCO MANUEL FERNANDEZ REFORMEJUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACION

PREPARATORIA DE PIURA

El nuevo Código Procesal Penal – decreto legis-lativo 957 se encuentra vigente en el distrito judi-cial de Piura, desde el 1° de abril de año 2009. Este cuerpo normativo procesal en el Libro Se-gundo sección Tercera regula lo concerniente a las medidas de coerción procesal cuales son: la detención preliminar judicial, la prisión preventi-va, la incomunicación, la comparecencia, la in-ternación preventiva, el impedimento de salida, la suspensión preventiva de derechos, el embar-go, además de otras medidas reales.La medida de coerción procesal más gravosa es sin duda alguna la prisión preventiva, ello por cuanto priva a un persona de su libertad locomo-tora. Dicha medida de coerción procesal consti-tuye una medida cautelar de carácter provisio-nal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines caracte-rísticos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. Desde la puesta en vigencia del nuevo Código Procesal hasta a la actualidad se han realizado un sin número de audiencias públicas de prisión preventiva, las cuales fueron requeridas en su momento por el representante del Ministerio Pú-blico a los distintos juzgados de investigación preparatoria existentes en nuestro distrito judicial de Piura, todas y cada una de ellas con distintas

particularidades en atención a la complejidad del caso en concreto.La adopción de las medidas de coerción perso-nal del nuevo Código Procesal Penal y en es-pecial de la prisión preventiva, se somete a dos presupuestos fundamentales: El FUMUS BONI IURIS; que se refiere a la verisimilitud de haber-se cometido un delito mediante indicios manifes-tados objetivamente y el PERICULUM IN MORA que se refiere al peligro que se puede producir con el paso ineludible del tiempo.El Articulo 2 inciso 24 parágrafo “b” de la Consti-tución Política del Estado señala que no se per-mite ningún tipo de restricción de la libertad per-sonal, salvo en los casos previstos en la ley; por lo tanto la ley fundamental reconoce la libertad personal como un derecho fundamental, pero al mismo tiempo consagra su carácter relativo, a legitimizar su afectación por causales previstas en el marco estricto de la legalidad, una de es-tas restricciones es la prisión preventiva, que es esencialmente una medida cautelar de natura-leza personal, pues, recae directamente sobre la libertad del sujeto pasivo de la relación jurí-dico-procesal, cuya incidencia jurídica pretende garantizar la condena del presunto culpable.La libertad es un bien jurídico que permite la autorrealización del individuo y que posibilita su

�0�

intervención en concretas actividades socioeco-nómicas. La libertad en el antiguo régimen inqui-sitivo era un bien jurídico devaluado, su acepta-ción era la regla y su confirmación la excepción y era utilizada como medida cautelar destinada a asegurar los efectos positivos de la condena así como para propiciar suplicios y dolores al de-tenido. En el modelo procesal mixto la libertad individual únicamente se limitaba a razones de necesidad y urgencia, la justicia penal debía rea-lizarse en presencia del imputado, de acuerdo con una actividad probatoria y de acuerdo a las reglas del contradictorio y el derecho de defen-sa.La condena es la culminación del procedimiento, la eficacia de la investigación depende del desa-rrollo probatorio que se pueda alcanzar median-te la intervención de los sujetos procesales; y es fundamental la presencia del imputado, puesto que lejos de considerarlo un objeto de prueba, su participación es necesaria para la actuación de ciertos medios probatorios. La ausencia del imputado en algunas diligencias puede provocar la ineficacia probatoria, en consecuencia hay ex-cepciones en las que se hace necesaria la inter-vención estatal para que durante el procedimien-to se asegure la actuación de ciertas pruebas que faciliten el esclarecimiento de su objeto.La prisión preventiva es una medida de coerción procesal valida, cuya legitimidad esta condicio-nada a la concurrencia de ciertos presupues-tos (formales y materiales), que debe tomar en cuenta el Juzgador al momento de decidir la me-dida, que se encuentran taxativamente previstos en las normas que modulan su aplicación. Ella sirve a tres objetivos claramente definidos: 1.- Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; 2.- Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida for-ma, por los órganos de persecución penal; 3.-

Pretende asegurar la ejecución penal.Las características esenciales de la prisión pre-ventiva son su provisionalidad preventiva, ins-trumentalidad y su carácter cautelar, sometida su aplicación al principio de jurisdiccionalidad, y proporcionalidad.Como antecedentes a la prisión preventiva regu-lada en el artículo 268° del Código Procesal Pe-nal – decreto legislativo 957, el artículo. 79° del Código de Procedimientos Penales de 1940, se refería al mandato de detención y comparecen-cia. Este artículo fue derogado tácitamente por el Art.2 del D. Legislativo 638 del 27 de Abril de 1991, que daba lugar a la entrada en vigencia el artículo135 del Código Procesal Penal de 1991.

El artículo 135° del Código Procesal de 1991 textualmente establecía: “El Juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los prime-ros recaudos acompañados por el Fiscal Provin-cial sea posible determinar:

1. Que existen suficientes elementos probato-rios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejer-cicio de una actividad realizada por una perso-na jurídica de derecho privado.2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probato-rios sobre la habitualidad del agente al delito.3. Que existen suficientes elementos probato-rios para concluir que el imputado intenta elu-dir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la jus-

�0�

ticia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.

En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente or-denado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.”

Ya con la vigencia del Nuevo Código Pro-cesal Penal, el artículo 268°, regula lo concer-niente a la medida coercitiva de prisión preventi-va en los siguientes términos:

1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes pre-supuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; yc) Que el imputado, en razón a sus anteceden-tes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peli-gro de obstaculización).

2. También será presupuesto material para dic-tar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos estable-cidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de con-vicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a

la misma, y sea del caso advertir que podrá utili-zar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad” .

El artículo en comento, exige la presencia de “fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o par-ticipe del mismo; introduciendo en los artículos 269° y 270°, los requisitos legales para determi-nar claramente en cada caso la existencia del peligro procesal de fuga o de perturbación de la actividad probatoria.

En relación al primer presupuesto establecido por el artículo 268° del Código Procesal Penal, es el presupuesto del FUMUS BONI IURIS, que se refiere a que los primeros actos de investiga-ción que se realizan ni bien conocida la noticia criminal deben revelar una sospecha vehemente de criminalidad, que deben advertir indicios razo-nables de la comisión de un delito, que puedan ser confrontadas de forma objetiva, no bastan entonces las meras conjeturas o presunciones sin fundamento.

La apreciación de los indicios razonables de cri-minalidad en la fase de investigación significa la existencia de motivos razonables que permitan afirmar la posible comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida, que supon-gan una relación directa con el imputado.Se trata pues, como ha establecido la doctrina, de una suficiencia indiciaria, pues en ésta etapa no se puede hablar de medios de prueba, que esta referida a los elementos razonables sobre la vinculación como autor o participe del delito. En cuanto al segundo presupuesto legal del ar-tículo 268° del Código Adjetivo, que la sanción a

�0�

imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad, erróneamente se tiene la idea de que esta referido a la pena fijada por ley para el delito incriminado, definitivamente esto no es así, no basta que la pena conminada en el delito incriminado sea mayor superior a los cuatro años, tal presupuesto legal se refiere a la pena probable que el juzgador impondrá en una eventual sentencia condenatoria, que supo-ne una prognosis de la pena, lo que implica un acercamiento, un calculo a esa determinación conforme a los actuados existentes en la opor-tunidad y las circunstancias concomitantes a la realización del hecho punible.

Finalmente, en cuanto al peligro procesal, que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obsta-culizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Este presupuesto hace alusión al PERICULUM IN MORA, es decir cuando exis-ten indicios o evidencias razonables, de que el imputado no esta dispuesto a someterse volun-tariamente a la persecución penal estatal, y se advierten ciertas particularidades y característi-cas personales del imputado (reincidencia, líder, cabecilla de una banda, por ejemplo), la flagran-cia, las altas posibilidades de fuga, la gravedad del delito, entre otros.

El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La intención del imputado a sustraerse de la acción de la justicia; y la intención de perturbar la activi-dad probatoria. Potencialidad razonable de fuga o perturbación de la actividad probatoria.Peligro de fuga: Del análisis de las circunstan-cias del caso particular existe el peligro de que el imputado no se someta al procedimiento pe-

nal ni a la ejecución, presumiéndose también de que el sujeto activo se pondrá en una situación de incapacidad procesal.

Para calificar el peligro de fuga el Juez tendrá en cuenta el arraigo en el país del imputado, de-terminado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo o las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, vínculos de carác-ter familiar, amical y de negocios, grado de in-fluencia que pueda ejercer en determinados ám-bitos socio-políticos, situación económica, lazos familiares en el exterior, de ser el caso su doble nacionalidad, etc.

Predecir la gravedad de la pena a inicios del proceso es algo muy subjetivo, puesto que las circunstancias valorativas que rodearon el pro-ceso pueden variar en las etapas posteriores al realizarse la actividad probatoria, salvo que el procesado haya sido intervenido en flagran-cia y se cuente con los elementos de juico sufi-cientes para formar un juicio de esta naturaleza en la etapa preliminar del procedimiento. Por lo que los primeros elementos que se recojan para adoptar la prisión preventiva, no son de ningún modo definitivos ni concluyentes, como para es-timar cerradamente una sanción determinada.Peligro de Entorpecimiento: (Peligro de Obsta-culización) El comportamiento del imputado fun-de la sospecha vehemente de que él destruirá, modificará ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba. Influirá de manera desleal con co-in-culpados, testigos o peritos (por tanto, no es su-ficiente que el imputado le pida que no declare a un testigo autorizado a abstenerse de declara testimonialmente). Inducirá a otros a realizar ta-les comportamientos y si, por ello, existe el pe-ligro de que él dificultara la investigación de la

�0�

verdad.

El comportamiento del imputado durante el pro-cedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someter-se a la persecución penal.Conducta que se manifiesta en interés de aquel para esclarecer el objeto de la investigación, no necesariamente confesando su culpabilidad, sino a partir de una participación positiva en cuanta diligencia u acto procesal que fuese lla-mado a intervenir por la Instancia Judicial.

De acuerdo al artículo 268° del Nuevo Código Procesal Penal también será presupuesto ma-terial para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presu-puestos establecidos en el mencionado artículo, la existencia de razonables elementos de con-vicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utili-zar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad”.

El Tribunal Constitucional ha precisado que para imponer una medida coercitiva de carácter per-sonal como es la prisión preventiva, más allá de una suficiencia probatoria y del quantum de la pena probable a imponerse, lo esencial en el caso concreto es determinar si existe el peligro procesal – peligro de fuga o peligro de obstacu-lización, con tal fin ha establecido criterios para calificar y determinar la presencia de tales pre-supuestos :

EXP. N.° 05575-2009-PHC/TCEste Tribunal en reiterada jurisprudencia ha

señalado que la detención preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afec-ta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcio-nales para su dictado.

Sobre el particular, este Tribunal en constan-te jurisprudencia ha precisado que a la justicia constitucional no le compete determinar la confi-guración de cada presupuesto legal que legitima la adopción de la detención judicial preventiva, lo cual es tarea de la justicia penal ordinaria. Sin embargo, sí es su atribución verificar si es-tos presupuestos concurren de manera simultá-nea y que su imposición obedezca a los fines y al carácter subsidiario y proporcional de dicha institución, lo que debe estar debidamente mo-tivado en la resolución que dispone la medida restrictiva.

En relación al peligro de obstaculización “debe establecerse manera objetiva y concreta, qué hechos o actos en particular le resultan vero-símiles o le crean convicción respecto de una supuesta conducta procesal obstruccionista ve-rificable en su actuación personal, y que estaría destinada a destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba, así como influir para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o sobre la falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo que haga presumible el peligro de fuga;

EXP. N.° 3629-2005-PHC/TCEl Tribunal Constitucional considera que la me-

�0�

dida de limitación a la libertad puede ser dictada en sede judicial a través de una medida coer-citiva personal de carácter subsidiario, provisio-nal, razonable y proporcional, en cambio el juez constitucional cumple una función tutelar de la libertad (bajo el canon de interpretación cons-titucional del in dubio pro libertate), siendo en consecuencia competente para conocer sobre la razonabilidad y proporcionalidad de toda limi-tación de la libertad, como la dispuesta contra el beneficiario.

Este Tribunal considera que la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo

del proceso y que están ligadas, fundamental-mente con los antecedentes del procesado, su situación profesional, el cargo que detenta, su situación familiar y social dentro de la comuni-dad con las actitudes y valores morales del pro-cesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de in-vestigación y la eficacia del proceso, además deben existir elementos que permitan prever que el imputado cometa actos que perturben la actividad probatoria.

�0�

LA ORALIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

LUIS ALBERTO LALUPú SERNAqUéJUEZ DE PAZ LETRADO DE CHULUCANAS

El 15 de enero del presente año, e publico en el diario oficial, la ley 29497 Nueva Ley Proce-sal del Trabajo; entre las innovaciones que trae esta norma, destaca la presencia del principio de ORALIDAD en los procesos por audiencias, y que básicamente se refiere a los procesos ordinario y abreviado laboral; así, se ha esta-blecido en su artículo 12 de la referida norma, que las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las actua-ciones procesales y dicta sentencia. Lo que sig-nifica desde luego, la presencia de debate oral de posiciones entre las partes y los abogados presidida por el Juez. Pero, ¿cuan importante es la oralidad para el desarrollo del proceso y para la solución del conflicto? A nuestro enten-der, este principio, se ha convertido en la piedra angular sobre el cual el derecho procesal mo-derno hace girar el desarrollo del proceso, per-mitiendo un proceso más transparente, rápido y dinámico. Pues, permite mayor participación de las partes en conflicto y de los abogados; resolviendo el conflicto con mayor celeridad.

Así, las pruebas ofrecidas son oralizadas, los in-terrogatorios se hacen en audiencia, ya no exis-ten los pliegos de preguntas previamente ela-

borados anexados al inicio de la demanda, de manera que se resuelve sobre las pruebas orali-zadas presenciadas por las partes y el Juez y no sobre pruebas descritas como se hace en los sis-temas donde prima la escritura sobre la oralidad.

De manera que, a través de la oralidad las par-tes, los abogados y el Juez perciben en forma directa la información brindada por las partes que sustentan sus pretensiones, formulan ob-jeciones y conclusiones, utilizando la palabra como medio de comunicación directa, inme-diata y rápida en comparación con la escritu-ra. De modo tal, que el Juez puede apreciar, sin intermediarios, la recepción de todos los elementos probatorios que sustenten las po-siciones de las partes, así como; las alegacio-nes de los hechos, las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que hagan los abogados respecto a las pretensiones de sus defendidos.

La oralidad permite también, la realización de otros principios procesales como la Inmedia-ción, ya que el juzgador va a poder apreciar de manera directa el conflicto, percibe la conducta que adoptan sobre éste, las partes. Así mismo, podrá apreciar las pruebas ofrecidas por éstas, permite hacer viable la confrontación de posicio-

��0

nes, y además existirá mayor celeridad y eco-nomía procesal, debido a que el juzgador en audiencia de juzgamiento o en audiencia única de ser el caso, después de haber actuado las pruebas, y escuchado los alegatos inmediata-mente pasara hacer conocer el fallo de su sen-tencia o después de una hora, pudiendo diferir-lo, por la complejidad del caso por el plazo de cinco días hábiles posteriores a la realización e la audiencia, debiendo citar a las partes para que concurran al juzgado para la notificación de la sentencia, así lo establece los artículos 46 y 47 de la nueva ley procesal del trabajo..

Pues bien, la excesiva carga procesal, que no es otra cosa que excesivos conflictos sociales con trascendencia para el derecho, que conllevan al retardo en la solución de los conflictos; ha con-ducido ha encontrar nuevos mecanismos o siste-mas para resolverlos con mayor prontitud, trans-parencia y eficiencia, utilizando la tecnología. Así, se habla ahora del expediente electrónico cuyo soporte es informático; el cual en Piura en materia penal ya viene siendo aplicado; el cual nos conduce al ahorro de tiempo y costo para las partes; así como para el Estado, por ejem-plo: las notificaciones se hacen vía electrónica o vía telefónica, las audiencias se fijan en me-nor tiempo y las soluciones son mas oportunas.

También la nueva ley procesal del trabajo, es-tablece en sus artículos 12.1 y 12.2 que las au-diencias será registradas en audio, que las noti-ficaciones se realizaran vía electrónica, salvo la notificación de la demanda, de la medida cautelar, la intervención de terceros con legitimo interés y la sentencia que serán notificadas por cédulas, habiendo establecido como requisito de admisi-bilidad de la demanda que las partes señalen un domicilio electrónico, (Art 13 primer y segundo párrafo de la citada norma), lo cual hará que el acto de notificación sea más rápido; aunque con-sidero, que incluso la sentencia pudo haberse dispuesto que sea notificado vía electrónica, por cuanto la ley establece en su artículo 46 y 47 que el Juez cita a las partes para el acto de sentencia lo cual significa que éstas ya tiene conocimiento de la fecha en que ésta va hacer expedida y por ende, fácilmente pueden las partes revisar su dirección electrónica y enterarse de la misma. . En nuestro país, consideramos de vital importan-cia, la dación de esta nueva ley procesal del tra-bajo que entrara en vigencia el 7 de julio del pre-sente año, por cuanto el trabajo debe ser objeto de atención y también creo yo, de protección priorita-ria por parte del Estado conforme lo establece el artículo 23 de la constitución política del Estado.

��

EL CÁLCULO DE LOS INTERESES LEGALES LABORALES

CARLOS EDUARDO REYES RUIZREVISOR DE PLANILLAS DEL PRIMER JUZGADO

LABORAL DE PIURA

El presente artículo tiene como propósito ilustrar en forma didáctica el modo de calcular los inte-reses legales laborales, ello por cuanto muchos abogados se han planteado esta interrogante ¿desde cuando se comienzan a calcular los in-tereses que genera una deuda laboral?. Dando respuesta a esta inquietud, veamos inmediata-mente este contenido.

En una ocasión por motivos de la recesión eco-nómica reinante una fábrica cerró sus puertas y trajo como consecuencia el despido de sus trabajadores, estos últimos se encontraban im-pagos de sus haberes por tres meses, los que incluían también el pago de gratificaciones.

Todos los trabajadores concurrieron al Poder Ju-dicial con el propósito de que se les reconozca los adeudos laborales.

Luego de una ardua batalla lograron su propó-sito y el Juzgado de Trabajo emitió su senten-cia favorable en la que se ordena a la fabrica pagar las remuneraciones dejadas de percibir y sus gratificaciones, más los intereses legales laborales correspondientes, sentencia que fuera confirmada por el Superior Jerárquico.Posteriormente cuando todos los trabajadores lo-graron hacer efectivo el cobro de sus beneficios,

solicitaron el cálculo de los intereses legales la-borales, para lo cual se ordenó al perito liquida-dor realice el cálculo correspondiente; la fábrica mediante escrito comunicó al juzgado que estos debían efectuarse desde la interposición de la demanda, y los trabajadores señalaron que el cálculo debía efectuarse con la capitalización de los intereses.

Ninguna de las dos posiciones es valedera y veamos por que:En la primera de ellas (la de la fabrica), los in-tereses se devengan desde el día siguiente de producido el incumplimiento del pago y no desde la interposición de la demanda, en este caso por ejemplo, si la fábrica adeudó los pagos de las remuneraciones de los meses de mayo, junio y julio, y como quiera que mayormente las remu-neraciones se cancelan al fin de cada mes, en-tonces los intereses se generan desde el primer día del mes siguiente devengado, en este caso por el mes de mayo los intereses se generaron a partir del 01 de junio, por el mes de junio los intereses se generaron a partir del 01 de julio y por el mes de julio los intereses se generaron a partir del 01 de agosto, esto en mérito al artículo tres del Decreto Ley Nº 25920 (Ley que regula los intereses de carácter laboral) y que dispone

��

“…El interés legal sobre los montos adeuda-dos por el empleador se devengan a partir del día siguiente de aquél en que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo…”. (sic).

La segunda de las posiciones (la de los trabaja-dores) que solicitan se capitalicen los intereses, esto tampoco está permitido por el ordenamien-to legal vigente, pues el mismo dispositivo legal señalado líneas arriba, en la parte final de su primer artículo, dispone que “…el interés que corresponda pagar por adeudos de carácter la-boral, es el interés legal fijado por el Banco Cen-tral de Reserva del Perú. El referido interés no es capitalizable.”, por tanto no procede la capita-lización de los intereses como así lo solicitaron los trabajadores.

En cuanto a las gratificaciones, la ley 27735 (Ley que regula el otorgamiento de las Gratificacio-nes) dispone en su artículo 5° : “…Las gratifica-ciones serán abonadas en la primera quincena de julio y de diciembre, según el caso.”. Por tanto si la fecha límite para el pago de este beneficio es hasta el día quince de julio o diciem-bre, los intereses se devengan a partir del día siguiente, es decir desde el día dieciséis de julio o diciembre, según sea el caso.

Finalmente, la fecha final del cálculo de los in-tereses, citando la parte pertinente del Artículo 3° del Decreto Ley Nº 25920, que dispone “…El interés legal sobre los montos adeudados por el empleador se devengan a partir del día siguien-te de aquél en que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo…”. (sic), es decir el cálculo termina hasta el día en que la empresa cumpla con pagar la deuda señalada en sentencia.

Las características principales de los intereses Legales Laborales son:• El Interés Legal Laboral no es capitalizable y se devenga a partir del día siguiente de produci-do el incumplimiento del pago, hasta el día de su cancelación efectiva.• El Interés Legal Labora (I.L.L.) es fijado por el BCR del Perú.

Aquí un ejemplo del cálculo de los intereses le-gales laborales, tomando como adeudo la remu-neración de mayo del año 2008 y como fecha de pago efectivo el 25 de abril del 2010.

Para esto, los Intereses se obtienen aplicando la Tasa de Interés Legal Laboral (T.I.L.L.) acu-mulada durante el periodo que media entre la fecha de vencimiento de la deuda y la fecha de la cancelación efectiva.

Se obtiene sobre la base de los Factores Acu-mulados del I.L.L. Para esto se multiplica por 100 el resultado de restar del Factor Acumulado a la fecha de pago, el Factor Acumulado de la fecha de Vencimiento.

��

Cálculo de la T.I.L.L.

Factor Acumulado a la fecha de pago 25-04-2010 : 1.73314Factor Acumulado a la fecha de vencimiento 01-06-2008 : 1.67927Deuda : 550.00 correspondiente al mes de mayo del 2008.La formula aplicada es:

T.I.L.L. = (Factor Acumulado – Factor Acumulado ) x 100 Fecha de Pago Fecha Vencimiento

T.I.L.L. = ( 1.73314 – 1.67927) x 100

T.I.L.L. = 5.387%

Cálculo del Interés Legal Laboral ( I.L.L.)

I.L.L. = ( DEUDA x T.I.L.L. )

I.L.L. = 550.00 x 5.387%

I.L.L. = 29.63

Así las cosas, para el presente ejemplo, correspondería cancelar por concepto de intereses legales laborales por la deuda de la remuneración impaga de mayo del 2008 la suma de S/.29.63.

��

LA APLICACIÓN DE PRINCIPIO PRECAUTORIO

SILVIA CAROLINA RUMICHE ROCHABRúNFISCAL PROVINCIAL

FISCALíA ESPECIALIZADA EN MATERIA AMBIEN-TAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE PIURA

El derecho fundamental a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado comporta - conforme así lo reconoce nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC- la facultad de las personas de poder disfrutar de un ambiente en el que sus elementos se desarrollen e interrelacionen de manera natural y armónica y en el caso de que el hombre intervenga ello no suponga una alteración sustantiva de dicha interrelación; pero además el derecho a preservarlo, lo cual entraña obligaciones ineludibles para el Esta-do de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute, obliga-ciones que también alcanzan a los particulares.

En el cumplimiento de este deber de preserva-ción que corresponde al Estado, éste enfrenta un grave problema y éste es a la falta de certeza de los efectos que sobre la salud y el ambiente podrían causar las intervenciones del hombre en el ambiente producto del desarrollo de sus cre-cientes actividades económicas y la puesta en práctica de los grandes avances tecnológicos, lo cual obviamente nos colocaría en una posición de desprotección al no poder los órganos del Estado adoptar las medidas correspondientes.

Sin embargo, es precisamente dentro de este panorama de incertidumbre, que encuentra fun-damento y cobra real importancia el principio precautorio, por medio del cual se establece como regla que cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degrada-ción del ambiente, lo que equivale a decir , que no es necesario se obtengan pruebas científicas absolutas de que el daño ambiental pueda ocu-rrir bastando sólo el riesgo que dicho daño pue-da ser grave o irreversible para poder aplicar las medidas efectivas de protección ambiental, más aún cuando, la aplicación de sanciones a pos-teriori resultan ineficaces, por cuanto de haber-se producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral pero difícilmente com-pensará los daños ocasionados al ambiente.

No obstante dicho principio ha sido recogido en nuestra legislación nacional en el artículo 5º de la Ley del Sistema Nacional de Gestión Ambiental vigente desde mes de Junio de 2004 y en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente vigente desde octu-

��

bre de 2006 su aplicación resulta ser incipiente y hasta por que no decirlo de manera contra-dictoria, conforme aparecen de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional perua-no en los casos sobre antenas de telefonía.

Así pues en las sentencias emitidas en los Exp. No. 0964-2002-AA/TC y 5680-2008-PA/TC nues-tro Tribunal ha ordenado el desmantelamiento de antenas de telefonía bajo el argumento de que no existiendo certeza de los efectos causados por las ondas electromagnéticas deben igualmente adoptarse medidas en precaución de los da-ños que podrían causarse; sin embargo, y pese a continuar en la incertidumbre de los efectos causados por dichas antenas, en la sentencia

emitida en el expediente N.° 4223-2006-PA/TC, simplemente desestima la demanda y ordena la constante medición de ondas electromagnéticas por parte de los entes sectoriales competentes. Siendo así si bien considero no debe propugnarse una aplicación del principio precautorio de forma estricta y contra toda actividad empresarial pues ello llevaría a la inmediata parálisis de todas las actividades económicas, sí estimo conveniente que las entidades sectoriales deben adoptar con un amplio criterio de conciencia las medi-das realmente efectivas de protección, corres-pondiendo a nuestras autoridades judiciales su amparo en salvaguarda del ser humano y su de-recho a desarrollarse en un ambiente adecuado.

��

ACERCA DE LA DELINCUENCIA; ¿Y POR qUE YO NO?

DR. SEGUNDO TOMAS, YEPEZ ALVAESPECIALISTA EN DERECHO PENAL

Introducción

La delincuencia se vuelve incontrolable y pedi-lona, sumas de10,000, 5,000, 3,000 soles… son moneda corriente hoy en día…. Sí…sí… dame… dame…, sino mato a tu hijo… a tu madre… a tu nieta, quemo tu carro… dinamito tu negocio… y la gente, en muchos casos, sintiéndose indefen-sa, huérfana de apoyo de las instituciones tute-lares pagan la extorsión….; es así, como al ver que pueden conseguir dinero fácil sin trabajar, tan sólo con hacer un par de llamadas se entu-siasman y continúan cada vez más avezados, porque saben dentro de sí que en caso extremo los atrapen , nada les va a pasar, porque NO VAN A SER DENUNCIADOS, ya sea porque sus víctimas tienen miedo o porque se han adecua-do a los mecanismos del sistema; se convierte esto en una espiral donde ya no sólo participa el “capo” sino el lugarteniente, el primo, el “cuñao” y hasta el mensajero; de tal forma se ha distorsio-nado la visión de sociedad, que para muchos es un orgullo manifiesto tener un familiar en prisión sea por lo que sea…y “cuidado” …que tengo mi primo en “Cambio Puente”…en “Rio seco”… en el “Milagro” o… en cualquier penal del país; la respuesta hasta el momento ha sido equivocada e inadecuada, se pide al sistema que los encar-cele SIN DENUNCIA, que los manden lejos, que

se creen “escuadrones de la muerte” y maten a los infelices extorsionadores que quieren vivir con el trabajo ajeno; empero, aquí una reflexión: cuál es el ejemplo que recibió esta gente para dedicarse al vil negocio… o ¿nacieron así? … son delincuentes de nacimiento o vieron las mi-serias de su niñez reflejadas en abandono del padre quien haciendo alarde de su hombría fa-bricaba hijos sin el menor escrúpulo en cuan-ta vecina se cruzaba, tal vez escucharon… “la plata llega sola” … o vieron cual envidia de los delincuentes más “ranqueados” como otros que sin el menor rubor se levantaban en cantidades insólitas el dinero de todos, …en la Seguridad Social a montos a pedir 180,000 nuevos so-les por indemnización, 90,000 por devengados 60,000… por…(sic) etc, y vieron a los Congre-sistas llevando a sus empleadas ignorantes en cuestiones legislativas como “asesoras”, otras … te empleo …pero dame tu tarjeta y yo co-bro… y por último llevando amantes; y todo esto señores, bajo el nombre de vocación, de buena fe, que no es sino codicia disfrazada ya sea en COFOPRI, negociando la tierra, tío, primo y so-brino… total todo queda en familia.

Corolario: si ellos con su educación y capacidad

��

cultural y económica hacen eso ¿porque yo no? Que no tengo ni su cultura, ni su plata…, porque debería estudiar?... para qué trabajo…si no me quieren pagar ni la seguridad social… en suma, QUÉ EJEMPLO DEBO SEGUIR… ?El Problema

Ruptura de la familia, ausencia de padres, au-sencia de buenos ejemplos (el delito se mide con diferente vara), autoritarismo, valores invertidos con el agravante como ingrediente detonante: drogas y alcohol.

Posición de la SociedadRefugiarse en el Derecho Penal como si fuera el salvador, crear más cárceles como si cuan-do les toque salir hubiesen cambiado. Aislarlos, lo cual se puede entender pero no soluciona el problema.

Y es que al decir de ARTURO GRIFFITHS, “Los presos del mundo entero podrían dividirse en dos grandes grupos: Los que jamás debieron haber entrado en una prisión y los que jamás debieron salir de ella y puedan ser devueltos a la socie-dad cuando ya no constituyan un peligro para la misma, cuando hayan encontrado el camino del bien y, sobre todo, cuando se hayan hecho capaces de ganarse la vida honestamente gra-cias a la educación, al trabajo y al apoyo que los demás puedan brindarle para su vida futura”.El gran penalista italiano FERRI decía al respec-to “Es o no la miseria una llaga social querida de los hombres de orden que luchan por convertir el estado actual basado en la injusticia y el privile-gio”. En su obra, “El ocaso del Derecho Penal”, agrega: “Tenéis razón cuando decís que la so-ciedad tiene derecho a defenderse de los delin-cuentes pero no con el preconcepto del castigo, que se resume en una brutal venganza, sino con

la piedad, con el amor, con la curación benévola que se debe dar a los deficientes, a los débiles, a los enfermos” Nosotros agregaríamos: La so-ciedad tiene derecho a defenderse, pero estos también tienen derecho de exigir que ésta so-ciedad sea un poco más justa con ellos. Porque para el penado la excarcelación no es la libertad. Se acaba el presidio pero no la condena.

EL MENSAJEHasta ahora ha sido… si robas poco vas a la cár-cel, si robas millones y eres parte del Gobierno no pasa nada…sale una ley que dice: si tu es-cuchaste que le iba a robar al Estado y por ende a ti, NO VALE esa información, ES ILEGAL Y SI TÚ PERIODISTA LO DIVULGAS, VAS PRESO.

UN TRIDENTE

Trabajo (no pueden permanecer sin hacer nada, depositados, alimentados, y coordinando ya sa-bemos qué), educación y participación tanto en su comunidad como en el Congreso de la Repu-blica, que se fije una cuota para que estos par-ticipen como iguales con los congresistas, me refiero obviamente como iguales ciudadanos y se pueda definir la política penitenciaria hecha hasta ahora por los especialistas de escritorio que por sus resultados no readapta , no resocia-liza y menos reinserta.

��

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL SISTEMA PROCESAL

PENAL VIGENTE

PEDRO PABLO ARéVALO RIVASAbogado, egresado de la Universidad Nacional de Piura. Defensor Pu-

blico Penal – Ministerio de Justicia – Distrito Judicial de Tumbes

I. Introducción. II. Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos: Negociación directa, Negociación asistida (facilitación, conciliación), Arbitraje, Mediación. III. Instituciones del Sis-tema Procesal Penal que posibilitan la Aplica-ción de los Medios Alternativos de solución de Conflictos: El Principio de Oportunidad y en los Acuerdos Reparatorios; la Terminación Anticipa-da; las Convenciones Probatorias, las Senten-cias de Conformidad. IV. Conclusiones. I. IntroducciónEl destierro del modelo inquisitivo o acusato-rio, ha dado paso que en nuestro actuar diario como profesionales del derecho sean útiles con frecuencia formas de consenso entre las partes involucradas a fin de llegar a una solución de conflicto generado, en contraparte a propiciar una descarga procesal, que era prácticamente imposible con la vigencia del anterior modelo procesalEs así que el Código Procesal Penal, introduce instituciones procesales que tienen como premi-sa fundamental la negociación entre las partes respecto de los puntos controvertidos materia de conflictos, estableciéndose que los medios alternativos de resolución de conflictos permiten al operador del derecho en el sistema procesal penal vigente la obtención de solución rápidas

y satisfactorias, permitiéndonos analizar su apli-cación en el antes mencionado.

II. Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos.No parece oportuno desarrollar una somera des-cripción de algunas alternativas, diseñadas con el objetivo de limitar el costo, tiempo y trauma de los conflictos, precisando que los medios al-ternativos consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las personas pueden re-solver sus controversias sin necesidad de una intervención jurisdiccional. Básicamente se pue-den reducir a cuatro: Los más conocidos y usuales mecanismos alter-nativos son:a) Negociación directa,b) Negociación asistida (facilitación, conci-liación)c) Arbitraje d) Mediación.

Negociación directa: Procedimiento directo entre las partes interesadas con el propósito de acor-dar la solución, es la forma más común y más popular de resolver diferencias. La negociación tiene la ventaja de permitir a las partes mantener

��

el control absoluto sobre el proceso y sobre la solución.

Conciliación (negociación asistida): Procedi-miento en el cual dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero, ajeno e imparcial, que fa-cilita la comunicación entre las personas enfren-tadas. La función del conciliador es asistir a las partes para que ellas mismas acuerden la solu-ción, guiándolos para la clarificación y delimitar los puntos conflictivos.

Mediación: Es el procedimiento en el cual dos partes de un problema se reúnen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre aquellas para que puedan delimitar el con-flicto y encontrar su solución. El tercero no hace propuestas de arreglo.

Arbitraje: A diferencia de lo que hemos visto has-ta ahora, comparte con el sistema judicial a ca-racterística de ser adversarial y adjudicativo. Es un procedimiento en el cual un tercero, aje-no e imparcial que no auxilia a las partes para que éstas acuerden una solución, sino que las impone mediante una sentencia judicial. Resuel-ve un litigio mediante una decisión vinculativa y obligatoria. III. Instituciones del Sistema Procesal Penal que posibilitan la Aplicación de los Medios Alternati-vos de solución de Conflictos.Específicamente las instituciones procesales que permiten la aplicación de medios alternativos de resolución de conflictos son las siguientes:- El Principio de Oportunidad y en los Acuerdos Reparatorios- La Terminación Anticipada. - Las Convenciones Probatorias- Las Sentencias de Conformidad.En el Principio de Oportunidad y en los Acuerdos

Reparatorios El hecho de que la persecución penal pertenez-ca exclusivamente al Estado por imperio del in-terés público en la realización del derecho penal, ha derivado en que la promoción de la acción pe-nal constituya un imperativo para el encargado de esta tarea (el ministerio público). En palabras de Schmidt: de los preceptos del derecho penal material nace no sólo una pretensión penal pú-blica, sino que a la par de ésta, surge el “deber absoluto de las autoridades estatales de realizar la persecución y el castigo de los culpables”

El principio de oportunidad y los acuerdos repa-ratorios permiten, entonces, racionalizar la se-lectividad intrínseca del sistema penal, dejando fuera de éste aquellos hechos en donde apa-rezca como innecesaria la aplicación del poder punitivo del Estado; con ello, contribuye signifi-cativamente a la eficiencia real del sistema, al posibilitar, mediante la exclusión de los hechos de menor entidad, el adecuado tratamiento de aquellos casos que indudablemente requieren la efectiva intervención de la justicia penal.

Es justamente este carácter selectivo que de-nota el artículo 2º del Código Procesal Penal al solo permitir su aplicación en determinados ca-sos y que cumplan con los requisitos estableci-dos de: mínima culpabilidad, falta de necesidad de la pena, falta de merecimiento de la pena y reparación del daño, no sin dejar de mencionar que es aplicable en los delitos que tengan como extremo mínimo de pena a imponer no superior a dos años.

Siendo que el principio de oportunidad es una excepción al carácter obligatorio de la acción pe-nal, pues autoriza al Ministerio Público y al Juez Penal, a disponer de la acción penal en los casos

��0

expresamente contemplados en la Ley Proce-sal. En este sentido, es un mecanismo procesal a través del cual se faculta al Fiscal titular de la acción penal para decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, o en caso a solicitar el sobreseimiento cuando concurran los requisitos exigidos por ley .

El procedimiento a fin de aplicar el principio de oportunidad, a nivel preliminar faculta al Minis-terio Público a convocar a una audiencia para su aplicación, la misma que se desarrolla bajo la asistencia del Fiscal encargado de la investi-gación, denotando que el acuerdo a que lleguen las partes respecto a la reparación del daño solo depende de ellas, siendo el antes mencionado solo un tercero, ajeno e imparcial al conflicto, quien solo tiene la facultad de guiar a las par-tes al logro de llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes, poniéndose de manifiesto en toda su expresión el mecanismo de solución de conflictos de la negociación, siendo el consenti-miento de las partes fundamental para el logro de su objetivo, cual es la solución del conflicto de intereses, siendo muy común su aplicación en los delitos de omisión a la asistencia familiar, lesiones leves y conducción en estado de ebrie-dad.

A nivel de investigación preparatoria, también se hace uso de este mecanismo procesal, como es el principio de oportunidad, ya que el Código Procesal Penal, indica que si se ha formalizado investigación preparatoria es permisible solicitar por el Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, la aplicación de éste, que de ser aprobado por el juzgador se a fin de que dicte auto de sobreseimiento, proce-diendo su aplicación hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos ya estableci-

dos.

Por otro lado otro gran grupo de conductas que permiten la aplicación de mecanismos de solu-ción de conflictos, son los establecidos en los ar-tículos 122º, 185º, 187º, 189º-A Primer Párrafo, 190º, 191º, 192º, 193º, 196º, 197º, 198º, 205º, 215º del Código Penal, y en los delitos culpo-sos, a través de los acuerdos reparatorios, que no son más, que el acuerdo entre las partes res-pecto al tema indemnizatorio del daño causado por la víctima, el mismo que puede llegarse con-tando con la presencia del Ministerio Público, o solo entre partes, ya que la norma autoriza la culminación de una investigación a través de la presentación del acuerdo reparatorio en un instrumento público o documento privado legali-zado notarialmente, para que el Juez dicte auto de sobreseimiento, lo que nos conlleva a indicar que también se puede dar acuerdos - negocia-ciones – extrajudiciales.

En la Terminación Anticipada.Según el Tribunal Constitucional el proceso es-pecial de terminación anticipada es un acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de culpabilidad de alguno o algunos de los cargos que se formulan, permitiéndole al encausado la obtención de la disminución punitiva . La termi-nación anticipada es un proceso penal especial y, además, una forma de simplificación procesal, que se sustenta en el principio del consenso. Es, además, uno de los exponentes de la justicia pe-nal negociada

La Terminación Anticipada implica un procedi-miento especial, que se rige por sus propias dis-posiciones y las concurrentes de la ley procesal penal ordinaria. Aparece como un mecanismo de simplificación del procedimiento, acorde con

��

las nuevas corrientes doctrinarias y legislativas contemporáneas. Se sustenta en el llamado de-recho procesal penal transaccional, que busca evitar un procedimiento penal innecesario obte-niendo el procesado un beneficio de reducción de la pena mediante una fórmula de acuerdo o de consenso realizado entre el imputado y el Fiscal, con la aprobación necesaria del Juez

San Martín Castro señala que el procedimiento de terminación anticipada se sitúa en la necesi-dad de conseguir una justicia más rápida y eficaz, aunque respetando el principio de legalidad pro-cesal, la idea de simplificación del procedimiento parte en este modelo del principio de consenso, lo que significa que este proceso habrá cumplido su objetivo solamente si el imputado y el fiscal llegan a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible; la pena, (calidad y cantidad); la reparación civil y las consecuencias accesorias a imponer (Art. 468.5). Estando ello, diseñado así, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, por gene-ralidad los primeros latrocinios cometidos bajo dichas normas eran encaminados a la aplicación de este proceso especial, permitiendo así que un proceso no llegue a juicio y por la aceptación de los cargos, referidos al hecho punible, a su calificación, la pena y la reparación civil auto-rizan a terminar el proceso en forma definitiva, siendo que la negociación es fundamental en la aplicación de este proceso, sobre todo respec-to a la pena, siendo que el fiscal y el imputado deben poner de acuerdo respecto de ella, pero sin perder de vista el principio de legalidad ( ve-rificación de los parámetros de la pena), una vez realizado el acuerdo este debe ser sometido al juzgador a fin de determinar su razonabilidad y proporcionalidad, de ser así se dictará una sen-tencia aprobatoria del acuerdo.

En las Convenciones Probatorias.Las convenciones probatorias son acuerdos tomados entre las partes en un proceso penal. Estos acuerdos pueden versar sobre hechos, circunstancias o medios de prueba. De esta ma-nera, si se conviene sobre cualquiera de los dos primeros, éstos serán tenidos por ciertos en el juicio oral y se dispensará de la carga de pro-barlos. En cambio, si se dispone que sólo deter-minada prueba será idónea para acreditar algún hecho, su efecto será que no habrá otro medio que lo pueda probar.

De este modo, pues, la convención probatoria surge en el marco de la simplificación del pro-ceso, en aras de la celeridad y economía pro-cesal. Estos acuerdos están sujetos a la apro-bación del juez de la investigación preparatoria para que, previa negociación y debate entre las partes durante la audiencia preliminar, se deter-mine su vinculación al juez penal (unipersonal o colegiado). Aunque luego, y como último filtro de control, están sujetos a una eventual y ex-cepcional revisión por parte de este último: se someterán, entonces, al reexamen judicial (CPP. art. 155°. 4).

Dicha posibilidad se encuentra regulada en el inciso 3) del artículo 155º del Código Procesal Penal, al señalar que las partes podrán acor-dar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta, dejando establecido que la negociación en las partes es primordial para llegar a este acuer-do denominado por la legislación procesal con-vención probatoria.

Las Sentencias de Conformidad.La sentencia de conformidad o también deno-

��

minada “sentencia anticipada” nace producto de una confesión del acusado….; que esta confe-sión tiene como efecto procesal concluir el juicio oral , César San Martín Castro, define la conformidad como una institución de naturaleza compleja, en virtud de la cual la parte pasiva, es decir, tanto el acusado como su defensor técnico, aceptan y admiten los hechos objeto de imputación mate-ria de la acusación fiscal, y con ciertos límites, la responsabilidad penal y civil por su comisión; límites circunscritos exclusivamente tanto a la calidad y cantidad de pena pedida como a la cuantía de la reparación civil. La posibilidad de llegar a una sentencia de con-formidad encuentra su basamento legal en lo establecido en el inciso 2) del artículo 372º del Código Procesal Penal, al señalarse que el acu-sado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, - ante la pregunta de su responsabilidad - el Juez declarará la conclu-sión del juicio. Antes de responder, el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el Fis-cal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio..Como se ha dejado denotado la prioridad para llegar a una sentencia de conformidad, es el acuerdo previo entre el Fiscal y el acusado, acuerdo previo que se rige estrictamente a las normas de la negociación como medio alterna-tivo de solución del conflicto, cuya finalidad se encuentra dirigida a la conclusión anticipada del juicio oral, priorizando además los principios de celeridad y economía procesal.

IV. Conclusiones.- El marco legal del actual Sistema Proce-sal Penal, permite la utilización de los medios alternativos de resolución de conflicto- El Medio Alternativo de Resolución de Conflictos, más común de utilización es la nego-ciación.- En las cinco instituciones procesales, como son el principio de oportunidad, los acuer-dos reportorios, la terminación anticipada, las convenciones probatorias y las sentencias de conformidad, es primordial el consentimiento del acusado, para su aplicación.- El fundamento para la utilización de la negociación, como mecanismo de solución, se encuentra ligado a los principios de celeridad y economía procesal, con la finalidad de obtener soluciones rápidas y satisfactorias.- La política de descarga procesal en los distritos judiciales en lo que aún no entra en vi-gencia el sistema procesal penal actual, debe estar dirigida a su aplicación. Teniendo en cuen-ta que tanto el principio de oportunidad y la ter-minación anticipada se encuentran vigentes en todo el territorio nacional.

��

ExPOSICIONES REALIZADAS EN EL 2010

Expositor Doctor Álvaro Zegarra Mulánovich

Curso sobre Delitos Económicos

Prudencia en la Actividad Judicial

DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO

Documents

Transcript of DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO