1990 ~ 81 -

REVUE DE DROIT SOCIAL Doctrine - Jurisprudence - Législation

TIJDSCHRIFT VOOR SOCIAAL RECHT Rechtsleer - Rechtspraak - W etgeving

Directeur: W. REYNDERS

De sociaalrechtelijke dimensie van Europa t)

2

De sociaalrechtelijke dimensie van Europa is tegelijk een zeer gemak­kelijk en ook een moeilijk onderwerp maar vooral een zeer boeiend thema.

Het is gemakkelijk, omdat het zonder problemen in één enkel boek­werk kan worden samengevat. Het sociaal Europa heeft immers nog niet veel om het lijf.

Het is tegelijk een moeilijk onderwerp vermits iedereen er sedert een paar jaar over spreekt en iedereen er zowat een andere · inhoud voor bedenkt. Europese werkgevers en werknemers zitten .zeker niet op de­zelfde golflengte wanneer het erop aankomt gemeenschappelijke doelstel­lingen te vertalen in konkrete wettelijke of conventionele instrumenten en binnen de Europese Ministerraad en Europese Commissie interpre­teert niet iedereen het subsidiariteitsprincipe en Artikel 118A van de Europese Eenheidsakte op dezelfde manier!

Het is vooral een boeiend onderwerp vermits zowat iedereen inziet, met Jacques DELORS op kop, dat het ambitieus project Europa '92 geen schijn van kans maakt zonder dat aan dat economisch Europa een sociale dimensie wordt toegevoegd. De discussie draait momenteel eigenlijk alleen nog maar om de vraag: hoever moet dat sociaal Europa dan wel gaan en hoe sterk mag Europa ingrijpen op sociaal vlak.

En blijkbaar zit er beweging in het dossier: nog maar nauwelijks wer­den de Europese beslissingsprocedures o.a. op sociaal vlak vergemakke­lijkt via de Eenheidsakte of men denkt reeds aan een nieuwe verruiming via een intergouvernementele conferentie die, naast het monetaire be­leid, ook het Europees sociaal beleid van nieuwe juridische fundamenten zou kunnen voorzien. En meteen zitten we bij het jaar 1990.

1) T ekst van het referaat gehouden op de studiedag "lnternationalisering van de sociale verhoudingen" op 24 november 1989, georganiseerd door ASSOCIARE, de Alumnivereni­ging van het Seminarie voor Sociaal Recht van de Rijksuniversiteit Gent.

- 82 -

Laten we echter even achterom kijken alvorens in de toekomst te blikken. Tot op heden valt de sociaalrechtelijke dimensie van Europa eigenlijk vrij mager uit. 2) Zowel op wetgevend als op conventioneel vlak kwamen tot hiertoe slechts weinig regelingen tot stand. Aan initia­tieven heeft het niet ontbroken, aan politieke wil des te meer.

1. DE STAND VAN DE EUROPESE WETGEVING

De Europese wetgeving (verordeningen, richtlijnen en aanbevelingen) 3) ten gunste van de werknemers is tot dusver erg beperkt gebleven. Op het vlak van arbeidsrecht en sociale-zekerheidsrecht is maar een beperkt aantal richtlijnen en aanbevelingen goedgekeurd. Binnen het Europese vennootschaps- en handelsrecht komen een aantal richtlijnen of voor­stellen van richtlijn of verordening voor die niet zonder belang zijn voor de werknemers. Verschillende van die richtlijnen of verordeningen zijn momenteel geblokkeerd op het niveau van de Raad, of moeten dringend worden herzien of aangevuld.

1. Richtlijnen en aanbevelingen inzake arbeidsrecht en sociale­zekerheidsrecht

De belangrijkste richtlijnen en aanbevelingen inzake arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht zijn (in chronologische volgorde):

- de Richtlijn van 1975 betreffende het collectieve ontslag, die bepaalt dat de werknemers recht hebben op informatie en consultatie als een onderneming van plan is een deel van zijn personeel te ontslaan.

- de Richtlijn van 1977 betreffende het behoud van de verworven rechten bij fusie of overdracht van ondernemingen, die vooropstelt dat het geheel van de bestaande rechten en verplichtingen tussen de werkne­mers en de oude werkgever, overgedragen wordt op de nieuwe werkge­ver. Bovendien regelt ze bepaalde consultatierechten, en beschermt ze de werknemers tegen ontslag dat onmiddelijk voortvloeit uit een een­voudige fusie of overdracht.

2) Zie Martin HUTSEBAUT (E.V.I.): De sociale dimensie van de interne markt. Deel 2: De rechten van de werknemers in de Europese ondernemingen, Brussel, 1988.

3) Artikel 189 van het Oprichtingsverdrag van de Europese Economische Gemeenschap stelt: "Met het oog op de vervulling van hun opdracht en overeenkomstig de bepalingen van onderhavig Verdrag vaardigen de Raad en de Commissie verordeningen en richt!ijnen uit, nemen ze beslissingen en formuleren ze aanbevelingen of mededelingen. Een verordening heeft algemene draagwijdte. Alle onderdelen ervan zijn verplichtend, en ze is onmiddellijk toepasbaar in aile lidstaten. Een richt!ijn bindt de bedoelde lidstaten wat het beoogde resultaat betreft, maar laat de bevoegdheid over de vorm en de middelen aan de nationale instanties over. De aanbevelingen en mededelingen zijn niet bindend".

- 83 -

- de Richtlijn van 1980 betreffende de bescherming van de werkne­mers bij insolvabiliteit van hun werkgever. Die Richtlijn stelt de oprich­ting van garantiefondsen voorop die de financiële verplichtingen van de werkgever t.a.v. de werknemers overneemt bij insolvabiliteit.

- de verschillende richtlijnen betreffende de rechten van migrerende werknemers.

- de richtlijnen betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het vlak van bezoldiging (1975), de toegang tot de ar­beidsmarkt, de beroepsopleiding, de promotie en arbeidsomstandigheden (1976), en de sociale zekerheid (de basisrichtlijn kwam tot stand in 1978; in 1986 volgde de regelgeving inzake de professionele sociale zekerheids­systemen). 4)

- de Aanbeveling betreffende de invoering van de 40-urenweek en van de jaarlijkse vakantie van 4 weken (1975), die een erg gunstige weerslag heeft gehad op de arbeidsduur.

- de Aanbeveling over de flexibiliteit inzake pensionering (1982), die o.a. de volgende punten vooropstelt : algemene doorvoering van de flexi­bele pensioenleeftijd, vastlegging van de vrije keus inzake pensionering vanaf een bepaalde leeftijd, alternatieve flexibele pensioenvormen, finan­ciële compensaties en behoud van pensioenrechten voor de oudere werk­nemers van wie de arbeidsduur progressief verkort geworden is, een programma voor pensioenvoorbereiding en - advies tijdens de twee jaren die aan de pensionering voorafgaan, het recht om een beperkte beroeps­activiteit uit te oefenen na de pensionering, en tenslotte, financiële prik­kels tot bevordering van het vervroegde pensioen ais tijdelijke maatregel in het kader van het tewerkstellingbeleid. Hier moet worden opgemerkt dat de Europese Commissie op termijn voor alle EG-lidstaten dezelfde minimum pensioenleeftijd zou kunnen voorschrijven.

2. Richtlijnen en aanbevelingen betreffende de gezondheid en de veiligheid van de werknemers op het werk

Sedert de goedkeuring van de kaderrichtlijn op 12 juni 1989 beschikt de Europese Gemeenschap over een communautair referentiekader ter bevordering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk. Deze richtlijn vormt de grondslag van het nieuw commu­nautair beleid inzake de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk. Gebaseerd op artikel 118A van het E.G.-Verdrag, bevat de richtlijn een reeks minimumvoorschriften en algemene beginselen be­treffende de preventie van beroepsrisisco's, opleiding, voorlichting, raad­pleging en inspraak van de werknemers. De globale richtlijn client ais kader voor specifieke richtlijnen, zoals de richtlijn "arbeidsplaatsen", "machines", "persoonlijke beschermingsmiddelen" en "werken met beeld­schermapparatuur" waaromtrent de Europese Ministerraad in 1989 een

4) Zie de studie van het EVI: Positieve acties voor vrouwen in West-Europa, Brussel, 1989.

- 84 -

gemeenschappelijk standpunt heeft bepaald. Deze richtlijnen dienen uiter­lijk op 31 december 1992 in het recht van de Lidstaten te zijn omgezet.

De Europese Ministerraad had vroeger reeds een aantal soortgelijke richtlijnen aangenomen: de meest bekende zijn allicht deze betreffende radio-protectie van werknemers {1980), de grote risico's verbonden aan bepaalde industriële activiteiten {1982), de bescherming van de werkne­mers tegen lood {1982), asbest {1983) en lawaai {1986).

Globaal genomen betekent de nieuwe kaderrichtlijn van juni 1989 een belangrijke stap voorwaarts inzake het tot stand brengen van een Euro­pees gezondheids- en veiligheidsbeleid ten behoeve van de werknemers. Het werk is echter verre van af, er blijven nog een hele reeks van concrete maatregelen te treffen binnen het bereik van de kaderrichtlijn.

3. Verordeningen en richtlijnen betreffende vennootschaps- en han­delsrecht

I.v.m. het vennootschaps- en handelsrecht moet worden gewezen op een reeks richtlijnen die niet zonder belang zijn voor de werknemers {in chronologische volgorde):

- de eerste Richdijn {1968) voert een eenvormig systeem in m.b.t. de verplichtingen inzake openbaarheid van de verslaglegging voor alle vennootschappen in de EG; op basis van die richtlijn zijn alle vennoot­schappen verplicht om een dossier neer te leggen {statuten, jaarrekenin­gen) bij een Centraal Register op nationaal niveau.

- de tweede Richtlijn {1976) betreffende de beschermende maatrege­len voor de aandeelhouders en voor derden 5) bij oprichting van een naamloze vennootschap en bij instandhouding of wijziging van zijn ka­pitaal (vereist minimumkapitaal: 25.000 Ecu).

- de derde Richtlijn {1978) behandelt de beschikkingen voor de be­scherming van de rechten van de aandeelhouders, de schuldeisers en de werknemers bij fusie van naamloze vennootschappen binnen een Lid­Staat {interne fusie). De defintie van het begrip "fusie" in de richtlijn is van toepassing op alle transacties die de opslorping inhouden van het actief en het passief van een onderneming door een andere onderne­ming, of de vorming van een derde, nieuwe onderneming die het hele actief en passief van de bestaande ondernemingen overneemt.

Het Europees Verbond van V akverenigingen heeft gevraagd om in die richdijn een informatie- en consultatieprocedure op te nemen ten behoeve van de werknemersvertegenwoodigers, die onderhandelingen ver­plicht stelt over de maatregelen die moeten worden genomen bij fusie

5) Na lange gedachtenwisselingen over de interpretatie van die formulering is de juridi­sche dienst van de Commissie van de Europese Gemeenschappen in 1970 tot de slotsom gekomen dat met het begrip "derden" ook de werknemers zijn bedoeld.

- 85 -

van de ondernemingen waar ze tewerkgesteld zijn. Die richtlijn wordt beschouwd als een voorloper van de communautaire verordeningen over internationale fusies.

Men is van oordeel geweest dat er een aparte richtlijn nodig was om opdeling van ondernemingen te regelen, zowel ten behoeve van de aan­deelhouders als van de werknemers. Dat is het onderwerp van de zesde Richtlijn.

- de zesde Richtlijn (1982) harmoniseert de regels voor de opdeling of splitsing van ondernemingen, en vult de derde Richtlijn aan. Ze be­handelt de gevallen waarbij een vennootschap wordt opgeheven zonder helemaal te worden geliquideerd, en waarbij de bestanddelen worden overgedragen aan meer dan één andere vennootschap, in ruil voor aan­delen in die vennootschappen. De vennootschappen waarnaar het actief en het passief worden getransfereerd kunnen bestaande maatschappijen zijn of nieuwe maatschappijen die speciaal met het oog op de splitsing worden opgericht, of een combinatie van die twee. De Richtlijn wil o.a. een adequate bescherming invoeren van de aandeelhouders, de werk­nemers en de schuldeisers van de betrokken vennootschappen. Dat ver­eist een aantal minimale verplichtingen inzake de inhoud, de bekendmaking en de controle van de voorwaarden die worden voor­gesteld voor de splitsing.

- de vierde Richtlijn (1978) legt een geharmoniseerd systeem op voor de jaarrekening van alle kapitaalvennootschappen.

Hoewel die richtlijn niet helemaal beantwoordt aan de syndicale eisen (vanwege de vrijheden die erin zijn bepaald wat de technieken betreft om het geïnvesteerde kapitaal te evalueren), beschouwt het Europees Verbond van Vakverenigingen ze toch als een belangrijke stap voor­waarts, omdat alle kapitaalvennootschappen in de EG verplicht worden om hun jaarrekening op ongeveer eenvormige manier op te stellen en te publiceren.

De richtlijn bepaalt niet alleen de regels voor het opmaken van de jaarrekening en de evaluatieregels (in principe op basis van historische kosten), maar ze geeft ook een gedetailleerde lijst van inlichtingen die de ondernemingen moeten opnemen in hun balans, hun winst- en ver­liesrekening, en de bijlagen bij de rekeningen. De vennootschappen moe­ten b.v. informatie geven over de loonkosten, de bijdragen voor de sociale zekerheid en het aantal werknemers.

- de zevende Richtlijn (1983) over de boekhouding van groepen van ondernemingen probeert een duidelijk overzicht te bieden van de activi­teiten van de groepen, via de publicatie van geconsolideerde rekeningen. Ze vult dus de vierde Richtlijn aan, die over de individuele vennoot­schappen handelt. De Richtlijn is erg belangrijk omdat ze een definitie geeft van het begrip "groep", en consolideringstechnieken vastlegt. De richtlijn legt aan alle groepen die in de Europese Gemeenschap actief zijn (Europese groepen en subgroepen van vreemde groepen) de ver-

- 86 -

plichting op om de gegevens bekend te maken inzake de financiële re­sultaten van de groep of subgroep, en van alle bestanddelen die ze con­troleert, met inbegrip van de buiten de EG gerealiseerde resultaten, en ook de gegevens inzake de tewerkstelling in de ondernemingen die tot de groep behoren.

- de Richtlijn betreffende de jaarrekeningen en geconsolideerde reke­ningen van de banken 6) (1986) bepaalt regels voor de opmaak van de jaarrekeningen van de banken en de evaluatietechnieken die moeten wor­den gebruikt bij de voorbereiding ervan. De Richtlijn is het controver­sieelste waar ze - in tegenstelling tot de Amerikaanse wetgeving - de banken de toestemming geeft om bepaalde bestanddelen van het actief onder te waarderen, d.w.z. om verborgen reserves aan te leggen.

- de V erordening betreffende het Europese Economische Samenwer­kingsverband (E.E.S.V.), in werking sedert 1 juli 1989, is volgens de vakbonden opgesteld om de ondernemingen in staat te stellen zich op Europees niveau te organiseren zonder de vorm van een Europese Naam­loze V ennootschap te moeten aannemen, waar strengere regels voor gel­den. Het gaat dus om een erg soepel en flexibel instrument in het voordeel van de ondernemingen, dat echter niet beantwoordt aan de syndicale eisen terzake, zoals ze werden geformuleerd door het Uitvoerend Comi­té van het EVV in maart 1982. We wijzen er hier nogmaals op dat het EVV het E.E.S.V. alleen kan aanvaarden als de Verordening ook doeltreffende maatregelen voorop zou stellen om de weerslag te contro­leren van de supranationale samenwerking op de rechten van de werk­nemers. Daar de besluitvorming wordt gecentraliseerd bij het E.E.S.V., zou de V erordening ook een centraal vertegenwoordigingsorgaan moeten vooropstellen met vertegenwoordigers van de werknemers uit de E.E.S.V.­instellingen in de verschillende Lid-Staten, wat momenteel niet het geval is. Ook zou een aantal minimale verplichtingen van de E.E.S.V. t.a.v. dat orgaan moeten worden vastgelegd, en zou de V erordening een aan­vulling moeten krijgen die bepaalt dat de werknemersvertegenwoordi­gers in alle gevallen moeten worden geraadpleegd.

4. Verordeningen en richtlijnen die geblokkeerd zijn door de Raad

De Raad van Ministers blokkeert al jarenlang een aantal belangrijke verordeningen en richtlijnen over de fundamentele rechten van de werk­nemers, wat er duidelijk op wijst dat bij die Raad de politieke wil ont­breekt.

Dat geldt meer bepaald voor het Voorstel voor een Richtlijn betref­fende het ouderschapsverlof, het voorstel omtrent de deeltijdse arbeid, en voor de Ontwerprichtlijn omtrent tijdelijke tewerkstelling.

6) De banken en de verzekeringsmaatschappijen vielen buiten het toepassingsgebied van de vierde Richtlijn.

- 87 -

W e onthouden hier vooral drie andere voorstellen die alle betrekking hebben op de democratisering van de economie.

Het statuut van de Europese vennootschap

Het is volkomen onaanvaardbaar dat het voorstel voor een V erorde­ning betreffende het statuut van de Europese Naamloze Vennootschap (E.N.V.), dat teruggaat op een idee uit 1959, 7) het eerste Ontwerp van de Europese Commissie uit 1970 en het gewijzigde Ontwerp uit 1975, zowat dertien jaar in de ministeriële ijskast heeft gezeten, dit terwijl het statuut van de Europese Vennootschap beantwoordt aan een dwin­gende economische en sociale noodzaak.

Dat voorstel voor een Verordening opent voor nationale vennoot­schappen in minstens twee landen de mogelijkheid om een Europese Naamloze Vennootschap op te richten, hetzij door fusie van de betrok­ken vennootschappen, hetzij door de oprichting van een holdingmaat­schappij, of tenslotte door het oprichten van een gemeenschappelijke dochtermaatschappij.

Het Voorstel voor een Verordening van 1975 bepaalt voor de E.N.V. een tweeledige structuur, met een Directiecomité en een Raad van Toe­zicht. De leden van het Directiecomité worden door de Raad van Toe­zicht benoemd. De Raad van T oezicht is paritair samengesteld ( een derde vertegenwoordigers van de aandeelhouders, een derde vertegenwoordi­gers van de werknemers, en een derde vertegenwoordigers van de open­bare belangen, die worden gecoopteerd door de twee andere groepen). De E.N.V. moet een Europese Ondernemingsraad hebben die samen­gesteld is uit vertegenwoordigers van werknemers van alle ondernemin­gen die er deel van uitmaken. Artikel 146 stelt dat de arbeidsvoorwaarden voor de werknemers van de E.N.V. kunnen worden geregeld via een collectieve arbeidsovereenkomst tussen de E.N.V. en de vakbonden die vertegenwoordigd zijn in haar vestigingen. Mochten er in een of meer ondernemingen van de E.N.V. betere voorwaarden bedongen zijn, dan blijven die van toepassing.

Dat voorstel voor een Verordening over de E.N.V. werd vooral ge­blokkeerd wegens het verzet door het Europese patronaat tegen de rech­ten inzake vertegenwoordiging van de werknemers, zoals die worden voorzien in het voorstel.

Op 1 juli 1988 heeft de Europese Commissie een Memorandum be­kendgemaakt dat de discussie over de Europese Naamloze Vennootschap weer op gang wou brengen.

Dat Memorandum bevat geen nieuwe formele voorstellen, maar geeft een aantal nieuwe wegen aan om het debat te oriënteren.

Het is belangrijk om aan te stippen dat het Memorandum de oprich­ting van een Europese Ondernemingsraad niet meer verplicht stelt, wat

7) Professor Sanders, Nederland.

- 88

wel het geval was in de voorstellen van 1970 en 1975. Ook laat het Memorandum de formule achterwege voor vertegenwoordiging van de werknemers, die de werknemersvertegenwoordigers een derde van de zetels in de Raad van T oezicht garandeerde, naast een derde voor de vertegenwoodigers van de aandeelhouders en een derde voor de gecoop­teerde leden. Het Memorandum stelt drie participatiemodellen voor:

1) de verkiezing door de werknemers van een deel van de leden van de Raad van T oezicht, voor een aantal zetels dat niet kleiner is dan een derde en niet groter dan de helft ;

2) vertegenwoordiging van de werknemers via een orgaan dat het per­soneel vertegenwoordigt, en dat verschilt van de organen van de ven­nootschap;

3) vertegenwoordiging van de werknemers op basis van systemen ver­vat in een collectieve arbeidsovereenkomst die binnen de onderneming wordt gesloten.

Tijdens de vergadering van het Uitvoerend Comité van het EVV in oktober 1988 in Madrid, werd een Resolutie aanvaard over het Memo­randum van de Europese Commissie betreffende het statuut van de Eu­ropese Naamloze Vennootschap.

In die Resolutie juicht het EVV het initiatief van de Commissie toe om een nieuw elan te geven aan het debat over een Specifiek Europees ondernemingstype, de Europese Naamloze Vennootschap (E.N.V.)

Het EVV staat achter de opvatting van de Commissie dat er een oplos­sing moet worden gevonden die rekening houdt met het streven van de werknemers om ten volle deel te kunnen nemen aan de besluitvor­mingsprocedures in de ondernemingen. Het EVV heeft over dat vraagstuk algemene ideeën uitgewerkt in de resolutie van het Congres van Stock­holm over de "Democratie in de Economie en in de Samenleving".

Het EVV gaf de volgende antwoorden op de specifieke vragen over het algemene opzet van het Memorandum:

- Het EVV is van mening dat een eigen Europees rechtsstatuut met facultatief karakter nuttig kan zijn, mits dat statuut de ondernemingen niet in staat stelt om zich te onttrekken aan de nationale wettelijke bepalingen en aan de collectieve arbeidsovereenkomsten. De garantie voor het behoud van de verworven rechten moet integraal deel uitmaken van het statu ut;

- het EVV acht het nuttig de toepasbaarheid van het statuut te beper­ken tot de grensoverschrijdende samenwerking van de ondernemingen;

- met de eventuele totstandbrenging van de Europese Naamloze Ven­nootschap schept men het risico dat de concentratiegolf in de Europese economie groter wordt; daarom moet op Europees niveau de concentra­tiecontrole worden versterkt;

- het EVV is tevreden met het feit dat de E.N.V. in het leven moet worden geroepen op basis van een consensus: het EVV is er nog altijd

- 89 -

van overtuigd dat de creatie van de E.N.V. een akkoord noodzakelijk maakt op basis van een collectieve overeenkomst.

Wil men dat het statuut van de E.N.V. werkelijk een vooruitgang betekent in de richting van een betere economische democratie, dan moet men de volgende voorwaarden in acht nemen:

- het statuut moet een aanvullende dimensie van de Europese zeggen­schap vormen voor de werknemersafgevaardigden in de beslissingsorga­nen van de ondernemingen, zonder de nationale rechten aan te tasten;

- ongeacht de optie die wordt gekozen moeten voor de werknemers­vertegenwoordigers gelijke kansen op beleidsbeïnvloeding worden ge­creëerd als voor de werkgevers. De gelijke zeggenschap voor de werknemers moet voor het EVV de draad van Ariadne zijn die de drie voorgestelde opties verbindt;

- ongeacht de gekozen optie client de deelname van de werknemers­vertegenwoordiging op het niveau van het toezicht en de controle de voorwaarde te zijn om een E.N.V. te kunnen oprichten;

- de vakbonden moeten op nationaal en op Europees vlak de moge­lijkheid hebben om klacht neer te leggen, zodat ze kunnen laten nagaan of een vastgelegde optie overeenstemt met de vereisten van het statu ut;

- de E.N.V. moet in staat worden gesteld om collectieve onderhande­lingen te voeren.

Het EVV is ervan overtuigd dat de vertegenwoordiging van de werk­nemers op het vlak van toezicht en controle in het kader van het sta­tuut alleen maar bevredigend kan functioneren op voorwaarde dat de belangenvertegenwoordigers binnen de onderneming - die verder zullen worden aangewezen volgens de gewoonten in ieder land - de statutair vastgelegde mogelijkheid hebben om op kosten van de onderneming samen te komen.

Het EVV vindt het noodzakelijk dat vooraf een verordening wordt aanvaard inzake de informatie en consultatie van de werknemers.

Op 25 augustus 1989 heeft de Europese Commissie een nieuw voorstel van Statuut van de E.N.V. ingediend.

Dit nieuwe voorstel volgt in grote lijnen de principes die voorgesteld zijn in het Memorandum van 1988. Dit geldt voor de keuze van de drie medezeggenschapsmodellen, met dien verstande dat de Commissie nu de keuze van het model overlaat aan het management ingeval geen akkoord kan worden bereikt tussen vakbonden en management omtrent de keuze van het model. Dit geldt tevens voor de afwezigheid van een Europese ondernemingsraad in de E.N.V.

Opvallend in het nieuwe voorstel is tevens dat de drie voorgestelde participatiemodellen niet gelijkwaardig zijn en dat aan de Aandeelhou­dersvergadering een overwegende bevoegdheid wordt toegekend, dit ten nadele van de Raad van T oezicht (in het dualistische vennootschapsmo­del) en de Raad van Beheer (in het monistische model).

- 90 -

Globaal genomen valt het voorstel van E.N.V. van 1989 zwakker uit dan de vorige voorstellen. Onnodig dus te zeggen dat de Europese Vak­beweging heel wat amendementen heeft voorgesteld op het huidige voor­stel, amendementen waarvoor het EVV op ondersteuning rekent in het Europese Parlement en bij de Europese Ministerraad.

De vijfde Richtlijn

Er is vervolgens het voorstel voor een vijfde Richtlijn, betreffende de structuur van de naamloze vennootschap en de rechten en plichten van de organen ervan. Het eerste ontwerp dateert van 1972 en de Com­missie heeft aan het onderwerp ook een "Groenboek" gewijd in 1975. Sinds 1983 ligt er een nieuw, gewijzigd voorstel ter bespreking. Het Uitvoerend Comité van het EVV heeft zijn standpunt over dat gewijzig­de voorstel in 1984 geformuleerd. Het drukte er zijn spijt over uit dat de Europese Commissie de amendementen had overgenomen die de centrum-rechtse meerderheid in het Europees Parlement had ingediend. Het EVV betreurde vooral dat geen enkel van de vier nog overblijvende participatiemodellen nog een evenwaardige vertegenwoordiging van de werknemers vooropstelt. Volgens het EVV mag een communautaire richt­lijn geen achteruitgang betekenen t.a.v. de bestaande juridische structu­ren binnen een land met belangrijke sociale verworvenheden. Een communautaire richtlijn moet daarentegen reële verbeteringen invoeren voor landen waar de rechten van de werknemers nog onvoldoende zijn uitgebouwd.

De Vredeling-Richtlijn

Even onaanvaardbaar is de bevriezing, minstens tot in 1989, van het voorstel Vredeling voor een Richtlijn inzake de informatie en consulta­tie van werknemers in ondernemingen met een complexe structuur, meer bepaald in transnationale ondernemingen. Het voorstel werd in 1980 ingediend en gewijzigd door een voorstel in 1983. Het Uitvoerend Co­mité van het EVV heeft de details van zijn standpunt over het gewijzig­de voorstel van de Commissie in oktober 1983 bekendgemaakt.

Het Uitvoerend Comité van het EVV benadrukt dat de Vredeling­richtlijn de Europese werknemers die werken in groepen van onderne­mingen, vooral in staat zou moeten stellen hun informatie- en consulta­tierechten op aile niveau's uit te oefenen, met inbegrip van het niveau van de groep. Dat betekent, dat men tenminste het oorspronkelijk voor­opgestelde recht weer opneemt op "by-pass", d.w.z. dat de werknemers­vertegenwoordigers het recht zouden moeten hebben om rechtstreeks contact op te nemen met de directie van de groep. Het EVV had im­mers al in zijn resolutie van 6 februari 1975 sterk aangedrongen op het invoeren van een informatie- en consultatie-orgaan op het niveau van de groep. Dat gaat verder dan de eenvoudige "uitoefening van het informatie- en consultatierecht op het niveau van de groep".

- 91 -

5. Verordeningen en richtlijnen die aan herziening toe zijn

Andere voorstellen voor richtlijnen en verorderningen moeten drin­gend worden herzien of aangevuld voor ze worden goedgekeurd, om een betere bescherming van de werknemersrechten te waarborgen.

- Dat geldt vooral voor het voorstel voor een tiende Richtlijn betref­fende de grensoverschrijdende fusies (1985), die als aanvulling bedoeld is van de Richtlijn betreffende de interne fusies (derde Richtlijn). Het Uitvoerend Comité van het EVV stelt vast dat het voorstel grote lacu­nes vertoont inzake de bescherming van de werknemersrechten, en heeft daarom in oktober 1986 geëist dat de Commissie haar Richtlijn in zijn huidige vorm zou intrekken.

- Ook dringt zich een herziening op van het voorstel voor een elfde Richtlijn betreffende de openbaarheidsverplichtingen voor bijkantoren van vennootschappen {1986). Die Richtlijn heeft als doel een einde te stellen aan de verplichte openbaarmaking door de bijhuizen van hun jaarrekening. In dat verband heeft het EVV er tijdens de bijeenkomst van zijn Uitvoe­rend Comité in oktober 1986 met nadruk op gewezen dat de harmonisa­tie inzake openbaarheid van de verslaggeving er niet toe mag leiden dat de vakbonden en het ruime publiek in de verschillende landen niet meer over voldoende informatie beschikken over de activiteiten van de filialen.

- Hier moeten we ook het gewijzigde voorstel voor een V erordening vermelden over de controle op ondernemingsconcentraties {1988). Het oorspronkelijke voorstel dateert van 1973 maar werd intussen driemaal geamendeerd. De verordening, die betrekking heeft op het concurrentiebeleid en niet op het vennootschapsrecht, wil de controle organiseren op de grote con­centraties, die hetzij via fusie, hetzij via de aankoop van aandelen of contracten tot stand komen (wat vaak hetzelfde effect heeft als een fu­sie). De Verordening verplicht de ondernemingen om de Europese Com­missie op de hoogte te brengen van het concentratievoornemen. In dat voorstel is er hoegenaamd geen sprake van werknemersrechten.

Na de gebeurtenissen rond de Generale Maatschappij van België heeft het Uitvoerend Comité van het EVV het probleem van de economische en financiële concentraties van dichtbij onderzocht. Tijdens de betrok­ken vergadering heeft het ABVV voorgesteld om een Europese Onder­zoekscommissie op te richten i.v.m. alle aspecten van de concentraties. In die Commissie zouden niet alleen vertegenwoordigers zetelen van de openbare machten, van de ondernemingen en van de werknemers, maar ook wetenschappelijke experten.

De Onderzoekscommissie zou onder de bescherming staan van de Eu­ropese Commissie. Het Uitvoerend Comité van het EVV heeft een reso­lutie goedgekeurd die zijn standpunt weergeeft over de problemen i.v.m. het verwerven van controle over de ondernemingen.

-•++;• '"!

- 92 -

In de resolutie komt vooral de EVV-eis aan bod om communautaire richtlijnen uit te vaardigen voor de informatie en de consultatie van de werknemers, een strikte controle op de concentraties op Europees niveau, en de garantie dat de verworven rechten van de betrokken werk­nemers behouden blijven.

6. Het Europees sociaal handvest

Speciale aandacht en vermelding verdient het voorstel van Europees sociaal handvest.

Bedoeling is dat de Europese Top van Straatsburg in december 1989 een plechtige verklaring aanneemt waarbij gesteld wordt dat een reeks fundamentele sociale rechten dient gewaarborgd te worden aan de Euro­pese werknemers.

Deze rechten hebben betrekking op het vrij verkeer van werknemers, op werkgelegenheid en beloning, op verbetering van arbeids- en levens­voorwaarden, op sociale zekerheid, op de vrijheid van vereniging en van collectieve onderhandelingen, op beroepsopleiding, op gelijkheid tus­sen mannen en vrouwen, op informatie, consultatie en medezeggenschaps­rechten van de werknemers, op bescherming van de gezondheid en de veiligheid op het werk, op bescherming van de jongeren, op een gewaar­borgd inkomen voor senioren en op de integratie van gehandicapten.

Belangrijk is dat het handvest aan de Europese Commissie mandaat verleent om voor 31 december 1989 een Aktieprogramma voor te stel­len waarin concreet dient aangegeven te worden met welke wettelijke instrumenten de Europese Commissie deze sociale grondrechten. meent te waarborgen.

Het wordt dus uitkijken naar de volgende Europese Top: daar zal blijken wat het officiële Europa voorheeft met de verdere uitbouw van de sociaalrechtelijke dimensie van Europa.

II. DE CONTRACTUELE SITUATIE: DE OVEREENKOMSTEN OP HET NIVEAU VAN EUROPESE ONDERNEMINGEN

Een van de welbekende doelstellingen van de Europese vakbeweging is het tot stand brengen van Europese overeenkomsten met Europese werkgevers teneinde de rechten van de werknemers vast te leggen op het niveau van de Europese groepen van ondernemingen en van sectoren.

Tot nog toe is het gelukt formele akkoorden af te sluiten in vier Europese multinationale ondernemingen, in de Europese sector van de detailhandel en in acht noordse multis. Daarnaast moeten ook de infor­mele regelingen vermeld worden. Die eerste Europese overeenkomsten kunnen als historisch worden beschouwd, want ze betekenen een door­braak in de sociale verhoudingen op Europees niveau.

Hierna volgen de essentiële elementen van die overeenkomsten.

OJïMil ;,:;,;;,~··,-,,;·

a. Europese multinationals

Thomson Grand Public

93 -

THOMSON GRAND PUBLIC (T.G.P.) is een multinationale onder­neming in de sector elektronische huishoudtoestellen, met filialen in Frankrijk, West-Duitsland, Italië en Spanje. Op 7 oktober 1985 tekende dat bedrijf in Jouy-en-Josas, vlakbij Parijs, twee overeenkomsten met de Europese Federatie van Metaalbewerkers van de Gemeenschap (FEM). Die overeenkomsten schreven enerzijds de oprichting voor van een ver­bindingscomité TGP-FEM, en anderzijds de oprichting van een Europese Sectoriële Commissie bij TGP. Zo ontstond de eerste Europese onderne­mingsraad.

Die instanties werden als experiment opgericht voor twee jaar, en moeten de informatie mogelijk maken van de vakverenigingen en van de personeelsvertegenwoordigers op Europees niveau van de groep THOMSON GRAND PUBLIC, over de economische industriële en commerciële toestand.

Het Verbindingscomité TGP-FEM zal twee keer per jaar bijeenkomen en samengesteld zijn uit 15 vertegenwoordigers van de organisaties uit de vier betrokken landen die lid zijn van of geassocieerd zijn met de FEM.

De Europese Sectoriële Commissie TGP komt een keer per jaar sa­men en bestaat uit 26 personeelsvertegenwoordigers, die gekozen zijn binnen de ondernemingsraden of -comités van TGP in Frankrijk, West­Duitsland, Italië en Spanje.

Die twee instanties zullen vooraf, d.w.z. voor de inwerkingtreding, op de hoogte worden gebracht van de grote veranderingen in de struc­tuur, de bedrijfstak of de handel, en zullen worden ingelicht over de genomen of vooropgestelde maatregelen om de organisatie en het perso­neelsbestand aan de technologische evolutie aan te passen. TGP betaalt de_ r~is- en verblijfskosten van de leden van de Europese Sectoriële Com­miss1e.

Bij het ondertekenen van de twee protocols van overeenkomst heeft de FEM haar waardering uitgedrukt voor de bereidheid van de groep TGP om op Europees niveau een experiment van sociale dialoog te wagen, samen met de vakbonden en de vertegenwoordigers van het per­soneel. De afvaardiging van de FEM benadrukte het belang van het zopas gecreëerde precedent, en drukte de wens uit dat het experiment zou slagen, en navolging zou vinden.

De FEM-delegatie heeft aan de directie van THOMSON GRAND PUBLIC voorgesteld dat de moeilijkheden in de Europese sector massa­electronica samen met de vakverenigingen en met de personeelsvertegen­woordigers zouden worden aangepakt. Om de tewerkstellingsproblemen op te lossen zouden nieuwe, sociaal aanvaardbare methodes moeten wor­den uitgeprobeerd, zoals diversificatie van de produktie, het bevorderen

- 94 -

van vervangende tewerkstelling en van reconversieprogramma's, maatre­gelen inzake de kwalificatie van het personeel, humanisering van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsduurvermindering.

Thomson Grand Public - Bis

Op 22 december 1987 ondertekenden TGP en FEM de twee nieuwe protocols van overeenkomst, die ditmaal voor onbepaalde duur werden gesloten, en die ook in het TGP-filiaal in het Verenigd Koninkrijk van kracht werden.

Het nieuwe protocol omtrent het Verbindingscomité TGP-FEM is op 1 januari 1988 van kracht geworden en stelt het volgende voorop:

"Het Comité komt een keer per jaar samen. Op vraag van ofwel THOMSON GRAND PUBLIC, ofwel van de FEM, en in onderlinge overeenstemming tussen beide partijen, kan het Comité in bijzondere zitting bijeenkomen, eventueel in beperkte vorm.

De kennisgeving moet zes weken op voorhand gebeuren. De vergader­plaats wordt gekozen door THOMSON GRAND PUBLIC, dat de kosten voor het tolkwerk zal dragen.

De uit het werknemersbestand van THOMSON GRAND PUBLIC en zijn filialen verkozen personen hebben recht op hun volledige loon tijdens de zittingen van het Verbindingscomité, en op terugbetaling door hun werkgever van de reis- en verblijfskosten die ze maken om deel te nemen aan die zittingen.

De jaarlijkse bijeenkomst gaat vooraf aan de jaarlijkse zitting van de Europese Sectoriële Commissie.

Het Verbindingscomité wordt op de hoogte gehouden van de activitei­ten van THOMSON GRAND PUBLIC in Europa op economisch, in­dustrieel, commercieel en researchvlak.

Het wordt ingelicht over de grote structurele, industriële en commer­ciële veranderingen en over de economische en juridische hervormingen door THOMSON GRAND PUBLIC, en dat voor de inwerkingtreding.

Het wordt ook geïnformeerd over de genomen en geplande maatrege­len tot aanpassing van de organisatie en van het personeelsbestand aan de technologische evolutie, evenals tot aanpassing van de kwalificaties in het licht van de tewerkstellingsproblematiek.

Alle informatie die wordt bezorgd aan het Verbindingscomité kan aan­leiding zijn tot een advies door de leden van het Verbindingscomité over alle hierboven opgesomde kwesties.

De FEM wordt in kennis gesteld van de documenten die bezorgd worden aan de Europese Sectoriële Commissie. De FEM verbindt zich ertoe, het vertrouwelijke of - naargelang van het geval - geheime karak­ter ervan te respecteren" ;

Het nieuwe protocol omtrent de Europese Sectoriële Commissie TGP, dat ook op 1 januari 1988 in werking is getreden, bepaalt o.a. het volgende:

- 95 -

De Europese Sectoriële Commissie komt een keer per jaar bijeen op uitnodiging van de Directie van THOMSON GRAND PUBLIC.

Het is altijd mogelijk om een ad hoc-commissie op te richten voor problemen die de industriële of handelspositie op Europees niveau kun­nen beïnvloeden. De Europese Sectoriële Commissie bepaalt de manier waarop de ad hoc-commissies worden opgericht, en de wijze waarop ze functioneren.

THOMSON GRAND PUBLIC draagt de vergaderkosten (zaal en tolk­werk), en de verblijfs- en reiskosten die worden gemaakt om aan die vergadering deel te nemen.

De personeelsvertegenwoodigers krijgen hun volledige loon tijdens de periode van die vergadering.

Het mandaat van de leden van de Europese Sectoriële Commissie duurt twee jaar. Bij het einde van die periode nemen de ondertekenende partij­en een beslissing over de verdeling van de personeelsbezetting en van het aantal verkozenen in ieder land.

De Europese Sectoriële Commissie wordt op de hoogte gehouden van de economische, industriële, commerciële en onderzoeksactiviteiten van THOMSON GRAND PUBLIC in Europa, en van de genomen en ge­plande maatregelen, met het oog op de aanpassing van het filiaalperso­neel in de betrokken landen aan de technologische evolutie, en met het oog op de aanpassing van zijn kwalificaties in het licht van de te­werkstellingsproblematiek.

De Europese Sectoriële Commissie wordt vooraf, d.w.z. voor hun in­werkingtreding, ingelicht over de grote structurele en industriële veran­deringen, als de beslissing op het niveau van THOMAS GRAND PUBLIC wordt genomen.

De Europese Sectoriële Commissie wordt ingelicht over de economi­sche en juridische herstructureringen van de activiteiten door THOM­SON GRAND PUBLIC (aankoop of afstoting van filialen).

BSN

BSN is een Franse voedingsmultinational die momenteel ongeveer 40.000 mensen tewerkstelt op een honderdtal plaatsen in Frankrijk, België, Span­je, Nederland, Italië, Oostenrijk en West-Duitsland. Op 29 oktober 1986 heeft de Algemene Directie van die onderneming in Brussel een over­eenkomst gesloten met het Europees Syndicaat van werknemers in de voedings-, hotel- en aanverwante sectoren (SETA-UITA), dat deel uit­maakt van de UIT A (Internationale Unie van werknemers uit de voe­dingssector). De overeenkomst regelt de oprichting van een Europees Overlegcomité binnen BSN. Dat bedrijf is actief in de sectoren drank, melkprodukten, voedingsprodukten en suikerwaren.

De overeenkomst, die werd gesloten voor de duur van een eerste fase van twee jaar, schrijft voor dat het Europese Overlegcomité elk jaar bijeenkomt.

- 96 -

ln het Europees Comité hebben zitting: a) de secretariaten van de SETA en van de UIT A, en de secretarissen

van de leden-organisaties op nationaal vlak (15 personen) b) 15 afgevaardigden uit de fabrieken van de groep BSN in Europa.

Ze worden aangewezen door de nationale syndicale organisties, rekening houdend met de verschillende sectoren.

ln een eerste fase, d.w.z. tijdens de eerste twee jaren, zal het Overleg­comité ieder jaar een ontmoeting hebben met de Algemene Directie van BSN.

De eerste bijeenkomst werd vooropgesteld voor maart 1987. Ze heeft in Genève plaatsgehad. De voorbereidingen gebeurden door een werk­groep die in jauari 1987 bijeenkwam op de centrale zetel van BSN in Parijs.

Als dat nodig is, kan de werkgroep bijeenkomen, of kunnen bilaterale ad hoc-vergaderingen plaatshebben in de periode tussen de jaarlijkse zit­tingen van het Overlegcomité.

De SETA beschouwt die ontwikkeling als een positieve etappe in het kader van de Europese sociale dialoog.

B S N · Bis

Op 23 augustus 1988 ondertekenden UITA, de Internationale Unie van werknemers uit de voedingssector, en de directie van de BSN-groep te Genève een Akkoord waarin ze overeenkwamen diverse gecoürdi­neerde initiatieven te ontwikkelen teneinde via wetgeving of collectieve overeenkomsten in de ondernemingen behorende tot de BSN-groep vol­gende doelstelling te verwezenlijken:

a) een vormingsbeleid dat anticipeert op de gevolgen van de invoering van nieuwe technologieën of van industriële herstructureringen;

b) een informatiebeleid gericht op het bereiken van een zelfde kwalita­ti_ef niveau van sociale en economische informatie in alle bedrijfsvesti­gmgen;

c) een arbeidsvoorwaardenbeleid dat gelijke behandeling van mannen en vrouwen waarborgt;

d) een beleid gericht op het bevorderen van de vakbondsrechten en van de toegang tot vakbondsvorming.

lntussen werd in 1989 overeenstemming bereikt tussen UITA en BSN omtrent een concreet aktieprogramma ter realisatie van doelstellingen a en c. Dit aktieprogramma voorziet onder andere een evaluatie van de bereikte resultaten eind 1991.

BULL

Op 22 maart 1988 heeft de Algemene Directie van de Franse groep BULL in Parijs een overeenkomst gesloten met de representatieve Franse

- 97 -

vakorganisaties voor de metaalsector FGMM-CFDT en met de federatie voor de Metaalsector FO. Die overeenkomst is op 1 mei 1988 van kracht geworden voor een eerste fase van twee jaar, en ze regelt de oprichting van het Europese Informatiecomité van BULL. Ze bepaalt o.a.:

"Om de ontwikkeling mogelijk te maken van de dialoog in de Euro­pese landen waar BULL aanwezig is, bleek het wenselijk om een Euro­pese informatie- en overlegstructuur op te richten. Die structuur krijgt de naam: "Europees Informatiecomité van BULL".

Het Comité is samengesteld uit 23 gedelegeerde werknemersvertegen­woordigers waarvan 11 inwoners uit Frankrijk, 2 uit West-Duitsland, 1 uit Nederland, 1 uit Oostenrijk, 1 uit België, 1 uit Denemarken, 1 uit Spanje, 1 uit Griekenland, 1 uit Noorwegen, 1 uit Zweden en 1 uit Zwitserland.

De overeenkomst bepaalt verder: "De aanwijzing van de gedelegeerde werknemersvertegenwoordigers

gebeurt op basis van onderhandelingen in ieder van de betrokken lan­den. Die onderhandelingen houden rekening met de wetgeving die van kracht is in het betrokken land, en leiden tot de ondertekening van de nodige contractuele documenten door de directie van ieder bedrijf en de syndicale vertegenwoordigers, of bij gebreke daaraan, door de vertegenwoordigers van het personeel.

Om de gegevens die tijdens de zittingen naar voren worden gebracht makkelijker verstaanbaar te maken, zullen die zittingen in het Engels en in het Frans verlopen.

Tijdens de duur van deze overeenkomst zijn twee zittingen voorop­gesteld: voor het derde trimester van 1988 en voor het tweede trimester van 1989.

De directie van de groep neemt de reis- en verblijfskosten voor zijn rekening die door de gedelegeerde vertegenwoordigers worden gemaakt voor de twee plenaire zittingen, en voor de voorbereidende vergadering, en dat volgens de regels inzake verplaatsingsvergoedingen die gelden in de betrokken landen. Mochten er andere behoeften bestaan, moet daaro­ver worden onderhandeld door de ondertekenende partijen.

De deelnemers worden acht weken voor de zitting geïnformeerd over de plaats waar ze plaatsgrijpt en het vooropgestelde verloop. Ze kunnen in die periode een voorbereidende vergadering organiseren.

Tijdens die zittingen komt commerciële, economische, financiële en sociale informatie op de tafel die verband houdt met de groep als geheel. Die informatie is de aanleiding tot gedachtenwisselingen en debatten.

Volkswagen

Op 3 november 1989 werd te Wolfsburg tijdens de bijeenkomst van de werknemersvertegenwoordigers van de Europese Volkswagen­vestigingen in Duitsland, België en Spanje (VW-BRD, Audi-BRD, SEAT-

- 98 -

Spanje en VW-Brussel) een gemeenschappelijk interim-comité opgericht met als opdracht de installatie van een Europese Ondernemingsraad (Eu­ropaïschen Konzernbetriebsrat) voor te bereiden. Het interim-comité zal een concept uitwerken, op basis waarvan met de VW-direktie onderhan­deld zal worden.

Doel is te komen tot een werkzaam Europees instrument waarmede de tewerkstelling en de arbeidsvoorwaarden in alle Europese VW­vestigingen kunnen worden verdedigd.

Saint-Gobain

SAINT-GOBAIN, de Franse glas- en papier multi met 65.000 werkne­mers in 11 West-Europese landen, hield op 8 maart 1989 een informatie­vergadering met vakbondsafgevaardigden afkomstig uit de filialen van de groep. De groepsdirectie informeerde de werknemersvertegenwoordi­gers omtrent de strategie en de resultaten van de groep, evenals omtrent zijn Europese vormingsaktiviteiten. Bij die gelegenheid onderstreepte de voorzitter van de groep zijn gehechtheid aan de Europese sociale dimen­sie en zijn bereidheid om de mogelijkheden van collectieve onderhande­lingen, medezeggenschap en consultatierechten voor de werknemers op Europees niveau inzake economische aangelegenheden en inzake vor­ming te onderzoeken. Dergelijke bijeenkomsten zullen voortaan jaarlijks worden georganiseerd bij SAINT-GOBAIN.

Airbus

Het AIRBUS-consortium te Toulouse, opgericht naar Frans recht als "Groupement d'intérêt économique (G.I.E.), werd op 6 oktober 1988 door de rechtbank van Toulouse verplicht niet enkel zijn 600 Franse werknemers, maar tevens zijn 600 Duitse, Britse en Spaanse werkne­mers, die uitgeleend zijn door de Duitse, Britse en Spaanse firma's aan de vliegconstructeur, te laten deelnemen - zowel passief als aktief - aan de verkiezingen van de ondernemingsraad bij AIRBUS. Aldus zou langs wettelijke weg de eerste Europese ondernemingsraad tot stand komen.

De directie van AIRBUS was echter niet akkoord met het vonnis en ging in beroep; het Franse Beroepshof vernietigde op 3 augustus 1989 de uitspraak van de rechtbank van Toulouse en zond de zaak naar de rechtbank van Bordeaux.

Ondertussen heeft ook de Europese Gemeenschap een soortgelijk sta­tuut van Europees Samenwerkingsverband tussen ondernemingen ont­wikkeld. Het is van kracht sedert 1 juli 1989 en voorziet niet in Europese informatie- en consultatierechten voor de betrokken werknemers.

Akkoord Euro-fiet -CECD

Tussen EURO-FIET, de Europese Bond van Bedienden, Technici en Kaderleden, en de CECD, de Europese Confederatie van de detailhandel,

- 99 -

werd op 19 oktober 1988 de eerste Europese sectoriële overeenkomst ondertekend betreffende de vorming.

Het akkoord omvat naast een aantal algemene punten van overeen­komst omtrent de beroepsopleiding in de sector van de detailhandel, ook een reeks concrete aanbevelingen met het oog op het totstandbren­gen van Europese minimumstandaarden inzake beroepsopleiding en van vormingsprogramma's voor de sector.

b. Scandinavische Multinationals

Onder impuls van de NFS, de Noordse Raad van Vakbonden, werden in de afgelopen jaren in de Scandinavische landen meer dan veertig for­mele en informele akkoorden afgesloten binnen Scandinavische multina­tionale ondernemingen met vestigingen in twee Noordse landen. Deze afspraken tussen vakbonden en groepen van ondernemingen geven aan de werknemers belangrijke informatie-rechten op het niveau van de groep. Dergelijke formele akkoorden kwamen tot stand bij GISLA VED TY­RES, Zweedse bandenproducent met een filiaal in Noorwegen, bij NESTE OY, een Finse chemische onderneming met filialen in Zweden, bij IN­PAC OY, een Finse verpakkingsonderneming met filiaal in Zweden, bij NORSK HYDRO, een energie- en aluminiumproducent met filialen in Zweden en Noorwegen, bij PARTEK OY, een Zweedse bouwmaterialenonderneming met filialen in Zweden en Finland (ook in België en Nederland), bij TENO AG, een landbouwmachinesonder­neming, met filialen in Zweden en Finland en bij BOLIDEN KEMI, een scheikundig concern met filialen in Zweden en Finland (ook in België en Nederland).

Een belangrijke doorbraak bereikte de NFS in mei 1989 toen een formeel akkoord tot stand kwam bij SCANSPED, een Zweedse trans­portgroep met 2.300 werknemers in vier Noordse landen (Zweden, Fin­land, Denemarken en Noorwegen). Met de zes betrokken vakbonden kwam de onderneming overeen jaarlijks twee informatievergaderingen te organiseren op het niveau van de groep, één betreffende de plannen en het budget van de groep en één andere betreff ende de resultaten van de groep. Het akkoord voorziet tevens in de opleiding van de vak­bondsafgevaardigden ten laste van de onderneming.

III. DE EUROPESE SOCIALE DIALOOG

De Europese sociale dialoog tussen het Europees Verbond van Vakver­enigingen (EVV) en de UNICE (de Europese patroonsfederatie) en de CEEP ( openbare ondernemingen) heeft jarenlang op een laag pitje gestaan. Af en toe waren er ontmoetingen tussen de Europese gesprekspartners (vooral sedert december 1974 toen de eerste tripartite sociale conferentie plaatsvond evenals binnen het permanent comité voor arbeidsmarkt-

- 100 -

vraagstukken) maar van een echte dialoog was weinig sprake. Pogingen in die zin stootten steeds weer op het argument van werkgeverszijde dat zij over geen mandaat beschikten om Europese overeenkomsten af te sluiten.

In de tweede helft van de tachtiger jaren kwam er een lichte dooi in de houding van de Europese werkgevers. Links en rechts werden de eerst formele of informele akkoorden afgesloten binnen Europese multinationale ondernemingen, maar er was vooral de gewijzigde opstel­ling van de Europese Commissie onder impuls van Jacques DELORS. Deze wou de Europese sociale dialoog een krachtige stimulans toedienen en de Europese eenheidsakte voorzag intussen uitdrukkelijk dat de Eu­ropese sociale dialoog kon uitmonden in "contractuele relaties", dus in Europese conventionele relaties.

Onder stuwing van de Europese Commissie kwamen aldus de eerste twee vruchten van "Val Duchesse" tot stand: het betreft een gemeen­schappelijk standpunt van EVV /UNICE/CEEP betreffende de Europese coôperatieve groeistrategie gericht op meer werkgelegenheid, onderte­kend op 6 november 1986 en een gemeenschappelijk standpunt van EVV /UNICE/CEEP betreffende de vorming, de motivatie, de informa­tie en de raadpleging van werknemers, ondertekend op 6 maart 1987. lntussen is de sociale dialoog gaande omtrent een gemeenschappelijk stand­punt inzake flexibiliteit.

Het EVV wil de sociale dialoog ook uitbreiden tot het sectoriële vlak: de CEEP heeft aangekondigd bereid te zijn tot zo'n gesprek in twee sectoren, deze van het spoorvervoer en deze van de energiedistributie.

SLOTBESCHOUWINGEN

Uit wat voorafgaat mag één zaak duidelijk geworden zijn: de Europese vakbeweging is vastbesloten de Europese arbeidsverhoudingen verder uit te bouwen, zowel op algemeen niveau als op het sectorieel- en onderne­mingsniveau. Daarbij wordt zowel gedacht aan de ontwikkeling van de Europese sociale wetgeving, niet enkel op het vlak van het arbeidsrecht, maar tevens op het vlak van het sociaal zekerheidsrecht, waarbij gestreefd zal worden naar meer convergentie in progressieve zin en naar meer coôrdinatie van de nationale basis- en complementaire systemen van so­ciale zekerheid, als aan het doordrukken van Europese kaderafspraken met de Europese werkgevers. Daarbij zal het er op aankomen de wette­lijke mogelijkheden van Artikel 118A van de Eenheidsakte en in het bijzonder de definitie van "Arbetsmiljô" volledig te benutten en duide­lijk in ruime zin te interpreteren, zodat met meerderheidsbeslissingen kan gewerkt worden binnen de Europese Ministerraad.

Anderzijds willen we ook werk maken van een Europees juridisch kader voor collectieve overeenkomsten zodat, in het verlengde van het

- 101 -

Europees sociaal handvest, ook Europese kaderafspraken mogelijk wor­den waarmede zowel de Europese werknemers als de Europese industrie hun voordeel zullen doen.

Het is intussen duidelijk dat zowel bij werknemers- als bij werkgevers­organisaties grondige aanpassingen nodig zullen zijn, zowel in de werk­wijze als qua mentaliteit, om deze nieuwe Europese uitdagingen waar te maken.

W e hebben echter geen keuze: we zullen de uitdagingen samen moe­ten aanpakken.

Martin HUTSEBA UT, adjunct-directeur, Europees V akbondsinstituut.

Krachtlijnen van het internationaal privaat arbeidsrecht 1)

1. PROBLEEMSTELLING

In deze bijdrage zal getracht worden een bondig antwoord te geven op de vraag naar de toepasselijkheid van het Belgische arbeidsovereen­komstenrecht in de gevallen waar de arbeidsovereenkomst één of meer vreemde, dit wil zeggen buitenlandse, elementen bevat.

Deze gevallen kunnen niet opgelost worden door eenvoudig en alge­meen te stellen dat "op alles Belgisch recht wordt toegepast" 2).

Wanneer een rechtsverhouding aanknopingspunten bevat met diverse rechtsordeningen, moet een beroep gedaan worden op de techniek van het internationaal privaatrecht om dit wetsconflict op te lossen. Het internationaal privaatrecht bedient zich van zogenaamde verwijzingsre­gels, ook wel conflictenregels of collisieregels geheten. Dit betekent dat het conflict opgelost wordt door de rechtsverhouding aan één bepaalde rechtsorde aan te knopen. De verwijzingsregel wijst met andere woor­den aan welk materieel recht op de rechtsverhouding toepasselijk is 3).

1) Tekst van het referaat gehouden op de studiedag "Internationalisering van de sociale verhoudingen" op 24 november 1989, georganiseerd door ASSOCIARE, de Alumnivereni­ging van het Seminarie voor Sociaal Recht van de Rijksuniversiteit Gent. 2) ERAUW, J., Beginselen van het internationaal privaat recht, Gent, Story, 1985, 3. 3) DUMORTIER, J., Arbeidsverhoudingen in het internationaal privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 1981, 2.

- 102 -

Hieruit volgt dat het internationaal privaatrecht niet raakt aan de grand van de zaak. Het internationaal privaatrecht is, in tegenstelling tot b.v. het Belgische arbeidsrecht, geen wettenrecht. Om uit te maken welke opzeggingstermijn tegenover een in het buitenland tewerkgestelde werk­nemer moet gerespecteerd worden, zal eerst via de techniek van het internationaal privaatrecht moeten gezocht worden naar de op deze arbeidsovereenkomst toepasselijke wet, pas daarna kan de opzegginster­mijn bepaald worden.

Het is in dit kader belangrijk er aan te herinneren dat de term inter­nationaal privaatrecht enigzins misleidend is, in die zin dat het interna­tionaal privaatrecht slechts internationaal is in de mate dat er aanknopingspunten zijn met een vreemde rechtsorde. De regeling zelf is in principe volkomen nationaal, zodat ieder land zijn eigen stelsel van internationaal privaatrecht kent.

Om de vraag naar de op de internationale arbeidsovereenkomst toe­passelijke wet te beantwoorden, is het noodzakelijk een onderscheid te maken naar gelang de arbeidsovereenkomst gesloten werd v66r of na 1 januari 1988. Werd de arbeidsovereenkomst gesloten voor deze datum, dan moet het antwoord gezocht worden in het internationaal privaat arbeidsrecht waarvan de principes werden uitgewerkt door de rechtspraak en de rechtsleer. V oor de arbeidsovereenkomsten die gesloten worden na 1 januari 1988, moet een beroep gedaan worden op de Wet van 14 juli 1987 houdende goedkeuring van het Europees Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst 4).

Het is hier niet de bedoeling te peilen naar de toepasselijkheid van het arbeidsrecht in zijn geheel wanneer de arbeidsovereenkomst een bui­tenlands element bevat. Hoe interessant deze problematiek ook mage zijn, toch zal geen aandacht besteed worden aan de toepasselijkheid van de collectieve arbeidsovereenkomsten, die weliswaar voor het sociaal recht een zeer belangrijke rechtsbron zijn noch aan de toepasselijkheid van het sociaal strafrecht bij een tewerkstelling met een grensoverschrijdend element.

Immers de vraag naar de toepasselijkheid van het sociaal strafrecht, en ook die naar de toepasselijkheid van de algemeen verbindend ver­klaarde collectieve arbeidsovereenkomsten 5), kan niet beantwoord wor­den door toepassing van de techniek die het internationaal privaatrecht hanteert. Traditioneel wordt het publiek recht buiten de verwijzingsre­gels gehouden. Internationale conflicten tussen publiekrechtelijke voor­schriften worden opgelost via afgrenzingsregels. Dit betekent dat zou moeten worden nagegaan in welke mate de voorschriften zelf hun toe­passingsgebied vastleggen 6).

4) B.S. 9 oktober 1987, err. B.S. 18 april 1989. 5) Waarvan de naleving ook strafrechtelijk gesanctioneerd wordt, zie art. 56, 1 C.A.0.-Wet. 6) DUMORTIER, J., o.c., 6.

- 103 -

Om dezelfde reden valt ook de vraag naar het sociale-zekerheidsstatuut van de in het buitenland tewerkgestelde werknemer buiten het bestek van deze bijdrage.

II. HET ZOEKEN NAAR DE OP DE INTERNATIONALE ARBEIDSOVEREENKOMST TOEPASSELIJKE WET

Zoals reeds werd gezegd, dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de arbeidsovereenkomsten die werden gesloten vôôr 1 januari 1988 en die welke gesloten werden na deze datum. Voor deze laatste categorie geldt de nieuwe Wet van 14 juli 1987 houdende goedkeuring van het Europees Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst 7).

II.a. De arbeidsovereenkomst werd gesloten voor 1 januari 1988

!La.1. Het principe van de rechtskeuze

Om uit te maken door welke wet deze arbeidsovereenkomsten wor­den beheerst, moet verwezen worden naar de regels die ter zake werden uitgewerkt door de jurisprudentie en de doctrine.

In het Belgisch internationaal privaatrecht worden de arbeidsovereen­komsten beschouwd als een species van de contracten in het algemeen. Dit houdt in dat de partijen de mogelijkheid hebben hun internationale arbeidsovereenkomst te laten beheersen door de wet van hun keuze. Wanneer een Belgische werkgever een van zijn werknemers naar het buitenland stuurt, hebben de partijen aldus de mogelijkheid de arbeids­overeenkomst te onderwerpen aan de Belgische Arbeidsovereenkomsten­wet of aan vreemd recht. Inzake internationale arbeidsovereenkomsten geldt met andere woorden het principe van de wilsautonomie, ook wel partij-autonomie genoemd 8).

De grondslag van deze leer wordt gevonden in een arrest van het Hof van Cassatie van 24 februari 1938 waarin het Hof stelde dat de wet toepasselijk op overeenkomsten, zowel wat het totstandkomen als de voorwaarden en de gevolgen ervan betreft, die is welke de partijen hebben aangewezen 9).

7) B.S. 9 oktober 1987, err. B.S. 18 april 1989.

8) DE CEUSTER, J., "Het arbeidsrechtelijk statuut van Belgen tewerkgesteld in het bui­tenland en van buitenlanders tewerkgesteld in België" in Actuele problemen van het arbeids­recht, RIGAUX, M. (ed.), 2, Antwerpen, Kluwer, 1987, 347. Andere auteurs zoals DUMORTIER wijzen het gebruik van de term wilsautonomie af en prefereren de term "rechtskeuze" zie DUMORTIER, J., o.c., 24.

9) Cass. 24 februari 1938, Pas. 1938, I, 66.

- 104 -

Dit principe werd herhaaldelijk bevestigd door de rechtspraak en door de meerderheid van de rechtsleer 10).

De keuze kan te allen tijde gemaakt worden, dus ook na de totstand­koming van de overeenkomst, en een gedane keuze kan te allen tijde veranderd worden, echter zonder afbreuk te doen aan de rechten van derden 11).

Het principe van de rechtskeuze door de partijen geldt echter niet onbeperkt.

Vooreerst kunnen de partijen, althans volgens de Belgische opvatting, hun arbeidsovereenkomst niet "dépeçeren". Het is niet toegelaten de ver­schillende aspecten van de overeenkomst te laten beheersen door ver­schillende rechtsordeningen 12). Partijen kunnen hun overeenkomst slechts aan één rechtsorde onderwerpen.

Het is de partijen evenmin mogelijk de door hen gekozen rechtsorde te "bevriezen". Dit wil zeggen dat zij niet kunnen bedingen dat hun overeenkomst beheerst wordt door de regels zoals zij van kracht zijn op het ogenblik van hun keuze. Bij een eventueel geschil zal de rechter het recht moeten toepassen volgens de stand van de wetgeving op het ogenblik van het geding. Rechtskeuze betekent dus dat men het op de overeenkomst toepasselijke recht aanwijst doch niet meer dan dat 13).

Bij de verwijzing naar een bepaalde rechtsorde kunnen de partijen niet opteren voor een niet of niet meer bestaande rechtsorde. Zo kan een arbeidsovereenkomst heden ten dage niet meer onderworpen wor­den aan de Codex Justinianus 14). Voor het overige is de vrijheid ech­ter volledig en kunnen de partijen ook kiezen voor een rechtsorde waarmee de overeenkomst geen enkel aanknopingspunt vertoont 15).

Ten slotte wordt de regel van de wilsautonomie doorkruist door het spel van de wetten van politie en veiligheid 16).

!La.2. Ontstentenis van een keuze Het is niet uitgesloten dat de partijen er niet aan gedacht hebben

aan te wijzen door welke rechtsorde zij hun arbeidsovereenkomst wen­sen beheerst te zien.

10) Zie b.v. Arbh. Brussel 7 oktober 1981, ].T.T. 1983, 179; Arbh. Brussel 19 mei 1982, ].T.T. 1983, 178; Arbh. Brussel 26 januari 1983, J.T.T. 1983, 180; Arbh. Brussel 11 maart 1983, ].T.T. 1983, 178; Arbrb. Antwerpen 4 maart 1980, Soe.Kron. 1982, 451; Arbrb. Brussel 17 juni 1986, Reehtspr. Arb. Br. 1986, 275; Arhrb. Bergen 20 november 1986, J.T.T. 1987, 269; zie ook: ERAUW, J., "Internationaal privaat arbeidsrecht" in Aanwer­ven, tewerkstellen, ontslaan (A.T.O.), I, Antwerpen, Kluwer, 1986, I,701-220; DUMOR­TIER, J., o.e., 28-32 en DE CEUSTER, J., l.e., 347. 11) ERAUW, J., Le., A.T.o_, I, 701-250.

12) DUMORTIER, J., o.e., 25 en DE CEUSTER, J., Le., 348.

13) DUMORTIER, J., o.e., 25-26.

14) DUMORTIER, J., o.e., 26. 15) DE CEUSTER, J., Le., 348. 16) Hierover wordt verder uitvoeriger gehandeld.

- 105 -

In dit geval zal de rechter de contractwet moeten aanduiden. Dit bete­kent dat aan de rechter de taak wordt overgelaten na te gaan aan welke rechtsorde een bepaald geval kan aangeknoopt worden.

Deze aanwijzing van het toepasselijke recht wordt soms in subjectieve, soms in objectieve zin begrepen: subjectief wil zeggen dat het recht toepasselijk is dat de partijen zouden hebben gekozen indien zij een keuze hadden gedaan; objectief wil zeggen dat het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is, toepasselijk is.

Het is in de rechtsleer betwist welke van beide methoden de voorkeur verdient 17).

De discussie over de te volgen methode is nogal academisch. Belangrij­ker voor de praktijk is het na te gaan welke indicatoren de rechter in overweging kan nemen om de arbeidsovereenkomst te localiseren.

De elementen waarmee rekening wordt gehouden of die in aanmer­king zouden kunnen komen voor het opsporen van de contractwet, zijn talrijk en verscheiden.

Het lijkt nuttiger een beknopt overzicht te geven van de aanknopings­punten die een rol kunnen spelen in de oordeelvorming van de rechter in plaats van alle mogelijke bindingselementen uitvoerig te bespreken en hun waarde aan te duiden binnen de rechtspraak 18).

Uit de rechtspraak kunnen volgende indiciën gedistilleerd worden de plaats waar de arbeidsovereenkomst werd gesloten 19); de plaats waar de arbeid wordt uitgevoerd 20); de plaats van waaruit het gezag wordt uitgeoefend 21); de gemeenschappelijke nationaliteit van de partijen 22);

17) DUMORTIER, J., o.c., 38-39. 18) Voor een gedetailleerd overzicht zie DE CEUSTER, J., l.c., 351-357. 19) Deze was vooral in de oudere rechtspraak een doorslaggevend criterium zie Kh. Brus­sef 4 augustus 1910, fur. Comm. Br. 1912, 244; Brussel 22 maart 1911, fur. Comm. Br. 1912, 248; Wrr. Antwerpen 15 oktober 1919, Pas., 1921, III, 90; Brussel 12 maart 1914, Pas. 1914, II, 250; Kh. Brussel 19 maart 1926, fur. Comm. Br. 1926, 153; zie b.v. ook doch in combinatie met andere factoren: Cass. 5 november 1979, Arr. Cass. 1979-80, 284; Arbh. Brussel 19 mei 1982, J.T.T. 1983, 178; Arbh. Brussel 5 mei 1982, J.T.T. 1984, 274. 20) Wrr. Brussel 1 februari 1963, R. W. 1962-63, 2017; Brussel 17 maart 1972, ]. T. 1972, 407; Arbh. Luik 27 september 1972, fur. Liège, 1973-74, 154; Arbh. Luik 21 mei 1974, fur. Liège 1974-75, 252; Arbh. Brussel 19 mei 1982, ]. T. T. 1983, 178; Arbh. Brussel 11 maart 1983, ]. T. T. 1983, 178; Arbh. Brussel 6 april 1983, lnl. Soc. Secr. 1984, afl. 22, 7; Arbrb. Antwerpen 4 maart 1980, Soc.Kron. 1982, 451; Arbrb. Luik 16 april 1986, T.S.R. 1987 (verkort), 214. 21) Cass. 27 maart 1968, Pas., 1968, 1, 916; Cass. 25 juni 1975, Pas., 1975, 1, 1038, R. W. 1975-76, 2063 en T.S.R. 1975, 442; Cass. 5 november 1979, Arr. Cass. 1979-80, 284; Arbh. Brussel 11 april 1978, ].T.T. 1978, 234; Arbh. Brussel 5 mei 1982, ].T.T. 1984, 274; Brussel 8 februari 1983, R. W. 1983-84, 2619, noot ERAUW, J.; Arbrb. Brussel 4 maart 1985, J.T.T. 1985, 426; Arbrb. Luik 16 april 1986, T.S.R. 1987 (verkort), 214. 22) Arbh. Brussel 7 oktober 1981, J.T.T. 1983, 179; Arbh. Brussel 5 mei 1982, J.T.T. 1984, 274; Arbh. Brussel 19 mei 1982, J.T.T. 1983,

178; Arbrb. Brussel 21 juni 1978, ]. T. T. 1979, 217; Arbrb. Brugge (afd. Oostende) 16 september 1982, J.T.T. 1983, 402.

- 106 -

- de plaats van betaling van het loon en de munt waann dit loon wordt betaald 23);

- de bepaling van het toepasselijk sociale-zekerheidsstatuut of het toe­passelijk fiscaal regime 24).

De rechter kan bij het vormen van zijn oordeel uiteraard nog andere factoren in overweging nemen. Zo kan hij rekening houden met het feit dat bij de onderhandelingen verwezen werd naar een bepaalde landswet 25) of met het feit dat de arbeidsovereenkomst een aantal rechtsfiguren bevat die verwijzen naar de rechtsorde van een bepaald land26).

Het betalen van een ontheemdingsvergoeding aan Amerikanen die in Brussel werden tewerkgesteld, werd wel eens vernoemd als een argu­ment om aan te tonen dat er nog een sterke binding was met hun moederland. Hetzelfde werd beslist ten aanzien van een buitenlands werk­nemer die in zijn relatie tot zijn verhuurder de tijdelijkheid van zijn verblijf in België onderstreepte. Het ten laste nemen van de kosten van de regelmatige reizen van de plaats van tewerkstelling naar huis zou ook een indicatie kunnen zijn voor het feit dat het recht van het thuis­land moet toegepast worden 27).

Soms neemt de rechter genoegen met één enkele aanknopingsfactor 28) en in andere gevallen worden een aantal indiciën met elkaar gecombi­neerd om de toepasselijke wet aan te wijzen 29).

Het belang van een bepaalde aanknopingsfactor is niet altijd evenwaar­dig. Veel zal afhangen van de concrete omstandigheden eigen aan de zaak. Zo zal de plaats waar de arbeid wordt verricht aan belang inboeten

23) Cass. 5 november 1979, Arr. Cass. 1979-80, 284; Arbh. Brussel 7 oktober 1981, J.T.T. 1983, 179; Arbh. Brussel 5 mei 1982, J.T.T. 1984, 274; Arbrb. Brussel 16 februari 1976, J.T.T. 1976, 151; Arbrb. Antwerpen 4 maart 1980, Soc.Kron. 1982, 451; Arbrb. Brussel 4 maart 1985, J.T.T. 1985, 426; Arbrb. Luik 16 april 1986, T.S.R. 1987 {verkort), 214. 24) Arbrb. Brussel 10 september 1971, J.T.T. 1972, 91; Arbrb. Brussel 10 juni 1976, J.T.T. 1977, 32; Arbrb. Antwerpen 4 maart 1980, Soc.Kron. 1982, 451. 25) Arbh. Brussel 3 maart 1980, J. T. T. 1980, 230. 26) Arbrb. Hoei 7 november 1980, J.T.T. 1981, 37; Arbrb. Brussel 4 maart 1985, J.T.T. 1985, 426. 27) ERAUW, J., l.c., A.T.O., I, 701-280. 28) Zo is de plaats waar de arbeid wordt uitgevoerd een belangrijke factor, althans wan­neer er één vaste arbeidsplaats is, zie b.v. Wrr. Ber. Brussel 28 april 1967, T.S.R. 1967, 266; Arbh. Brussel 17 april 1973, Rev. Prat. Soc. 1973, 113 en Arbh. Brussel 11 april 1978, J.T.T. 1978, 234; zie ook Arbh. Brussel 8 februari 1982, Inl. Soc. Sec. 1984, afl. 22, 7. 29) B.v. een centraal bureau in België, toepassing van de Belgische sociale zekerheid en fiscaliteit, plaats waar het loon wordt betaald en het berekenen van een opzeggingsvergoe­ding naar Belgisch recht in Arbrb. Brussel 10 september 1971, J.T.T. 1972, 91. Zie ook Cass. 25 juni 1975, Pas., 1975, I, 1038, R. W. 1975-76, 2063 en T.S.R. 1975, 442; Cass. 5 november 1979, Arr. Cass. 1979-80, 284; Arbh. Brussel 2 maart 1980, J. T. T. 1980, 230 ; Arbh. Brussel 7 oktober 1981, J.T.T. 1983, 179; Arbh. Brussel 5 mei 1982, J.T.T. 1984, 274; Arbh. Brussel 19 mei 1982, J.T.T. 1983, 178; Arbrb. Antwerpen 4 maart 1980, Soc.Kron. 1982, 451; Arbrb. Brussel 4 maart 1985, J.T.T. 1985, 426; Arbrb. Luik 16 april 1986, T.S.R. 1987 (verkort), 214.

- 107 -

wanneer de werknemer een mobiele functie heeft en de tewerkstelling in een bepaald land slechts een tijdelijk karakter heeft. In dat geval kan de rechter teruggrijpen naar een subsidair criterium, zoals de plaats van waaruit het gezag wordt uitgeoefend 30).

Professor Erauw heeft uit de overvloedige rechtspraak een verwijzings­regel gepuurd die kan worden toegepast op de arbeidsovereenkomsten die gesloten werden v66r 1 januari 1988. Deze regel luidt als volgt:

1. Bij gebreke van een overeenkomst tussen de partijen over het toe­passelijke recht wordt op de internationale arbeidsverhouding en op haar ontbinding toegepast:

a. de wet van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, behalve indien de zaak met één zelfde ander land verbonden is door ten minste drie van de hiernavolgende vier aanknopingsfactoren:

de plaats van aanwerving, - de plaats van waaruit gezag en leiding uitgeoefend wordt, - de plaats waar het loon betaald wordt, - de nationaliteit van de beide partijen, in welk geval de wet van dit laatste land wordt toegepast ; b. de wet van het land van de zetel van de werkgever wanneer de

arbeid gewoonlijk in meer dan één land wordt verricht, behalve indien een deel van de arbeid wordt verricht in het land waarvan de werkne­mer de nationaliteit bezit en waar hij werd aangeworven; in welk geval de wet van dit laatste land wordt toegepast.

2. Voor de tijdelijke detachering van een werknemer voor de duur van ten minste twaalf maanden naar een ander land wordt in afwijking van de wet die het oorspronkelijk contract beheerst en bij ontstentenis van een bijzondere overeenkomst tussen de partijen over het recht dat op de detachering van toepassing is, de toepasselijke wet bepaald zoals in punt 131).

Ila.3. De grenzen van de wilsautonomie

Uit wat hiervoor werd uiteengezet, volgt dat de Belgische oplossing inzake wetsconflicten zowel kan leiden tot toepassing van het eigen recht als tot toepassing van vreemd recht. De Belgische verwijzingsregel bekom­mert zich met andere woorden in principe niet om het materieel resul­taat van de verwijzing. In de rechtsleer wordt wel eens gesteld dat de verwijzingsregel blind is ten aanzien van het na de verwijzing bekomen resultaat 32).

30) Arbh. Brussel 2 maart 1980, JT.T. 1980, 230; Arbh. Brussel 19 mei 1982, JT.T. 1983, 178; Brussel 8 februari 1983, R. W. 1983-84, 2619, noot ERAUW, J.; Arbrb. Brussel 10 september 1971, JT.T. 1972, 91; Arbrb. Brussel 28 maart 1977, JT.T. 1978, 337, noot DE VUYST, B.; Arbrb. Brussel 11 september 1985, Rechtspr. Arb. Br. 1985, 389; Arbrb. Bergen 20 november 1986, JT.T. 1987, 269. 31) ERAUW, J., l.c., A.T.O., I,701-310(2). 32) DE CEUSTER, I.e., 342.

- 108 -

Het is dan ook niet denkbeeldig dat het toepasselijk verklaarde vreemde recht principes of regels bevat die strijdig zijn met de Belgische wetge­ving ter zake. Om dergelijke tegenstrijdigheden te vermijden werden in het Belgische verwijzingsmodel een aantal noodremmen of excepties ingebouwd. Het komt er op neer dat het vreemde recht moet wijken voor het Belgische recht wanneer dit vreemde recht een regel bevat die als strijdig wordt ervaren met de Belgische openbare orde.

In de eerste plaats is er de exceptie van de Belgische internationale open­bare orde 33). Door deze exceptie wordt de toepassing van vreemd recht geweerd wanneer de gevolgen van die toepassing onverenigbaar zijn met de fundamentele beginselen van onze maatschappelijke orde. Als het begrip openbare orde op zich al moeilijk te omschrijven is, dan geldt zulks evenzeer voor het begrip internationale openbare orde. Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie kan bovendien afgeleid worden dat beide begrippen niet altijd en noodzakelijkerwijze samenvallen. Vol­gens het Hof van Cassatie is " een wet van interne openbare orde slechts van privaat internationale openbare orde voor zoveel de wetgever door de bepalingen van die wet een principe heeft willen huldigen dat hij als hoofdzakelijk voor de gevestigde zedelijke, politieke of economische orde beschouwt en om deze reden, naar zijn mening, noodzakelijk in België de toepassing van elke regel moet uitsluiten die ermee in strijd is of ervan verschilt" 34). Uit deze omschrijving valt meteen af te lei­den dat de exceptie van de internationale openbare orde enkel kan inge­roepen worden ten aanzien van interne bepalingen die een openbare orde karakter hebben en niet ten aanzien van de bepalingen die (slechts) imperatief zijn. De rechter kan slechts aan de noodrem van de interna­tionale openbare orde trekken ter bescherming van de belangen van het forum 35). Dumortier beklemtoont dat het voorbehoud van de open­bare orde slechts kan ingeroepen worden in uitzonderlijke gevallen. Het is niet voldoende dat er een principiële strijdigheid is met de rechtsorde van het forum, de strijdigheid moet tot onaanvaardbare gevolgen leiden in de praktijk 36).

Naast de exceptie van de internationale openbare orde kan de toepas­sing van vreemd recht verhinderd worden via de techniek van de wetten van politie en veiligheid. De theorie van de bijzondere aanknoping voor de wetten van politie en veiligheid werd in de rechtsleer van de jaren vijftig ontwikkeld op grond van art. 3, lid 1 B.W., dat bepaalt dat de wetten van politie en veiligheid allen verbinden die binnen het grondge­bied wonen. Het gaat om interne normen waarvan de naleving ook

33) In de literatuur ook wel eens de internationaal privaatrechtelijke openbare orde genoemd, zie DE CEUSTER, J., l.c., 342 en DUMORTIER, J., o.c., 65. 34) Cass. 4 mei 1950, Arr. Cass. 1950, 557 en Pas. 1950, I, 624. 35) DUMORTIER, J., o.c., 66. 36) Ibid., zo zou iemand die reeds gehuwd is in België geen tweede huwelijk kunnen sluiten, maar zouden wel de gevolgen van zo'n tweede huwelijk in België kunnen aanvaard worden wanneer dit huwelijk in het buitenland wettig .werd aangegaan.

- 109 -

in internationaal privaatrechtelijke gevallen vereist is voor het behoud van de politieke, economische en sociale ordening van de nationale samenleving 37). Het betreft dus regels die een deel van het maatschap­pelijk of politiek beleid schragen en die precies daarom hun gelding opeisen boven de contractwet. Deze regels hoeven niet noodzakelijk tot de interne openbare orde te behoren, het is voldoende dat ze impe­ratief werken ter bescherming van bepaalde groepen of belangen 38).

Deze omschrijving maakt echter niet meteen duidelijk welke normen als wetten van politie en veiligheid moeten worden bestempeld, noch welk aanknopingspunt er met de Belgische rechtsorde vereist is opdat zij zouden kunnen toegepast worden op een arbeidsovereenkomst die beheerst wordt door vreemd recht. In het hiernavolgende onderzoek zal uitsluitend aandacht besteed worden aan de problematiek van de toepassing van de Belgische wetten van politie en veiligheid in een inter­nationale context 39).

Met betrekking tot de Belgische wetten van politie en veiligheid for­muleerde het Hof van Cassatie het principe dat "inzake arbeidsovereen­komsten, de wettelijke bepalingen die de bescherming van de werknemer regelen en die gebiedend zijn, in de zin van artikel 3, lid 1 van het Burgelijk W etboek, wetten van politie en veiligheid zijn" 40). Aldus zal voor iedere norm moeten onderzocht worden of hij beantwoordt aan de door het Hof gestelde voorwaarden.

Als wet van politie en veiligheid moeten dan ook beschouwd worden de normen in ver band met: - de uitwinningsvergoeding voor de handelsvertegenwoordigers 41); - de jaarlijkse vakantie 42);

37) DE CEUSTER, J., l.c., 343.

38) ERAUW, J., l.c., A.T.O., 1, 701-500.

39) Men kan de vraag uiteraard ook omkeren: kunnen vreemde wetten van politie en veiligheid hun gelding opeisen boven een Belgische contractwet? Art. 3, !id 1 B.W. werd door het Hof van Cassatie immers geïnterpreteerd ais een mu!ti!aterale verwijzingsregel. Volgens het Hof moet het betreffende artikel, voor zover het een regel van internationaal privaatrecht bevat, ais volgt gelezen worden: de wetten van politie van een staat zijn toepasselijk op iedereen die het grondgebied van die staat bewoont (Cass. 17 mei 1957, Pas. 1957, 1, 1111). Het Hof formuleerde deze regel in een zaak die de burgerlijke aanspra­kelijkheid betrof. Over het vraagstuk van de toepassing van vreemde wetten van politie en veiligheid zie DUMORTIER, J., o.c., 96-111 en DE CEUSTER, J., l.c., 365-367.

40) Cass. 25 juni 1975, Pas. 1975, 1, 1038, R. W. 1975-76, 2063 en T.S.R. 1975, 442. Dit arrest wordt dikwijls geciteerd ais het Vendo-arrest, hiermee verwijzend naar de naam van de verwerende partij de N.V. Vendo International.

41) Arbh. Brussel 11 maart 1983, ]. T. T. 1983, 178; soms wordt zelfs de rechtspositie van de handelsvertegenwoordiger op zich ais wet van politie en veiligheid beschouwd zie ERAUW, J., l.c., 1 701-530.

42) Arbh. Brussel 11 maart 1983, J.T.T. 1983, 178; Arbrb. Gent 30 maart 1987, T.G.R. 1987, 51.

- 110 -

- het ontslag om dringende reden 43); - de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst door de werkgever 44).

Ook andere categorieën van normen werden bestempeld als wetten van politie en veiligheid zo b.v. de bepalingen inzake de arbeidsduur, de bescherming van jeugdige werknemers, de schorsing van de uitvoe­ring van de overeenkomst en de gezondheid en de veiligheid van de werknemer 45).

In de rechtspraak komt de problematiek van de toepassing van de Belgische wetten van politie en veiligheid vooral aan bod bij de beëindi­ging van een internationale arbeidsovereenkomst die beheerst wordt door vreemd recht.

De leer dat de regels inzake de eenzijdige beëindiging van de arbeids­overeenkomst behoren tot de categorie van de wetten van politie en veiligheid, vindt zijn oorsprong in de reeds aangehaalde uitspraak van het Hof van Cassatie van 25 juni 1975. Het Hof moest zich ter zake uitspreken over de vraag of in de bepaling van art. 15, 2° van de gecoür­dineerde wetten betreffende het bediendencontract van 20 juli 1955 een wet van politie en veiligheid vervat lag. Genoemd artikel had betrekking op de opzeggingstermijn voor de hogere bedienden en bepaalde in zijn oorspronkelijke versie: "wanneer de jaarlijkse bezoldiging hoger is dan 120.000 frank, wordt de termijn van de opzegging welke door de werk­gever moet in acht genomen worden, vastgesteld bij overeenkomst of door de rechter, zonder dat hij lager mag zijn dan de termijnen vastge­steld bij 1 ° van dit artikel" 46). De feiten die aan de basis lagen van de betwisting waren de volgende: een Amerikaan, Taylor, was op het ogenblik van de onregelmatige beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst tewerkgesteld als verkoopsleider in het Belgisch filiaal van de Ameri­kaanse vennootschap "The Vendo Company". De man was tijdens zijn loopbaan uitgestuurd naar diverse landen en had op een totale dienstan­ciënniteit van zeven en een half jaar, de laatste achttien maanden in België gewerkt. Uit alle feitelijke gegevens bleek dat de overeenkomst beheerst werd door vreemd recht, meer bepaald door het recht van de Staat Missouri. In de overeenkomst was een clausule opgenomen die de werknemer een opzeggingstermijn van twee weken of een vergoeding gelijk aan twee weken loon waarborgde. ln eerste aanleg werd aan de werknemer met toepassing van het Belgische recht een opzeggingsver­goeding toegekend van zesendertig maanden loon. Deze vergoeding werd in beroep evenwel herleid tot zes maanden loon, zijnde de minimale opzeggingsvergoeding opgelegd door de Belgische wet. Deze afslanking zinde Taylor helemaal niet en hij tekende cassatieberoep aan tegen deze beslissing. In zijn middel verdedigde Taylor de stelling dat de rechter

43) Arbh. Brussel 24 mei 1983, R. W. 1983-84, 253. 44) De rechtspraak hieromtrent komt verder uitvoeriger aan bod. 45) DE CEUSTER, J., l.c., 359. 46) Art. 15, 1 ° had betrekking op de opzeggingstermijn voor de lagere bedienden.

- 111 -

zich niet had mogen vergenoegen met het toekennen van de minimum­opzeggingstermijn, maar dat hij zelf de opzeggingstermijn had moeten vaststellen aan de hand van de gebruikelijke criteria zoals belangrijkheid van de functie, het bedrag van het loon, de leeftijd, de anciënniteit en de moeilijkheid om een gelijkwaardige betrekking te vinden. Het Hof kon Taylor hierin niet volgen en stelde dat art. 15, 2° van de geco6rdi­neerde wetten betreffende het bediendencontract van 20 juli 1955 slechts een bepaling is van politie en veiligheid in zoverre ze een minimumter­mijn voorschrijft. Voor het overige wordt de opzeggingstermijn vrij door de partijen en, bij gebreke van een overeenkomst, door de rechter vast­gesteld. Deze laatste is bij de vaststelling van die termijn niet gebonden aan enige bepaling van politie en veiligheid, waarvan de toepassing moet verkozen worden boven die van de wet waardoor de overeenkomst wordt beheerst. Bij gebreke van een bepaling van de Amerikaanse wet die de werkgever verplicht tot betaling van een vergoeding in geval van beëindiging van de overeenkomst zonder gegronde reden en bij ontsten­tenis van een overeenkomst waarin een hogere opzeggingstermijn wordt vastgesteld dan het door de Belgische wet bepaalde minimum, kon het hof van beroep wettig beslissen dat de gevorderde opzeggingsvergoeding niet verschuldigd is in zoverre ze dit minimum te boven gaat 47).

Het moet opgemerkt worden dat dit cassatiearrest betrekking had op de toepassing van art. 15, 2° van de geco6rdineerde wetten betreffende het bediendencontract van 20 juli 1955 v66r de wijziging aangebracht door de wet van 21 november 1969 48) die erin bestond dat de over­eenkomst omtrent de opzeggingstermijn voortaan ten vroegste kon ge­sloten worden op het ogenblik waarop de opzegging wordt gegeven.

In de rechtspraak tekende zich een discussie af over de draagwijdte van het Vendo-arrest van 25 juni 1975 wanneer de beëindiging zich situeerde na de wijziging aangebracht door de wet van 21 november 1969. Sommige rechters hielden vast aan de regel geformuleerd door het Hof van Cassatie dat enkel de minimumopzeggingstermijnen bepa­lingen van politie en veiligheid waren, anderen daarentegen verdedigden de stelling dat de regel van art. 15, 2° van de gecoordineerde wetten betreffende het bediendencontract van 20 juli 1955 in zijn geheel een wet van politie en veiligheid was en dat de rechter zich dus niet mocht beperken tot het toekennen van de minimale opzeggingstermijn, maar dat hij ook in een internationaal geval moest onderzoeken of er geen aanleiding was meer toe te kennen dan dit minimum 49).

Aan deze betwisting werd een einde gemaakt door een uitspraak van het Hof van Cassatie van 3 juni 1985 waarin klaar en duidelijk werd gesteld dat art. 15, 2° van de gecoordineerde wetten betreffende het

47) Cass. 25 juni 1975, Pas. 1975, 1, 1038, R. W. 1975-76, 2063 en T.S.R. 1975, 442. 48) B.S. 29 januari 1970. 49) GOFFIN, R., en FORGES, M., "Déterminination de la loi applicable au contrat de travail en droit belge'', Soc.Kron. 1984, 580-581 en DECEUSTER, J., l.c., 360.

- 112 -

bediendencontract van 20 juli 1955 in zijn geheel een wet van politie en veiligheid is 50).

Wanneer de ontslagen werknemer een opzeggingsvergoeding vordert waarvan het bedrag hoger is dan de minimumopzeggingsvergoeding, mag de rechter deze vordering niet zonder meer afwijzen en moet hij nagaan of er, gelet op de omstandigheden eigen aan de zaak, geen aanleiding bestaat de gevraagde vergoeding toe te kennen 51). De rechter moet zijn beoordelingsbevoegdheid uitputten door ook in arbeidsovereenkomsten met een grensoverschrijdend karakter, zelf de opzeggingstermijn te bepa­len rekening houdend met de omstandigheden eigen aan de zaak 52).

De lagere rechtspraak kan zich in het algemeen met deze stelling verzoenen 53).

Nochtans heeft deze stellingname van het Hof van Cassatie de discus­sie niet volledig doen uitdoven. De vraag rijst met name of de rechter voor het bepalen van de opzeggingstermijn een beroep moet doen op de criteria die daartoe in België gangbaar zijn 54) of daarentegen, zon­der de vreemde opzeggingsregels als dusdanig toe te passen, rekening mag houden met de normen van de buitenlandse contractwet. Mag de rechter in zijn oordeelvorming het feit in overweging nemen dat par­tijen hun arbeidsovereenkomst hebben willen laten beheersen door vreemd recht en dus (meestal) kortere opzeggingstermijnen hadden bedongen?

50) Cass. 3 juni 1985, J.T.T. 1985, 309, noot C.W., Soc.Kron. 1985, 181, noot GOFFIN, R., en FORGES, M., Soc.Kron. 1986, 35, noot FUNCK, H. en fur. Liège 1985, 441. Dit arrest bouwde voort op een arrest van 10 januari 1983 (R. W. 1983-84, 1200, concl. Adv. Gen. LENAERTS, H.) waarin gesteld werd dat de wettelijke regeling neergelegd in art. 15, 2° van de gecoürdineerde wetten betreffende het bediendencontract van 20 juli 1955 dwingend is voor alle gedingvoerende partijen. In zijn conclusie v66r het arrest had Advocaat Generaal Lenaerts verder de mening naar voren gebracht dat een wetsbepa­ling die de bevoegdheid van de rechter regelt, de openbare orde raakt en dat deze hem toekomende bevoegdheid op geen enkele wijze kan beknot worden (LENAERTS, H., concl. Cass. 10 januari 1983, R. W. 1983-84, 1202-1203). 51) Cass. 9 juni 1986, R. W. 1986-87, 2702. 52) Cass. 9 februari 1987, J.T.T. 1987, 266, dit arrest had betrekking op art. 82 Arbeidsover­eenkomstenwet dat (met uitzondering van de loongrenzen) identieke bepalingen bevat als art. 15 van de gecoürdineerde wetten betreffende het bediendencontract van 20 juli 1955. 53) Zie b.v. Arbh. Brussel 26 januari 1983, J.T.T. 1983, 180; Arbh. Brussel 24 mei 1983, R. W. 1983-84, 253; Arbh. Brussel 28 februari 1985, Rechtspr. Arb. Br. 1985, 269; Arbh. Brussel 25 mei 1987, J.T.T. 1987, 315; Arbh. Brussel 2 november 1988, Rechtspr. Arb. Br. 1989, 29; Arbh. Gent 21december1988, J.T.T. 1989, 127; Arbrb. Brussel 11 september 1985, Rechtspr. Arb. Br. 1985, 389; Arbrb. Gent 30 maart 1987, T.G.R. 1987, 51; Arbrb. Brussel 20 mei 1987, Rechtspr. Arb. Br. 1987, 238; Arbrb. Brussel 23 februari 1987, Rechtspr. Arb. Br. 1987, 342; Arbrb. Brussel 12 april 1988, J. T. T. 1988, 359. 54) Volgens het Hof van Cassatie dient de opzeggingstermijn door de rechter te worden bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van de opzegging voor de bediende bestaande kans om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden (Cass. 8 september 1980, Arr. Cass. 1980-81, 17) rekening houdend met zijn anciënniteit, zijn leeftijd en de belangrijkheid van zijn functie en van het bedrag van zijn loon, dit volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass. 17 september 1975, Arr. Cass. 1976, 82 en T.S.R. 1976, 14; Cass. 3 februari 1986, J. T. T. 1987, 58).

- 113 -

In de doctrine en in de rechtspraak wordt deze vraag soms bevestigend beantwoord 55) doch er zijn ook tegenstanders 56).

Het is ten slotte niet voldoende de wetten van politie en veiligheid te omschrijven, ook dient nagegaan te worden welke band er met België dient aanwezig te zijn opdat deze categorie van wetten hun gelding zou kunnen opeisen. Het door art. 3, lid 1 B.W. gegeven criterium "wonen op het grondgebied" wordt immers niet letterlijk geïnterpreteerd 57).

Uit de rechtspraak blijkt dat de wettelijke regeling betreffende de een­zijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst bijna steeds wordt toe­gepast wanneer de arbeid in België wordt uitgevoerd, zelfs al was de tewerkstelling hier slechts tijdelijk of van korte duur 58).

De rechtsleer is doorgaans niet zo gelukkig met dit door de recht­spraak gehanteerde criterium en pleit voor een nuancering volgens de aard en de duur van de tewerkstelling in België 59).

Slechts in uitzonderlijke gevallen gaat de rechtspraak in die richting en worden de Belgische wetten van politie en veiligheid ondanks een tewerkstelling in België niet toegepast op een vreemde arbeidsover­eenkomst 60).

II.b. De arbeidsovereenkomst wordt gesloten vanaf 1 januari 1988

Zoals reeds werd vermeld in de inleiding, worden de internationale arbeidsovereenkomsten die gesloten worden na 1 januari 1988 beheerst door de W et van 14 juli 1987 houdende goedkeuring van het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, van het Protocol en van twee Gemeenschappelijke Ver­klaringen, opgemaakt te Rome op 19 juni 1980 61). Deze W et bestaat uit drie hoofdstukken. Hoofdstuk 1 betreft de goedkeuring van het Euro­pees V erdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen

55) DE CEUSTER, J., I.e., 369; WANTIEZ, C., noot Cass. 3 juni 1985, J.T.T. 1985, 310; Arbh. Brussel 20 december 1978, ].T.T. 1980, 12, noot WANTIEZ, C., Arbh. Brussel 15 april 1987, J.T.T. 1987, 315; Arbh. Brussel 2 november 1988, Rechtspr. Arb. Br. 1989, 29. 56) GOFFIN, R., LEROY, J. en MYSSEN, B., "Le cadre dans la relation individuelle de travail", in La mobilité du cadre en Europe. Aspects sociaux et fiscaux, MAINGAIN, B., Brussel, Story-Scientia, 1989, 37. 57) DE CEUSTER, J., I.e., 361. 58) Zie b.v. Arbrb. Brussel 17 juni 1986, Rechtspr. Arb. Br. 1986, 275; Arbrb. Brussel 23 februari 1987, Rechtspr. Arb. Br. 1987, 342; Arbrb. Brussel 20 mei 1987, Rechtspr. Arb. Br. 1987, 238. 59) RIGAUX, F., en ZORBAS, G., Les grands arrêts de la jurisprudence belge. Droit inter· national privé, Brussel, Larcier, 1981, 419-424; DE CEUSTER, J., I.e., 362; ERAUW, J., I.e., I, 701-700. 60) Arbh. Brussel 19 maart 1985, J.T.T. 1986, 118; Arbh. Gent 21december1988, J.T.T. 1989, 127; Arbh. Brussel 21 maart 1989, J. T. T. 1989, 391 en Arbrb. Brussel 2 februari 1981, J. T.T. 1982, 245. 61) B.S. 9 oktober 1987, err. B.S. 18 april 1989.

- 114

uit overeenkomst en het Protocol 62). Hoofdstuk 2 bevat de regels die onmiddellijk (dit wil zeggen vanaf de eerste dag van de derde maand volgend op de bekendmaking van deze wet in het Belgisch Staatsblad) in het Belgisch recht worden overgenomen 63). In het derde hoofdstuk zijn de bepalingen aangaande de inwerkingtreding opgenomen. Deze wet­gevende techniek verdient nadere uitleg.

Overeenkomstig art. 29, lid 1 van het Europees Verdrag van 19 juni 1980 treedt het Verdrag in werking op de eerste dag van de derde maand volgende op het nederleggen van de zevende akte van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring. De inwerkingtreding van het Verdrag is met andere woorden afhankelijk van zeven ratificaties 64). Omdat de regels van het Europees Verdrag van 19 juni 1980 in ruime mate ver­enigbaar waren met de gangbare opvattingen in de Belgische rechtspraak en ook omdat ze "alleszins in staat waren om de zekerheid van het Belgisch internationaal privaatrecht te bevorderen ", vond de Belgische wetgever het onvoldoende zich te beperken tot een eenvoudige goedkeu­ring van het Verdrag 65).

Een loutere goedkeuring zou immers betekenen dat voor de toepas­sing van de in het Verdrag vervatte verwijzingsregels moest gewacht worden tot het Verdrag, overeenkomstig art. 29, lid 1, in zijn geheel in werking treedt. De Belgische regering meende echter dat de verwij­zingsregels onverwijld in de Belgische interne wetgeving moesten opge­nomen worden. Vandaar de noodzaak de goedkeuringswet van 14 juli 1987 op te splitsen in een deel betreff ende de goedkeuring van het Ver­drag en in een deel waarbij sommige bepalingen van het Verdrag als intern recht werden overgenomen. Aldus is het verdragsrechtelijke ver­wijzingsrecht in België reeds toepasselijk 66). Dit initiatief van de Belgi­sche wetgever kreeg in de rechtsleer evenwel geen onverdeelde bijval 67).

62) Art. 1 Wet van 14 juli 1987 houdende goedkeuring van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, van het Protocol en van twee Gemeenschappelijke Verklaringen, opgemaakt te Rome op 19 juni 1980. 63) Art. 17, !id 1 Wet van 14 juli 1987. Aldus is de wet in werking getreden op 1 januari 1988. 64) Het Verdrag van 19 juni 1980 werd reeds geratificeerd door Duitsland, Denemarken, Frankrijk, Italië, Luxemburg en België. De Bekrachtigingsoorkonde van België werd, over­eenkomstig art. 28, !id 2 van het V erdrag, neergelegd bij de Secretaris-Generaal van de Raad van de Europese Gemeenschappen op 31 juli 1987. De ratificatie door Nederland wordt binnenkort verwacht. 65) Ontwerp van wet houdende goedkeuring van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op de verbintenissen uit overeenkomst en van het Protocol, opgemaakt te Rome op 19 juni 1980, Gedr. St. Senaat, 1985-86, nr. 362/1, 1. 66) Ook Duitsland en Denemarken hebben deze werkwijze gevolgd. 67) Zo werd wel eens gestdd dat het Verdrag een aantal begrippen bevat die afkomstig zijn uit het recht van andere lidstaten van het Verdrag. Voor de juiste interpretatie van deze be­grippen zou de rechter een beroep moeten kunnen doen op de rechtspraak in verband met het Verdrag van de lidstaten die het best vertrouwd zijn met deze begrippen. Nu het Verdrag nog niet van toepassing is in de andere lidstaten, moet de rechter deze vorm van ruggespraak ontberen waardoor het gevaar bestaat dat de begrippen een meer Belgische interpretatie krij­gen, zie MORRIS, G., "Het Europees Verdrag van Rome van 19 juni 1980 betreffende het toepasselijk recht op verbintenissen uit overeenkomst'', Jura Falc., 1988-89, 38.

- 115 -

Bij de verdere bespreking van het Europees Verdrag zal telkens verwe­zen worden naar het overeenstemmende artikel van de W et van 14 juli 1987 houdende goedkeuring van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, van het Protocol en van twee Gemeenschappelijke Verklaringen, opgemaakt te Rome op 19 juni 1980.

V ooreerst is het echter nuttig de totstandkoming van het Europees Verdrag beknopt te schetsen 68).

!Ib.1. Achtergrond van het Europees Verdrag

Het feit dat ook België tot in 1987 gewacht heeft om het Europees Verdrag van 19 juni 1980 goed te keuren, wekt enige verwondering wanneer men bedenkt dat aan de oorsprong van dit Vedrag een Belgisch initiatief ligt. Op 8 september 1967 richtte met name de Belgische per­manente vertegenwoordiger bij de E.E.G. een verzoek aan de Commis­sie om, samen met experten uit alle lidstaten, de konfliktregels in de Europese Gemeenschap te harmoniseren en te codificeren. Dit verzoek was gesteund op twee overwegingen. V ooreerst werd gedacht dat een eenmaking van de verwijzingsregels van de lidstaten een gunstige in­vloed zou hebben op de economische bedrijvigheid binnen de gemeen­schappelijke markt. W anneer iedere lidstaat zijn eigen verwijzingsregels hanteert, verkeren de partijen bij een internationale overeenkomst in de onzekerheid betreffende het recht dat op hun overeenkomst toepasse­lijk zal worden verklaard, wat de internationale economische bedrijvig­heid niet ten goede komt. Daarnaast zag men de eenmaking van de verwijzingsregels als een logisch gevolg van het toen kersverse Europees Bevoegdheids- en Executieverdrag van 27 september 1968, waardoor de internationale rechtsmacht wordt geregeld. Dit Verdrag maakt het de partijen mogelijk ten aanzien van tal van onderwerpen overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter te sluiten en een keuze te maken uit verschillende rechters. Dit kan ertoe leiden dat de partijen de voor­keur geven aan de rechter van een staat waarvan het recht een betere afloop van het proces lijkt te zullen geven. Wanneer een geschil, ongeacht de lidstaat waar dit geschil voor de rechter wordt gebracht, steeds op dezelf de manier aan een bepaalde rechtsorde zou worden aangeknoopt, kan het fenomeen van het "forum-shopping" vermeden worden. De oproep van de Belgische vertegenwoordiger was niet gericht aan dove­mansoren en er werd een werkgroep opgericht bestaande uit experten van de toenmalige zes lidstaten om een verdrag voor te bereiden 69).

68) Voor meer details zie: GIULIANO, M., en LAGARDE, P., Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Gedr. St. Senaat, 1985-86, 362/1, 3 e.v. 69) De Belgische leden van de expertenvergadering waren: P. JENARD, (Bestuursdirecteur bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Buitenlandse Handel) voorzitter van de vergade­ring; A.M. DELVAUX (Ministerie van Justitie), R. VANDER ELST (U.L.B.); F. RIGAUX {U.C.L.); G. VAN HECKE (K.U.L.); M. MEERSCHAUT (Ministerie van Arbeid en Tewerk­stelling); A. COPPY {Ministerie van Justitie) en G. DENIS {Ministerie van Buitenlandse Zaken).

- 116 -

Het bleek echter gauw dat het te ambtieus was om de eenmaking van de verwijzingsregels van de lidstaten in één project door te voeren. De harmonisatie van de verwijzingsregels inzake contractuele en buitencon­tractuele verbintenissen bleek een realistischer aanpak. Toen in 1972 een voorontwerp van verdrag kon worden voorgelegd aan de regeringen van de zes lidstaten 70), noodzaakte de toetreding van het Verenigd Koninkrijk, Denemarken en Ierland tot de gemeenschappelijke markt evenwel tot een herdenking van het project. Er bleek immers een on­overbrugbaar verschil te zijn in de rechtsopvatting tussen het common law-stelsel van het V erenigd Koninkrijk en het continentaal rechtsden­ken van de zes originele lidstaten op het vlak van de extra-contractuele verbintenissen, wat de werkgroep verplichtte de werkzaamheden te beper­ken tot de verbintenissen uit overeenkomst. In de loop van 1979 kwam dan een ontwerp-verdrag tot stand inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst 71). Het Verdrag werd uiteinde­lijk on<lertekend door de gevolmachtigden van België, de Bondsrepu­bliek Duitsland, Frankrijk, Ierland, Italië, Luxemburg en Nederland op een speciale Raadszitting te Rome op 19 juni 1980 samen met het Proto­col en twee Gemeenschappelijke Verklaringen 72). Zoals in de Pream­bule van het Verdrag wordt gesteld, geven de negen staten die partij zijn bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap uiting aan hun wens om op het gebied van het internatio­naal privaatrecht verder te gaan met de in de Gemeenschap reeds begon­nen eenmaking van het recht, met name ter zake van de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen. Alzo wordt de bekommernis van de Belgische vertegenwoordiger onderschreven.

ILb.2. Uniforme interpretatie van het Europees Verdrag

In de opinie die de Europese Commissie formuleerde omtrent het ontwerp-verdrag van 1979 werd ervan uitgegaan dat het gebrek aan een bepaling ter verzekering van de uniforme interpretatie van het V erdrag, door aan het Europees Hof van Justitie te Luxemburg de nodige bevoegd­heid toe te kennen, onvergeeflijk is. V olgens de Commissie waren veel artikelen van het ontwerp zo vaag dat men er alle richtingen mee uit kon, zodat het gevaar niet denkbeeldig is dat het V erdrag in elke lidstaat op een andere manier zou worden toegepast 73). Het Verdrag zoals het uiteindelijk te Rome ondertekend werd bevat evenmin enige bepaling ter zake. Artikel 18 van het Verdrag herinnert er enkel aan dat bij de uitlegging en de toepassing van de eenvormige regels rekening moet

70) Dit eerste voorontwerp lokte in de doctrine heel wat commentaar uit, zie hierover DUMORTIER, ]., o.c., 190-192. 71) Zie hierover ERAUW, ]., "Een nieuw ontwerp voor een Europees internationaal privaatrecht van de contractuele verbintenissen ", R. W. 1979-80, 145-154. 72) PB. L. 1980, 266/1. 73) DUMORTIER, J., o.c., 202.

- 117 -

worden gehouden met het internationale karakter ervan en de wense­lijkheid om eenheid te bereiken in de wijze waarop zij worden uitgelegd en toegepast. In de tweede Gemeenschappelijke Verklaring verklaren de lidstaten zich wel bereid "de mogelijkheid te onderzoeken om bepaalde bevoegdheden toe te kennen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en, voor zoveel nodig, over een daartoe strekkende overeenkomst te onderhandelen" 74).

Hoewel sommigen vreesden dat de interpretatiebevoegdheid van het Hof van Justitie om politieke motieven nooit zou geregeld worden 75), werden twee Protocols ondertekend waarbij aan het Hof van Justitie een interpretatiebevoegdheid wordt toegekend 76).

!Lb.3. Toepassingsgebied van het Europees Verdrag

Algemeen gesteld heeft het Verdrag een universeel karakter. Dit bete­kent dat voor de toepassing van het Verdrag geen andere aanknopings­punten met het grondgebied van de E.E.G. vereist zijn dan het feit dat het geschil in verband met een overeenkomst, die behoort tot de materiële werkingssfeer van het Verdrag, voor een rechtbank van een van de lidstaten wordt gebracht. De nationaliteit, woon- of verblijfplaats van de partijen doen niet ter zake en evenmin het feit of het aangewe­zen toepasselijk recht op de overeenkomst behoort tot één van de lidstaten.

II.b.3.1. Materieel toepassingsgebied

De bepalingen van het Verdrag zijn van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende lan­den moet worden gekozen 77). Hiermee worden bedoeld overeenkoms­ten die één of meer extraneïteitselementen bevatten (zoals b.v. het feit dat één of alle partijen bij de overeenkomst vreemdelingen zijn of perso­nen die in het buitenland wonen; het feit dat de overeenkomst in het buitenland is gesloten of nog het feit dat één of meer prestaties in het buitenland moeten worden verricht) zodat meer dan één rechtsstelsel in aanmerking komt voor toepassing. De Franse tekst gewaagt van "un conflit de loi" als toepassingsvoorwaarde.

74) PB.L 1980, 266/17.

75) MORRIS, G., l.c., 43.

76) Eerste Protocol 19 december 1988, PB. L. 1989, 48/1, betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opengesteld te Rome.

Tweede Protocol 19 december 1988, PB.L. 1989, 48/17, waarbij aan het Hof van Justitie bepaalde bevoegdheden worden toegekend inzake de uitlegging van het Verdrag 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opengesteld te Rome.

77) Art. 1, 1 Verdrag van 19 juni 1980; art. 2, § 1 Wet 14 juli 1987.

- 118 -

Aldus geldt het V erdrag ook voor overeenkomsten tot het verrichten van arbeid waarbij één of meer buitenlandse elementen aanwezig zijn.

Indien een staat uit meer dan één territoriale eenheid bestaat en elke eenheid daarvan eigen rechtsregels voor verbintenissen uit overeenkomst bezit, wordt volgens het eerste lid van art. 19 van het V erdrag, iedere territoriale eenheid als een land in de zin van het V erdrag beschouwd. W anneer het geval met verschillende territoriale eenheden van één en dezelfde staat is verbonden, zonder met een andere Staat te zijn verbon­den, bestaat voor de staat in kwestie echter geen internationale verplich­ting om de regels van het Verdrag toe te passen 78).

Om na te gaan of een overeenkomst een buitenlands element bevat moet men zich plaatsen op het ogenblik van het geschil en niet op het ogenblik van de sluiting van het contract 79). Het is immers niet uitgesloten dat een overeenkomst bij haar totstandkoming gesitueerd is in één land maar dat zij in de loop van haar uitvoering een internatio­naal karakter krijgt.

Het beginsel neergelegd in art. 1, lid 1 van het Verdrag is aan een aantal beperkingen onderhevig.

Vooreerst spreekt het vanzelf dat de zakelijke rechten en de rechten op het gebied van de intellectuele eigendom niet door het V erdrag wor­den bestreken.

Vervolgens sluit het tweede lid van art. 1 van het V erdrag 80) een aantal materies uit uit het toepassingsgebied ratio ne materiae. Het betreft:

de staat en bekwaamheid van de partijen; verbintenissen uit overeenkomst betreffende : testamenten en erfenissen, huwelijksgoederenrecht, rechten en verplichtingen uit familierechte­lijke betrekkingen tussen ouders en kinderen, uit bloedverwantschap, huwelijk en aanverwantschap, met inbegrip van onderhoudsverplich­tingen jegens onwettige kinderen; verbintenissen uit wissels, cheques, orderbriefjes, alsmede andere verhandelbare waardepapieren, voor zover de verbintenissen uit deze andere papieren het gevolg zijn van hun verhandelbaarheid; overeenkomsten tot arbitrage en tot aanwijzing van een bevoegde rechter; kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigin­gen en rechtspersonen; de vraag of een vertegenwoordiger zijn principaal, dan wel of een orgaan van een vennootschap, vereniging of rechtspersoon deze ven­nootschap, vereniging of rechtspersoon je gens een derde kan binden;

78) Art. 19, !id 2 Verdrag 19 juni 1980. Bij het invoeren van deze regel is vooral aan het Verenigd Koninkrijk gedacht. 79) MORRIS, G., l.c., 45 en FALLON, M., "Le nouvel agencement des règles de conflit de lois en matière de contrats", J.T. 1988, 469. 80) Zie het overeenkomstige art. 2, § 2 W et 14 juli 1987.

- 119 -

- de oprichting van "trusts" alsmede de daardoor ontstane rechtsbe­trekkingen tussen oprichters, "trustees" en begunstigden;

- het bewijs en de rechtspleging. De bepalingen van het Verdrag zijn evenmin toepasselijk op verzeke­

ringsovereenkomsten waarin risico's worden gedekt die op het grondge­bied van de lidstaten van de E.E.G. zijn gelegen, met uitzondering evenwel wat betreft de herverzekeringsovereenkomsten 81).

II.b.3.2. Territoriaal toepassingsgebied

Het Verdrag is toepasselijk op geschillen die gebracht worden voor een rechtbank op het Europese gebied van de verdragsluitende Staten, met inbegrip van Groenland en het volledige grondgebied van de Franse Republiek.

Voor de toepassing van het Verdrag op de Faeroër, op de Europese gebieden buiten het Verenigd Koninkrijk, waarvan het Verenigd Konink­rijk de buitenlandse betrekkingen verzorgt en op de Nederlandse Antil­len is evenwel een Verklaring dienaangaande noodzakelijk van respectievelijk Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en het Koninkrijk der Nederlanden 82).

II.b.3.3. Toepassing in de tijd

Zoals gezegd treedt het V erdrag slechts in voege na zeven ratificaties. V oor elke ondertekenende Staat die het V erdrag bekrachtigt, goed-

keurt of aanvaardt nadat het in werking is getreden, treedt het in voege op de eerste dag van de derde maand die volgt op het neerleggen van zijn akte van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring 83).

Het Verdrag heeft een looptijd van tien jaar, te rekenen vanaf het tijdstip waarop het overeenkomstig art. 29 in werking treedt.

Behoudens opzegging wordt het V erdrag stilzwijgend verlengd, telkens voor een tijdvak van vijf jaar.

De opzegging wordt ten minste zes maanden voor het verstrijken van de termijn van tien of vijf jaar ter kennis gebracht van de Secretaris­Generaal van de Raad van de Europese Gemeenschappen.

De opzegging geldt slechts ten aanzien van de Staat die haar heeft gedaan. Voor de andere verdragsluitende Staten blijft het Verdrag van kracht 84).

!Lb.4. Eenvormige regels

De opstellers van het V erdrag stonden voor de keuze: moesten de eenvormige regels een algemeen karakter hebben en dus zonder onder-

81) Art. 1, !id 3 en 4 Verdrag 19 juni 1980; art. 2, § 3 en 4 Wet 14 juli 1987. 82) Art. 27, 1 en 2 Verdrag van 19 juni 1980. 83) Art. 29, 1 en 2 Verdrag 19 juni 1980. 84) Art. 30 Verdrag 19 juni 1980.

- 120 -

scheid toepasselijk zijn op alle overeenkomsten of moest de voorkeur gegeven worden aan een reeks speciale regels naar gelang van de ver­schillende categoriëen van overeenkomsten 85). Uiteindelijk werd geko­zen voor een tussenoplossing die hierin bestaat dat in het V erdrag twee soorten verwijzingsregels zijn opgenomen. De art. 3 en 4 bevatten nor­men die toepasselijk zijn op alle overeenkomsten, terwijl in de art. 5 en 6 bijzondere verwijzingsregels zijn uitgewerkt voor twee specifieke overeenkomsten zijnde de consumentenovereenkomst en de arbeidsover­eenkomst.

II.b.4.1. Algemene verwijzingsregels

Overeenkomstig art. 3, 1 van het Verdrag 86) wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Deze regel vormt niet meer dan een bevestiging van het principe van de wilsautonomie zoals dit in het internationaal privaatrecht van alle E.E.G. lidstaten wordt gehuldigd 87).

Het recht dat partijen kiezen kan behoren zowel tot het recht van één der E.E.G. lidstaten als tot onverschillig welk buitenlands recht 88).

Deze rechtskeuze moet uitdrukkelijk gebeuren of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval, aldus art. 3, 1, tweede zin van het Verdrag 89).

Een uitdrukkelijke rechtskeuze blijkt meestal uit een clausule in de overeenkomst. De rechter heeft evenwel ook de mogelijkheid om, reke­ning houdend met alle omstandigheden van het geval, vast te stellen dat de partijen een echte rechtskeuze hebben gedaan, ook al is deze niet met zoveel woorden in de overeenkomst tot uitdrukking gebracht. Dit kan hij b.v. afleiden uit het feit dat de overeenkomst verwijst naar wetsartikels van het recht van een bepaald land, of dat de overeenkomst een standaardcontract is dat door een bepaald rechtsstelsel beheerst wordt90).

Een belangrijke nieuwigheid in dit verband is het feit dat partijen bij hun keuze het toepasselijke recht kunnen aanwijzen voor de over­eenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan 91). Par­tijen krijgen met andere woorden de mogelijkheid hun overeenkomst te "dépeçeren" dit wil zeggen dat zij hun overeenkomst kunnen op-

85) GIULIANO, M., en LAGARDE, P., Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Gedr. St Senaat, 1985-86, 362/1, 14. 86) Art. 3, § 1 Wet 14 juli 1987. 87) GIULIANO, M., en LAGARDE, P., Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Gedr. St. Senaat, 1985-86, 362/1, 23.

88l Ibid., 22. 89 Art. 3, § 1, tweede zin Wet 14 juli 1987. 90 GIULIANO, M., en LAGARDE, P., Rapport betreffende het Verdrag inzake recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Gedr. St. Senaat, 1985-86, 362/1, 26. 91) Art. 3, 1, derde zin Verdrag 19 juni 1980, art. 3, § 1, derde zin Wet 14 juli 1987.

- 121 -

splitsen in diverse elementen en ieder van deze elementen kunnen onder­werpen aan verschillende wetten. In geval van dépeçage moet de keuze echter een logische samenhang vertonen, dit wil zeggen betrekking heb­ben op elementen van de overeenkomst die door verschillende rechts­stelsels kunnen beheerst worden, zonder dat dit aanleiding geeft tot tegenstrijdige resultaten. Zo kan b.v. een beding tot indexering van het loon aan een ander recht onderworpen worden dan de arbeidsovereen­komst zelf 92).

Het is dus in principe toegelaten het aspect van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan een ander rechtsstelsel te onderwerpen. Noch­tans verdient hier de nuance van art. 3, 3 van het Verdrag 93) bijzon­dere aandacht. In de hypothese dat alle elementen van het geval op het tijdstip van de keuze met één enkel land verbonden zijn, laat de keuze door de partijen van een buitenlands recht, de dwingende bepalin­gen van het recht van het eerste land onverlet. Wanneer met andere woorden op het ogenblik van het sluiten van de arbeidsovereenkomst alle elementen van die overeenkomst met België verbonden zijn, kunnen partijen de dwingende bepalingen van het Belgisch recht niet buiten spel zetten door een buitenlands recht toepasselijk te verklaren op hun overeenkomst.

De partijen genieten de grootst mogelijke vrijheid aangaande het tijd­stip waarop het toepasselijke recht kan gekozen worden. De keuze mag zowel plaatsvinden op het ogenblik van de totstandkoming van de over­eenkomst als daarvoor of daarna. Partijen kunnen eveneens te allen tijde overeenkomen de overeenkomst aan een ander recht te onderwerpen dan het recht dat deze overeenkomst oorspronkelijk beheerste. Deze wijziging in de rechtskeuze doet evenwel geen afbreuk aan de rechten van derden 94).

W anneer de partijen hun rechtskeuze op geen enkele manier kenbaar gemaakt hebben, wordt het toepasselijk recht door de rechter a poste­riori vastgesteld op basis van de criteria geformuleerd in art. 4 van het V erdrag 95). Deze algemene regels komen, bondig geschetst, op het vol­gende neer. Principieel wordt de overeenkomst aangeknoopt bij de rechts­orde waarmee zij het nauwst is verbonden. Het V erdrag voert een vermoeden in dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de debiteur van de karakteristieke prestatie zijn gewone ver­blijfplaats of zijn hoofdbestuur heeft. Een afzonderlijk vermoeden geldt

92) Het principe van de dépeçage werd nochtans niet zonder slag of stoot opgenomen in het Verdrag, zie GIULIANO, M., en LAGARDE, P., Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Gedr. St. Senaat, 1985-86, 362/ 1, 27.

93) Art. 3, § 3 Wet 14 juli 1987.

94) Art. 3, 2 Verdrag 19 juni 1980; art. 3, § 2 Wet 14 juli 1987.

95) Art. 4 Wet 14 juli 1987.

- 122 -

voor de overeenkomsten over onroerende goederen en voor vervoerover­eenkomsten. W anneer niet kan vastgesteld worden welke de kenmer­kende prestatie is, bepaalt de rechter vrij het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. De vermoedens mogen eveneens terzijde worden geschoven wanneer uit het geheel van de omstandighe­den blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land.

II.b.4.2. Bijzondere verwijzingsregels voor de arbeidsovereenkomst

De auteurs van het V erdrag waren van mening dat de verwijzingsre­gels uitgewerkt in de art. 3 en 4 inadequaat waren ter bescherming van twee sociaal-economisch zwakkere partijen: de consument en de werknemer. Aldus werden deze categoriëen bedacht met bijzondere ver­wijzingsregels, uitgewerkt in respectievelijk art. 5 en art. 6 van het V erdrag 96).

De aandacht dient er op gevestigd dat art. 6 van het V erdrag toepasse­lijk is op alle overeenkomsten tot het verrichten van arbeid met inbe­grip van de nietige overeenkomsten en de zuiver feitelijke arbeidsverhoudingen 97).

Ook voor de arbeidsovereenkomsten geldt het principe van de wilsau­tonomie. Nochtans kan deze rechtskeuze er niet toe leiden dat de werk­nemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn 98). Overeenkomstig art. 6, 2 van het V erdrag 99) is de contractswet bij gebreke van een rechtskeuze in prin­cipe het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk gesteld is. Wanneer de arbeid gewoonlijk niet in hetzelfde land wordt verricht dan is het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft geno­men, van toepassing. Deze regels komen echter te vervallen wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land. De regel dat de werknemer alleszins de bescherming geniet van de dwingende bepalingen van het recht van het land van tewerkstelling of van het land van de vestiging van de werkgever, betekent niet dat het gekozen recht in zijn geheel moet wijken. Enkel het aspect waarin de gekozen wet ongunstiger is dan de wet van het land van tewerkstelling of van vestiging van de werkgever komt te vervallen. De dwingende bepalingen waarvan de partijen niet kunnen afwijken omvatten o.a. de bepalingen betreffende

96) Art. 5 en 6 Wet 14 juli 1987. 97) GIULIANO, M., en LAGARDE, P., Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Gedr. St Senaat, 1985-86, 362/1, 42. 98) Art. 6, 1 Verdrag 19 juni 1980; art. 6, § 1 Wet 14 juli 1987. 99) Art. 6, § 2 Wet 14 juli 1987.

- 123 -

de hygiëne en veiligheid van de werknemers die als publiekrechtelijke bepalingen worden beschouwd en deze betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten die bindend zijn voor de werkgever 100). Die dwingende bepalingen worden in de rechtspraak van toepassing op over­eenkomsten gesloten v66r 1 januari 1988 aangeduid als wetten van poli­tie en veiligheid in de zin van art. 3, lid 1 B.W. Het is in dit verband nuttig er aan te herinneren dat volgens het Hof van Cassatie inzake arbeidsovereenkomsten de wettelijke bepalingen die de bescherming van de werknemer inrichten en die dwingend van aard zijn, te beschouwen zijn als wetten van politie en veiligheid 101).

Bij gebreke van een rechtskeuze door de partijen wordt de toepasse­lijke wet aangeduid zoals hiervoor omschreven, met dien verstande dat het aldus aangeduide recht in zijn totaliteit van toepassing is op de arbeids­overeenkomst en niet slechts op een bepaald aspect.

!Lb.5. Toepassingsgebied van de contractwet

Het recht dat ingevolge het Verdrag toepasselijk 1s op de overeen­komst, beheerst met name 102): - de uitlegging van de overeenkomst, - de nakoming ervan, - de gevolgen van gehele of gedeeltelijke tekortkoming, daaronder begre-

pen de vaststelling van de schade voor zover hiervoor rechtsregels gelden, een en ander binnen de grenzen welke het procesrecht van de rechter aan diens bevoegdheden stelt,

- de verschillende wijzen waarop verbintenissen tenietgaan, alsmede de verjaring en het verval van rechten als gevolg van het verstrijken van een termijn,

- de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomst. Ten aanzien van de wijze van nakoming en de door de schuldeiser

in geval van tekortkoming te nemen maatregelen, kan de rechter even­wel ook rekening houden met het recht van het land waar de overeen­komst wordt nagekomen 103). Van de voorschriften die onder de categorie "wijze van nakoming" vallen, kunnen in elk geval worden vermeld de regeling van de feestdagen 104).

In principe regelt de contractwet ook het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan 105). Het Verdrag legt een kar-v66r-paard redenering op: eerst moet de contractwet bepaald worden en aan de hand daarvan moet de geldigheid en het bestaan van

100) GIULIANO, M., en LAGARDE, P., Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Gedr. St. Senaat, 1985-86, 42 - 43. 101l Cfr. hoger, p. 14. 102 De opsomming is dus niet limitatief. 103 Art. 10 Verdrag 19 juni 1980; art. 10 Wet 14 juli 1987. 104 GIULIANO, M., en LAGARDE, P., Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen op overeenkomst, Gedr. St. Senaat, 1985-86, 362/1, 58. 105) Art. 8, 1 Verdrag 19 juni 1980; art. 8, § 1 Wet 14 juli 1987.

- 124 -

de overeenkomst vastgesteld worden. Niettemin kan een partij zich, voor het bewijs dat zij haar toestemming niet heeft verleend, beroepen op het recht van het land waar zij haar gewone verblijfplaats heeft, indien uit de omstandigheden blijkt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het contractrecht.

De toepassing van een bepaling van de contractwet kan wel terzijde geschoven worden indien deze toepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter 106). Deze uitdrukking omvat ook de Europese communautaire openbare orde, die een integre­rend bestanddeel vormt van de openbare orde van de lidstaten 107).

W anneer het Verdrag ten slotte de toepassing van het recht van een land voorschrijft, worden daaronder verstaan de rechtsregels die in dat land gelden met uitsluiting van het internationaal privaatrecht 108). De "renvoi" of de herverwijzing wordt aldus uitgesloten.

IIb.6. Dwingende bepalingen

Naast de regel dat inzake arbeidsovereenkomsten aan de werknemer minimum steeds de bescherming toekomt hem verleend door het recht van het land van gewoonlijke tewerkstelling of van vestiging van de werkgever, geeft art. 7 van het Verdrag nog enkele richtlijnen betref­fende de voorrang van bepalingen van bijzonder dwingend recht 109).

De Franse tekst van het Verdrag heeft het over "lois de police". Art. 7, 2 verwoordt het algemeen aanvaard principe dat de rechter

de bepalingen van zijn eigen land die het geval op een dwingende wijze beheersen, moet toepassen ongeacht het op de overeenkomst toepasse­lijke recht.

In het eerste lid van art. 7 wordt op algemene wijze bepaald dat naast het recht dat toepasselijk is op de overeenkomst, ingevolge de in het V erdrag uitgewerkte regels, gevolg kan worden toegekend "aan de dwin­gende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van het land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeen­komst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien ".

Het innoverende aan art. 7 is dat de rechter voortaan ook voorrang mag verlenen aan vreemde politiewetten, dit wil zeggen aan politiewet­ten die noch die van de lex fori zijn, noch die van de lex contractus.

106) Art. 16 Verdrag 19 juni 1980; art. 16 Wet 14 juli 1987.

107) GIULIANO, M., en LAGARDE, P., Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Gedr. St. Senaat, 1985-86, 362/1, 66. 108) Art. 15 Verdrag 19 juni 1980; art. 15 Wet 14 juli 1987.

109) Art. 7 Wet 14 juli 1987.

- 125 -

Hoewel het beginsel dat de nationale rechter onder bepaalde voorwaar­den gevolg kan toekennen aan dwingende bepalingen die geen deel uit­maken van het recht dat op de overeenkomst. van toepassing is, al enkele jaren door de rechtspraak en de doctrine in sommige lidstaten is erkend, was dit artikel voor een aantal lidstaten zo nieuw dat ze de wens formu­leerden voorbehoud te mogen maken voor de toepassing van dit artikel 110). Uit de redactie van art. 7, lid 1 blijkt duidelijk dat de rech­ter zelf oordeelt over het al dan niet toepassen van de vreemde politie­wetten. Volgens Prof. Erauw wordt in het bewuste art. 7 niets anders gedaan dan aandacht opgeëist voor het probleem 111). In de rechtsleer is men het er over eens dat art. 7 op korte termijn voor onzekerheid zal zorgen 112).

Bij tegenstrijdigheid tussen de dwingende bepalingen van het recht van het land van de rechter en de dwingende bepalingen van andere rechtsordeningen waaraan ingevolge art. 7, lid 1 van het Verdrag gevolg kan worden toegekend, genieten de bepalingen van de lex fori voorrang.

Ilb.7. Bijzondere regelen

Een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in hetzelfde land bevinden, is wat de vorm betreft geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat op de overeenkomst toepasselijk is, of van het land waar de overeenkomst werd gesloten. W anneer de ove­reenkomst gesloten is tussen personen die zich in verschillende landen bevinden is de overeenkomst wat de vorm betreft geldig indien zij vol­doet aan de vormvereisten van de contractwet of van het recht van één van die landen 113).

Het recht dat de overeenkomst beheerst, is van toepassing voor zover het ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst wettelijke vermoe­dens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat 114).

110) GIULIANO, M., en LAGARDE, P., Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Gedr. St. Senaat, 1985-86, 362/1, 44-47. Art. 22, 1, a van het Verdrag verleent iedere verdragsluitende staat de moge­lijkheid zich op het tijdstip van de ondertekening, goedkeuring, bekrachtiging of aanvaar­ding. het recht voor te behouden art. 7, !id 1 niet toe te passen. 111) ERAUW, J., l.c., R. W., 1979-80, 150-151. 112) ERAUW, J., l.c., R. W., 151; DUMORTIER, o.c., 198; MORRIS, G., I.e., 184. 113) Art. 9, 1 en 2 Verdrag 19 juni 1980; art. 9, § 1 en 2 Wet 14 juli 1987. Deze algemene regels gelden echter niet voor de consumentenovereenkomsten of de overeen­komst die een zakelijk recht op een onroerend goed of tot het gebruik ervan tot voorwerp hebben; zie art. 9, 5 en 6 Verdrag 19 juni 1980 en art. 9, § 5 en 6 Wet 14 juli 1987. 114) Art. 14, 1 Verdrag van 19 juni 1980; art. 14 § 1 Wet van 14 juli 1987.

- 126 -

III. BESLUIT

Het blijkt dat de principes van het nieuw collissierecht inzake interna­tionale arbeidsovereenkomsten niet fundamenteel verschillen van het Bel­gisch internationaal privaat arbeidsrecht zoals dit tot v66r 1 januari 1988 onverkort van toepassing was.

Door de inwerkingtreding van de Wet van 14 juli 1987, en binnenkort van het Europees Verdrag, zal het gangbare Belgisch internationaal pri­vaat arbeidsrecht langzaam uitdoven doch sommige principes ervan zul­len blijven doorwerken.

Uitgangspunt blijft de keuze van de toepasselijke wet door de partijen.

Nieuw is echter dat de werknemer, ondanks de keuze, steeds zal genie­ten van het "meest beschermende" recht. W anneer de partijen zelf het recht bepaald hebben volgens hetwelk zij hun arbeidsovereenkomst beheerst wensen te zien, moet ter bescherming van de werknemer aan afweging worden gedaan: de gunstiger bepalingen van de wet van het land waar de werknemer gewoonlijk tewerkgesteld is of van de wet van het land van de vestiging van de werkgever hebben voorrang op de contractwet.

Nieuw is ook dat de overeenkomst, en dus ook de arbeidsovereen­komst, door de partijen kan onderworpen worden aan diverse rechtsstel­sels. V ermits in het Verdrag zelf hieromtrent geen enkele voorwaarde wordt gesteld, kan de toepassing van dit principe, dat op zich niet meer is dan de uiterste consequentie van de wilsautonomie, aanleiding geven tot tegenstrijdigheid en verwarring. Immers hoe moet het criterium van de coherentie van de dépeçage gehanteerd worden wanneer men de ver­schillende elementen van één overeenkomst aan diverse rechtsstelsels gaat onderwerpen?

Het Verdrag heeft een aantal verwijzingsregels uitgewerkt die echter doorkruist worden door de ruime appreciatiebevoegdheid die aan de rechter wordt toegekend. Zo geeft het Europees V erdrag weliswaar zelf aan welke wet de internationale arbeidsovereenkomst beheerst wanneer er geen uitdrukkelijke of implciete rechtskeuze werd gedaan door de partijen, doch tegelijkertijd wordt aan de rechter de mogelijkheid ver­leend te beslissen dat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met een ander land, in welk geval hij het recht van dit ander land zal toepassen. Aldus wordt de preciesheid van deze verwijzingsregel geschaad, wat aanleiding kan geven tot rechtsonzekerheid. Hetzelf de kan trouwens gezegd worden van de regel van art. 7, lid 1 van het Europees Verdrag dat handelt over de toepassing van de vreemde wetten van politie en veiligheid. De auteurs van het V erdrag hadden met deze bepaling weliswaar de bedoeling in de lidstaten een doorbraak te realiseren op het gebied van de toepassing van de vreemde wetten van politie en veiligheid doch dit principe gaf bij de voorbereiding aanleiding tot zoveel discussie en

- 127 -

onenigheid dat uiteindelijk een compromis werd uitgewerkt waarbij de rechter een ruime beoordelingsvrijheid werd toegekend.

Het is trouwens opvallend dat in het Europees Verdrag op diverse plaatsen sprake is van dwingende bepalingen of van bepalingen van open­bare orde. Vooreerst bepaalt art. 16 van het Verdrag dat de toepassing van een bepaling van het door dit Verdrag aangewezen recht terzijde kan geschoven worden indien deze toepassing onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter. Vervolgens verleent art. 7, lid 2 van het Verdrag voorrang aan de bepalingen van het recht van het land van de rechter die het geval dwingend beheersen. Art. 7, lid 1 schept dezelfde mogelijkheid voor vreemde bepalingen van bijzon­der dwingend recht. Specifiek voor de arbeidsovereenkomsten bepaalt art. 6, lid 1 van het Verdrag dat de rechtskeuze de dwingende bepalin­gen van het land van gewoonlijke tewerkstelling of van het land van de vestiging van de werkgever, onverlet laat. Ten slotte is er de nuance van art. 3, lid 3 van het Verdrag dat bepaalt dat de aanduiding van een vreemd recht door de partijen geen afbreuk kan doen aan het dwin­gend recht van het land waarmee alle elementen van de overeenkomst verbonden waren op het tijdstip van de keuze. Het is duidelijk dat het in de praktijk geen sinecure zal zijn om uit te maken welk aspect door welk recht wordt beheerst.

Carine SAELAERT, assistent aan de Rijksuniversiteit Gent

plaatsvervangend rechter in de Arbeidsrechtbank te Gent.

- 128

Cass. (3e ch.) - 8-1-1990 Pr.: Sace - M.P.: Leclercq - Pl.: Me De Bruyn

C.C.H. / V. (N° 8600)

I. TRAVAILLEUR PROTEGE. - CANDIDAT NON ELU. II. TRAVAILLEUR PROTEGE. - MOTIFS ECONOMIQUES. - REIN­

TEGRATION.

I Le législateur a voulu protéger les délégués du personnel au conseil d'entreprise, effectifs ou suppléants, à l'exclusion des candidats non élus, les­quels ne sont pas pourvus d'un mandat, par une indemnité égale à la rémunération pour la période restant à courir jusqu'à l'expiration du mandat.

II La commission paritaire ne peut valablement se prononcer sur l'exis­tence de raisons d'ordre économique qui justifieraient le licenciement dès lors qu'avant qu'elle ne statue, le travailleur avait déjà été licencié.

Il est satisfait à l'obligation de réintégrer le travailleur lorsque, dans le délai fixé, l'employeur s'engage sans condition à occuper à nouveau le tra­vailleur licencié et selon les mêmes conditions de travail.

I. BESCHERMDE WERKNEMER. - NIET VERKOZEN KANDIDAAT. II. BESCHERMDE WERKNEMER. - ECONOMISCHE REDENEN. -

WEDERTEWERKSTELLING.

I De wetgever wil de personeelsafgevaardigde, werkend of plaatsvervan­gend, in de ondernemingsraad beschermen door een vergoeding, gelijk aan het loon voor de overblijvende periode tot beëindiging van het mandaat, met uitsluiting van de niet verkozen kandidaat, die geen mandaat verwierf

IL Het paritair comité kan het bestaan van de economische redenen die een afdanking rechtvaardigen niet geldig beoordelen indien de werknemer reeds afgedankt is voor het zich uitspreekt.

De werkgever komt zijn verplichting tot wedertewerkstelling na indien hi;; binnen de geste/de termijn, zonder voorwaarde aanvaardt de werkne­mer aan dezelfde arbeidsvoorwaarden terug tewerk te stellen.

La Cour, Ouï Monsieur le conseiller Rappe en son rapport et sur les conclu­

sions de Monsieur Leclercq, avocat général; Vu l'arrêt attaqué, rendu le 7 juillet 1988 par la cour du travail de Mons; Sur le premier moyen, pris de la violation de l'article 21, paragraphes

2, 4, 5, 7 et 8, de la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l'économie, tel qu'il a été modifié par l'article 5 de l'arrêté royal n° 4 du 11 novembre (lire: octobre) 1978, ( ... )

Attendu que, d'une part, l'article 21, § 2, de la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l'économie n'autorise le licenciement des

- 129 -

membres représentant le personnel au conseil d'entreprise et les candi­dats que pour un motif grave, cas étranger à l'espèce, ou "pour des raisons d'ordre économique ou technique préalablement reconnues par la commission paritaire compétente";

Attendu que l' arr&t constate que le défendeur, candidat non élu aux élections au conseil d'entreprise, a été licencié le 9 juillet 1984 et que la commission paritaire s'est prononcée le 20 ao-fit 1984 sur "l'existence de motifs économiques de nature à justifier la levée des statuts pro­tecteurs" ;

Que la commission paritaire ne pouvait valablement se prononcer sur l'existence de raisons d'ordre économique qui justifieraient le licencie­ment du défendeur dès lors qu'avant qu'elle ne statuat, le défendeur avait déjà été licencié;

Attendu que, d'autre part, l'article 21, § 5, de la loi du 20 septembre 1948 prévoit notamment qu'en cas de rupture du contrat de travail en violation du paragraphe 4, le travailleur licencié "est réintégré dans l'entre­prise aux conditions de son contrat " pour autant que cette réintégration ait été demandée régulièrement; qu'aux termes de l'article 21, § 7, de la loi précitée, l'employeur qui ne réintègre pas dans l'entreprise le tra­vailleur licencié dans les trente jours de la demande de réintégration, est tenu de payer à ce travailleur l'indemnité prévue par ce paragraphe;

Attendu qu'il est satisfait à l'obligation de réintégrer le travailleur lors­que, dans le délai fixé, l'employeur s'engage sans condition à occuper à nouveau le travailleur licencié et selon les m&mes conditions de travail;

Attendu que l' arr&t constate que la demanderesse a, par une lettre du 4 septembre 1984, "accepté (la) réintégration du défendeur jusqu'au 3 septembre 1984";

Que ne constitue pas une réintégration au sens de l'article 21, § 5, précité, une mesure qui, par la seule volonté de son auteur, cesse de produire ses effets avant la date où elle est prise de sorte que l'engage­ment du travailleur ne saurait &tre effectif;

Qu'en décidant que le défendeur "n'a pas été valablement réintégré aux conditions de son contrat", l'arr&t fait une application exacte de l'article 21 de la loi du 20 septembre 1948;

Que le moyen ne peut &tre accueilli; Sur le second moyen, pris de la violation de l'article 21, paragraphes

2, 4 et 7, de la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l'éco­nomie, tel qu'il a été modifié par l'article 5 de l'arr&té royal n° 4 du 11 novembre (lire: octobre) 1978, ( ... )

Attendu qu'en vertu de l'article 21, § 7, alinéa 1er, 1°, de la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l'économie, modifié par l'arr&té royal n° 4 du 11 octobre 1978, l'employeur visé au paragraphe 5, qui ne réintègre pas dans l'entreprise le travailleur licencié dans les trente jours de la demande de réintégration, est tenu de lui payer une indem-

- 130 -

nité égale à la rémunération pour la période restant à courir jusqu'à l'expiration du mandat;

Attendu qu'il résulte des termes de cette disposition que le législateur n'a visé ~ue les délégués du personnel au conseil d'entreprise, effectifs ou suppleants, à l'exclusion des candidats non élus, lesquels ne sont pas pourvus d'un mandat;

Attendu qu'en décidant, après avoir constaté que le défendeur, candi­dat aux élections au conseil d'entreprise, n'avait pas été élu, que l'indem­nité à laquelle il a droit comprend "la rémunération qu'il aurait continué à percevoir jusqu'à l'expiration du mandat", l'arrêt viole l'article 21 de la loi du 20 septembre 1948;

Que le moyen est fondé; Par ces motifs, Casse l'arrêt attaqué en tant qu'il décide que l'indemnité à laquelle

le défendeur a droit comprend la rémunération qu'il aurait continué à percevoir jusqu'à l'expiration du mandat;

Rejette le pourvoi pour le surplus.

Cass. (3e ch.) - 8-1-1990 Pr.: Sace - M.P.: Leclercq - Pl. : M• Dassesse

U.N.M.S. I D. (N° 8647)

ASSURANCE MALADIE-INVALIDITE. - INDU.

Un indû est établi dès que le paiement apparaît dépourvu de cause. La demande qui a pour objet la répétition de l'indû n'est pas régie par le délai de prescription applicable à l'action pour la réparation du dommage causé par une infraction.

ZIEKTE- EN INVALIDITEITSVERZEKERING. - ONVERSCHULDIGDE BETALING.

Een onverschuldigde betaling staat vast van zodra de betaling blijkt ver­richt zonder oorzaak. De eis tot terugbetaling van het onverschuldigde heeft niet de verjaringstermijn die geldt voor de eis tot schadevergoeding van een schade volgend uit een overtreding.

La Cour, Ouï Monsieur le conseiller Verheyden en son rapport et sur les con­

clusions de Monsieur Lerclercq, avocat général; Vu l'arrêt attaqué, rendu le 31 mars 1988 par la cour du travail de

Bruxelles; Sur le moyen pris de la violation des articles 26 de la loi du 17 avril

1878 contenant le titre préliminaire du Code de procédure pénale, 57

- 131 -

de la loi du 14 février 1961 d'expansion économique, de progrès social et de redressement financier, 97 (tel que modifié par les lois du 27 juin 1969 et du 7 juillet 1976), 102 à 105bis, 106, § 1•r, 7°, 126, 128, 143 de la loi du 9 août 1963 instituant et organisant un régime d'assurance obligatoire contre la maldie-invalidité, 702, 3°, 807, 1138, 2° du Code judiciaire, des principes généraux du droit "principe dispositif" et du respect des droits de la défense et de l'article 71 du Code pénal ( ... )

Quant à la première branche: Attendu qu'une demande tendant au remboursement de paiements indus

trouve son fondement juridique dans la loi; que la répétition de l'indû ne suppose que deux conditions, d'une part, un paiement, d'autre part, le caractère indû de celui-ci; que l'indû est établi dès que le paiement apparaît dépourvu de cause; qu'il est indifférent que l'absence de cause résulte ou non d'une infraction;

Qu'il s'ensuit que la demande qui a pour objet la répétition de l'indû n'est pas régie par le délai de prescription applicable à l'action pour la réparation du dommage causé par une infraction;

Que le moyen, en cette branche, manque en droit; ( ... ) Par ces motifs, Rejette le pourvoi.

Cass. (3e ch.) - 8-1-1990 Pr.: Sace - M.P.: Leclercq - Pl.: M• Bützler

A.- P. / D. (N° 8729)

ACCIDENT DU TRAVAIL. - ACCIDENTS SUCCESSIFS. - RELATION CAUSALE.

Quand un travailleur est victime d'un accident du travail, puis d'un autre accident, même de vie privée, le juge peut légalement constater que le second accident trouve son origine dans le premier, à la condition que la relation causale soit raisonnablement établie.

ARBEIDSONGEV AL. - OPEENVOLGENDE ONGEV ALLEN. - OORZA­KELIJK VERBAND.

De rechter kan wettig vaststellen dat een ongeval, zelfs van het privé­leven, volgend op een arbeidsongeval, zijn oorsprong vindt in het eerste ongeva~ indien het oorzakelijk verband tussen beiden redelijkerwijze vaststaat.

La Cour, Ouï Monsieur le président de section Sace en son rapport et sur les

conclusions de Monsieur Leclercq, avocat général; Vu l'arrêt attaqué, rendu le 1 •r juin 1987 par la cour du travail de

Bruxelles;

- 132 -

Sur le premier moyen, pris de la violation des articles 22, 23, 24, 72 de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail et 97 de la Constitution,

Quant à la première branche: Attendu que la contradiction alléguée est déduite de règles juridiques;

qu'elle ne constitue pas un vice de la motivation au sens de larticle 97 de la Constitution;

Attendu que, pour le surplus, l'arrêt ne constate pas que la consolida­tion des lésions consécutives à l'accident du travail survenu au défendeur le 8 octobre 1974 pouvait être fixée au 3 juillet 1975; que s'il relève, il est vrai, "(que) le 3 juillet 1975, le médecin-conseil de l'assureur-loi estima que le cas (était) consolidé sans incapacité permanente" et " que, selon l'assureur-loi, cette solidification ... devait être terminée le 3 juillet 1975 puisqu'il retint cette date comme date de consolidation'', il énonce encore " que la reprise du travail n'a jamais été une preuve médicale de ce que la lésion (était) définitivement guérie ou stabilisée sans séquel­les ou sans gêne", "que, pour ce qui concerne l'ossification et la solidifi­cation définitive au 3 juillet 1975, les divers documents médicaux et l'expertise démontrent à suffisance qu'on en était encore loin à cette date et ( qu') il y avait une zone de moindre résistance au niveau de la première fracture, ... essentiellement due au fait que la restructuration osseuse n'était pas terminée, que notamment l'avis médical du spécialiste consulté par l'expert est éloquent à cet égard et que l'assureur-loi ne fournit aucun élément ou argument médical pour contredire sérieuse­ment ces constatations, que, ... dès le 21 aoat 1975, le docteur D. n'hésit(a) pas à déclarer que la seconde fracture fut causée par la fragilité de l'os provoquée par la première fracture du 8 octobre 1974, que le docteur M. est également très explicite à cet égard,... qu'on ne peut être plus clair pour ce qui concerne une grande probabilité d'activité osseuse rési­duelle toujours en cours d'évolution peu de temps encore avant le 8 juillet 1975, moment de la seconde fracture" et "que c'est un contr81e radiologique du 19 octobre 1976 qui permet de conclure à une consoli­dation ... pratiquement complète des divers foyers de fracture, les anciens comme les nouveaux";

Attendu qu'il ressort de ces énonciations que la cour du travail, loin d'admettre que la consolidation des lésions survenues le 8 octobre 1974 pouvait être fixée au 3 juillet 1975, a considéré au contraire qu' «Une grande probabilité d'activité osseuse résiduelle (était) toujours en cours d'évolution peu de temps encore avant le 8 juillet 1975, moment de la seconde fracture» et «que (les) constatations médicales démontrent que la jambe droite aurait tenu le 8 juillet 1975 si la fracture d'octobre 1974 n'avait pas créé une importante zone de moindre résistance»;

Que, partant, en décidant que le défendeur avait droit pour la période du 8 juillet 1975 au 31 décembre 1975 à une indemnité correspondant à une incapacité de travail de 100 % et qu'une incapacité permanente de travail de 7 % pouvait lui être reconnue à compter du 1 •r janvier

- 133 -

1975, la cour du travail n'a pas violé les articles 22, 23 et 24 de la loi du 10 avril 1971;

Que le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli;

Sur le second moyen, pris de la violation des articles 22, 23 de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail, 1319, 1320 et 1322 du Code civil ( ... )

En tant que le moyen est pris de la violation des articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil:

Attendu que l'arrêt contient certes cette énonciation que le rapport de l'expert désigné par le premier juge démontre "que la zone de l'ancienne fracture devait, normalement, céder"; que, comme l'indiquent les mots "comme on le verra" employés à ce sujet par le cour du travail et ainsi qu'il se déduit des autres énonciations de la décision attaquée qui se base aussi sur l'opinion du docteur D. et sur l'avis du docteur M. consulté comme spécialiste par l'expert, il apparaît que l' énon­ciation critiquée par le moyen est le résultat d'une interprétation de ce rapport d'expertise à la lumière des autres éléments de la cause;

Que, partant, la cour du travail n'a pas méconnu la foi due à ce rapport;

Que, dans cette mesure, le moyen manque en fait;

En tant que le moyen est pris de la violation des articles 22 et 23 de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail:

Attendu que l'arrêt constate, d'une part, que le défendeur a été le 8 octobre 1974 victime d'un accident sur le chemin du travail dont il est résulté une fracture du tibia et du péroné droits avec pose de broches, et, d'autre part, que la seconde fracture de la même jambe, survenue lors d'une baignade en mer le 8 juillet 1975, trouve sa cause dans la première; qu'il énonce "qu'à partir du moment où cette relation causale est raisonnablement établie, il importe peu de se demander si la seconde fracture s'est produite dans le cadre de la vie privée ou de la vie professionnelle ou si elle est due à un événement banal ou particu­lier, voire ... violent";

Attendu qu'ainsi, la cour du travail a légalement justifié sa décision, sans méconnaître les dispositions légales visées à cet égard par le moyen; que, dès lors que, comme il apparaît des énonciations qui précédent, elle avait jugé que cette relation causale était établie, il était indifférent que le second accident füt survenu dans des circonstances relatives à la vie privée;

Que, dans cette mesure, le moyen ne peut être accueilli;

Par ces motifs,

Rejette le pourvoi.

- 134 -

Cass. (3e k.) - 15-1-1990 Vz.: Caenepeel - O.M.: Lenaerts - Pl.: Mrs Bützler & De Gryse

n.v. W. V. / n.v. H.V.H. (Nr. 6693)

TAALGEBRUIK IN GERECHTSZAKEN. - TAAL VAN DE VOOR­ZIENING.

Wanneer de voorziening aanvoert dat het bestreden arrest de bewijskracht van een in het Frans geste/de brie/ miskent en het middel alleen maar de Franse tekst van die brie/ aanhaalt, geeft deze voorziening de zakelijke inhoud van het aangehaalde stuk niet in het Nederlands weer en kan zij niet geacht worden geheel in het Nederlands te zijn opgesteld.

EMPLOI DES LANGUES EN MATIERE JUDICIAIRE. - LANGUE DU POURVOI.

Lorsque le pourvoi invoque que l'arrêt attaqué méconnaît la force pro­bante d'une lettre rédigée en français et que le moyen ne fait que reproduire le texte français de cette lettre, ce pourvoi ne rend pas en néerlandais le contenu réel de la pièce citée et il ne peut être jugé comme rédigé complète· ment en néerlandais.

Het Hof, Gehoord het verslag van raadsheer Caenepeel en op de conclusie van

advocaat-generaal Lenaerts; Gelet op het bestreden arrest, op 16 september 1988 door het Hof

van Beroep te Gent gewezen; Gelet op de beschikking door de Eerste Voorzitter van het Hof geno­

men op 21 november 1989, waarbij de zaak naar de derde kamer wordt verwezen;

Over het door verweerster opgeworpen middel van niet­ontvankelijkheid van de voorziening, dat hierop is gebaseerd dat de voor­ziening nietig is wegens schending van de artikelen 27 en 40, eerste lid, van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken:

Overwegende dat in het middel dat eiseres tot staving van haar voor­ziening voordraagt, wordt aangevoerd dat het bestreden arrest de bewijs­kracht van een in het Frans gestelde brief miskent; dat het middel alleen maar de Franse tekst van die brief aanhaalt;

Overwegende dat de voorziening, nu zij opkomt tegen een arrest dat in het Nederlands is gewezen, krachtens artikel 27 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, geheel in het Neder­lands moet zijn gesteld; althans de zakelijke inhoud van het aangehaalde stuk in het Nederlands moet weergeven, zodanig dat zij kan worden geacht geheel in het Nederlands te zijn gesteld;

Dat de voorziening aan dit vereiste niet voldoet en mitsdien nietig is; Dat het middel van niet-ontvankelijkheid gegrond is; Om die redenen, Verwerpt de voorziening.

- 135 -

Cass. (3e k.) - 15-1-1990 Vz.: Caenepeel - O.M.: Lenaerts - PL: Mrs Bützler & De Gryse

S. ! n.v. L.A.G. (Nr. 6898)

1. HANDELSVERTEGENWOORDIGER. - INDIRECT COMMISSIELOON. -VOORW AARDE.

Il. JAARLIJKSE VACANTIE. - MAANDELIJKS VERDIENDE VERANDER­LIJK LOON.

l ls geen beding, dat het recht op indirecte commissie afhankelijk maakt van een voorwaarde, de bepaling dat de betrokken klant door de handels­vertegenwoordiger moet zijn bezocht.

Il Het vakantiegeld van de bediende, wiens loon geheel veranderlijk is, mag niet worden inbegrepen in de maandelijks verdiende veranderlijke wedde en de partijen bij de arbeidsovereenkomst kunnen niet geldig bedingen dat zulks wel het geval zal zijn.

1. REPRESENTANT DE COMMERCE. - COMMISSION INDIRECTE. -CONDITION.

IL VACANCES ANNUELLES. - REMUNERATION MENSUELLE VARIABLE.

l La disposition qui prévoit que le représentant doit avoir visité les clients intéressés n'est pas une clause qui soumet le droit à la commission indirecte à une condition.

Il Le pécule de vacances d'un employé dont la rémunération est tout à fait variable, ne peut être compris dans la rémunération mensuelle varia­ble et les parties d'un contrat de travail ne peuvent convenir valablement le contraire.

Het Hof,

Gehoord het verslag van raadsheer Rauws en op de conclusie van advocaat-generaal Lenaerts;

Gelet op het bestreden arrest, op 7 maart 1989 door het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, gewezen;

Over het eerste middel: schending van de artikelen 6 en 93 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, en, voor zover nodig, 7 van de wet van 30 juli 1963 tot instelling van het statuut der handelsvertegenwoordigers, ( ... )

Overwegende dat artikel 93 van de arbeidsovereenkomstenwet een impe­ratieve bepaling is; dat het erin vastgestelde recht op indirect commissie­loon van de handelsvertegenwoordiger die een bij overeenkomst bepaalde cliënteel of sector alleen moet bezoeken, voor de zaken die de werkge­ver zonder de tussenkomst van de vertegenwoordiger met die cliënteel

- 136 -

of in die sector sluit, niet afhankelijk mag zijn van emge voorwaarde die aan dat artikel zijn uitwerking ontneemt;

Dat het in de overeenkomst ingeschreven beding dat het vorenbe­doelde recht op indirecte commissie afhankelijk maakt van de voor­waarde dat de betrokken klant door de handelsvertegenwoordiger moet zijn bezocht, geen zodanige voorwaarde is en derhalve niet strijdig is met artikel 93 van de arbeidsovereenkomstenwet;

Dat het middel faalt naar recht; Over het tweede middel: schending van artikel 97 van de Grondwet

en van het algemeen rechtsbeginsel dat de rechter oplegt uitspraak te doen over alle punten van de vordering, bevestigd in artikel 1138, 3°, van het Gerechtelijk Wetboek, ( ... )

Overwegende dat het arrest eisers aanspraken op rechtstreekse com­missie afwijst, bij gebrek aan bewijs van de beweerde orders en van ter zake relevante gegevens, niet enkel op grond van de in het middel geciteerde overwegingen, maar ook op grond van andere die het middel niet weergeeft ;

Overwegende dat het arrest aldus de door eiser gedane aanvraag om de overlegging van stukken te bevelen verwerpt en beantwoordt;

Dat het middel feitelijke grondslag mist; Over het derde middel: schending van de artikelen 1, 9 van de op

28 juni 1971 gecoordineerde wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers (artikel 9 als gewijzigd bij de wet van 28 maart 1975), 38, 39, 46 van het koninklijk besluit van 30 maart 1967 tot bepa­ling van de algemene uitvoeringsmodaliteiten van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie der loonarbeiders (artikel 46 als gewijzigd bij de koninklijke besluiten van 20 juli 1970 en 9 april 1975) en 97 van de Grondwet en van het algemeen rechtsbeginsel volgens hetwelk de rech­ter uitspraak moet doen over alle punten van de vordering, als bevestigd in artikel 1138, 3°, van het Gerechtelijk Wetboek ( ... )

Overwegende dat het arrest vaststelt dat eiser, bediende, bezoldigd werd met commissielonen op de door hem aangebrachte orders; dat zulks inhoudt dat zijn wedde geheel veranderlijk was;

Dat, volgens artikel 39 van het vakantiebesluit van 30 maart 1967, het gewone vakantiegeld van zo een bediende per vakantiedag berekend wordt op basis van het dagelijks gemiddelde van de brutobezoldigingen verdiend gedurende elk van de twaalf maanden die de maand waarin vakantie genomen wordt voorafgaan, en dat het in artikel 38, 2°, van hetzelfde besluit bedoelde "dubbele vakantiegeld" berekend wordt op basis van de gemiddelde maandwedde van dezelfde bezoldigingen;

Dat, volgens artikel 46 van het vakantiebesluit, de werkgever aan de bediende wiens contract een einde neemt, bij zijn vertrek, 14 % van de bij hem tijdens het vakantiedienstjaar verdiende brutowedde betaalt;

Dat de bepalingen van de artikelen 38, 39 en 46 van het vakantiebe­sluit imperatief zijn;

- 137 -

Overwegende dat uit het voorgaande volgt, eensdeels, dat, aangezien het vakantiegeld van de bediende wiens loon geheel veranderlijk is, vol­gens de in de artikelen 38, 39 en 46 van het vakantiebesluit bepaalde modaliteiten moet worden berekend op het in die bepalingen aangewe­zen loon, dit vakantiegeld niet in de maandelijks verdiende veranderlijke wedde mag worden begrepen, en, anderdeels, dat de partijen bij de arbeids­o~ereenkomst niet geldig kunnen bedingen dat zulks wel het geval zal ZlJn;

Dat het arrest derhalve, door het tegendeel te beslissen, de in het middel aangewezen wettelijke bepalingen, artikel 1138, 3 °, van het Gerech­telijk W etboek uitgezonderd, schendt;

Dat het middel in zoverre gegrond is; Overwegende dat de vernietiging van de beslissing dat eiser geen aan­

spraak heeft op achterstallig vakantiegeld de vernietiging meebrengt van de beslissingen dat eiser geen aanspraak heeft op een opzeggingsvergoe­ding en uitwinningsvergoeding, en dat verweerster recht heeft op een opzeggingsvergoeding, aangezien die beslissingen mede berusten op de beslissing op eisers aanspraken op vakantiegeld;

Om die redenen, V ernietigt het bestreden arrest in zoverre het beslist 1 ° dat eiser geen

aanspraak heeft op achterstallig vakantiegeld, op een opzeggingsvergoe­ding en op een uitwinningsvergoeding, 2° in zoverre het verweerster een opzeggingsvergoeding van 200.000 F. toekent, 3° uitspraak doet over de kosten.

Cass. (3e k.) - 15-1-1990 V z. : Caenepeel - 0 .M. : Lenaerts - PL: Mr Simont

F.S.O. / D.W. (Nr. 6910)

SLUITINGSFONDS. - AANMANING.

Het formulier BC 901, dat de werknemer indiende ais verzoek tot beta­ling van de voordelen, bedoeld in artikel 2 van de wet van 30 juni 1967, geldt niet ais aanmaning tot betaling in de zin van artikel 1153 van het Burgerlijk wetboek en doet geen recht op moratoire intresten ingaan.

FONDS DE FERMETURE. - SOMMATION.

Le formulaire BC 901, que le travailleur a rentré pour demander le paiement des avantages prévus à l'article 2 de la loi du 30 juin 1967, ne constitue pas une sommation au sens de l'article 1153 du Code civil en ne fait pas naître le droit aux intérêts moratoires.

- 138 -

Het Hof,

Gehoord het verslag van raadsheer Marchal en op de conclusie van advocaat-generaal Lenaerts;

Gelet op het bestreden arrest, op 21 december 1988 door het Arbeids­hof te Antwerpen gewezen;

Over het eerste middel: schending van de artikelen 1, 2 van de wet van 30 juni 1967 tot verruiming van de opdracht van het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers, 2, 2bis, 9 van de wet van 28 juni 1966 betreffende de schadeloosstelling van de werknemers die ontslagen worden bij sluiting van ondernemingen, 14 van de wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven en 97 van de Grondwet, ( ... )

W at het eerste onderdeel betreft :

Overwegende dat het arrest de in het middel weergegeven redenen laat voorafgaan door de volgende overweging: "Vraag is ( ... ) of de onder­neming waar (verweerster) was tewerkgesteld een onderneming was met een uitgesproken economische activiteit en een handels- of industriële finaliteit. Een economische activiteit is een activiteit die in (het) ruilver­keer van goederen en diensten is ingeschakeld en die erop gericht is winst te maken" ;

Dat het arrest aldus eisers stelling verwerpt en zijn conclusie beant­woordt;

Dat het onderdeel feitelijke grondslag mist; ( ... )

Over het tweede middel: schending van de artikelen 1139, 1153 van het Burgerlijk W etboek, 2, 4, 6 van de wet van 30 juni 1967 tot verrui­ming van de opdracht van het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers, 1 tot 4 van het koninklijk besluit van 6 juli 1967 ter uitvoering van artikel 6 van voor­melde wet van 30 juni 1967, en 97 van de Grondwet, ( ... )

W at het tweede onderdeel betreft:

Overwegende dat het arrest beslist dat het verzoek tot betaling als bedoeld in artikel 6 van de wet van 30 juni 1967, dat door verweerster werd ingediend, een aanmaning tot betaling is in de zin van artikel 1153 van het Burgerlijk wetboek;

Overwegende dat eiser, krachtens artikel 6, eerste tot derde lid, van de wet van 30 juni 1967, pas tot betaling van de in artikel 2 van de wet bedoelde voordelen is gehouden nadat, op initiatief van de werkne­mer, een verzoek daartoe is ingediend op de door de Koning voorge­schreven wijze;

Overwegende derhalve dat, nu eiser geen op de wet van 30 juni 1967 gefundeerde geldelijke verbintenis heeft voordat is voldaan aan de voor­waarden gesteld bij artikel 6 van die wet en van het koninklijk besluit genomen ter uitvoering van dat artikel, het in dat artikel bedoelde verzoek

- 139 -

niet als een aanmaning tot betaling in de zin van artikel 1153 van het Burgerlijk wetboek kan worden aangemerkt;

Dat het onderdeel gegrond is; Om die redenen, Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het eiser tot het betalen

van moratoire interesten veroordeelt; Verwerpt de voorziening voor het overige.

Cass. (3e ch.) - 22-1-1990 Pr.: Chatel - M.P.: Leclercq - Pl.: Mes Draps & De Bruyn

L. & F.G.T.B. / G.B. (N° 8681)

MOTIF GRAVE. - CONNAISSANCE SUFFISANTE DU FAIT.

La connaissance suffisante du fait qui constitue le motif grave ne s'identi­fie pas à la possibilité, pour l'employeur, de se procurer les moyens de preuve de ce fait.

DRINGENDE REDEN. - VOLDOENDE KENNIS V AN DE FEITEN.

De voldoende kennis van het feit dat de dringende reden uitmaakt valt niet samen met de mogelijkheid van de werkgever om de bewijzen rond het feit bijeen te brengen.

La Cour, Ouï Monsieur le conseiller Verheyden en son rapport et sur les con­

clusions de Monsieur Leclercq, avocat général; Vu l'arrêt attaqué, rendu le 18 octobre 1988 par la cour du travail

de Liège; Sur le moyen pris de la violation des articles 1315 du Code civil,

870 du Code judiciaire, lbis, § 2, alinéa 2, de la loi du 10 juin 1952 concernant la santé et la sécurité des travailleurs, ainsi que la salubrité du travail et des lieux de travail, et 35, spécialement alinéas 3 et 8, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail,

en ce que, après avoir constaté tant par ses motifs propres que par référence à l'exposé des faits du premier juge que le samedi 12 mars 1988 le premier demandeur était "affecté au centre d'accueil au rem­boursement des marchandises rapportées par la clientèle; (que) dans ce cas ( ... ) les marchandises rentrées sont pointées sur une caisse spéciale, le bon de caisse signé par le préposé et que la marchandise rentrée doit être maintenue au centre d'accueil jusqu'à la cl8ture de la caisse aux fins de vérification; (que) ce 12 mars 1988 vers 15 heures, une dame D., membre du personnel, remarque que (le premier demandeur) manipule la caisse destinée au remboursement des marchandises, en retire

- 140 -

de l'argent et ce, sans la présence de marchandises rentrées; elle prévient ainsi le service de surveillance du magasin, lequel dépêche un inspecteur, M. A., qui prend (le premier demandeur) en surveillance jusqu'à 17 heures; (qu') à ce moment, et alors que (le premier demandeur) remonte vers les vestiaires, il est interpellé et fouillé; ( qu')on découvre ainsi 850 francs sur lui, ce qui est en principe contraire au règlement de travail qui, pour des raisons de contrôle, n'autorise pas le personnel à détenir plus de 190 francs en magasin; (que) vérification est ensuite faite du pointage des marchandises rentrées; (qu')on observe que (le premier demandeur) a pointé la rentrée d'étagères pour une somme de 4.297 francs et d'un spot de 895 francs, aucune de ces deux marchandises ne se trouvant cependant au centre d'accueil; (que) (le premier deman­deur) nie avoir effectué aucun détournement à son profit; (que) la gen­darmerie est appelée et procède à une perquisition de la cassette du (premier demandeur) dans le vestiaire du personnel; ( ... ) (qu')on trouve à l'intérieur de la cassette une enveloppe de type G.B. contenant la somme de 4.297 francs pointée à la caisse; ( ... ) (que), le 14 mars 1988, (le premier demandeur) reçoit une lettre lui faisant part de ce qu'une requête en autorisation de licenciement est déposée au tribunal du tra­vail ( ... ); que (la défenderesse) a cependant accepté de retirer sa première procédure de licenciement et d'attendre prudemment les suites correc­tionnelles lorsque (le premier demandeur), à l'appui de sa demande de réintégration, a produit une attestation d'un collègue G. selon laquelle c'est lui qui a reporté le spot à un autre rayon ( ... ); ( ... ) (que) le dossier répressif (ayant) fait ( ... ) l'objet d'un classement sans suite ( ... ) le 27 mai 1988, le conseil de la (défenderesse) écrit au tribunal aux fins d'obte­nir radiation de la cause" et que, son conseil lui ayant transmis le dos­sier répressif le 24 juin 1988, la défenderesse introduit une nouvelle requête en autorisation de licenciement pour motif grave le lundi 27 juin 1988, l'arrêt dit, par réformation du jugement dont appel, la requête en autori­sation de licenciement pour motif grave du 27 juin 1988 recevable et autorise la défenderesse à licencier le premier demandeur pour motif grave à cette date,

alors que, première branche, il se déduit tant de l'article 35, alinéa 3, de la loi du 3 juillet 1978 que de l'article lbis, § 2, alinéa 2, de la loi du 10 juin 1952, qu'il appartient à l'employeur de prendre la responsabilité du moment où il estime avoir des faits qu'il entend invo­quer pour obtenir l'autorisation de licencier pour motif grave un travail­leur protégé, une connaissance suffisante pour apprécier s'ils rendent immédiatement et définitivement impossible toute continuation des rela­tions contractuelles; qu'en déposant une requête en autorisation de licen­ciement pour motif grave, il manifeste avoir acquis cette connaissance qui fait courir le délai de trois jours fixé par les articles susvisés; que lorsqu'il renonce à cette procédure, une seconde requête basée sur les mêmes faits ne peut être déclarée recevable, ces mêmes faits fussent-ils autrement éclairés et susceptibles de "consolid(er) sa suspicion légitime

- 141 -

du départ"; que l' arr&t constate que la défenderesse avait, dès le 17 mars 1988, déposé une requ&te en autorisation de licenciement pour motif grave, requ&te dans laquelle la défenderesse articulait que le pre­mier demandeur avait, le 12 mars 1988, "émis un faux bon de rembour­sement de marchandises d'un montant de plusieurs milliers de francs et ( ... ) volé la contre-valeur de ce bon de remboursement; qu'après une brève enqu&te il est apparu qu'il en avait émis d'autres précédemment et qu'il avait également empoché l'argent correspondant; que le fait, pour un travailleur d'une grande surface, de commettre de tels agisse­ments compromet définitivement la confiance qui doit exister entre les parties et constitue une faute grave dans le chef du travailleur"; que l' arr&t constate également que la défenderesse a "accepté de retirer sa première procédure de licenciement" et a demandé la radiation de la cause introduite par la première requ&te; que l'arr&t ne pouvait, partant, pour recevoir la seconde requ&te, considérer que la connaissance certaine de la m&me faute grave que celle qui avait été invoquée dans la première requ&te n'avait été acquise qu'au vu d'un élément postérieur au dépôt de celle-ci (violation des articles lbis, § 2, alinéa 2, de la loi du 10 juin 1952 et 35, alinéa 3, de la loi du 3 juillet 1978); ( ... )

Quant à la première branche : Attendu que l'article lbis, § 2, alinéa 2, de la loi du 10 juin 1952

concernant la santé et la sécurité des travailleurs, ainsi que la salubrité du travail et des lieux de travail, dispose que le tribunal du travail est saisi par l'employeur dans les trois jours ouvrables de la connaissance du fait qui constitue le motif grave;

Attendu qu'au sens de cet article le fait est connu de l'employeur lorsque celui-ci a, pour prendre une décision en connaissance de cause quant à l'existence de ce fait et des circonstances de nature à lui attri­buer le caractère d'un motif grave, une certitude suffisant à sa propre conviction et aussi à l'égard du travailleur protégé et de la justice;

Attendu que la connaissance suffisante du fait qui constitue le motif grave ne s'identifie pas à la possibilité, pour l'employeur, de se procurer les moyens de preuve de ce fait;

Attendu qu'il ressort de l'ensemble des constatations et énonciations propres de l'arr&t attaqué et de celles du jugement entrepris que l'arr&t s'est appropriées: 1) que le motif grave de rupture du contrat de travail, reproché le 14 mars 1988 par la défenderesse au demandeur, délégué suppléant au comité de sécurité et d'hygiène, était un ensemble de plu­sieurs faits apparemment constitutifs de faux en écritures, de vol et de manquements au règlement de travail; 2) que, le 27 mai 1988, la défen­deresse a renoncé, par l'intermédiaire de son conseil, à se prévaloir dudit ensemble de plusieurs faits, dans la procédure qu'elle avait engagée con­tre le demandeur conformément à l'article lbis, § 2, de la loi précitée du 10 juin 1952; 3° que, le 27 juin 1988, la défenderesse a introduit en justice une seconde procédure de licenciement du demandeur pour motif grave, fondée sur ce m&me ensemble de plusieurs faits; 4) que,

- 142 -

quels que soient les moyens de preuve éventuellement nouveaux de ceux­ci, que l'employeur avait pu se procurer dans l'entre-temps, il n'en demeure pas moins vrai que le motif grave invoqué restait le m&me ensemble de plusieurs faits que précédemment, apparemment constitutifs de faux en écritures, de vol et de manquements au règlement de travail;

Attendu que, partant, l'arr&t n'a pu décider, sans violer la disposition de l'article lbis, § 2, alinéa 2, de la loi précitée du 10 juin 1952, que la défenderesse était autorisée à licencier le demandeur pour motif grave;

Que le moyen, en cette branche, est fondé; Par ces motifs, Casse l'arr&t attaqué.

Arbh. Antwerpen (4e k.) - 20-12-1989 V z. : Boes - 0 .M. : De J aeger - Pl.: Mrs T ruyens, V elleman & Van Staen

p.v.b.a. N. / R.S.Z. & R.S.V.Z. (A.R. 733/82)

SOCIALE ZEKERHEID DER WERKNEMERS. - TAXIVOERDERS. -VENNOOTSCHAP.

Een persoon kan arbeid verrichten in gelijkaardige voorwaarden ais die van een arbeidsovereenkomst zonder juridisch onder het gezag van een andere persoon te staan en aldus onderworpen zijn aan het sociale zekerheidsstelsel der loontrekkenden. Dit geldt voor taxivoerders, ais werkende vennoten tewerkgesteld zonder dat de ondernemer het vervoer moet kunnen opleggen of de voorwaarden waaronder het vervoer moet plaatshebben, moet kunnen bepalen.

SECURITE SOCIALE DES TRAVAILLEURS. - CHAUFFEURS DE TAXI. -SOCIETE.

Une personne peut effectuer un travail dans des conditions analogues à celles d'un contrat de travail sans être juridiquement sous l'autorité d'une autre personne et par conséquent être soumise au régime de sécurité sociale des travailleurs salariés. Tel est le cas des chauffeurs de taxi, sans qu'il soit exigé que l'entrepreneur puisse imposer un transport, ou qu'il puisse déterminer les conditions sous lesquelles le transport doit être effectué.

( ... ) V. Ten Gronde

Overwegende dat uit de door eerste geïntimeerde overgelegde bundel is gebleken dat eerste appellante een taxibedrijf uitbaat; dat in de kwar­talen, bedoeld in de vorderingen van eerste geïntimeerde, een ganse reeks taxivoerders in het bedrijf werkten als beweerde werkende vennoot, met zes aandelen van elk duizend frank; dat alhoewel door eerste appellante gesteld werd dat deze taxivoerders-vennoten eigenaar waren van hun

- 143 -

taxivoertuig, is gebleken dat al de gebruikte taxiauto's op naam van eerste appellante waren ingeschreven;

Overwegende dat eerste appellante de houdster was van een taxiver­gunning op basis waarvan de taxivoerders het personenvervoer konden doen; dat uit het reglement van inwendige orde blijkt dat eerste appel­lante aan de taxivoerders-vennoten diensten verleende met betrekking tot het hun opgedragen vervoer; dat eerste appellante een radiocentrale ter beschikking had voor de coordinatie van de oproepen voor de taxi­voerders; dat de instructies ter zake stipt dienden nageleefd te worden; dat eerste appellante standplaatsen en garages ter beschikking stelde; dat elke deelgenoot een bijdrage in de uitbatingskosten moest betalen;

Overwegende dat, luidens artikel 2, § 1, 1°, van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, de Koning, bij in minister­raad overgelegd besluit en na het advies van de Nationale arbeidsraad te hebben ingewonnen, de toepassing van deze wet kan uitbreiden, onder de voorwaarden die Hij bepaalt, tot de personen die zonder door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden, tegen loon arbeidsprestaties onder het gezag van een ander persoon verrichten of die arbeid verrichten in gelijkaardige voorwaarden als die van een arbeidsovereenkomst;

Overwegende dat ter uitvoering daarvan, bij koninklijk besluit van 28 november 1969, inzonderheid artikel 3, 5° bis, de toepassing van de wet verruimd werd tot, onder meer, de personen die vervoer van personen verrichten dat hun wordt toevertrouwd door een onderne­ming, door middel van voertuigen waarvan zij geen eigenaar zijn of waarvan de aankoop gefinancierd of de financiering gewaarborgd wordt door de ondernemer, of aan wie een onderneming diensten verleent in verband met hun opgedragen vervoer, alsmede tot die ondernemers;

Overwegende dat de aldus door artikel 3, 5° bis, van het koninklijk besluit aangewezen personen, indien ze onder de erin bepaalde voor­waarden vallen, geacht worden personen te zijn die tegen loon arbeids­prestaties verrichten onder het gezag van een ander persoon of die arbeid verrichten in gelijkaardige voorwaarden als die van een arbeidsover­eenkomst;

Overwegende dat uit het aangehaalde artikel 2, § 1, 1°, van de wet van 27 juni 1969 blijkt dat een persoon arbeid kan verrichten in gelijk­aardige voorwaarden als die van een arbeidsovereenkomst zonder juri­disch onder het gezag van een ander persoon te staan; dat voor de toepassing van die wet op grond van artikel 3, 5° bis, van het konink­lijk besluit van 28 november 1969 het derhalve niet vereist is dat het verrichten van vervoer door de ondernemer kan worden opgelegd, noch dat de ondernemer de voorwaarden waaronder het vervoer moet wor­den verricht, kan bepalen; dat eerste appellante verkeerdelijk gesteld heeft dat voormeld artikel 3, 5° bis in casu niet van toepassing was omdat er geen gezag bestond van eerste appellante op de vennoten-

- 144 -

taxivoerders en ZlJ m het kader van het reglement van inwendige orde van eerste appellante vrij hun taxivervoer van personen verrichtten;

Overwegende dat in casu op afdoende wijze is gebleken dat de taxi­voerders, als werkende vennoten volgens een reglement van inwendige orde in het bedrijf van eerste appellante tewerkgesteld, onder de bepa­ling van voormeld artikel 3, 5° bis van het koninklijk besluit van 28 november 1969 vielen, zodat eerste appellante hiervoor R.S.Z.­bijdrageplichtig was; dat het beroep niet gegrond 1s;

Op die gronden, Het Hof, V erklaart het ingesteld beroep van eerste appellante ontvankelijk, maar

niet gegrond; Bevestigt het vonnis van de arbeidsrechtbank te Antwerpen van 28

juni 1982.

Noot

Wat de materie van de vervoerders betreft, werd eerder op 10 oktober 1988 een belangrijk Cassatie-arrest geveld (]. T. T., 1989, 27). Hierin betrof het vracht­voerders die zelf geen eigenaar waren van hun voertuigen. Het Hof oordeelde dat zij, tesamen met hun werkbezorger, onder de R.S.Z.-regeling vielen zonder dat zelfs vereist was dat de vervoerder juridisch onder het gezag van de onderne­mer stond (Zie eveneens V. & A., Senaat, 14 maart 1989, nr. 23, p. 1120, vraag van de heer Bosmans, dd. 16 februari 1989, nr. 28, aan de staatssecretaris voor de middenstand).

Met dit zeer vergaand Cassatie-arrest op de achtergrond, kon aangenomen worden dat de arbeidshoven eenzelfde "ruime visie" zouden aannemen ten aan­zien van wie personenvervoer verricht. Anderen hebben v66r ons erop gewezen hoe sterk bepaalde taximiddens destijds ervoor gelobbyd hebben dat de taxi­chauffeurs onder de R.S.Z.-wet zouden gebracht worden. Zo meldt Simoens dat op vraag van de betrokken chauffeursmiddens wijzigingen werden aange­bracht aan het ontwerp van tekst, opgesteld door de regering : waar eerst zowel voor het personen- als goederenvervoer de toepassing van het R.S.Z.-stelsel uit­gebreid werd tot wie in opdracht van een onderneming aan transport doet met een voertuig waarvan hij geen (volledig) eigenaar is, werd voor het personenver­voer het toepassingsgebied ook nog uitgebreid tot wie van een onderneming diensten verleend krijgt in verband met het opgedragen personenvervoer. (zie Simoens, D., Knelpunten in het toepassingsgebied van de sociale zekerheidsregelingen voor werknemers en zelfstandigen, T.P.R., 1987, 135).

Wanneer wij de situatie die aan het thans geannoteerde arrest van het arbeids­hof te Antwerpen ten gronde ligt, even van dichterbij bekijken, kan men o.i. terecht toch een aantal vraagtekens plaatsen bij dit arrest.

Resumeren wij eerst even de feiten.

1. Feiten

Een aantal personen richten een p.v.b.a. op met als maatschappelijk doel:

het verhuur van wagens met of zonder chauffeur; - het kopen, verkopen, herstellen van voertuigen (ook vrachtwagens!};

145 -

- het verhuren van bergplaatsen; - het stellen van alle mogelijke handelingen m het rechtstreeks of onrecht-

streeks verlengde van dit doel.

Nadien verworven nog andere "autovoerders" deelbewijzen in de p.v.b.a. die instaat voor het beheer van de garages, de vergunning, het regelen van de dienst, de telefonische en radiofonische opdrachten, de administratie, de afrekening van de gemeenschappelijke kosten voor het onderhoud van het wagenpark, enz ... In hoofdzaak regelt een reglement van inwendige orde, dat statutair de deelgeno­ten bindt, al deze aangelegenheden.

De deelbewijzen zijn omzeggens gelijkmatig verspreid over de 14 deelgenoten waarvan 13 actief zijn binnen deze vennootschap; deze laatsten zijn aangesloten bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen, waar zij regelmatig bijdra­gen betalen. Fiscaal werden zij als zelfstandigen getaxeerd. Een hunner werd daarenboven tot zaakvoerder benoemd.

De R.S.Z. is van mening dat de chauffeurs aan het werknemersstelsel onder­worpen zijn, en dagvaardde de p.v.b.a. met het oog op de betaling van de achterstallige R.S.Z.-bijdragen en aanhorigheden.

Het R.S.V.Z. werd hierop door de p.v.b.a. en diens zaakvoerder gedagvaard m vrijwaring en tussenkomst.

2. Analyse

Het arrest houdt een uitspraak in die volledig in de lijn ligt van het hoger genoemd Cassatie-arrest van 10 oktober 1988: een persoon kan arbeid verrichten in gelijkaardige voorwaarden als die van een arbeidsovereenkomst (en dus - bij uitbreiding - onder de R.S.Z.-wet vallen) zelfs wanneer er juridisch geen gezag uitgeoefend wordt. Gaat het over bezoldigd personenvervoer en geniet de taxi­voerder van dienstverlening door een ondernemer, dan is dit laatste feit alleen al voldoende om de R.S.Z.-regeling van toepassing te verklaren.

Het vonnis van de arbeidsrechtbank van Antwerpen, dd. 28 juni 1982, wordt dan ook bevestigd in zijn centrale overweging dat de vervulling van een van de feitelijke criteria van art. 3, 5° bis van het koninklijk besluit van 28 novem­ber 1969 op zichzelf volstaat om tot onderwerping aan de R.S.Z. te besluiten.

Op deze nogal ongenuanceerde visie van de Antwerpse arbeidsgerechten meen ik volgende bedenkingen te kunnen maken, temeer daar de bevestiging van het vonnis automatisch ook impliceert dat de vordering in tussenkomst aan het adres van het R.S.V.Z. beschouwd blijft als ongegrond.

Het Arbeidshof laat zelfs gewoon het aspect dagvaarding in tussenkomst onbesproken, zodat hierdoor de stelling van het R.S.V.Z. aan de aandacht van de lezer dreigt te ontsnappen. Dit is des te merkwaardiger daar eerder de arbeids­rechtbank het in zijn vonnis a quo niet uitgesloten achtte dat de taxivoerders zowel onder het werknemersstelsel als onder het sociaal statuut der zelfstandigen ressorteerden.

In dit kader verwees de arbeidsrechtbank zelfs naar een arrest van het arbeids­hof van Antwerpen handelend over de dubbele hoedanigheid beheerder-bediende (arbeidshof van Antwerpen, 27 februari 1977, R. W., 1976-1977, 2415). Deson­danks sloot ook diezelfde arbeidsrechtbank voor het R.S.V.Z. de deur door te beslissen dat er tussen de zaakvoerder van de p.v.b.a. en de "Rijksdienst" (lees "Rijksinstituut") geen rechtstreekse rechtsrelatie bestond omdat de zaak­voerder bij het R.S.V.Z. "niet aangesloten was ". Een erg verwonderlijke uitspraak

- 146 -

toch wel wanneer men weet dat het R.S.V.Z. (en alleen dit Instituut) de over­heidsdienst is die krachtens artikel 21 van het koninklijk besluit nr. 38 hou­dende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, de bevoegdheid heeft de verplichtingen in dit kader vast te stellen.

Doordat het vonnis impliciet laat doorschemeren dat het zich wel over de toepassing van het sociaal statuut zou uitgesproken hebben wanneer daarentegen het sociaal verzekeringsfonds na een dagvaarding in tussenkomst had geconclu­deerd, kan men zich niet van de indruk ontdoen dat men de argumenten van het Rijksinstituut voor de sociale verzekeringen der zelfstandigen gewoon wijse­lijk heeft willen ontlopen.

Zonder dat zulks door het R.S.V.Z. aangevoerd werd, is het inderdaad een feit dat ook de arbeidsrechtbank in zijn vonnis de realiteit van de vennootschap uitdrukkelijk aanvaard heeft (Se blad, 3e volzin: "Dat uit dit alles voldoende blijkt dat in casu de p.v.b.a. als onderneming bestaat en met ais maatschappelijk doel: het personenvervoer" ). W at dan met de contracteervrijheid van de partijen waarvan de wil autonoom is? (zie Simoens, D., a.w., p. 99).

Zolang de R.S.Z. de nietigheid van de p.v.b.a. niet bekomen heeft wegens b.v. veinzing client ook hij, alsmede de rechtbank, rekening te houden met de geldigheid van het contract dat tot doel had een vennootschap op te richten voor de hoger beschreven oogmerken die ruimer waren dan alleen maar het personenvervoer. En dan nog kan de sanctie van nietigheid geen terugwerkende kracht hebben, maar enkel gevolgen hebben voor de toekomst.

Voorts kan men evenzeer vraagtekens plaatsen bij een rechtspraak die in casu de enkele hoedanigheid van "werknemer" verleent aan een bezoldigd zaakvoer­der die volgens de statuten dan toch "de meest uitgebreide machten (heeft) om in alle omstandigheden namens de vennootschap te handelen en alle daden van beheer en beschikking te stellen die betrekking hebben op het doel" en die daarnaast ook nog houder is van deelbewijzen in dezelfde p.v.b.a.

De onhoudbaarheid van de betekenis van bovenstaand arrest kan allicht het meest geïllustreerd worden door volgend voorbeeld.

Een gepensioneerde laat zijn auto-verhuurbedrijf (verhuring met/zonder chauf­feur) over aan zijn twee zonen. Van de 100 deelbewijzen heeft elke zoon er 49, en de vader 2; beide zonen zijn bezoldigd zaakvoerder met elk de bevoegd­heid om autonoom de b.v.b.a. te verbinden. In ruil voor enkele van de deelbe­wijzen hebben ze elk hun wagen ten belope van de aanschafprijs in de vennootschap ingebracht. De b.v.b.a. is eigenaar van alle service-infrastructuur waarvan de beide broers zich bij het personenvervoer kunnen bedienen. Ondanks het feit dat er noch de facto, noch de jure een gezagsverhouding bestaat tussen de b.v.b.a. en de beide broers, zullen zij niettemin - conform bovenstaand arrest - moeten beschouwd worden als zijnde onderworpen aan het R.S.Z.-stelsel omdat zij (in termen van artikel 2, § 1, 1° van de wet van 27 juni 1969) personen zouden zijn "die arbeid verrichten in gelijkaardige voorwaarden ais die van een arbeidsovereenkomst " ...

Ons komt het voor dat thans het pad ingeslagen is van wat oud-administrateur­generaal W. Leen ooit de "onwettelijkheid" heeft genoemd (Leen, W., De ont­wikkeling van de Belgische wetgeving van sociale zekerheid 1965-1970, K.U. Leu­ven, V ervolmakingscyclus 1970, blz. 31);

"De Koning kan, na advies van de Nationale arbeidsraad, onder de voorwaar­den die Hij bepaa!t de toepassing van de wet uitbreiden tot de personen die, zonder door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden, tegen loon arbeidspres-

- 147 -

taties onder het gezag van een ander persoon verrichten (zo b.v. voor personen in overheidsdienst, die zich in een statutair verband bevinden} of die een arbeid verrichten "in gelijkaardige voorwaarden ais die van een arbeidsovereenkomst". Door deze laatste beschikking blijkt aan de omschrijving van het toepassingsge­bied nog een grotere soepelheid te zijn gegeven en tevens een grote bevoegdheid aan de uitvoerende macht te zijn toegekend geworden, daar het begrip "in gelijkaardige voorwaarden ais die van een arbeidsovereenkomst" kan voorko­men ais vatbaar voor een vrij elastische interpretatie. Ik moet hierbij nochtans laten opmerken dat om de toepassing van de wet op grand van die beschikking in wettelijke voorwaarden uit te breiden tot bepaalde categorieën van personen, vereist is dat de voorwaarden waarin die personen arbeid verrichten werkelijk gelijkaardig wezen aan die van een arbeidsovereenkomst. Het komt mij voor dat wanneer aan die vereiste effectief is voldaan er in werkelijkheid vaak een arbeidsovereenkomst zal bestaan en dat de kwestieuze beschikking derhalve niet de draagwijdte heeft die men op eerste gezicht zou kunnen vermoeden. Hetgeen ik kom te zeggen omtrent de voorwaarden waaronder de arbeid verricht wordt, te weten dat die voorwaarden effectief gelijkaardig moeten zijn aan die van een arbeidsovereenkomst, client in acht genomen te worden, wil men vermijden dat de uitbreiding bij koninklijk besluit van de toepassing van de wet, op grand van onwettelijkheid zou aangevochten worden ".

Hubert DE CLERCQ

C. trav. Bruxelles (4e ch.) - 12-1-1990 Pr.: Blondiau - Pl.: M•• Peeters & Borrens loco Ducroux

s.p.r.l. C. / D. (R.G. 23.746)

PRIME DE FIN D'ANNEE. - GENERALITE.

Pour que le caractère rémunératoire d'une prime résulte d'un usage, il faut que soient réunies les trois conditions de généralité, de constance et de fixité. Le caractère de généralité s'oppose en tant que concept à la notion de majorité.

EINDEJAARSPREMIE. - ALGEMEENHEID.

Een premie krijgt slechts een loonskarakter door gebruik wanneer zij zowel algemeen ais vast en bestendig is. Het "algemeen " begrip is hierbij verschil­lend van het meerderheidsbegrip.

1. Les faits

D. est au service de la société C. depuis le 1er septembre 1973 en qualité d'employée de bureau. Les relations contractuelles prennent fin le 31 mai 1985. D. réclame le paiement de la prime de fin d'année relative à· l'exercice 1984.

- 148 -

2. Position de la Cour

A. Il est avéré que ni le contrat d'engagement ni une convention collective applicable à l'entreprise ne prévoient le paiement d'une prime de fin d'année. Le caractère rémunératoire d'une prime peut resulter d'un usage. Pour que celui-ci soit réalisé il faut que soient réunies les trois conditions de généralité, de constance et de fixité (v. Cass. 6-12-73, Pas. 1974, I, 373 et jurisprudence constante dont C. trav. Bruxelles 6-6-78, R.G. 7540).

- La généralité implique que l'avantage octroyé soit accordé à tous les travailleurs de l'entreprise ou de la catégorie de travailleurs à laquelle appartient le travailleur concerné (et non pas à presque tous les travail­leurs comme l'indique à tort le premier juge).

- La constance sera réalisée si la prime a été payée sans interruption pendant une période suffisamment longue, ce qui est une appréciation en fait.

- La fixité postule que les montants alloués dépendent non de la seule volonté de l'employeur mais de critères mathématiques prédé­terminés.

B. La société produit un tableau relatif au paiement des primes dans l'entreprise; D. estime que ce document atteste la réalité de l'usage en raison de l'octroi général constant et fixe d'une prime à l'ensemble des travailleurs. Elle écrit en conclusions: "Ce document établit que l'octroi est général, les primes sont payées en effet à la majorité (souligné par nous) de travailleurs occupés par l'appelante". Comme l'a déjà indiqué la Cour, le caractère de généralité s'oppose en tant que concept à la notion de "majorité". La Cour observe que le tableau produit montre que la prime n'est pas payée à l'ensemble des travailleurs puisque 6 travailleurs n'ont jamais reçu une prime de fin d'année et que deux autres n'ont reçu la prime qu'une seule fois.

Le critère de généralité n'étant pas acquis les primes payées à D. ne constituent pas de la rémunération en ce sens qu'elle n'a pas un droit acquis à ce que cette prime soit payée chaque année.

Le 19 octobre 1984, D. signait un document où elle reconnaissait le caractère de libéralité de la prime payée pour l'année 1983 "qui ne fait pas partie de ma rémunération et qui ne peut constituer en aucune manière une obligation contractuelle pour l'avenir dans le chef de la s.p.r.l. C. La discussion relative à la validité de ce document devient sans intér&t dès lors que la Cour décide que les primes payées à D. ne sont pas constitutives de rémunération au sens défini supra.

Par ces motifs, La Cour, Reçoit l'appel, le dit fondé, Met à néant le jugement entrepris, Dit non fondée la demande de D.; l'en déboute. Note: réforme Trav. Nivelles (le ch.) - 8-2-1989, R.D.S. 1990, 71.

- 149 -

C. trav. Liège (Se ch.) - 22-12-1989 Pr.: Micha - M.P.: Henkes - PL: Mes Franskin & Mulenda loco Esther

U.N.F.M.P. / R. (R.G. 14904/88)

CHOMAGE. - ETAT D'INCAPACITE. - MODIFICATION.

Lorsque l'O.N.Em. exclut du bénéfice des allocations de chômage une per­sonne qui souffre d'un état d'incapacité de travail dû à une affection congé­nitale, après l'avoir reconnue apte jusqu'alors à effectuer un travail, la décision ne peut être considérée comme jusitifiée par la survenance d'une modifica· tian de la capacité de gain.

WERKLOOSHEID. - STAAT VAN ONGESCHIKTHEID. - WIJZIGING.

Wanneer de R. V.A. een persoon, arbeidsgeschikt verklaard ofschoon zij door een aangeboren letsel arbeidsongeschikt is, het recht op werkloosheids· vergoeding ontneemt, is deze beslissing niet gesteund op de tussenkomst van een wijziging van verdienvermogen.

Attendu qu'il se déduit des éléments de la cause:

a) que l'intimée, qui souffre d'une affection congénitale, a effectué des études de secrétariat et dactylographie, s'est inscrite comme deman­deuse d'emploi en 1976;

b) que suite à un examen pratiqué le 27-11-1986 par le médecin agréé de l'O.N.Em., l'intimée fut exclue du bénéfice des allocations de chô­mage à dater du 4 décembre 1986 en application de l'article 142, §1er, al. 1er de l' A.R. du 20-12-1963;

c) que par sa décision notifiée le 10-12-1986, le médecin-conseil de l'appe­lante refuse de reconnaître l'incapacité de travail à partir du 15 décem­bre subséquent, décision formant l'objet du recours pris par R. devant le tribunal du travail (voir requête reçue au greffe le 12 décembre 1986);

d) qu'après expertise médicale, et entérinant le rapport de l'expert judiciaire, le jugement déféré met à néant la décision querellée et dit l'intimée admissible indemnisable à partir du 15-12-1986;

Discussion

Attendu que l'expert judiciaire conclut que depuis toujours, l'affection présentée par l'intimée rend celle-ci incapable d'exercer une activité pro­fessionnelle, ce qui entraîne une diminution de sa capacité de gain à un taux inférieur au tiers de ce qu'une personne de même formation et de même condition peut gagner par son travail, dans le groupe de professions qu'elle pourrait théoriquement exercer;

Attendu que cette conclusion a fondé la décision des premiers juges; Que cependant l'expert ajoute: "Compte tenu de ces données d'ordre

strictement médical et du statut social particulier de la patiente, et du

150 -

fait qu'elle n'a jamais exercé de profession, il est difficile de dire si sa réduction de capacité de gain obéit strictement aux critères fixés par l'article 56 alinéa 1er de la loi du 9-8-1963. Cette appréciation paraît être, compte tenu de l'état de santé de R., tel qu'il a été défini ci-dessus, du domaine strictement judiciaire ".

Attendu que ce faisant, l'expert fait indirectement allusion au prescrit de l'article 56, § 1er dans sa nouvelle mouture qui pose comme condi­tion de reconnaissance de l'incapacité que le travailleur ait cessé toute activité en conséquence directe du début ou de l'aggravation des lésions ou troubles fonctionnels entraînant l'incapacité;

Attendu que l'appelant fait grief au premier juge d'avoir méconnu cette disposition;

Attendu qu'il ne fait aucun doute que l'état d'incapacité de travail, réel sur le plan médical, est dl1 à l'affection congénitale dont souffre l'intimée qui n'a dès lors pas été éjectée du régime de l'assurance-ch8mage en raison de la survenance de cette affection;

Attendu qu'il faut dès lors se demander si l'exclusion du bénéfice des allocations de ch8mage était ou non fondée sur la survenance d'une modification de la capacité de gain dans le chef de R., alors que celle-ci avait été pendant une dizaine d'années reconnue apte par l'O.N.Em. et de ce fait indemnisée ;

Attendu que si on prend connaissance de l'avis exprimé à cet égard par les différents médecins, dont le propre médecin de l'intimée, cela ne paraît certes pas évident;

Attendu que néanmoins la cour ne s'explique pas la décision de l'In­specteur régional, sinon à considérer l'attitude de cette administration comme particulièrement choquante, d'exclure l'intimée en application de l'article 142 sans qu'aucune modification de son état soit constatée;

Attendu que l'on peut lire dans le rapport de l'expert judiciaire : "La situation sociale dans laquelle se trouve l'intéressée est paradoxale:

elle présente une affection qui rend difficile sinon impossible toute acti­vité professionnelle à la fois pour des raisons physiques et psychiques" ... et "Elle se dit capable d'effectuer un travail à temps partiel {mi-temps) de dactylographie, mais il ne fait aucun doute que son aspect physique, qui est directement lié à la maladie, rend illusoire tout engagement dans une entreprise " ;

Attendu que l'on perçoit immédiatement que c'est avant tout, sans exclure évidemment les autres facteurs d'appréciation, l'aspect physique de l'intimée qui est en cause et qui serait de nature à rendre illusoire tout engagement dans une autre entreprise;

Attendu que présentée comme telle, cette situation qui est celle de l'intimée dès avant son inscription comme demandeuse d'emploi, n'a toutefois pas empêché cette inscription de même que son maintien durant dix années;

- 151 -

Attendu que la cour estime dès lors pouvoir conclure que ce ne peut être que suite à la survenance d'un nouvel élément que l'intimée, apte jusqu'alors à effectuer un travail, filt-ce dans des conditions difficiles et surtout nantie de peu de chances de pouvoir un jour le prester, fut reconnue inapte par le médecin agréé de l'O.N.Em.;

Que l'appel n'est pas fondé; Par ces motifs, La Cour, Dit l'appel recevable, le déclare non fondé et confirme le jugement

déféré.

C. trav. Mons (4e ch.) - 8-1-1990 Pr. : Bron - M.P. : Blondiaux

Pl. : Mes V an Drooghenbroeck & Pinchart s.a. R.B. / U.N.F.M.N. (R.G. 7202)

ASSURANCE MALADIE-INVALIDITE. - SUBROGATION.

Il incombe à l'assureur-loi de rembourser l'intégralité des sommes décais­sées par la mutuelle pour compte de son affilié, victime d'un accident du travail sans déduction du précompte professionnel, l'organisme-assureur étant subrogé dans les droits de celui-ci.

ZIEKTE- EN INVALIDITEITSVERZEKERING. - INDEPLAATSSTELLING.

De wetsverzekeraar is gehouden het totaal van de bedragen uit te betalen aan het ziekenfonds dat voor de uitgekeerde bedragen naar aanleiding van een arbeidsongeval van de sociaal verzekerde wettelijk gesubrogeerd is, zon­der aftrek van de bedrijfsvoorhelfing.

Quant au fond:

Attendu que la Cour, par son arrêt antérieur avait ordonné la réouver­ture des débats pour permettre aux parties de présenter leurs moyens de défense, la Cour ayant d'office soulevé le moyen tiré de la législation fiscale relative aux faits de la cause;

Attendu que la partie appelante ayant fait valoir l'impossibilité de satisfaire à la demande de la Cour, aucune réponse ne lui étant parvenue suite à ses quatre demandes adressées à l'administration fiscale, le Minis­tère public, en son avis oral, confirme l'applicabilité au cas litigieux, de l'arrêté royal du 28 juin 1983, article 17 (modifié le 1er novembre 1984 par arrêté royal du 29 décembre 1983) lequel dispose que le pré­compte professionnel n'est pas davantage d-a sur les allocations légales allouées en vertu de la législation concernant l'assurance en cas de mala­die ou d'invalidité ou l'assurance contre le chômage;

- 152 -

Attendu qu'en ses conclusions du 28 janvier 1987, l'intimée, par appli­cation de l'article 807 du Code judiciaire, forme appel incident pour fixer à 6.533 F. au lieu de 6.160 F. le solde restant dû du montant global de ses décaissements;

Attendu que l'intimée, reprenant les considérations émises par la Cour en son arrêt avant dire droit, fait valoir que la dette litigieuse n'est pas celle de la victime mais celle de l'organisme assureur A.M.I.; qu'aucune disposition légale n'impose à l'assureur-loi la retenue d'un précompte professionnel sur le montant remboursé à l'organisme A.M.I. ;

Qu'il s'en déduit que l'assureur-loi doit rembourser à la mutuelle le montant des décaissements bruts, sous la seule déduction des retenues de sécurité sociale;

Attendu que la partie appelante oppose que la retenue du précompte s'impose par application de l'article 15 de l'arrêté royal précité;

Attendu qu'il n'y a pas de contradictions entre les deux dispositions fiscales visant des hypothèses totalement différentes;

Que la Cour, en son arrêt antérieur, avait précisé son point de vue à cet égard:

"Qu'agissant en vertu de l'article 70 de la loi du 9 août 1963, en recouvrement du montant octroyé sur base d'une autre législation (ce qui constitue un cumul illégitime) à concurrence du montant des décais­sements effectués en assurance maladie-accident, l'assureur-loi y satisfai­sant n'effectue pas un remboursement à la victime, déjà indemnisée par l'organisme assureur A.M.I.; que la dette remboursée n'est donc pas celle de l'organisme assureur A.M.I.; qu'aucune disposition fiscale n'impose à l'assureur-loi la retenue d'un précompte professionnel sur le montant remboursé à l'organisme A.M.I.; qu'il n'en est pas de même pour la cotisation O.N.S.S. (article 70, § 2, 2ème alinéa de la loi du 9 août 1963);" (Voir à cet égard Ph. Gosseries, J.T.T. 1977, p. 170 et J.T.T. 1976, p. 243: de l'article 70 de la loi du 9 août 1963 instaurant l'action subro­gatoire: ce que verse la compagnie à la mutualité, en application de l'action subrogatoire n'est pas une prestation sociale mais une somme représentant une dette. En effet, l'organisme assureur exerce la créance que la victime possède vis-à-vis du tiers débiteur).

Attendu qu'il incombe à l'assureur-loi de rembourser l'intégralité des sommes décaissées légalement par la mutuelle pour compte de son affi­lié, victime d'un accident du travail, l'organisme assureur étant subrogé dans les droits de celle-ci;

Que la mutuelle récupère auprès de l'assureur-loi toutes les sommes qu'elle a décaissées à concurrence des indemnités légales incombant à l'assureur-loi; que celles-ci n'ayant pas été payées à la victime, il n'y a pas lieu de retenir le montant du précompte professionnel;

Attendu que l'appel est en conséquence non fondé.

153

C. trav. Mons (le ch.) - 6-3-1990 Pr.: Caby - M.P.: Anciaux - PL: Mes Lebeau loco Vanhoestenberghe

& Rigaux loco Boccart H. & S. / D. & s.a. A.C.E.C. (R.G. 5589-5595-5909)

JOUR FERIE. - GREVE.

L'accord ou l'appui de l'une des organisations syndicales interprofession­nelles représentées au Conseil national du travail, nécessaire pour justifier les absences résultant d'une grève survenue au sein d'une entreprise, ne doit pas être préalable à la grève.

FEESTDAG. - STAKING.

Het akkoord of de steun van een interprofessionele syndicale organisatie, vertegenwoordigd in de Nationale arbeidsraad, nodig om de afwezigheden tijdens een staking in de onderneming te rechtvaardigen, hoeft niet de sta­king vooraf te gaan.

Au fond

Attendu que lors des discussions relatives au renouvellement d'une convention collective d'entreprise destinée aux travailleurs ouvriers des 4 sièges de A.C.E.C.-Charleroi, Liège, Gand et Drogenbos, et de la société E., et venant à échéance le 31 décembre 1978, les délégations syndicales ouvrières ont discuté seules avec la direction, les négociations collectives ayant échoué à l'échelon interprofessionnel, professionnel et régional malgré l'ébauche, à ce dernier échelon, d'un préaccord formulé le 15 février 1979 ;

Qu'à Charleroi, le climat est très tendu et traduit l'opposition entre la direction générale du personnel et l'appelant au principal D., leader incontesté et meneur reconnu des ouvriers, chef de la délégation syndi­cale ouvrière depuis 1968 et sénateur communiste à l'époque;

Qu'en mêlant habilement la dérision et le sérieux, D. entretient le moral de ses troupes en les préparant à la revendication: ainsi est-il sanctionné d'une semaine de mise à pied pour avoir, le 26 janvier 1979, avec ses délégués, occupé le restaurant de la direction dont les tables étaient dressées pour des invités, y avoir fumé des havanes et goûté des vins - note d'audience A.C.E.C., p. 10.

Que les négociations se durcissent au point qu'une grève est décidée par les ouvriers le 16 mars pour le 19 mars 1979: elle perdurera jusqu'au 13 juin 1979 date à laquelle, à l'intervention d'un conciliateur social, se noue la convention collective enregistrée au greffe du service des relations collectives de travail le 6 août 1979 sous le n ° 5753/ 60;

Que cet accord qui porte sur une série de revendications, parmi les­quelles ne figure pas le paiement du jour férié litigieux, précise, sous la rubrique "Paix sociale" (page 3) qu'il doit également et expressément

- 154 -

assurer le règlement de tous les problèmes et conflits existants y compris ceux qui seraient nés de la grève elle-m&me;

Qu'à ce propos, toutes tentatives menées par la section régionale de Charleroi de la Centrale des Métallurgistes affiliée à la F.G.T.B., pour obtenir paiement du jour férié du 16 avril 1979 ont échoué, A.C.E.C. y opposant l'illicéité de la grève;

Qu'il n'est pas, en effet, contesté que la grève ci-dessus était une grève sauvage en ce qu'elle avait été déclenchée en dehors des procédures prévues;

Qu'au demeurant, pour contrecarrer celle-ci, A.C.E.C. avait assigné en référé, tant la "Fédération des Métallurgistes du Bassin de Charleroi" que la "Centrale Chrétienne des Métallurgistes de Charleroi" ainsi que leurs dirigeants pour rappeler les syndicats à leurs obligations, exécuter toutes les conventions relatives aux garanties syndicales et faire défense à ces organisations de "poursuivre le paiement des indemnités de grève aux grévistes irréguliers ... " : l'ordonnance contradictoirement rendue le 7 mai 1979 a dit que "le Pouvoir judiciaire n'a pas de juridiction pour examiner" pareilles actions;

Attendu que la grève a été reconnue par D., en sa qualité de secrétaire général de la F.G.T.B. et par D'H., en sa qualité de secrétaire général de la C.S.C. - Confédération des syndicats chrétiens de Belgique -, aux termes de deux écrits datés du 25 janvier 1982;

Attendu qu'aux termes de l'article 10 de l'arr&té royal du 18 avril 1974 cité, le travailleur n'a pas droit à la rémunération du jour férié lorsqu'il s'est absenté sans justification le jour habituel d'activité qui précède ou qui suit ce jour férié;

Qu'en vertu de l'article 11, 3° littera a du m&me arr&té, sont considé­rées comme justifiées les absences résultant d'une grève survenue au sein de l'entreprise pour les travailleurs qui y ont participé, à condition que cette grève ait eu l'accord ou l'appui de l'une des organisations syndica­les interprofessionnelles représentées au Conseil national du travail;

Attendu que ces dispositions libellées en termes généraux et notam­ment celles contenues à l'article 11, 3° littera a, cité n'impliquent nulle­ment que l'accord ou l'appui requis soient nécessairement préalables à la grève - en ce sens cette Chambre, autrement composée, 7 juin 1983 R.G. 5562 dont pourvoi rejeté par Cassation 15 octobre 1984, Bull. Arr. 1985, 231 et réf. citées;

Qu'il s'en déduit que l'absence du travailleur est justifiée sans qu'il faille se livrer à de l'exégèse de texte au départ d'une application de la règle de la concordance des temps, sans discernement parce que sans égard aux modalités de la pensée du législateur - en ce sens Grévisse "Le Bon usage" 10ème édition, Duculot, n° 1047, dès lors qu'est comme en l'espèce, rapporté l'appui d'une organisation syndicale interprofes­sionnelle représentée au Conseil national du travail;

- 155 -

Attendu, à cet égard, que le caractère sauvage de la grève n'enlève rien à pareille déduction, l'article 11, 3° littera a de l'arr&té royal du 18 avril 1974 ne requérant plus de la grève qu'elle ait été "décrétée par une organisation représentative des travailleurs survenue après con­statation officielle de l'échec de la procédure de conciliation et pour lequel Gour de ch&mage) les intéressés peuvent prétendre au bénéfice des allocations prévues par la législation sur le ch&mage involontaire" - articles 11 et 12 de l'arr&té du Régent du 2 avril 1947 abrogé par l'article 33 de la loi du 4 janvier 1974 relative aux jours fériés;

Attendu par ailleurs qu'est indifférent en l'espèce, le point de savoir si l'organisation syndicale F.G.T.B. pouvait ou ne pouvait pas avaliser le mouvement de grève en raison des diverses conventions collectives destinées à prévenir les conflits collectifs tels le règlement d'ordre inté­rieur de la Commission paritaire nationale des constructions métalliques, mécaniques et électriques - voir notamment son article 31 pris sur base de l'article 5 littera a de l'arr&té du Régent du 15 octobre 1945 détermi­nant les modalités générales au fonctionnement des commissions paritai­res d'application en vertu de l'article 69 de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires, la convention annexe à l'accord sur les garanties syndicales adoptée le 24 décembre 1947 et conclue le 13 janvier 1965 ainsi que la convention collective de travail sur la délégation syndicale - voir notamment son article 23, puisque ces textes ne contiennent que des clauses obligatoires aux seules parties contractantes;

Que la circonstance que les deux organisations syndicales F.G.T.B. et C.S.C. aient cru, par leur secrétaire général, ratifier a posteriori fût-ce en cours d'instance un conflit couvert, sur le terrain et dès son origine par leurs centrales professionnelles régionales et notamment par la Cen­trale des Métallurgistes de Belgique, largement majoritaire dans l'entre­prise, n'est pas de nature à fausser l'effet positif de cette ratification;

Qu'elle ne peut certainement pas porter préjudice à H., S. et D. qui, en l'espèce n'agissent pas comme mandataires syndicaux, mais bien comme des travailleurs ouvriers de l'entreprise A. C.E. C.;

Qu'il s'en déduit que les appels de ceux-ci sont fondés et qu'il échet de condamner la S.A. A.C.E.C. à leur payer le jour férié du lundi 16 avril 1979 dont les montants justes et bien vérifiés ne sont pas contestés, de la façon précisée au dispositif ci-après;

Attendu pour le surplus que l'appel incident de A.C.E.C. relatif à la condamnation de D. à lui payer 1 F. à titre de réparation du préju­dice subi à la suite de la grève et 1 F. pour procès téméraire et vexa­toire, n'est pas fondé;

Attendu d'une part qu'il résulte des motifs qui précèdent que le "pro­cès" fait par D. et deux de ses camarades de travail se justifiait parfai­tement;

- 156 -

Attendu d'autre part que la S.A. A.C.E.C. reste en défaut de prouver que D. a commis une faute lors du déroulement de la grève;

Qu'indépendamment du fait qu'il ait occupé un jour le restaurant de l'entreprise où il n'avait pas à se trouver et pour lequel il a été discipli­nairement sanctionné, il ne peut lui être reproché d'avoir, comme son statut syndical le lui en faisant le devoir, pris la tête d'un mouvement collectif unanimement déclenché et poursuivi sans le moindre incident;

Qu'à cet égard et contrairement au soutènement de l'appelante sur incident, ne peut être fait grief à D. de ne pas avoir respecté ni fait respecter "les engagements pris" alors qu'il s'agissait précisément de les renouveler, ce dont n'avaient pu convenir les instances nationales ou régionales;

Que ladite appelante ne peut contester que la convention du 13 juin 1979 qui a mis fin au conflit concrétise la plupart des revendications dues à la grève ce qui immunise le délégué syndical D. qui en fut le meneur sans que puisse lui être reproché un comportement spécialement fautif;

Que pour le surplus, et ainsi que le relèvent opportunément les pre­miers Juges, l'accord transactionnel du 13 juin 1979 a clairement entendu, au titre de maintien de la paix sociale, résoudre tous les conflits déclarés lors de la grève ce qui implique la volonté de ne pas rechercher des responsabilités dans le chef des délégués syndicaux tels H., S. et D.

Par ces motifs, La Cour du travail, Reçoit les appels au principal, En revanche, déclare irrecevable l'appel incident de celle-ci contre D.

"en sa qualité de mandataire de la F.G.T.B. au moment des faits", Statuant sur l'appel incident de A.C.E.C. contre D. Le dit non fondé, en déboute l'appelante sur incident, Confirme le jugement déféré.

Trav. Charleroi (Se ch.) - 7-12-1989 Pr.: Dermine - M.P.: Dandois - Pl.: Me Lebeau loco Beauthier

Ministère de l'emploi et du travail I L. (R.G. 35.592/R)

AMENDES ADMINISTRATNES.- COMPETENCE.

La loi-programme du 30 décembre 1988 a modifié la loi du 30 juin 1971 sans contenir de dispositions transitoires. En vertu du principe général des droits de la défense, chaque partie pouvait, dans un délai raisonnable, introduire une action relative à l'amende administrative. En cas de doute, le juge doit normalement présumer la volonté du législateur de ne pas avoir voulu déroger à la compétence de principe reconnue aux tribunaux ordinaires dans toutes les contestations qui ont pour objet des droits subjectifi.

- 157 -

ADMINISTRA TIEVE GELDBOETE.- BEVOEGDHEID.

De programmawet van 30 december 1988 wijzigde de wet van 30 juni 1971 zonder overgangsmaatregelen te voorzien. Krachtens het algemeen rechts­beginsel van de verdediging, kan elke parti} binnen een redelijke termijn een verzoek indienen betrelfende de administratieve geldboete. ln geval van twijfel moet de rechter de wil van de wetgever vermoeden, niet te willen afwijken van de beginselbevoegdheid van de gewone rechtbanken voor aile geschillen inzake subjectieve rechten.

La loi du 30 juin 1971

L'article 8 précise: "Si l'employeur demeure en défaut de payer l'amende administrative dans le délai fixé, le fonctionnaire requiert l'appli­cation de l'amende administrative devant le Tribunal du travail".

La loi-programme du 30 décembre 1988

La loi-programme (Moniteur du 5 janvier 1989) a modifié, sans dispo­sitions transitoires, les articles 8 et 9 de la loi du 30 juin 1971. Selon l'article 144 de la loi-programme, les dispositions du titre I (N.B. en matière sociale) sont, à l'exception de l'article 169, entrées en vigueur le 1er janvier 1989.

Selon l'article 8 nouveau (loi du 30 décembre 1988, article 87): "L'employeur qui conteste la décision du fonctionnaire compétent intro­duit, à peine de forclusion, un recours par voie de requête devant le tribunal du travail dans un délai de deux mois à compter de la notifica­tion de la décision. Ce recours suspend l'exécution de la décision. La disposition de l'alinéa 1er est mentionnée dans la décision par laquelle l'amende administrative est infligée".

Selon l'article 9 nouveau (loi du 30 décembre 1988, article 88): "Si l'employeur demeure en défaut de payer l'amende, la décision du fonc­tionnaire compétent ou la décision de la juridiction du travail passée en force de chose jugée est transmise à l'administration de la taxe sur la valeur ajoutée, de l'enregistrement et des domaines, en vue du recou­vrement du montant de l'amende administrative.

Les poursuites à intenter par l'administration précitée se déroulent conformément à l'article 3 de la loi domaniale du 22 décembre 1949".

Les moyens présentés par le demandeur

Ces moyens peuvent être présentés comme suit: 1. En matière de voies de recours, il y a lieu de faire application

de la loi en vigueur au jour du jugement (soit, en l'espèce, au jour de la décision de l'amende administrative, qui peut être considérée comme le premier degré de juridiction de la procédure en matière administra­tive). Selon Paul Roubier (le droit transitoire, conflit des lois dans le temps, éd. 1960, p. 564 ), l'admissibilité d'une voie de recours constitue une véritable qualité inhérente à la sentence elle-même.

158 -

2. Il existe des cas où la survie de la loi ancienne, sans &tre spéciale­ment désirée par le législateur, s'impose comme seule solution pratique, par suite du défaut de toute transition législative; comme on ne peut appliquer une loi nouvelle, il faudra bien continuer à appliquer l'autre feuillet (Roubier, op. cit. p. 352 et 353).

3. Le conflit dans le temps de l'ancienne et de la nouvelle loi peut enfin se résoudre en faisant abstraction de l'une et de l'autre et en se reportant aux dispositions de code judiciaire applicables à la matière et qui sont demeurées inchangées sous l'empire de l'une et sous l'empire de l'autre (plus précisément, les articles 583 et 704 C.J.). A l'égard de ces dispositions générales, la loi du 30 juin 1971 et la loi du 30 décembre 1988 sont des lois particulières qui ont pour effet essentiel de fixer le délai d'introduction de la demande et de désigner la partie qui en prend l'initiative.

Au cas où l'absence de dispositions transitoires constituerait un obsta­cle à l'application de l'une ou l'autre loi, l'intér&t des justiciables com­mande que l'on s'en tienne aux dispositions de base du code judiciaire, qui confèrent un droit d'action par requ&te aux deux parties et que l'on déclare recevable, en l'absence de fixation d'un délai pour intro­duire l'instance, l'action de la partie qui aura introduit celle-ci dans un délai raisonnable.

En l'espèce, la requ&te fut introduire dans un délai de trois mois après la décision, lequel, correspondant au délai prévu par l'ancienne législa­tion, ne saurait &tre qualifié de déraisonnable.

Recevabilité de l'action

1. Les principes généraux du droit sont doués d'une grande généralité d'application nonobstant la diversité des cas d'espèce Qean Dabin, théo­rie générale du droit, éd. 1969, n ° 91; Ganshof van der Meersch, propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, J.T. 17-10-1970, p. 568).

2. C'est dans la matière du respect dû aux droits de la défense que la Cour de cassation s'est référée le plus fréquemment aux principes généraux du droit, dans une théorie qui s'est progressivement affinée et qui assure à ce droit fondamental une protection qui ne saurait pâtir de lacunes dans les lois de procédure ou d'organisation judiciaire (Gans­hof van der Meersch, op. cit., p. 591).

3. La loi du 30 décembre 1988 a maintenu, dans des conditions nou­velles, moyennant les respect d'un délai, la possibilité pour l'employeur de contester en justice l'amende administrative.

4. La notification de la décision du 14 octobre 1988 ne signalait pas à l'employeur l'existence d'un délai de recours. La loi du 30 juin 1971 ne connaissait ni semblable recours, ni pareil délai.

5. La loi du 30 décembre 1988 ne contenait pas de dispositions tran­sitoire.

- 159 -

6. En vertu du principe général des droits de la défense et des articles 583 et 704 C.J., chaque partie pouvait, dans un délai raisonnable, intro­duire une action relative à l'amende administrative précitée.

7. En cas de doute, le juge doit normalement présumer la volonté du législateur de ne pas avoir voulu déroger à la compétence de principe reconnue aux tribunaux ordinaires dans toutes les contestations qui ont pour objet des droits subjectifs (Paul de Visscher, note sous Bruxelles 23 novembre 1953, rev. jur. dr. adm. 1954, p. 234, cité dans les conclu­sions du ministère public précédant cass. 21 décembre 1956, Pas. 1957, I, 455).

8. La partie demanderesse a introduit l'action dans un délai raisonna­ble. Ce délai correspondait, en fait, à celui de l'arr&té royal du 5 novem­bre 1971 (arrêté abrogé, avec effet rétroactif au premier janvier 1989, par l'arrêté royal du 27 janvier 1989).

Fondement de l'action

1. Les faits constatés par le procès-verbal de l'inspection des lois socia­les de Charleroi du 28 avril 1987 constituaient deux infractions aux articles 6 et 13 de la convention collective de travail du 14 janvier 1982 conclue au sein de la commission paritaire de la construction et rendue obligatoire par l'arrêté royal du 19 mars 1982.

2. Les infractions précitées tombent sous l'application de l'article pre­mier, 14, de la loi du 30 juin 1971.

3. En raison du concours d'infractions, le montant des amendes admi­nistratives a été cumulé (article 12 de la loi du 30 juin 1971).

4. L'amende a été fixée, compte tenu des nécessités d'une juste répression.

5. L'action est fondée. Par ces motifs, Le tribunal du travail, Dit l'action de la partie demanderesse recevable et fondée, Condamne, pour les causes sus-énoncées, Monsieur L. au paiement

à la partie demanderesse d'une amende administrative de 8.000 F.

160 -

Sommaires - Korte inhouden

Cass. (3e ch.) - 19-3-1990 Pr.: Chatel - M.P.: Leclercq - Pl.: M•• Simont & De Bruyn

E.N.H. / M. (R.G. 8610)

PREAVIS. - ENSEIGNEMENT SUBVENTIONNE. - NOMINATION DEFI­NITIVE.

La possibilité de notifier un préavis avant le 1er juin, prévue à l'article 12, § 8 de la convention collective du 26 avril 1968, n'existe que dans les cas visés au paragraphe 2. Le pouvoir organisateur ne peut notifier un préavis au membre de son personnel que s'il l'a convoqué au plus tard le 15 mai; passé cette date, le membre du personnel qui n'a pas été convo­qué, acquiert dès le 1 •r juin le droit à la nomination définitive.

VOOROPZEG. - GESUBSIDIEERD ONDERWIJS. - DEFINITIEVE BENOEMING.

Het betekenen van de vooropzeg voor 1 jun~ voorzien in artikel 12, § 8 van de collectieve arbeidsovereenkomst van 26 april 1968, kan maar plaatsvinden voor de gevallen, voorzien in paragraaf 2. De inrichtende macht kan haar personeelslid maar een vooropzeg betekenen ais zij hem ten laatste op 15 mei ontbiedt; daarna verwerft het niet ontboden perso­neelslid het recht op de definitieve benoeming vanaf 1 juni.