De plicht van de EVRM- lidstaten tot samenwerking: een ......informatie putten. Deze paper...
92
De plicht van de EVRM- lidstaten tot samenwerking: een toenemend probleem? Promotor: Prof. Dr. Yves Haeck Commissaris: Elise Van de Catsyne Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011 - 2012 Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’ Ingediend door De Vylder, Helena (studentennummer: 00705109)
Transcript of De plicht van de EVRM- lidstaten tot samenwerking: een ......informatie putten. Deze paper...
De plicht van de EVRM-lidstaten tot
samenwerking: een toenemend probleem?
Promotor: Prof. Dr. Yves Haeck
Commissaris: Elise Van de Catsyne
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2011 - 2012
Masterproef van de opleiding
‘Master in de Rechten’
Ingediend door
De Vylder, Helena
(studentennummer: 00705109)
Inhoud
I. Woord vooraf .................................................................................................................... 3
II. Inleiding en onderzoeksvraag .......................................................................................... 4
III. Methodologie ................................................................................................................. 7
Hoofdstuk 1: Kwantitatieve analyse van het onderzoeksvoorwerp ..................................... 8
1. Chronologische evolutie ............................................................................................... 8
2. Analyse per lidstaat .................................................................................................... 10
3. Thematische analyse per artikel ................................................................................. 13
4. Draagwijdte van artikel 38 ......................................................................................... 15
a. De verweermiddelen doorgelicht............................................................................ 16
a.1. Gebrek aan Documenten .................................................................................. 17
a.2. Niet verschijnen van getuigen .......................................................................... 20
5. Conclusie .................................................................................................................... 22
Hoofdstuk 2: Historische Evolutie ..................................................................................... 23
1. Inleiding ..................................................................................................................... 23
2. Totstandkoming EVRM ............................................................................................. 23
3. Totstandkoming plicht tot samenwerking van de lidstaten: artikel 38 ....................... 24
a. Ontstaan .................................................................................................................. 24
b. Wijzigingen door de opeenvolgende Protocollen .................................................. 27
4. Conclusie .................................................................................................................... 29
Hoofdstuk 3: Methodieken van het EHRM in de toepassing van artikel 38 EVRM ......... 30
1. Plaatsing in het arrest? ................................................................................................ 30
2. Relatie artikel 34 en 38 ............................................................................................... 32
Hoofdstuk 4: Ontvankelijkheid .......................................................................................... 33
1. Is de ontvankelijkheidsverklaring een voorwaarde voor het toepassen van artikel 38?
.............................................................................................................................................. 33
a. Dienen de ontvankelijkheidsvoorwaarden getoetst te worden bij het inroepen van
een mogelijke schending van artikel 38? ......................................................................... 33
b. Is de toepassing van artikel 38 beperkt tot ontvankelijk verklaarde zaken? .......... 34
2. Conclusie .................................................................................................................... 38
Hoofdstuk 5: Draagwijdte van artikel 38 ........................................................................... 39
1. Onderzoeksbevoegdheden van het EHRM ................................................................ 39
2. Het belang van de samenwerking tussen het EHRM en de verdragstaten ................. 41
3. Draagwijdte van artikel 38 ......................................................................................... 41
a. Documenten en informatie ..................................................................................... 41
b. Vertraging ............................................................................................................... 46
c. Getuigenverschijning .............................................................................................. 48
d. Varia ....................................................................................................................... 51
4. De verweermiddelen doorgelicht ............................................................................... 52
a. Verweermiddelen bij het vastgestelde gebrek aan documenten ............................. 52
a.1. Artikel 161 Russisch wetboek strafvordering .................................................. 52
a.2. Clerical errors and communication problems ................................................... 55
a.3. Staatsgeheim ..................................................................................................... 56
a.4. Gebrek aan vertrouwelijkheid .......................................................................... 58
a.5. Onnodig of irrelevant volgens staat .................................................................. 59
b.Verweermiddel ingeroepen wanneer getuigen niet opdagen .................................. 59
b.1.Onmogelijk te lokaliseren ................................................................................. 59
b.2. Onmogelijk te identificeren .............................................................................. 60
b.3. Regering kan geen dwang uitoefenen .............................................................. 61
b.4. Onnodig of irrelevant ....................................................................................... 61
b.5. Varia ................................................................................................................. 61
Hoofdstuk 6: Gevolgen ...................................................................................................... 63
1. De bewijslast voor het EHRM ................................................................................... 64
a. Overzicht van de rechtspraak ................................................................................. 64
b. Conclusie bewijslast ............................................................................................... 71
2. Billijke genoegdoening .............................................................................................. 72
3. Terugbetaling van kosten gemaakt door het EHRM .................................................. 74
4. Conclusie .................................................................................................................... 74
Hoofdstuk 7: Hoe kan men zorgen voor meer druk tot conformiteit? ............................... 76
1. Wat kan het heden ons leren voor de toekomst? ........................................................ 76
2. Groeiende bekendheid van het probleem en de invloed van de statistieken van het
EHRM? ................................................................................................................................. 81
Conclusie ............................................................................................................................ 82
Bronnenlijst ........................................................................................................................ 87
3
I. Woord vooraf
Zoals het reglement voorschrijft, is deze masterproef het sluitstuk van mijn opleiding tot
master in de rechten. Ik ben verheugd deze tot een goed einde te kunnen brengen en wil graag
enkele mensen bedanken die hierin een aandeel hebben.
Bijzondere dank gaat uit naar mijn ouders. Zonder hun steun en toewijding waren de vijf
voorbije jaren aan de universiteit niet mogelijk geweest. Bovendien wil ik hen bedanken om
mij de kans te gunnen mijn studies in het buitenland verder te zetten. Ook mijn zus verdient
een applausje. Haar kritische houding en onze vele discussies leerden mij dat het juridische
denkkader alleen niet zaligmakend is.
Het lijdt geen twijfel dat ik deze masterproef niet tot eenzelfde einde had kunnen brengen
zonder de onaflatende steun van Pieter. Bedankt om mij het voorbije jaar aan te moedigen en
in mij te geloven. Ook mijn vrienden verdienen een woord van dank en veel bewondering, om
twee jaar lang verhalen over de vooruitgang van mijn thesis te verduren.
Last but not least, wil ik ook graag mijn promotor Prof. Dr. Yves Haeck bedanken voor
het aanreiken van het onderwerp en het bijsturen van mijn inzichten en tekst.
Helena De Vylder
12 mei 2012
4
II. Inleiding en onderzoeksvraag
Het inwerkingtreden van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens1 in 1953
leidde tot het ontstaan van het recht voor privé-personen en lidstaten om klacht in te dienen
met betrekking tot de rechten en vrijheden gegarandeerd in het Europees Verdrag en in de
aanvullende protocollen daarbij. Theoretisch is het mogelijk voor privé-personen om
genoegdoening te verkrijgen voor de schending van hun mensenrechten die op het nationaal
niveau niet tot genoegdoening aanleiding geven. Men kan zich echter vragen stellen bij de
efficiëntie van dit toezichtmechanisme. Wel vaker hoort men klachten over de efficiëntie van
de uitvoering van de arresten. Daarentegen blijkt echter nog geen literatuur2 te bestaan die de
samenwerking van de lidstaten met het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (later:
‘EHRM’) analyseert tijdens de procedurele fase, vòòr het uitspreken van het arrest. Het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens zelf verrichte evenmin onderzoek hiernaar, dus
uit de nochtans overvloedige statistieken en verslagen van dit orgaan, kan men geen
informatie putten.
Deze paper analyseert de rechtspraak met betrekking tot dit probleem en zal trachten
suggesties voor verbetering te formuleren. Twee verschillende artikels uit het EVRM komen
in het vizier bij deze analyse: artikel 34 en artikel 38.
Volgens de laatste zin van artikel 34 ‘[Verplichten] de Hoge Verdragsluitende Partijen
[…] zich ertoe de doeltreffende uitoefening van dit recht op generlei wijze te belemmeren.’
Artikel 38 voegt hieraan toe dat ‘Het Hof […] de zaak tezamen met de vertegenwoordigers
van de partijen [behandelt] en […], indien nodig, nader onderzoek [verricht], voor de goede
voortgang waarvan de betrokken Hoge Verdragsluitende Partijen alle noodzakelijke
faciliteiten leveren’.
Men kan dus stellen dat artikel 38 de verdragsstaten een positieve verplichting oplegt om
‘alle noodzakelijke faciliteiten te leveren’. Artikel 34 bevat een onthoudingsplicht om ‘de
doeltreffende uitoefening van dit recht op generlei wijze te belemmeren’, die de keerzijde
vormt van artikel 38. In concreto zal dit onderzoek dus de problemen in de samenwerking
tussen de verdragsstaten en het EHRM onderzoeken. Wij zullen ons toespitsen op de positieve
verplichting, dus op artikel 38, zonder daarbij echter de samenhang met artikel 34 uit het oog
te verliezen.
Wat volgt is allereerst een afbakening van het onderzoeksvoorwerp en enig cijfermateriaal
dat toelaat om de pijnpunten in de werking van het verzoekrecht te determineren, en
bovendien het belang en dringend karakter van dit probleem in te schatten. Hierbij springen
twee verdragstaten in het oog wegens het bijzonder groot aantal zaken waarin zij zich dienen
1 Ondertekend op 4 november 1950 en op 3 september 1953 in werking getreden. Hierna: EVRM.
2 Tijdens het redigeren van deze thesis, werd echter één boek gepubliceerd over dit onderwerp: E. LAMBERT
ABDELGAWAD (ed.), Preventing and sanctioning hindrances to the right of individual petition before the European Court of Human Rights, Cambridge, Intersentia, 2011, 236 p.
5
te verweren omwille van vermeende schendingen van artikel 38: Turkije en Rusland. Uit de
analyse van de hoeveelheid inbreuken op artikel 38 blijkt dat deze staten niet onterecht een
dermate groot aantal keer aangeklaagd werden. Deze verdragstaten verdienen een
afzonderlijke bespreking.
Het tweede hoofdstuk situeert het ontstaan van artikel 38 EVRM en tracht het doel te
achterhalen dat de opstellers van het EVRM hiermee wensten te bereiken, aan de hand van de
voorbereidende werkzaamheden van dit verdrag. Vervolgens worden de verschillende
amenderingen besproken die de aanvullende Protocollen verwezenlijken in het licht van de
toenmalige omstandigheden, met aandacht voor de gevolgen hiervan op de rechtspraak van
het EHRM.
Het derde hoofdstuk houdt kort en bondig de methode van het EHRM - bij de toetsing van
artikel 38 - aan het licht. De plaatsing van de toetsing van artikel 38 in de arresten, toont niet
enkel aan in hoeverre het EHRM belang hecht aan de naleving van artikel 38 maar maakt de
lezer bovendien wijzer over de verhouding met de negatieve plicht in artikel 34. De
chronologisch opgebouwde analyse toont aan dat er sprake is van een stijgende aandacht voor
schendingen van artikel 38 en een stijgende methodologische nauwkeurigheid in de
bespreking van artikel 38 in de rechtspraak van het EHRM. Na lezing van de hierop volgende
hoofdstukken blijkt deze evolutie parallel te verlopen met de ontwikkelingen van de
interpretatie van het EHRM over de draagwijdte en de gevolgen van artikel 38.
Hoofdstuk vier tot zes zijn gebaseerd op opgestelde overzichten van de rechtspraak van
het EHRM met betrekking tot artikel 38. Als dusdanig vormt dit de hoofdmoot van de
bespreking. Achtereenvolgens adresseren deze hoofdstukken de verhouding van de
ontvankelijkheidsbeslissing met en op de beslissing met betrekking tot artikel 38, de
draagwijdte van artikel 38, en de gevolgen die artikel 38 met zich meebrengt.
Wat de ontvankelijkheid betreft, stellen twee vragen zich. Allereerst kan men zich
afvragen of het EHRM de ontvankelijkheidsvoorwaarden dient te toetsen, wanneer een
inbreuk op artikel 38 aangeklaagd wordt. Het antwoord hierop luidt ontkennend; ook in een
zaak die voorgelegd wordt buiten de termijn van zes maanden na het nemen van de definitieve
nationale beslissing, kan het EHRM recht spreken. Vervolgens stelt de vraag zich of ook vòòr
het nemen van de ontvankelijkheidsbeslissing de verdragstaten moeten handelen conform
artikel 38. Ook deze vraag moest tot voor kort negatief beantwoord worden. Dat dit een
kwalijke invloed heeft op de werking van het EHRM is vanzelfsprekend. Na de wijzigingen
die het veertiende Protocol invoert, dringt een voorafgaande ontvankelijkheidsverklaring zich
echter niet meer op.
Het vijfde hoofdstuk onderzoekt de concrete draagwijdte van de plicht tot samenwerking.
Eerst duidt het hoofdstuk de concrete onderzoeksbevoegdheden waar het EHRM over
beschikt bij het uiteenzetten van de feiten, specifieke aandacht gaat hierbij uit naar de
bevoegdheden van het EHRM bij het uitvoeren van een fact-finding missie om bewijs in te
zamelen. Dat de onwil tot medewerking van de verdragstaten bij het uitoefenen van deze
6
onderzoeksbevoegdheden constitutief is om een inbreuk te plegen op artikel 38, blijkt uit de
door het EHRM vastgestelde draagwijdte van artikel 38. Maar hoever reikt deze draagwijdte?
De door verzoekers aangeklaagde en door het EHRM vastgestelde inbreuken op artikel 38
worden in categorieën onderverdeeld en aan een kwantitatieve analyse onderworpen, alvorens
over te gaan tot de bespreking van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot deze
categorieën. Het EHRM blijkt niet mild te zijn voor verdragstaten die weigeren relevante
documenten en informatie te verschaffen, en ook wanneer getuigen afwezig zijn, kan de
verdragstaat die hiervoor verantwoordelijk is niet op de gratie van het EHRM rekenen. Ook
de – over het algemeen weinig succesvolle - verweermiddelen worden tegen het licht
gehouden in dit hoofdstuk, dat tevens een oordeel velt over hun (gebrek aan?)
doeltreffendheid.
Het zesde hoofdstuk is gewijd aan de gevolgen die artikel 38 met zich meebrengt. In zijn
meest verstrekkende rechtspraak besluit het EHRM tot omkering van de bewijslast en doet zij
aldus verregaande afbreuk aan het vermoeden van onschuld, op voorwaarde weliswaar dat de
verzoeker erin slaagt een prima facie-zaak voor te leggen. Ook in de beoordeling van de
(hoogte van) de billijke genoegdoening na de veroordeling van een verdragstaat, vindt men
vaak sporen terug van de inbreuk op artikel 38. Hoewel het wegens de geringe motivering
moeilijk is hieruit conclusies te trekken, stelt de vraag zich of en in hoeverre de negatieve
gevoelens die een inbreuk op de plicht tot samenwerking in bepaalde gevallen bij de
verzoeker veroorzaakt, gehonoreerd worden in de morele billijke genoegdoening.
Deze toch wel uitvoerige bespreking van artikel 38 EVRM zou niets zijn zonder een
evaluatie in het licht van zijn doel. Draagt dit artikel wel degelijk bij aan de daadkrachtigheid
en doeltreffendheid van het individueel verzoekschrift, of tot hoeverre? Om het nog
algemener uit te drukken: bevordert dit artikel de mensenrechten in het EVRM? Zo niet,
bestaan er adequatere middelen om deze doelen te bereiken, of kan artikel 38 en het
beschermingssysteem dat ingesteld werd door de Raad van Europa geoptimaliseerd worden
om dit doel alsnog te bereiken?
7
III. Methodologie
Bij het aanvatten van het onderzoek, in afwezigheid van enige voorkennis over het
onderwerp, werd getracht een beeld te vormen van het samenwerkingsprobleem. De
eenvoudigste manier hiervoor is meestal het opzoeken van juridische literatuur via
gespecialiseerde internationale zoekmachines zoals Westlaw UK en Heinonline. Ook de
rapporten op de website van het EHRM zelf, en populaire mensenrechtenorganen en –sites
zoals Human Rights Watch, Amnesty International en de echr-blogspot van A. BUYSE werden
erop nageslaan. Zoals verwacht, leidde dit echter niet tot resultaat.
De volgende stap ondernomen, was door middel van de HUDOC-database op de site van
het EHRM de verschillende arresten te selecteren waar artikel 38 EVRM – of zijn voorlopers
artikel 28 en artikel 38 § 1 (a) - getoetst of vermeld werd. Dit leverde 63 arresten en 7
beslissingen op. Na het lezen van enkele tientallen arresten was het mogelijk de te
onderzoeken aangelegenheden hieruit te filteren. Om efficiënt te werk te gaan, en dubbel werk
te vermijden, werd dan een fiche opgesteld die per arrest ingevuld diende te worden. Deze
fiches bevatten algemene gegevens zoals de datum, partijen, een korte situering van de
problematiek en de betrokken artikelen, maar daarnaast besteden deze meer aandacht aan
artikel 38 in zijn verschillende facetten. Uit deze fiches kunnen op eenvoudige wijze gegevens
over de draagwijdte van artikel 38, het aangehaalde verweer, de gevolgen waartoe artikel 38
leidt, de methode van toetsing, de verhouding met artikel 34 en zo meer worden afgeleid.
Deze gegevens leenden zich op hun beurt uitstekend tot het opstellen van een kwantitatieve
analyse enerzijds, en meer uitgebreide rechtspraakoverzichten anderzijds.
Uit de arresten met betrekking tot artikel 38 bleek al gauw dat artikel 38 nog niet lang in
zijn huidige vorm bestaat, en pas sinds recent op regelmatige basis in de rechtspraak aan bod
komt. De vraag naar het ontstaan en de verdere evolutie van artikel 38 rees. Aan de hand van
de voorbereidende werkzaamheden bij het EVRM en de aanvullende Protocollen, werd
getracht hierover informatie te verschaffen.
Na het scheppen van de historische betekenis van dit artikel en het kennen van de heikele
punten op kwantitatief en kwalitatief vak, enerzijds uit de statistische analyse en anderzijds uit
de rechtspraakoverzichten, drong een diepgaande bespreking van de verschillende facetten
zich op. De rechtspraakoverzichten in het bijzonder, en algemene rechtsleer over het EVRM
en de procedure van het EHRM bleken hierbij van groot nut te zijn. Bij de evaluatie van de
werking en de doeltreffendheid van artikel 38 werden ook verschillende documenten
opgesteld door organen van de Raad van Europa aangehaald.
8
Hoofdstuk 1: Kwantitatieve analyse van het onderzoeksvoorwerp
1. Chronologische evolutie
Alle zaken waarin de partijen artikel 38 inriepen, of het EHRM dit artikel op eigen houtje
aan een beoordeling onderwierp - om al dan niet tot een schending te komen - worden in acht
genomen. Ook de zaken waarin het EHRM artikel 38 bij de zaak betrekt, zonder formeel te
besluiten dat dit al dan niet geschonden is, worden in overweging genomen. De arresten
verleden onder de voorlopers van artikel 38: artikel 38, §1 (a) en daarvoor artikel 283, worden
evenmin uit het oog verloren. Deze opzoekwerkzaamheden werden afgesloten op 31 januari
2011. Zo voorziet de Hudoc-zoekmachine in 63 relevante arresten4. Bovendien bestaan ook
nog 7 beslissingen waarbij de klacht op grond van artikel 38 onontvankelijk wordt verklaard.
Ook deze leveren waardevolle informatie op, en worden aan een beoordeling onderworpen.
Deze 70 arresten en beslissingen kunnen worden onderverdeeld naargelang het oordeel
van het EHRM: enerzijds de onontvankelijkheid of anderzijds ontvankelijkheid en
gegrondheid of ongegrondheid. Een aparte categorie is noodzakelijk voor de arresten waarin
het EHRM zich niet uitspreekt. Blijkt dat artikel 38, 42 keer geschonden werd, in 15 arresten
werd de schending afgewezen, in 7 anderen werd tot onontvankelijkheid besloten en dan
resten 5 arresten waar het EHRM zich niet uitspreekt. In een meerderheid van de gevallen
besluit het EHRM dus tot de gegrondheid van de schending van artikel 38. De overige
arresten, goed voor 39 % van het totale aantal, bevatten bovendien ook de arresten waar het
EHRM zich niet uitspreekt. Deze categorie bevat hoofdzakelijk arresten waar artikel 38 enkel
zijdelings werd vermeld, ter verduidelijking van de procedure. In een minderheid arresten
besluit het EHRM dat het niet noodzakelijk is artikel 38 aan een aparte beoordeling te
onderwerpen wegens samenhang met een ander artikel.
3 Hierna wordt steeds gesproken van ‘artikel 38’, terwijl in werkelijkheid de meerderheid van de arresten onder
artikel 38 § 1 (a) wordt uitgesproken. Indien dit relevant is, wordt uiteraard de correcte voorloper aangehaald en tevens verklaard waarom dit zo is. 4 Zie bibliografie.
9
De eerste maal dat een verzoeker artikel 38 inroept en het EHRM tevens een inbreuk
vaststelt, is in de zaak Tanrikulu t Turkije5 uit 1999. Hier vestigde het EHRM de aandacht op
het belang van artikel 38 en sloeg voor het eerst de brug tussen artikel 38 en 34. In 2000 wees
het EHRM een mogelijke schending van artikel 38 voor de eerste maal af in de zaak Velikova
t Bulgarije6. Het was van oordeel dat een onderzoek hiernaar overbodig was aangezien het
reeds tot het besluit kwam dat de procedurele vereiste van artikel 2 (het recht op leven) werd
geschonden. Na de eeuwwisseling stijgt het aantal beroepen op artikel 38 gestaag, met een
piek in het jaar 2008. Sindsdien lijkt het aantal zaken weer te dalen. Of dit een duurzame trend
is, zal slechts de tijd kunnen uitmaken. Het zou voorbarig zijn deze conclusie nu reeds te
trekken.
5 EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije.
6 EHRM 18 mei 2000, Velikova t Bulgarije.
61% 22%
10%
7%
Totaal zaken naar beslissing EHRM
Gegrond
Ongegrond
Onontvankelijk
Rest
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
aan
tal
jaar
Chronologische evolutie
10
De grafiek hieronder verdeeld het totaal aantal zaken naargelang de beoordeling van het
EHRM. Dit wil zeggen of ze al dan niet ontvankelijk en gegrond zijn. De restcategorie wordt
hier omwille van de duidelijkheid weggelaten, wegens het minimale aantal zaken is deze niet
relevant. Deze grafiek toont aan dat het aantal gegronde zaken dezelfde evolutie volgt als het
totaal aantal zaken. In 2007 werden voor het eerst enkele zaken onontvankelijk verklaard.
Gezien het Hof nalaat te argumenteren hoe het tot deze beslissing komt, zijn de redenen
hiervoor moeilijk te achterhalen. Nadat ook in 2008 en -09 enkele zaken onontvankelijk
verklaard werden, lijkt deze evolutie sinds 2010 een stille dood te zijn gestorven. Dezelfde
bedenking dringt zich echter op: het is te vroeg en de tijdspanne van 3 jaar is te eng om dit te
concluderen. De evolutie van het aantal ongegrond verklaarde zaken lijkt ook in verhouding
met het totale aantal, indien men het jaar 2006 buiten beschouwing laat. Deze gegevens
bewijzen dat er wel degelijk sprake is van een toenemend probleem, en de verzoekers niet
willekeurig en ongegrond toenemend beroep doen op artikel 38 nu de bekendheid van dit
artikel stijgt.
2. Analyse per lidstaat
Het aantal zaken waarin artikel 38 aan de orde is, is niet evenredig verdeeld over de
verschillende lidstaten. Op koplopers Rusland en Turkije na, slaagt geen enkele lidstaat erin
meer dan 2 zaken op zijn naam te schrijven. Rusland neemt de leiding met een totaal aantal
van 39 zaken, Turkije bevindt zich op de tweede plaats met 24 zaken. In de overige zaken
treden hoofdzakelijk Oost-Europese en Kaukasische verdragstaten op.
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Chronologische evolutie
gegrond
ongegrond
onontvankelijk
rest
11
Om conclusies te kunnen trekken over de situatie in Rusland en Turkije is het nodig om de
zaken per respectievelijke lidstaat te splitsen naargelang de beoordeling ervan door het
EHRM. Om uit te sluiten dat het hoge aantal slechts te wijten is aan veelvuldige
onsuccesvolle verzoeken, zonderen we het aantal gegronde zaken per lidstaat af. Uit de
grafiek ‘Gegronde zaken’ blijkt er een evenredigheid te bestaan met de bovenstaande grafiek
‘Zaken per lidstaat’. Het aantal zaken met betrekking tot Rusland bedraagt 55 % van het totaal
aantal zaken, het aantal zaken met betrekking tot Rusland waar tot de gegrondheid wordt
besloten, bedraagt eveneens 55 % van het totaal aantal gegronde zaken. Ook voor Turkije zijn
de cijfers equivalent (34 % tegenover 36 %). We kunnen dus met reden uitsluiten dat de hoge
cijfers voor deze lidstaten slechts te wijten zijn aan snel doch ongerechtvaardigd inroepen van
artikel 38. De verhouding in het aantal gegronde zaken blijft immers constant.
34%
55%
3%
3% 3%
1% 1%
Zaken per lidstaat
Turkije
Rusland
Bulgarije
Oekraïne
Georgië
Italië
Moldavië
75%
25%
Turkije: naar beslissing EHRM
gegrond ongegrond
64%
19%
17%
Rusland: naar beslissing EHRM
gegrond ongegrond onontvankelijk
12
Deze cijfers volgen de globale trend. Uit de door het EHRM zelf opgemaakte statistieken,
blijkt het totaal aantal arresten dat het reeds uitsprak. Turkije heeft het grootste aantal arresten
op zijn naam staan: wel 2747, gevolgd door Italië met 2166, en daarna Rusland met 1212
arresten7. Het kleinere aantal arresten van Rusland, in vergelijking met Turkije, kunnen we
wijten aan de latere toetreding van Rusland tot het EVRM, pas in 1998 bekrachtigde Rusland
het EVRM. De eerste zaak tegen Rusland werd verleden in 2002. De cijfers voor 20118 tonen
echter aan dat het aantal arresten tegen Rusland en Turkije exponentieel blijft toenemen: zij
bewijzen koplopers te zijn, Turkije met 174 en Rusland met 133 arresten. Tegen Italië
hiertegenover werden in 2011 ‘slechts’ 45 arresten verleden. Als dit stand houdt, zal het niet
lang duren vooraleer Rusland en Italië haasje-over springen.
De zaken tegen Rusland en Turkije kunnen nog verder worden onderverdeeld naargelang
de context waarin de schending zich voordeed. Algauw blijkt dat bijzonder veel van de
Turkse zaken zich voordoen in een context van staatsgeweld tegen de Koerdische minderheid
in Oost- en Zuidoost Turkije. In deze zaken beweert de Turkse regering meestal
gerechtvaardigd op te treden, wegens het beschermen van de staat en haar bevolking tegen
vermeende PKK9-leden. De Russische zaken blijken voornamelijk te gaan om zaken waarin
de Russische veiligheidsdienst optreedt tegen door hen verklaarde Tsjetsjeense rebellen.
7 Violation by article and by country 1959-2011, 31.12.2011, Statistical data ECHR.
http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/2B783BFF-39C9-455C-B7C7-F821056BF32A/0/Tableau_Violations_EN_19592011.pdf 8 Violations by article and by state 2011, 31.12.2011, Statistical data ECHR.
http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/596C7B5C-3FFB-4874-85D8 F12E8F67C136/0/TABLEAU_VIOLATIONS_EN_2011.pdf 9 Partiya Karkerên Kurdistan, Koerdische Arbeiderspartij.
36%
55%
2% 5% 2%
Gegronde zaken
Turkije Rusland Bulgarije Oekraïne Georgië
13
3. Thematische analyse per artikel
Het is niet enkel interessant te weten welke verdragsstaten voornamelijk inbreuken plegen
op artikel 38. De samenhang met de substantiële rechten en vrijheden uit het EVRM verdient
eveneens nader onderzoek. Onderstaande kolomgrafiek bevat alle zaken waarin artikel 38 aan
bod komt, en stelt vast welke andere artikels eveneens in het geding waren (onafhankelijk of
al dan niet tot een schending besloten werd). Voornamelijk artikel 2, 3, 13 en in iets mindere
mate artikel 5 EVRM blijken ingeroepen te worden in dezelfde zaken als artikel 38. Deze
worden niet enkel in dezelfde zaken ingeroepen, de onderverdeling door middel van de
kleuren toont aan dat ook deze zelfde artikelen het hoogste aantal schendingen opleveren in
zaken waar artikel 38 aan de orde is. Deze artikelen beschermen het recht op leven (artikel 2),
het verbod van foltering (artikel 3), het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel (artikel 13)
en het recht op vrijheid en veiligheid (artikel 5). Het zijn dus allen burgerlijke rechten,
bedoeld om de burger te beschermen tegen onrechtmatig en ongeoorloofd overheidsoptreden,
die voornamelijk worden geschonden.
85%
15%
Rusland: context inbreuk
Tsjetsjenië rest
96%
4%
Turkije: context inbreuk
Koerdistan rest
14
De onderstaande grafiek bevat uitsluitend de zaken waarin artikel 38 niet enkel in het
geding is, maar eveneens gegrond verklaard wordt. Deze grafiek wijst eveneens naar artikel 2,
3, 13 en 5 EVRM. De analogie met de grafiek hierboven is duidelijk, er situeert zich dus
werkelijk een probleem van gebrekkige samenwerking met deze substantiële rechten, en niet
slechts een door de verzoekers gepercipieerd probleem.
0
10
20
30
40
50
60
70
2 3 5 6 8 10 11 13 14 18 1 prot
1
4 prot
4
1 prot
7
a
a
n
t
a
l
artikel
samenhang artikel 38 en substantiële rechten
onontvankelijk
ongegrond
gegrond
0
5
10
15
20
25
30
35
40
2 3 5 6 8 10 11 13 14 18 1 prot
1
4 prot
4
1 prot
7
a
a
n
t
a
l
artikel
Samenhang inbreuk op artikel 38 en substantiële rechten
ongegrond
gegrond
15
4. Draagwijdte van artikel 38
De kwantitatieve analyse van de handelingen en nalatigheden die bijdragen tot een
inbreuk op artikel 38 toont aan dat een ruime meerderheid – namelijk 54 % - betrekking heeft
op zaken waarin de verdragstaat weigert om documentair bewijs te verschaffen. Deze zaken
betreffen voornamelijk weigering van inzage in documenten, of de weigering om kopieën aan
het EHRM voor te leggen. De documenten in kwestie maken meestal deel uit van een
strafdossier; onder meer aanhoudingsbevelen en dossiers inzake gevangenneming geeft de
verwerende verdragstaat vaak niet zonder meer vrij. Niet steeds bestaat de schending van
artikel 38 uit een weigering om documenten te verschaffen, soms volstaat een loutere
vertraging. In 17 % van de zaken blijkt dit het geval. In verschillende zaken echter, gaan deze
redenen hand in hand: na herhaaldelijke vraag van het EHRM (of de Commissie in de oude
procedure) en dus met vertraging, stelt de verdragstaat een deel van het dossier ter
beschikking, maar een ander relevant deel ontbreekt nog steeds. In 7 van de 15 zaken waar
een vertraging in het ter beschikking stellen van bepaalde documenten werd aangeklaagd,
werd tevens het ontbreken van andere documenten aan de kaak gesteld. Dit is 47 %.
In 9 % van de zaken veroorzaakt de weigering om niet-documentaire informatie te
verschaffen een schending van artikel 38. In deze zaken weigerde de verdragstaat te
antwoorden op specifieke vragen van het EHRM. In de onbeantwoorde vragen werd onder
54%
17%
9%
10%
6% 4%
Types van inbreuken op artikel 38
Weigering documenten voor te leggen
Vertraing in de voorlegging van documenten
Weigering niet-documentaire informatie te geven
Obstructie van getuigenverschijning
Obstructie van getuigenverschijning (staatsbeambten)
Andere
16
meer naar de namen of telefoonnummers van de betrokken staatsbeambten10
, of gewone
getuigen geïnformeerd. In nog een andere zaak weigerde de Oekraïense regering informatie te
verschaffen met betrekking tot de detentiepraktijken en de wettelijke basis van de detentie in
kwestie11
. Ook vragen omtrent het verloop van de feiten bleven onbeantwoord12
en op vragen
over de stand van de procedure13
, reageerde de verdragstaat slechts met zijdelings
verklaringen, waardoor hij vitale informatie verkeerd voorstelde.
In 16 % van de zaken bemoeilijkt de verdragstaat de verschijning van getuigen of maakt
hij deze verschijning zelfs onmogelijk. In 6 % van de zaken zijn de niet-verschijnende
getuigen verbonden aan de staat op allerhande manieren, of zelfs aangesteld door de staat. Dit
zijn bijvoorbeeld politie-officieren, leden van een leger, wetsdokters, onderzoeksrechters en
procureurs. De 10 resterende procent zijn getuigen die geen rechtstreekse band hebben met de
staat. De personen in deze categorie zijn heel divers, zoals familieleden, dorpelingen en (ex-)
medegevangenen.
De categorie ‘Andere’ tenslotte bevat enkele zaken die niet in één van de vorige
categorieën in te brengen vallen, of waarvoor geen specifieke categorie gecreëerd kan worden
wegens het geringe aantal. In een specifieke zaak stelt het EHRM bijvoorbeeld Rusland
verantwoordelijk voor de onmogelijkheid een fact finding-missie te organiseren14
. Het is
echter belangrijk deze niet louter als curiosa te zien, maar de precedentwaarde te vatten.
Daarom zal ook aan deze zaken de nodige aandacht worden besteed15
.
a. De verweermiddelen doorgelicht
De verdragstaten probeerden op allerhande manieren, maar vaak onsuccesvol, te
ontkomen aan hun samenwerkingsplicht en aan een veroordeling omwille van hun gebrek aan
samenwerking. Daarnaast dragen verdragstaten vaak geen enkel motief aan. De grote
categorieën uit het vorige onderdeel worden omwille van de overzichtelijkheid behouden: ten
eerste worden de rechtvaardigingen voor het gebrek aan het verschaffen van documenten en
informatie besproken, daarna volgen die voor het niet verschijnen van getuigen. Om in staat te
zijn de invloed van de rechtvaardigingen op het besluit van het EHRM te vatten, wordt
bovendien de verhouding gegrond tegenover ongegrond per rechtvaardigingsgrond opgezocht.
Er dient echter op gewezen te worden dat wanneer het EHRM een schending van artikel 38
als ongegrond afwijst, dit niet noodzakelijk het gevolg hoeft te zijn van het succesvol
inroepen van een rechtvaardigingsgrond: het is mogelijk dat de veronderstelde inbreuk
gewoon niet binnen de draagwijdte van artikel 38 valt. Daarentegen, als een zaak gegrond is,
zal de rechtvaardigingsgrond van geen tel zijn voor het EHRM. Hoewel, ook hier is een
10
EHRM 18 juni 2002, Orhan t Turkije, § 270. 11
EHRM 5 april 2005, Nevrmerzhitsky t Oekraine, § 76-77. 12
EHRM 6 april 2004, Ahmet Ozkan and others t Turkije, § 481-482. 13
EHRM 20 september 2005, Dizman t Turkije, § 57-66. 14
EHRM 12 april 2005, Shamayev en anderen t Georgië en Rusland, § 492-504. 15
Infra p. 51.
17
‘maar’ noodzakelijk: in een klein aantal zaken (4), wordt niet enkel de weigering documenten
te verschaffen, maar eveneens het niet opdagen van getuigen aan de kaak gesteld. De
schending kan dus eveneens volgen uit het niet verschijnen van getuigen, en de
rechtvaardigingsgrond zou een schending toch kunnen uitsluiten. Bovendien wordt in een
(eerder klein) aantal zaken de conformiteit met artikel 38 niet meer ten gronde onderzocht,
nadat reeds een schending van de procedurele onderzoeksplicht van artikel 2 of 3 werd
vastgesteld16
. De cijfers moeten dus met een korreltje zout genomen worden.
Tot slotte worden de verdragstaten Turkije en Rusland uit de globale cijfers gelicht en
afzonderlijk bestudeerd.
a.1. Gebrek aan Documenten
Onderstaande grafiek inventariseert en kwantificeert de door verdragstaten aangehaalde
verweermiddelen voor hun tekortkomingen in het verschaffen van documenten.
Vermits het inroepen van verweermiddelen enkel duidt op de mening van verdragstaten, is
het noodzakelijk ook de slaagkans van de verschillende verweermiddelen te onderzoeken. Dit
16
E.g. EHRM 31 maart 2008, Musayev en anderen t Rusland.
27%
13%
8%
36%
6%
10%
Verweermiddelen voor gebrek aan documenten
Géén uitleg
Onnodig of irrelevant volgens staat
Staatsgeheim
Artikel 161
Clerrical errors and communication problems
Gebrek aan vertrouwelijkheid
18
doen we door de verweermiddelen uit bovenstaande grafiek onder te delen naargelang de
uitspraak van het EHRM.
Aangezien reeds eerder bleek dat twee verdragstaten bijzonder vaardig zijn in het plegen
van inbreuken op artikel 38, lichten we deze uit de globale grafiek.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Verhouding Gegrond - Ongegrond volgens ingeroepen verweer
Gegrond Ongegrond
72%
5%
6%
17%
Verweer voor een gebrek aan documenten: Turkije
Géén uitleg
Onnodig of irrelevant volgens staat
Staatsgeheim
19
Het eerste wat opvalt is dat in meer dan een kwart van de gevallen, de verdragstaten zich
niet druk maken om het verlenen van een uitleg voor hun tekortkomingen. De afzonderlijke
grafiek in verband met de door Turkije aangehaalde verweermiddelen toont aan dat dit hoge
aantal voornamelijk tot stand blijkt gekomen door de Turkse praktijken: Turkije laat in bijna
drie kwart van de gevallen na om een uitleg te verstrekken.
In 13 % van de zaken verschaft de aangezochte verdragstaat de gevraagde documenten
niet aangezien hi van mening is dat deze onnodig of irrelevant zijn. Hij meent kortom dat de
gevraagde documenten niet de door het EHRM verwachte bewijswaarde bevatten of niet
bijdragen aan het onderzoek. In iets meer dan één op vijf zaken gebruikt Rusland dit excuus
om niet tegemoet te komen aan de eisen van het EHRM.
In 8 % van de zaken verschaft de aangezochte verdragstaat de gevraagde documenten niet
vermits die door hem geklasseerd worden als ‘staatsgeheim’. In Turkije en in Rusland, is dit
aantal in verhouding tot het totale aantal zaken ongeveer even groot: in 6 % respectievelijk 7
% van de zaken wordt dit als excuus opgeworpen. Opmerkelijk is dat het aantal gegronde
zaken volstrekt evenredig is aan het aantal ongegronde zaken, en dus in vergelijking met alle
andere rechtvaardigingsgronden, het aantal ongegronde zaken procentueel veel hoger ligt.
Hieruit kan echter niet zomaar een besluit uit getrokken worden voor wat betreft de
aanvaarding van ‘staatsgeheim’ als rechtvaardiging voor het niet verschaffen van documenten
en informatie.
Artikel 161 van het Russische Wetboek van Strafvordering verbiedt het openbaar maken
van documenten uit een hangend strafrechtelijk onderzoek, tenzij toestemming wordt
verkregen van de openbare aanklager of bepaalde leden van het onderzoeksteam. Rusland
roept dit artikel stelselmatig in, in wel 58 % van de tegen zich aangespannen zaken waar
artikel 38 in het gedrang komt. In net geen vier op vijf zaken, wordt echter besloten dat artikel
5%
17%
7%
58%
13%
Verweer voor een gebrek aan documenten: Rusland
Géén uitleg
Onnodig of irrelevant volgens staat
Staatsgeheim
Artikel 161
Gebrek aan vertrouwelijkheid
20
38 niettemin geschonden is. Verder onderzoek zal uitwijzen of in de overige 20 % van de
zaken, het EHRM dit artikel 161 aanvaardt.
Turkije tracht in 17 % van de zaken tegen zich aan een veroordeling voor de schending
van artikel 38 te ontkomen door zich te beroepen op ‘clerical errors and miscommunications’.
Concreet bedoelt de Turkse regering hiermee dat de samenwerking tussen de verschillende
diensten mank loopt, en daardoor de verschaffing van documenten onmogelijk is of vertraging
oploopt. Het EHRM wijst deze reden echter zonder uitzondering telkens af.
Een laatste reden die in een klein aantal zaken wordt opgeworpen is het zogezegd gebrek
aan vertrouwelijkheid van de procedure voor het EHRM. Rusland roept deze reden in 13 %
van de gevallen in. Maar ook hier blijkt het EHRM deze reden telkens af te wijzen, deze
verhindert dus duidelijk niet de schending van artikel 38.
a.2. Niet verschijnen van getuigen
Voor wat de getuigenverschijning betreft, moet vooreerst opgemerkt worden, dat in een
bepaalde zaak vaak meerdere getuigen in gebreke blijven te verschijnen. Bij het opmaken van
de kwantitatieve analyse, was het daarom noodzakelijk de rechtvaardigingsgrond niet per
zaak, maar per getuige vast te stellen en in categorieën te verdelen. Hierdoor zou een
verhouding gegrond tegenover ongegrond enkel een vals beeld geven, deze grafiek wordt in
dit onderdeel dan ook bewust weggelaten. Daarnaast zal de aandachtige lezer reeds zijn
opgevallen dat er – in tegenstelling tot bij het vorige onderdeel - geen specifiek cirkeldiagram
voor Rusland aanwezig is. In slechts 2 zaken tegenover Rusland komt een schending van
artikel 38 voor doordat getuigen niet verschenen. Uit een dergelijk klein aantal kan men
uiteraard geen representatieve conclusies trekken.
12%
25%
12% 13%
25%
13%
Verweermiddelen bij afwezigheid getuigen
Géén uitleg
Onmogelijk te localiseren
Onmogelijk te identificeren
Regering kan geen dwang uitoefenen
Onnodig of irrelevant
21
In tegenstelling tot bij de weigering om documenten te verschaffen, is hier een meer
evenwichtige verdeling tussen de diverse rechtvaardigingsgronden. Twee gronden springen er
echter uit en omvatten samen de helft van het totale aantal zaken. Enerzijds verschijnen
getuigen geregeld niet, nadat zij zelf of hun respectievelijke regering meent dat zij niets
kunnen bijdragen aan de zaak: hun getuigenis wordt dus afgedaan als onnodig of irrelevant.
Anderzijds werpen de verdragstaten regelmatig de onmogelijkheid op om getuigen te
lokaliseren. Elke grond is goed voor een kwart van het totaal. Wat Turkije betreft, blijkt de
voornaamste ingeroepen reden, goed voor bijna 30 %, het zogenaamd irrelevant karakter.
De overige helft van het aantal zaken is ongeveer evenredig verdeelt tussen twee
bijzondere rechtvaardigingsgronden, een categorie varia, en zaken waarin elke vorm van
uitleg ontbreekt. De ene categorie bestaat uit zaken waarin de regering verklaart zelf in de
onmogelijkheid te verkeren om de relevante getuige te identificeren en dus zijn verschijning
te faciliteren of verzekeren. De tweede categorie bevat zaken waarin – aldus de regering – de
getuigen zelf niet wensen te verschijnen, en de regering niet in de mogelijkheid is deze
verschijning af te dwingen. Niet in categorieën te verdelen, was enerzijds een zaak waarin een
vorm van overmacht ingeroepen werd: het vliegtuig waarmee de getuige naar Ankara diende
te reizen om de hoorzitting bij te wonen, werd geannuleerd wegens plotse en hevige
sneeuwval17
. Anderzijds bevat deze laatste categorie ook zaken waarin de getuige weigert op
te dagen, omdat deze andere bezigheden heeft, zoals verplichte trainingsoefeningen in het
kader van militaire dienstverlening18
en een jaarlijkse vakantie19
.
17
EHRM 28 maart 2000, Kilic t Turkije. 18
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije. 19
EHRM 28 maart 2000, Kilic t Turkije.
14%
24%
9% 10%
29%
14%
Verweermiddelen bij afwezigheid getuigen: Turkije
Géén uitleg
Onmogelijk te localiseren
Onmogelijk te identificeren
Regering kan geen dwang uitoefenen
Onnodig of irrelevant
22
5. Conclusie
Deze systematisering en kwantitatieve bespreking toont duidelijk aan dat de conformiteit
met artikel 38 een almaar groter probleem wordt. Enkel de voorbije drie jaar lijkt het aantal
zaken te dalen, maar hierover conclusies trekken zou voorbarig zijn. Twee verdragstaten
springen in het oog; een zeer ruimte meerderheid der zaken is enerzijds tegen Turkije en
anderzijds tegen Rusland gericht. Na verder onderzoek bleken deze zaken zich te situeren in
de context van statelijk georganiseerd geweld gericht tegen de bevolking in Tsjetsjenië
enerzijds en de bevolking in Koerdistan anderzijds. Een adequate reactie van het EHRM in
samenspraak met andere mensenrechtenorganen is hier prangend om de continue
zwaarwichtige schendingen van de mensenrechten een halt toe te roepen. Bovendien toont de
samenhang met materiële verdragsrechten aan dat artikel 38 voornamelijk wordt ingeroepen
met eerste generatie burgerlijke rechten zoals het recht op leven, het verbod van foltering, het
recht op vrijheid en veiligheid en het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Dat dit
uitermate belangrijke mensenrechten zijn, die aan de basis liggen van het democratische
gedachtegoed en de rechtstaat, en elke afbreuk hiervan dient te voorkomen worden, spreekt
voor zich. Een gebrek aan samenwerking, vormt dus een bijzonder ernstig probleem, dat
dringend aan remediëring toe is.
De precieze tekortkomingen in de samenwerking die constitutief zijn voor een inbreuk op
artikel 38, houden verband met het uiteenzetten van de feiten. Er is sprake van weigering of
vertraging van verdragstaten in het verschaffen van documenten en informatie, en de
obstructie van getuigen.
De staten beroepen zich op diverse verweermiddelen om aan een veroordeling wegens
inbreuk van artikel 38 te ontkomen, over het algemeen met zeer beperkt succes. Verschillende
redenen houden verband met het geheim of vertrouwelijke karakter van hun interne
procedures: zo beriepen staten zich reeds op de reden ‘staatsgeheim’ zonder meer, beweren zij
geen documenten te kunnen verschaffen omwille van een gebrek aan vertrouwelijkheid in de
procedures van het EHRM, of houden zij voor omwille van interne wetgeving in de
onmogelijkheid te verkeren inzage te verschaffen in lopende dossiers. Hiernaast beweren
staten soms niet onwillig te zijn, maar te kampen hebben met blunders van andere geledingen
binnen hun staat, of dat de gevraagde documenten, informatie of getuigenissen niet relevant
zijn voor het onderzoek voor het EHRM. Het EHRM is echter consequent: enkel hij beslist
over de relevantie. Wat de afwezigheid van getuigen betreft, houden de redenen voornamelijk
verband met een praktische onmogelijkheid, zo beweren staten onder meer dat getuigen niet
lokaliseerbaar of identificeerbaar zijn in diverse zaken. In een groot aantal zaken, doen
verdragstaten niet eens de moeite enige medewerking te verlenen of te ontkomen aan een
veroordeling, zonder enige verklaring op te geven negeren zij de verzoeken van het EHRM.
23
Hoofdstuk 2: Historische Evolutie
1. Inleiding
Tijdens het Congres van Den Haag20
in 1948 werd het idee gelanceerd een Europees
Verdrag van de Rechten van de Mens met daaraan gekoppeld een Europees Hof in te stellen.
De Europese Beweging, met hierin een belangrijke rol weggelegd voor WINSTON CHURCHILL,
was de drijvende kracht achter de Europese integratie. De onzekere politieke21
en slechte
economische omstandigheden creëerden een wil om samen te werken. De gestreden oorlogen
zaten nog vers in de geest, en inspireerden niet enkel de opstellers van de eerste EG-verdragen
maar zette ook aan tot het opstellen van mensenrechtenverdragen. Vooreerst zullen hier de
brede context en krijtlijnen van de debatten in de aanloop van het EVRM geschetst worden.
Daarna wordt gepoogd in concreto het ontstaan en de evolutie van artikel 38 te duiden.
2. Totstandkoming EVRM
Vooraleer 10 van de 12 lidstaten22
het EVRM op 4 november 1950 ondertekenden,
discussieerden zij duchtig over de concrete inhoud van dit verdrag. De tegenstelling tussen
minimalisten en maximalisten domineerde deze discussie. De minimalisten, aangevoerd door
Groot-Brittannië en de Scandinavische landen, verkozen de samenwerking zo beperkt
mogelijk te houden, aangezien zij vreesden voor een aantasting van hun soevereiniteit. De
maximalisten daarentegen, aangevoerd door Frankrijk, vonden steun bij de voorstanders van
een meer extensieve samenwerking.23
Het louter opsommen, dan wel definiëren van de
rechten en vrijheden in het verdrag kan binnen deze tegenstelling gesitueerd worden, net als
de al dan niet oprichting van een Europees Hof voor de Rechten van de Mens mét individueel
klachtrecht. Het is niet verwonderlijk dat de minimalisten hier niet voor te vinden waren.
Deze twee sets van alternatieven leidde tot het voorleggen van vier verschillende
ontwerpverdragen aan het Comité van Ministers24
.
20
7 tot 10 mei 1948, georganiseerd door het ‘International Committee for the Movements of European Unity’. 21
De Travaux Préparatoires verwijzen geregeld naar het gevaar van facisme, nazisme, communisme, en beperkingen van de vrijheid in het algemeen. E.g. Travaux Préparatoires I, Consultative Assembly, 1st Session, 40. 22
België, Denemarken, Frankrijk, Duitsland, IJsland Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland, Noorwegen, Turkije, Groot-Brittannië. Griekenland en Zweden konden wegens constitutionele beslommeringen pas later in 1950 het EVRM ondertekenen. Tegenwoordig zijn er 47 lidstaten. 23
B. SIMPSON, Human Rights and the End of Empire, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 796 – 826. 24
Travaux préparatoires IV, Comité van Juridische Deskundigen, 18 -19.
24
Uiteindelijk werd bij de ondertekening van het EVRM een Europese Commissie voor de
Rechten van de Mens ingesteld en de oprichting van het EHRM afhankelijk gemaakt van het
verkrijgen van 8 voorkeursstemmen25
. Er werd bovendien een individueel en facultatief26
klachtenmechanisme ingesteld. Op 21 januari 1959 werd het EHRM uiteindelijk
samengesteld.
3. Totstandkoming plicht tot samenwerking van de lidstaten: artikel 38
a. Ontstaan
Bij het ontstaan en de verdere evolutie van artikel 38 rijzen verschillende vragen. Bij het
schetsen van de evolutie in de tijd, zal aandacht geschonken worden aan de redenen van
instelling en wijzigingen van dit artikel. De primaire te raadplegen bron zijn ten eerste de
voorbereidende werkzaamheden bij het EVRM en het eerste Protocol, bekend als de ‘Travaux
Préparatoires’ en ten tweede de online te raadplegen voorbereidende werkzaamheden bij de
overige protocollen, de ‘Explanatory Reports’27
. Hierna zal echter aangetoond worden dat
deze bronnen van weinig tot geen antwoord dienen.
Het ontwerpverdrag door de Europese Beweging opgesteld en ondertekend op 12 juli
194928
, voorgelegd aan de kersverse Raad van Europa, bevat een artikel 10 c). Dit artikel kan
gezien worden als de grondslag van het tegenwoordige artikel 38. Dit artikel 10 c) stelt dat:
“The Commission may on a decision taken by a majority of two-thirds of its
members conduct an enquiry within the territory of any state a party to this
25
Artikel 19 EVRM. 26
Een klacht moest bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens worden ingesteld. Slechts indien de betrokken lidstaat een afzonderlijke verklaring af had gelegd, waarbij deze de rechtsmacht van het EHRM erkent, kon het EHRM een voor beide partijen bindend arrest vellen. 27
http://conventions.coe.int 28
Travaux Préparatoires I, appendix.
25
Convention for the purpose of investigating a petition. Such State shall afford
full facilities necessary for the efficient conduct of such an enquiry.” (in vetjes:
eigen benadrukkingen29
)
Dit artikel koppelt de plicht tot samenwerking aan het uitvoeren van fact-finding missies:
onderzoeken in de verdragstaat waartegen een klacht hangende is zelf.
Het is onmogelijk de discussies te raadplegen die dit ontwerpverdrag voorafgaan, om zo
de motieven van de partijen te achterhalen. De Travaux Préparatoires dekken deze immers
nog niet. De oorsprong van dit artikel blijft voor ons dan ook een mysterie.
De werkelijke krijtlijnen van het EVRM worden voor het eerst vastgelegd in het
zogenaamde ‘Teitgen-rapport’30
. Dit is het resultaat van het werk van de ‘Commissie voor
Juridische en Administratieve Zaken’. Dit rapport stelt de instelling van een EHRM en een
Europese Commissie voor de Rechten van de Mens voor31
. Artikel 1332
van dit rapport leunt
aan bij artikel 10 c) van het ontwerpverdrag van de Europese Beweging en lijkt de voorloper
van artikel 38. In tegenstelling tot artikel 10 c) beperkt dit artikel het verlenen van de
noodzakelijke samenwerking niet meer aan het uitvoeren van een onderzoek op het
territorium van de verwerende verdragstaat. Dit artikel bepaalt dat:
‘The Commission shall then undertake:
1) an investigation of the petition with the assistance of the representatives of
either party
2) if necessary, an enquiry.’
Helaas is het niet mogelijk het ontstaan van de zinsnede ‘with the assistance of the
representatives of either party’ in dit artikel nader te verklaren. Uit het niets duikt dit op,
nadat de Travaux Préparatoires nochtans meerdere bladzijden wijdden aan het al dan niet
instellen van het EHRM met een individueel verzoekrecht. Het al dan niet beperken van de
nationale soevereniteit ten voordele van een klachtenmechanisme voor individuen, beheerst
de discussie. Indien dit klachtenmechanisme zou worden ingesteld, lijkt niemand vragen te
stellen bij de bereidwilligheid van de partijen tot een vlotte samenwerking. De Secretaris-
Generaal van de Raad van Europa verwoordt dit mooi in zijn samenvatting van het debat naar
aanleiding van de aanstelling van de expertencolleges.33
“Furthermore, the European States were governed by the rule of law: the rare
cases of violation, once established by the Commission, would give rise to
29
Telkenmale gedeelten tekst in vetjes staan, betreft dit eigen benadrukkingen. 30
Travaux Préparatoires I, Sitting of the Commitee on Legal and Administrative Questions, 22nd August – 5th September 1949, 154. 31
Travaux Préparatoires I, 228-234. 32
Travaux Préparatoires I, 232. 33
Het Comité van Juridische Deskundigen en het Comité van Politieke Deskundigen.
26
immediate restitution by the Member States, who were all anxious that human
rights should be respected.”34
Achteraf gezien, dringen verschillende vragen zich op. Het niet voorzien van oplossingen
voor een gebrekkige samenwerking is duidelijk een tekortkoming. Dit zou nochtans
voorzienbaar moeten zijn geweest, vermits al vooraf blijkt dat velen geen voorstander waren
van een EHRM en individueel verzoekrecht hierbij. Het is dus niet onlogisch en evenmin
onverwacht dat deze niet happig zijn om het EVRM en de procedures hierin ten uitvoer te
leggen. De geesten waren echter optimistisch gestemd na het beëindigen van de tweede
wereldoorlog en de wil tot samenwerking werd als vanzelfsprekend aangenomen.
Op de achttiende zitting van de eerste Sessie, op 8 september 1949, besprak en
amendeerde de Plenaire Vergadering verschillende andere artikelen. Artikel 13 daarentegen,
accepteerde de Plenaire Vergadering zonder enige discussie35
. Uiteindelijk nam het het
integrale Teitgen-rapport aan36
met de vereiste twee derde meerderheid.
Nergens in de nochtans omstandige procedure werd dit artikel inhoudelijk geamendeerd.
Daarenboven dient vastgesteld te worden dat geen enkele discussie, noch motivering, werd
gewijd aan dit artikel. De ‘ingrijpendste’ veranderingen te bespeuren, is een wijzig in het
artikelnummer37
. De precieze bewoordingen van dit artikel blijven identiek doorheen de hele
procedure.
Het uiteindelijk aangenomen artikel 28 §1 (a) op 4 november 1950 stelt dat:
Art. 28. In the event of the Commission accepting a petition referred to it:
(a) It shall, with a view to ascertaining the facts, undertake together with the
representatives of the parties an examination of the petition and, if need be, an
investigation, for the effective conduct of which the States concerned shall
furnish all necessary facilities, after an exchange of views with the
Commission;38
Het valt op dat het EVRM het verlenen van de noodzakelijke samenwerking hier enkel
vereist indien voordien reeds een gedachtewisseling heeft plaatsgevonden tussen de
34
Travaux Préparatoires III, 18. 35
Travaux Préparatoires II, 204. 36
Travaux Préparatoires II, 274, 8 september 1949. 37
Artikel 13 wordt artikel 14: Travaux Préparatoires III, 196. (Chaumont amendment, doc. A 793) Artikel 14 wordt artikel 18 : Travaux Préparatoires III, 236. Artikel 18 wordt 24 : Travaux Préparatoires III, 328. Het Comité van Politieke Deskundigen stelt 4 alternatieve ontwerpverdragen voor. Hier wordt de bepalingen artikel 24 of 26 genoemd, naargelang het alternatief: Travaux Préparatoires IV. In het ontwerpverdrag aangenomen door het Subcomité inzake Mensenrechten, wordt dit artikel 28: Travaux Préparatoires V, 88. 38
Travaux Préparatoires VI, 64.
27
verwerende verdragstaat en het EHRM. Dit valt te verklaren door de bezorgdheid van
verschillende verdragstaten om het verliezen van hun nationale soevereniteit.
b. Wijzigingen door de opeenvolgende Protocollen
Artikel 28 is voor het eerst aan wijziging onderhevig door artikel 4 van het achtste
Protocol39
. Aangezien deze wijziging enkel van belang is voor de minnelijke schikking, dus
deel 2 van artikel 28, laten we deze wijziging hier verder buiten beschouwing.
Het elfde Protocol40
vormt artikel 28 om tot het tegenwoordige artikel 38. Dit protocol
kadert in een ingrijpende hervorming van de procedure. In de oude procedure lag het
zwaartepunt bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens. Een individu kon deze
aanspreken, wanneer hij meende dat zijn rechten gegarandeerd door het EVRM geschonden
werden dor een verdragsstaat en de verdragsstaat in kwestie bovendien de rechtsmacht van de
Europese Commissie voor de Rechten van de Mens aanvaardde. Via een omslachtige
procedure kon een zaak uiteindelijk voor het EHRM komen, indien de Europese Commissie
voor de Rechten van de Mens deze ontvankelijk verklaarde en er geen minnelijke schikking
bereikt werd.
De noodzakelijkheid van een aanpassing van de procedure drong zich op naargelang de
geografische groei en de stelselmatige toename van het aantal klachten. Hiermee nam immers
ook de gemiddelde duurtijd voor behandeling van een zaak sterk toe41
. Het elfde Protocol
werd geschapen om aan deze problemen tegemoet te komen. In hoeverre dit gelukt is, ligt
buiten het bestek van deze thesis42
. Op 11 mei 1994 werd het Elfde Protocol ondertekend. Na
ratificatie door alle lidstaten, trad dit in werking op 1 november 1998. Van dan af aan werd
het EHRM een permanent orgaan, en verving dit de vroegere niet-permanent zetelende
Europese Commissie voor de Rechten van de Mens en het vroegere niet-permanente EHRM.
Voortaan kan het EHRM bovendien kennis nemen van alle klachten van individuen,
onafhankelijk van een voorafgaande verklaring vanwege de verdragsstaat waarin deze het
klachtrecht aanvaardt. De rechtsmacht van het EHRM wordt dus verplichtend in plaats van
optioneel.
De gevolgen voor artikel 28 zijn op het eerste zicht onbestaande. Het EHRM neemt van
dan af aan de functie van de Commissie waar, maar deze moet dit nog steeds doen met
medewerking van de verdragsstaat, aldus het hernummerde artikel 38. Het ‘Explanatory
39
CETS 118. Ondertekend 19 maart 1985. Inwerkingtreding 1 januari 1990. http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=118&CM=8&DF=08/02/2012&CL=ENG 40
CETS 155. Ondertekend 11 mei 1994. Inwerkingtreding 1 november 1998. http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=155&CM=8&DF=08/02/2012&CL=ENG 41
J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM, Deel 1 Algemene beginselen, 234. W. VERRIJDT, “De gevolgen van het Elfde Protocol bij het E.V.R.M., Dilemma tussen de kwaliteit en de kwantiteit van de (grond)rechtsbedeling”, Jura Falconis, jg 39, 2002-2003, nr 4, p. 571-652. http://www.law.kuleuven.be/jura/art/39n4/verrijdt.htm#_ftnref43 42
Zie W. VERRIJDT, ibid.
28
Report’ maakt niet meer dan de noodzakelijke woorden vuil aan dit artikel: ‘The facts will be
established by the Court, with the co-operation of the parties.’43
Artikel 38 §1 (a) stelt vanaf
nu dat:
1. If the Court declares the application admissible, it shall:
pursue the examination of the case, together with the representatives of the
parties, and if need be, undertake an investigation, for the effective conduct of
which the States concerned shall furnish all necessary facilities
In tegenstelling tot het artikel 28 aangenomen op 4 november 1950, vereist deze versie
niet langer een ‘exchange of views’ tussen de verdragstaat en het EHRM alvorens de
verdragstaat de noodzakelijke faciliteiten dient te verlenen.
Het Elfde Protocol bracht een overgangsregeling met bevoegdheden voor de Commissie
met zich mee. Artikel 5, derde lid schreef voor dat de verzoeken die reeds ontvankelijk waren
op de dag van de inwerkingtreding van het Protocol dienden te worden afgehandeld door de
leden van de Commissie binnen een periode van één jaar. Verzoeken die niet binnen de
voorgeschreven periode konden worden afgerond, behandelde het EHRM onder het nieuwe
systeem.
Protocol 14 bij het EVRM werd op 13 mei 2004 ondertekend44
, en trad uiteindelijk in
werking op 1 juni 2010. De opstellers van dit Protocol veronderstellen de tenuitvoerlegging
van het EVRM en de rechtspraak van het EHRM te verbeteren en te versnellen om zo te
leiden tot een verhoogde efficiëntie op lange termijn45
. Allereerst leidt dit Protocol tot de
afstoting van artikel 38 §1 (b), dit wordt het nieuwe artikel 39. Daarnaast zorgt dit Protocol
voor een kleine, maar niet te verwaarlozen46
wijziging in de tekst van artikel 38. De aanvang
van het oude artikel 38 is immers verdwenen: dit maakt het mogelijk voor het EHRM vanaf
de inwerkingtreding van Protocol 14 in elke fase tijdens de procedure een onderzoek in te
stellen, en niet slechts na de beslissing tot ontvankelijkheid.47
De verdragstaten zullen dus alle
noodzakelijke faciliteiten vanaf 1 juni 2010 moeten verlenen vanaf de aanvang van de
procedure. Het nieuwe artikel stelt:
43
Explanatory Report bij het Elfde Protocol bij het EVRM, § 44. http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/Html/155.htm 44
Protocol 14 bij het EVRM, 13 mei 2004, http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/57211BCC-C88A-43C6-B540-AF0642E81D2C/0/CPProtocole14EN.pdf 45
Declaration van het Comité van Ministers van de Raad van Europa “Guaranteeing the long-term effectiveness of the European Court of Human Rights” (14-15 mei 2003), https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CM(2003)62&Language=lanEnglish&Ver=original&Site=CM&BackColorInternet=DBDCF2&BackColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864 (2003). 46
Infra p. 37. 47
Explanatory Reports bij het veertiende Protocol bij het EVRM, § 90, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/194.htm
29
“The Court shall examine the case together with the representatives of the parties
and, if need be, undertake an investigation, for the effective conduct of which the
High Contracting Parties concerned shall furnish all necessary facilities.”
Hierbij dient te worden opgemerkt, dat de opstellers het niet noodzakelijk achten artikel
38 zodanig te wijzigen om een mogelijke niet-naleving nog beter te voorkomen. Zij menen
dat het bestaande artikel reeds in strenge wettelijke verplichtingen voorziet. Het Explanatory
Report48
voorziet bovendien de mogelijkheid om een zaak aan het Comité van Ministers voor
te leggen indien het EHRM problemen ondervindt met de naleving van dit artikel. Het Comité
van Ministers zou elke –volgens hen- noodzakelijke maatregel kunnen treffen.
4. Conclusie
De redenen voor het ontstaan van artikel 38 en zijn lichte wijzigingen, zijn niet te
achterhalen. Uit het gebrek aan bespreking van dit artikel in de Travaux Préparatoires en de
voorbereidende werkzaamheden van de Protocollen, kunnen we wel het gevolg trekken dat de
instelling en wijzigingen van artikel 38 niet aan specifieke maatschappelijke evoluties of
proceduretechnische problemen gerelateerd zijn. Protocol 11 lijkt hierop een uitzondering.
Het instellen van de verplichting vanaf de aanvang van de procedure beantwoordt immers aan
een concrete nood tot meer samenwerking en aan de gangbare procedure om beslissingen
inzake ontvankelijkheid en gegrondheid samen te nemen, zoals toegestaan door artikel 29 § 3
EVRM.
Mijns inziens is artikel 38 louter omwille van de duidelijkheid omtrent het verloop van de
procedure ingegeven, zonder bewust een concrete verplichting voor de verdragsstaten te
willen vaststellen. Zoals hierboven aangetoond, gingen de opstellers van het EVRM er
immers van uit dat de samenwerking geen problemen zou opleveren. Dat de rechtspraak later
toch concrete plichten uit dit artikel afleidt, lijkt bij de opstelling geenszins voorzien. De
moeilijkheid om zich met voldoening op artikel 38 te beroepen en de onduidelijkheid over de
concrete draagwijdte en gevolgen, kunnen hieraan gewijd worden. Dit toont aan dat een
verduidelijking49
van dit artikel zich opdringt, nu de rechtspraak hier concrete verplichtingen
en bovendien belangrijke gevolgen, uit afleidt.
48
Explanatory Report bij het veertiende Protocol bij het EVRM, § 90, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/194.htm. 49
Infra p. 78.
30
Hoofdstuk 3: Methodieken van het EHRM in de toepassing van artikel 38 EVRM
Dit hoofdstuk stelt de methode waarop het EHRM artikel 38 toetst ter discussie. Bij het
onderzoeken en beoordelen van de methode, zijn voornamelijk de plaatsing van artikel 38 in
het arrest en de diepgang van de argumentatie die het EHRM hieraan wijdt, in het oog
springende karakteristieken. Uiteindelijk stelt de vraag zich of er al dan niet een invloed van
de methode op het resultaat is en hoever deze invloed reikt. Algauw zal blijken dat de vraag
naar de samenhang tussen artikel 34 en 38 naadloos aansluit bij deze methodologische vraag.
Deze wordt dan ook hier behandeld.
1. Plaatsing in het arrest?
De methodologie uit zich het duidelijkste in de opbouw van het arrest in het algemeen en
de plaats waar het EHRM artikel 38 bespreekt in het arrest in het bijzonder. Daarnaast dient
men ook in acht te houden of het EHRM artikel 38 al dan niet uitvoerig toetst. Dat deze twee
zaken nauw samenhangen, is vanzelfsprekend.
Door de jaren heen is een evolutie merkbaar, deze delen we hier gemakshalve op in 3
fases. Hoewel artikel 38 - oorspronkelijk als artikel 28 - sinds den beginne in het EVRM
aanwezig is, riep een verzoeker dit slechts relatief kortgeleden voor de eerste maal in. Dit
gebeurde in de zaak Tanrikulu t Turkije50
, deze dateert uit het jaar 1999. Het EVRM was toen
reeds een halve eeuw oud, en ook het EHRM was lang niet meer aan zijn proefstuk toe. Wat
de verzoeker in 1999 plots bewoog tot het inroepen van dit artikel en wat hij hiermee meende
te bereiken, is onzeker. Dat dit procedureel recht nog een vreemde eend in de bijt was, blijkt
uit het gebrek aan coherentie in de toetsing. In zijn inleiding bij het tweede deel van het arrest:
‘The law’, alwaar het EHRM de rechtsregels op de feiten toepast, besluit het EHRM tekort te
zijn gedaan door de staat Turkije. Turkije weigerde immers bepaalde stukken voor inzage af
te geven, en getuigen te laten verschijnen51
. Bij het onderzoek naar de procedurele
onderzoeksplicht opgelegd door artikel 252
, stelt het EHRM vast dat het gebrek aan
samenwerking, in casu het gebrek aan informatiedoorstroming, van de Turkse autoriteiten met
de Commissie en het EHRM artikel 38 schendt53
. Deze inbreuk op artikel 38 lijkt
doorslaggevend te zijn voor het besluit dat de procedurele plicht van artikel 2 evenmin werd
nageleefd. Wat vreemd is, is dat het EHRM in zijn beschikkend gedeelte de inbreuk op artikel
28 niet vermeldt.
50
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije. 51
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije, § 69-71. 52
Artikel 2 houdt het recht op leven in. Verdragstaten moeten zich er niet enkel van weerhouden dit te schenden door het recht op leven te verzekeren, maar ook door telkens wanneer iemand is gedood ten gevolge van geweld gebruikt door overheidspersoneel, of door particulieren een effectief officieel onderzoek in te stellen. 53
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije, § 108.
31
Dezelfde ongestructureerde manier van werken en gebrek aan vermelding in het besluit,
blijkt uit enkele volgende arresten54
. De koppeling van artikel 38 aan de procedurele plicht
van artikel 2 wordt eveneens gemaakt in de zaak Velikova t Bulgarije55
. Al deze gelijkaardige
zaken werden verleden in de jaren voor 2003. Deze periode, gekenmerkt door een gebrek aan
structuur en geen vermelding van de inbreuk op artikel 38 in het besluit, noemen we de eerste
periode.
De tweede periode wordt ingezet in de jaren na 2002, deze kondigt een meer
gestructureerde vorm van werken aan. Het wordt de gewoonte om na de uiteenzetting van de
feiten en vooraleer de specifieke artikelen te toetsen, een tussentiteltje ‘the Court’s evaluation
of the evidence and establishment of the facts’ in te lassen56
. Hierin wordt in algemene
bewoordingen de samenwerking besproken bij het uiteenzetten van de feiten en de evaluatie
van het bewijsmateriaal. Maar hoera-geroep voor de nieuwe structuur kan beter achterwege
gelaten worden. Ondanks het op het eerste zicht uitvoerig karakter van de bespreking, blijkt
na het lezen van enkele zaken al gauw dat het EHRM zich voornamelijk uit in
standaardformuleringen. Het herhaalt de belangrijke rechtspraak die het velde bij de eerste
zaken met betrekking tot artikel 38, bijvoorbeeld de bepalingen in verband met de gevolgen
uit de zaak Tanrikulu t Turkije57
, maar voegt hier inhoudelijks niets aan toe. De tweede
periode wordt dus gekenmerkt door een duidelijke structuur, maar een slechts schijnbaar
uitvoerige redenering.
De derde periode vangt aan rond het midden van het eerste decennium van de
eenentwintigste eeuw. Ten eerste wordt de methode van een standaardformulering verlaten
ten gunste van een afzonderlijke behandeling van artikel 38, gewoonlijk onder een titel ‘The
Court’s considerations under article 38 §1 (a)58
’. Een hulp bij de beoordeling van artikel 38
is de omstandige beschrijving van de door de partijen aangevoerde documenten59
en een
eveneens omstandige beschrijving van het mondelinge bewijsmateriaal60
. Deze twee
afdelingen vindt men vaak terug onder ‘The facts’. Een tweede nieuwe evolutie is de
gewoonte om artikel 34 en 38 samen te behandelen. De eerste zaak waarin het EHRM deze
twee artikelen samen behandelde is de zaak Tahsin Acar t Turkije61
. Net zoals in de
meerderheid van de zaken die artikel 34 en 38 gezamenlijk behandelen, besluit het EHRM dat
artikel 38 onrecht werd aangedaan, waarna het oordeelt dat een onderzoek van artikel 34 niet
54
EHRM 8 juli 1999, Cakici t Turkije; EHRM 28 maart 2000, Kilic t Turkije; EHRM 13 juni 2000, Timurtas t Turkije; EHRM 14 november 2000, Tas t Turkije; EHRM 18 juni 2002, Orhan t Turkije. 55
EHRM 18 mei 2000, Velikova t Bulgarije. Eveneens in de zaak EHRM 24 februari 2005, Khasiyeva en Akayeva t Rusland; EHRM 12 oktober 2006, Estamirov en anderen t Rusland. 56
E.g. EHRM 9 mei 2003, Tepe t Turkije; EHRM 17 februari 2004, Ipek t Turkije; EHRM 9 november 2004, Hasan Ilhan t Turkije. 57
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije. Infra p. 65. 58
E.g. EHRM 6 april 2004, Ahmed Ozkan t Turkije; EHRM 15 januari 2004, Tekdag t Turkije; EHRM 2 augustus 2005, Tanis en anderen t Turkije; EHRM 5 april 2005, Nevmerzhitsky t Oekraïne; EHRM 20 september 2005, Dizman t Turkije; EHRM 5 juli 2005, Trubiknov t Rusland; EHRM 18 januari 2007, Chitayev en Chitayev. 59
Documentary evidence submitted by the parties. 60
Oral evidence. 61
EHRM 8 april 2004, Tahsin Acar t Turkije.
32
meer nodig is62
: ‘no separate issues arive under article 34’. In geen enkele zaak werd artikel
34 geschonden, als geen inbreuk op artikel 38 werd gevonden. In enkele zaken blijkt dat beide
artikelen niet63
werden geschonden. De laatste jaren lijkt deze trend van gezamenlijke
behandeling echter op de terugweg, ten voordele van het afzonderlijk behandelen van artikel
3864
. Ten derde wordt artikel 38 ook nog regelmatig in overweging genomen bij het
beoordelen van de procedurele verplichting van artikel 2 en artikel 365
. In deze laatste zaken
lijkt de tekortkoming aan artikel 38 telkens mede in overweging genomen om te besluiten dat
de procedurele onderzoeksplicht van het substantiële artikel in kwestie is geschonden. Deze
praktijk grijpt terug naar de eerste periode.
2. Relatie artikel 34 en 38
Ondanks de duidelijke onderlinge relatie tussen artikel 34 en 38, blijkend uit het
gezamenlijk onderzoeken, laat het EHRM zich nauwelijks uit over de aard van deze relatie. In
het arrest Baysayeva t Rusland66
stelt het EHRM vast dat artikel 38 een lex specialis is, in
verhouding tot artikel 34. Wanneer twee wetten op dezelfde hoogte staan in de
normenhiërarchie, prevaleert de meest specifieke: de lex specialis en dus niet de meer
algemene lex generalis, volgens het adagium ‘lex specialis derogat legi generali’. De
toepassing van dit adagium verklaart waarom het EHRM er zich vaak vanaf lijkt te maken
door vast te stellen dat artikel 38 is geschonden, om tot de beslissing te komen dat ‘no
separate issues arrive under article 34’. In casu zal artikel 38 met voorrang op artikel 34 van
toepassing zijn. Bovendien impliceert een inbreuk op artikel 38 automatisch tevens een
inbreuk op artikel 34, vermits artikel 38 slechts een concretisering is van artikel 34. Deze
inbreuk apart vaststellen is dus onnodig.
62
E.g. EHRM 8 april 2004, Tahsin Acar t Turkije; EHRM 16 november 2006, Karov t Bulgarije; EHRM 9 november 2006, Imakayeva t Rusland. 63
E.g. EHRM 27 juli 2006, Bazorkina t Rusland; EHRM 26 juli 2007, Musayev en anderen t Rusland; EHRM 5 juli 2007, Alikhadzhiyeva t Rusland; EHRM 26 januari 2006, Mikheyev t Rusland. 64
E.g. EHRM 21 april 2011, Enukidze en Girgvliani v Georgië; EHRM 1 juli 2010, Davydov en anderen t Oekraïne; EHRM 16 september 2010, Tigran Ayrapetyan t Rusland; EHRM 5 februari 2009, Khadisov en Tsechoyev t Rusland. 65
EHRM 2 september 2010, Bekirski t Bulgarije; EHRM 15 januari 2009, Medova t Rusland. 66
EHRM 5 april 2007, Baysayeva t Rusland, § 168. Zie ook EHRM 27 juli 2006, Bazorkina t Rusland, § 175.
33
Hoofdstuk 4: Ontvankelijkheid
1. Is de ontvankelijkheidsverklaring een voorwaarde voor het toepassen van artikel 38?
Wanneer een verzoeker een klacht indient aangezien hij meent dat de verdragstaat onder
wiens jurisdictie hij verblijft door het EVRM gegarandeerde rechten schendt, dient hij de
ontvankelijkheidsvoorwaarden in acht te nemen, als wil hij voorkomen dat het EHRM zijn
zaak definitief van de rol schrapt. Als procedureel recht bevindt artikel 38 zich in een speciale
positie. De bepalingen met betrekking tot de ontvankelijkheid zijn niet zonder meer
automatisch van toepassing.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid dringen twee vragen zich op. Men kan zich (a)
afvragen of de algemene ontvankelijkheidsvoorwaarden voor het indienen van een individueel
verzoekschrift bij het EHRM ook dienen getoetst te worden bij het inroepen van artikel 38.
Daarnaast (b) kan men zich afvragen of het ontvankelijk verklaren van een zaak een
voorwaarde is om artikel 38 toe te passen. Het is belangrijk deze twee kwesties gescheiden te
houden. Een vermenging zou immers tot een incorrecte toepassing van artikel 38 kunnen
leiden.
a. Dienen de ontvankelijkheidsvoorwaarden getoetst te worden bij het inroepen van een
mogelijke schending van artikel 38?
Men kan zich zaken voorstellen waarbij de verzoeker een inbreuk op artikel 38 buiten de
termijn van zes maanden voor de ontvankelijkheid inroept, terwijl hij de schending van
andere (substantiële) rechten wel tijdig aanbrengt. Kan men dit artikel 38 dan wel nog
toetsen? Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet men zich realiseren dat artikel 38 geen
inhoudelijk recht67
is, maar een procedureel recht. De vereiste dat de klacht binnen zes
maanden68
na de datum van de definitieve nationale beslissing moet worden ingediend, is
daarom niet van toepassing. Het EHRM heeft dit (nog) niet expliciet gesteld met betrekking
tot artikel 38, maar wel in zaken die betrekking hadden op artikel 3469
. In deze zaken wordt
een schending van artikel 34, ingeroepen buiten de ontvankelijkheidstermijn, toch in
overweging genomen ‘omdat artikel 34 een procedureel recht is’, aldus het EHRM.
Aangezien artikel 38 eveneens een procedureel recht is, kan men naar analogie besluiten dat
deze ontvankelijkheidsvoorwaarde bij artikel 38 evenmin geldt. Impliciet stelde het EHRM
dit eveneens vast in de zaak Tahsin Açar t Turkije70
. In deze zaak haalt zij de mosterd bij de
67
Opsomming: J. VANDELANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM, Deel 1 Algemene Beginselen, 88. 68
Artikel 35 § 1 EVRM juncto artikel 35 § 3 EVRM. 69
EHRM 20 februari 2007, Al-Moayad t Duitsland (dec.), § 107. EHRM 12 april 2005, Shamayev en anderen t Georgië en Rusland, §470. EHRM 28 juli 1998, Ergi t Turkije, §105. E. LAMBERT ABDELGAWAD (ed.), Preventing and sanctioning hindrances to the right of individual petition before the European Court of Human Rights, Cambridge, Intersentia, 2011, 34. 70
EHRM 8 april 2004, Tahsin Açar t Turkije, §252.
34
zaak Ergi t Turkije71
om te besluiten dat een analogie tussen de procedurele rechten in de
artikelen 34 en 38 kan gelegd worden. Het EHRM stelt hier klaar en duidelijk: ‘The Court has
jurisdiction to examine the applicant’s complaints under articles 34 and 38 of the Convention
in respect of events that took place both before and after the Commission’s decision on
admissibility of 30 June 1997’. Dergelijke ontvankelijkheidsvoorwaarde valt bovendien niet te
rijmen met de praktijk van het EHRM om deze probleemkwesties op eigen houtje op te
werpen, onafhankelijk van het inroepen van een schending door de verzoeker.72
Ook met de
ratio legis van de zesmaandenregel is het niet toepassen hiervan bij artikel 38 in
overeenstemming. Deze regel is immers ingevoerd om te vermijden dat een nationale
beslissing geruime tijd na de feiten nog ter discussie zou worden gesteld, ter bescherming van
de rechtszekerheid en in het belang van de verwerende partij73
.
b. Is de toepassing van artikel 38 beperkt tot ontvankelijk verklaarde zaken?
Het oude artikel 38 § 1 (a) beperkte de toepassing van de verplichting in dit artikel tot
ontvankelijk verklaarde zaken. De inwerkingtreding van het veertiende Protocol maakte
echter een einde aan deze toestand. Het hernieuwde en gesplitste artikel 38 maakt nergens
meer expliciet melding van de voorafgaande vereiste ontvankelijkheidsverklaring. In deze
sectie onderzoeken we eerst de interpretatie door de rechtspraak van het oude artikel 38 §1 (a)
en vervolgens of de inwerkingtreding van Protocol 14 (reeds) tot verandering aanleiding heeft
gegeven.
De 70 zaken waarin het EHRM artikel 38 toetst, kunnen onderscheiden worden
naargelang het EHRM al dan niet melding maakt van de beperking van artikel 38 tot
ontvankelijk verklaarde zaken. Slechts in een beperkt aantal zaken wordt de toepassing van
dit artikel uitdrukkelijk beperkt tot na de fase van ontvankelijkheid74
. Bijvoorbeeld in de zaak
Barsayeva t Rusland stelt het EHRM in § 167: ‘The Court points out that the above-
mentioned obligation under article 38 is only applicable after the case has been declared
admissible’. In veel zaken is dit echter niet expliciet vermeld. Dat het EHRM deze
voorwaarde toch meestal strikt toepast, blijkt impliciet. Drie verschillende vormen van
impliciete vermeldingen blijken uit de rechtspraak. In een eerste vorm van impliciete
vermelding roept de verzoeker dit artikel in tijdens de fase van ontvankelijkheid en herhaalt
hij dit tijdens de fase waar de gegrondheid wordt onderzocht75
. In weinige van deze zaken76
stelt het EHRM toch expliciet dat enkel gevolgen mogen worden gehecht aan dit artikel na de
ontvankelijkheidsverklaring. In een tweede vorm roept de verzoeker dit artikel slechts in
71
EHRM 28 juli 1998, Ergi t Turkije. 72
E.g. EHRM 28 maart 2000, Kilic t Turkije; EHRM 4 juli 1999, Cakici t Turkije; EHRM 14 november 2000, Tas t Turkije; EHRM 9 maart 2004, Hasan Ilhan t Turkije. 73
E.g. EHRM 1 november 2000 Ipek t Turkije; J. VANDELANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM, Deel 1, Algemene Beginselen, 606. 74
E.g. EHRM 24 januari 2008, Osmanoglu t Turkije, § 44; EHRM 5 april 2007, Batsayeva t Rusland, § 167; EHRM 5 juli 2007, Alikhadzhiyeva v Rusland, § 104; 75
E.g. EHRM 26 januari 2006, Mikheyev t Rusland, § 144. 76
E.g. EHRM 12 februari 2009, Nolan en K t Rusland, §52.
35
nadat de zaak eerder ontvankelijk werd verklaard77
. Ten derde blijkt uit bepaalde zaken78
dat
wanneer de verwerende staat geen medewerking verleent tijdens de fase van ontvankelijkheid,
maar dit later – tijdens de fase waarin de gegrondheid wordt onderzocht – rechtzet, het EHRM
niet tot de schending van artikel 38 besluit. Deze drie vormen tonen elk aan dat het EHRM,
hoewel dit niet steeds expliciet te vermelden, de voorwaarde van ontvankelijkheid toch
aanhoudt.
In enkele zaken kan er echter getwijfeld worden of het EHRM de vereiste van
voorafgaande ontvankelijkheidsverklaring wel zo strikt toepast, als de voorafgaande zaken
lijken aan te tonen.
In bepaalde zaken79
maakt het EHRM geen gewag van de fase waarin het artikel 38 toetst
en lijkt het artikel 38 in aanmerking te nemen tijdens zowel de fase van ontvankelijkheid als
die van gegrondheid, om zo tot een schending te besluiten.
In dé landmark case inzake artikel 38, namelijk de zaak Tanrikulu t Turkije80
stelt het
EHRM: ‘Where the applicants raise the issue of the effectiveness of the investigation, the
documents of the criminal investigation are fundamental to the establishment of facts, and
their absence may prejudice the Court’s proper examination of the complaint both at the
admissibility and at the merits stage.’ Hoewel het EHRM hier niet bepaalt dat artikel 38 ook
in de fase van ontvankelijkheid dient te worden getoetst, lijkt het wel gevolgen te hechten aan
een gebrek aan overeenstemming met dit artikel in deze fase. Deze zaak is opmerkelijk, want
het EHRM erkent hier eigenlijk het bestaan van een gebrek in het EVRM: een schending van
artikel 38 kan volgens het EHRM immers het onderzoek beïnvloeden tijdens de
ontvankelijkheidsfase, maar dit artikel beoordelen tijdens deze fase is uitdrukkelijk
uitgesloten door artikel 38 EVRM.
Daarenbovenop stelt het EHRM in de zaak Khadisov and Tsechoyev t Rusland81
: ‘This
obligation requires the Contracting States to furnish all necessary facilities to the Court,
whether it is conducting a fact-finding investigation or performing its general duties as
regards the examination of applications.’ In deze zaak lijkt het EHRM dus artikel 38 te willen
toetsen bij elke handeling die het verlenen van faciliteiten vereist; onafhankelijk van de fase
waarin het onderzoek zich bevindt.
77
E.g. EHRM 21 augustus 2006, Seker t Turkije, §104; EHRM 27 juli 2006, Bazorkina t Rusland, § 171; EHRM 18 januari 2007, Chitayev en Chitayev t Rusland, § 207. 78
E.g. EHRM 17 januari 2008, Khatsiyeva en anderen t Rusland, 17 januari 2008, §168; EHRM 16 oktober 2008, Salatkhanovy t Rusland, § 91. 79
EHRM 15 januari 2004, Tekdag t Turkije, § 59; EHRM 20 september 2005, Dizman t Turkije, § 57- 66; EHRM 15 november 2007, Khamila Isayeva t Rusland, §168-174. 80
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije, § 70. Deze zin wordt herhaald in nagenoeg elke zaak waarin de overeenstemming met artikel 38 wordt getoetst. 81
EHRM 5 februari 2009, Khadisov en Tsechoyev t Rusland, § 177.
36
In een enkele zaak82
besluit het EHRM dat artikel 38 geschonden is, en focust om dit tot
besluit te komen voornamelijk op de gebreken tijdens de ontvankelijkheidsfase.
Iets minder verregaand is de rechtspraak in de zaak Musayev and others t Rusland83
. Het
EHRM stelt hier immers uitdrukkelijk dat artikel 38 slechts toegepast mag worden op
ontvankelijk verklaarde zaken. Maar het EHRM stelt tevens in casu dat het gebrek aan
voorlegging van informatie tijdens de fase van onderzoek naar de ontvankelijkheid, geen
afbreuk doet aan de vaststelling van de feiten en een behoorlijk onderzoek van de zaak niet
verhindert. Het EHRM lijkt hier te suggereren dat wanneer de samenwerking niet naar
behoren verloopt tijdens de ontvankelijkheidsfase en dit bovendien een invloed heeft op de
vaststelling van de feiten en het onderzoek van de zaak, uit artikel 38 toch gevolgen kunnen
worden getrokken. Uit de zaak Bazorkina t Rusland84
kan men een gelijkaardige conclusie
trekken. In deze zaak werd tijdens de Communications-fase het volledige dossier van het
strafrechtelijk onderzoek opgevraagd, maar gaf de regering slechts de helft hiervan vrij. Aan
deze tekortkoming werd uiteindelijk voldaan kort na de beslissing tot ontvankelijkheid.
Hoewel hier prima facie volgens de voorwaarde van artikel 38 geen schending zou kunnen
bestaan, onderzoekt het EHRM dit toch nader, maar komt uiteindelijk toch tot het besluit dat
gezien de specifieke omstandigheden van de zaak er geen schending is. In deze twee zaken
lijkt het EHRM dus toch belang te hechten aan de fase waarin nog geen beslissing inzake de
ontvankelijkheid is genomen.
Men kan in overeenstemming met de zaak Shamayev en anderen t Georgië en Rusland85
ook tot een andere plicht tot samenwerking besluiten, niet gestoeld op artikel 38, maar louter
jurisprudentieel bepaald. Het EHRM stelt immers in deze zaak: ‘The Court also reiterates
that, in the instant case, in addition to this obligation, the Russian Government had a duty to
comply with the specific undertaking they had given to the Court on 19 November 2002’.
‘This obligation’ verwijst hier naar artikel 38, en ‘the specific undertaking … Court’ verwijst
naar handelingen tijdens de ontvankelijkheidsfase.
Artikel 29§3 EVRM staat een Kamer van zeven rechters van het EHRM toe om in
uitzonderlijke gevallen de beslissingen inzake ontvankelijkheid en gegrondheid samen te
nemen. In de praktijk worden tegenwoordig het leeuwendeel van de beslissingen inzake
ontvankelijkheid en gegrondheid samen behandeld86
, onafhankelijk van een uitzonderlijk
karakter. Artikel 29 §3 EVRM valt duidelijk niet te rijmen met de beperking van artikel 38 §1
82
EHRM 5 april 2005, Nevmerzhitsky t Oekraine, § 77. 83
EHRM 26 juli 2007, Musayev en anderen t Rusland, §183. ‘As to art 38§1a the Court reiterates that it is applicable to cases which have been declared admissible. The Court cannot find that the non-submission of the info requested prior to the admissibility –decision prejudiced the establishment of facts or otherwise prevented the proper examination of the present case.’ 84
EHRM 27 juli 2006, Bazorkina t Rusland, § 172-174. 85
EHRM 12 april 2005, Shamayev en anderen t Georgie en Rusland, § 494. ‘The Court also reiterates that, in the instant case, in addition to this obligation (‘this obligation’ verwijst naar art 38), the Russian Government had a duty to comply with the specific undertaking they had given to the Court on 19 November 2002’ . 86
J. VANDELANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM, deel 1, Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 359-360.
37
(a) tot ontvankelijk verklaarde zaken. Deze bepaling stamt uit het elfde Protocol en moet
leiden tot een versnelling van de werking van het EHRM. Het veertiende Protocol87
bevestigt
deze bepaling en erkent dat het de norm is om beslissingen inzake ontvankelijkheid en
gegrondheid gezamenlijk te nemen. In het licht van deze evolutie kan men eveneens verklaren
waarom de opstellers van het veertiende Protocol ervoor kozen de
ontvankelijkheidsvoorwaarde in artikel 38 weg te laten. Het gebrek aan een afzonderlijke
beslissing tot ontvankelijkheid laat zijn sporen na in de rechtspraak met betrekking tot artikel
38 §1 (a). In het arrest Bekirski t Bulgarije88
laat het EHRM elke vermelding van de beperking
van artikel 38 §1 (a) tot de ontvankelijkheidsfase achterwege.
Sinds de inwerkingtreding van het veertiende Protocol op 1 juni 2010 is de
ontvankelijkheidsvoorwaarde geheel uit het EVRM weggelaten. Heeft dit reeds tot
veranderingen in de rechtspraak van het EHRM aanleiding gegeven?
Drie van de vijf zaken89
die het EHRM in 2010 verleed na de inwerkingtreding van het
veertiende Protocol, baseren zich nog op artikel 38 §1 (a) aangezien de communicatie met de
verwerende staat in deze zaken dateert van voor de inwerkingtreding van het veertiende
Protocol. Het is logisch dat in deze zaken niet wordt afgeweken van de constante rechtspraak
van voor de inwerkingtreding van het veertiende Protocol. In de zaken Sasita Israilova en
anderen t Rusland en Sadykov t Rusland uit 2010 wordt echter uitdrukkelijk vermeld dat het
veertiende Protocol reeds in werking trad. Zonder onderscheid te maken tussen de fases van
ontvankelijkheid of gegrondheid, wordt in deze tot schendingen van artikel 38 besloten. In de
zaak Enukidze en Girgvliani t Georgië90
uit 2011 stelde het EHRM dat ook al werden de
beslissingen inzake ontvankelijkheid en gegrondheid gebundeld conform artikel 29 § 3
EVRM, dit geen afbreuk deed aan zijn bevoegdheid om tot een schending van artikel 38 te
besluiten. Deze zaak incorporeert dus zowel de wijziging volgens het veertiende Protocol als
de praktijk conform artikel 29 § 3 EVRM om de beslissing inzake ontvankelijkheid en
gegrondheid samen te behandelen. De Georgische rechter ADEISHVILI betwist echter deze
veranderingen in zijn partly dissenting opinion91
. Hij ontkent simpelweg dat het aan het
EHRM is toegestaan in de ontvankelijkheidsfase (of wanneer beide samen behandeld worden)
tot een schending van artikel 38 te besluiten. Dit is duidelijk een mening die in strijd is met de
bewoordingen van het veertiende Protocol. Hij wijst bovendien op het gevaar om reeds in de
ontvankelijkheidsfase een inbreuk vast te stellen, dit zou de verwerende staat volgens hem
niet aanzetten de tekortkoming later nog te remediëren, vermits een inbreuk reeds
onvermijdelijk is.
87
Explanatory Report bij het veertiende Protocol bij het EVRM, §73, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/194.htm. 88
EHRM 2 september 2010, Bekirski t Bulgarije, § 117. 89
EHRM 2 september 2010, Bekirski t Bulgarije; EHRM 1 juli 2010, Davydov en anderen t Oekraine; EHRM 16 september 2010, Tigran Ayrapetyan t Rusland; baseren zich op artikel 38 §1 (a). EHRM 28 oktober 2010, Sasita Israilova en anderen t Rusland en EHRM 7 oktober 2010, Sadykov t Rusland; vermelden het veertiende Protocol en baseren zich op artikel 38. 90
EHRM 26 april 2011, Enukidze en Girgvliani t Georgie, § 295. 91
EHRM 26 april 2011, Enukidze en Girgvliani t Georgie, § 73- 75.
38
2. Conclusie
Vermits artikel 38 geen materieel, maar een procedureel recht is, dient de verzoeker de
ontvankelijkheidsvoorwaarden niet na te leven bij het aanklagen van een schending van
artikel 38. Hoewel het EHRM dit nog niet expressis verbis gesteld heeft met betrekking tot
artikel 38, kan dit naar analogie met de rechtspraak inzake artikel 34 geconcludeerd worden.
Voor het tot stand komen van het veertiende Protocol stelde artikel 38 dat de plicht tot
samenwerking pas van toepassing was na de beslissing tot ontvankelijkheid. In zijn vroege
rechtspraak inzake artikel 38 paste het EHRM deze voorwaarde heel strikt toe, maar langzaam
maar zeker begon zij meer en meer te verwijzen naar tekortkomingen die zich voordeden
vooraleer een ontvankelijkheidsbeslissing genomen was. Ook later lijkt het EHRM artikel 38
eerder strikt toe te passen voor wat betreft de voorwaarde van ontvankelijkheid, maar toch
vallen er in zijn rechtspraak enkele uitzonderingen te bespeuren waar het in beperkte mate
gevolgen trekt of lijkt te willen trekken uit tekortkomingen aan artikel 38 in de fase van
ontvankelijkheid. In het licht van de daadkracht en doeltreffendheid van het individueel
verzoekrecht is het immers logisch dat gedurende de gehele procedure, vanaf de
communicatie van het verzoekschrift, samenwerking door alle partijen nodig is. Deze evolutie
wordt bestendigd, nu het een gangbare praktijk is om beslissingen inzake ontvankelijkheid en
gegrondheid samen te nemen in de lijn met artikel 29 § 3 EVRM en vooral sinds de
voorwaarde verdwenen is uit het EVRM door de wijzigingen die het veertiende Protocol
meebracht.
39
Hoofdstuk 5: Draagwijdte van artikel 38
Artikel 38 ‘Behandeling van de zaak’ stelt: ‘Het Hof behandelt de zaak tezamen met de
vertegenwoordigers van de partijen en verricht, indien nodig, nader onderzoek, voor de goede
voortgang waarvan de betrokken Hoge Verdragsluitende Partijen alle noodzakelijke
faciliteiten leveren.’ In concreto bepaalt dit artikel dat het EHRM de zaak samen met
vertegenwoordigers van de aangeklaagde verdragstaat moet behandelen. Het EHRM verwacht
dat deze verdragstaat alle noodzakelijke faciliteiten levert, voor de goede voortgang van het
onderzoek.
Een goede samenwerking is cruciaal. Maar noch het EVRM, noch een andere
regelgevende akte92
, verduidelijkt wat een goede samenwerking concreet inhoudt. Dit is
echter een bijzonder belangrijk concept, en staat in rechtstreeks verband met de efficiëntie van
het individueel verzoekrecht.
Na het scheppen van het ruimere kader met betrekking tot de onderzoeksbevoegdheden in
het algemeen en de fact-finding missie in het bijzonder, rest geen andere oplossing dan de
rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 38 erop na te slaan. Starten doen we aan
de hand van de categorisering van de mogelijke gebreken die leiden tot een inbreuk op artikel
38, die gebruikt werd in de kwantitatieve analyse uit het eerste hoofdstuk. De verschillende
categorieën worden aan een nader onderzoek onderworpen: de nadruk ligt enerzijds op de
weigering om documenten of informatie te verschaffen en anderzijds op het niet-verschijnen
van relevante getuigen.
Het is niet verwonderlijk dat de verdragstaten allerhande redenen aanvoeren om een
mogelijke schending te vergoelijken. Ook deze redenen – opgedeeld in de categorieën die
gebruikt werden bij de kwantitatieve analyse uit het eerste hoofdstuk - onderwerpen we aan
een nauwkeurig onderzoek aan de hand van de rechtspraak van het EHRM.
1. Onderzoeksbevoegdheden van het EHRM
De annex bij het Procedurereglement van het EHRM concretiseert de
onderzoeksbevoegdheden van het EHRM en de plicht van de partijen om het EHRM bij te
staan in het voeren van onderzoek. Dit minimum dient gerespecteerd te worden om artikel 38
EVRM niet in het gedrang te brengen, zo blijkt uit de rechtspraak.
Uit de Annex bij het Procedurereglement blijkt dat eenmaal het verzoekschrift
ontvankelijk is verklaard, of uitzonderlijk zelfs voor de beslissing tot ontvankelijkheid93
, de
Kamer de behandeling van de zaak voortzet. De Kamer mag op verzoek van een partij of een
derde, hetzij van ambtswege iedere onderzoeksdaad stellen die zij geschikt acht voor de
92
Enkel in het Artikel 44, Procedurereglement vindt men een concretisering van dit artikel. Infra p. 77. 93
Art A1, 3de lid Annex bij het Procedurereglement van het EVRM. (In het vervolg ‘Annex PR’)
40
verduidelijking van de feiten in de voorliggende zaak. De Kamer mag onder meer de partijen
verzoeken om documentair bewijs te leveren en beslissen personen als getuigen of
deskundigen of in elke andere hoedanigheid te horen, wier verklaringen de Kamer
waarschijnlijk kunnen helpen in de uitoefening van zijn taak.94
Op grond van artikel A1,
derde lid van het Annex bij het PR mag de Kamer één of meer van zijn leden of van de
overige rechters benoemen tot afgevaardigde of afgevaardigden om een onderzoek in te
stellen, een terreinonderzoek uit te voeren of op enigerlei andere wijze bewijs te verzamelen.
Dit zijn de zogenaamde fact-finding missies.
Fact-finding missies kunnen bestaan uit zowel fact-finding hoorzittingen als on-the-spot
investigations95
. Een fact-finding hoorzitting kan men definiëren als ‘A formal hearing
process during which witnesses give evidence before a delegation of the Court and are
subject to a process of examination and cross-examination.’ Dezelfde auteurs omschrijven
een on-the-spot investigation als ‘Any fact-finding mission which does not involve a formal
hearing process […]. They often involve inspections of prisons or other places of detention’.
Op de partijen rust een plicht tot bijstand in de implementatie van om het even welke
onderzoeksmaatregel96
. Wanneer het EHRM besluit een terreinonderzoek uit te voeren,
dienen zij tegemoet te komen aan elke bijzondere – in artikel A2, tweede lid van het
Procedurereglement omlijnde – verplichting. De betrokken verdragstaat dient het EHRM en
de delegatie alle noodzakelijke faciliteiten en medewerking te verlenen opdat het onderzoek
effectief zou kunnen verlopen. Daarenboven dient de verdragstaat vrijheid van beweging en
alle gepaste veiligheidsmaatregelen te verlenen voor alle verzoekers, getuigen en experts en
elke derde die door de delegatie wordt gehoord. De verdragstaat moet bovendien verzekeren
dat geen enkele persoon of organisatie nadelige gevolgen ondervindt van het verschaffen van
bewijsmateriaal of bijstand aan de delegatie. Het spreekt voor zich dat deze regels in het
Procedurereglement nauw verbonden zijn met en een zekere concretisering betekenen van de
plicht verwoord door artikel 38 om ‘alle noodzakelijke faciliteiten aan het EHRM te leveren’.
Net als artikel 38 bieden deze bepalingen het EHRM en de delegatie een ruime discretie
aan om concrete onderzoeksmaatregelen te nemen en de medewerking van de verdragstaten te
verzekeren. De concrete invulling van deze bepalingen gebeurde door de rechtspraak. In het
thema van deze thesis zou dat te ver afwijken, maar voor een uitstekende bespreking kan
verwezen worden naar de studie die P. LEACH, C. PARASKEVA en G. UZELAC uitvoerden voor
de London Metropolitan University97
.
94
Art A1, 1ste lid Annex PR. 95
P. LEACH, C. PARASKEVA, en G. UZELAC, ‘International Human Rights & Fact-finding. An analysis of the Fact-finding missions conducted by the European Commission and Court of Human Rights’, Report by the Human Rights and Social Justice Research Institute at London Metropolitan University, 2009, p. 9. http://www.londonmet.ac.uk/library/d67915_3.pdf 96
Art A2, 1ste lid Annex PR; Explanatory Report bij het veertiende Protocol, §§ 44 en 93. 97
P. LEACH, C. PARASKEVA, en G. UZELAC, ‘International Human Rights & Fact-finding. An analysis of the Fact-finding missions conducted by the European Commission and Court of Human Rights’, Report by the Human Rights and Social Justice Research Institute at London Metropolitan University, 2009, p 26 e.v.
41
2. Het belang van de samenwerking tussen het EHRM en de verdragstaten
Het EHRM stelde in de zaak Tanrikulu v Turkije duidelijk vast hoe belangrijk een goede
samenwerking is voor de effectieve toepassing van het individuele verzoekrecht. Deze
verklaring wordt in nagenoeg elke zaak waar artikel 38 aan de orde is, herhaald.
“The Court would observe that it was of the utmost importance for the effective
operation of the system of individual petition instituted under Article 34 of the
Convention that States should furnish all necessary facilities to make possible a
proper and effective examination of applications.”98
Later, in de zaak Timurtas v Turkije voegde het EHRM hieraan toe waarom precies een
goede samenwerking van zo’n groot belang is voor het individueel verzoekrecht. Het EHRM
constateerde dat:
“It is inherent in proceedings relating to cases of this nature, where an individual
applicant accuses State agents of violating his rights under the Convention, that
in certain instances solely the respondent State has access to information capable
of corroborating or refuting these allegations. A failure on a Government's part to
submit such information as is in their hands without a satisfactory explanation
may not only reflect negatively on the level of compliance by a respondent State
with its obligations under Article 38 § 1 (a) of the Convention (former Article 28
§ 1 (a)), but may also give rise to the drawing of inferences as to the well-
foundedness of the allegations.” 99
Zonder de vereiste samenwerking, zegt het EHRM, kan het gevolgen trekken voor wat
betreft de gerechtvaardigdheid van de beweringen van de verzoeker100
. Dit is des te meer zo,
aangezien in bepaalde gevallen enkel de verdragstaat beschikt over informatie die in staat is
de gegrondheid van de klacht te bevestigen of weerleggen.
3. Draagwijdte van artikel 38
a. Documenten en informatie
Het gros van de schendingen bestaat uit een weigering van de verdragsstaat om de door
het EHRM gevraagde relevante documenten te voorschaffen. Een tweede categorie is deze
waarin een verdragsstaat weigert om op vraag van het EHRM bepaalde informatie te
98
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije, § 70. 99
EHRM 13 juni 2000, Timurtas t Turkije, § 66. 100
Infra p. 64 e.v. gevolgen voor wat betreft de bewijslevering en het vermoeden van onschuld.
42
voorzien. Deze twee categorieën worden samen behandeld om twee verschillende redenen.
Ten eerste leunen deze twee categorieën nauw bij elkaar aan. Een onderscheid maken komt
vaak als kunstmatig over. Zo kunnen we documenten op een wel duurzame, maar niet
papieren, materiële drager gemakkelijk in beide categorieën onderbrengen. Foto’s van
autopsies101
en een op videodrager opgenomen tv-uitzending102
zijn voorbeelden hiervan die
terug te vinden zijn in de rechtspraak. Ten tweede zal als resultaat van de gelijkaardigheid, de
rechtspraak in een bepaalde zaak haar nut bewijzen zowel wanneer een verdragsstaat de
nodige documenten niet verschaft, als wanneer zij weigert bepaalde informatie te verstrekken.
Welke documenten hielden de verdragstaten reeds achter? Omwille van de aard van de
zaken en de feitelijke context103
is het evident dat documentair bewijs meestal zal bestaan uit
(delen van) het dossier van een strafrechtelijk onderzoek. Daarnaast weigerden diverse
verdragstaten ook herhaaldelijk om dossiers van gevangenneming aan het EHRM ter
beschikking te stellen. Voorts stelde het EHRM ook schendingen van artikel 38 vast
aangezien verdragstaten weigerden een uitwijzingsbevel104
, medische dossiers105
van
gedetineerden en in nog een andere zaak rapporten inzake militaire operaties106
ter
beschikking te stellen.
Wanneer het EHRM verzoekt om inzage of kopijen van bepaalde voor zijn onderzoek
relevante documenten, en de aangezochte verdragstaat weigert één of meerdere van deze te
verschaffen, heeft het EHRM de mogelijkheid een schending van artikel 38 vast stellen. Maar
uit de rechtspraak blijkt dat het EHRM deze regel niet steeds even strikt hanteert: in bepaalde
zaken neemt het genoegen met de verstrekking van bepaalde documenten, ook al werd zijn
vraag om documenten slechts gedeeltelijk gehonoreerd.
In de zaak Tanrikulu t Turkije107
vereiste het EHRM dat alle documentatie met betrekking
tot het onderzoek werd verschaft door de aangezochte staat, ook de documentatie waarvan
Turkije overtuigd was dat deze geen bewijswaarde had. Dit is tevens de eerste zaak waarin
een schending van artikel 38 werd vastgesteld. Uit deze zaak blijkt dat het EHRM een strikte
naleving van zijn vraag om informatie vereist, en hoge verwachtingen heeft van de
samenwerking met de verdragstaten. Dit staat in schril contrast met latere rechtspraak, waar
het EHRM met minder genoegen neemt. Bij de zaak Tanrikulu t Turkije, dient echter
opgemerkt worden, dat het EHRM de vereiste het volledige dossier te verschaffen specifiek
koppelt aan de klacht wegens een gebrek aan effectief onderzoek.
In de verdwijningszaak Timurtas t Turkije, overhandigde de verzoeker een kopij van een
document uit de archieven van de Turkse openbare aanklager. De regering weigerde het
101
EHRM 31 mei 2005, Kismir t Turkije; EHRM 31 mei 2005, Koku t Turkije. 102
EHRM 8 april 2004, Tahsin Acar t Turkije. 103
Het aantal gedwongen verdwijningen vaak met de dood erop volgend, is bijzonder talrijk. Bovendien werd in Hoofdstuk 1 bewezen dat het recht op leven en het verbod op foltering meestal eveneens in het geding zijn. 104
EHRM 12 februari 2009, Noland and K t Rusland. 105
EHRM 5 april 2005, Nevmerzhitsky t Oekraine, § 76-77; EHRM 5 juli 2005, Trubiknov t Rusland, § 52. 106
EHRM 18 juni 2002, Orhan t Turkey. 107
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije, §71.
43
origineel hiervan te verschaffen. Zij beweerde dat dit document uit haar archieven werd
weggenomen of zelfs nooit had bestaan en uitte daarom haar twijfels over de originaliteit van
het door de verzoeker aangebrachte document. Uit deze dubbelzinnige houding van de Turkse
regering leidde het EHRM een schending van artikel 38 af. Aangezien de verwerende staat als
enige verlossende informatie in haar bezit had, en deze weigerde de informatie te verschaffen,
konden volgens het EHRM gevolgtrekkingen worden gedistilleerd betreffende de
gegrondheid van de klacht.
Hoewel het EHRM uiteindelijk besloot dat Turkije toch voldoende tegemoet kwam aan de
plicht tot samenwerking in de zaak Ahmet Ozkan t Turkije108
, stelde het de plicht tot het
overhandigen van documenten hier op scherp. Het EHRM impliceert hier immers dat niet
enkel de expliciet door hem opgevraagde documenten moeten worden verschaft, maar
eveneens de documenten in bezit van de verdragstaat die van fundamenteel belang zijn voor
het ophelderen van de betwiste feiten. Ondanks de passieve attitude van Turkije werd
uiteindelijk toch niet tot een schending besloten vermits de Turkse regering uiteindelijk wel
haar bereidheid tot medewerking toonde door het (hoewel laattijdig) verschaffen van de
gevraagde documenten en de verzoekers eveneens een vertraging van de zaak veroorzaakten,
door hun slechte samenwerking met hun vertegenwoordigers.
“The Court also considers that the Government's passive attitude in producing
documents which were in their possession and which were unquestionably of
fundamental importance for elucidating disputed facts, and the Government's
failure to submit these documents of their own motion at a much earlier stage in
the proceedings, was at best very unhelpful. The same, however, applies to the
applicants' failure to keep their representatives informed of their whereabouts, a
fact which considerably delayed the proceedings before the Commission.
Although the Government could have been more forthcoming in making available
relevant documentary evidence in the present case, the Court finds that, on
balance, the Government cannot be considered as having fallen short of their
obligations under former Article 28 § 1 (a) of the Convention.”109
In de zaak Khashiyev en Akayeva t Rusland besloot het EHRM evenmin dat op artikel 38
een inbreuk was gepleegd, maar het vestigde de uiterst belangrijke regel dat de verdragstaat
niet unilateraal kan beslissen over de relevantie van bepaalde documenten, om dan de
zogenaamde irrelevante documenten niet te verschaffen. In deze zaak werd het gebrekkige
onderzoek naar de moord op twee Tsjetsjenen (van oorsprong) aan de kaak gesteld. Het
EHRM vermoedde dat Russische militairen hier verantwoordelijk voor waren, en vroeg
inzage in het integrale strafdossier, maar Rusland weigerde het volledige dossier te
verschaffen. Aangezien het EHRM vaststelde dat een groot deel desalniettemin werd
verschaft, besliste het dat artikel 38 niet in het gedrang kwam.
108
EHRM 6 april 2004, Ahmet Ozkan t Turkije, § 479-482 109
EHRM 6 april 2004, Ahmet Ozkan t Turkije, § 481-482.
44
“The Court is not persuaded by the Government's explanation for a failure to
produce the entire investigation file on the pretext of some documents being not
relevant to the case. Where an application contains a complaint that there has not
been an effective investigation, and where, as in the instant case, a copy of the file
is requested from the Government, the Court considers it incumbent on the
respondent State to furnish all necessary documentation pertaining to that
investigation. The question of whether certain documents are relevant or not
cannot be unilaterally decided by the respondent Government.”110
Deze regel mag men terecht als vaste rechtspraak beschouwen. Onder andere in de zaak
Musayev en anderen t Rusland111
herhaalt het EHRM deze regel met betrekking tot
documentair bewijs en in de zaak Suheyla Aydin v Turkije112
stelt het EHRM vast dat deze
regel eveneens geldt met betrekking tot de verschijning van getuigen.
In diverse zaken weigerde de aangezochte staat om bepaalde documenten te verschaffen,
terwijl ze anderen wel verschaft. Een hoeveelheid aan verschillende redenen worden hiervoor
aangevoerd.
In de zaak Karov t Bulgarije113
weigerde de Bulgaarse regering bepaalde documenten uit
het strafrechtelijk onderzoek te verschaffen vermits deze als deel van het dossier bij een
militaire rechtbank als vertrouwelijk worden beschouwd en de regering er daarom zelf niet
over meent te kunnen beschikken. Aangezien de ontbrekende documenten de uiteenzetting
van de feiten niet belemmerden, resulteerde deze weigering niet in een schending van artikel
38. De beweringen van de klager met betrekking tot de feiten en de inhoud van de
documenten werden immers niet betwist door de regering.
« La Cour n'estime toutefois pas nécessaire de se prononcer sur le caractère
satisfaisant ou non de l'explication ainsi avancée, dans la mesure où le défaut de
production des pièces en question n'a pas entravé l'établissement des faits dans
la présente procédure. En effet, les allégations de l'intéressé concernant la réalité
ou le contenu des documents en question n'ont pas été contestées par le
Gouvernement et la Cour n'a au demeurant pas considéré utile d'adresser à ce
dernier une demande formelle de produire ces pièces. »
In de zaak Giuliano en Gaggio t Italië114
ging de aangezochte regering nog een stap
verder. Op vraag van het EHRM om bepaalde zaken uit te klaren, gaf zij valse of onvolledige
antwoorden, en bovendien liet zij details weg van essentiële omstandigheden. Toch besloot
het EHRM niet tot een schending van artikel 38, aangezien zij van mening was dat zij
110
EHRM 24 februari 2005, Khashiyev en Akayeva t Rusland, § 138. 111
EHRM 26 juli 2007, Musayev en anderen t Rusland, § 146 e.v. 112
EHRM 24 mei 2005, Suheyla Aydin t Turkije. 113
EHRM 16 november 2006, Karov t Bulgarije, §97. 114
EHRM 25 augustus 2009, Giuliano en Gaggio t Italië.
45
ondanks de onvolledige aard van de voorziene informatie er niet van werd weerhouden de
zaak te onderzoeken.115
De drempel om te voldoen aan de vraag tot documenten verlaagde verder in de zaken
Chitayev en Chitayev t Rusland116
en Khatsiyeva en anderen t Rusland117
.
In de eerste zaak stelde het EHRM:
“The Court observes that following the decision on admissibility, it invited the
Government to submit copies of documents relevant to the applicants' complaints
that had been declared admissible rather than a copy of the entire file of the
criminal proceedings against the applicants. […] The submission of the
documents in question considerably facilitated the examination of the present
case by the Court. While it is true that some of the documents, in particular, those
relating to the extension of the applicants' detention or authorities' actions in the
applicants' house on 15 January and 12 April 2000, were not submitted by the
Government, the Court has already drawn inferences in this connection and found
violations of the respective Convention provisions. Overall, the Court does not
consider that the Government's conduct was contrary to Article 38 § 1 (a) in the
present case.”118
Hoewel de Russische regering in deze zaak niet alle relevante documenten verschafte,
besloot het EHRM toch dat Rusland op artikel 38 geen inbreuk pleegde vermits de wel
overhandigde documenten de beoordeling van de zaak reeds aanzienlijk vereenvoudigden.
In de zaak Khatsiyeva en anderen t Rusland, verschafte Rusland een betekenisvol gedeelte
van het dossier van het strafrechtelijk onderzoek. Hoewel het EHRM de rest van dit dossier
ook opvroeg, en de Russische regering dit niet verschafte om diverse redenen119
, besloot het
EHRM dat artikel 38 niet werd geschonden. Net zoals in de zaak Chitayev en Chitayev t
Rusland was de reden hiervoor dat de overhandigde documenten de beoordeling van de zaak
reeds aanzienlijk vereenvoudigden.
In de zaak Kukayev t Rusland120
kwam de Russische regering enkel over de brug met
documenten inzake procedurele beslissingen uit het strafrechtelijk dossier en weigerde zij
enig ander document te verschaffen. Het EHRM had nochtans verschillende malen zijn vraag
herhaald. In deze zaak besloot het EHRM dan ook tot de schending van artikel 38 zonder te
115
EHRM 25 augustus 2009, Giuliano and Gaggio t Italië, § 269-271. Dit wordt letterlijk overgenomen in het arrest van de Grote Kamer: EHRM 24 maart 2011, Giuliano and Gaggio t Italië, § 344. 116
EHRM 18 januari 2007, Chitayev en Chitayev t Rusland. 117
EHRM 17 januari 2008, Khatsiyeva en anderen t Rusland, § 168. 118
EHRM 18 januari 2007, Chitayev en Chitayev t Rusland, § 207. 119
Rusland verklaarde dat de verschaffing nadeling zou kunnen zijn voor de veiligheidsbelangen van de Russische Federatie en de partijen van het strafrechtelijk onderzoek. Andere documenten werden niet verschaft aangezien Rusland van mening was dat deze irrelevant waren voor het onderzoek door het EHRM. 120
EHRM 15 november 2007, Kukayev t Rusland, § 121.
46
onderzoeken of en in hoeverre de wel verschafte documenten de beoordeling van de zaak
vereenvoudigen of de uiteenzetting van de feiten mogelijk maakten. Het verschaffen van
louter procedurele documenten lijkt nooit te kunnen volstaan om tegemoet te komen aan
artikel 38, zo blijkt niet enkel uit Kukayev t Rusland, maar ook uit vier daaropvolgende
zaken121
.
In de zaak Lyanova en Aliyeva t Rusland122
weigerde de Russische regering documenten
uit het dossier van het strafrechtelijk onderzoek te verschaffen. Zij stelde voor dat in plaats
van het verschaffen, het EHRM de documenten mag consulteren op de plaats waar het
strafrechtelijk vooronderzoek wordt gehouden. Het EHRM neemt hier echter geen genoegen
mee, zo blijkt uit de vaststelling van de schending van artikel 38.
In principe zal het niet nakomen van een vraag tot verschaffing van een, volgens het
EHRM, relevant document dus tot een inbreuk op artikel 38 aanleiding geven. De
aangezochte regering dient zich te schikken naar het oordeel van het EHRM over de
relevantie: haar eigen mening hierover is van geen enkel belang. Echter, uit verschillende
zaken kan men afleiden dat de weigering om een bepaald deel van een dossier te verschaffen
niet in strijd is met artikel 38, met name wanneer deze weigering de uiteenzetting van de
feiten niet belemmert, of de wel verschafte documenten de beoordeling van de zaak reeds
aanzienlijk vereenvoudigen. Enkel procedurele documenten verschaffen zal echter nooit
voldoen. Deze regel geldt ongeacht de redenen die voor de weigering worden opgegeven en
ongeacht de omstandigheden van de weigering.
b. Vertraging
Het EHRM – of de Commissie in de vroegere procedure – dient zijn vraag naar het
verschaffen van documenten of informatie regelmatig meerdere malen te stellen. In vele
gevallen droeg de herhaling van de vraag niet bij tot het uiteindelijk verschaffen van
(meerdere) documenten. In enkele andere zaken echter, zorgde deze herhaling er uiteindelijk
voor dat de aangezochte verdragstaat in kwestie gehoor gaf aan de eis. De vraag stelt zich nu
of en onder welke voorwaarden en omstandigheden het EHRM een late tegemoetkoming aan
zijn eisen beschouwt als conform met artikel 38?
Bij het vraagstuk aangaande de ontvankelijkheid123
, werd reeds vastgesteld dat, tot voor
de inwerkingtreding van het veertiende Protocol, artikel 38 pas in het gedrang kan zijn
eenmaal een zaak ontvankelijk is. Er werd bewezen dat het EHRM deze bepaling overwegend
strikt toepaste. Het veertiende Protocol maakte echter een einde aan deze voorwaarde.
121
EHRM 29 november 2007, Tangiyeva t Rusland, § 73-78; EHRM 24 januari 2008, Maslova en Nalbandov t Turkije, §127-128; EHRM 10 januari 2008, Zubayrayev t Rusland, §74-77; EHRM 29 mei 2008, Utsayeva en anderen t Rusland, §149-153. 122
EHRM 2 oktober 2008, Lyanova en Aliyeva t Rusland, § 143-147. 123
Supra p. 33 e.v.
47
Voortaan is de toepassing van artikel 38 niet beperkt tot ontvankelijk verklaarde zaken. Voor
een bespreking hiervan wordt verwezen naar het betreffende deel.
In verschillende zaken124
waar vertragingen optreden, besluit het EHRM niettemin tot
conformiteit met artikel 38. Slechts in één van deze zaken125
, duurt deze vertragingen ook na
het besluit tot ontvankelijkheid voort. In de zaak Bazorkina t Rusland126
onderzoekt het
EHRM of de vertraging in de overhandiging van documenten tot een schending aanleiding
geeft. Dit is geheel onverwacht, vermits de documentatie onmiddellijk na de beslissing tot
ontvankelijkheid wel volledig werd verschaft, en artikel 38 dus nog niet in het gedrang kon
komen.
In net niet de helft van de zaken waar bepaalde documenten na vertragingen werden
verschaft, blijft de verdragsstaat in gebreke andere documenten te verschaffen. Uit deze zaken
kunnen moeilijk conclusies getrokken worden over de samenhang tussen een vertraging en
een schending van artikel 38, vermits artikel 38 door het ontbreken van andere documenten
reeds geschonden zal zijn. Het EHRM heeft bovendien niet de gewoonte om vast te stellen
welk exact document constitutief is voor de schending.
In de verdwijningszaak Tas t Turkije127
verschafte de regering de documenten en
informatie over speciale officieren die mogelijke bij de verdwijning betrokken waren, pas na
herhaaldelijke vraag. Op dit moment had de Commissie het verzamelen van bewijs en het
uitnodigen van getuigen reeds afgesloten. Deze aanzienlijke vertraging leidde ertoe dat de
Commissie de mogelijkheid verloor om belangrijke getuigen op te roepen. Deze
onmogelijkheid was in deze zaak, aldus het EHRM, bepalend om een schending van artikel
38 vast te stellen. In de zaak Suheyla Aydin t Turkije128
doet zich hetzelfde voor: het EHRM
ontdekte enerzijds het bestaan van enkele belangrijke documenten pas tijdens de ondervraging
van getuigen, anderzijds verschafte Turkije nog andere documenten pas na de fact-finding
missie. Het gevolg in deze zaak was eveneens dat de Commissie de mogelijkheid verloor om
potentieel belangrijke getuigen te identificeren en op te roepen.
In de zaak Ahmet Ozkan v Turkije129
stelde het EHRM geen schending van artikel 38 vast,
ondanks een belangrijke vertraging in de verschaffing van documenten. Deze vertraging was
te wijten aan de passieve attitude van de regering, zij negeerde immers de algemene vraag om
documenten, totdat het EHRM erin slaagde deze documenten precies te benoemen. Het
EHRM bekritiseerde enerzijds sterk de onhulpvaardige houding van de Turkse regering, maar
weegde deze anderzijds af tegen de uiteindelijke medewerking en besloot dat de slechte
communicatie tussen de verzoeker en zijn advocaat eveneens bijdroeg tot vertraging. Daarom
124
E.g. EHRM 6 april 2004, Ahmet Ozkan en anderen t Turkije; EHRM 27 juli 2006, Bazorkina t Rusland; EHRM 24 januari 2008, Osmanoglu t Turkije. 125
EHRM 6 april 2004, Ahmet Ozkan en anderen t Turkije. 126
EHRM 27 juli 2006, Bazorkina t Rusland, § 172-174. 127
EHRM 14 november 2000, Tas t Turkije, § 54. 128
EHRM 24 mei 2005, Suheyla Aydin t Turkije, §138-142. 129
EHRM 6 april 2004, Ahmet Ozkan en anderen t Turkije, § 480-482.
48
besloot het EHRM dat ‘on balance’ men niet kan aannemen dat de regering tekort kwam aan
haar verplichtingen onder artikel 38.
In de zaak Tekdag v Turkije130
bleek pas tijdens de fact-finding missie, wanneer een
getuige gevraagd werd het dossier in te kijken, dat de regering dit dossier niet integraal
verschafte. Hoewel Turkije dit euvel oploste door last minute de ontbrekende documenten te
verschaffen, en beweerde dat deze niet eerder verschaft werden omwille van de slechte
interne samenwerking tussen de verschillende Turkse diensten131
, aanvaardde het EHRM deze
redenen niet. Artikel 38 werd dus geschonden, het EHRM laat zich niet zomaar op het
verkeerde been zetten door onwillige landen zonder daar gevolgen aan te hechten.
Algemeen kan men stellen, dat een zuivere vertraging, dit wil zeggen dat alle gevraagde
documenten uiteindelijk integraal werden verschaft, slechts tot een schending aanleiding
geeft, wanneer deze vertraging aanzienlijke gevolgen oplevert voor het onderzoek van het
EHRM of de Commissie. Wanneer de ontbrekende documenten pas na of tijdens de fact-
finding missie aan het licht komen, zal dit automatisch gevolgen hebben voor het onderzoek.
c. Getuigenverschijning
Wanneer de Kamer een fact-finding missie in een verdragstaat gelast, kan de delegatie
beslissen ter plaatse een hoorzitting te organiseren waarop getuigen worden gehoord132
. Als
getuigen kunnen zowel personen verbonden aan de staat of belast met staatsgezag worden
opgeroepen als andere, onafhankelijk van de staat. Wanneer getuigen onder autoriteit of
controle van de staat worden opgeroepen, heeft de verdragstaat de verantwoordelijkheid om
alle redelijke stappen te nemen om de aanwezigheid van die personen te verzekeren.133
Om de
aanwezigheid van ‘gewone’ getuigen, experts en overige personen bij de hoorzitting te
faciliteren, dient de lidstaat op wiens grondgebied het desbetreffende onderzoek wordt
uitgevoerd, op verzoek, alle redelijke stappen te ondernemen om de aanwezigheid van de
gewenste personen te faciliteren.134
Het zal niemand verbazen dat de verdragstaten niet steeds even enthousiast hun
medewerking verlenen en dit maskeren met allerhande - meestal ongeloofwaardige – excuses.
In sommige gevallen laat de verdragstaat zelfs na om een uitleg te geven voor zijn gebrek aan
medewerking. Naast het niet verschijnen van aan de delegatie bekende getuigen, kan de
tekortkoming ook bestaan uit het niet meewerken om de getuigen te identificeren. In de zaak
Tanis en anderen t Turkije135
bijvoorbeeld weigerde de Turkse regering de identiteit van een
130
EHRM 15 januari 2004, Tekdag t Turkije, §58-60. 131
Clerical errors and miscommunication 132
Art A7, 1ste lid Annex PR. 133
Art A5, 4de lid Annex PR. 134
Art A6, 1ste lid Annex PR. 135
EHRM 2 augustus 2005, Tanis en anderen t Turkije, §164.
49
getuige, die telefonisch contact gehad had met het slachtoffer te onthullen, het EHRM
veroordeelde Turkije daarom voor een schending van artikel 38.
Op één zaak na, wordt steeds besloten dat artikel 38 is geschonden wanneer één of
meerdere getuigen niet opdagen. Een overzicht van de rechtspraak met betrekking tot de niet-
aanvaarde gronden voor weigering, is hieronder136
te vinden. De zaak Hasan Ilhan t Turkije137
lijkt de uitzondering te zijn die de regel bevestigt: enkel hier blijkt aan artikel 38 voldaan. In
deze zaak werden elf getuigen opgeroepen, waarvan één, de hoofd openbare aanklager138
niet
opdaagde. Deze openbare aanklager stuurde een brief naar de delegatie waarin stond dat hij
geen informatie aan te bieden had, vermits zijn rol beperkt was tot het afnemen van een
verklaring van de verzoeker. Ofschoon het EHRM stelde dat het falen om de aanwezigheid
van getuigen te verzekeren, kan leiden tot het vaststellen van een schending van artikel 38,
besloot ze in casu dat de tekortkoming van de regering niet ernstig genoeg was om deze
conclusie te trekken.
In de zaak Timurtas t Turkije139
stelde het EHRM enerzijds een schending van artikel 38
vast wegens de afwezigheid van vijf van de elf opgeroepen getuigen. De algemene regel
wordt dus bevestigd. Anderzijds stelt het EHRM ook vast dat artikel 38 niet is geschonden
wegens het liegen onder eed over de aanhouding van het slachtoffer, door één van de
opgedaagde getuigen.
In de zaak Orhan t Turkije140
weigerde een regering een getuige op te roepen, onder het
mom dat deze reeds in een vorige zaak getuigenis had gegeven. Het EHRM vond deze
overweging irrelevant en stelde dat:
“Finally, it was for the Commission, as it is for this Court, to decide whether and
to what extent a witness is relevant for its assessment of facts. In this latter
respect, the Court notes that the case of Akdeniz concerned a military operation at
a time (October 1993) and place (Alaca village) different to the operation at issue
in the present case.”
In verschillende andere zaken141
bevestigt het EHRM deze rechtspraak: enkel het EHRM
(of de Commissie) kan bepalen of en in hoeverre een getuigenis relevant is voor de
beoordeling van de feiten.
Het is op het eerste zicht bevreemdend dat het EHRM verdragstaten steeds
verantwoordelijk stelt. De afwezigheid van getuigen kan immers toch ook aan de getuigen
zelf gelegen zijn?
136 Supra p. 59.
137 EHRM 9 november 2004, Hasan Ilhan t Turkije.
138 Chief public prosecutor
139 EHRM 13 juni 2000, Timurtas t Turkije, § 70.
140 EHRM 18 juni 2002, Orhan t Turkije, § 271.
141 EHRM 17 februari 2004, Ipek t Turkije, § 124; EHRM 24 mei 2005, Suheyla Aydin t Turkije, § 142; EHRM 1 juli
2010, Davydov en anderen t Oekraïne, § 174.
50
In de zaak Cakici v Turkije142
bijvoorbeeld weigeren een openbaar aanklager en een
kolonel op te dagen om getuigenis af te leggen. De regeringsagent verklaarde dat hij niet in de
mogelijkheid verkeerde deze personen te verplichten. Het EHRM zag dit als een gebrek aan
verklaring.
In de zaak Kilic v Turkije143
hoorden staatsbeambten, een gouverneur en een openbaar
aanklager, te getuigen, maar de ene verklaarde te lijden te hebben onder een afgelast vliegtuig
door sneeuwval, de andere met jaarlijkse vakantie te zijn. Daardoor konden beiden de
hoorzetting niet bijwonen en geen getuigenis geven. Het EHRM vond deze verklaringen
evenmin overtuigend en veroordeelde Turkije wegens inbreuk op artikel 38.
In de zaak Ipek v Turkije144
besloot een opgeroepen burgemeester de dag waarop hij
normaal getuigenis zou afleggen op eigen houtje om niet op te dagen. Als reden voor zijn
verandering van mening verklaarde hij bij een plaatselijke rechter dat hij de incidenten in zijn
dorp niet had bijgewoond en geen kennis van deze had, en zijn getuigenis dus geen
toegevoegde waarde zou kunnen bijdragen. Het EHRM besloot dat het de delegatie is die
dient te besluiten of de burgemeester gegronde redenen had om te weigeren als getuige op te
treden. Bovendien voorziet het EHRM in deze zaak de mogelijkheid regelingen te treffen om
aan de specifieke wensen van getuigen tegemoet te komen. Uiteindelijk wordt echter besloten
dat artikel 38 niet geschonden is door de regering, vermits de getuige die niet kwam opdagen
niet langer aan de staat verbonden was.
“The Court considers that there was no justification for this witness' unilateral
change of heart in Ankara. He should have communicated any personal reasons
that he may have had for not giving evidence at the hearing directly to the
Delegates. It should have been for the Delegates to decide on whether the witness
had good reason for refusing to testify and, if so, to determine whether
arrangements, compatible with the adversarial nature of the Ankara hearing,
could have been made in order to accommodate his particular wishes. In the
event, the Court has been presented with a statement the details of which have not
been subjected to cross-examination. In the circumstances, it will only have
regard to the content of that statement to the extent that it is consistent with, or
contradicts, other evidence before the Delegates.
However, the Court does not consider it appropriate to draw any adverse
inferences against the Government on account of the failure of their witness to
appear. It notes in this connection that although the witness would have been
expected to testify to matters which allegedly occurred when he was exercising
official functions, he was no longer an agent of the State at the time of the
hearing.”
142
EHRM 8 juli 1999, Cakici t Turkije, § 43. 143
EHRM 28 maart 2000, Kilic t Turkije, § 35. 144
EHRM 17 februari 2004, Ipek t Turkije, §119-121.
51
Door te stellen dat Rusland geen inbreuk op artikel 38 pleegt wegens het niet langer
verbonden zijn van een getuige aan de staat, opent het EHRM de doos van Pandora. Dit leidt
er immers toe dat elke verdragstaat kan ontkomen aan een veroordeling wegens het niet-
verschijnen van getuigen, door deze te ontslaan.
Wanneer een potentiële getuige dus op eigen initiatief weigert een verklaring af te leggen,
wordt de regering hiervoor verantwoordelijk gesteld indien de getuige in kwestie verbonden is
aan de staat. Wanneer de staat niet tekortgeschoten is in zijn verplichting om de aanwezigheid
van een getuige te faciliteren daarentegen, en deze getuige - die niet aan de staat verbonden is
- komt niet opdagen, zal de staat hiervoor niet veroordeeld worden.
d. Varia
Enkele zaken zijn niet onder te brengen in de categorieën hierboven. Artikel 38 is dus niet
beperkt tot de weigering om documenten te verschaffen of tot een gebrek aan medewerking in
het verzekeren of faciliteren van de aanwezigheid van getuigen.
De zaak Shamayev en anderen t Georgië en Rusland145
verdient bijzondere aandacht. De
verzoekers in deze zaak zijn 13 Russen en Georgen van Tsjetsjeense afkomst. Aan de
Georgische grens arresteerde de Georgische politie hen en klaagde hen aan voor verscheidene
misdrijven. De Russische autoriteiten vroegen vervolgens om de uitlevering, aangezien de
verzoekers ervan beticht werden terroristen te zijn die aan de Tsjetsjeense oorlog hadden
deelgenomen. De uitgeleverde verzoekers klagen onder artikel 2 en 3 EVRM. Het EHRM
ondernam meerdere pogingen om een fact-finding missie te organiseren, om zo de verzoekers
te horen, maar Rusland probeerde de fact-finding missie te verhinderen en weigerde de
delegatie toegang te verlenen tot de gedetineerde verzoekers, dit leidde tot een schending van
artikel 38, aldus het EHRM.
Het venijn van de zaak zit in de staart van het arrest, waarin het EHRM Rusland de kosten
verrekent voor de - door zijn onwil - afgelaste fact-finding missie. In concreto diende Rusland
de kosten terug te betalen van de geannuleerde vliegtickets voor de delegatie en de kost van
de tolken die reeds in Rusland werden ingehuurd. Dit leidde in totaal tot een kost van
1.580,70 euro voor Rusland, te betalen aan de Raad van Europa.146
In de zaak Imakayeva t Rusland147
klaagde de Russische verzoekster van Tsjetsjeense
afkomst de verdwijning van haar zoon en daaropvolgend de verdwijning van haar man aan.
Zij was er van overtuigd dat de verdwijning van haar man in verband stond met hun
gezamelijke poging zich tot het EHRM te wenden, na de verdwijning van hun zoon. Dit
leidde zij af uit ondervragingen die zij had moeten doorstaan, en waarin de Russische
ondervrager ondermeer suggereerde dat ‘A Russian citizen needs 15.000 dollars or more to
145
EHRM 12 april 2005, Shamayev en anderen t Georgië en Rusland, § 492-504. 146
EHRM 12 april 2005, Shamayev en anderen t Rusland, § 534-536. 147
EHRM 9 november 2006, Imakayeva t Rusland, § 89-90 en 202-206.
52
get to the European Court’. Vermits zij verklaarde dit niet betaald te hebben, besloot de
ondervrager dat haar man betrokken moest zijn bij de financiering van rebellen. Het EHRM
onderworp de feiten aan een onderzoek met betrekking tot artikel 34, en keek of dit voldeed
aan de voorwaarden om van illegale en onaanvaardbare beïnvloeding te spreken. Het belang
in kader van de bespreking van artikel 38, is echter dat het EHRM tersluiks opmerkte dat
onvoldoende documentair bewijs werd verschaft waardoor de ware reden voor de arrestatie
van de echtgenoot niet kon worden achterhaald. Het EHRM maakte zich er vervolgens
gemakkelijk van af, door te besluiten dat reeds werd vastgesteld dat artikel 2 en 5 werden
geschonden, en dit een onderzoek naar artikel 34 overbodig maakte. Voorts stelde het EHRM
ook vast dat aangezien de regering ontkende dat de verzoekster beïnvloed werd, en de
verzoekster de suggestieve vragen van haar ondervragers (misschien) slechts interpreteerde
als bedreigend en bovenal geen documentair bewijs bestond, niet kan besloten worden tot
schending van artikel 34. De afwezigheid van documentair bewijs leidt hier dus duidelijk tot
een obstructie van het onderzoek naar de feiten, maar dit leidt het EHRM er toch niet toe een
schending vast te stellen van artikel 34, wel van artikel 38.
4. De verweermiddelen doorgelicht
Het allereerste hoofdstuk analyseert en systematiseert de verweermiddelen die
verdragstaten aanhalen om een potentiële inbreuk op artikel 38 uit te sluiten. Dezelfde
categorieën worden hier één voor één aan een onderzoek aan de hand van de rechtspraak van
het EHRM onderworpen. Om het overzicht te bewaren, worden de verweermiddelen
gegroepeerd onder de grond waartegen zij zich verweren, enerzijds een gebrek in het
verschaffen van documenten, anderzijds een afwezigheid van getuigen.
a. Verweermiddelen bij het vastgestelde gebrek aan documenten
a.1. Artikel 161 Russisch wetboek strafvordering
In een groot aantal zaken beroept Rusland zich op zijn nationale recht om zijn weigering
om documenten te verschaffen te vergoelijken: artikel 161 van het Russische Wetboek
Strafvordering.
Dit Russisch Wetboek Strafvordering148
trad in werking op 1 juli 2002 en vervangt het
oude Russische Wetboek Strafvordering van 1970. Artikel 161 bleef echter onveranderd,
zowel wat de bewoordingen en inhoud betreffen als qua artikelnummer. Dit artikel stelt:
148
Russisch wetboek Strafvordering, 1 juli 2002, http://legislationline.org/download/action/download/id/1698/file/3a4a5e98a67c25d4fe5eb5170513.htm/preview.
53
Article 161. Inadmissibility of Divulging the Data of the Preliminary
Inquisition
1. The data of the preliminary inquisition shall not be divulged, with the
exception of the cases envisaged in the third part of this Article.
2. The public prosecutor, the investigator or the inquirer shall warn the
participants in the criminal court proceedings about the inadmissibility of
divulging without the permission the data of the preliminary inquisition, on
which the recognizance shall be taken from them with the warning about their
responsibility in conformity with Article 310 of the Criminal Code of the
Russian Federation.
3. The data of the preliminary inquisition may be revealed only with the
permission of the public prosecutor, the investigator and the inquirer, and only
in that volume, in which they recognize this as admissible, if such divulgence
does not contradict the interests of the preliminary inquisition and is not
connected with a violation of the rights and lawful interests of the participants
in the criminal court proceedings. The divulgence of the data on the private life
of the participants in the criminal court proceedings without their consent shall
be inadmissible.
Rusland herhaalt steeds dat dit artikel de openbaarmaking van documenten uit een
hangend onderzoeksdossier verbiedt. Het EHRM interpreteert deze bepaling echter anders en
leest dit niet als een verbod, maar eerder als een procedure en beperkingen:
“The Court notes that the provisions of Article 161 of the Criminal Procedural
Code, to which the Government refer, do not preclude disclosure of the documents
from a pending investigation file, but rather set a procedure and limits to such
disclosure.”149
Na het lezen van het derde lid van artikel 161, kan men niet anders dan besluiten dat het
EHRM correct is. Dit lid maakt het openbaar maken immers afhankelijk van de goedkeuring
van de openbare aanklager, de investigator en de inquirer. Zij verlenen hun goedkeuring als
de openbaarmaking niet in strijd is met de onderzoeksbelangen, noch met de rechten en
belangen van de partijen in de strafprocedure. Bovendien is toestemming nodig van de
partijen om informatie over hun privéleven bekend te maken.
Volgens vaste rechtspraak van het EHRM sinds de zaak Mikheyev t Rusland150
, kan
Rusland zich niet zonder meer beroepen op artikel 161, Rusland dient aan te geven met welke
149
E.g. EHRM 12 oktober 2006, Estamirov en anderen t Rusland, § 104; EHRM 9 november 2006, Imakayeva t Rusland, § 123; EHRM 26 januari 2006, Mikheyev t Rusland, § 104; EHRM 21 juni 2007, Bitiyeva en X. t Rusland, § 125. 150
EHRM 26 januari 2006, Mikheyev t Rusland, § 104.
54
redenen zij meent dat de beperkingen uit dit artikel van toepassing zijn: in concreto dient ze te
verklaren hoe de openbaarmaking van de documenten de belangen van het onderzoek of de
betrokken partijen nadelig kan beïnvloeden. Volgens de zaak Baysayeva t Rusland151
is tevens
vereist de aard van de documenten te specifiëren om het gebruik van artikel 161 te verklaren.
Het EHRM stelt zich ook vragen bij het wisselend beroep op artikel 161. In een aantal
vergelijkbare zaken – onder meer de zaken Khashiyev en Akayeva t Rusland152
en
Magomadov en Magomadov t Rusland153
- waar het eveneens vroeg om documenten te
verschaffen, verschafte de Russische regering deze zonder enige verwijzing naar artikel 161.
Dit wordt herhaaldelijk in overweging genomen om tot het besluit te komen dat Rusland geen
afdoende verklaringen voorziet om zich gerechtvaardigd op artikel 161 te beroepen. 154
Uitzonderlijk onderneemt Rusland een voorzichtige poging het beroep op artikel 161 te
duiden. Zo verklaart het in de zaak Bitiyeva v Rusland155
dat het onderzoeksdossier gevoelige
info bevat over de locatie en acties van het militaire personeel en bijzondere eenheden
daarvan, en persoonlijke informatie over de procespartijen. Deze verklaringen volstaat echter
niet volgens het EHRM. In de zaak Sasita Israilova en anderen t Rusland156
vermeldt het ook
dat dit tegengesteld zou zijn aan de belangen van het onderzoek en dat dit een schending van
de rechten van de deelnemers aan het strafrechtelijk onderzoek met zich zou kunnen
meebrengen. Ook deze formulering is niet afdoende volgens het EHRM.
Het EHRM blijkt in geen enkele zaak genoegen te nemen met artikel 161 als uitzondering
voor het verschaffen van documenten. Als alternatief voor het niet verschaffen, reikt het
EHRM Rusland in verschillende zaken de mogelijkheid aan zich te beroepen op artikel 33 § 2
van het Procedurereglement om een uitzondering te bekomen op het principieel openbaar
karakter van documenten in bezit van het EHRM. Dit artikel stelt dat:
1. All documents deposited with the Registry by the parties or by any third party in
connection with an application, except those deposited within the framework of
friendly settlement negotiations as provided for in Rule 62, shall be accessible to
the public in accordance with arrangements determined by the Registrar, unless
the President of the Chamber, for the reasons set out in paragraph 2 of this Rule,
decides otherwise, either of his or her own motion or at the request of a party or
any other person concerned.
2. Public access to a document or to any part of it may be restricted in the interests
of morals, public order or national security in a democratic society, where the
151
EHRM 5 april 2007, Baysayeva t Rusland, § 166. Zie ook i.a. EHRM 15 november 2007, Kukayev t Rusland,, § 121; EHRM 29 november 2007, Tangiyeva t Rusland, § 76. 152
EHRM 19 december 2002, Khasiyev en Akayeva t Rusland, § 46. 153
EHRM 31 maart 2008, Magomadov en Magomadov t Rusland 154
EHRM 9 november 2006, Imakayeva t Rusland, § 123; EHRM 5 april 2007, Baysayeva t Rusland, § 166; EHRM 15 november 2007, Kukayev t Rusland, § 121; EHRM 28 oktober 2010, Sasita Israilova en anderen t Rusland, § 142. 155
EHRM 23 april 2009, Bitiyeva t Rusland, § 124-125. 156
E.g. EHRM 28 oktober 2010, Sasita Israilova en anderen t Rusland, § 142.
55
interests of juveniles or the protection of the private life of the parties or of any
person concerned so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of
the President of the Chamber in special circumstances where publicity would
prejudice the interests of justice.
3. Any request for confidentiality made under paragraph 1 of this Rule must include
reasons and specify whether it is requested that all or part of the documents be
inaccessible to the public.
[…]
De Russische regering negeert echter herhaaldelijk de suggestie van het EHRM om artikel
33 § 2 PR in te roepen157
. In slechts vier zaken verbindt Rusland een reden aan zijn beslissing
om geen gebruik te maken van de mogelijkheid die artikel 33 § 2 PR biedt: het meent dat het
EHRM niet tegemoet komt aan zijn strenge eisen van vertrouwelijkheid. In de zaken
Muskihanova en anderen t Rusland158
, Ayubov t Rusland159
, Sadykov t Rusland160
en Sasita
Israilova en anderen t Rusland161
stelt de Russische regering dat zij de mogelijkheid om
artikel 33 § 2 PR in te roepen heeft overwogen, maar toch heeft besloten dit niet te doen. Dat
had alles te maken met het gebrek aan garanties dat de verzoeker door de verwerende staat
publiek gemaakte documenten niet zou openbaar maken. De afwezigheid van enige sancties
wanneer verzoekers vertrouwelijke informatie publiek maken, staat volgens de Russische
staat in de weg van een vertrouwelijke behandeling van de door hem verschafte documenten.
We kunnen dus besluiten dat het EHRM de mogelijkheid open laat voor Rusland om zich
op artikel 161 te beroepen, ze neemt immers de redenen die Rusland inroept hiervoor in
overweging. Het is wel opmerkelijk dat in de – zeldzame - gevallen waar Rusland hiervoor
een verklaring geeft, deze nooit aanvaard wordt; zelfs indien het gevoelige informatie over
militaire zaken betreft, een duidelijke zaak van openbare veiligheid. De iure blijkt artikel 161
dus niet perse uitgesloten te zijn, de facto zal dit wel het geval zijn. In plaats van documenten
niet te verschaffen, staat het de Russische overheid vrij zich te beroepen op artikel 33 § 2 PR
om zo de vertrouwelijkheid in te roepen. Deze heeft echter steeds geweigerd hiervan gebruik
te maken.
a.2. Clerical errors and communication problems
Turkije beweert verschillende malen dat de vertraging in de nakoming van artikel 38 te
wijten is aan ‘clerical errors and communication problems’. Hiermee geeft het aan dat de
157
EHRM 9 november 2006, Imakayeva t Rusland, § 123; EHRM 21 juni 2007, Bitiyeva t Rusland, § 125; EHRM 15 november 2007, Kukayev t Rusland, § 121; EHRM 29 november 2007, Tangiyeva t Rusland, § 76; Zubayrayev t Rusland, 10 januari 2008, § 76; EHRM 29 mei 2008, Utsayeva t Rusland, § 152, e.a. 158
EHRM 4 december 2008, Musikhanova en anderen t Rusland, § 104. 159
EHRM 12 februari 2009, Ayubov t Rusland, § 108. 160
EHRM 7 oktober 2010, Sadykov t Rusland, § 280. 161
EHRM 28 oktober 2010, Sasita Israilova en anderen t Rusland, § 142.
56
nationale autoriteiten onderling slecht samenwerken en ondergeschikte beambten fouten
maken, wat leidt tot een aanzienlijke vertraging.
Het EHRM aanvaardt niet dat deze reden een schending van artikel 38 verijdelt162
. Zelfs
in de zaak Tekdag t Turkije aanvaardde het EHRM deze reden niet, hoewel de Turkse
regering hier uiteindelijk het volledige dossier verschafte. Dit is tevens de eerste zaak waar
Turkije de moeite deed te situeren waar de clerical errors en communication problems zich
precies voordeden, in casu betrof het een slechte samenwerking tussen de lokale rechtbanken
en het ministerie van justitie.
Dat deze reden niet aanvaard wordt is logisch in het licht van artikel 34 van het EVRM.
Volgens dit artikel kunnen individuele verzoekschriften worden ingeleid tegen het handelen
of nalaten van iedere staat die partij is bij het verdrag. De aansprakelijk van de staat wordt
ruim geïnterpreteerd in de rechtspraak van het EHRM en geldt ten aanzien van
overheidsorganen op alle beleidsniveaus (nationale en deelstatelijke overheden, provincies en
gemeenten), dus alle organen die onder het gezag of het toezicht staan van de verdragstaat163
,
en tevens voor het handelen of nalaten van de rechterlijke macht164
. Bovendien, wanneer de
staat een privé-persoon de opdracht heeft gegeven een bepaalde overheidstaak op zich te
nemen of een bepaalde handeling te stellen, en de staat heeft nagelaten om bepaalde
handelingen van privé-personen te verhinderen, of deze indirect heeft goedgekeurd, kan de
verdragstaat worden aangeklaagd voor schendingen begaan door deze privé-persoon. De
verdragstaten kunnen zich dus niet onttrekken aan aansprakelijkheid door hun verbintenissen
te delegeren aan privé-instellingen of –personen165
.
Dit toont aan dat een beroep op clerical errors and communication problems steeds
zinloos is, de staat zal immers aansprakelijk zijn voor het orgaan waar het probleem of gebrek
zich situeert zelf.
a.3. Staatsgeheim
Staten weigerden herhaaldelijk documenten en informatie te verschaffen aan het EHRM
onder het mom dat deze als staatsgeheim werden beschouwd. Zowel Turkije166
, Rusland167
als
Bulgarije maakten zich hier reeds schuldig aan. Maar volgt het EHRM deze redenering?
162
EHRM 18 juni 2002, Orhan t Turkije, § 268-269; EHRM 9 mei 2003, Tepe v Turkije, § 129-131; EHRM 15 januari 2004, Tekdag t Turkije, § 58-60. 163
EHRM 8 april 2004, Assanidze t Georgië, § 146. 164
Commissie, nr. 7743/76, beslissing van 15 december 1977, Cosans v UK, D &R, 12, 149. 165
VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y., Handboek EVRM, Deel 1 Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 523. 166
E. g. EHRM 13 juni 2000, Timurtas t Turkije, § 28. 167
E.g. EHRM 12 februari 2009, Nolan en K. t Rusland, § 56 ; EHRM 9 november 2006, Imakayeva t Rusland, § 92 .
57
In de zaak Karov t Bulgarije168
wordt dit verweermiddel gecombineerd met dat uit de
vorige categorie. De Bulgaarse regeringsagent verantwoordelijk voor de samenwerking met
het EHRM verklaarde niet te kunnen beschikken over de vereiste procedurele stukken van de
militaire rechtbank aangezien deze die documenten had geklasseerd als geheim en
vertrouwelijk en de regeringsagent zelf hier niet over kon beschikken. Aangezien de
uiteenzetting van de feiten niet wordt verhinderd door het gebrek aan deze stukken, meent het
EHRM echter dat het niet nodig is deze grond te onderzoeken en tot een schending te
besluiten.
In de zaak Imakayeva t Rusland169
beriep de Russische regering zich op artikel 5 (4) van
de Federal State Secrets Act om haar weigering documenten te verschaffen te verklaren. Dit
artikel verleent de mogelijkheid de gevraagde documenten als geheim te klasseren, des te
meer omdat deze informatie bevatten die is verkregen als gevolg van undercover operaties.
Het EHRM erkent deze redenering echter niet en meent dat dit een onvoldoende verklaring is
voor de weigering de documenten te verschaffen.
In een andere zaak tegen Rusland, Nolan en K170
weigerde Rusland documenten te
verschaffen wegens het geheime karakter en meer specifiek omwille van het gebrek aan
procedure in hun interne wetgeving om documenten met een dergelijk karakter aan een
internationaal orgaan over te dragen. Het EHRM wierp echter op dat artikel 38 een
verplichting impliceert om een procedure op te zetten om ongehinderd te kunnen
communiceren met het EHRM en documenten te verschaffen aan het EHRM. Bovendien
maakt het EHRM ook een kanttekening bij het zogenaamd geheim karakter: vermits de
advocaat van de verzoeker in de nationale procedure reeds kennis had kunnen nemen van de
geheime documenten stond dit karakter er niet in de weg van om de documenten openbaar te
maken aan iemand anders dan de secret intelligence services en de hoogste staatsbeambten.
Als laatste optie zegt het EHRM ook nog dat als er dan wel degelijk legitieme redenen
bestonden om aan te nemen dat omwille van de bescherming van de staatsveiligheid de
documenten niet konden voorzien worden, Rusland evengoed een samenvatting van de
relevante feitelijke gronden had kunnen voorzien of de gevoelige passages had kunnen
schrappen.
De verschillende aangehaalde zaken tonen aan dat het EHRM de reden ‘staatsgeheim’
weigert in aanmerking te nemen om de tekortkoming aan artikel 38 te verklaren. Zelfs als
wordt aangetoond dat veiligheidsbelangen van de staat in het geding zijn, zal deze verklaring
niet volstaan. In tegendeel, artikel 38 impliceert zelfs de verplichting een procedure op te
zetten om ook deze documenten te kunnen verschaffen171
. Hoewel het EHRM in geen van
deze zaken deze optie voorstelt, is artikel 33 § 2 PR het gepaste artikel om de geheime
documenten op een vertrouwelijke manier te verschaffen.
168
EHRM 16 november 2006, Karov t Bulgarije, § 97. 169
EHRM 9 november 2006, Imakayeva t Rusland, § 92 . 170
EHRM 12 februari 2009, Noland en K t Rusland, § 56. 171
EHRM 12 februari 2009, Nolan en K t Rusland, § 56.
58
a.4. Gebrek aan vertrouwelijkheid
Rusland maakt zich in verschillende zaken druk om een door hen gepercipieerd gebrek
aan vertrouwelijkheid van het EHRM en weigert daarom bepaalde documenten te
verschaffen. In dezelfde zaak schrijft de Russische overheid haar weigering tevens vaak toe
aan de noodzaak in conformiteit te handelen met artikel 161 van het Russisch Wetboek voor
Strafprocedure. Wanneer Rusland weigerde documenten te verschaffen in een hangende
procedure met verwijzing naar dit artikel, had het EHRM de gewoonte de staat aan te bevelen
zich op artikel 33 § 2 PR te beroepen. Rusland heeft echter nooit van dit artikel gebruik
gemaakt, omwille van een gebrek aan vertrouwelijkheid.
In de zaak Shakhgiriyeva en anderen t Rusland172
stelde de Russische regering vast dat zij
de mogelijkheid om artikel 33 § 2 PR in te roepen heeft overwogen, maar uiteindelijk
verschafte zij geen documenten omdat de vertrouwelijkheid niet ver genoeg zou reiken. Er
zijn immers geen sancties indien de verzoeker het vertrouwelijk karakter schendt. Daarnaast
verwees Rusland ook naar de onmogelijkheid om de buitenlandse advocaten van de
verzoekers aansprakelijk te stellen in Rusland indien een dergelijke schending van de
vertrouwelijkheid zich zou voordoen. Het EHRM ziet echter geen graten in de
vertrouwelijkheid van zijn procedure. Vaste rechtspraak173
besluit dat artikel 38 is
geschonden.
In de zaak Akhmatova en anderen t Rusland174
vergeleek de Russische regering de
procedure van het EHRM met het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof175
en
het Statuut van het Internationaal Straftribunaal voor voormalig Joegoslavië176
voor wat
betreft de aansprakelijkheid na een schending van de vertrouwelijkheid. Beide bovenstaande
statuten bevatten bepalingen177
die een persoonlijke aansprakelijkheid instellen in geval van
een schending van de vertrouwelijkheid en stelden een gedetailleerde procedure in voor het
onderzoek van bewijsmateriaal. Het EHRM herleidt dit verschil tot een contextueel gegroeid
onderscheid, dat niet relevant is.
“The statutes of the two international courts cited by the Government operate in
the context of international criminal prosecution of individuals, where the
tribunals in question have been granted jurisdiction over offences against their
own administration of justice. The Court observes that it has previously stated
that criminal-law liability is distinct from international-law responsibility under
the Convention. The Court’s competence is confined to the latter and is based on
172
EHRM 8 januari 2009, Shakhgiriyeva en anderen t Rusland, § 136. 173
EHRM 4 december 2008, Musikhanova en anderen t Rusland, § 104; EHRM 12 februari 2009, Ayubov t Rusland, § 108; EHRM 7 oktober 2010, Sadykov t Rusland, § 280; EHRM 28 oktober 2010, Sasita Israilova en anderen t Rusland, § 142. 174
EHRM 9 oktober 2008, Zulpa Akhmatova en anderen t Rusland, § 78. 175
Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafgerechtshof (17 juli 1998), U.N. Doc. A/CONF.183/9 (1998). 176
Resolutie 827 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (25 mei 1993) Statuut van het Internationaal Straftribunaal voor voormalig Joegoslavië, U.N. Doc. S/RES/827 (1993). 177
Artikel 70 en 72, respectievelijk artikel 15 en 22.
59
its own provisions, which are to be interpreted and applied on the basis of the
objectives of the Convention and in the light of the relevant principles of
international law.”
a.5. Onnodig of irrelevant volgens staat
In verschillende gevallen meent de aangezochte verdragstaat zelf een zeg te hebben in de
opportuniteit van het verschaffen van documenten. Wanneer zij tot het besluit komt dat deze
niet relevant zijn voor de beoordeling van de zaak, meent zij deze niet te hoeven verschaffen.
Bij de analyse van de concrete draagwijdte van artikel 38, hierboven178
, werden reeds de
gevolgen besproken van het slechts gedeeltelijk verschaffen van documenten, onder
verschillende redenen. Eén van deze redenen was de ongunstige beoordeling van de relevantie
door de lidstaat, zoals in de zaak Khashiyev en Akayeva t Rusland.
“The question of whether certain documents are relevant or not cannot be
unilaterally decided by the respondent Government.” 179
Voor een verdere analyse van deze rechtvaardigingsgrond wordt naar hierboven
verwezen.
b.Verweermiddel ingeroepen wanneer getuigen niet opdagen
b.1.Onmogelijk te lokaliseren
In de zaak Tanrikulu t Turkije180
werden 12 getuigen opgeroepen, maar slechts zes onder
hen verschenen. Eén van de ontbrekende getuigen was mr. SINASI MAGIL, hij had
verklaringen afgelegd bij de politie kort na de incidenten maar was verder op geen enkele
manier met het statelijk gezag verbonden. De regering verklaarde zijn afwezigheid door vast
te stellen dat het onmogelijk was hem te lokaliseren. Aangezien het EHRM vaststelt dat
artikel 38 is geschonden in de mate dat de regering niet in staat was twee andere getuigen,
waaronder een openbare aanklager, die dus wel verbonden zijn met het staatsgezag, te
faciliteren, blijkt hieruit impliciet dat het geen tekortkoming is in hoofde van de Turkse
regering om de getuigenis van mr. SINASI MAGIL te faciliteren. In de zaak Suheyla Aydin t
Turkije181
dacht de regering weg te komen met de verklaring dat ze een voormalige openbare
aanklager niet konden vinden. Vermits hier sprake is van een persoon verbonden aan de staat,
volstond deze verklaring niet volgens het EHRM.
178
Supra p. 41 e.v. 179
EHRM 19 december 2002, Khashiyev en Akayeva t Rusland, § 138. 180
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije, 181
EHRM 24 mei 2005, Suheyla Aydin t Turkije.
60
In de zaken Cakici t Turkije182
en Tepe t Turkije183
verklaarde de Turkse regering niet in
staat te zijn om de (ex)gevangenen te lokaliseren. In de eerste zaak werd de getuige
gedagvaard om getuigenis te geven, tijdens zijn verblijf in de gevangenis. Hij weigerde echter
te tekenen voor ontvangst volgens de Turkse regering. Twee dagen voor de dag waarop hij
moest getuigen, werd hij vrijgelaten, en sindsdien beweerde de regering zijn spoor bijster te
zijn. In de tweede zaak vraagt het EHRM de getuigenis van zeven vroegere medegevangenen
van het slachtoffer. Helaas, aldus de Turkse regering werden deze vrijgelaten en was hun
verblijfplaats sindsdien onbekend. Het EHRM slaagde er echter op eigen houtje, door
onderzoek van de reeds verschafte documenten in, om de adressen van drie getuigen te
vinden. Deze werden gedagvaard en verschenen toch. Omtrent de afwezigheid van de vier
anderen, verschafte de regering niet meer verklaringen dan de onmogelijkheid deze te
lokaliseren. Het EHRM vond dit een gebrekkige reden, des te meer omdat het overtuigd was
dat het mogelijk zou zijn via de registers van de lokale rechtbanken hun adressen te
achterhalen.
In de zaak Davydov en anderen t Oekraïne184
verschenen vier vroegere
gevangenismedewerkers niet. De Oekraïense regering verklaarde dat deze onmogelijk te
vinden waren aangezien ze gepensioneerd waren en dus niet langer door de staat tewerk
gesteld. Maar, stelde het EHRM vast, zij genoten een staatspensioen, dus zij zouden toch
moeten kunnen gelokaliseerd worden.
Het EHRM aanvaardt dus niet zomaar dat getuigen niet verschijnen wegens de
onmogelijkheid hun verblijfplaats te achterhalen. Ten eerste vereist het dat de verwerende
staat een afdoende reden aanvoert, die verklaart waarom de verblijfplaats niet te achterhalen
valt. Bovendien gaat het EHRM zelf naar mogelijkheden op zoek om de getuigen alsnog te
kunnen lokaliseren. Als het hier wel in slaagt, is het duidelijk dat de aangezochte verdragstaat
louter onbereidwillig is om zijn medewerking te verlenen, en is het logisch dat artikel 38 is
geschonden.
b.2. Onmogelijk te identificeren
In bepaalde zaken is het EHRM of de delegatie bij een fact-finding missie niet in staat
bepaalde getuigen op te roepen, aangezien hun identiteit onbekend is. In drie zaken185
was het
EHRM overtuigd van de relevantie van bepaalde getuigenissen, maar weigerde de
aangezochte staat om de identiteitsgegevens aan te vullen. In de zaak Suheyla Aydin
verklaarde Turkije niet in staat te zijn tijdig de politieagenten die het slachtoffer begeleidden
naar een lokale rechtbank, te identificeren. In de zaak Tanis en anderen t Turkije weigerde
182
EHRM 8 juli 1999, Cakici t Turkije, § 43. 183
EHRM 9 mei 2003, Tepe t Turkije, § 133. 184
EHRM 1 juli 2010, Davydov en anderen t Oekraïne, § 33 en § 162. 185
EHRM 18 juli 2002, Orhan t Turkij, § 272; EHRM 2 augustus 2005, Tanis en anderen t Turkije, § 8-9 en 160; EHRM 24 mei 2005, Suheyla Aydin t Turkije, § 13.
61
Turkije, ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe met vermelding van het belang, de
identiteit te onthullen van een man die telefonisch contact had met één van de verdwenen
slachtoffers. In de zaak Orhan t Turkije weigerde Turkije de identiteitsgegevens van het
hoofd van een kostschool, waar vermoedelijk de detentie van de slachtoffers zou hebben
plaatsgevonden, vrij te geven. In elk van deze zaken herhaald het EHRM dat de belangen
groot zijn, en besluit het uiteindelijk tot een schending van artikel 38.
b.3. Regering kan geen dwang uitoefenen
De Turkse regering claimt niet over de mogelijkheid te beschikken om haar onderdanen te
verplichten getuigenis te verschaffen en hoorzittingen bij te wonen van het EHRM. Zelfs
staatsbeambten zoals openbare aanklagers en hoge officieren van de politie, tewerkgesteld
door de regering en opgeroepen in hun functie, kunnen niet gedwongen worden186
. Deze
uitleg volstaat niet om Turkije van een schending te ontslaan, volgens het EHRM.
b.4. Onnodig of irrelevant
Deze reden werd voorheen al geadresseerd in het deel met betrekking tot de draagwijdte
van artikel 38, bij de weigering van getuigen om te verschijnen187
. Net zoals voor wat betreft
het verschaffen van documenten, geldt dat niet de verdragstaat unilateraal, maar slechts het
EHRM kan oordelen over de opportuniteit van het verschijnen van getuigen188
.
b.5. Varia
Voor de volledigheid dienen enkele zaken vermeld te worden, waarvan de aangehaalde
rechtvaardigingsgrond niet in een eerder vastgestelde categorie te vatten is. Het EHRM
aanvaardde geen van deze rechtvaardigingsgronden, een later beroep op dezelfde grond zal
dus niets opleveren, en dus is dit overzicht evenzeer relevant omwille van zijn
precedentwaarde.
In de zaak Tanrikulu t Turkije verklaarde één van de ontbrekende getuigen niet te kunnen
verschijnen, omdat hij in het kader van zijn militaire dienstverlening aan verplichte
oefeningen moest deelnemen189
. Een andere zaak waarin een getuige niet kon meewerken
omwille van andere bezigheden, is Kilic t Turkije190
. Eén van de getuigen ontbrak hier
aangezien deze jaarlijkse vakantie had en daardoor niet aanwezig kon zijn.
186
EHRM 8 juli 1999, Cakici t Turkije, § 43. 187
Infra p 48 e.v. 188
EHRM 18 juni 2002, Orhan t Turkije, § 271. 189
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije, § 39. 190
EHRM 28 maart 2000, Kilic t Turkije, § 35.
62
Een openbare aanklager kon niet verschijnen in de zaak Kilic t Turkije, aangezien zijn
vlucht naar Ankara was afgelast door sneeuwval. Ook deze verklaring volstond niet volgens
het EHRM, hoewel dit een geval van overmacht betreft. Het is nog af te wachten of het
EHRM alle gevallen van overmacht zal afwijzen.
63
Hoofdstuk 6: Gevolgen
Het EVRM dicht het niet naleven van de rechten in het EVRM bepaalde gevolgen toe.
Wanneer het EHRM een verdragstaat wegens bepaalde feiten veroordeelt voor een inbreuk op
een materieel recht, dient deze verdragstaat het verdict in acht te nemen en de schending
ongedaan te maken. Bij het schenden van een procedureel recht, staart men echter in het ijle,
voor wat betreft de gevolgen hiervan. Met rede kan men beargumenteren dat de vaststelling
op zich reeds een druk tot conformiteit vormt voor de toekomst. Daarnaast tracht dit
hoofdstuk ook, aan de hand van de rechtspraak, concrete gevolgen af te leiden uit de
schending van de plicht tot samenwerking.
Wanneer het EHRM een verdragstaat veroordeelt wegens de schending van een materieel
recht, geldt een uitvoeringsplicht voor de verdragstaat. Deze houdt een drievoudige
verbintenis in: (1) De staat moet een einde stellen aan de vastgestelde verdragsschending, (2)
de staat moet er voor zorgen dat het slachtoffer van een verdragsschending zoveel mogelijk in
de positie wordt geplaatst waarin hij zou hebben verkeerd indien de vereisten van het EVRM
wel in acht waren genomen191
en bovendien (3) moet ze de nodige maatregelen nemen om te
verzekeren dat in de toekomst geen gelijkaardige verdragschendingen voorkomen. Het
Comité van Ministers ziet toe op de uitvoering door de verdragstaten192
. De verdragstaten
kunnen de uitvoering verzekeren door het nemen van individuele of structurele maatregelen.
De staat blijft echter steeds vrij de middelen te kiezen om het vereiste resultaat te bereiken:
het EHRM is immers onbevoegd om welbepaalde maatregelen op te leggen, ondanks het
bestaan van de uitvoeringsplicht. Daarenbovenop kan het EHRM beslissen op grond van
artikel 41 EVRM een billijke genoegdoening toe te kennen; dit is een financiële compensatie
voor materiële en immateriële schade, alsmede ter vergoeding van gemaakte kosten.
Artikel 38 van het EVRM daarentegen is een procedureel recht. De vraag rijst dan of een
inbreuk hierop dezelfde of eventueel bijkomende gevolgen tot stand brengt. Het EVRM, noch
enige andere regelgevende bron wijdt echter uit over deze gevolgen. Om te ontdekken welke
gevolgen het EHRM dit artikel toedicht, zal de rechtspraak er op nageslaan worden.
Op het eerste zicht staat het naleven van artikel 38 in een rechtstreeks verband met het
vinden van schendingen van materiële rechten: dit is immers vaak niet mogelijk zonder het
bewijs dat voortspruit uit de samenwerkende krachten van de verdragstaat en het EHRM.
Daaruit dient logischerwijze te volgen dat wanneer artikel 38 geschonden is, dit consequenties
heeft voor de bewijslast, anders zou de effectiviteit van het individueel verzoekrecht onrecht
worden aangedaan. Maar is dit ook zo? Anderzijds is het de moeite waard de potentiële
invloed van deze schendingen op de billijke genoegdoening te bestuderen.
191
EHRM 31 oktober 1995, Papamichalopoulos en anderen t Griekenland, § 34. 192
Art 46 EVRM.
64
1. De bewijslast voor het EHRM
a. Overzicht van de rechtspraak
Bij de beoordeling van klachten steunt het EHRM op het volledige aangebrachte
bewijsmateriaal. De Commissie of één of beide partijen zorgen normaal voor het aanvoeren
van bewijs. Desnoods kan het EHRM ook zelf bewijsmateriaal inzamelen193
. Tot in den treure
herhaalt het EHRM dat het zelf beslist wat relevant is, en niet de partijen. De iure rust op de
partijen geen echte bewijslast, toch zijn zij het die in praktijk de partijen het leeuwendeel van
het bewijs aanvoeren. Het EHRM beperkt zich gewoonlijk tot het vragen om bijkomende
documenten, het aantal reeds uitgevoerde fact-finding missies is gering. Hierdoor rust op de
klager in werkelijkheid een zware bewijslast: ‘Affirmanti incumbit probatio’, de klager dient
aan te tonen dat de vermeende verdragsschending toe te wijzen is aan de verwerende staat.
Om te voldoen aan de maatstaf van bewijs, oordeelde het EHRM dat er geen redelijke twijfel
meer mag bestaan over de feiten: een bewijs beyond reasonable doubt moet voorgelegd
worden194
. Eerder stelde het EHRM vast dat dit betekende:
“A reasonable doubt means not a doubt based on a merely theoretical possibility
or raised in order to avoid a disagreeable conclusion, but a doubt for which
reasons can be given drawn from the facts presented”195
In de zaak Ierland t Verenigd Koninkrijk196
stelt het EHRM dat het bewijs buiten redelijke
twijfel kan voortvloeien uit ‘the coexistence of sufficiently strong, clear and concordant
inferences or of similar unrebutted presumptions of fact. In the context, the conduct of the
Parties when evidendence is being obtained has to be taken into account.’
Deze zware bewijslast kan het voor de verzoeker onmogelijk maken zijn zaak tot een goed
einde te brengen. In sommige gevallen heeft de verwerende verdragstaat immers exclusieve
toegang tot informatie die de beweringen van de klager kunnen bevestigen of ontkrachten.
Daarom besloot het EHRM in de zaak Tanrikulu t Turkije197
dat in bepaalde omstandigheden
gevolgen kunnen getrokken worden omtrent de gegrondheid van de beweringen van de klager
wanneer een regering zonder goede reden weigert het gevraagde te verschaffen. Maar, stelt
het EHRM, in deze zaak kunnen geen gevolgen getrokken omtrent de gegrondheid van de
beweringen van de klager, aangezien de daartoe vereiste omstandigheden niet aanwezig zijn.
In de zaak Timurtas t Turkije198
verduidelijkte het EHRM de mogelijkheid gevolgen af te
leiden uit het gedrag van de aangezochte staat:
193
EHRM 18 januari 1978, Ierland t Verenigd Koninkrijk, § 160. 194
E.g. EHRM 28 juni 1998, Ergi t Turkije, § 77-78. 195
Denemarken, Noorwegen, Zweden en Nederland t Griekenland, Yearbook, Vol. XII bis, 196; Commissie, rapport van 5 november 1969. 196
EHRM 18 januari 1978, Ierland t Verenigd Koninkrijk, § 161. 197
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije, § 98. 198
EHRM 13 juni 2000, Timurtas t Turkije, § 66.
65
“More importantly, the Court would emphasise that Convention proceedings do
not in all cases lend themselves to rigorous application of the principle
of affirmanti incumbit probatio (he who alleges something must prove that
allegation). [...] It is inherent in proceedings relating to cases of this nature,
where an individual applicant accuses State agents of violating his rights under
the Convention, that in certain instances solely the respondent State has access to
information capable of corroborating or refuting these allegations. A failure on a
Government's part to submit such information as is in their hands without a
satisfactory explanation may not only reflect negatively on the level of compliance
by a respondent State with its obligations under Article 38 § 1 (a) of the
Convention (former Article 28 § 1 (a)), but may also give rise to the drawing of
inferences as to the well-foundedness of the allegations. In this respect, the Court
reiterates that the conduct of the parties may be taken into account when evidence
is being obtained.”
In de zaak Orhan t Turkije199
stelt het EHRM dat niet enkel de weigering om documenten
te verschaffen tot gevolgen kan leiden in verband met de bewijslast, ook vertragingen komen
hiervoor in aanmerking.
In tegenstelling tot de gevolgen na het vaststellen van een schending van een materieel
recht, kunnen deze hier zich voordoen onafhankelijk van de beslissing met betrekking tot de
gegrondheid van een schending van artikel 38. In de zaak Tanrikulu t Turkije200
, bijvoorbeeld,
wordt besloten dat artikel 38 is geschonden, maar hier kunnen geen verdere gevolgen uit
worden afgeleid voor wat betreft de beweringen van de klager. Daarentegen werd in de zaak
Tekdag t Turkije201
besloten dat artikel 38 is geschonden en eveneens dat er gevolgen
getrokken kunnen worden uit de attitude van de regering. In de zaak Khasiyev en Akayeva t
Rusland202
besloot het EHRM dat artikel 38 niet geschonden is aangezien een groot deel van
de documenten uiteindelijk werd verschaft, maar leidt het niettemin gevolgen af uit het gedrag
van de regering aangezien deze weigerde ongeveer één derde van de gevraagde documenten
te verschaffen zonder goede reden. Hoewel het EHRM niet steeds expliciet verwijst naar de
rechtspraak in de zaak Ierland t Verenigd Koninkrijk, zijn al deze zaken toepassingen hiervan:
het gedrag van de partijen wordt namelijk in acht genomen.
Hoewel het EHRM het gedrag van partijen in overweging kan nemen bij het vaststellen
van de bewijsstandaard, dient het evenzeer erover te waken het subsidiariteitprincipe niet uit
het oog te verliezen. Dit principe legt het EHRM bij zijn superviserende taak grenzen op en
dwingt het meer bepaald een vorm van self-restraint in acht te nemen203
. Dit werkt door bij
het beoordelen van het bewijsmateriaal: in principe is dit de primaire rol van de nationale
199
EHRM 18 juni 2002, Orhan t Turkije, § 266. 200
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije, § 98. 201
EHRM 15 januari 2004, Tekdag t Turkije, § 61. 202
EHRM 24 februari 2005, Khashiyev en Akayeva t Rusland, § 139. 203
H. PETZOLD, “The convention and the Principle of Subsidiarity”, in the European System for the Protection of Human Rights, R. St. J. MACDONALD, F. MATSCHER en H. PETZOLD (eds.), Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1993, 49.
66
rechter204
. Hoewel de bevindingen van de nationale rechter het EHRM niet binden, zullen in
normale omstandigheden overtuigende elementen vereist zijn om af te wijken van het
feitensubstraat dat de nationale rechter vaststelde205
. Het EHRM herhaalt in de meeste
arresten waar het een fact-finding missie uitvoert dat het aandacht had voor de principes van
subsidiariteit in standaardbewoordingen. In hoeverre en hoe precies dit het EHRM beknot bij
het vaststellen van de feiten en het beoordelen van bewijsmateriaal kan moeilijk uit de
respectievelijke arresten worden afgeleid, aangezien het dit niet in de arresten vermeldt en de
wederpartij op één uitzondering na nooit klaagt over de niet-nakoming van het
subsidiariteitsbeginsel. De zaak Shamayev t Rusland206
is de uitzondering: de Russische
autoriteiten weigeren de EHRM-delegatie toegang tot gedetineerden onder het mom dat de
Russische binnenlandse rechtbanken vooraf uitspraak deden, en het EHRM zich niet mag
mengen om niet in aanvaring te komen met het subsidiariteitsprincipe. Het EHRM wees deze
argumenten af met verwijzing naar de superioriteit van het internationaal recht op het intern
recht.
Ondanks de beperkingen opgelegd door het subsidiariteitsbeginsel, beslist het EHRM dat
zich in bepaalde zaken een bijzonder grondig onderzoek opdringt. Dit is het geval wanneer
artikel 2 en 3 EVRM in het geding zijn, aldus het arrest Orhan t Turkije207
. Bijvoorbeeld in de
zaak Ipek t Turkije208
waar de twee zonen van de verzoeker verdwenen en later
gevangengenomen bleken tijdens een militaire operatie waarbij ook hun woonst en andere
eigendommen vernield werden, bevestigde het EHRM eveneens de noodzaak een bijzonder
grondig onderzoek in te stellen, naar aanleiding van de gedwongen verdwijning.
Naast de noodzaak een grondiger onderzoek in te stellen, stelde het EHRM ook vast dat
de bewijslast kan verschuiven van de klager naar de verwerende verdragstaat. In de zaak
Tanis en anderen t Turkije209
stelde het EHRM:
“The Court has previously held that where the events in issue lie wholly, or in
large part, within the exclusive knowledge of the authorities, as in the case of
persons under their control in custody, strong presumptions of fact will arise in
respect of injuries and death occurring during that detention. Indeed, the burden
204
EHRM 22 september 1993, Klaas t Duitsland, § 29. 205
EHRM 22 september 1993, Klaas t Duitsland, § 30. “The Court is sensitive to the subsidiary nature of its role and must be cautious in taking on the role of a first-instance tribunal of fact, where this is not rendered unavoidable by the circumstances of a particular[..] Where domestic proceedings have taken place, it is not the Court’s task to substitute its own assessment of the facts for that of the domestic courts and as a general rule it is for those courts to assess the evidence before them Though the Court is not bound by the findings of domestic courts, in normal circumstances it requires cogent elements to lead it to depart from the findings of fact reached by those courts.” EHRM 9 mei 2003, Tepe t Turkije, § 126. 206
EHRM 12 april 2005, Shamayev t Rusland, § 492. 207
EHRM 18 juni 2002, Orhan t Turkije, § 265; EHRM 12 oktober 2006, Estamirov en anderen t Rusland, § 98; EHRM 9 februari 2006, Imakayeva t Rusland, § 111-115. 208
EHRM 17 februari 2004, Ipek t Turkije, § 110. 209
EHRM 2 augustus 2005, Tanis en anderen t Turkije, § 159. O.m. bevestigd in het arrest EHRM 24 februari 2005, Khasiyeva en Akayeva t Rusland, § 133.
67
of proof may be regarded as resting on the authorities to provide a satisfactory
and convincing explanation.”
In de zaak Akkum en anderen t Turkije210
breidde het EHRM deze rechtspraak uit tot
personen die het leven lieten of zich verwondden in een gebied waar autoriteiten van de staat
de exclusieve controle hebben:
“The Court has also considered it legitimate to draw a parallel between the
situation of detainees, for whose well-being the State is held responsible, and the
situation of persons found injured or dead in an area within the exclusive control
of the authorities of the State. Such a parallel is based on the salient fact that in
both situations the events in issue lie wholly, or in large part, within the exclusive
knowledge of the authorities.”
In deze omstandigheden zal de verwerende verdragstaat zich schuldig maken aan een
schending van artikel 2 en/of 3 EVRM wanneer ze er niet in slaagt aan de bewijslast te
voldoen:
“It is appropriate, therefore, that in cases such as the present one, where it is the
non-disclosure by the Government of crucial documents in their exclusive
possession which is preventing the Court from establishing the facts, it is for the
Government either to argue conclusively why the documents in question cannot
serve to corroborate the allegations made by the applicants, or to provide a
satisfactory and convincing explanation of how the events in question occurred,
failing which an issue under Article 2 and/or Article 3 of the Convention will
arise.”211
Het EHRM bepaalde dus dat in welbepaalde gevallen sterke vermoedens rijzen over de
betrokkenheid van de verwerende verdragstaat en de bewijslast verschuift in de richting van
dezelfde verdragstaat. Het vermoeden van onschuld gaat dus niet meer op. De vraag stelt zich
echter aan welke omstandigheden voldaan moet worden om te besluiten dat de bewijslast
wordt omgekeerd? Het EHRM expliciteert de precieze vereisten onder meer in de zaak
Estamirov t Rusland212
:
“Where the applicant makes out a prima facie case and the Court is prevented
from reaching factual conclusions for lack of such documents, it is for the
Government to argue conclusively why the documents in question cannot serve to
corroborate the allegations made by the applicants, or to provide a satisfactory
and convincing explanation of how the events in question occurred. The burden of
proof is thus shifted to the Government and if it fails in its arguments, issues will
arise under Article 2 and/or Article 3.”
210
EHRM 24 maart 2005, Akkum en anderen t Turkije, § 211. 211
Ibid. 212
EHRM 12 oktober 2006, Estamirov t Rusland, § 112.
68
De verzoeker dient dus het nodige te verschaffen om het EHRM toe te laten de zaak prima
facie vast te stellen. Als de wederpartij niet aanbrengt dat de niet verschafte documenten de
voorstelling van de zaak door de verzoeker weerleggen of niet in staat is een voldoende en
overtuigende uitleg te verschaffen over het juiste feitenverloop, zal de bewijslast niet meer op
de verzoeker rusten, maar integendeel op de verwerende regering. Hoewel het EHRM niet
steeds expliciet naar de voorwaarde een prima facie-zaak voor te leggen, verwijst, blijkt het
dat ze deze voorwaarde toch zonder uitzondering toepast213
.
Maar waar ligt de grens die moet overtroffen worden om van een prima facie-zaak gewag
te kunnen maken? Hoe – met welke middelen - kan de verzoeker hieraan voldoen? In de zaak
Osmanoglu t Turkije214
stelt het EHRM dat de bewijsstandaard afhankelijk is van
verschillende factoren:
“This particular evidential criterion has an autonomous meaning in the Court's
proceedings […]The level of persuasion necessary for reaching a particular
conclusion and, in this connection, the distribution of the burden of proof, are
intrinsically linked to the specificity of the facts, the nature of the allegation made
and the Convention right at stake.”
In de zaak Bazorkina t Rusland215
vereiste het EHRM concrete elementen om de zaak
prima facie te kunnen vaststellen. In deze zaak onderzocht het EHRM een gedwongen
verdwijning van een Tsjetsjeen gedurende een Russische militaire operatie. Een bij de
Russische troepen ingebedde CNN-ploeg slaagde erin op film vast te leggen hoe dat een
Russische generaal de executie van het slachtoffer vroeg. Sindsdien ontbrak elk spoor. De
Russische regering weigerde enig document te verschaffen aan het EHRM. Het EHRM
beschikte dus slechts over zeer beperkt bewijsmateriaal om zijn feitenrelaas op te baseren. Het
stelde, zoals steeds, vast dat de bewijsmaatstaf er één is van ‘proof beyond reasonable doubt’.
Maar om een prima facie-zaak te maken en tot een omkering van bewijslast te komen moeten
‘sufficiently strong, clear and concordant inferences or of similar unrebutted presumptions of
fact’, gebaseerd op ‘concrete elementen’ aangebracht worden. Hiervoor baseert het zich op de
zaak Timurtas t Turkije216
. Het filmpje volstaat dus om aan te nemen dat mr. Yansiyev in
gevangenneming werd genomen.
In de verdwijningszaak Togcu t Turkije217
stelde het EHRM een schending vast van artikel
38, aangezien de regering ondanks herhaaldelijke vraag naliet om documenten inzake de
arrestatie, gevangenneming en het dossier van het strafrechtelijk onderzoek van de gebroeders
Togcu te verschaffen. Maar, de verzoeker slaagde er niet in om een prima facie-zaak vast te
stellen: het feitenrelaas zoals weergeven door enerzijds de verzoeker en anderzijds andere
213
E.g. EHRM 31 mei 2005, Koku t Turkije, § 110; EHRM 9 mei 2003, Tepe t Turkije, § 128. 214
EHRM 24 januari 2008, Osmanoglu t Turkije, § 45. 215
EHRM 27 juli 2006, Bazorkina t Rusland, § 110. 216
EHRM 13 juni 2000, Timurtas t Turkije, § 82 - 83. 217
EHRM 31 mei 2005, Togcu t Turkije, § 96.
69
familieleden van het slachtoffer, bevatte tegenstrijdigheden. Aangezien het EHRM de
werkelijke weergave van de feiten onmogelijk kon achterhalen, zowel ten gevolge van de
tegenstrijdige verklaringen als ten gevolge van de weigering documenten te verschaffen, kon
ook geen verantwoordelijke voor de verdwijning worden aangeduid. Het uiteindelijke gevolg
is dat het EHRM geen enkel materieel recht als geschonden beschouwde. Het EHRM stelde
enkel een inbreuk op de procedurele onderzoeksplicht van artikel 2 EVRM vast.
In een andere verdwijningszaak daarentegen, Hasan Ilhan t Turkije218
besloot het EHRM
dat artikel 38 niet was geschonden, maar gaf het EHRM enkele waardevolle regels mee voor
het beoordelen van bewijsmateriaal. Ook in deze zaak stelde het EHRM tegenstrijdigheden
vast in de verklaringen van de verzoekers zoon enerzijds en andere mondelinge getuigenissen
anderzijds: de chronologische weergave van de vernieling van het dorp en de wijngaarden van
de verzoeker in Koerdistan stemde niet overeen in beide verklaringen, met verschillen in
tijdsverloop tot een jaar. Dit rekende het EHRM echter toe aan de ‘culturele achtergrond’;
bovendien merkte het EHRM op dat een gebrek aan precisie van datums en andere
(voornamelijk numerieke) gegevens onvermijdelijk is en dit geen gevolgen heeft voor de
geloofwaardigheid. Wanneer integendeel tegenstrijdigheden gevonden worden in de
voorstelling van de feiten door agenten van de staat, heeft dit een directe (negatieve) invloed
op de geloofwaardigheid en rechtvaardigt dit het aannemen van de versie van de feiten als
weergeven door de verzoeker, aldus het EHRM.
In de zaak Tangiyeva t Rusland 219
klaagde verzoekster de dood van haar moeder, vader en
een oom aan. Zij was ervan overtuigd dat het Russische leger hiervoor verantwoordelijkheid
hield. Rusland weigerde documenten te verschaffen, zodat het EHRM genoegzaam een
inbreuk op artikel 38 vast kon stellen. Daarenbovenop stelde het EHRM vast dat de verzoeker
prima facie erin slaagde aan te tonen dat de militairen haar verwanten om het leven hadden
gebracht. Vermits de Russische regering naliet de gevraagde documenten te verschaffen, en
het EHRM zich in de onmogelijkheid bevond om zelf feitelijke conclusies te trekken kon het
gevolgen trekken uit de versie van de feiten zoals weergeven door de verzoeker en droeg de
Russische regering de bewijslast. Uiteindelijk nam het EHRM het feitensubstraat zoals het
werd voorgesteld door de verzoeker voor waar aan, en stelde het de overeenkomstige
schendingen vast. Bijzonder aan deze zaak is dat de verzoeker geen enkele ooggetuige
aandroeg van de feiten, noch ander concreet bewijs, hij beriep zich voornamelijk op het
bekende feit dat in hetzelfde district220
in dezelfde periode verschillende moorden
plaatsvonden volgens hetzelfde patroon en verwees daarvoor naar andere zaken voor het
EHRM. Dit volstond klaarblijkelijk om een prima facie-zaak vast te stellen, het EHRM laat
hier de voorwaarde ‘concrete elementen’ aan te brengen varen. Enkel rechters KOVLER en
HAJIYEV laten blijken in hun partly dissenting opinion niet akkoord te zijn met deze minimale
vereisten om tot een omkering van de bewijslast en als gevolg daarvan ook schending van
materiële rechten te komen.
218
EHRM 9 november 2004, Hasan Ilhan t Turkije, § 82, 87. 219
EHRM 29 november 2007, Tangiyeva t Rusland, § 80. 220
Staropromyslovski district
70
Nauwelijks twee maand later, in de zaak Zubayrayev t Rusland221
dijkte de meerderheid
het verdict in de zaak Tangiyeva t Rusland in. De verzoekers man werd samen met vier andere
dorpelingen ’s nachts vermoord. De verzoeker veronderstelde de verantwoordelijkheid van
soldaten van de Russische speciale troepen222
, de regering daarentegen meende dat
fundamentalistische wahhabieten de moordpartij pleegden. Ook hier stelde het EHRM een
inbreuk op artikel 38 vast wegens de weigering het volledige dossier te verschaffen. Echter, in
tegenstelling tot in de zaak Tangiyeva t Rusland, veroordeelde het EHRM Rusland niet voor
de moordpartij: de drempel om van een prima facie-zaak gewag te maken en de bewijslast om
te keren was niet overschreden. Het EHRM stelt expliciet het bepaalde in Tangiyeva niet na te
volgen bij gebrek aan voldoende bewijs, aangezien dit louter bestond uit
getuigenverklaringen, stellende dat de moordenaars gewapend waren, smetteloos Russisch
spraken en camouflagepakken droegen. Ten tweede communiceerden de verzoekers nooit hun
versie van de feiten en is het bekend dat criminele troepen opereerden in de regio. Ook hier is
sprake van een partly dissenting opinion, rechter LOUCAIDES en SPIELMANN waren ervan
overtuigd dat de verzoekers wel een prima facie-zaak aanbrachten, en daarom de
verantwoordelijkheid van de regering vastgesteld moest worden. De vereisten voor een prima
facie-zaak blijken verzwaard: enkel indirect bewijs in combinatie met een weigering van de
verwerende staat om bewijsmateriaal te verschaffen volstaat niet meer.
In de zaak Ayubov t Rusland223
werden familieleden van de verzoeker gedood en hun
bezittingen vernield tijdens een militaire operatie, zogenaamd uitgevoerd door het Russische
leger. De door de verzoekers aangevoerde bewijzen zijn vergelijkbaar met de vorige
aangehaalde zaak. Net als in de vorige zaak beriep de verzoeker zich op ooggetuigen, die de
aanwezigheid van een groep gewapende mannen in camouflagepakken die smetteloos
Russisch spreken bevestigen. In tegenstelling tot de vorige zaak, meende het EHRM hier
echter dat de verzoeker erin slaagt een prima facie-zaak te maken. Ten gevolge daarvan
veroordeeld het EHRM Rusland voor de detentie en verdwijning van de verzoekers zoon.
Het EHRM lijkt de rechtspraak in de zaak Zubayrayev alweer te verlaten, en de deur
minstens op een kier te zetten voor een geringer bewijs om tot een prima facie-zaak te komen.
De toekomst zal moeten uitwijzen in welke richting het EHRM evolueert. Vooralsnog bestaan
er redenen om zich op beide zaken te beroepen. In het algemeen besluiten O. CHERNISHOVA
en N. VAJIC224
:
“Without drawing generalisations that are too broad, we note that in cases where
facts are in dispute and the domestic proceedings have been ineffective, the
applicant’s own submissions to the Court, witness testimonies collected by them
and copies of their submissions to the domestic authorities in the aftermath of the
221
EHRM 10 januari 2008, Zubayrayev t Rusland, § 82-83. 222
spetsnaz 223
EHRM 12 februari 2009, Ayubov t Rusland, § 65, 67. 224
O. CHERNISHOVA en N. VAJIC, “The court’s evolving response the the States’ failure to cooperate” in SPIELMANN, D., The European Convention on Human Rights: a living and dynamic instrument – liber amicorum in honour of judged Rozakis, Brussel, Bruylant Publishers, p 76.
71
events become primary sources of evidence. Besides that, depending on the
circumstances of the case, the Court can examine medical documents and other
expert reports produced within the national investigation, contemporary reports
by the media and other public sources, such as NGO reports and other
documents.”
b. Conclusie bewijslast
Onafhankelijk van het vaststellen van een schending van artikel 38, kan het EHRM
gevolgen verbinden aan de slechte samenwerking, voor wat betreft de bewijslast. Wanneer
artikel 2 en 3 EVRM in het geding zijn, is het EHRM waakzaam en stelt het meestal een
bijzonder grondig onderzoek in. Voor wat betreft feiten die zich afspeelden in de exclusieve
kennis (e.g. detentie) van de overheid of onder de absolute controle (e.g. militair gebied) van
de overheid rust de bewijslast op de verwerende verdragstaat. Wanneer deze nalaat het
EHRM van een uitleg te bedienen omtrent zijn slechte medewerking, kan deze besluiten de
bewijslast om te keren indien de verzoeker erin slaagt prima facie het EHRM van de feiten te
overtuigen. De vereisten om tot een prima facie vaststelling te komen, evolueren doorheen de
rechtspraak van het EHRM. Oorspronkelijk vergt het concrete elementen, maar in zijn meest
verregaande, doch niet unanieme rechtspraak225
beslist het over de schending louter op grond
van indirect bewijs. Een andere strekking in de rechtspraak226
, eveneens zonder unanimiteit,
stelt strengere eisen om tot een prima facie-zaak te komen. De toekomst zal uitwijzen welke
richting het EHRM zal uitgaan.
In elk geval betaalt een staat een prijs wanneer ze geen of onvoldoende medewerking
verlenen aan het EHRM. Zijn positie zal substantieel verzwakken, en de weigering het EHRM
van bewijsmateriaal te bedienen zal niet langer leiden tot het ontsnappen aan hun
verantwoordelijkheid227
. De strengere behandeling van niet-samenwerkende verdragstaten is
een positieve evolutie doorheen de rechtspraak en draagt bij aan het praktische en effectieve
karakter van de rechten in het EVRM. De omkering van de bewijslast is een belangrijke factor
hierin. Welbepaalde zaken, denk maar aan de gedwongen verdwijningen die deel uitmaken
van de realiteit in Tsjetsjenië en Koerdistan, zouden onmogelijk kunnen vervolgd en
veroordeeld worden. Men mag echter ook niet vergeten dat de omkering van de bewijslast
gevaarlijk kan zijn. Dit tornt aan het vermoeden van onschuld dat in het EVRM zelf werd
vastgesteld228
en in het interne recht van veel verdragstaten veruitwendigd is of zoals in
België het karakter van een algemeen rechtsbeginsel heeft. Hoewel het EHRM geen
strafrechtbank is, kan het lidstaten schuldig stellen aan één van de meest serieuze misdrijven
tegen de mensheid, zoals gedwongen verdwijningen229
. Het EHRM heeft dus de moeilijke
225
EHRM 29 november 2007, Tangiyeva t Rusland. 226
EHRM 10 januari 2008, Zubayrayev t Rusland. 227
O. SOLVANG, “Russia and the European Court of Human Rights: The price of non-cooperation”, Human Rights Brief, Vol. 15, Issue 2, Winter 2008, p. 228
Art 6.2 EVRM. 229
HUMAN RIGHTS WATCH, “Worse than a war: “Disappearances in Chechnya, a crime against humanity” (2005), http://www.hrw.org/backgrounder/eca/chechnya0305/chechnya.0305.pdf; Statuut van Rome inzake het
72
taak de noden van de slachtoffers en de moeilijkheden zoals ze door de slachtoffers beleefd
worden, te verenigen met een efficiënte bewijsmaatstaf.
2. Billijke genoegdoening
Artikel 41 van het EVRM bepaalt dat: ‘Indien het Hof vaststelt dat er een schending van
het Verdrag of van de Protocollen daarbij heeft plaatsgevonden en indien het nationale recht
van de betrokken Hoge Verdragsluitende Partij slechts gedeeltelijk rechtsherstel toelaat, kent
het Hof, indien nodig, een billijke genoegdoening toe aan de benadeelde.’ Dit artikel geeft het
EHRM de discretionaire bevoegdheid om de benadeelde een billijke genoegdoening toe te
kennen, indien het (1) voorafgaandelijk een verdragsschending vaststelde en (2) er naar
nationaal recht geen of slechts gedeeltelijk rechtsherstel plaatsvond. Materiële schade, morele
schade en gemaakte kosten kunnen worden vergoed onder dit artikel. Het EHRM vergoedt
schade echter slechts wanneer de verzoeker erin slaagt een causaal verband aan te tonen
tussen de schending van het recht en de schade. Slechts uitzonderlijk heeft het EHRM het
causaal verband aanvaard in zaken die betrekking hebben op procedurele rechten230
.
De schade bestaat uit enerzijds uit de materiële schade. Onder deze post vergoedt het
EHRM het geleden verlies en de gederfde winst. De materiële schade hangt af van het
onderliggende feitensubstraat, de houding van de verwerende verdragstaat tijdens de
procedure voor het EHRM heeft hier principieel geen invloed op. In geen enkele zaak blijkt
uit de vergoeding voor materiële schade dat rekening werd gehouden met de schending van
artikel 38. In dit kader is het logisch dat een gebrek aan samenwerking van geen invloed is. In
geen enkele zaken tracht de verzoeker dan ook een hogere genoegdoening te krijgen door het
inroepen van artikel 38. In de zaak Tepe t Turkije231
daarentegen beval de verzoeker het
EHRM aan rekening te houden met artikel 34 bij de vaststelling van de hoogte van de billijke
genoegdoening. Het EHRM weigerde echter met artikel 34 rekening te houden, het stelde vast
dat dit in tegenstrijd zou zijn met het verbod of ‘punitive’ of ‘exemplary damages’: ‘ the
applicant sought an award of punitive and exemplary damages in order to express the Court’s
disapproval of the State’s blameworthy conduct, the purpose of the award being to punish the
wrongdoer and deter the wrongdoer, and others, from such conduct[…] The Court notes that
in a number of recent Grand Chamber cases it has rejected requests by applicants for
exemplary and punitive damages’ . Naar analogie kan men aannemen dat hetzelfde geldt voor
artikel 38, althans zolang het EHRM niet anders oordeelt, vermits artikel 34 tegenover artikel
38 staat als een lex generalis tegenover een lex specialis.
Onder de tweede post vergoedbare schade, met name de niet-pecuniaire of morele schade,
kan de graad van samenwerking vanwege de verwerende verdragstaat wel een invloed
Internationaal Strafgerechtshof (17 juli 1998), U.N. Doc. A/CONF.183/9 (1998); Resolutie 47/133 Declaration on the Protection of All Persons from Enforced Disappearance (12 februari 1993), U.N. Doc. A/RES/47/133 (1993). 230
EHRM, Canea Catholic Church t Griekenland, 16 december 1997, § 42 en 55. 231
EHRM 9 mei 2003, Tepe t Turkije, § 214 - 218.
73
uitoefenen, zo blijkt uit bepaalde arresten van het EHRM. In de zaak Khamila Isayeva t
Rusland232
kende het EHRM de verzoekster een immateriële schadevergoeding toe. Haar
echtgenoot werd slachtoffer van een gedwongen verdwijning en in haar hoofde werd daarom
een schending van artikel 3 EVRM vastgesteld naar aanleiding van de emotionele onrust en
angst waar zij onder leidde. Het EHRM betrok artikel 38 in haar beoordeling om te besluiten
dat de vaststelling van de verdragsschending niet volstond en een morele schadevergoeding
noodzakelijk was om de geleden schade te herstellen. Ook in de zaken Musikhanova t
Rusland233
en Kukayev t Rusland234
kende het EHRM morele schadevergoeding toe aan
nabestaanden van een slachtoffer van een gedwongen verdwijning. Net als in de vorige zaak
stelde het EHRM in hoofde van de nabestaanden een schending van artikel 3 EVRM vast en
stelde het EHRM bovendien dat de gebrekkige samenwerking tot een schending van artikel 38
aanleiding gaf. Deze factoren in acht genomen, besloot het EHRM dat de nabestaande(n)
angst en leed te verduren kregen waarvoor zij recht hadden op een morele schadevergoeding.
Men mag niet verkeerdelijk besluiten dat artikel 38 slechts in overweging wordt genomen
voor het toekennen van een morele schadevergoeding aan nabestaanden wanneer artikel 3
tevens in hun hoofde geschonden is. De zaak Ayubov t Rusland235
toont aan dat de
nabestaanden van een gedwongen verdwijning ook kunnen lijden onder emotionele onrust en
angst ten gevolge van de verdwijning van hun familielid, in acht genomen de schending van
artikel 38, en daarom morele schadevergoeding kunnen krijgen, zonder dat artikel 3
noodzakelijk in hun eigen hoofde werd geschonden. In de zaak Sadykov t Rusland236
kent het
EHRM het slachtoffer van folteringen door de Russische politie een morele schadevergoeding
toe. Niet enkel de folteringen zelf, de niet-tegemoetkoming aan de onderzoeksplicht, en het
gebrek aan een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, maar ook de
schending van artikel 38 wegens de weigering documenten te verschaffen, neemt het EHRM
in overweging om te besluiten dat de verzoeker leed onder aanzienlijke angst en onrust en
daarom een morele schadevergoeding gerechtvaardigd was.
De vraag stelt zich wat de concrete invloed is van artikel 38 op de (hoogte van) de morele
component van de billijke genoegdoening?
Het EHRM dient hiervoor een verdragsschending vast te stellen die in causaal verband
staat met gevoelens van onrust, ontreddering, frustratie, angst, onzekerheid, reputatieschade
en de afwezigheid van toegang tot de rechter en rechtsmiddelen. Uit de hierboven besproken
zaken blijkt dat het EHRM de gebrekkige samenwerking in aanmerking neemt, aangezien dit
één van de factoren is die bijdraagt aan de negatieve emoties. Artikel 38 is dus niet
doorslaggevend, maar wel van belang, mogelijks als verzwarende factor, vermits dit de
negatieve emoties kan versterken. De invloed in termen van grootte in geld uitgedrukt, kan
niet achterhaald worden bij gebrek aan vergelijkingsmateriaal. Meestal is het bijzonder
moeilijk of zelfs onmogelijk om vast te stellen hoe groot de morele schade precies is. Het
232
EHRM 15 november 2007, Khamila Isayeva, § 181-183. 233
EHRM 4 december 2008, Musikhanova t Rusland, § 116. 234
EHRM 15 november 2007, Kukayev t Rusland, § 128 – 130. 235
EHRM 12 februari 2009, Ayubov t Rusland, § 122. 236
EHRM 7 oktober 2010, Sadykov t Rusland, § 291.
74
EHRM legt in deze zaken de hoogte van de billijke genoegdoening gewoonlijk naar
redelijkheid vast237
.
3. Terugbetaling van kosten gemaakt door het EHRM
De zaak Shamayev en anderen t Georgië en Rusland238
springt uit de band. Dit is namelijk
de enige zaak tot nog toe, waar het EHRM de niet-samenwerkende verdragstaat veroordeelt
voor de onbaatzuchtige kosten als het resultaat van de weigering om samen te werken. In deze
zaak organiseerde de delegatie van het EHRM een fact-finding missie met als doel de
gevangengenomen verzoekers te bezoeken. De delegatie organiseerde de missie in een goede
verstandhouding met de autoriteiten, maar uiteindelijk kwamen de Russische autoriteiten op
de proppen met een rechterlijk verbod om de verzoekers te bezoeken. Aangezien de Russische
attitude de fact-finding missie verijdelde, diende de autoriteiten de reeds gemaakte kosten
hiervoor te vergoeden. Al bij al kwamen deze er goedkoop vanaf: de som bedroeg slechts een
kleine 1600 euro, voor het afgelasten van de vliegtickets en het annuleren van de reeds
ingehuurde tolken239
.
Dit bedraagt eigenlijk louter een toepassing van de aansprakelijkheidsleer: de fout bestaat
uit de weigering tot samenwerking, de schade in de reeds gemaakte kosten, en het causaal
verband staat vast vermits de schade er niet zou zijn zonder de fout. Deze zaak blijft echter
een vreemde eend in de bijt, in geen enkel ander arrest met betrekking tot artikel 38 vraagt het
EHRM vergoeding voor de gemaakte, onwerkzame kosten. Dit zou nochtans vele
toepassingen kunnen kennen wanneer het EHRM kosten maakt voor operaties die door de
onwil tot samenwerking vanwege een verdragstaat niet kunnen uitgevoerd worden.
4. Conclusie
Artikel 38 heeft in de korte tijd sinds verzoekers het voor de eerste keer inriepen doorheen
de rechtspraak van het EHRM een niet te verwaarlozen evolutie ondergaan. Doorheen het
voorbije decennium heeft een schending van artikel 38 zich ontwikkeld tot meer dan louter
een vaststelling met de hoop een druk tot conformiteit uit te oefenen.
Wanneer een staat verdacht wordt een zwaarwichtige verdragsschendingen te hebben
gepleegd, zoals gedwongen verdwijningen, en het EHRM tevens een gebrek aan
samenwerking constateert, kan het besluiten de bewijslast om te keren. Het vermoeden van
onschuld blijft echter enige gelding behouden, vermits de bewijslast slechts zal omgekeerd
237 J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM, Deel 1 Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005,
647. 238
EHRM 12 april 2005, Shamayev en anderen t Georgië en Rusland, § 492-504. 239
Supra p.51.
75
worden als de verzoeker erin slaagt een prima facie-zaak vast te stellen. De vereisten om een
prima facie-zaak vast te stellen, zullen in de toekomst vermoedelijk duidelijker worden
doorheen het rechtspraak van het EHRM. Heden ten dage blijken er twee strekkingen te
bestaan, afhankelijk van de mogelijkheid om al dan niet met slechts indirect bewijs een zaak
vast te stellen. Het is wel onbetwist dat wanneer de verzoekers tegenstrijdigheden laten
sluipen in het door hen aangebrachte bewijsmateriaal, het EHRM een prima facie-zaak
uitsluit. De rechters zullen moeten waken over de dunne lijn tussen praktische en efficiënte
rechten garanderen door de omkering van de bewijslast en een te verregaand tornen aan het
vermoeden van onschuld.
Het EHRM heeft reeds aangetoond belang te hechten aan de samenwerking, en een gebrek
hieraan te betrekken bij het bepalen van de billijke genoegdoening voor morele schade
wegens verdragsschendingen. Als de verzoeker voldoet aan de voorwaarde een causaal
verband aan te tonen tussen een verdragschending en de morele schade, neemt het EHRM in
enkele gevallen een gebrekkige samenwerking eveneens in zijn redenering op. Volgens het
EHRM draagt een vertraagde of gebrekkige samenwerking bij aan de negatieve gevoelens die
een morele schadevergoeding verantwoorden. De invloed van dit artikel op het bedrag van de
morele schadevergoeding is helaas niet te achterhalen, maar wegens de versterkende invloed
van de weigering tot samenwerking op de negatieve emoties, maar lijkt het opschroeven van
de morele schadevergoeding hierdoor mogelijk.
In één afgezonderd geval, tot slotte, besluit het EHRM de door hem gemaakte kosten van
een fact-finding missie die door de onwil tot samenwerken van de verwerende verdragstaat
diende afgelast te worden, terug te vorderen van de onwillige partij. Dit blijft echter bij een
alleenstaand geval, maar zou wel interessante perspectieven voor de toekomst kunnen bieden.
Het is opvallend dat het EHRM niet dezelfde gevolgen hecht aan de schending van een
procedureel recht als aan de schending van een materieel recht. In de volledige rechtspraak
met betrekking tot artikel 38 ontbrak elk spoor van de uitvoeringsplicht die artikel 46 EVRM
vaststelt en die steeds geldt wanneer het EHRM een verdragstaat veroordeelt voor de
schending van een materieel recht. Deze drievoudige verbintenis houdt in dat veroordeelde
verdragstaten (1) een einde te stellen aan de verdragsschending, (2) de situatie van het
slachtoffer remediëren om zo de positie te bereiken die zou hebben bestaan indien geen
sprake was van een verdragsschending en (3) de nodige maatregelen nemen om te verzekeren
dat in de toekomst geen gelijkaardige verdragsschendingen voorkomen. Voornamelijk het
derde luik van deze plicht kan mogelijkheden bieden om in de toekomst gelijkaardige
problemen te voorkomen. In eerdere gevallen, dwong deze verplichting verdragstaten immers
reeds tot wetgevend optreden. Het lijkt dus niet onwaarschijnlijk dat bijvoorbeeld het
controversiële en vaak gehekelde artikel 161 van het Russisch Wetboek van Strafprocedure de
uitvoeringsplicht niet zou overleven. Deze drievoudige verbintenis eveneens op de
procedurele rechten van toepassing maken, lijkt dus enkel een goede zaak voor de
mensenrechten in het algemeen en procedure van het EHRM in het bijzonder240
.
240
Infra p. 78.
76
Hoofdstuk 7: Hoe kan men zorgen voor meer druk tot conformiteit?
Na de voorgaande doorgedreven analyse van de artikel 38 EVRM en zijn appreciatie door
de rechtspraak van het EHRM, is een evaluatie op zijn plaats. Hierbij dient het doel van dit
artikel in het bijzonder en van het EVRM – of zelfs het concept mensenrechten – in het
algemeen de ultieme toetssteen te vormen. Deze evaluatie zou echter zinloos zijn, ware het
niet dat hieruit lessen getrokken kunnen worden voor de toekomst. Op grond hiervan trachten
we aanbevelingen te formuleren om een betere samenwerking van de verdragstaten met het
EHRM te verzekeren.
Op basis van een studie van de Travaux Préparatoires bij het EVRM lijkt het inplanten
van de samenwerkingsplicht in artikel 38 EVRM mijns inziens een historische toevalligheid
is, alleszins bleek dit artikel niet het voorwerp van uitvoering denkwerk noch discussies. De
bezorgdheid van de opstellers van het verdrag focuste zich op het verliezen van hun nationale
soevereniteit ten gunste van het instellen van een individueel verzoekrecht. Vreemd genoeg
gaan dezelfde opstellers, ondanks de tegenstand van sommige voor het individueel
verzoekrecht, ervan uit dat een vlotte samenwerking in alle gevallen evident is. Hierdoor is
het onmogelijk om een initieel doel van dit artikel te distilleren uit de bewoordingen.
Net voor de ingang van het derde millenium, in 1999, leidt de rechtspraak voor het eerst,
in de zaak Tanrikulu t Turkije241
, concrete plichten en gevolgen af uit dit artikel. Wat de
plichten betreft, moeten de verdragstaten tegemoetkomen aan de samenwerking door
voldoende en tijdig documenten en informatie te verschaffen en het verschijnen van getuigen
niet te verhinderen of zelfs mogelijk te maken. Het niet naleven van artikel 38 kan gevolgen
hebben voor de bewijslast en in bepaalde gevallen ook voor de morele schadevergoeding voor
slachtoffers in wiens hoofde het EHRM een inbreuk vaststelde. De invloed van de
samenwerking op de individuele verzoekschriftprocedure is bijzonder groot. De uiteenzetting
en controle van de relevante feiten is de noodzakelijke basis voor juridische determinatie;
verdragstaten mogen niet in de mogelijkheid zijn deze juridische determinatie onmogelijk te
maken door de uiteenzetting van de feiten te verhinderen. Als dusdanig draagt artikel 38 bij
aan het doeltreffend en krachtdadig karakter van de materiële rechten in het EVRM. Het
veilig stellen van het doeltreffend en krachtdadig karakter kan dan ook beschouwd worden als
het ultieme doel.
1. Wat kan het heden ons leren voor de toekomst?
In hoeverre slaagt artikel 38 er anno 2012 in om de verdragstaten tot een goede
samenwerking aan te zetten? Aangezien artikel 38 heel abstract is geformuleerd, heeft het
EHRM de ruimte dit in te kleuren zoals het wenst. De plichten in artikel 38 zijn volledig
jurisprudentieel geconstrueerd en het EHRM wordt gaandeweg strikter: in bepaalde arresten
241
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije.
77
toont zij zelfs een activistische koers te willen varen242
. Het EHRM verlaat meer en meer zijn
verzoenend karakter en treedt autoritairder op en hecht duidelijk meer belang aan de
samenwerking243
.
Als open norm, heeft artikel 38 een groot potentieel. Hierboven weze bewezen dat het
EHRM dit potentieel gebruikt door uit artikel 38 concrete plichten af te leiden en gevolgen te
hechten aan de niet nakoming daarvan. Vijf jaar nadat het EHRM het eerste arrest velde
waarin het artikel 38 toetste, achtte het de tijd bovendien rijp om in het Procedurereglement
een artikel244
op te nemen dat in zijn verschillende onderdelen de samenwerkingsplicht
concreter uiteenzet. Dit artikel geeft onder meer de voorzitter van de Kamer het recht alle
volgens hem noodzakelijke stappen te nemen, wanneer een verdragstaat het EHRM van geen
medewerking dient. Daarnaast staat dit artikel het EHRM ook toe gevolgen te trekken uit de
negatieve attitude van de verwerende verdragstaat. Deze amendering van het
Procedurereglement is belangrijk voor de zichtbaarheid van de plicht tot samenwerking, maar
242
De voorwaarden om een prima facie-zaak te laten vaststellen worden steeds minder restrictief geïinterpreteerd. Zo wordt het alsmaar eenvoudiger voor verzoekers om zich van de bewijslast te kwijten. 243
E. LAMBERT ABDELGAWAD (ed.), Preventing and sanctioning hindrances to the right of individual petition before the European Court of Human Rights, Cambridge, Intersentia, 2011, 26. 244
Artikel 44A – E, ingevoerd 13 december 2004, http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/D1EB31A8-4194-436E-987E-65AC8864BE4F/0/RulesOfCourt.pdf. Rule 44A (Duty to cooperate with the Court) The parties have a duty to cooperate fully in the conduct of the proceedings and, in particular, to take such action within their power as the Court considers necessary for the proper administration of justice. This duty shall also apply to a Contracting State not party to the proceedings where such cooperation is necessary. Rule 44B (Failure to comply with an order of the Court) Where a party fails to comply with an order of the Court concerning the conduct of the proceedings, the President of the Chamber may take any steps which he or she considers appropriate. Rule 44C (Failure to participate effectively) 1. Where a party fails to adduce evidence or provide information requested by the Court or to divulge relevant information of its own motion or otherwise fails to participate effectively in the proceedings, the Court may draw such inferences as it deems appropriate. 2. Failure or refusal by a respondent Contracting Party to participate effectively in the proceedings shall not, in itself, be a reason for the Chamber to discontinue the examination of the application. Rule 44D (Inappropriate submissions by a party) If the representative of a party makes abusive, frivolous, vexatious, misleading or prolix submissions, the President of the Chamber may exclude that representative from the proceedings, refuse to accept all or part of the submissions or make any other order which he or she considers it appropriate to make, without prejudice to Article 35 § 3 of the Convention. Rule 44E (Failure to pursue an application) In accordance with Article 37 § 1 (a) of the Convention, if an applicant Contracting Party or an individual applicant fails to pursue the application, the Chamber may strike the application out of the Court’s list under Rule 43 of these Rules.
78
schept nauwelijks meer duidelijkheid over waaraan de verdragstaten zich kunnen verwachten
bij de niet nakoming van deze plicht. Dit artikel blijft te vaag om deze doelstelling adequaat te
bereiken: het is bijvoorbeeld typerend dat het artikel bepaalt dat er ‘gevolgen’ volgen uit de
niet nakoming, maar dat de concrete inhoud van deze gevolgen niet vermeld wordt. Ten
tweede is bijzonder onduidelijk welke ‘noodzakelijke stappen’ de voorzitter van de Kamer
kan nemen bij een gebrekkige medewerking, hij beschikt immers niet over de macht
maatregelen op te leggen, noch kan hij manu militari de onwillige verdragstaat dwingen
documenten te verschaffen. Evenmin stelt dat artikel vast welke nalatigheden of laakbare
gedragingen leiden tot de vaststelling dat er een tekort aan samenwerking is. Om meer
rechtszekerheid te creëren, zonder te raken aan de ruimte voor jurisprudentiële aanvullingen,
is een niet-limitatieve opsomming wenselijk. Naast artikel 44 van het Procedurereglement bij
het EVRM, voegt ook het Explanatory Report bij het veertiende Protocol245
iets toe aan de
plicht tot samenwerking. Dit staat het Comité van Ministers toe de volgens hem noodzakelijke
stappen te ondernemen, wanneer het EHRM het op de hoogte brengt van een probleem met de
conformiteit met artikel 38 in een specifieke zaak. Helaas, net als bij artikel 44 PR laat het
EHRM na de aard van de noodzakelijke stappen te verhelderen.
Ook binnen het kader van artikel 38 EVRM zelf, is er ruimte voor verbetering. Wat de
gevolgen van een schending van dit procedureel recht betreft, bijvoorbeeld, draait het EHRM
zijn hand er niet voor om het vermoeden van onschuld om te keren, of deze schending in
overweging te nemen bij de toekenning van een morele schadevergoeding. Daarentegen, stelt
het niet dat verdragstaten maatregelen moeten nemen om in de toekomst gelijkaardige
verdragschendingen onmogelijk te maken, zoals wel gebruikelijk is wanneer het EHRM
vaststelt dat een materieel artikel onrecht werd aangedaan. Om aan de uitvoering, in
overeenstemming met artikel 46 EVRM, tegemoet te komen, dient een veroordeelde
verdragstaat immers individuele of structurele maatregelen te nemen, naar zijn keuze. In vele
gevallen zal een lidstaat genoodzaakt zijn interne wetgeving aan te passen. Wanneer deze
zelfde verplichting toegepast zou worden met betrekking tot de schending van procedurele
rechten, zoals artikel 38, zouden lidstaten logischerwijze zich genoodzaakt moeten zien
laakbare artikelen zoals artikel 161 van het Russisch Wetboek van Strafprocedure, te
schrappen uit hun interne wetten, of minstens deze aan te passen. Het lijkt niet onlogisch dat
het EHRM in de toekomst de plicht tot uitvoering ook met betrekking tot artikel 38 (en andere
procedurele rechten zoals artikel 34) scherp zal stellen. Hoewel dit een vooruitgang zou
kunnen betekenen, en dit zeker een vorm van druk op de tekortdoende verdragstaat is, mag
men niet uit het oog verliezen dat het verzekeren van de afdwingbaarheid een moeilijk punt is,
ondanks het toezicht dat hierop uitgeoefend wordt door het van het Comité van Ministers.
Artikel 38 zelf toont dus aan een lange weg te hebben afgelegd, gaandeweg interpreteerde
het EHRM dit steeds restrictiever. Een tweede belangrijke evolutie in het licht van de
samenwerking, is de ontwikkeling van positieve verplichtingen, terwijl het EHRM voorheen
enkel afkeurenswaardige gedragingen hekelde (via de toepassing van artikel 34 EVRM). Als
dusdanig draagt artikel 38 bij aan het daadkrachtig en doeltreffend karakter van het EVRM.
245
Explanatory Report bij het veertiende Protocol bij het EVRM, § 90.
79
Zoals het EHRM reeds lang stelt, interpreteert het het EVRM als een living instrument, in het
licht van de present day conditions246
.
Maar artikel 38 in het algemeen, en het beschermingssysteem door het EHRM kent zijn
grenzen. De Raad van Europa uitte reeds zijn bezorgdheid om de samenwerking van de
verdragstaten. In Resolutie 1571247
, Resolutie ResDH(2006) 45248
en Recommendation 1809249
vestigt het de aandacht op het gebrek aan samenwerking. In Resolutie 1571 stelt de
Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa vast dat de meerderheid van de
verdragstaten een bereidwillige samenwerking vertonen, maar, zo stelt de Resolutie, dient de
aandacht voornamelijk gevestigd te worden op de onwillige verdragstaten. In wat volgt
complimenteert het het EHRM met de stand der zaken: zij focust op de assertieve rechtspraak
van het EHRM met betrekking tot artikel 38 en vat deze samen. Zowel de positieve plichten
en de concrete betekenis van de zinsnede ‘noodzakelijke faciliteiten’, als de gevolgen en meer
in het bijzonder de mogelijkheid een prima facie-zaak te scheppen en het vermoeden van
onschuld om te keren zijn lovenswaardig, aldus de Parlementaire Vergadering van de Raad
van Europa. Uiteindelijk roept de Raad van Europa de verdragstaten op om hun medewerking
te verlenen wanneer het EHRM daarom vraagt en zelf positieve maatregelen te nemen om
verzoekers te beschermen, en de interne procedures vlot en rechtvaardig te laten verlopen.
Ook de ‘High level conferences on the future of the European Court of Human Rights’ onder
Zwitsers voorzitterschap in 2010, Turks voorzitterschap in 2011, en Brits voorzitterschap in
2012 die leidden tot de Interlaken Declaration250
, de Izmir Declaration251
en de Brighton
Declaration252
adresseren het problemen van de samenwerking. De Interlaken Declaration
vestigt de aandacht op het belang van het individueel verzoekrecht en stelt vast dat dit een
gedeelde verantwoordelijkheid betreft van de verdragstaten en het EHRM. Bovendien stelt
deze Declaratie dat het verzekeren van de mensenrechten de primaire verantwoordelijkheid
van de verdragstaten is: zij moeten – eventueel in samenwerking met nationale
mensenrechteninstituties - tegemoet komen aan de standaarden die het EVRM uiteenzet, en
in overeenstemming blijven met de interpretatie hiervan door het EHRM. Wanneer er alsnog
schendingen zich zouden voordoen, dienen de nationale autoriteiten voor een daadwerkelijk
246
EHRM 25 april 1978, Tyrer t Verenigd Koninkrijk. 247
Resolution 1571 Council of Europe member states’ duty to co-operate with the European Court of Human Rights van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (2 oktober 2007), http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta07/ERES1571.htm#1. 248
Resolutie ResDH(2006) 45 States’ obligation to cooperate with the European Court of Human Rights van de Comité van Ministers van de Raad van Europa (4 juli 2006), https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=ResDH(2006)45&Sector=secCM&Language=lanEnglish&Ver=original&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75. 249
Recommendation 1809 Council of Europe member states’ duty to co-operate with the European Court of Human Rights van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (2 oktober 2007), http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta07/EREC1809.htm. 250
Interlaken Declaration ‘High level conference on the future of the European Court of Human Rights’ (19-20 februari 2010), http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/capacitybuilding/Source/interlaken_declaration_en.pdf. 251
Izmir Declaration ‘High level conference on the future of the European Court of Human Rights (26-27 april 2011), http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/conferenceizmir/Declaration%20Izmir%20E.pdf. 252
Brighton Declaration ‘High level conference on the future of the European Court of Human Rights (19 – 20 april 2012), http://www.coe.int/en/20120419-brighton-declaration/.
80
rechtsmiddel te zorgen. Amper één jaar later stelt de Izmir Declaration nogmaals vast dat het
verzekeren van de mensenrechten een gedeelde verantwoordelijkheid betreft en dat om het
systeem levensvatbaar te houden in het licht van het steeds groeiende aantal verzoeken, op
nationaal vlak daadwerkelijke rechtsmiddelen dienen te bestaan. Net zoals de Izmir
Declaration, maakt ook de Brighton Declaration geen gewag van het gebrek aan
samenwerking in het kader van artikel 38. De opstellers van de Brighton Declaration uiten in
hoofdzaak bezorgdheid omwille van de levensvatbaarheid van het beschermingssysteem door
het EHRM, en herhalen dat de bescherming en bevordering van de mensenrechten een
gedeelde verantwoordelijkheid van de verdragstaten en de Raad van Europa met het EHRM
betreft. Maar nog meer dan in de vorige Declaraties stellen de opstellers van deze Declaratie
dat de primaire verantwoordelijkheid op het nationaal vlak ligt, de verdragstaten dienen de
rechten in het EVRM te respecteren en inbreuken hierop remediëren253
. Met andere woorden,
de verdragstaten moeten een integrale implementatie verzekeren254
, met aanmoediging en
assistentie door de Raad van Europa255
. Concrete maatregelen om deze volledige
implementatie te bespoedigen zoals het oprichten van onafhankelijke nationale
mensenrechteninstellingen worden voorgesteld. Deze reden voor de nadruk op de nationale
bescherming van de mensenrechten, moet nog steeds gezocht worden in het toenemende
aantal verzoeken die het EHRM te verwerken krijgt, dit verlamt zijn werking en doet afbreuk
aan de bescherming voor de rechten gegarandeerd door het EVRM.
De Raad van Europa trekt dus aan de alarmbel, want het EHRM komt meer en meer onder
druk te staan door de grote hoeveelheid verzoeken die het dient te beantwoorden. Daarom
stelt de Raad van Europa herhaaldelijk het belang vast van een optreden in en door de
verdragstaten zelf om mensenrechtenschendingen te voorkomen en remediëren. Op die
manier zou het EHRM zijn tijd en andere beperkte middelen kunnen besteden aan een grondig
en tijdig onderzoek van de zwaarste schendingen die de verdragstaten niet adequaat kunnen of
willen behandelen. Ook de Priority Policy, die in januari 2010 werd aangenomen, moet in dit
licht worden gezien. Om dit nieuw beleid mogelijk te maken wijzigde het EHRM artikel 41
van zijn Procedurereglement: het gewijzigde artikel stond toe de zaken niet meer louter
chronologisch te behandelen, maar naar op basis van door het EHRM vastgelegde criteria die
trachten de zaken te rangschikken naar belang en urgentie256
.
Het EHRM en de Raad van Europa lijken te beseffen dat de zwaarste schendingen deze
zijn die het systeem zelf aantasten. Daarom is het gerechtvaardigd potentiële schendingen van
artikel 38 aan een strikt en grondig onderzoek te onderwerpen. Doorheen de jaren is het
EHRM erin geslaagd dit meer en meer te doen ook, als voorlopig eindpunt leidt het uit dit
artikel niet enkel positieve verplichtingen af om aan de samenwerking te voldoen, maar kan
het bovendien verstrekkende gevolgen trekken uit de niet – nakoming. Daarenboven is de
253 Ibid, § 3.
254 Ibid, § 7.
255 Ibid, § 8.
256 The Court’s Priority Policy, http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/AA56DA0F-DEE5-4FB6-BDD3
A5B34123FFAE/0/2010__Priority_policy__Public_communication.pdf (laatst geconsulteerd 21 april 2012); A. BUYSE, “The Court’s new Priority Policy”, http://echrblog.blogspot.com/2010/11/courts-new-priority-policy.html, 17 november 2010.
81
Priority Policy een doeltreffend element voor het EHRM om aan te tonen dat het menens is
en de zwaarwichtige schendingen met de vereiste spoed te behandelen. Maar het besef groeit
dat het EHRM alleen niet zaligmakend is, het systeem staat onder zware druk en de
achterstand blijft groeien, ondanks de hervormingen door het elfde en veertiende Protocol.
Daarnaast mag men niet uit het oog verliezen dat het EHRM sensu stricto enkel een reactief
systeem is. Meer en meer roept de Raad van Europa daarom de verdragstaten zelf tot actie op,
zowel proactief om mensenrechtenschendingen te voorkomen, als reactief om deze te
herstellen met nationale mechanismen. De prioriteit moet duidelijk op het nationaal vlak
liggen volgens de zienswijze van de Raad van Europa en het EHRM.
2. Groeiende bekendheid van het probleem en de invloed van de statistieken van het EHRM?
Het gigantisch belang van een vlotte samenwerking van de verdragstaten met het EHRM
kan niet overschat worden. Om tot een rechterlijke beoordeling te kunnen komen, is immers
vereist dat het Hof in kwestie in staat is de achterliggende relevante feiten in een zaak te
identificeren. Zo niet, komt het hele systeem op de helling te staan. Maar tijdens het redigeren
van deze thesis is duidelijk geworden dat ook de Raad van Europa, samen met de
academische wereld nog een steentje kan bijdragen aan de efficiëntie van het systeem.
Ondanks het groeiende besef van deze tekortkoming, houdt de Raad van Europa nog geen
statistisch materiaal bij met betrekking tot artikel 38. Het beschikt echter wel over jaarlijkse
en globale rapporten en statistieken waarin analyses per verdragsrecht voorkomen. In al deze
zijn de procedurele rechten echter niet te bekennen, evenmin houdt het EHRM data bij over
het reeds aantal uitgevoerde fact finding-missies. Dat dit niet bevorderlijk is voor het besef
van de ernst en het aantal schendingen, spreekt vanzelf. Dergelijke – publiek toegankelijke -
rapporten en statistieken kunnen niet enkel inspirerend werken voor academici, op hun beurt
kan ook de publieke opinie wakker geschud worden, en wie weet ooit ook wel de onwillige
verdragstaten zoals Rusland en Turkije. De procedurele rechten opnemen in het reeds
bestaande materiaal, vergt zelfs wanneer de beperkte middelen van het EHRM en de Raad van
Europa in aanmerking worden genomen, niet zo’n grote inspanning.
82
Conclusie
Het individueel verzoekrecht heeft een bijzondere betekenis binnen het
beschermingssysteem in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en zijn
aanvullende Protocollen. Niet voor niets noemen rechtsgeleerden dit wel eens de hoeksteen
van de mensenrechtenbescherming, het is namelijk het eerste systeem dat private personen
toelaat zich direct te wenden tot een internationaal gerechtshof om de inbreuken die een staat
op hun mensenrechten maakte te remediëren. Dit systeem, dat verschillende Europese staten
overkoepelt, betekent een belangrijke bron van bescherming, maar is tevens afhankelijk van
de goodwill van de verdragstaten. Om juridische besluitvorming mogelijk te maken, dient het
EHRM het feitensubstraat immers correct uiteen te zetten en vaak zal hierbij de medewerking
van de verwerende verdragstaat onontbeerlijk zijn. Dezelfde verdragstaat die voorheen
inbreuken pleegde op de mensenrechten van zijn onderdanen, zal dus het EHRM alle
noodzakelijke faciliteiten dienen te verlenen opdat het in staat zou zijn een degelijk onderzoek
te voeren. Deze procedurele plicht werd vastgesteld in artikel 38 EVRM en verhoudt zich als
een lex specialis tegenover artikel 34 EVRM. Artikel 34 stelt immers dat de verdragstaten
zich moeten onthouden het individueel verzoekrecht te belemmeren.
Kwantitatief onderzoek toont aan dat sinds 1999 het EHRM een toenemend aantal
inbreuken op artikel 38 vaststelt. In totaal beoordeelde het EHRM 63 arresten. De stijgende
trend zette zich voort tot het jaar 2008, waarna een daling van het aantal inbreuken zich
opmerkte. Het steeds grotere aantal zaken hangt samen met een steeds nauwkeurigere en
uitvoerigere methode van het EHRM om de conformiteit aan artikel 38 te toetsen.
Turkije en Rusland blijken het meeste in opspraak te komen wegens het plegen van
inbreuken op artikel 38, beide samen zijn goed voor bijna 90 % van het totaal aantal
verzoeken. De context waarin deze zaken zich afspelen is gelijkaardig: nagenoeg alle Turkse
zaken zijn te situeren in Koerdistan en kaderen in een toestand waarin de overheid geweld
gebruikt tegen vermeende PKK-terroristen, hun verwanten en dorpen. De Russische zaken
blijken te stammen uit Tsjetsjenië en omstreken en situeren zich in een context van statelijk
geweld tegenover veronderstelde rebellen. De noodzaak van de getrouwheid aan artikel 38,
blijkt des te meer uit de verdragsrechten waarmee verzoekers dit artikel hoofdzakelijk
gezamenlijk inroepen: dit zijn het recht op leven, het verbod van foltering, het recht op een
daadwerkelijk rechtsmiddel en het recht op vrijheid en veiligheid. Deze rechten liggen aan de
basis van de democratie en rechtstaat, hieraan afbreuk doen of inbreuken hierop onvoldoende
kunnen remediëren door de gebrekkige samenwerking, betekent een zwaarwichtige aanval op
de fundamenten van onze samenleving. Als dusdanig heeft een gebrekkige samenwerking
potentieel bijzonder verstrekkende gevolgen.
Het EVRM en het EHRM met individueel verzoekrecht zijn een constructie van na de
tweede wereldoorlog. Het klimaat waarin deze tot stand kwamen was gunstig: ten iedere koste
oorlog vermijden was de primaire bekommernis en de oprechte inzet hiervoor van alle
deelgenoten bij het EVRM was vanzelfsprekend. In die context twijfelde niemand aan de
efficiëntie van het individueel verzoekrecht en de bereidwillige samenwerking van de
83
verdragstaten om de individuele verzoeken mogelijk te maken. De opstellers van het EVRM
hebben artikel 38 dan ook niet bewust gecreëerd met de mogelijkheid van een gebrekkige
samenwerking in het achterhoofd. Dit verklaart de algemene aard van het artikel en de
afwezigheid van duidelijke, concrete gevolgen. De verschillende Protocollen die het EVRM
amendeerden brengen evenmin veel verduidelijking. Maar wanneer de druk op het EHRM
door het grote aantal verzoeken en zijn achterstand in de behandeling hiervan, serieuze
proportie aan begon te nemen, trachtte het Elfde Protocol hieraan een mouw te passen. De
erkenning van de toen reeds gangbare praktijk om de beslissingen inzake ontvankelijkheid en
gegrondheid te bundelen, betekende het wegvallen van de verplichte voorafgaande
ontvankelijkheidsbeslissing als voorwaarde in artikel 38.
Artikel 38 blijkt een vreemde relatie te vertonen met de ontvankelijkheidsvoorwaarde.
Vermits artikel 38 – net als artikel 34 trouwens – een procedureel en géén substantieel recht
is, gelden de voorwaarden voor het aanbrengen van de inbreuk op substantiële rechten niet
automatisch. Net zoals bij artikel 34 vereist het EHRM niet dat de verzoeker alle
ontvankelijkheidsvoorwaarden naleeft om een inbreuk op artikel 38 aan te vechten: het
EHRM staat een overschrijding van de zesmaanden-termijn toe. Het vroegere artikel 38 § 1
(a) beperkte zijn toepassing wel tot na het nemen van de ontvankelijkheidsbeslissing. Uit de
rechtspraak van het EHRM bleek het vooreerst deze voorwaarde strikt toe te passen, slechts
wanneer de verwerende verdragstaat blijk gaf van een slechte samenwerking (die
voortduurde) na de ontvankelijkheidsbeslissing overwoog het een inbreuk vast te stellen. Dat
het beschermingsmechanisme met deze beperking niet gebaat was, spreekt voor zich.
Gaandeweg bleek uit de rechtspraak van het EHRM een versoepeling van deze strikte
voorwaarde. De gewoonte om in het leeuwendeel van de arresten een gezamenlijke
ontvankelijkheid- en gegrondheidbeslissing te nemen stelde deze voorwaarde op de helling.
Toch heeft het geduurd tot de amendering veroorzaakt door het veertiende Protocol vooraleer
het EHRM deze voorwaarde volledig liet varen.
Gezien de algemene aard van artikel 38, diende de rechtspraak de concrete draagwijdte
van dit artikel te verhelderen. Het minimum dat de verdragstaten moeten respecteren om
artikel 38 niet in het gedrang te brengen zijn de onderzoeksbevoegdheden die het EHRM
bezit. De Annex bij zijn Procedurereglement verleent de Kamer een ruime discretie om de
noodzakelijke onderzoeksdaden te bepalen, maar stelt dat deze daden het opvragen van
documenten, het ondervragen van getuigen of het gelasten van een terreinonderzoek kunnen
zijn. Op de partijen rust bovendien een plicht tot bijstand in om het even welke
onderzoeksmaatregel, voor het bespoedigen van de zogenaamde fact-finding missies stelt de
Annex zelfs letterlijk dat de verwerende staat alle noodzakelijke faciliteiten dient te verlenen.
Wanneer een verwerende verdragstaat weigert het EHRM één of meerdere document te
verschaffen maakt het zich in de regel schuldig aan een inbreuk artikel 38, ook al meent de
verwerende verdragstaat in kwestie dat deze documenten niet relevant zijn voor het
uitéénzetten van de feiten. Net zoals bij het verschijnen van getuigen, is het EHRM heer en
meester over de beslissing inzake relevantie. In bepaalde gevallen echter zal de verdragstaat
kunnen ontkomen aan een veroordeling, als het EHRM van mening is dat de weigering de
84
uiteenzetting van de feiten niet belemmert, of de wel verschafte documenten de beoordeling
van de zaak aanzienlijk vereenvoudigen. Door enkel het verschaffen van procedurele
documenten zal de verdragstaat zich echter nooit kunnen kwijten van zijn
samenwerkingsplicht. Ook het niet tijdig verschaffen van gevraagde documenten strookt niet
met artikel 38, maar hier is het EHRM soepeler, slechts wanneer het onderzoek aanzienlijke
gevolgen te verduren krijgt door de vertraging, zal het EHRM tot een inbreuk besluiten.
Wanneer de verdragstaat de ontbrekende documenten pas verschaft tijdens of na de fact-
finding missie, stelt het EHRM steeds een inbreuk vast.
Behalve door de weigering documenten te verschaffen, kan een verdragstaat zich ook
schuldig maken aan een gebrekkige samenwerking door ontbrekende getuigenverschijningen.
Hier maakt het EHRM een onderscheid naargelang de getuige al dan niet verbonden is aan de
staat. Als een potentiële getuige verbonden is aan de staat en niet verschijnt stelt het EHRM
de staat in alle gevallen verantwoordelijk, zelfs al weigert de getuige op eigen initiatief een
verklaring af te leggen. Als daarentegen een getuige geen banden heeft met de staat, en de
staat bovendien niet tekortschiet in zijn verplichting om de aanwezigheid van de getuige te
faciliteren maar de getuige stuurt toch zijn kat, dan zal de staat hiervoor niet veroordeeld
worden.
De onwillige verdragstaten blijken steeds op dezelfde argumenten te steunen om hun
verweer te staven, het is de moeite waard deze kort te duiden, maar uit de rechtspraak van het
EHRM blijkt geen enkel van deze argumenten overtuigend. In de eerste plaats haalt Rusland
voortdurend artikel 161 van zijn wetboek strafprocesrecht aan. Dit artikel verbiedt het
openbaarmaken van dossiers van hangende zaken aldus de Russische regering. Het EHRM
daarentegen interpreteert deze bepaling slechts als een procedure en beperkingen stellende op
de principiële openbaarheid. Als dusdanig kan artikel 161 niet overtuigend worden
ingeroepen om een inbreuk op artikel 38 te voorkomen, des te minder vermits Rusland
weigert zich te beroep op artikel 33 §2 PR dat wel toelaat in welbepaalde gevallen de
vertrouwelijkheid te verkrijgen van verschafte documenten. Om dezelfde reden zullen
verdragstaten zich niet kunnen beroepen op het geheime karakter van documenten in hun
bezit, noch op het gebrek aan vertrouwelijkheid in de procedure van het EHRM, in deze zaken
staat het de verdragstaten immers tevens vrij zich te beroepen op artikel 33 § 2 PR. In de
tweede plaats beroept voornamelijk Turkije zich soms op een gebrekkige werking van zijn
interne diensten om een vertraging of weigering van het verschaffen van documenten te
verklaren, ook deze reden is echter niet afdoende. Ten derde volstaan noch de onmogelijkheid
getuigen te lokaliseren, noch de onmogelijkheid getuigen te identificeren of dwang op te
leggen om toch niet veroordeeld te worden wegens een inbreuk op artikel 38.
Een onvoldoende samenwerking kan tot verregaande gevolgen lijden, die het vaststellen
van een inbreuk op artikel 38 ruim overstijgen. Het EHRM tornt in verregaande mate aan het
vermoeden van onschuld, en kan – ongeacht of het uiteindelijk formeel besluit dat artikel 38
geschonden werd – de bewijslast verschuiven naar de verwerende verdragstaat op voorwaarde
dat de verzoeker prima facie de feiten aantoont. De bewijslast die partijen dienen te voldoen
om zich op een prima facie-zaak te beroepen, is vooralsnog onduidelijk. In één zaak meende
85
het EHRM dat louter indirect bewijs volstond om de bewijsstandaard te voldoen, later lijkt het
hier echter op te zijn teruggekomen. In elk geval zullen tegenstrijdigheden in de door de
verzoekers aangebrachte feiten, de mogelijkheid van een prima facie-zaak uitsluiten.
Ook op de billijke genoegdoening voor morele schade wegens verdragsschendingen, kan
een gebrekkige samenwerking invloed uitoefenen. Als de vertraagde of gebrekkige
samenwerking leidt tot negatieve gevoelens zoals angst en onrust en de overige voorwaarden
om recht te hebben op een morele schadevergoeding ook vervuld zijn, kunnen de negatieve
gevoelens een rol spelen in de toekenning van de morele schadevergoeding. De precieze
invloed in termen van geld, bleek echter niet te achterhalen. In een specifiek geval
daarentegen, had het EHRM recht op een vergoeding voor de kosten die het maakte om een
fact-finding missie te organiseren, die door de onwil van de verwerende verdragstaat in het
water viel.
Hoe verstrekkend de gevolgen reeds zijn, het valt op dat – in tegenstelling tot bij de
schendingen van materiële rechten – het EHRM de verdragstaten niet wijst op de
uitvoeringsplicht van artikel 46 EVRM. Deze drievoudige verbintenis houdt in dat
veroordeelde verdragstaten (1) een einde te stellen aan de verdragsschending, (2) de situatie
van het slachtoffer remediëren om zo de positie te bereiken die zou hebben bestaan indien
geen sprake was van een verdragsschending en (3) de nodige maatregelen nemen om te
verzekeren dat in de toekomst geen gelijkaardige verdragsschendingen voorkomen. Deze
verbintenis, indien ze wordt nageleefd, zou nochtans grote verbeteringen in de samenwerking
kunnen betekenen.
Het EHRM besefte dat een gebrekkige samenwerking het beschermingssysteem zelf kon
uithollen, wanneer een verdragstaat het uiteenzetten van de feiten verhindert, zal juridische
determinatie immers evenmin mogelijk zijn en blijven potentieel ernstige inbreuken op de
mensenrechten onbestraft. Artikel 38 was lange tijd een vergeten, ongebruikte bepalingen in
het EVRM, maar toch bezat deze een groot potentieel als open norm. Het EHRM wendde het
potentieel in artikel 38 met succes aan, om positieve verbintenissen en verstrekkende
gevolgen te construeren. Doorheen de tijd werd duidelijk dat het EHRM steeds autoritairder
optrad en deze verplichtingen en gevolgen bovendien steeds strikter beoordeelde. Dit komt de
efficiëntie van het mensenrechtenbeschermingsmechanisme in het EVRM enkel ten goede.
Maar desondanks kan artikel 38 nog wel enige verduidelijking en concretisering gebruiken.
Het EHRM ondernam een poging in de Annex van zijn Procedurereglement om de
draagwijdte en gevolgen te verduidelijken, maar dit bleef vaag. Net zoals evenzeer het belang
van conformiteit en de tekortkomingen onduidelijk blijven, wegens gebrek aan rapporten en
statistisch materiaal van het EHRM zelf en het nauwelijks bestaan van rechtsleer hieromtrent.
Het EHRM komt meer en meer onder druk te staan door het toenemend aantal verzoeken
en de daarmee gepaard gaande achterstand waar het mee te kampen heeft. In dat opzet, vestigt
de Raad van Europa de aandacht op de rol van de verdragstaten. Ook al is het verzekeren van
de mensenrechten een gedeelde verantwoordelijkheid van het EHRM en de verdragstaten,
toch dient de primaire focus op de verdragstaten te liggen in overeenstemming met de
86
principes van subsidiariteit en de margin of appreciation. Verdragstaten dienen de
mensenrechten te bespoedigen, niet enkel preventief maar ook door een daadwerkelijk
rechtsmiddel te voorzien om inbreuken te remediëren. Het EHRM daarentegen is inherent
enkel een reactief systeem, gemaakt om op te treden wanneer verdragstaten tekort schieten.
Verdragstaten moeten dus de verantwoordelijkheid opnemen om de mensenrechten te
beschermen, primair op nationaal vlak, maar ook wanneer zij hier niet in slagen, dienen ze de
noodzakelijke samenwerking te verlenen aan het EHRM.
87
Bronnenlijst
Rechtspraak
EHRM 28 juli 1998, Ergi t Turkije.
EHRM 8 juli 1999, Tanrikulu t Turkije.
EHRM 8 juli 1999, Cakici t Turkije.
EHRM 28 maart 2000, Kilic t Turkije.
EHRM 18 mei 2000, Velikova t Bulgarije.
EHRM 13 juni 2000, Timurtas t Turkije.
EHRM 14 november 2000, Tas t Turkije.
EHRM 18 juni 2002, Orhan t Turkije.
EHRM 9 mei 2003, Tepe t Turkije.
EHRM 15 januari 2004, Tekdag t Turkije.
EHRM 17 februari 2004, Ipek t Turkije.
EHRM 6 april 2004, Ahmet Ozkan en anderen t Turkije.
EHRM 8 april 2004, Tahsin Acar t Turkije.
EHRM 8 juli 2004, Ilascu en anderen t Moldavië en Rusland.
EHRM 9 november 2004, Hasan Ilhan t Turkije.
EHRM 24 februari 2005, Khasiyev en Akayeva t Rusland.
EHRM 24 maart 2005, Akkum en anderen t Turkije.
EHRM 5 april 2005, Nevhmerzhitsky t Oekraine.
EHRM 12 april 2005, Shamayev en anderen t Rusland en Georgië.
EHRM 24 mei 2005, Suheyla Aydin t Turkije.
EHRM 31 mei 2005, Kismir t Turkije.
EHRM 31 mei 2005, Koku t Turkije.
EHRM 31 mei 2005, Togcu t Turkije.
EHRM 31 mei 2005, Yasin Ates t Turkije.
EHRM 2 juli 2005, Tanis en anderen t Turkije.
EHRM 5 juli 2005, Trubnikov t Rusland.
EHRM 20 september 2005, Dizman t Turkije.
EHRM 26 januari 2006, Mikheyev t Rusland.
EHRM 21 februari 2006, Seker t Turkije.
EHRM 11 april 2006, Ucar t Turkije.
EHRM 27 juli 2006, Bazorkina t Rusland.
EHRM 12 oktober 2006, Estamirov en anderen t Rusland.
EHRM 9 november 2006, Imakayeva t Rusland.
EHRM 16 november 2006, Karov t Bulgarije.
EHRM 18 januari 2007, Chitayev en Chitayev t Rusland.
EHRM 5 april 2007, Batsayeva t Rusland.
EHRM 21 juni 2007, Bitiyeva en X t Rusland.
EHRM 5 juli 2007, Alikhadzhiyeva t Rusland.
EHRM 26 juli 2007, Musayev en anderen t Rusland.
88
EHRM 15 november 2007, Khamila Isayeva t Rusland.
EHRM 15 november 2007, Kukayev t Rusland.
EHRM 29 november 2007, Tangiyeva t Rusland.
EHRM 10 januari 2008, Zubayrayev t Rusland.
EHRM 17 januari 2008, Khatsiyeva en anderen t Rusland.
EHRM 24 januari 2008, Osmanoglu t Turkije.
EHRM 24 januari 2008, Maslova en Nalbandov t Rusland.
EHRM 15 mei 2008, Dedovskiy en anderen t Rusland.
EHRM 29 mei 2008, Utsayeva en anderen t Rusland.
EHRM 3 juli 2008, Ruslan Umarov t Rusland.
EHRM 2 oktober 2008, Lyanova en Aliyeva t Rusland.
EHRM 9 oktober 2008, Albekov en anderen t Rusland.
EHRM 9 oktober 2008, Akhmatova en anderen t Rusland.
EHRM 9 oktober 2008, Yusupova en Zaurbekov t Rusland.
EHRM 16 oktober 2008, Salatkhanovy t Rusland.
EHRM 24 november 2008, Akhmadov en anderen t Rusland.
EHRM 4 december 2008, Musikhanova t Rusland.
EHRM 8 januari 2009, Shakigiriyeva en anderen t Rusland.
EHRM 15 januari 2009, Medova t Rusland.
EHRM 2 februari 2009, Nolan and K t Rusland.
EHRM 5 februari 2009, Khadisov en Tsechoyev t Rusland.
EHRM 12 februari 2009, Ayubov t Rusland.
EHRM 9 april 2009, Malsagova en anderen t Rusland.
EHRM 23 april 2009, Khachukayev t Rusland.
EHRM 25 augustus 2009, Giuliano en Gaggio t Italië.
EHRM 1 juli 2010, Davydov en anderen t Oekraine.
EHRM 2 september 2010, Bekirski t Bulgarije.
EHRM 16 september 2010, Tigran Ayrapetyan t Rusland.
EHRM 7 oktober 2010, Sadykov t Rusland.
EHRM 28 oktober 2010, Sasita Israilova en anderen t Rusland.
EHRM 26 april 2011, Enukidze en Girgvliani t Georgië.
EHRM 24 maart 2011, Giuliano en Gaggio t Italië (Grote Kamer)
Boeken
BILLIET, J., WAEGE, H. (eds.), Een samenleving onderzocht, Methoden van sociaal-
wetenschappelijk onderzoek, Antwerpen, De Boeck, 2006, 390 p.
CHERNISHOVA, O., en VAJIC, N., “The court’s evolving response the the States’ failure to
cooperate” in SPIELMANN, D., The European Convention on Human Rights: a living and
dynamic instrument – liber amicorum in honour of judge Rozakis, Brussel, Bruylant
Publishers, 68-79.
89
GOETHALS, J. en PAUWELS, L., Kwantitatieve en kwalitatieve criminologische
onderzoeksmethodes: een introductie, Leuven, Acco, 2009, 201 p.
GROVER, S.C., The European Court of Human Rights as a pathway to impunity for
international crimes, Berlin – Heidelberg, Springer Verlag, 2010, 298.
HARRIS, D., O’BOYLE, M., WARBRICK, C., BATES, E., Harris, O’Boyle & Warbrick. Law of
the European Convention on Human Rights, New York, Oxford University Press, 2009, 960
p.
LAMBERT ABDELGAWAD, E. (ed.), Preventing and sanctioning hindrances to the right of
individual petition before the European Court of Human Rights, Cambridge, Intersentia,
2011, 236 p.
LEMAÎTRE, R., “Straffeloosheid voor mensenrechtenschendingen in Tsjetsjenië”, in WOUTERS,
J. en PATTYN, B. (eds.), Misdaden tegen de mensheid, Leuven, Acco, 2006, 197-208.
PETZOLD, H., “The convention and the Principle of Subsidiarity”, in MACDONALD, R. St. J.,
MATSCHER, F. en PETZOLD, H. (eds.), The European System for the Protection of Human
Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1993, 968 p.
REED, R. en MURDOCH, J., A guide to human rights law in Scotland, Edinburg, Tottel
Publishing Ltd, 2008, 916 p.
SIMPSON, B., Human Rights and the End of Empire, Oxford, Oxford University Press, 2001,p.
1184 p.
VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y., Handboek EVRM, Deel 1 Algemene beginselen,
Antwerpen, Intersentia, 2005, 949 p.
Rapporten e.d.
LEACH, P., PARAKEVA, C. en UZELAC, G., ‘International Human Rights & Fact-finding. An
analysis of the fact-finding missions conducted by the European Commission and Court of
Human Rights’, Report by the Human rights and Social Justice Research Institute at London
Metropolitan university, 2009.
X, ‘Struggling to integrate: Displaced people from Chechnya living in other areas of the
Russian Federation’, Report by the Internal Displacement Monitoring Centre at the
Norwegian Refugee Council, 2008.
90
X., ‘Who will tell me what happened to my son? Russia’s implementation of European Court
of Human Rights judgments in Chechnya’, Report by Human Rights Watch, 2009,
http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/russia0909web_0.pdf.
Artikels
BARRET, J., “Chechnya’s last hope? Enforced disappearances and the European Court of
Human Rights”, Harvard Human Rights Journal, Volume 22, x, 133-142,
http://www.law.harvard.edu/students/orgs/hrj/iss22-1/133-144.pdf.
LEACH, P., “The Chechen conflict, analyzing the oversight of the European Court of Human
Rights”, European Human Rights Law Review 2008, 732-761.
MOWBRAY, A., “The Interlaken Declaration – The beginning of a new era for the European
Court of Human Rights?”, Human Rights Law Review 2010, 519 – 528.
SMITH, M., “The adjudicatory fact-finding tools of the European Court of Human Rights”,
European Human Rights Law Review 2009, 206 – 229.
SOLVANG, O., “Russia and the European Court of Human Rights: The Price of Non-
Cooperation”, Human Rights Brief, Volume 15 Issue 2, Winter 2008:
http://www.wcl.american.edu/hrbrief/15/2solvang.pdf?rd=1.
VERRIJDT, W., “De gevolgen van het Elfde Protocol bij het E.V.R.M., Dilemma tussen de
kwaliteit en de kwantiteit van de (grond)rechtsbedeling”, Jura Falconis, jg 39, 2002-2003, nr
4, p. 571-652. http://www.law.kuleuven.be/jura/art/39n4/verrijdt.htm#_ftnref43.
