DE ‘VERBODEN’ AARD VAN ERFOVEREENKOMSTEN EN DE … · 2019-09-26 · flashbacks schieten je te...

DE ‘VERBODEN’ AARD VAN ERFOVEREENKOMSTEN

EN DE PLAATS VAN HET SLEUTELCRITERIUM

‘LOUTER EVENTUELE RECHTEN’ IN HET NIEUWE

ERFRECHT

Gilles Van Eyken

Studentennummer: 01809769

Promotor: Prof. dr. Jan Bael

Commissaris: Elise Maes

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in het notariaat.

Academiejaar: 2018 - 2019

DANKWOORD

Deze masterproef bekijk ik als het sluitstuk van een zes jaar lange opleiding in de rechten en thans

het notariaat. Hoewel ik mijn basisopleiding, die eerste vijf leervolle jaren heb doorgebracht aan de

KU Leuven, ben ik blij dat ik het kroonstuk van mijn opleiding als civiele jurist, nl. de doorgedreven

specialisatie in het privaatrecht die de Manama-opleiding in het notariaat aan de student weet te

bieden, aan de UGent heb kunnen voltooien.

Aan beide universiteiten zal ik mooie herinneringen overhouden. Reden waarom ik ook niet zal

vervallen in de soms humoristische rivaliteit die tussen alumni van beide universiteiten ontstaat, maar

mijn hart wil uitdragen naar dé rechtenstudent sensu lato. Waar de opleiding ook werd gevolgd, je

kijkt niet alleen heuglijk terug op de vele mooie herinneringen aan de rechtsfaculteit, maar ook de

flashbacks schieten je te binnen van momenten waar bloed, zweet en tranen zijn gelaten. Het is deze

idee, samen met de mooie toekomst die velen van ons tegemoet gaan in de juridische sector, die ons

verenigt, los van onze alma mater.

Met betrekking tot de totstandkoming van deze masterproef in het bijzonder, zou ik graag enkele

personen willen bedanken.

Vooreerst gaat mijn oprechte appreciatie uit naar mijn promotor, prof. Bael omwille van het boeiende

onderwerp dat mij is toegewezen. Prof. Bael heeft hét naslagwerk inzake het verbod op bedingen

betreffende toekomstige nalatenschappen naar Belgisch recht op zijn naam staan. Vandaar dat ik na

de lessen Opstellen van akten hem vaak om raad heb kunnen vragen. Dit liet mij toe om met

hernieuwde kracht en nieuwe inzichten steeds terug aan het werk te gaan. Ook commissaris Elise

Maes wil ik danken voor haar snelle reacties op mijn vragen.

Vervolgens wil ik mijn vrienden bedanken voor de gedeelde vreugde en de gedeelde smarten en de

vele ideeën die we met elkaar hebben kunnen uitwisselen doorheen het afgelopen jaar.

Ten slotte draag ik deze masterproef op aan mijn ouders, die mij met hun ontembare steun werkelijk

doorheen mijn opleiding hebben geloodst. Ik heb het in mijn vorig dankwoord ook geschreven, maar

hier wil ik het nog even in de verf zetten: deze masterproef is net zo veel van jullie als van mij.

INHOUDSOPGAVE

INLEIDING ........................................................................................................................................ 7

1 WAT ZIJN ERFOVEREENKOMSTEN? .............................................................................. 11

1.1 De demarcatie zoals zij bestond onder het oude erfrecht ............................................................... 11

1.1.1 Rechtspraak van het Hof van Cassatie .......................................................................................... 11

1.1.2 Kwalificatie van verboden erfovereenkomst ................................................................................. 12

1.1.2.1 Beding .................................................................................................................................... 12

1.1.2.2 Afwijking van de wettelijke regeling ..................................................................................... 14

1.1.2.3 Nog niet opengevallen nalatenschap ...................................................................................... 14

1.1.2.4 Waarbij louter eventuele rechten worden toegekend ............................................................. 15

1.2 ‘Louter eventuele rechten’, quo vadis? ............................................................................................. 20

1.2.1 De vraag naar de verhouding tussen het oude sleutelcriterium en het nieuwe erfrecht ................. 20

1.2.2 Doctrinaire tegenstelling ............................................................................................................... 22

1.2.3 Relevantie: geldigheid van schenkingen mortis causa .................................................................. 23

1.2.4 Op een kruispunt met het gemeen schenkingsrecht… ................................................................... 27

1.2.5 Revisie van het oude sleutelcriterium en de daarbij horende rechtspraak in het licht van de

bepalingen van het nieuwe erfrecht ............................................................................................................. 32

2 WELKE ERFOVEREENKOMSTEN ZIJN PRINCIPIEEL VERBODEN? ...................... 37

2.1 Het nieuwe basisartikel 1100/1 Burgerlijk Wetboek ....................................................................... 37

2.2 Categorieën van verboden erfovereenkomsten ................................................................................ 38

2.2.1 Erfovereenkomsten met betrekking tot de toekomstige nalatenschap van een derde.................... 38

2.2.2 Erfovereenkomsten omtrent de attributen van de hoedanigheid van erfgenaam of legataris ........ 38

2.2.3 Erfovereenkomsten die ten kosteloze titel worden aangegaan ...................................................... 39

2.2.4 Erfovereenkomsten die algemene rechten of rechten onder algemene titel toekennen ................. 40

2.3 Overzicht ............................................................................................................................................. 41

2.4 Wettelijke uitzonderingen .................................................................................................................. 42

2.5 Vorm van de erfovereenkomst .......................................................................................................... 44

2.6 Sancties ................................................................................................................................................ 45

3 WELKE ERFOVEREENKOMSTEN ZIJN PRINCIPIEEL TOEGELATEN? ................ 47

3.1 Situering .............................................................................................................................................. 47

3.2 Erfovereenkomsten “OBT-OBT” ...................................................................................................... 51

3.2.1 Toepassingsvoorwaarden .............................................................................................................. 51

3.2.1.1 Onder bijzondere titel ............................................................................................................. 51

3.2.1.2 Onder bezwarende titel .......................................................................................................... 51

3.2.1.3 Niet-opengevallen nalatenschap van één van de partijen ....................................................... 53

3.2.2 Praktijkvoorbeelden ....................................................................................................................... 53

3.3 De gewone overeenkomsten post mortem .......................................................................................... 55

BESLUIT .......................................................................................................................................... 56

BIBLIOGRAFIE .............................................................................................................................. 59

Wetgeving ....................................................................................................................................................... 59

Rechtspraak ................................................................................................................................................... 59

Rechtsleer ....................................................................................................................................................... 60

7

INLEIDING

1. HET GEWIJZIGDE ERFRECHT – De wetten van 31 juli 20171 en 22 juli 20182 hebben een ingrijpende

hervorming doorgevoerd van het Belgische erf- en huwelijksvermogensrecht. Eén van de

verdiensten van deze moderniseringsbeweging is de herziening van de oude opvattingen omtrent

de mogelijkheden tot het maken van afspraken omtrent nog niet opengevallen nalatenschappen.

Toch mag dit ook niet overroepen worden, aangezien het fundamentele uitgangspunt van het oude

art. 1130, tweede lid BW, deze revolutie in feite gewoon heeft overleefd. De wetgever heeft

ervoor gekozen om het verbod op erfovereenkomsten (oftewel overeenkomsten betreffende nog

niet opengevallen nalatenschappen) te handhaven.3 De innovatie kan eigenlijk voornamelijk

gesitueerd worden op het vlak van de vele nieuwe uitzonderingen die thans op dit algemeen

verbod zijn geformuleerd (en die verspreid liggen over een aantal artikelen van het Burgerlijk

Wetboek (hierna: BW)) en het leggen van een redelijk duidelijke grenslijn tussen deze welke

principieel geoorloofd zijn en deze welke dat niet zijn.4

2. MODERNISERING – De vele uitzonderingen die nu wettelijk in de wet ingeschreven zijn, vormen

in feite een antwoord op de roep van de praktijk om een versoepeling van een verbod dat

ondertussen archaïsch overkomt en in de weg staat van veel innovatieve en spitsvondige

planningstechnieken, die zich niet langer in het vaarwater begeven van de immorele

overwegingen die aan de grondslag lagen van het gedateerde5 verbod op overeenkomsten met

betrekking tot niet opengevallen nalatenschappen.6 Inzonderheid de inkortings-, inbreng- en

waardebepalingsregels die men thans verspreid doorheen de wet terugvindt, zijn bruikbare

technieken voor de praktijk van de successieplanning. Het enige geldige alternatief, zijnde de

ouderlijke boedelverdeling (of testamentaire ascendentenverdeling), liet veel aan de wensen over

1 Wet van 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging

van diverse andere bepalingen ter zake, BS 01 september 2017, 81578. 2 Wet van 22 juli 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en diverse andere bepalingen wat het

huwelijksvermogensrecht betreft en tot wijziging van de wet van 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek

wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse bepalingen ter zake, BS 27 juli 2018, 59435. 3 F. LALIÉRE, “Le visage 2018 des pactes sur succession future: évolution ou révolution?” in Le notaire: de conseiller

à confident, de 7 à 77 ans, Brussel, Larcier, 2017, (319) 331, nr. 16; A.-L. VERBEKE, “Nieuw Belgisch erfrecht”, RW

2017-18, afl. 28, (1082) 1097. 4 Zie ook bij R. BARBAIX, Het nieuwe erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 255-256, nr. 453-454; C. DE WULF,

De erfwet van 31 juli 2017 – een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, Die Keure, 2018, 109. 5 Het wantrouwen van de wetgever ten aanzien van deze overeenkomsten dateert al zeker sinds het Romeins recht: R.

BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 633, nr. 1096. 6 J. VERSTRAETE, “Levende fossielen in ons familiaal vermogensrecht” in E. ALOFS, K. BYTTEBIER, A.

MICHIELSENS en A.-L. VERBEKE (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, (515) 523;

J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies,

Mechelen, Kluwer, 2006, 890-893; M. PUELINCKX-COENE, I. VERHAERT, N. GEELHAND en J. VERSTRAETE,

“Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, TPR 2005, afl. 2, (449) 471, nr. 29.

8

gelet op de noodzaak om de verdeelde goederen na het overlijden gebeurlijk opnieuw aan de

inkortingsvordering te onderwerpen en de oneffenheden alsnog glad te strijken.7 Thans vertoont

de globale erfovereenkomst (art. 1100/7 BW) zich wel als een uitstekend instrument om de vele

frustraties vanuit het verleden het hoofd te bieden en de betrokken erfgenamen preventief te

begeleiden naar een billijke, rechtszekere en (subjectief) evenwichtige successieplanning.8

3. ONDERZOEKSOPZET – De opzet van deze verhandeling bestaat er niet in om deze vele nieuwe

wettelijke uitzonderingen minutieus te beschrijven9, maar om de algemene categorieën van

verboden en toegelaten erfovereenkomsten te duiden en een criterium voor te stellen teneinde de

verboden erfovereenkomsten naar behoren af te bakenen onder het nieuwe erfrecht. Daarvoor

dient alvast een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen wat de wet omschrijft als een

principieel ‘toegelaten’ erfovereenkomst en een principieel ‘verboden’ erfovereenkomst. In de

veelheid van uitzonderingen op beide uitgangspunten, kan het onduidelijk zijn wat vandaag

eigenlijk nog gezien kan worden als een ‘verboden beding betreffende een toekomstige

nalatenschap’. Anderzijds moeten we ook telkens deze tweespalt onderscheiden van de

overeenkomsten die geen toekomstige nalatenschap betreffen. Slechts wanneer een overeenkomst

beantwoordt aan de definitie van ‘erfovereenkomst’ kan immers de vraag gesteld worden naar het

al dan niet verboden karakter ervan.

Onder het oude recht van art. 1130, tweede lid BW fungeerde de illustere uitdrukking ‘louter

eventuele rechten’ als uitgangspunt om de categorie van de ‘erfovereenkomsten’ te duiden. Dit

sleutelcriterium werd inderdaad door het Hof van Cassatie gehanteerd om na te gaan of er een

erfovereenkomst (onder het toenmalig recht steeds verboden, tenzij één van de wettelijke

uitzonderingen toepasselijk bleek) voorlag, dan wel of het slechts een beding betrof waarvan de

uitwerking werd uitgesteld tot aan het overlijden (post mortem).10 Het Hof heeft invulling gegeven

aan de term ‘beding betreffende toekomstige nalatenschappen’ door hierin de bedingen te lezen

7 H. CASMAN, “Nieuwe Erfwet. Een geactualiseerde kennismaking”, NJW 2018, afl. 391, (810) 820, nr. 66. Voor een

overzicht van de risico’s van betwisting van de boedelverdeling: J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende

toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 2006, 585 e.v. 8 H. CASMAN en A.-L. VERBEKE, “Formaliteiten van een (globale) erfovereenkomst: een teleologische interpretatie”

in A.-L. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018, Antwepen, Intersentia, 2019, (209) 209. 9 Daarvoor kan verwezen worden naar C. AUGHET, “Les pactes successoraux à l’aune des lois du 31 juillet 2017 et du

22 juillet 2018” in Le notaire face aux réformes des régimes matrimoniaux et des successions, Brussel, Larcier, 2018,

(321) 351 e.v. (voor de globale erfovereenkomst) en 375 e.v. (voor de verschillende punctuele erfovereenkomsten). 10 H. CASMAN, “Nieuwe Erfwet. Een geactualiseerde kennismaking”, NJW 2018, afl. 391, (810) 820, nr. 65; J. BAEL,

“Artikel 1100/1 van het Burgerlijk Wetboek na de aanpassing door de wet van 22 juli 2018: wat is de definitieve inhoud

van het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten?” in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.),

Patrimonium 2018, Brugge, Die Keure, 2018, (363) 365.

9

waardoor “louter eventuele rechten op een niet-opengevallen nalatenschap of een bestanddeel

ervan worden toegekend, gewijzigd of afgestaan”.11

Met ‘louter eventuele rechten’ worden aanspraken bedoeld die men verkrijgt uit een

overeenkomst of eenzijdige rechtshandeling, waarbij de bedinger zich het recht voorbehoudt om

over het voorwerp van de verbintenis te blijven beschikken tot aan het moment van zijn overlijden

en in die zin dus slechts een aanspraak verlenen op de vermelde goederen, in zoverre zij bij het

overlijden nog in de nalatenschap aanwezig zullen zijn (tenzij dit laatste enkel afhangt van een

externe gebeurtenis).12 In tegenstelling tot wat het geval is bij een verkoop of een schenking onder

opschortende voorwaarde (van vooroverlijden) of opschortende termijn (van overlijden) (de

gewone overeenkomsten post mortem), zal de toekenning van louter eventuele rechten dus

inherent een verboden potestatief gehalte hebben.13 Dit wil zeggen dat op het moment van

contractsluiting of wanneer de eenzijdige rechtshandeling wordt gesteld, niet met zekerheid kan

worden vastsgesteld waaruit die nalatenschap, zijnde het voorwerp van de overeenkomst, zal

bestaan.14 Daarom wordt het een belangrijke opgave om duidelijk te bepalen vanaf welk ogenblik

de graad van potestativiteit van een overeenkomst te ver gaat.

Art. 1100/1 BW is nu het nieuwe basisartikel geworden en bevat ook een aantal

princiepswijzigingen, maar de vraag blijft bestaan of het nieuwe erfrecht wel volledig komaf heeft

kunnen maken met het voormelde en vaak gecontesteerde criterium.15 Het is ons doel om in het

licht van het nieuwe erfrecht deze afbakening (de wettelijke uitzondering op het verbod buiten

beschouwing gelaten) opnieuw aan de kaak te stellen.

4. ONDERZOEKSOBJECT – Zoals de titel van de masterproef doet vermoeden, is het onderzoeksobject

toegespitst op ‘erfovereenkomsten’. Aangezien dit de door de wet gehanteerde benaming is,

zullen wij in dit werk ook telkens dezelfde terminologie gebruiken, hoewel de uitdrukking ‘beding

11 Cass. 11 april 1980, Arr.Cass. 1979-80, 996, Bull. 1980, 991, Pas. 1980, I, 991 en Rec.gén.enr.not. 1982, 442; Cass.

10 november 1960, Pas. 1961, I, 259, RCJB 1961, 8, noot J. RENAULD, Rec.gén.enr.not. 1962, 337, Rev.prat.soc.

1961, 89, noot en Arr.Verbr. 1961, 222; M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE en N. GEELHAND, “Overzicht

van rechtspraak. Erfenissen 1988-1995”, TPR 1997, (133) 150, nr. 24; R. DILLEMANS en J. VERSTRAETE,

“Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1961-1967”, TPR 1968, (371) 374, nr. 5. 12 A. AYDOGAN, “De principieel toegelaten erfovereenkomst OBT-OBT: wat doen we ermee vanaf 1/9/2018?”, T.Not.

2018, afl. 2, (117) 117. 13 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies,

Mechelen, Kluwer, 2006, 909, nr. 1462. 14 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 261, nr.

213. 15 Vindt alvast van wel: A.-L. VERBEKE, “Nieuw Belgisch erfrecht”, RW 2017-18, afl. 28, (1082) 1097.

10

betreffende toekomstige nalatenschappen’ de juridische realiteit inhoudelijk beter weergeeft.16

Niet elk beding zal immers een wilsovereenstemming impliceren, aangezien louter eventuele

rechten ook kunnen verleend worden op basis van eenzijdige rechtshandelingen.17 In wat volgt

kan de lezer dus zowel ‘erfbeding’ als ‘erfovereenkomst’ verstaan wanneer wordt gesproken over

de verboden of toegelaten ‘erfovereenkomsten’. Beiden zijn hoe dan ook onderworpen aan

dezelfde regels.18

Het komt ons voor dat de principieel verboden of toegelaten erfovereenkomsten slechts

‘erfovereenkomsten’ zullen zijn indien zij, zoals hoger reeds aangekondigd, werkelijk louter

eventuele rechten toekennen. Gelet op het feit dat de erfovereenkomst OBT-OBT (art. 1100/1, §

3 BW; zie infra) nog steeds aan de aloude definitie beantwoordt, blijft ze de kwalificatie als

erfovereenkomst dragen. Niettemin is deze categorie thans als eerste principieel toegelaten

deelverzameling te boek komen te staan in het domein van de erfovereenkomsten. Onder het oude

erfrecht was de demarcatie eigenlijk in bepaalde opzichten19 eenvoudiger, omdat vanuit

theoretisch oogpunt enkel verboden erfovereenkomsten bestonden. Zoals hoger aangegeven, was

er immers, ofwel sprake van een erfovereenkomst door het voorhanden zijn van een potestatieve

voorwaarde (en dus louter eventuele rechten), ofwel niet. In dat laatste geval wordt gesproken

over de toekenning van actuele rechten post mortem, wat helemaal geen erfovereenkomst

constitueert.

Anderzijds betaamt het niet om de wettelijke uitzonderingen op het principieel verbod als

‘toegelaten’ erfovereenkomsten te bekijken, daar het opportuniteitskeuzes van de wetgever zijn

geweest.20 Het gaat hier om erfovereenkomsten die in principe verboden zijn, ofwel omdat ze

meer dan welbepaalde goederen van de nalatenschap viseren, ofwel omdat ze ten kosteloze titel

zijn aangegaan, ofwel omdat ze andermans nalatenschap betreffen, maar desalniettemin toch door

de wetgever oogluikend worden toegelaten (zie bv. art. 858, § 5 BW). In het kader van dit

onderzoek zullen bijgevolg slechts als ‘toegelaten erfovereenkomsten sensu stricto’ worden

16 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht” in J. BAEL, R.

BARBAIX en H. CASMAN (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat – Deel 31, Brugge, Die Keure, 2017, (145) 155,

voetnoot 5. 17 C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten” in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Recht en

onderneming, XV, Actualia vermogensrecht: liber alumnorum KULAK als hulde aan Prof. dr. Georges Macours,

Brugge, Die Keure, 2005, (195) 202, nr. 19. 18 H. CASMAN, “Nieuwe Erfwet. Een geactualiseerde kennismaking”, NJW 2018, afl. 391, (810) 821, nr. 67. 19 De vaststelling dat het vooral de erfbedingen OBT-OBT waren die het water wisten te vertroebelen, buiten beschouwing

gelaten. 20 V. WYART, “Les pactes sur succession future” in P. MOREAU (ed.), La réforme du droit des successions, Actes du

XVe colloque de l’Association “Famille & Droit”, Brussel, Larcier, 2018, (278) 279.

11

beschouwd, de bedingen of overeenkomsten die welbepaalde goederen viseren en bovendien ten

bezwarende titel worden aangegaan.

Aldus dient voor een bespreking van wat een ‘toegelaten erfovereenkomst sensu stricto’ is, het

onderzoek geënt te worden op de concrete draagwijdte van het nieuwe artikel art. 1100/1 BW,

hetwelk recent nog wijzigingen heeft ondergaan ten gevolge van de reparatiewetgeving.

1 WAT ZIJN ERFOVEREENKOMSTEN?

1.1 De demarcatie zoals zij bestond onder het oude erfrecht

1.1.1 Rechtspraak van het Hof van Cassatie

5. WETTELIJKE GRONDSLAG – Van een wettelijke definitie van ‘erfovereenkomsten’ is onder het

oude recht nooit sprake geweest. Wel waren er een aantal wettelijke bepalingen verspreid over de

Belgische wetgeving, waaruit het verbod en het wantrouwen van de wetgever bleek. De wetgever

achtte het destijds, gelet op de zwaarwichtige bestaansredenen voor het verbod, opportuun om het

op maar liefst vijf plaatsen in de verf te zetten.21 Art. 791, (oud) art. 1130, lid 2, art. 1388, lid 1,

art. 1478, lid 4 en art. 1600 BW geven allen, in algemene bewoordingen of met betrekking tot een

welbepaalde materie, het principe van het verbod op bedingen betreffende nog niet opengevallen

nalatenschappen weer.22

6. ABSTRACTE DEFINTIE – Pas met de arresten van 16 oktober 1959 en 10 november 1960 kon het

Hof van Cassatie de doctrine en de rechtspraak een abstracte definitie aanreiken van wat het

verbod op bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen werkelijk inhield.23 Voordien

beperkte men zich veeleer tot het aanwijzen van allerhande concrete toepassingsgevallen van het

verbod, wat tot rechtsonzekerheid leidde, vermits er geen duidelijke afbakening voorhanden

was.24 Het Hof koos ervoor om het verbod als volgt te omschrijven: “Een verboden

erfovereenkomst vormt elk beding dat tot voorwerp heeft louter eventuele rechten in een nog niet

21 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Brussel, Bruylant, 1974, 408-410, nr. 550-551. 22 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 639, nr. 1110-1111 23 Cass. 10 november 1960, Pas. 1961, I, 259, RCJB 1961, 8, noot J. RENAULD, Rec.gén.enr.not. 1962, 337,

Rev.prat.soc. 1961, 89, noot en Arr.Verbr. 1961, 222; Cass. 16 oktober 1959, RW 159-60, 1493. 24 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 255, nr.

206.

12

opengevallen nalatenschap, of een bestanddeel ervan, toe te kennen, te wijzigen of af te staan.”25

Deze rechtspraak is later herhaaldelijk bevestigd.26

7. ‘LOUTER EVENTUELE RECHTEN’ – Aldus was de notoire term ‘louter eventuele rechten’ geboren

en dit om duiding te geven aan het al dan niet verboden karakter van de vele randgevallen, zoals

bepaalde aanwasbedingen, bedingen tot indexatie van in te brengen giften en bedingen van

voorafname van verschuldigde sommen op toekomstige nalatenschappen.27 Met betrekking tot dit

sleutelcriterium bestond echter veel onduidelijkheid, zeker in den beginne. De verklaring

daarvoor kan worden teruggevonden in de casuïstiek, die prevaleerde en dit omdat het louter

eventueel karakter van het toegekende recht telkens individueel moest worden nagegaan. Het

betreft immers een nogal vaag omlijnd criterium. Zo werden deze omschreven als ‘loutere

verwachtingen’ “in tegenstelling tot rechten, die daadwerkelijk en meteen worden verkregen, ook

al is de uitvoering ervan uitgesteld of van een voorwaarde afhankelijk”.28

Terecht werd om die reden overgeschakeld naar een beoordeling van het recht dat de beschikker

zich na zijn begunstiging heeft voorbehouden en niet de aard van het toegekende recht zelf.29

Bijgevolg werden ‘louter eventuele rechten’ tegengesteld aan ‘actuele rechten’, waarbij niet

alleen de toekomstige erfgenamen, maar ook de beschikker zelf werden verbonden.30

1.1.2 Kwalificatie van verboden erfovereenkomst

1.1.2.1 Beding

8. ERFOVEREENKOMSTEN OF -BEDINGEN – Zoals in de inleiding reeds aangehaald, moet onder het

verbod steeds zowel de bedingen, als de overeenkomst begrepen worden. Niet enkel

wilsovereenstemmingen ter zake, komen immers in aanmerking, maar ook eenzijdige

wilsuitingen.31

25 In het Frans wordt er gewag gemaakt van ‘un droit purement éventuel’. 26 Cass. 21 oktober 2016, RW 2017-18, 979, noot D. MICHIELS, TBBR 2018, 316, noot A. DE BOECK, TEP 2017, 220

en T.Not. 2017, 43, noot V. SAGAERT; Cass. 9 maart 1989, Arr.Cass. 1988-89, 783; Bull. 1989, 701, RW 1989-90,

118, Rev.not.b. 1989, 425, noot J.E.M., JLMB 1989, 1215 (samenvatting), Pas. 1989, I, 701 en Rec.gén.enr.not. 1991,

nr. 24039, 394; Cass. 11 april 1980, Arr.Cass. 1978-80, 996 en Pas. 1980, I, 991; R. DILLEMAN en J. VERSTRAETE,

“Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1962-67”, TPR 1968, (371) 375. 27 J. VERSTRAETE en N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1988-1995”, TPR 1997, (133) 155-158. 28 R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018,

Antwerpen, Intersentia, 2018, 97. 29 M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE en N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1988-

1995”, TPR 1997, (133) 158, nr. 35. 30 R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018,

Antwerpen, Intersentia, 2018, 97. 31 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en

onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in C. DECLERCK, J. DU MONGH,

13

9. VERBINTENIS – Uit deze rechtshandelingen of -verhoudingen moet blijken dat de partijen zich

verbonden hebben ten aanzien van een toekomstige nalatenschap.32 Bij gebrek daaraan kan het

niet om een erfovereenkomst gaan.

10. BELOFTE? – Het voorgaande veronderstelt ook meteen dat de partijen zich daadwerkelijk tot iets

hebben verbonden. Een loutere belofte tot het geven, doen of laten van iets zal niet volstaan voor

de verwezenlijking van het verbod.33 Zo zal een legaat in een testament rechtsgeldig aan een

begunstigde toekomen, zelfs indien het tot ‘tegenprestatie’ dient van een ‘belofte’ om de testator

te verzorgen.34 Bij gebrek aan een wederkerige overeenkomst om deze twee beloftes sterk te

maken, zijn er geen wederzijdse verbintenissen tot stand gekomen en ziet men zich niet

geconfronteerd met een verbod, zelfs indien deze beloftes nadien uit goede wil blijken uitgevoerd

te zijn.35 Maar is er wel een werkelijke wederkerige overeenkomst tot stand gekomen, dan kan

men deze niet laten afdwingen, daar de rechter desnoods ambtshalve de nietigheid ervan zal

opwerpen.36

11. BESCHIKKING TEN KOSTELOZE TITEL EN ONDER LAST OF VOORWAARDE VAN VERWERPING OF

AANVAARDING VAN NALATENSCHAP – Ook de legaten of schenkingen onder voorwaarde van

verwerping of aanvaarding van een nog niet opengevallen nalatenschap beantwoorden niet aan

de vereiste van een verbintenis. 37 De begunstigde partij behoudt immers de vrijheid om zijn

keuzerecht na de noodlottige dag van het overlijden van de erflater in de andere zin uit te oefenen,

waardoor de begunstigde vervolgens zijn gift al dan niet kan behouden. Anders is het voor de

schenkingen onder last van aanvaarding of verwerping van de nalatenschap, waar de begunstigde

zich onmiddellijk verbindt tot de uitvoering van de last, i.e. de erfovereenkomst.38

N. LABEEUW en K. VANWINCKELEN (eds.), Themis 22 – Familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2004,

(31) 31, nr. 6. 32 J. VERSTRAETE, Pactes sur succession future in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, II,

Brussel, Larcier, losbl., 25, nr. 5. 33 A.-C. VAN GYSEL, “Quel avenir pour les pactes sur succession future? Quelques réflexions” in W. PINTENS en C.

DECLERCK (eds.), Patrimonium 2016, Brugge, Die Keure, 2016, (225) 225, nr. 1; M. PUELINCKX-COENE,

Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 256, nr. 208. 34 Cass. 9 maart 1989, Arr.Cass. 1988-89, 783, Bull. 1989, 701, RW 1989-90, 118, Rev.not.b. 1989, 425, noot J.E.M.,

JLMB 1989, 1215 (samenvatting), Pas. 1989, I, 701 en Rec.gén.enr.not. 1991, nr. 24039, 394. 35 Luik 7 oktober 1969, Jur. Liège 1971-72, 153; Rb. Hasselt 5 mei 1993, T.Not. 1999, 92; Rb. Luik, 21 juli 1971,

Rev.not.b. 1971, 490; Rb. Nijvel 7 januari 1969, Rec.Niv. 1970, 169. 36 Cass. 28 september 1956, Rev.prat.not. 1957, 272, Pas. 1957, I, 64 en Rec.gén.enr.not. 1960, 240; Brussel 3 december

1962, Rec.gén.enr.not. 1964, 211. 37 J. VERSTRAETE, Pactes sur succession future in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, II,

Brussel, Larcier, losbl., 25, nr. 5. 38 C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten” in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Recht en


Brugge, Die Keure, 2005, (195) 204, nr. 22.

14

1.1.2.2 Afwijking van de wettelijke regeling

12. GEEN LOUTERE BEVESTIGING VAN HET WETTELIJK ERFRECHT – De erfovereenkomst moet

natuurlijk een regeling bevatten die een afwijking inhoudt van de principes die door het wettelijk

erfrecht voorgeschreven worden.39

1.1.2.3 Nog niet opengevallen nalatenschap

13. NALATENSCHAP – De toepassing van het verbod veronderstelt natuurlijk ook dat het beding of de

overeenkomst een (deel van de) nalatenschap betreft en niet een gemeenschappelijk

(huwelijks)vermogen of een vennootschapsvermogen. In beginsel maakt het bovendien niet uit of

het gaat om een nalatenschap van één der partijen bij het beding of de overeenkomst, dan wel

deze van een derde40, hoewel dit in het licht van het nieuwe erfrecht enigszins moet worden

gerelativeerd. Sindsdien is een belangrijk deel van erfovereenkomsten met betrekking tot de eigen

nalatenschap immers principieel toegelaten (OBT-OBT; art. 1100/1, § 4 BW; zie hoger).

14. ERFLATER IS NOG IN LEVEN – Zoals de voorwaarde van een ‘toekomstige’ nalatenschap al doet

vermoeden, veronderstelt het verbod een nalatenschap die nog niet is opengevallen, waardoor de

erflater met andere woorden nog niet overleden mag zijn.41

15. WAARUIT IS DE TOEKOMSTIGE NALATENSCHAP SAMENGESTELD? – Een wezenlijk onderdeel van

het verbod berust in grote mate op de onzekerheid die bestaat omtrent wat zich in het vermogen

van de toekomstige erflater zal bevinden. Enerzijds is het onmogelijk om te bepalen of men tot

de nalatenschap van de derde geroepen zal worden en anderzijds, wanneer de toekomstige erflater

partij is bij de overeenkomst, is het onbekend of het voorwerp van de beschikking die wordt

uitgesteld tot op het ogenblik van het overlijden, nog wel aanwezig zal zijn in de nalatenschap.

Hier komt het reeds aangehaalde potestatief element al duidelijk naar boven. De beschikker ten

titel van erfovereenkomst kan zich eenzijdig aan zijn verbintenis ten aanzien van de tegenpartij

onttrekken door het voorwerp te vervreemden of (indien hij algemene rechten of rechten ten

algemene titel heeft toegekend) ervoor te zorgen dat het netto-actief van de nalatenschap volledig

wordt uitgehold.42

39 Zie bv. Brussel 31 oktober 1967, Pas. 1968, II, 88 en Rev.prat.not. 1968, 34. R. BARBAIX, Handboek Familiaal

vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 636, nr. 1103. 40 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 259, nr.

210. 41 J. VERSTRAETE, Pactes sur succession future in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, II,

Brussel, Larcier, losbl., 26, nr. 7. 42 J. BAEL, “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap? Naar een andere

opvatting inzake het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen?” in J. BAEL, C. CASTELEIN,

A.-L. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële actualiteit 2010-2011, Gent, Larcier, 2011, (177) 178, nr. 5.

15

1.1.2.4 Waarbij louter eventuele rechten worden toegekend

16. ONZEKERHEID BETREFFENDE DE AANSPRAKEN OP DE NALATENSCHAP – In het verlengde van het

voorgaande wordt dus duidelijk dat met louter eventuele rechten in eerste instantie wordt gedoeld

op rechten die onzekerheid met zich meebrengen omtrent hun inhoud of aanwezigheid van hun

voorwerp, zijnde (een abstract aandeel van) de nalatenschap of een specifiek bestanddeel ervan

op het moment van het overlijden.43 Zoals BARETTE het verwoordde, “[p]our le pacte universel,

l’éventualité consiste dans l’existence et l’attribution de toute la succession ou d’une quotité de

celle-ci. Pour le pacte particulier, l’éventualité réside dans l’existence de tel bien déterminé dans

la succession.”44

17. HET ‘LOUTER’ EVENTUEEL KARAKTER? – De term louter eventuele rechten kan verwarring

stichten, omdat hier eerder van ‘loutere verwachtingen’ wordt gesproken, veeleer dan een

verworven en beschermenswaardig subjectief recht.45 Pas bij het overlijden kan per slot van

rekening worden bepaald in welke mate de bij het beding toegekende rechten kunnen worden

ingeroepen door de begunstigden.46 Om de vermelde redenen zijn rechten toegekend op een niet

opengevallen nalatenschap van een derde altijd louter eventueel, net zoals algemene rechten of

rechten ten algemene titel op een eigen toekomstige nalatenschap.47 Het is vooral met betrekking

tot de bedingen inzake welbepaalde goederen dat het moeilijk kan zijn om de toegekende rechten

als louter eventuele rechten in een toekomstige nalatenschap te beschouwen.48 In dit geval kan er

per slot van rekening eveneens sprake zijn van een geldig beding onder voorwaarde of termijn,

wat buiten het bestek van het verbod valt.49

43 C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten” in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Recht en


Brugge, Die Keure, 2005, (195) 206, nr. 26. 44 L. BARETTE, “Les pactes sur succession future”, Rec.gén.enr.not. 1962, nr. 20518, (297) 307, nr. 11. 45 J.-E. BEERNAERT, C. AUGHET en F. LALIÈRE, “De l’éventualité d’un usufruit ‘éventuel’” in W. PINTENS en C.

DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Brugge, Die Keure, 2010, (227) 244, nr. 13; C. CASTELEIN, “Het verbod op

erfovereenkomsten” in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Recht en onderneming, XV, Actualia

vermogensrecht: liber alumnorum KULAK als hulde aan Prof. dr. Georges Macours, Brugge, Die Keure, 2005, (195)

196, nr. 4; R. DILLEMANS en J. VERSTRAETE, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1961-1967”, TPR 1968,

(371) 375, nr. 8 J. VERSTRAETE, Pactes sur succession future in Répertoire notarial, III, Successions, donations et

testaments, II, Brussel, Larcier, losbl., 29, nr. 8; L. BARETTE, “Les pactes sur succession future”, Rec.gén.enr.not.

1962, nr. 20518, 307, nr. 12. 46 L. BARETTE, “Les pactes sur succession future”, Rec.gén.enr.not. 1962, nr. 20518, (297) 311, nr. 14. 47 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 639, nr. 1110-1111; A.-C. VAN

GYSEL, “Quel avenir pour les pactes sur succession future? Quelques réflexions” in W. PINTENS en C. DECLERCK

(eds.), Patrimonium 2016, Brugge, Die Keure, 2016, (225) 225, nr. 1. 48 L. BARETTE, “Les pactes sur succession future”, Rec.gén.enr.not. 1962, nr. 20518, (297) 307, nr. 11. 49 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht” in J. BAEL, R.


nr. 42; L. BARETTE, “Les pactes sur succession future”, Rec.gén.enr.not. 1962, nr. 20518, (297) 308, nr. 13.

16

18. WAT ZIJN TOEGELATEN ‘EVENTUELE RECHTEN’ DAN? – Anders dan louter eventuele rechten is de

toekenning van ‘eventuele rechten’ wel van wetswege toegelaten.50 Dit is een van het

vorderingsrecht te onderscheiden en op zichzelf bestaand recht, dat eerder tot stand is kunnen

komen en dus ter voorbereiding en in afwachting daarvan het pad heeft geëffend.51 Het wijst dus

op “een juridische situatie in wording” en gaat dus verder dan ‘loutere verwachtingen’.52 De wet

zelf kent vele voorbeelden: zo kennen erfgerechtigden een eventueel recht om geroepen te worden

tot de toekomstige nalatenschap en ten opzichte daarvan hun optierecht uit te oefenen. Ook geniet

de langstlevende echtgenoot een eventueel recht op vruchtgebruik ten aanzien van een goed,

waarvan slechts de blote eigendom in de nalatenschap van de overleden partner valt.53 In het kader

van het vennootschapsrecht is het recht op een deelname in de winst van de aandeelhouder een

pertinent voorbeeld: de aandeelhouder kan op straffe van absolute nietigheid van de vennootschap

niet uitgesloten worden van de winst (verbod op leeuwenbedingen), waardoor hij gedurende het

leven van de vennootschap een eventueel recht heeft om in voorkomend geval

dividenduitkeringen te ontvangen. Dit eventueel recht geldt evenwel slechts in de hypothese dat

de vennootschap besluit om over te gaan tot een bestemming van de winst in de zin van een

winstuitkering, hetwelk zij ook kan weigeren door systematisch winsten te reserveren, waardoor

het eventueel recht nooit zal overgaan in een concreet vorderingsrecht t.o.v. de vennootschap.54

19. ONDERSCHEID MET GEWONE OVEREENKOMSTEN POST MORTEM – De rechten die uit een

erfovereenkomst voortspruiten, hebben dus een inherent onzekere aard gelet op het feit dat het

voorwerp slechts erdoor kan worden weggedragen in de mate dat het nog aanwezig is op het

moment van overlijden.55 De gewone overeenkomsten port mortem, waarbij enkel de

uitvoerbaarheid wordt uitgesteld (onder termijnbepaling of voorwaarde), die dus rechten bevatten

die op onherroepelijke wijze zijn toegekend, mogen geenszins worden verward met

erfovereenkomsten en zijn toegelaten.56 De opschortende termijn omvat een zekere, doch

50 J. VERSTRAETE, Pactes sur succession future in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, II,

Brussel, Larcier, losbl., 29, nr. 8. 51 Conclusie van W. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 28 maart. 1957, Pas. 1957, I, 914. 52 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 262, nr.

214. 53 J.-E. BEERNAERT, C. AUGHET en F. LALIÈRE, “De l’éventualité d’un usufruit ‘éventuel’” in W. PINTENS en C.

DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, (227) 244-245, nr. 13. 54 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 262-263,

nr. 214. 55 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 261, nr.

213. 56 R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018,

Antwerpen, Intersentia, 2018, 97; C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten” in B. TILLEMAN en A.-L.

VERBEKE (eds.), Recht en onderneming, XV, Actualia vermogensrecht: liber alumnorum KULAK als hulde aan Prof.

17

toekomstige gebeurtenis, welke bij het ingaan het eventueel recht sowieso opeisbaar zal maken.

Vandaar dat er nooit louter eventuele rechten aan kunnen zijn gekoppeld.57 Indien daarentegen

wordt gewerkt met een opschortende voorwaarde, wat een onzekere toekomstige voorwaarde

veronderstelt en in hoofde van de beschikker de mogelijkheid blijft bestaan om zich in die

tussenhangende periode (tussen datum van beschikking en datum van overlijden) eenzijdig aan

zijn verbintenis te onttrekken, dan hebben we te maken met louter eventuele rechten en bijgevolg

erfovereenkomsten.58 Dus naast de onzekerheid omtrent de inhoud van de nalatenschap en de

aanwezigheid van het voorwerp van de beschikking op het ogenblik van overlijden, veronderstelt

een erfovereenkomst ook dat de beschikker aangaande de beschikbaarheid van het goed helemaal

geen verplichtingen heeft.59 Bij overeenkomsten post mortem doet zich anderdeels een recht voor

dat afhangt van een externe onzekere gebeurtenis waarop de wil van de bedinger geen vat heeft

en waarvan de toekomstige uitvoerbaarheid (d.i. het voormelde vorderingsrecht) geheel

afhankelijk is.60 Hoewel zij beiden een vorm van eventuele rechten in zich dragen, kan het verschil

in behandeling dus niet groter zijn.

Voor de duidelijkheid zijn deze opschortende modaliteiten te onderscheiden van een ontbindende

voorwaarde, waardoor de rechtshandeling kan uitdoven (art. 1168 BW). In tegenstelling tot de

opschortende voorwaarde is de verbintenis dus onmiddellijk uitvoerbaar, maar zal de realisatie

van de voorwaarde leiden tot een retroactieve ontbinding (art. 1183 BW).

20. POTESTATIEVE VOORWAARDE – Behoudt de beschikker zich aldus gedurende zijn leven, d.i.

pendente conditione, het recht voor om te blijven beschikken over de goederen of is men te

voortvarend met allerhande opzeggingsmogelijkheden, dan zit in zijn beschikking een potestatief

element vervat.61 Er zijn verschillende gradaties van potestiviteit, die verder nog uitvoeriger aan

bod zullen komen, bv. de voorwaarde waarbij de beschikker zich geheel eenzijdig kan bevrijden

(zuiver potestatief), of de voorwaarde die eveneens afhankelijk is van andere externe factoren

dr. Georges Macours, Brugge, Die Keure, 2005, (195) 207, nr. 29. Voor een toepassing zie Cass. 28 september 1956,

Rev.prat.not. 1957, 272, Pas. 1957, I, 64 en Rec.gén.enr.not. 1960, 240. 57 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht” in J. BAEL, R.


nr. 47. 58 R. BARBAIX, “Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2016” in N. CARETTE en R. BARBAIX (eds.),

Tendensen Vermogensrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, (3) 27-28, nr. 28. 59 L. BARETTE, “Les pactes sur succession future”, Rec.gén.enr.not. 1962, nr. 20518, (297) 308, nr. 12. 60 J. BAEL, “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap? Naar een andere


A.-L. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële actualiteit 2010-2011, Gent, Larcier, 2011, (177) 184, nr. 19. 61 D. MICHIELS, “Beding van aanwas tot einde relatie is rechtsgeldig” (noot onder Cass. 21 oktober 2016), RW 2017-

18, afl. 25, (980) 981, nr. 3.

18

(gemengd of gewoon potestatief, naargelang de voorwaarde al dan niet mede afhangt van de wil

van een derde).62 Volgens een traditionele visie volstond een enkel potestatief element, gebeurlijk

naast andere externe factoren, evenwel al om te gewagen van louter eventuele rechten.63 Vereist

was dus niet dat de voorwaarde geheel afhankelijk was van de wil van de beschikker.64 Het verbod

op bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen straft in dit opzicht een verregaander

onevenwicht af dan het gemeen recht (art. 1174 BW – waar enkel de zuiver potestatieve

voorwaarde wordt bedoeld). Later is men meer belang gaan hechten aan de wilsautonomie,

waardoor enige opzegmogelijkheid niet langer absoluut onverenigbaar met het verbod werd

geacht.65 Deze versoepelde stelling is voor het eerst door het Hof van Cassatie onderschreven in

zijn arrest van 21 oktober 2016.66

21. VERDERE VERFIJNING VAN DE DEFINIËRING – Omdat de rechtsleer dit beschouwde als een te vage

invulling van de grens tussen wat verboden en toegelaten is, verscheen de zakenrechtelijke term,

‘beschikkingsbevoegdheid’ hier ook ten tonele.67 Daarmee verschoof het persoonlijk voorwerp

van de toetsing van het louter eventueel karakter naar de beschikker i.p.v. de begunstigde.68 Indien

de persoon wiens nalatenschap de overeenkomst betrof, zich de vrijheid had voorbehouden om

de goederen van de toekomstige nalatenschap al dan niet te vervreemden, waardoor het onzeker

is of de partijen überhaupt hun aanspraken kunnen realiseren, is er geen sprake van actuele

rechten.69 Hetzelfde geldt voor een overeenkomst met betrekking tot de nalatenschap van een

derde. Indien iemand zich verbindt tot de verkoop van het huis dat hij zal verkrijgen uit de nog

niet opengevallen nalatenschap van zijn vader, kan hij zich eenvoudigweg eenzijdig van die

62 A. DE BOECK, "Zuiver potestatieve voorwaarden in het licht van de artikelen 1174 en 1178 BW: een blik op huidig

en komend recht" (noot onder Cass. 21 oktober 2016), TBBR 2018, afl. 6, (318) 319, nr. 11; M. DE MAN, De

verbintenisrechtelijke tijdsbepaling, Brugge, Die Keure, 2013, 27, nr. 43; S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in

de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M.

2008, afl. 3, (77) 98, nr. 31. 63 D. MICHIELS, “Beding van aanwas tot einde relatie is rechtsgeldig” (noot onder Cass. 21 oktober 2016), RW 2017-

18, afl. 25, (980) 980, nr. 2. 64 Zie J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht” in J. BAEL,

R. BARBAIX en H. CASMAN (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat – Deel 31, Brugge, Die Keure, 2017, (145)

180-182, nr. 50-54. 65 D. MICHIELS, “Beding van aanwas tot einde relatie is rechtsgeldig” (noot onder Cass. 21 oktober 2016), RW 2017-

18, afl. 25, (980) 980, nr. 2. 66 Cass. 21 oktober 2016, RW 2017-18, 979, noot D. MICHIELS, TBBR 2018, 316, noot A. DE BOECK, TEP 2017, 220

en T.Not. 2017, 43, noot V. SAGAERT. 67 H. CASMAN, “Nieuwe Erfwet. Een geactualiseerde kennismaking”, NJW 2018, afl. 391, (810) 820, nr. 65. 68 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 265, nr.

216.1. 69 H. CASMAN, “Nieuwe Erfwet. Een geactualiseerde kennismaking”, NJW 2018, afl. 391, (810) 820, nr. 65.

19

verbintenis ontdoen door de nalatenschap te verwerpen of ervoor te zorgen dat het onroerend goed

niet aan hem wordt toebedeeld in het kader van een vereffening-verdeling.70

22. ACTUELE RECHTEN – Het gevolg hiervan is dat ingeval iemand zich met betrekking tot

welbepaalde goederen van zijn eigen toekomstige nalatenschap verbindt en hij tezelfdertijd de

verbintenis aangaat om het behoud van de onderhavige goederen te vrijwaren aan de hand van

een ‘bewaarplicht’, worden ook thans eventuele, doch op termijn of onder voorwaarde actuele

rechten toegekend.71 Ten behoeve van de rechtszekerheid van de tegenpartij kan men zichzelf

altijd de beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot het voorwerp van de overeenkomst

contractueel ontnemen, wat geldig is.72 Actuele rechten zijn derhalve rechten die niet enkel de

erfgenamen, maar ook de beschikker zelf zullen verbinden!73

23. ONDUIDELIJKHEID BLIJFT TOCH AANWEZIG – Interessant is niettemin dat sommige

erfovereenkomsten (deze met betrekking tot de attributen van de hoedanigheid van erfgenaam of

legataris) uit hun aard toch aanleiding geven tot het toekennen van actuele rechten. De

erfovereenkomsten waarbij bv. definitief afstand wordt gedaan van het recht van inkorting of op

voorhand de nalatenschap wordt verworpen, gaat veel verder dan het toekennen van louter

eventuele rechten ten opzichte van de andere erfgenamen.74 Zelfs indien er onzekerheid blijft

bestaan omtrent de mogelijkheid van de betrokken partij om tot de nalatenschap te komen (gezien

de wettelijke of testamentaire devolutie), zal hij hoe dan ook, ofwel niet tot de nalatenschap

komen, ofwel respectievelijk de vordering tot inkorting niet kunnen inroepen of gehouden zijn tot

het verwerpen van de nalatenschap.75 Het resultaat zal voor de tegenpartij hetzelfde zijn, waardoor

er wel sprake is van actuele rechten en dergelijke overeenkomsten desalniettemin steeds als

verboden erfovereenkomsten worden beschouwd. Volledig sluitend kan het criterium dus niet

worden genoemd, althans onder het oude erfrecht.

70 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 264, nr.

216. 71 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 265, nr.

216. 72 Amendementen bij wetsvoorstel 23 mei 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat het

huwelijksvermogensrecht betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2017-18, 54-

2848/004, 29. 73 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 340, nr. 490, II. 74 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 265-266,

nr. 216.1. 75 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 265-266,

voetnoot 41.

20

1.2 ‘Louter eventuele rechten’, quo vadis?

1.2.1 De vraag naar de verhouding tussen het oude sleutelcriterium en het nieuwe erfrecht

24. IMPACT VAN HET NIEUWE ERFRECHT OP DE DEMARCATIE – Zoals hoger aangegeven, is er met de

hervorming van het erfrecht enige onduidelijkheid ontstaan met betrekking tot de precieze

scheidingslijn tussen wat verboden en toegelaten is en rond de vraag naar het behoud van het

criterium van louter eventuele rechten om de principieel ‘verboden’ erfovereenkomsten te

duiden.76 Met betrekking tot die eerste onduidelijkheid, heeft de reparatiewetgeving van 2018 het

licht doen opgaan; de verboden en toegelaten erfovereenkomsten en de (formele) voorwaarden

waaronder deze rechtsgeldig kunnen worden gesloten, zijn intussen duidelijk weergegeven in art.

1100/1 e.v. BW. Deze reparatiewetgeving komt in het vervolg van deze verhandeling nog

sporadisch terug. Minder duidelijk is het vooralsnog over de tweede vraag nopens de plaats van

het vroegere sleutelcriterium van louter eventuele rechten in het nieuwe erfrecht. Daar waar

immers geen (zelfs nieuwe) wettelijke uitzonderingen voorhanden zijn, kan het zich voordoen dat

een beding of overeenkomst, waarbij geldige actuele rechten worden toegekend, toch als absoluut

nietig moet worden aanzien, ofschoon dit onder het oude erfrecht niet het geval was.77

Deze positie is moeilijk verdedigbaar wanneer de wetgever heeft nagelaten om een duidelijk

alternatief voor te stellen om ons te helpen bij de definiëring van de erfovereenkomst. Een nieuw

basisartikel zonder uitdrukkelijke vermelding van het onderhavige sleutelcriterium wil niet

zeggen dat het criterium theoretisch gezien ‘afgeschaft’ is en dat de genetische opbouw van de

erfovereenkomst niet langer aan de hand van een abstract criterium kan en moet worden bepaald.

De wetgever had er in principe goed aan gedaan om een duidelijke definiëring van

erfovereenkomsten in abstracto voor te stellen, zodat eventuele randgevallen die geen vrijkaart

in de wettelijke uitzonderingen hebben verkregen, toch kunnen worden opgevangen.78 Ik zie geen

graten in de toepassing van de vroegere rechtspraak inzake de uitlegging van bedingen met

voorwaarden of termijnbepalingen gekoppeld aan een overlijden, wanneer een gegeven

overeenkomst geen verboden potestatieve voorwaarde in zich draagt, hoewel deze ten kosteloze

titel is afgesloten (i.e. een schenking) (vgl. art. 1100/1, § 2 BW). Het is precies in die laatste

76 P. MOREAU (ed.), Libéralités et successions, Limal, Anthemis, 2019, 306. 77 V. WYART, “Les pactes sur succession future” in P. MOREAU (ed.), La réforme du droit des successions, Actes du

XVe colloque de l’Association “Famille & Droit”, Brussel, Larcier, 2018, (278) 284; H. DE PAGE, Traité élémentaire

de droit civil belge, IX, Brussel, Bruylant, 1974, 420-422, nr. 558. 78 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La réforme du droit des successions et des libéralités. Commentaire pratique de la

loi du 31 juillet 2017, Limal, Anthemis, 2017, 207, nr. 157.

21

categorie erfovereenkomsten waar de schoen wringt.79 De gevestigde praktijk van schenkingen

van welbepaalde goederen onder opschortende termijn van overlijden of voorwaarde van

vooroverlijden zou anders aanzienlijk in het gedrang komen, terwijl daar vroeger geen

moeilijkheden rond bestonden.80 Er werd bovendien in tegenstelling tot de bedingen OBT-OBT

(art. 1100, § 4 BW), geen gelijkaardige algemene toelating beschreven in art. 1100/1 BW. En dat

is maar goed ook, zo stelt LALIÉRE, want in het tegenovergestelde geval zou men immers de

traditioneel daarvoor gehanteerde uiterste wilsbeschikking, nl. het testament, grovelijk

miskennen, gelet op het contractueel en bindend karakter van de erfovereenkomst.81 De wetgever

is eigenlijk vrij duidelijk wanneer hij in art. 893 BW poneert dat men op geen enkele andere

manier kan beschikken om niet dan bij schenking of testament, met inachtneming van bepaalde

vormvereisten. De drie testamentvormen, hun eenzijdig en herroepbaar karakter (art. 895 BW),

strekken immers tot de bescherming van de beschikker wat betreft het vermogen dat hij bij zijn

overlijden zal bezitten (i.e. zijn testeervrijheid).82 Slechts wanneer de wetgever in een afwijkende

bepaling zou stellen dat een welbepaalde erfovereenkomst om niet kan worden gesloten, is een

conventionele devolutie aldus een mogelijkheid. Dat is bv. het geval voor de toegelaten

contractuele erfstellingen (art. 1082-1084 en 1093 BW).

Deze doelstelling heeft wel het spijtige gevolg dat de vraag naar de toepassing van het

desbetreffende sleutelcriterium niet op soortgelijke manier kan worden gemarginaliseerd tot een

louter academische vraag. In tegendeel, gelet op het praktisch belang, komt het me voor dat dit

criterium hier zeer pertinent blijft. Voor de reparatiewetgeving van 2018 was dit ook nog een

praktisch relevant nopens welke overeenkomsten OBT-OBT moesten worden onderworpen aan

het formalisme van art. 1100/5 BW.83 Als dusdanig lijkt de meest logische toetsingswijze om

eerst na te gaan of actuele of louter eventuele rechten worden toegekend. Slechts in het tweede

geval moet men overschakelen naar de categorieën van art. 1100/1 BW om te bepalen of een

79 Zie J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht” in J. BAEL,

R. BARBAIX en H. CASMAN (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat – Deel 31, Brugge, Die Keure, 2017, (145)

208, nr. 110-111. 80 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht” in J. BAEL, R.


nr. 110-111. 81 F. LALIÉRE, “Le visage 2018 des pactes sur succession future: évolution ou révolution?” in Le notaire: de conseiller

à confident, de 7 à 77 ans, Brussel, Larcier, 2017, (319) 332. 82 J. BAEL, “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap? Naar een andere


A.-L. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële actualiteit 2010-2011, Gent, Larcier, 2011, (177) 195, nr. 50-51. 83 V. WYART, “Les pactes sur succession future” in P. MOREAU (ed.), La réforme du droit des successions, Actes du

XVe colloque de l’Association “Famille & Droit”, Brussel, Larcier, 2018, (278) 280.

22

principieel verboden, dan wel toegelaten erfovereenkomst voorhanden is, desgevallend aangevuld

met een wettelijke uitzondering op het vermelde principe.84

1.2.2 Doctrinaire tegenstelling

25. TWEE STELLINGEN – De discussie die zich hierrond aftekent, heeft het doctrinaal landschap in twee

kampen onderverdeeld. Enerzijds is er de stelling die zegt dat het onderhavige sleutelcriterium

niet aan belang hoeft in te boeten, vermits de wet noch de parlementaire voorbereidingen het

criterium de deur hebben uitgewezen en het nog steeds perfect compatibel is met de huidige stand

van zaken.85 Anderzijds is er een stroming die uit de hervorming van het verbod meent te kunnen

afleiden dat het nieuwe basisartikel komaf gemaakt heeft met het door het Hof van Cassatie

voorgestelde criterium, daar “de nieuwe contouren van een erfovereenkomst bepaald zijn door

art. 1100/1 BW”.86

Evenwel moet er op gewezen worden dat VERBEKE, die de laatstgenoemde stelling aanhangt,

enerzijds het onderhavig sleutelcriterium afwijst, maar in eenzelfde beweging de strekking van

schenkingen onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden of op termijn van overlijden

tracht buiten de deelverzameling van erfovereenkomsten te houden, op basis van een redenering

die erg dicht aanleunt bij het klassieke begrip van ‘louter eventuele rechten’. Zo stelt hij immers

dat dergelijke schenkingen “niet de eigen toekomstige nalatenschap, maar wel degelijk actuele

bestaande goederen in het hier en nu [betreffen]”, waardoor ze “binnen de onder het huidige recht

geldende perken, zonder twijfel geldig” zijn.87 Met andere woorden hanteert VERBEKE hier een

verklaring dat min of meer neerkomt op een toepassing van de definiëring van het Hof van

Cassatie, om de schenkingen onder voorwaarde veilig te stellen.

De ontbindende of opschortende voorwaarden en termijnen van (voor)overlijden kennen op zich

geen louter eventuele rechten toe wanneer deze wordt gekoppeld aan een beschikking nopens

welbepaalde goederen. Samen met DE PAGE en DE STEFANI moet ik derhalve besluiten dat

“la défintion du pacte successoral, consacrée par notre Cour de cassation, et spécialement le

84 Zie ook F. LALIÉRE, “Le visage 2018 des pactes sur succession future: évolution ou révolution?” in Le notaire: de

conseiller à confident, de 7 à 77 ans, Brussel, Larcier, 2017, (319) 333-334. 85 Zie P. MOREAU (ed.), Libéralités et successions, Limal, Anthemis, 2019, 307 en J. BAEL, “Het nieuwe basisartikel

inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk Wetboek na aanpassing door de wet van

22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 995-996, nr. 58. 86 A.-L. VERBEKE, “Nieuw Belgisch erfrecht”, RW 2017-18, afl. 28, (1082) 1097, voetnoot 86. 87 A.-L. VERBEKE, “Nieuw Belgisch erfrecht”, RW 2017-18, afl. 28, (1082) 1098.

23

caractère purement éventuel des droits en faisant l’objet, demeure actuelle”.88 Ook LALIÈRE89

en ROSENAU90 zijn er duidelijk in dat zij trouw blijven aan de distinctie tussen

erfovereenkomsten en de gewone overeenkomsten post mortem.

Ook BAEL voegde zich aanvankelijk bij de idee dat dit criterium geen toekomst meer had in het

kader van het leerstuk van de erfovereenkomsten.91 Later heeft deze auteur evenwel ervoor

gekozen om ook uit te gaan van het blijvend relevante karakter van het criterium van louter

eventuele rechten wat betreft de categorie van erfovereenkomsten bedoeld in art. 1100/1, § 2

BW.92 Daarmee doel ik op de erfovereenkomsten ten kosteloze titel, die anders aanzienlijk in

gevaar worden gebracht.

1.2.3 Relevantie: geldigheid van schenkingen mortis causa

26. SCHENKINGSOVEREENKOMSTEN MET BEDING POST MORTEM – Wat ik onder deze afdeling betracht,

is het signaleren van enkele veel aangewende planningstechnieken die in het vaarwater gekomen

zijn van het verbod op erfovereenkomsten ten gevolge van de wetswijziging, gezien de

aanwezigheid van bedingen met een post mortem-gehalte (d.i. met een oog op een overlijden of

vooroverlijden).93

27. CONVENTIONEEL RECHT VAN TERUGKEER – De praktische relevantie is inderdaad niet te overzien.

Zo kan vooreerst verwezen worden naar het conventioneel beding van terugkeer, oftewel de

ontbindende voorwaarde van vooroverlijden van de begiftigde, waardoor het goed in natura

terugkeert naar het vermogen van de schenker en de schenking t.g.v. de werking van de

ontbindende voorwaarde nooit heeft bestaan (art. 1183 BW).94 Hiervan wordt in de dagelijkse

notariële praktijk courant gebruik gemaakt.95 Het voordeel is gelegen op het terrein van de

88 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La réforme des régimes matrimoniaux et de diverses dispositions successorales.

Commentaire pratique de la loi du 22 juillet 2018, Limal, Anthemis, 2018, 222. 89 F. LALIÉRE, “Le visage 2018 des pactes sur succession future: évolution ou révolution?” in Le notaire: de conseiller

à confident, de 7 à 77 ans, Brussel, Larcier, 2017, (319) 325, nr. 5. 90 V. ROSENAU, “Les pactes successoraux à l’aune de la réforme du droix successoral”, RTDF 2018, afl. 1, (71) 76, nr.

12. 91 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht” in J. BAEL, R.


nr. 112. 92 J. BAEL, “Het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk Wetboek

na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 995-996, nr. 56-59. 93 Zie J. VERSTRAETE, Pactes sur succession future in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments,

II, Brussel, Larcier, losbl., nr. 9 e.v. 94 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht in Het opstellen van

notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 574 e.v. 95 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La réforme des régimes matrimoniaux et de diverses dispositions successorales.

Commentaire pratique de la loi du 22 juillet 2018, Limal, Anthemis, 2018, 211.

24

successierechten, die met name moeten worden vermeden ingeval de begiftigde voor de schenker

zou komen te overlijden zonder afstammelingen.96 Dit is van oudsher een toegelaten beding,

omdat geen louter eventuele rechten worden toegekend op een toekomstige nalatenschap.97 De

ontbindende voorwaarde van vooroverlijden verhindert niet dat onmiddellijk actuele rechten op

welbepaalde goederen worden toegestaan.

28. SCHENKINGEN MET UITWERKING BIJ OF NA OVERLIJDEN – Een schenking onder opschortende

voorwaarde van vooroverlijden of termijn van overlijden (de schenking mortis causa) van de

beschikker kent meer dan een louter eventueel recht toe.98 De voorwaarde zelf is een onzekere en

toekomstige gebeurtenis waarvan het bestaan van de overeenkomst zelf afhangt (art. 1168 BW;

bij niet-realisatie van de voorwaarde gaat de overeenkomst teniet ingevolge verval).99 De

eigendomsoverdracht is uitgesteld tot aan het voormelde vooroverlijden.100 Op dat moment komt

het recht op retroactieve en zekere wijze tot stand, ten blijke waarvan men ondertussen enkel

bewarende maatregelen kan stellen (art. 1180 BW).101 Het Hof van Cassatie heeft evenwel al

meermaals bevestigd dat enkel de opeisbaarheid van de verbintenis wordt geviseerd door de

voorwaarde en niet de totstandkoming van het recht zelf.102 Er ontstaat bij deze overeenkomsten

post mortem dus een onmiddellijke aanspraak op het actuele vermogen van de beschikker.103 Voor

de schenkingen onder opschortende termijn van overlijden geldt dit zeker, vermits de

overeenkomst hier wel onherroepelijk en onmiddellijk is tot stand gekomen, waardoor de

eigendom onmiddellijk overgaat, maar de partijen voor de opeisbaarheid ervan moeten wachten

tot aan de vervulling van de zekere, toekomstige gebeurtenis.104 Over louter eventuele rechten

96 L. WEYTS (ed.), De schenkingsakten, Recyclagedagen 1981 van de Federatie der Belgische Notarissen, Antwerpen,

Kluwer, 1982, 86-87. 97 Met dien verstande dat daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan het recht op de wettelijke terugkeer van ascendenten

ingevolge art. 747 BW: L. BARETTE, “Les pactes sur succession future”, Rec.gén.enr.not. 1962, nr. 20518, (297) 316,

nr. 19, 1°. 98 J. VERSTRAETE, Pactes sur succession future in Répertoire notarial, III, Successions, donations et testaments, II,

Brussel, Larcier, losbl., nr. 10-11. 99 S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht – Boek 2, Brugge, Die Keure, 2009, 18, nr. 22. 100 A.-L. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 17, nr. 23. 101 B. VERDICKT, “Is er nog een toekomst voor de schenking van deelbewijzen van een burgerlijke maatschap”, VIP

2017, afl. 2, (4) 6-7; S. STIJNS, “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het

licht gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3, (77) 83, nr. 12. 102 Cass. 8 december 2003, Arr.Cass. 2003 (samenvatting), afl. 12, 2266, Pas. 2003 (samenvatting), afl. 12, 1984 en TBBR

2004, afl. 9, 515; Cass. 5 juni 1981, AC 1980-81, 1157, concl. LENAERTS, Pas. 1981, 1149, RW 1981-82, 245, APT

1984, 145, noot. X. DIEUX, T.Aann. 1981, 297, RGEN 1986, 387 en RCJB 1983, 199, noot J. HERBOTS. 103 V. ROSENAU, “Les pactes successoraux à l’aune de la réforme du droix successoral”, RTDF 2018, afl. 1, (71) 76, nr.

12; A. VAN DEN BROECK en H. DECOUTERE, “Het beding van aanwas: VLABEL schiet met scherp”,

Successierechten 2018, afl. 4, (1) 3. 104 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 492, nr. 575.

25

kan men dus moeilijk gewagen, met dien verstande dat het gaat over overeenkomsten met

betrekking tot welbepaalde goederen.105

Schenkingen waarvan de opeisbaarheid is uitgesteld tot aan een overlijden zijn ook schering en

inslag in successieplanningen en net omdat ze al die jaren als perfect rechtsgeldig werden

aanschouwd. Zo werd in het verleden de schenking van een onroerend goed onder opschortende

voorwaarde van vooroverlijden van de schenker, reeds geldig beschouwd.106 Wel opgelet voor

de driejarige termijn van het progressievoorbehoud wat desgevallend wordt beoordeeld naar het

moment van realisatie van de voorwaarde en niet de schenking zelf (cf. art. 2.8.3.0.3. Vlaamse

Codex Fiscaliteit).107 Ook schenkingen onder voorbehoud van een terugvallend vruchtgebruik

zijn nog altijd in zwang.108 Zeker omdat art. 2.7.1.0.3., 3°, tweede lid Vlaamse Codex Fiscaliteit

thans een uitsluiting voor een dergelijke termijnbepaling voorziet en dus niet langer binnen het

bereik komt van de fictiebepaling inzake successierechten.109 Hierbij schenkt men een goed onder

voorbehoud van het vruchtgebruik, waarbij een bijkomende termijn van overlijden van de

schenker wordt ingelast nopens de schenking van het recht van vruchtgebruik aan een derde (bv.

de langstlevende echtgenoot; die dan het nieuwe hoofd wordt van het recht van vruchtgebruik).110

Dit komt neer op een last in hoofde van de initieel begiftigde blote eigenaar.111

29. AANWASBEDINGEN – Ten slotte kan ook nog worden gedacht aan het beding van aanwas, waarvan

gebeurlijk het bezwarend karakter niet wordt weerhouden. In principe is een aanwasbeding

(waarbij elk van de deelgenoten zichzelf onder opschortende voorwaarde van het vooroverlijden

van de andere, volle eigenaar wanen over het gehele goed) een kanscontract en dus ten

bezwarende titel, maar standpunten van de fiscale administratie en de rechtspraak hebben

inmiddels uitgewezen dat kansen soms als niet-evenwichtig op te merken zijn, waardoor er een

gradatie van animus donandi in terug te vinden valt.112 Of zelfs dat er een vermoeden van

schenking geldt, zoals in het geval van een aanwasbeding tussen echtgenoten.113 In deze

105 J. BAEL, “Het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk

Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 999, nr. 64. 106 L. BARETTE, “Les pactes sur succession future”, Rec.gén.enr.not. 1962, nr. 20518, (297) 316, nr. 19, 4°. 107 T. WUSTENBERGHS en A. PEETERS, Handboek registratierechten, 2de ed., Antwerpen, Intersentia, 2016, 273. 108 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La réforme du droit des successions et des libéralités. Commentaire pratique de la

loi du 31 juillet 2017, Limal, Anthemis, 2017, 211, nr. 161, litt. C. 109 M. DELANOTE, “Kroniek Vlaamse Erfbelasting 2018”, T.Not. 2019, afl. 3, (193) 197, nr. 8. 110 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 496-497, nr. 580. 111 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La réforme du droit des successions et des libéralités. Commentaire pratique de la

loi du 31 juillet 2017, Limal, Anthemis, 2017, 211, nr. 161, litt. C. 112 Op het concrete onderscheid tussen beide categorieën komen we bij de bespreking van de erfovereenkomsten OBT-

OBT nog terug. 113 E. D’HAUWE, “2018: het jaar van het aanwasbeding: Aandachtspunten voor de praktijk”, Successierechten 2019, afl.

2, (6) 7, nr. 2.1.

26

hypothese wordt het beding dus zoveel gezien als een schenking onder opschortende voorwaarde,

ten getuige waarvan art. 2.7.1.0.3., 3° VCF toepassing zal vinden.114 Net zoals de verder nog te

bespreken en inmiddels afgeschafte115 voorwaarde van notariële akte voor erfovereenkomsten

OBT-OBT de vraag naar het onderscheid tussen erfovereenkomsten en gewone overeenkomsten

post mortem niet overbodig maakte, geldt dit des te meer voor de hier besproken en principieel

verboden categorie. Het zou volstrekt onwerkbaar zijn om deze aanwasbedingen hoe dan ook aan

het verbod van art. 1100/1, § 2 BW bloot te stellen, waartoe het risico zeker zou bestaan indien

we de spelregels van de fiscale administratie indachtig zijn, zonder het tegenbewijs van de louter

eventuele rechten toe te laten.116 De praktijk classificeert deze bedingen al geruime tijd als een

gewone overeenkomst post mortem.117

30. METHODE – Wanneer aan de schenking een aan het (voor)overlijden gekoppelde voorwaarde of

termijn verbonden is, bij verwezenlijking waarvan de schenking jegens de beschikker (of diens

nalatenschap) opeisbaar wordt, begeeft men zich mogelijkerwijs op het terrein van de

erfovereenkomsten. De schenking kent immers pas uitwerking bij of na het overlijden (post

mortem-beding), waardoor het een toekomstige nalatenschap tot voorwerp kent. Tot dusver zijn

aan de traditioneel gestelde voorwaarden voldaan. Vervolgens rijst natuurlijk de vraag of er bij

wijze van die schenking wel louter eventuele rechten werden toegekend aan de begunstigde. In

de hoger verdedigde stelling is het immers duidelijk dat het sleutelcriterium van weleer zijn

gading kan blijven vinden om te bepalen of er ofwel een verboden ‘erfovereenkomst’, ofwel een

toegelaten gewone overeenkomst post mortem voorligt. Pas wanneer louter eventuele rechten

aanwezig worden geacht, behoeft onderhavige overeenkomst de vuurproef van het nieuwe

basisartikel 1100/1 (§ 2) BW te doorstaan en zal dit leiden tot de absolute nietigheid,

onverminderd eventuele wettelijke uitzonderingen waar de wet blijk van zou geven.118 In principe

kent een schenking onder dergelijke voorwaarde geen zuiver potestatief element, althans voor

zover de schenker hangende de voorwaarde op geen enkele manier kan terugkomen op de

114 A. VAN DEN BROECK en H. DECOUTERE, “Het beding van aanwas: VLABEL schiet met scherp”,

Successierechten 2018, afl. 4, (1) 5, nr. 4.2. 115 Bij art. 70, 1° van de wet van 22 juli 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en diverse andere bepalingen wat

het huwelijksvermogensrecht betreft en tot wijziging van de wet van 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk

Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse bepalingen ter zake, BS 27 juli 2018, 59.435. 116 A. VAN DEN BROECK, “Het beding van aanwas: de drie voorwaarden van VLABEL”, Registratierechten 2018, afl.

1, (5) 9, nr. 4.2. 117 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La réforme du droit des successions et des libéralités. Commentaire pratique de la

loi du 31 juillet 2017, Limal, Anthemis, 2017, 208, nr. 157. 118 F. LALIÉRE, “Le visage 2018 des pactes sur succession future: évolution ou révolution?” in Le notaire: de conseiller

à confident, de 7 à 77 ans, Brussel, Larcier, 2017, (319) 333-334.

27

schenking, buiten een onderling akkoord tussen betrokken partijen.119 Onder het nieuwe erfrecht,

net zoals onder het oude, komen de schenkingen met uitwerking of ontbinding bij het overlijden

dus slechts in het gedrang voor zover er bijkomende modaliteiten aan worden gekoppeld die het

hele beding daarmee blootstellen aan een verboden graad van potestativiteit.120

1.2.4 Op een kruispunt met het gemeen schenkingsrecht…

31. STATUS QUO – In feite verwijst de tekst van de huidige wet zelf nog steeds expliciet naar de

verklaring die de doctrine al die jaren heeft gekoppeld aan de term ‘louter eventuele rechten’. In

art. 1100/1, § 4 BW wordt immers, ter verduidelijking van de erfovereenkomsten OBT-OBT,

gewezen op de principiële geldigheid van deze categorie niettegenstaande het feit dat een “partij

zich het recht voorbehoudt om tijdens zijn leven over het voorwerp van die overeenkomst of dat

beding te beschikken”. Met deze zinsnede, die teruggaat op de definiëring van louter eventuele

rechten aan de hand van een graad van potestativiteit, lijkt de wetgever net de definiëring van het

Hof te willen handhaven.121 Bovendien maakt de wetgever ook duidelijk in de Memorie van

Toelichting dat rechtshandelingen om niet “principieel onderworpen [blijven] aan de huidige

regels inzake schenkingen en testamenten (art. 893 van het Burgerlijk Wetboek)”.122

32. GEMEEN SCHENKINGSRECHT – Indien we het schenkingsrecht nader bekijken, wordt het duidelijk

dat wat deze categorie erfovereenkomsten betreft, ook nog andere criteria de discussie beheersen.

Zo zegt art. 894 BW over de schenking: “Een schenking onder de levenden is een akte waarbij

de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet, ten voordele van de

begiftigde, die ze aanneemt.”123 De twee onderlijnde begrippen verwijzen naar de voorwaarden

van dadelijkheid en onherroepelijkheid en vormen samen “het koningspaar van de schenking”.124

Naast de bekommernis omtrent de aanwezigheid van louter eventuele rechten, moet men dus

119 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht” in J. BAEL, R.


nr. 108. 120 A. VAN DEN BROECK en H. DECOUTERE, “Het beding van aanwas: VLABEL schiet met scherp”,

Successierechten 2018, afl. 4, (1) 4, nr. 2.3 in fine. 121 Zie ook P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La réforme des régimes matrimoniaux et de diverses dispositions

successorales. Commentaire pratique de la loi du 22 juillet 2018, Limal, Anthemis, 2018, 221. 122 Memorie van toelichting bij wetsvoorstel 25 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen

en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2016-17, 54-2282/001, 124. 123 Mijn onderlijning. 124 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 950, nr. 1609.

28

zeker blijvend rekening houden met de leer van de versterkte onherroepelijkheid.125 Een

schending ervan leidt immers ook hier tot de absolute nietigheid van de schenking.126

33. DADELIJKHEID VAN DE SCHENKING – De eerste voorwaarde in voormeld artikel refereert aan de

dadelijkheid van de schenking, waarmee evenwel niet wordt gedoeld op enig zakelijk karakter

van de rechtshandeling.127 Art. 938 BW maakt inmiddels duidelijk dat met de dadelijkheid van

overgang eerder de overgang van het eigendomsrecht wordt bedoeld, veeleer dan het feitelijk

bezit (“donner et retenir ne vaut” is behoudens bij handgiften geen heersend principe, waardoor

een traditio niet kan worden vereist). In die optiek is het voldoende om de begiftigde een werkelijk

en actueel recht op het geschonken goed over te dragen, hoewel de beschikker vooralsnog de

detentie van de goederen behoudt.128 Deze vereiste kan dus alvast niet in de weg staan van de

behandelde overeenkomsten post mortem.129

Het is daarom voldoende om actuele rechten toe te kennen, dewelke ook bij een verbintenis onder

opschortende voorwaarde kunnen worden toegekend aangezien enkel de uitvoerbaarheid ervan

wordt uitgesteld, zelfs indien de eigendomsoverdracht daarmee wordt verlegd naar het ogenblik

van realisatie van de voorwaarde (in casu het vooroverlijden).130 De realisatie van de voorwaarde

brengt immers met zich mee dat de begiftigde retroactief eigenaar wordt van de geschonken

goederen.131 Deze bepaling wil dus niet zeggen dat de schenker niet in het bezit zou kunnen

blijven van het voorwerp van de schenking (in afwachting van een overlijden).132 Deze theorie

loopt op dit vlak in feite parallel met het verbod op erfovereenkomsten, nu ook louter eventuele

rechten en dus potestatieve voorwaarden daarmee worden bestreden.133


Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 998, nr. 63. 126 A.-L. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 5, nr. 10. 127 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen,

Intersentia, 2010, 555, nr. 1036; L. RAUCENT, Les libéralités, Leuven, Bruylant, 1991, 132, nr. 171. 128 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 951, nr. 1611. 129 Zie ook J. VERSTRAETE, Pactes sur succession future in Répertoire notarial, III, Successions, donations et

testaments, II, Brussel, Larcier, losbl., nr. 9-13. 130 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 495-496, nr. 579; H. DE

PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, 429, nr. 353 en 659, nr. 549 (voor wat

betreft de termijn van overlijden), (368, nr. 273: DE PAGE achtte een opschortende voorwaarde wel strijdig met het

onderhavig beginsel). 131 A.-L. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 18-19. 132 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, 659, nr. 549. 133 J. BAEL, “Het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk

Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 998, nr. 63; R. BARBAIX, Het contractuele

statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 497, nr. 581.

29

34. ‘VERSTERKTE’ ONHERROEPELIJKHEID VAN DE SCHENKING – De onherroepelijkheid van een

schenking refereert vandaag aan het verbod voor de beschikker om zich het recht voor te

behouden om de overeenkomst te niet te doen aan de hand van een eenzijdige rechtshandeling.134

Dit wil dus zoveel zeggen als de opname van een potestatief element in de overeenkomst.

Concrete verschijningsvormen zijn verder ook terug te vinden in art. 943 (verbod van schenkingen

van toekomstige goederen; in afwijking van art. 1130, eerste lid BW), art. 944 BW (potestatieve

voorwaarde sensu stricto), art. 945 BW (schenking onder last van betaling van toekomstige

schulden) en art. 946 BW (schenking onder voorbehoud van een beschikkingsrecht).135

35. ONHERROEPELIJKHEID EN POTESTATIVITEIT – Ook dit principe van onherroepelijkheid van de

schenking verhindert de schenking mortis causa op zich niet. Wel moeten partijen bedacht zijn

op mogelijks te verregaande opzeggingsbedingen, waardoor het de partijen zou zijn toegestaan

om zich naar eigen goedvinden terug te trekken uit de aangegane verbintenis.136 Dat mag conform

het gemeen recht (art. 1134, lid 2 BW) evenmin, maar hier gaat het om een versterkte

onherroepelijkheid, vermits de partijen zich ook moeten onthouden van het opnemen van

bedingen waardoor op enerlei wijze aan het contract eenzijdig een einde kan worden gesteld (art.

944 BW).137 Een verboden potestatieve voorwaarde is in feite een modaliteit van de verbintenis

waarvan de vervulling afhangt van het plaatsvinden van een gebeuren dat in de macht is van de

schuldenaar van die verbintenis.138 Er zijn echter verschillende gradaties van potestativiteit.139

Waar het principe zich dus vnl. op ent is de onmogelijkheid om een (zelfs gewoon) potestatieve

voorwaarde in de schenkingsovereenkomst in te lassen. Een gewoon potestatieve

voorwaarwaarde onderscheidt zich van de zuiver (of louter) potestatieve voorwaarde, waarbij

beiden in se wel afhankelijk zijn van de eenzijdige wil van de schuldenaar van de verbintenis.

Eerstgenoemde voorwaarde omvat een wil die niet rechtstreeks op de verbintenis zelf inwerkt

(“ingeval ik het zou willen”), maar wel op een bijkomend objectief bestanddeel of externe factor,

zoals “indien ik naar Parijs zou verhuizen”.140 Een gewoon potestatieve voorwaarde kan evenwel

134 A.-L. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 5, nr. 1. 135 Zie A.-L. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 37, nr. 47 e.v. 136 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, 659, nr. 549. 137 R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018,

Antwerpen, Intersentia, 2018, 202, nr. 245. 138 A. DE BOECK, "Zuiver potestatieve voorwaarden in het licht van de artikelen 1174 en 1178 BW: een blik op huidig

en komend recht" (noot onder Cass. 21 oktober 2016), TBBR 2018, afl. 6, (318) 319, nr. 9. 139 Voor een overzicht zie: M. COENE, “Art. 944 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 2-3, nr. 3. 140 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 392, nr. 453.

30

ook gaan om een verbintenis die tevens afhankelijk is van de wil van een onbepaalde derde.141

Ten slotte is de gemengd potestatieve voorwaarde een potestatieve voorwaarde die tegelijk

afhangt van de wil van een bepaalde derde (art. 1171 BW) (bv. “voor zover de voorgenomen

arbeidsbetrekking in Brussel wordt aanvaard door werkgever X”142; “onder voorwaarde van het

bekomen van een financiering bij kredietinstelling X”143; “op voorwaarde dat de begiftigde op de

dag van mijn overlijden nog bij mij in dienst is”144; “in zoverre de aanhangig zijnde procedure

tot echtscheiding bij onderlinge toestemming met succes wordt beëindigd).145

36. ALLEENBESLISSINGSRECHT – In elk van de voorgaande gevallen bestaat langs de kant van de

schuldenaar (in casu de schenker) sowieso een alleenbeslissingsrecht omtrent de niet-

verwezenlijking van de opschortende voorwaarde, d.i. het potestatief element.146 De mate waarin

dit alleenbeslissingsrecht zich opdringt aan de contractspartijen zal echter afhangen van elk van

de beschreven soorten potestatieve voorwaarden. Op welke manier kan de graad van

potestativiteit dan naar behoren worden onderscheiden? De scheidingslijn tussen beiden is niet

altijd even duidelijk en zal grotendeels van de appreciatie van de rechter afhangen, die rekening

zal houden met de voorliggende feiten en de intentie van de schuldenaar die zich tot de verbintenis

onder voorwaarde heeft verbonden.147 Vandaar dat een strekking in de rechtsleer meer de nadruk

is beginnen leggen op het criterium van ‘uitsluitende beslissingsmacht’ van de belover.148 Bij de

zuivere vorm, anders dan de gewone of gemengde vorm, is er geen enkele interveniërende factor

die een rem zet op de eenzijdige realisatie van de voorwaarde. Indien de voorwaarde echter mede

afhangt van de beslissingsmacht van een welbepaalde derde, kan ze gemengd worden genoemd,

terwijl een tussenkomende externe factor of een onbepaalde derde zou leiden tot een kwalificatie

als gewoon potestatief.149 Ook dit criterium laat echter veel te wensen over…

Traditioneel, net zoals de rechtspraak inzake louter eventuele rechten, capteert de vereiste van

versterkte onherroepelijkheid ook de gemengde voorwaarden.150 Hoe dan ook is het onderscheid

141 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 970. 142 Bv. Arbrb. Brussel 16 juli 1999, JLMB 2000, 207. 143 Bv. Luik 17 december 1991, JT 1992, 369 en RGEN 1994, nr. 14.335, 124 en Rb. Charleroi 8 januari 1991, RRD 1991,

272. 144 Cass. 26 januari 1984, Arr.Cass. 1983-84, 620, Bull. 1984, 578, Pas. 1984, I, 578 en RW 1984-85, 2325. 145 Voor een overzicht zie: S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht – Boek 2, Brugge, Die Keure, 2009, 19, nr. 23. 146 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 475, nr. 556. 147 Zie Cass. 25 november 1988, Arr.Cass. 1988-89, 373, noot, Pas. 1989, I, 339, noot en RW 1989-90, 1290; Antwerpen

20 mei 1996, RW 1999-2000, 1058. 148 T. DELAMEILLEURE, “Gemengde gevoelens over de gemengde voorwaarde”, TEP 2015, afl. 1, (19) 22, nr. 10. 149 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 399, nr. 461. 150 P. MOREAU (ed.), Libéralités et successions, Limal, Anthemis, 2019, 119; A.-C. VAN GYSEL, Précis du droit des

successions et des libéralités, Brussel, Bruylant, 2008, 233.

31

tussen de eerste twee vormen van potestativiteit (zuivere en gewone) slechts relevant in het kader

van het gemeen verbintenissenrecht ex. art. 1174 BW, waar geen versterkte onherroepelijkheid

speelt, maar enkel wordt opgetreden jegens zuiver potestatieve voorwaarden.151 Voor het

schenkingsrecht is dit onderscheid van veel minder belang, vermits zowel de zuiver als de gewoon

potestatieve voorwaarde (zowel opschortend als ontbindend) leidt tot een nietige schenking.152

De rechtsleer van het gemeen verbintenissenrecht aanvaardt de zuiver potestatieve ontbindende

voorwaarde wel i.t.t. de opschortende equivalent.153 Dat is helemaal niet het geval in het kader

van schenkingen (noch in het kader van de rechtspraak omtrent verboden erfovereenkomsten).154

37. GEMENGDE VOORWAARDE TOEGELATEN? – Een modernere opvatting wat schenkingen betreft,

aanvaardt vandaag echter wel de geldigheid van een gemengd potestatieve voorwaarde.155 Art.

944 BW verwijst immers naar een voorwaarde “waarvan de uitvoering van de enkele wil van de

schenker afhangt.” Hierbij wordt in navolging van BARBAIX (die haar mosterd in Frankrijk is

gaan halen) verwezen naar de noodzaak om de voorwaarde in concreto te toetsen op haar ‘risico

op willekeur’.156 Ook VERBEKE is een fervente voorstander van deze theorie gebleken.157 Enkel

de modaliteiten die de onherroepelijkheid van de schenking werkelijk in het gedrang brengen, zijn

derhalve aan de orde. Anders dan zich aldus te focussen op een ‘uitsluitende beslissingsmacht’,

toetst men hier geval per geval of er een risico op willekeur bestaat.158 Deze toets kan in

voorkomend geval uitwijzen dat het risico op willekeur in hoofde van de beschikker de facto te

laag is in het licht van onderhavig verbod, omdat de kostprijs van de begeleidende

151 S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht – Boek 2, Brugge, Die Keure, 2009, 19, nr. 23. 152 P. MOREAU (ed.), Libéralités et successions, Limal, Anthemis, 2019, 119, nr. 14; R. BARBAIX, Handboek Familiaal

vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 965-966, nr. 1635. 153 Cass. 24 februari 2014, Arr.Cass. 2014, afl. 2, 509, Pas. 2014, afl. 2, 484, RW 2015-16 (samenvatting), afl. 36, 1416,

TBBR 2016, afl. 4, 198, noot M. HIGNY en TBO 2014, afl. 4, 203; F. VERMANDER, De opzegging van

overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2014, 352, nr. 450; M. PUELINCKX-COENE, “Wordt een beding van aanwas

tussen samenwonenden een verboden erfovereenkomst zo het buitenspel gezet wordt bij feitelijke scheiding?” (noot

onder Antwerpen 3 juni 2009), T.Not. 2011, afl. 10, (520) 521-522; S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht – Boek 2,

Brugge, Die Keure, 2009, 20, nr. 24. 154 D. MICHIELS, “Beding van aanwas tot einde relatie is rechtsgeldig” (noot onder Cass. 21 oktober 2016), RW 2017-

18, afl. 25, (980) 981, nr. 3. 155 P. MOREAU (ed.), Libéralités et successions, Limal, Anthemis, 2019, 119; R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS

en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 188, nr. 223;

J. BAEL, “Het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk Wetboek

na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 995-996, nr. 56-59; C. DE WULF, Rechtsherstel voor

verschuivingen van vermogen bij het einde van een huwelijk en bij het einde van een samenwoning, Brugge, Die Keure,

2017, 223-224, nr. 421; M. COENE, “Art. 944 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 4, nr. 5; A. KLUYSKENS,

Beginselen van burgerlijk recht, III, De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1947, 226, nr. 158. 156 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 476-477, nr. 557. 157 A.-L. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 35, nr. 46. 158 T. DELAMEILLEURE, “Gemengde gevoelens over de gemengde voorwaarde”, TEP 2015, afl. 1, (19) 26, nr. 15.

32

omstandigheden van een dergelijke eenzijdige herroeping te hoog zou zijn.159 In dat geval is het

ondenkbaar dat de beschikker zich intentioneel uit de schenking zou willen terugtrekken,

waardoor er geen verboden graad van potestativiteit voorhanden is.160 En dit niettegenstaande het

feit dat in de keten van gebeurtenissen die aan de realisatie van de voorwaarde voorafgaan ook

een potestatief element (een zekere mate van alleenbeslissingsrecht) aanwezig is.

1.2.5 Revisie van het oude sleutelcriterium en de daarbij horende rechtspraak in het licht

van de bepalingen van het nieuwe erfrecht

38. REVISIE VAN DE INHOUD VAN ‘LOUTER EVENTUELE RECHTEN’ – Omdat dit criterium zich vandaag

eerder toespitst op de categorie van de kosteloze erfovereenkomsten, is het van belang om

rekening te houden met de vereiste van de versterkte onherroepelijkheid. Er zijn een hele reeks

voorwaarden en termijnen die niet in te passen zijn in het raamwerk van de onherroepelijkheid

van een schenking. Om de bedingen die niet beantwoorden aan de vermelde vereisten te

onderscheiden van de geldige bedingen, wordt doorgaans beroep gedaan op een inhoudelijke toets

die veel weg heeft van deze die wordt weerspiegeld door het onderhavige criterium van ‘louter

eventuele rechten’. Ook hier maakt men immers courant gewag van het ‘potestatief element’, wat

de schenking in zekere mate moet kunnen ontberen om als geldig aanzien te worden. De vraag is

echter of dezelfde invulling kan worden gegeven aan de onherroepelijkheid van de schenking, nl.

enkel de zuiver of gewoon potestatieve voorwaarden, met uitsluiting van de gemengd potestatieve

voorwaarden.

Met deze laatste tegenstelling wijs ik op de moderne opvatting binnen de doctrine omtrent de

versterkte onherroepelijkheid van de schenking die wij hoger behandeld hebben. BARBAIX heeft

in navolging van de Franse rechtspraak een criterium voor de gradatie van potestativiteit naar

voor geschoven dat rekening houdt met het risico op willekeur ten aanzien van de verbintenis in

hoofde van de schuldenaar in kwestie.161 De vraag is nu of deze theorie kan worden

getransponeerd naar de invulling die we geven aan het begrip ‘louter eventuele rechten’. Als we

weten dat in het nieuwe erfrecht een juiste afbakening van bedingen betreffende toekomstige

nalatenschappen vooral van belang is voor post mortem-overeenkomsten ten kosteloze titel, dan

moet de versterkte onherroepelijkheid van de schenking mee in de toets worden betrokken, gelet

op de prevalentie van deze soort overeenkomsten binnen de vermelde categorie. Het is

genoegzaam bekend dat voornoemd begrip en de versterkte onherroepelijkheid lange tijd parallel

159 P. MOREAU (ed.), Libéralités et successions, Limal, Anthemis, 2019, 120. 160 J. BAEL, “Het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk

Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 1002, nr. 72 161 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 476-477, nr. 557.

33

zijn gegroeid en geëvolueerd. Nu een deel van de doctrine een versoepeling aanvaardt op het vlak

van het gemeen schenkingsrecht, kan een te rigide invulling van het sleutelcriterium inzake

verboden erfovereenkomsten een rem zetten op het gebruik van de nieuw gewonnen modaliteiten

in schenkingsovereenkomsten.

39. EVOLUTIE – Een aantal auteurs hebben om deze reden reeds een gelijkmatige evolutie aanvaard

nopens de invulling van het criterium van ‘louter eventuele rechten’ als wat ondertussen de regel

is geworden m.b.t. de ‘versterkte onherroepelijkheid van de schenking’.162 Een concreet

toepassingsgeval, maar dan met betrekking tot een aanwasbeding, kan teruggevonden worden in

het arrest van het hof van beroep van Antwerpen van 3 juni 2009, waarin het hof een

uitstapmogelijkheid naar aanleiding van een feitelijke scheiding van de wettelijke samenwoners

geldig acht op basis van de volgende redenering: “De beëindiging kan weliswaar tot stand komen

door een eenzijdige beslissing van een van de partners, maar heeft zodanige gevolgen op diverse

vlakken dat zij niet kan worden beschouwd als een louter potestatieve voorwaarde met het oog

op het opzegbaar maken van het beding van aanwas.”163 In een arrest van 10 juni 2015 heeft het

hof deze zienswijze herhaald.164 Ook het Hof van Cassatie heeft later in een arrest van 21 oktober

2016 deze moderne opvatting (althans inzake aanwasbedingen) bijgetreden.165 Hierin geeft het

Hof zijn zegen voor de geldige opname van opzeggingsmodaliteiten die gekoppeld zijn aan de

duurtijd van een affectieve relatie of het persisteren van de samenwoning van partijen.166 Recent


Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 1003, nr. 73 e.v.; N. CARETTE, “Actuele

ontwikkelingen zakenrecht 2016” in N. CARETTE en R. BARBAIX (eds.), Tendensen vermogensrecht 2017,

Antwerpen, Intersentia, 2017, (37-, 53-54, nr. 12; R. BARBAIX, Het nieuwe erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia,

2017, 252-253, nr. 449; Y.-H. LELEU (ed.), Droit patrimonial des couples, Anthemis, Limal, 2011, 212-213, nr. 127;

M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Beginselen van Belgisch

privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 457-458, nr. 447; M. PUELINCKX-COENE, “Wordt een beding van aanwas

tussen samenwonenden een verboden erfovereenkomst zo het buitenspel gezet wordt bij feitelijke scheiding?” (noot

onder Antwerpen 3 juni 2009), T.Not. 2011, afl. 10, (520) 528, nr. 11. Ook de voorbereidende werken, met name

amendement nr. 19 verwijst naar deze nieuwe evolutie inzake vervalclausules en ontbindende voorwaarden:

Amendementen bij wetsvoorstel 23 mei 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat het

huwelijksvermogensrecht betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2017-18, 54-

2848/004, 31. 163 Antwerpen 3 juni 2009, Rev.trim.dr.fam. 2011 (samenvatting), afl. 1, 241, RW 2010-11, afl. 15, 627 en T.Not. 2011,

afl. 10, 517, noot M. PUELINCKX-COENE. 164 “Ten overvloede moet naar redelijkheid worden aangenomen dat de beëindiging van de relatie, ook als ze tot stand

kan komen door een eenzijdige beslissing van een van de partners, zodanige gevolgen op diverse vlakken heeft dat zij

niet kan worden beschouwd als een louter potestatieve voorwaarde met het oog op het opzegbaar maken van het beding

van aanwas.”; Antwerpen 10 juni 2015, T.Not. 2016, 364. 165 Cass. 21 oktober 2016, RW 2017-18, 979, noot D. MICHIELS, TBBR 2018, 316, noot A. DE BOECK, TEP 2017, 220

en T.Not. 2017, 43, noot V. SAGAERT. 166 A. DE BOECK, "Zuiver potestatieve voorwaarden in het licht van de artikelen 1174 en 1178 BW: een blik op huidig

en komend recht" (noot onder Cass. 21 oktober 2016), TBBR 2018, afl. 6, (318) 318, nr. 3.

34

heeft het hof van beroep van Gent in navolging van deze cassatierechtspraak ook in dezelfde zin

geoordeeld.167

40. WAAR LIGT DE HUIDIGE GRENS? – Gelet op de aangehaalde rechtspraak begon het criterium van

het verbod van ‘willekeur’, om invulling te geven aan louter eventuele rechten, voor de

hervorming van het erfrecht aldus reeds in te burgeren. Alle vermelde rechtspraak betrof evenwel

overeenkomsten van aanwas. Mijns inziens kan het criterium van louter eventuele rechten dus

blijven spelen wat betreft de overeenkomsten ten kosteloze titel. Bovendien is het logisch dat het

sleutelcriterium vervolgens gelijke tred houdt met de voorwaarde van de versterkte

onherroepelijkheid. Indien de rechtspraak op het vlak van post mortem-overeenkomst OBT-OBT

geen graten zag in opzeggingsmogelijkheden n.a.v. een complex geheel aan feiten, waarvan de

kosten te hoog zijn om ze doelbewust uit te lokken, enkel en alleen om op de schenking terug te

komen, kan het niet anders dan dat zulks ook geldt voor schenkingsovereenkomsten. Het

afwijkend contractueel statuut van de schenking (t.o.v. het gemeen recht) wordt immers

opgevangen door de vereiste van de versterkte onherroepelijkheid (en de concrete wettelijke

verschijningsvormen daarvan; cf. art. 943 BW e.v.). Het sleutelcriterium van louter eventuele

rechten heeft echter altijd dienst gedaan als poortwachter betreffende de kwalificatie als

erfovereenkomst in de zin van het oud art. 1130, tweede lid BW. Dit artikel had een algemene

draagwijdte. Omdat het huidig artikel 1100/1 BW geen alternatieve definiëring voorstelt van het

begrip van ‘erfovereenkomsten’ lijkt het me logisch om vast te houden aan het besproken

sleutelcriterium. Wat betreft schenkingen zal de sterkste standaard de contractuele vrijheid aldus

beheersen. Maar omwille van de uniformiteit komt het me voor om inzake beide vereisten de

potestativiteit verboden te stellen in dezelfde graad.

41. NIEUWE DEMARCATIE A.D.H.V. EEN OBJECTIEVE EN SUBJECTIEVE COMPONENT – In navolging van

wat BARBAIX ons wist te vertellen over de nieuwe demarcatie tussen verboden en toegelaten

potestatieve voorwaarden in het schenkingsrecht, acht ik het een goede oefening om deze

systematiek ook te introduceren binnen het begrip louter eventuele rechten (waar zulks nog

relevant is), vermits dit criterium ook berust op de theorie der potestatieve voorwaarden.

167 “Het gegeven dat het aanwasbeding is gekoppeld aan een periodiciteit en in casu meer precies is aangegaan voor

(behoudens opzegging) stilzwijgend verlengde perioden van twee jaar, vermaakt de overeenkomst niet tot een verboden

erfovereenkomst (in de zin van art. 1130, tweede lid BW) waarin louter eventuele rechten worden toegekend, gewijzigd

of afgestaan. (…) De bedoelde periodiciteit staat geenszins gelijk met het verval van het aanwasbeding in geval van

een relatiebreuk of een feitelijke scheiding. Zij staat evenmin gelijk met een louter eenzijdige opzegmogelijkheid, laat

staan een ad nutum herroepbaarheid.”; Gent 22 februari 2018, TEP 2018, afl. 2, 281.

35

Enerzijds moet men daarbij gewagen van een objectieve component, waarbij men de clausule in

abstracto dient te beoordelen.168 Of een voorwaarde objectief potestatief is, hangt af van de

formulering ervan, die verschilt naargelang het gaat om een ontbindende of opschortende

modaliteit.169 Voor opschortende voorwaarden moet de clausule omschreven zijn in de zin van

een eenzijdig beslissingsrecht betreffende de niet-vervulling van de gebeurtenis uit hoofde

waarvan de voorwaarde zich realiseert. Wat ontbindende voorwaarden aangaat, ent de macht om

zelfstandig te beslissen zich op de vervulling van de gebeurtenis die leidt tot de intrede van de

ontbinding. Ondertussen is de schenker wel door de voorwaarde gebonden, waardoor de graad

van potestativiteit bij ontbindende voorwaarden over het algemeen lager zal liggen.170

Deze objectieve potestativiteit is in feite het steeds wederkerend ‘potestatief element’, nl. eender

welke gradatie van alleenbeslissingsrecht, waar voorwaarden vaak mee behept zijn, maar die op

zich de voorwaarde nog niet ongeldig maken. Waar de klassieke doctrine hier de debatten al zou

sluiten, althans na controle van de aanwezigheid van interveniërende externe factoren (die

eventueel van een ogenschijnlijk louter potestatieve voorwaarde een gewone of gemengde

potestatieve voorwaarde maken), stelt BARBAIX dus voor om deze voorwaarden vervolgens te

toetsen aan een subjectieve component.171 Hier steekt het hoger beschreven ‘risico op willekeur’

dus opnieuw de kop op.172 Indien de ‘te betalen prijs’ voor de herroeping van de schenking

disproportioneel hoog is ten aanzien van het voordeel dat dit voor de beschikker zou meebrengen,

is de vrees voor willekeur ongegrond.173

Anders dan te werken met een demarcatie die uitsluitend draait rond enkele abstract inhoudelijke

begrippen, zoals zuivere, gewone en gemengde potestatieve voorwaarden is het beter om, van

zodra de objectieve potestativiteit is vastgesteld, over te gaan naar een toetsing van de voorwaarde

in concreto op een potentieel beslissingsrecht dat geheel aan de willekeur van een partij is

onderworpen.174 Binnen de categorie van gemengde voorwaarden valt er immers ook een

differentiatie te maken tussen welke modaliteiten oprecht de onherroepelijkheid van de schenking

in het gedrang brengen en welke niet. Aan de definiëring van de gemengde voorwaarde als een

voorwaarde die tegelijk afhangt van de wil van de beschikker en de wil van een welbepaalde

168 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 969. 169 A.-L. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 35-36, nr. 46. 170 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 970. 171 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 970. 172 T. DELAMEILLEURE, “Gemengde gevoelens over de gemengde voorwaarde”, TEP 2015, afl. 1, (19) 52, nr. 57. 173 P. MOREAU (ed.), Libéralités et successions, Limal, Anthemis, 2019, 120. 174 A.-L. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 36, nr. 46.

36

derde, beantwoorden immers een hele reeks verschillende voorwaarden. Zo kan men bijvoorbeeld

denken aan “op voorwaarde dat ik met mijn vriend in het huwelijk treedt” enerzijds en “op

voorwaarde dat mijn vriendin en ik kooklessen gaan volgen” anderzijds. Beiden zijn gemengd

potestatieve voorwaarden volgens de traditionele opvatting van art. 944 BW, maar er is een

duidelijk verschil in de mate waarin de beschikker vat heeft op de realisatie van de voorwaarde.175

Zelfs al ligt aan de grondslag van beide voorwaarden een eenzijdig beslissingsrecht langs de kant

van de beschikker.176 Rekening houdend met het samenspel van omliggende concrete

omstandigheden, niettegenstaande de objectieve formulering van het beding, kan het willekeurig

karakter geheel eroderen.177 In het eerste geval zal de beschikker immers haar relatie op het spel

moeten zetten, waardoor haar wens om niet te trouwen niet redelijkerwijs ingegeven kan zijn

louter en alleen om de schenking te ontlopen.178 Hetzelfde kan gezegd worden over een schenking

onder ontbindende voorwaarde van een feitelijke scheiding.179

42. UITVOERING VAN DE OVEREENKOMST TE GOEDER TROUW – Wel dient gesignaleerd te worden dat

ook deze moderne opvatting omtrent de beoordeling van potestatieve voorwaarden ondertussen

al in vraag gesteld wordt. Zo verwijst DE BOECK naar art. 1178 BW (“De voorwaarde wordt

geacht vervuld te zijn, wanneer de schuldenaar die zich onder die voorwaarde verbonden heeft,

zelf de vervulling ervan verhinderd heeft.”) om een ‘reële-willekeur-toets’ voor te stellen in plaats

van de inherent subjectieve willekeursbeoordeling die ik hierboven heb besproken.180 Bij deze

‘positieve loyauteitsplicht’ verplaatst het beoordelingsterrein zich van de totstandkomingsfase

naar de uitvoeringsfase van de overeenkomst, vermits dat artikel een specifieke toepassing is van

de vereiste van de objectieve goede trouw in het verbintenissenrecht (art. 1134, derde lid BW).181

Een schuldenaar van een verbintenis onder voorwaarde mag dus niets ondernemen waardoor de

vervulling ervan wordt verhinderd.182 Dit wil dus zeggen dat de schuldenaar ervoor moet zorgen

dat hij de realisatie van de voorwaarde nastreeft zoals een redelijk en voorzichtig handelend

175 Zie bv. bespreking in M. COENE, “Art. 944 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 6, nr. 11 176 T. DELAMEILLEURE, “Gemengde gevoelens over de gemengde voorwaarde”, TEP 2015, afl. 1, (19) 52, nr. 59. 177 V. SAGAERT, “Groen licht voor aanwasbedingen die gekoppeld zijn aan de duurtijd van de relatie” (noot onder Cass.

21 oktober 2016), T.Not. 2017, afl. 1, (49) 59, nr. 7. 178 T. DELAMEILLEURE, “Gemengde gevoelens over de gemengde voorwaarde”, TEP 2015, afl. 1, (19) 53, nr. 60. 179 J. BAEL, “Het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk

Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 1005, nr. 77. 180 A. DE BOECK, "Zuiver potestatieve voorwaarden in het licht van de artikelen 1174 en 1178 BW: een blik op huidig

en komend recht" (noot onder Cass. 21 oktober 2016), TBBR 2018, afl. 6, (318) 321, nr. 18. Zie ook: A.-L. VERBEKE

en R. BARBAIX, “Art. 894 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht

van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., (1) 36-37, nr. 46. 181 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 390, nr. 447. 182 Zie bv. C. LEBON, “Positieve loyauteitsplicht van de voorwaardelijke verbonden schuldenaar (art. 1178 BW)” (noot

onder Gent 17 oktober 2014), NJW 2016, afl. 340, 303.

37

persoon geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden. BARBAIX haalt aan dat deze

verplichting geldt voor zowel opschortende als ontbindende voorwaarden.183 Deze

paradigmaverschuiving kan een aanzienlijke weerslag hebben op de beoordeling van bepaalde

potestatieve voorwaarden. Indien een schenker de schenkingsovereenkomst aangaat onder de

opschortende voorwaarde van het huwelijk met diens wettelijk samenwonende partner, kan de

latere vaststelling van overspel of het toedienen van slagen en verwondingen, de realisatie van de

vermelde voorwaarden verhinderd hebben, omdat de beschikker geen redelijke inspanning heeft

gedaan om de affectieve relatie in stand te houden.184 Aldus heeft de schuldenaar desgevallend

niet gehandeld overeenkomstig de norm van de objectieve goede trouw.

DE BOECK stelt om deze redenen voor om afstand te doen van een bepaling als art. 1174 BW.

Zo kunnen de soms moeilijke kwesties van afbakening van zuiver potestatieve voorwaarden

worden vervangen door een beoordeling van de geldige totstandkoming van de overeenkomst

(art. 1108 BW; geldig geuite wil om zich te verbinden?). Eventuele voorwaarden toetsen de

partijen dan op hun geldigheid a.d.h.v. art. 1172 BW en dit gepaard met een wakend oog op de

uitvoering van geldig geachte voorwaarden krachtens art. 1178 BW.185

2 WELKE ERFOVEREENKOMSTEN ZIJN PRINCIPIEEL

VERBODEN?

2.1 Het nieuwe basisartikel 1100/1 Burgerlijk Wetboek

43. BASISARTIKEL INZAKE HET VERBOD VAN ERFOVEREENKOMSTEN – Sinds de hervorming is art.

1100/1 BW het uitgangspunt geworden om te bepalen of we al dan niet te maken hebben met een

verboden erfovereenkomst. Onder het oude erfrecht nam (het afgeschafte en hoger besproken)

art. 1130, tweede lid BW deze rol in.186 Het nieuwe artikel 1100/1 BW bevat een zekere logica

aan de hand van de verschillende categorieën van erfovereenkomsten. Thans wordt het verbod op

erfovereenkomsten, in zoverre er al sprake zou zijn van een erfovereenkomst (zie bespreking

183 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 411-412. 184 Zie bv. met betrekking tot een voorwaarde van vooroverlijden en de doodslag door de beschikker op zijn echtgenote:

Antwerpen 12 november 2007, NJW 2008, afl. 188, nr. 688. 185 A. DE BOECK, "Zuiver potestatieve voorwaarden in het licht van de artikelen 1174 en 1178 BW: een blik op huidig

en komend recht" (noot onder Cass. 21 oktober 2016), TBBR 2018, afl. 6, (318) 322-323, nr. 27. 186 Daarnaast werd ook art. 791, 1388, eerste lid, 1478, lid 4 en 1600 BW vaak aangehaald om de grondslag te duiden.

Zie W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen,

Intersentia, 2010, 963-964, nr. 1877.

38

hierboven), dus invulling gegeven aan de hand van het desbetreffende artikel en de daarin vervatte

systematisering.187 In wat volgt wordt het artikel middels diezelfde logica besproken.

2.2 Categorieën van verboden erfovereenkomsten

2.2.1 Erfovereenkomsten met betrekking tot de toekomstige nalatenschap van een derde

44. NALATENSCHAP VAN EEN DERDE – Overeenkomsten die de toekomstige erfgenamen zouden

sluiten met betrekking tot de nalatenschap van een derde zijn onderhevig aan de absolute

nietigheid, behoudens in de gevallen door de wet bepaald. Deze regel is neergeschreven in art.

1100/1, § 1 BW. Wat in principe niet kan, is dat de erfgenamen, partijen bij een overeenkomst,

onderling op voorhand gaan afspreken wat aan wie toe zal komen bij het overlijden van een derde.

Evenmin zouden de erfgenamen en legatarissen onderling kunnen afspreken om een testament

niet te zullen uitvoeren.188 Op deze categorie van erfovereenkomsten heeft de wet wat nieuwe

uitzonderingen gecreëerd. Zo kan de langstlevende echtgenoot of de langstlevende wettelijke

samenwonende partner eenzijdig afstand doen van zijn of haar voortgezet vruchtgebruik (art.

858bis, § 6 BW). Een gelijkaardige eenzijdige wilsverklaring vindt men terug in art 918, § 1 BW

met betrekking tot de inkorting van schenkingen. En dit alles niettegenstaande het feit dat deze

overeenkomsten gesloten worden nopens de nalatenschap van een derde. In het uitzonderlijke

geval dat deze overeenkomsten geen louter eventuele rechten zouden toekennen, zijn ze evenwel

nog steeds behept met ongeldigheid, omdat men dan rechten aan het toekennen is op andermans

zaak (bv. art. 1599 BW).189

2.2.2 Erfovereenkomsten omtrent de attributen van de hoedanigheid van erfgenaam of

legataris

45. ERFKEUZE, SAISINE, INBRENG EN INKORTING – Erfovereenkomsten met betrekking tot attributen

van de erfrechtelijke roeping vallen eveneens nog steeds niet in goede aarde, maar onder hetzelfde

voorbehoud zoals vermeld hierboven (art. 1100/1, § 1 BW). Waar het verbod op slaat in dezen, is

het feit dat het vooralsnog ongeoorloofd is om een voorafgaande erfkeuze vast te leggen in een

overeenkomst of beding of om afspraken te maken omtrent de saisine van de erfgenamen of

inbezitstelling van legatarissen. Het kan niet zijn dat de partijen onderling overeenkomen dat zij

bijvoorbeeld onder voorrecht van boedelbeschrijving zullen aanvaarden, of nog, dat één onder

187 Zie J. BAEL, “Het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk

Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 995-996, nr. 58-59. 188 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 341, nr. 491. 189 J. BAEL, “Een pleidooi voor een fundamenteel andere interpretatie van het verbod van erfovereenkomsten” in R.

BARBAIX, H. CASMAN, N. GEELHAND, W. PINTENS en F. SWENNEN (eds.), Over Erven. Liber amicorum

Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (17) 23.

39

hen zich verbindt om in de toekomst de nalatenschap te verwerpen.190 Of nog, kan een

toekomstige erfgenaam niet overeenkomen met een proactieve schuldeiser om zijn erfrechten af

te staan in het voordeel van laatstgenoemde.191 Verder kan het ook gaan om een algemene afstand

van erfrechten, de afstand van het recht om de omzetting van vruchtgebruik te vorderen, de

afstand van het recht op wettelijke terugkeer, enz.192 De afstand van de rechten op inbreng of

inkorting (en dus de afstand van de reservebescherming) is in die optiek ook niet rechtsgeldig,

tenzij de wet anders bepaalt. Het is op laatstgenoemd domein dat de wet er met rasse schreden is

op vooruitgegaan.

2.2.3 Erfovereenkomsten die ten kosteloze titel worden aangegaan

46. TEN KOSTELOZE TITEL – Ten slotte kunnen ook geen erfovereenkomsten ten kosteloze titel worden

gesloten (art. 1100/1, § 2 BW), met uitzondering van de daarvoor door de wetgever voorbehouden

vormen, zoals de schenking en het testament (art. 893 en 894 BW).193 De schenking onder

termijnbepaling van het overlijden van de schenker wordt op die manier zonder enig probleem

aanvaard. Wat anderdeels niet kan, is een schenking van toekomstige goederen (met uitzondering

van het bepaalde in art. 1082 BW) of waarvan de uitvoering van de enkele wil van de schenker

afhangt (gelet op de vereiste van onherroepelijkheid van de schenking).194

47. ‘EEN ONHERROEPELIJK TESTAMENT’? – Volgens een aantal auteurs is het behoud van het

principieel verbod op erfovereenkomsten ten kosteloze titel een goede zaak.195 Immers, deze

overeenkomsten zouden neerkomen op het fnuiken van de vrije en herroepelijke testeervrijheid,

daar deze in overeenkomsten toegekende giften met uitwerking bij overlijden de partijen tot wet

zouden strekken (art. 1134, lid 1 BW).196 Om die eenvoudige reden is het uit den boze om een

190 C. AUGHET, “Les pactes successoraux à l’aune des lois du 31 juillet 2017 et du 22 juillet 2018” in Le notaire face

aux réformes des régimes matrimoniaux et des successions, Brussel, Larcier, 2018, (321) 328, nr. 5. 191 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 342, nr. 491, litt. A. 192 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Les pactes successoraux sous la loupe du practicien”, Rev.not.b.

2018/2, afl. 3126, (154) 156, nr. 5, litt b). 193 J. BAEL, “Het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk

Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 995, nr. 56. 194 R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018,

Antwerpen, Intersentia, 2018, 93, nr. 114. 195 R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018,

Antwerpen, Intersentia, 2018, 93, nr. 114; F. LALIÉRE, “Le visage 2018 des pactes sur succession future: évolution ou

révolution?” in Le notaire: de conseiller à confident, de 7 à 77 ans, Brussel, Larcier, 2017, (319) 332. 196 F. LALIÉRE, “Le visage 2018 des pactes sur succession future: évolution ou révolution?” in Le notaire: de conseiller

à confident, de 7 à 77 ans, Brussel, Larcier, 2017, (319) 332.

40

schenking aan te gaan van alle goederen of een evenredig deel van de (roerende of onroerende)

goederen die deel zullen uitmaken van de nalatenschap van de schenker.197

48. TEGENPRESTATIE? – De scheidingslijn met de overeenkomsten die eveneens onder bijzondere titel

aangegaan zijn, moet dus getrokken worden aan de hand van de aan- of afwezigheid van een

actuele tegenprestatie in hoofde van de begunstigde partij.198

2.2.4 Erfovereenkomsten die algemene rechten of rechten onder algemene titel toekennen

49. ALGEMEENHEID VAN GOEDEREN – Voor zover de onderlinge afspraken betrekking hebben op een

algemeenheid van goederen in een toekomstige nalatenschap, kan er in principe geen

rechtsgeldige erfovereenkomst tot stand komen.199 Het gaat daarbij niet enkel om overeenkomsten

die een mogelijke roeping impliceren tot de gehele toekomstige nalatenschap van de erflater, maar

ook een evenredig deel, alle onroerende goederen, alle roerende goederen of een evenredig deel

van laatstgenoemde deelverzamelingen van die toekomstige nalatenschap (art. 1100/1, § 3 BW).

In die optiek komt er een gelijke invulling aan toe als aan de algemene legaten en de legaten ten

algemene titel, wat gelet op de Memorie van Toelichting geen toeval is.200

50. REPARATIEWETGEVING – Na een turbulente totstandkoming van het basisartikel 1100/1 BW,

betekende amendement nr. 19 bij het wetsvoorstel van 13 december 2017 eindelijk de draad van

Ariadne en werden de categorieën van erfovereenkomsten helder weergegeven. Evenwel zorgde

amendement nr. 58 bij datzelfde wetsvoorstel opnieuw voor discordantie in de wettekst. Om

immers de Nederlandstalige tekst met de Franstalige tekst in overeenstemming te brengen,

amendeerde men in het net verhelderde art. 1100/1, § 3 BW de woorden ‘evenredig deel’ en

verplaatste men het door ‘gedeelte’, naar de Franstalige evenknie ‘quote-part’. BAEL maakt

evenwel duidelijk dat deze ongelukkige wijziging, de eerder neergeschreven idee niet in

diskrediet mag brengen, waardoor een roeping onder algemene titel nog steeds in

overeenstemming met de leer inzake testamenten moet worden uitgelegd. Het leest dus als een

197 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Les pactes successoraux sous la loupe du practicien”, Rev.not.b.

2018/2, afl. 3126, (154) 157, nr. 5, litt. e). 198 C. AUGHET, “Les pactes successoraux à l’aune des lois du 31 juillet 2017 et du 22 juillet 2018” in Le notaire face

aux réformes des régimes matrimoniaux et des successions, Brussel, Larcier, 2018, (321) 335. 199 H. CASMAN, “Nieuwe Erfwet. Een geactualiseerde kennismaking”, NJW 2018, afl. 391, 821, nr. 68, voetnoot 21. 200 Memorie van toelichting bij wetsvoorstel 25 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen

en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2016-17, 54-2282/001, 124-

125.

41

‘evenredig deel’ van de algemeenheid van goederen, van alle roerende of van alle onroerende

goederen en gaat niet zomaar om eender welk ‘gedeelte’.201

2.3 Overzicht

51. SAMENVATTING VAN WAT PRINCIPIEEL VERBODEN IS – Wat onder het nieuwe recht als principieel

ongeoorloofd geacht wordt, kan worden samengevat als volgt; zijn verboden, alle

overeenkomsten betreffende een nog niet opengevallen nalatenschap:

• van een derde (i.t.t. de ‘eigen toekomstige nalatenschap’), ofwel;

• die afspraken omvatten nopens de attributen van de hoedanigheid van erfgenaam of legataris,

ofwel;

• die ten kosteloze titel worden aangegaan, ofwel;

• die aanspraken pogen te verlenen op de gehele toekomstige nalatenschap of een abstract

breukdeel ervan, dan wel alle (on)roerende goederen of een abstract breukdeel ervan.202

Het vervolg van deze toets luidt dan of deze principieel verboden erfovereenkomsten, bij gebrek

aan wettelijke uitzonderingen, toch nog gered kunnen worden, voor zover bepleit wordt dat ze in

casu geen ‘louter eventuele rechten’ toekennen. Zoals reeds besproken is deze vraag nog slechts

relevant voor de overeenkomsten post mortem die ten kosteloze titel werden aangegaan m.b.t.

welbepaalde goederen. De overige categorieën zullen de test van de louter eventuele rechten niet

kunnen doorstaan.

52. ERFOVEREENKOMSTEN ‘OBT-OBT’203 – Uit deze opsomming wordt duidelijk dat, in tegenstelling

tot vroeger een overblijvende categorie bedingen door de mazen van het net glipt.204 Het gaat

meer bepaald om de overeenkomsten die cumulatief onder bezwarende én bijzondere titel worden

aangegaan (art. 1100/1, § 4 BW).205 Ze moeten desalniettemin telkens betrekking hebben op de

eigen toekomstige nalatenschap, waarmee wordt bedoeld dat de erfovereenkomst over andermans


Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 980-982, nr. 31. 202 C. DE WULF, De erfwet van 31 juli 2017 – een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, Die Keure,

2018, 109. (248 p.) 203 Erfovereenkomsten ‘onder bezwarende titel en onder bijzondere titel’. Ook wel “Dubbele OBT” genoemd: A.-L.

VERBEKE, “Nieuw Belgisch erfrecht”, RW 2017-18, afl. 28, (1082) 1097. 204 Dit werd de laatste jaren evenwel meer en meer gecontesteerd. Zie de bespreking i.v.m. het beding van aanwas in M.

PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE en N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1988-1995”,

TPR 1997, (133) 155-157, nr. 31. 205 H. CASMAN, “Nieuwe Erfwet. Een geactualiseerde kennismaking”, NJW 2018, afl. 391, 821, nr. 68.

42

nalatenschap altijd principieel verboden is.206 De onttrekking van dit type erfovereenkomsten aan

het verbod gaat terug op het proefschrift van BAEL.207 Omdat we ons hier begeven op het terrein

van de principieel toegelaten erfovereenkomsten, bespreken we deze categorie in het volgende

hoofdstuk. Deze bedingen zijn onderworpen aan een andere filosofie.

2.4 Wettelijke uitzonderingen

53. OVERZICHT – In wat volgt geven we een kort overzicht van de thans bestaande wettelijke

uitzonderingen op het onderhavige principiële verbod. Zoals hoger aangegeven, beschouwen wij

deze bedingen niet als ‘toegelaten erfovereenkomsten sensu stricto’, maar veeleer als ‘verboden’

erfovereenkomsten die omwille van opportuniteitsoverwegingen toch door de vingers gezien

worden.208 Dit is ook de reden waarom zij limitatief moeten worden geïnterpreteerd.209 Eerst

komen de oude, maar nog steeds relevante uitzonderingen aan bod:

• art. 229 BW: de overeenkomst waarbij ex-echtgenoten bepalen dat de overlevingsrechten

hun uitwerking zullen behouden;

• art. 745bis, § 2 BW: beding teneinde het vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot

uit te sluiten op de goederen die onderworpen zijn aan de anomale terugkeer ex art. 747

BW;

• art. 1048 BW: de erfstelling over de hand ten voordele van de kleinkinderen van de

begiftigde;

• art. 1082-1084 en 1093 BW: de toegelaten contractuele erfstellingen;

• art. 1388, tweede lid BW: het Valkeniersbeding (sinds de nieuwe erfwetten in gewijzigde

hoedanigheid) teneinde de erfaanspraken tussen echtgenoten met niet-

gemeenschappelijke kinderen uit te sluiten210 (met uitzondering van een recht op gebruik

en bewoning voor een termijn van ten minste 6 maanden vanaf het openvallen van het

overlijden;

206 R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018,

Antwerpen, Intersentia, 2018, 93, nr. 113, litt. a). 207 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies,

Mechelen, Kluwer, 2006, 932, nr. 1495. Zie ook R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV,

Antwerpen, Intersentia, 2010, 340-341, nr. 490. 208 V. WYART, “Les pactes sur succession future” in P. MOREAU (ed.), La réforme du droit des successions, Actes du

XVe colloque de l’Association “Famille & Droit”, Brussel, Larcier, 2018, (278) 279. 209 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 274, nr.

224. 210 Al dan niet met wederkerigheid.

43

• art. 1452, eerste lid BW: een beding in het huwelijkscontract waarbij inbreng wordt

gedaan in het gemeenschappelijk vermogen van alle toekomstige goederen, met inbegrip

van deze die bij gift of erfenis zullen worden verkregen;

• art 4:18 van het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (oud art. 42

Wetboek van Vennootschappen): verblijvings- of voortzettingsbedingen in de statuten van

een maatschap, V.O.F. of Comm.V., om de ontbinding te vermijden naar aanleiding van

het overlijden van één van de vennoten;

• art. 1287, derde lid van het Gerechtelijk Wetboek (hierna: Ger.W.): de regeling van de

wederzijdse erfaanspraken van echtgenoten die verwikkeld zijn in een EOT-procedure;

De nieuwe punctuele en globale erfovereenkomsten liggen eveneens verspreid over de wetgeving:

• art. 843/1 BW: de erfovereenkomst om de kwalificatie van een gedane schenking te

wijzigen;

• art. 845, § 2 BW: de erfovereenkomst met het oog op het overslaan van een generatie (de

‘generatiesprong’), doordat de schenking gedaan aan een kleinkind ingebracht moet

worden door diens ouder (zijnde het kind van de schenker) en deze schenking bijgevolg

niet aangerekend moet worden op het beschikbaar deel;

• art. 858, § 5, lid 1 BW: de aanvaarding door de mede-erfgenamen van de waarde van het

geschonken goed zoals weergegeven op de dag van de schenking of in de schenkingsakte.

Dat doen ze bij eenzijdige verklaring in die akte zelf of in een latere overeenkomst

daaromtrent, in afwijking van de principes van §§ 2-4 van hetzelfde artikel;

• art. 858, § 5, lid 2 BW: de overeenkomst tussen schenker en begiftigde en de aanvaarding

door de mede-erfgenamen bij eenzijdige verklaring in de schenkingsakte of een latere

overeenkomst daaromtrent, bestaande uit een afwijking van de waardebepaling ex art. 858,

§ 3, lid 2 BW bij gebrek aan onmiddellijke beschikkingsbevoegdheid, om toch te opteren

voor de intrinsieke waarde op het ogenblik van de schenking, geïndexeerd tot aan het

overlijden;

• art. 858bis, § 6 BW: de verzaking door de echtgenoot of wettelijke samenwonende partner

van zijn of haar recht op voortgezet vruchtgebruik (ook wel de ‘wettelijke terugval’

genoemd) krachtens art. 858bis, §§ 3-5 BW;

• art. 918 BW: de verzaking aan de vordering tot inkorting door de reservataire erfgenamen

bij eenzijdige verklaring in de schenkingsakte of door een latere overeenkomst

daaromtrent;

44

• Art. 920, § 2 BW: de verzaking aan de vordering tot inkorting tegen de derde-verkrijger

om niet (in het geval van onvermogen van de begunstigde, waardoor deze de inkorting in

waarde niet kan dragen);

• Art. 1100/7 BW: de globale erfovereenkomst (het familiepact)211.

2.5 Vorm van de erfovereenkomst

54. BESTAANSREDEN VAN HET VERBOD – Gelet op het historisch wantrouwen van de wetgever ten

aanzien van de erfovereenkomst, komt het ons logisch voor om aan de hand van stringente

vormvereisten het raamwerk vast te leggen waarbinnen we deze uitzonderingen kunnen

gadeslaan. De oorzaak van dit wantrouwen is vooral terug te brengen op de vrees voor immorele

speculaties op iemands overlijden (votum mortis captandae)212, de angst voor het herstel van de

feodale orde (dat als een rode draad doorheen de Code Napoléon loopt), het behoeden voor

ondoordachte afstanden van erfrechten en het kanaliseren van het herroepelijke en vrije

testeerrecht.213 Bij toepassing van het nieuwe formalisme wordt voornamelijk het motief van de

onberedeneerde afstand, het eventueel misbruik van zwakheden van de erfgenamen of de

ongeoorloofde dwang het hoofd geboden.214 Net omdat deze erfovereenkomsten principieel

verboden zijn, maar uitzonderlijk wenselijk geacht worden, stelt de wetgever deze eisen.

55. STRIKT FORMALISME – Vanuit die optiek heeft de wetgever het opportuun geacht om, naar

aanleiding van het nieuw wettelijk kader voor de uitzonderlijk toegelaten erfovereenkomsten, de

formaliteiten waarbinnen deze overeenkomsten tot stand kunnen komen, duidelijk af te lijnen (art.

1100/5 BW). Enige afwijking in onderling akkoord tussen de partijen bij de overeenkomst is niet

mogelijk (art. 1100/5, § 2, lid 4 BW).

211 Zie hiervoor: R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten

2017 en 2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 287 e.v. 212 C. AUGHET, “Les pactes successoraux à l’aune des lois du 31 juillet 2017 et du 22 juillet 2018” in Le notaire face

aux réformes des régimes matrimoniaux et des successions, Brussel, Larcier, 2018, (321) 325, nr. 1. 213 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen,

Intersentia, 2010, 964, nr. 1878. Zie in extenso over de verschillende motieven nopens dit verbod: J. BAEL, Het verbod

van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 2006,

861 e.v. 214 “De verzaking op voorhand aan rechten in een nog niet opengevallen nalatenschap veronderstelt immers dat een

beslissing bewust en in alle vrijheid wordt genomen, waarbij de partijen bij de overeenkomst over het geheel van

gevolgen van de overeenkomst moeten worden ingelicht (…) en hierin vrij en zonder enige indruk van welke aard ook

hebben toegestemd”: Memorie van toelichting bij wetsvoorstel 25 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek

wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2016-17,

54-2282/001, 128. J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe

erfrecht” in J. BAEL, R. BARBAIX en H. CASMAN (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat – Deel 31, Brugge, Die

Keure, 2017, (145) 156; R. BARBAIX, Het nieuwe erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 257, nr. 457.

45

56. NOTARIËLE AKTE – Vooreerst moet men weten dat een erfovereenkomst in principe slechts bij een

notariële akte rechtsgeldig kan tot stand komen (art. 1100/5, § 1 BW). Hier zijn wel een aantal

uitzonderingen op, met name art. 1287, derde lid Ger.W. met betrekking tot de voorafgaande

regeling van de erfaanspraken in het kader van een EOT-procedure en de kwalificatiewijziging

van een gedane schenking (art. 843/1 BW).

57. FORMALITEITEN VOORAFGAAND AAN VERLIJDING AKTE – Overigens speelt het formalisme zich

vnl. af op het vlak van de voorbereidingsfase van voormelde akte (art. 1100/5, § 2 BW). Na een

informele vergadering bij de notaris, waarbij de procedure wordt uitgelegd, organiseert de notaris

een eerste formele vergadering, waar hij de partijen informeert over hun rechten op een

persoonlijk onderhoud met hem en de aanstelling van een aparte raadsman. Na een wachttijd van

15 dagen vanaf de datum van verzending van het ontwerp van erfovereenkomst, kan de tweede

formele vergadering plaatsvinden, waar op voormelde rechten nogmaals wordt gewezen en voorts

toelichting wordt verschaft. Ten vroegste één maand na deze tweede vergadering kan een laatste

vergadering bijeengeroepen worden met het oog op de eigenlijke ondertekening van de notariële

akte. In de akte dient op straffe van nietigheid een verklaringen opgenomen te worden met

betrekking tot de datum van verzending van het ontwerp van erfovereenkomst en de datum van

de vergadering tot ondertekening.

Ook hierop bestaan evenwel uitzonderingen, nl. als het gaat over de reeds vermelde artikelen

843/1 BW en 1287, derde lid Ger.W. en de contractuele erfstellingen ex art. 1081-1100 BW.

2.6 Sancties

58. ABSOLUTE NIETIGHEID – Men stelt traditioneel dat de essentiële belangen van de gemeenschap en

de juridische grondslagen waarop de economische of morele orde van de samenleving berust, net

omwille van de vele dwingende motieven van het verbod, worden geraakt.215 Het belangt aldus

de openbare orde en goede zeden aan. Daarom wordt elke schending beteugeld met de absolute

nietigheid.216 Iedere belanghebbende kan de nietigheid van de overeenkomst bijgevolg inroepen,

in elke stand van het geding en bij een gebrek aan een vordering tot nietigverklaring ter zake,

moet de rechter de nietigheid ambtshalve opwerpen.217 De zekerheid waarmee deze stelling kan

worden geuit neemt steeds meer af, gelet op het toenemend aantal uitzonderingen die op het

215 Definitie afgeleid uit vaststaande Cassatierechtspraak: Cass. 19 maart 2007, RW 2007-08, 533; Cass. 10 maart 1994,

Arr.Cass. 1994, 236. 216 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 217 Gent 16 december 2004, T.Not. 2006, 126, noot F. BOUCKAERT; Bergen 15 september 1992, Rev.not.b. 1995, 22.

46

verbod zijn geformuleerd218, zeker na de nieuwe erfwetten. Niet toevallig had het Hof van

Cassatie in een mijlpaalarrest van 31 oktober 2008 reeds aan de hand van de sinds 2002 bestaande

mogelijkheid tot het bedingen van een Valkeniersclausule (thans opgenomen in art. 1388 BW) in

het huwelijkscontract, het openbare ordekarakter van het verbod (impliciet) afgezwakt.219 Toch

is de absolute nietigheidsregeling ook na de hervorming de algemene wettelijke regel gebleven

(art. 1100/3, lid 1 BW).220

Niet enkel de overtreding van het verbod leidt thans in principe tot de absolute nietigheid, maar

ook de loutere miskenning van de hierboven omschreven formaliteiten van totstandkoming van

de erfovereenkomst (art. 1100/3, lid 2 BW). Bovendien is deze nietigheidsregel daarmee tekstueel

vastgelegd, waardoor voorgaande rechtspraak haar relevantie verliest.

59. CONVERSIE NAAR RELATIEVE NIETIGHEID – Aangezien de voormelde nietigheidsregeling soms té

ingrijpende gevolgen zal hebben, kan het zijn dat de partijen dit helemaal niet verlangen, waardoor

de wetgever ervoor heeft geopteerd om aan de hand van reparatiewetgeving in een

conversiemechanisme te voorzien (art. 1100/3, lid 3 BW).221 Bij het overlijden van de partij wiens

nalatenschap de overeenkomst betreft, kunnen de overlevende partijen het wenselijk achten om

de verboden erfovereenkomst te bevestigen, ofwel door ze expliciet te bekrachtigen, ofwel door

er vrijwillig uitvoering aan te verlenen (vgl. art. 1340 BW).222

De erfovereenkomst die met miskenning van de vereiste van een notariële akte onderhands werd

gesloten, blijft echter absoluut nietig. Hetzelfde geldt voor een erfovereenkomst met betrekking

tot de nalatenschap van een derde.

218 M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE en N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1988-

1995”, TPR 1997, (133) 159, nr. 36. 219 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet

langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, (noot onder Cass. 31 oktober

2008), TEP 2010, afl. 3, (126) 126 e.v. 220 “Nu de draagwijdte van het verbod wettelijk is omschreven en de toegelaten erfovereenkomsten aan een wettelijk

regime worden onderworpen, moet de absolute nietigheidsanctie worden gehandhaafd als beschermingsmaatregel.”

Memorie van toelichting bij wetsvoorstel 25 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen

en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2016-17, 54-2282/001, 126. 221 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La réforme des régimes matrimoniaux et de diverses dispositions successorales.

Commentaire pratique de la loi du 22 juillet 2018, Limal, Anthemis, 2018, 222-223, nr. 172. 222 R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018,

Antwerpen, Intersentia, 2018, 100.

47

3 WELKE ERFOVEREENKOMSTEN ZIJN PRINCIPIEEL

TOEGELATEN?

60. LOGISCHE EVOLUTIE – In navolging van de stelling DEKKERS223 en wat BAEL in zijn

proefschrift224 al had verdedigd, heeft de wetgever er eindelijk voor gekozen om de

overeenkomsten onder bezwarende én bijzondere titel, toe te laten, zelfs indien de partij wiens

nalatenschap de overeenkomst betreft, over het voorwerp ervan kan blijven beschikken en dus

niets meer dan louter eventuele rechten zou toekennen.225 Anders dan onder het vroegere recht is

het dus niet langer vereist dat de bedinger er zich uitdrukkelijk toe verbindt om het desbetreffend

goed niet te vervreemden of om wantrouwig met bijkomende opzegmogelijkheden om te

springen.

3.1 Situering

61. OUD ERFRECHT – Het doorgedreven wantrouwen ten aanzien van erfovereenkomsten bracht onder

het oude erfrecht een eigenaardig effect met zich mee, zoals aangetoond in het proefschrift van

BAEL.226 Erfovereenkomsten OBT-OBT m.b.t. de eigen nalatenschap zijn volgens het oude

erfrecht verboden, omdat daarin een potestatieve voorwaarde is vervat en dit dus een

herroepelijk227 karakter vertoont. Een verkoopovereenkomst onder opschortende voorwaarde van

vooroverlijden van de verkoper (de gewone overeenkomst post mortem), waarbij men zich

onherroepelijk verbindt voor de periode na het overlijden, is evenwel perfect toegelaten. Het is

inderdaad zo dat deze bedingen mortis causa slechts in moeilijk vaarwater terechtkomen wanneer

er modaliteiten aan worden verbonden die het herroepelijk karakter laten doorschijnen.

Anderzijds is een testament, waarbij de testator eveneens aanspraken toekent op zijn toekomstige

nalatenschap en dit op herroepelijke wijze, toegelaten mits de vormvereisten ex. art. 895 BW

worden nageleefd.228 Daarmee doelt men vnl. op de mogelijkheid van de beschikker om in volle

vrijheid en zonder dwang (waarop de notaris eventueel kan toekijken) welbepaalde goederen te

223 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 341, nr. 490. 224 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies,

Mechelen, Kluwer, 2006, 932, nr. 1495. 225 R. BARBAIX, Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 642, nr. 1118; H. CASMAN,

“Nieuwe Erfwet. Een geactualiseerde kennismaking”, NJW 2018, afl. 391, (810) 822, nr. 74. 226 Zie in extenso J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële

Praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 2006, 861-957, nr. 1394-1532. 227 De overeenkomst op zich is natuurlijk wel onherroepelijk, vermits elke overeenkomst de partij tot wet strekt (art. 1134,

lid 1 BW). 228 J. BAEL, “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap? Naar een andere


A.-L. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële actualiteit 2010-2011, Gent, Larcier, 2011, (177) 195, nr. 51.

48

legateren. Daarnaast zijn er de notariële en internationale testamentvormen die proberen te

voorzien in een zo groot mogelijke zekerheid omtrent de indentiteit van de persoon die de

wilsuiting aflegt. Deze vereisten worden verklaard vanuit de bescherming die wordt geboden door

deze testamentvormen, met name inzake het herroepelijk, eenzijdig en vrijblijvend karakter. Van

de andere kant is een onherroepelijk beding post mortem veel verstrekkender en toch bestaat daar

geen gelijkaardig formalisme, nu een vormvrije (zelfs mondelinge229) overeenkomst volstaat.230

Als de hogervermelde verkoopovereenkomst onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden

van de verkoper wel perfect in een wederkerige overeenkomst kan worden vastgelegd,

niettegenstaande de uitwerking ervan bij het overlijden, komt het derhalve onlogisch voor om te

stellen dat dit niet zou gelden voor een herroepelijke erfovereenkomst OBT-OBT, terwijl deze

laatste net minder verstrekkende gevolgen heeft.231

Indien dat reeds in rekening wordt gebracht, kan art. 1130, eerste lid BW deze categorie van

erfovereenkomsten enkel vrijpleiten, vermits daaruit duidelijk blijkt dat overeenkomsten met

betrekking tot toekomstige zaken geheel rechtsgeldig zijn.232

62. VERENIGBAARHEID BIJKOMENDE OPZEGGINGSMODALITEITEN – In het oude erfrecht bestonden de

meeste twistpunten niet rond de bedingen causa mortis zelve, maar veeleer rond bepaalde

toegevoegde modaliteiten, die ook al sporadisch hierboven bij de bespreking van de schenkingen

aan bod zijn gekomen.233 Het terrein van de aanwasbedingen nopens dergelijke modaliteiten is in

de rechtsleer en rechtspraak stevig uitgediept. Het aanwasbeding op zich is een definitieve en

onherroepelijke afstand van het eigen aandeel in de onverdeeldheid aan de deelgenoot onder

opschortende voorwaarde van het vooroverlijden.234 De deelgenoten kunnen dientengevolge niet

meer beschikken over dit aandeel nu dit het voorwerp is geworden van de overeenkomst van

aanwas.235 Een nieuwe daad van beschikking kan niet-tegenwerpelijk worden geacht ten aanzien

229 Afgezien van de bewijsnood die daaruit kan ontstaan, is het geschrift immers geen vereiste voor de rechtsgeldige

totstandkoming van een overeenkomst tussen partijen. 230 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies,

Mechelen, Kluwer, 2006, 917-918, nr. 1475-1476. 231 Zie voor dit argument: J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe

erfrecht” in J. BAEL, R. BARBAIX en H. CASMAN (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat – Deel 31, Brugge, Die

Keure, 2017, (145) 186, nr. 62; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks

Notariële Praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 2006, 932, nr. 1495. 232 R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018,

Antwerpen, Intersentia, 2018, 98, nr. 118. 233 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht in Het opstellen van

notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 919. 234 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht in Het opstellen van

notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 917. 235 V. SAGAERT, “Groen licht voor aanwasbedingen die gekoppeld zijn aan de duurtijd van de relatie” (noot onder Cass.

21 oktober 2016), T.Not. 2017, afl. 1, (49) 58, nr. 7.

49

van de deelgenoot ten gevolge van de initiële beschikking.236 Anders is het evenwel indien aan

de overeenkomst opzeggingsmodaliteiten worden verboden.237 De traditionele visie inzake

aanwasbedingen is van mening dat deze moeilijk te rijmen zijn met het verbod op bedingen

betreffende toekomstige nalatenschappen. Daaruit blijkt dat aanwasbedingen met optie en het

verval van het aanwasbeding i.g.v. huwelijk, feitelijke scheiding, echtscheiding, enz. vaak op het

meeste verzet stootten. Hiermee begaf men zich effectief in woelig water, gelet op het inherent

potestatief karakter van dergelijke bedingen. Ook bij het inlassen van een automatisch

verlengingsbeding met periodieke opzeggingsmogelijkheden, begaf men zich op glad ijs.238

Niettemin blijven zij van aanzienlijk belang voor de notariële praktijk. Volgens BAEL werden

deze herroepelijke beschikkingen onder het oude erfrecht echter ook al gevrijwaard doordat zij

niet onder het toepassingsgebied van enige verbodsbepaling inzake erfovereenkomsten konden

vallen (zoals art. 1130, twee lid BW). De redenering was daarbij dat zij onder art. 895 en 968 BW

vielen en vermits art. 895 BW het slechts heeft over een “geheel of een deel van zijn goederen”

kan een beding ten bijzondere titel betreffende de eigen toekomstige nalatenschap met die

zinsnede niet rijmen.

63. NIEUW ERFRECHT – De wetgever heeft nu eindelijk met die logische inconsistentie komaf

gemaakt. Art. 1100/1, § 3 BW biedt thans een uitdrukkelijke rechtsgrond om discussies te

vermijden. Immers, veel van de onduidelijkheden die ontstonden rond de rechtspraak i.v.m. de

louter eventuele rechten, situeerden zich op het gebied van deze categorie.239 Hier hebben we te

maken met een echte principieel toegelaten erfovereenkomst, d.w.z. een overeenkomst die

desgevallend louter eventuele rechten toekent, maar waarop de wetgever géén verbod stelt en dus

ook geen uitzondering behoeft om rechtsgeldig gesloten te worden.

Bovendien gelden de vormvereisten ex art. 1100/5 (zoals hoger kort besproken) ondertussen niet

meer voor de erfovereenkomsten OBT-OBT. Voor de reparatiewet van 22 juli 2018 was het echter

anders, met name de vereiste van een notariële akte bestond ook voor de erfovereenkomsten OBT-

OBT, hoewel zij principieel toegelaten werden geacht.240 Dit maakte de hoger besproken

noodzaak aan een bepalend demarcatiecriterium tussen erfovereenkomsten en gewone

236 R. JANSENS, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 397-398, nr. 464. 237 Zie infra voor een bespreking van deze modaliteiten in het kader van het aanwasbeding. 238 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht in Het opstellen van

notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 925. 239 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies,

Mechelen, Kluwer, 2006, 932, nr. 1496. 240 Voor een verklaring zie de amendementen bij wetsvoorstel 23 mei 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat

het huwelijksvermogensrecht betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2017-18,

54-2848/004, 28-29,

50

overeenkomsten post mortem des te meer prangend.241 Men wilde ervoor zorgen dat de zeer

courante erfovereenkomsten OBT-OBT niet zouden gevangen worden door de voorwaarde van

een notariële akte. Bovendien zou een dergelijke voorwaarde de hele opzet van het inlassen van

deze toegelaten categorie miskennen, daar de discussie rond een exacte scheidingslijn tussen

gewone overeenkomsten post mortem en erfovereenkomst zou blijven woelen. Had het tegendeel

waar geweest, dan zou een verblijvingsbeding in de statuten van een maatschap opeens in een

notariële akte moeten worden opgenomen, op straffe van absolute nietigheid.242

De met artikel 70 van de wet van 22 juli 2018 doorgevoerde reparatie is consistent met de idee

dat we hier niet te maken hebben met een uitzondering op het verbod van bedingen betreffende

toekomstige nalatenschappen, aangezien het risico op ondoordachte handelingen (de ratio van het

vermelde formalisme) hier niet groter kan zijn dan de gewone bedingen post mortem, welke

volledig vormvrij zijn.243 In laatstgenoemd geval is het risico, vooral gelet op de gevolgen van de

gestelde rechtshandeling, immers groter, daar de bedinger wordt geconfronteerd met de

onherroepelijkheid van zijn beschikking, in tegenstelling tot wat het geval is bij de met

potestatieve voorwaarde behepte erfbedingen.244 Zelfs voor deze wetswijziging ging BAEL daar

eigenlijk van uit, vermits het hier principieel toegelaten erfovereenkomsten aangaat, waarvan men

niet kan zeggen dat ze onderworpen zijn aan het formalisme in tegenstelling tot de principieel

verboden erfovereenkomsten.245 Net om die reden behoeven deze contracten onderhevig te zijn

aan het gemeen verbintenissenrecht.246 Dit is consistent met het fundamenteel onderscheid dat

aan de grondslag van deze verhandeling ligt.

241 V. WYART, “Les pactes sur succession future” in P. MOREAU (ed.), La réforme du droit des successions, Actes du

XVe colloque de l’Association “Famille & Droit”, Brussel, Larcier, 2018, (278) 280. 242 A. AYDOGAN, “De principieel toegelaten erfovereenkomst OBT-OBT: wat doen we ermee vanaf 1/9/2018?”, T.Not.

2018, (117) 120-121. 243 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies,

Mechelen, Kluwer, 2006, 909, nr. 1462. 244 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies,

Mechelen, Kluwer, 2006, 909-910, nr. 1462. 245 J. BAEL, “Het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk

Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 985, nr. 37. 246 R. DEKKERS, H. CASMAN, E. ALOFS en A.-L. VERBEKE, Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018,

Antwerpen, Intersentia, 2018, 98-99.

51

3.2 Erfovereenkomsten “OBT-OBT”

3.2.1 Toepassingsvoorwaarden

3.2.1.1 Onder bijzondere titel

64. WELBEPAALDE GOEDEREN – In overeenstemming met de regels inzake de gewoonlijke

kwalificatie van legaten in een testament moet een onderscheid worden gemaakt tussen drie

soorten erfovereenkomsten: de algemene erfovereenkomst, de erfovereenkomst onder algemene

titel en de erfovereenkomst onder bijzondere titel.247 Deze principieel toegelaten categorie gaat

enkel die laatste soort erfovereenkomst aan. Met andere woorden is een beding onder bezwarende

titel met betrekking tot de gehele toekomstige nalatenschap of een evenredig deel ervan, dan wel

(een abstract breukdeel van) alle roerende of onroerende goederen van de toekomstige

nalatenschap, vooralsnog absoluut verboden.

65. ALGEMEENHEDEN – De bedingen die een algemeenheid van goederen uit het vermogen van de

toekomstige erflater betreffen zoals hierboven omschreven, blijven onder het nieuwe erfrecht

absoluut nietig (art. 1100/1, § 3 BW).

66. ZAAKVERVANGING – Zaakvervanging behoort ook tot de mogelijkheden. VLABEL houdt er hier

wel een restrictieve visie op na. Volgens de administratie is een conventionele zaakvervanging in

een aanwasbeding mogelijk in het licht van de evenredige rechten, op voorwaarde dat de akte

daar al in voorziet en dat dit op het ogenblik van eigenlijke zaakvervanging nogmaals schriftelijk

bevestigd wordt. Zo bestaat er geen enkele twijfel omtrent de vervanging van het ene specifieke

goed door het andere.248

3.2.1.2 Onder bezwarende titel

67. ACTUEEL EN ONMIDDELLIJK – De tegenprestatie verschuldigd door de begunstigde van het louter

eventueel recht, zoals hierboven omschreven, moet volgens LALIÈRE actueel en onmiddellijk

worden verleend aan de beschikker, in tegenstelling tot het toegekende recht zelf.249 Dit is een

essentiële karaktereigenschap van dit principieel toegelaten erfbeding. Aldus dient enerzijds een

louter eventueel recht te worden toegekend met het oog op een toekomstige nalatenschap en

247 Memorie van toelichting bij wetsvoorstel 25 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen

en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2016-17, 54-2282/001, 124-

125. 248 A. VAN DEN BROECK en H. DECOUTERE, “Het beding van aanwas: VLABEL schiet met scherp”,

Successierechten 2018, afl. 4, (1) 6, nr. 3.2. 249 F. LALIÉRE, “Le visage 2018 des pactes sur succession future: évolution ou révolution?” in Le notaire: de conseiller

à confident, de 7 à 77 ans, Brussel, Larcier, 2017, (319) 333.

52

anderzijds moet daar een actuele en onmiddellijke tegenprestatie tegenover staan, die

verschuldigd is door de begunstigde bij het erfbeding.250

68. GELIJKWAARDIGHEID VAN KANSEN – Een nuance is evenwel op zijn plaats wat betreft het

aanwasbeding. Dit beding neemt een eerder prominente plaats in binnen deze categorie

erfovereenkomsten. De kansen van elk van de partijen op het verwerven van het aandeel van de

tegenpartij in de tot stand gekomen onverdeeldheid moet gelijk zijn. Het is per slot van rekening

nog steeds een kanscontract.251 Dit wil concreet zeggen dat de kansen op winst of verlies (in casu

de levensverwachtingen) van partijen in beginsel evenwichtig moeten zijn. Gelet op het feit het

gaat om opschortende voorwaarden, bedongen op basis van elkanders vooroverlijden, moeten de

elementen van leeftijd, gezondheidstoestand, geslacht, werkomstandigheden, enz. in hoofde van

elk van de partijen in evenwicht zijn. Alle elementen waarvan men kennis heeft of redelijkerwijs

kennis van kan hebben, moeten in rekening gebracht worden.252

69. GELIJKWAARDIGHEID VAN PRESTATIES – De inleg van de betrokken partijen moet gelijkwaardig

zijn.253 Natuurlijk heeft de voorwaarde van gelijkheid van kansen een onmiddellijke weerslag op

de te leveren prestaties door elk van de partijen, voor zover deze kansen bij de aanvang niet

gelijkwaardig zijn. Burgerrechtelijk wordt reeds lange tijd geopperd dat partijen de mogelijkheid

hebben om een eventueel onevenwicht op het vlak van de kansen te herstellen met een ongelijke

inleg.254 Op fiscaalrechtelijk vlak doet VLABEL evenwel moeilijk sinds een standpunt van 29

januari 2018255. De dienst wijst een ongelijke inleg af als correctie met het oog op het bezwarend

karakter van de beschikking. Dit zou zo zijn omdat de hogere inleg de achtergestelde kans op het

overleven van de bevoordeelde tegenpartij niet werkelijk kan corrigeren. Het gevolg daarvan is

dat de OBT-OBT-overeenkomst ten behoeve van de heffing van de erfbelasting als een schenking

wordt geherkwalificeerd. Dit heeft een tweeledige potentiële uitkomst: oftewel valt de geldige

begunstiging onder art. 2.7.1.0.3. VCF (schenking onder opschortende voorwaarde van

250 F. LALIÉRE, “Le visage 2018 des pactes sur succession future: évolution ou révolution?” in Le notaire: de conseiller

à confident, de 7 à 77 ans, Brussel, Larcier, 2017, (319) 334. 251 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen,

Intersentia, 2010, 1252, nr. 2470. 252 D. MICHIELS, “Actualia inzake bedingen van tontine en aanwas” in N. CARETTE en R. BARBAIX, Tendensen

vermogensrecht 2013, Antwerpen, Intersentia, (109) 118. 253 A. HAELTERMAN, “De VLABEL-standpunten. Impact op visie en krijtlijnen inzake de vermogensorganisatie in

Vlaanderen” in A.-L. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018, Antwerpen, Intersentia,

2019, (77) 81, nr. 5. 254 V. SAGAERT, B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE, Vermogensrecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2016,

232, nr. 619; D. MICHIELS, “Actualia inzake bedingen van tontine en aanwas” in N. CARETTE en R. BARBAIX,

Tendensen vermogensrecht 2013, Antwerpen, Intersentia, (109) 119. 255 VLABEL, “Standpunt nr. 17.044: Bedingen van aanwas”, https://belastingen.vlaanderen.be.

53

vooroverlijden) en leidt dit tot een belasting als fictief legaat256, oftewel is de geherkwalificeerde

begunstiging een kort leven beschoren omdat het, gelet op de aanwezige modaliteiten, als een

ongeldige erfovereenkomst ten kosteloze titel wordt bekeken (art. 1100/1, § 2 en 1100/5 BW).257

Op burgerrechtelijk staan we evenwel slechts tegenover een ‘vermomde schenking’ en een

mogelijke toepassing van de inkortingsvordering indien de disbalans in de kansen niet wordt

gecompenseerd door een ongelijk aandeel in de prijs.258

3.2.1.3 Niet-opengevallen nalatenschap van één van de partijen

70. BEDING BETREFFENDE DE EIGEN TOEKOMSTIGE NALATENSCHAP – Zoals hoger reeds aangegeven,

kan een dergelijke beding slechts door de vingers worden gezien, indien het een goed van één van

de partijen aangaat. De overeenkomsten met betrekking tot de toekomstige nalatenschap van een

derde partij blijven vooralsnog absoluut nietig (art. 1100/1, § 1, eerste lid BW).

3.2.2 Praktijkvoorbeelden

71. AANWASBEDINGEN – Een aanwasbeding is een techniek waarbij partijen een goed in

onverdeeldheid aankopen en onderling overeenkomen dat het (vruchtgebruik op het) aandeel van

de eerststervende zal aanwassen bij het aandeel van de deelgenoot die hem heeft overleefd. Dit

beding wordt veel in planningen aangewend omwille van de besparing die op het vlak van de

registratierechten kan worden bereikt.259 De potentiële fiscale besparing kenschetst zich hier het

best door te verwijzen naar de behandeling van onroerende goederen in het verkooprecht (10%)

t.o.v. het schenkingsrecht (progressieve tariefschijven tot 27% (rechte lijn en tussen partners) of

40% (tussen alle andere personen)).260

Een recent voorbeeld uit de rechtspraak, betrof een aanwasbeding overeengekomen tussen

wettelijke samenwoners, onder de ontbindende voorwaarde van de beëindiging van de

samenwoning. Dit werd behandeld in het reeds besproken cassatiearrest van 21 oktober 2016.261

256 A. HAELTERMAN, “De VLABEL-standpunten. Impact op visie en krijtlijnen inzake de vermogensorganisatie in

Vlaanderen” in A.-L. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018, Antwerpen, Intersentia,

2019, (77) 81, nr. 5. 257 A. VAN DEN BROECK, “Het beding van aanwas: de drie voorwaarden van VLABEL”, Registratierechten 2018, afl.

1, (5) 9, nr. 4.2. 258 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen,

Intersentia, 2010, 1253. 259 P. HINNEKENS en L. WELLENS, “Aanwasbeding: Vlabel vergaloppeert zich in burgerrechtelijke analyse”,

Fiscoloog 2018, afl. 1558, 2. 260 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies,

Mechelen, Kluwer, 2006, 619 e.v. 261 Cass. 21 oktober 2016, RW 2017-18, 979, noot D. MICHIELS, TBBR 2018, 316, noot A. DE BOECK, TEP 2017, 220

en T.Not. 2017, 43, noot V. SAGAERT.

54

Het Hof besloot dat hierbij geen ‘louter eventuele rechten’ zouden worden toegekend, gelet op de

afwezigheid van enige zuiver potestatieve voorwaarde in hoofde van de partijen. Het gegeven dat

een postetatief element in de overigens vast aangegane verbintenissen uitwerking zou vinden (nl.

de ontbinding op voorwaarde van beëindiging van de samenwoning), kan niet worden

gelijkgesteld met de enkele willekeur die een verboden beding betreffende toekomstige

nalatenschappen in hoofde van de beschikker veronderstelt.262 Er moet rekening worden

gehouden met het feit dat de realisatie van de ontbindende voorwaarde geen direct gevolg is van

de zuiver potestatieve keuze om de relatie te beëindigen, maar veeleer van de beëindiging van de

samenwoning, die in het verlengde daarvan ligt.263 De retroactieve ontbinding van het

aanwasbeding is derhalve een gevolg en niet de oorzaak van de relatiebreuk, waardoor eerder

sprake is van een geldige gemengde voorwaarde.264

Het eerste voorbeeld toont onmiddellijk aan in welke mate de praktijk en inzonderheid de

rechtspraak worstelde met dergelijke bedingen. Het criterium van louter eventuele rechten is in

theorie een vrij eenvoudig te conceptualiseren idee, maar op concrete casussen toegepast, komen

er heel wat afbakeningsproblemen naar boven. Net om die reden heeft de wetgever met de

hierboven omschreven hervorming een goede legislatieve zet gedaan.

72. VERZAKING AAN INKORTINGSVORDERING ONDER BEZWARENDE TITEL – Tegenwoordig is er een

toegelaten punctuele erfovereenkomst in art. 918 BW met betrekking tot de verzaking aan de

inkortingsvordering om niet wat een welbepaalde erfovereenkomst betreft. Er staat immers niets

tegenover de verzaking die door de andere erfgenamen in deze erfovereenkomst wordt aanvaard.

Het kan evenwel ook zo zijn dat de begunstigde van de afstand een actuele tegenprestatie toekent

aan de afstand doende erfgenamen. Eerstgenoemde kan bv. een effectenportefeuille overdragen

op het moment van de erfovereenkomst zelf aan die erfgenamen als quid pro quo om afstand te

doen van de inkortingsvordering met betrekking tot een schenking van een welbepaald goed.265

262 D. MICHIELS, “Beding van aanwas tot einde relatie is rechtsgeldig” (noot onder Cass. 21 oktober 2016), RW 2017-

18, afl. 25, (980) 980, nr. 2. 263 V. SAGAERT, “Groen licht voor aanwasbedingen die gekoppeld zijn aan de duurtijd van de relatie”, (noot onder Cass.

21 oktober 2016), T.Not. 2017, afl. 1, (49) 58. 264 D. MICHIELS, “Beding van aanwas tot einde relatie is rechtsgeldig” (noot onder Cass. 21 oktober 2016), RW 2017-

18, afl. 25, (980) 981, nr. 3. 265 F. LALIÉRE, “Le visage 2018 des pactes sur succession future: évolution ou révolution?” in Le notaire: de conseiller

à confident, de 7 à 77 ans, Brussel, Larcier, 2017, (319) 334-335.

55

3.3 De gewone overeenkomsten post mortem

73. GELDIGE ERFOVEREENKOMST OF GÉÉN ERFOVEREENKOMST? – Hoewel het vandaag een eerder

academisch vraagstuk is, kan men twijfelen aan de exacte kwalificatie van een gewone

overeenkomst post mortem. Hebben we hier te maken met een geldig geachte erfovereenkomst of

veeleer een overeenkomst die niet in het vaarwater komt van het verbod op bedingen betreffende

toekomstige nalatenschappen?266 Onder verwijzing naar wat we hoger reeds over de concrete

definitie van de erfovereenkomst hebben gesteld, moet er duidelijk worden besloten in de zin van

een kwalificatie als géén erfovereenkomst. Indien uit deze bedingen geen verboden potestatieve

voorwaarde voortvloeit, verschaffen ze immers geen louter eventuele rechten. Overigens was het

al lang duidelijk dat het werken met opschortende voorwaarden een rechtsgeldige

handelingswijze is, temeer omdat art. 1130, eerste lid BW contracten met betrekking tot

toekomstige zaken expliciet toelaat.267

74. LOUTER EVENTUELE RECHTEN VS. RECHTEN OP TERMIJN OF ONDER VOORWAARDE – De

erfovereenkomsten of -bedingen worden van oudsher onderscheiden van de overeenkomsten of

bedingen onder termijnbepaling of voorwaarde.268 Waar het ontstaan van het recht (of de

opeisbaarheid ervan) bij termijnbepalingen of voorwaarden afhankelijk is van het zich voordoen

van een (on)zekere, toekomstige gebeurtenis, hetwelk ook op eventualiteit wijst, voegt men er bij

erfovereenkomsten nog een laagje onzekerheid eraan toe.269 Het voorwerp van de verbintenissen

uit erfovereenkomsten kunnen mogelijkerwijs een totaal andere omvang hebben op het moment

van het zich voordoen van de voorwaarde van vooroverlijden of de termijnbepaling van het

overlijden, dan op het moment van het stellen van de rechtshandeling kon worden voorzien.270

Dit vloeit voort uit de vaststelling dat deze verbintenis slechts verschuldigd kan zijn in de mate

dat het voorwerp ervan nog in de nalatenschap aanwezig zal zijn, in tegenstelling tot de

onherroepelijke verbintenissen op termijn of onder voorwaarde.271

266 A. AYDOGAN, “De principieel toegelaten erfovereenkomst OBT-OBT: wat doen we ermee vanaf 1/9/2018?”, T.Not.

2018, afl. 2, (117) 118, nr. 7. 267 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 341, nr. 490. 268 E. DE WILDE D’ESTMAEL en B. DELAHAYE, “Les pactes successoraux sous la loupe du practicien”, Rev.not.b.

2018/2, afl. 3126, (154) 158, nr. 5, litt. e). 269 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La réforme du droit des successions et des libéralités. Commentaire pratique de la

loi du 31 juillet 2017, Limal, Anthemis, 2017, 212-123, nr. 161. 270 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 263-264,

nr. 215. 271M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996, 265, nr.

216.

56

75. ONDERSCHEID TEN AANZIEN VAN ERFOVEREENKOMSTEN OBT-OBT? – Men meent evenwel dat

aangezien erfbedingen OBT-OBT niet langer kunnen worden beschouwd als principieel verboden

erfovereenkomsten, het sleutelcriterium van louter eventuele rechten hier geen plaats meer

heeft.272 Eén van de praktische overwegingen bij de hervorming van deze categorie principieel

toegelaten erfovereenkomsten was inderdaad net de overweging om het soms moeilijk toe te

passen criterium van louter eventuele rechten buiten werking te stellen. Daar is de wetgever goed

in geslaagd want beide categorieën zijn nu principieel toegelaten.273 Het criterium inzake

erfovereenkomsten hoeft dus geen enkele rol meer te spelen bij de beoordeling van de geldigheid,

van zodra een overeenkomst m.b.t. een vermogensbestanddeel zowel onder bezwarende als onder

bijzondere titel aangegaan is.274

BESLUIT

76. Aan de basis van deze verhandeling ligt de vraag hoe het huidige verbod op bedingen betreffende

toekomstige nalatenschappen begrepen moet worden. Met de hervorming van het erfrecht heeft

de notariële praktijk belangrijke nieuwe instrumenten verkregen om de successieplanning en de

organisatie van het huwelijksvermogen naar Belgisch recht verder te verfijnen. Van een echte

Copernicaance omwenteling kan evenwel niet worden gesproken, omdat de essentie van het

verbod gewoonweg blijft bestaan. Waar deze instrumenten dan het meest tot uiting komen, is in

de vele nieuwe uitzonderingen die werden geformuleerd op het principieel verbod op

erfovereenkomsten. Ook de duidelijkheid die de wetgever heeft willen bieden met de nieuwe

principieel toegelaten erfovereenkomsten OBT-OBT, kan als een kleine revolutie in de juiste

richting worden beschouwd.

77. Om meer inzicht te verwerven in de huidige systematiek van het beschreven verbod en het nieuwe

basisartikel 1100/1 BW heb ik het bovendien nuttig geacht om aandacht te besteden aan de plaats

van het oude sleutelcriterium van ‘louter eventuele rechten’ in het nieuwe erfrecht. Uit het

onderzoek is gebleken dat, hoewel art. 1100/1 BW duidelijk de nieuwe contouren van het verbod

bepaalt, het criterium voor sommige categorieën erfovereenkomsten nog relevant kan blijven.

Voor de reparatiewetgeving gold dit alvast sowieso voor de erfovereenkomst OBT-OBT, waar de

272 A. AYDOGAN, “De principieel toegelaten erfovereenkomst OBT-OBT: wat doen we ermee vanaf 1/9/2018?”, T.Not.

2018, afl. 2, (117) 117, nr. 4; H. CASMEN en A.-L. VERBEKE, “Erfwet”, TEP 2017, afl. 3, (196) 199 . 273 J. BAEL, “Het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk

Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, (962) 984, nr. 34, 5°; R. BARBAIX, Het nieuwe

erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 256, nr. 454. 274 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, La réforme des régimes matrimoniaux et de diverses dispositions successorales.

Commentaire pratique de la loi du 22 juillet 2018, Limal, Anthemis, 2018, 220, nr. 171, litt. B; A.-L. VERBEKE,

“Nieuw Belgisch erfrecht”, RW 2017-18, afl. 28, (1082) 1097.

57

vereiste van een notariële akte onterecht om de hoek loerde en een gevaar betekende voor de

praktijk. Deze vereiste was onterecht omdat ze ogenschijnlijk de duidelijkheid die de wetgever

zelf heeft willen scheppen in deze categorie erfovereenkomsten met de voeten trad. Doch, wat de

overeenkomsten ten kosteloze titel met betrekking tot een welbepaald goed van de eigen

nalatenschap betreft (thans art. 1100/1, § 2 BW), moet het besproken sleutelcriterium zeker niet

aan belang inboeten. Mijns inziens kan de rechtspraak van het Hof van Cassatie en de doctrine

nopens het oude erfrecht op dat vlak volledig worden getransponeerd.

Het oude art. 1130, tweede lid BW vervulde een poortwachtersfunctie voor de geldigheid van

overeenkomsten post mortem. Vermits het nieuwe basisartikel 1100/1 BW geen alternatief

criterium voorstelt en uit de bewoordingen ervan zelfs kan worden afgeleid dat de geldigheid nog

steeds staat of valt met de mate van potestativiteit die de overeenkomst vertoont, zie ik geen graten

in de bestendiging van het criterium, althans waar dit nog nodig is.

78. Gelet op de prevalentie van de schenkingsovereenkomsten binnen de deelgemeenschap van

overeenkomsten post mortem die ten kosteloze titel worden aangegaan, is het van cruciaal belang

om het gemeen schenkingsrecht bij de beoordeling van de geldigheid van een beding mortis causa

te betrekken. Met name moet rekening worden gehouden met de vereiste van de dadelijkheid en

de onherroepelijkheid van de schenking (art. 894 BW). De dadelijkheid van de schenking speelt

vooral op het vlak van de (uitgestelde) overdracht van het eigendomsrecht van geschonken

goederen. Hier zijn dus vooral de opschortende termijnen en voorwaarden aan de orde. Zo blijkt

dat deze modaliteiten courant worden aanvaard, waardoor m.b.t. schenkingen onder voorwaarde

van een vooroverlijden of op termijn van overlijden an sich geen bezwaren kunnen rijzen. De

versterkte onherroepelijkheid raakt echter een ander soort modaliteiten die soms in de

schenkingsovereenkomst aanwezig zijn. Uit de bespreking van deze voorwaarde is gebleken dat

deze begrippen een gelijkaardige invulling krijgen als het criterium van ‘louter eventuele rechten’.

In beide gevallen kan een beding waarvan de uitwerking is uitgesteld tot aan een overlijden op

zich niet leiden tot nietigheid. Maar als daar bijkomende modaliteiten aan zijn verbonden, zoals

een ontbindende voorwaarde van feitelijke scheiding of huwelijk of enige andere eenzijdige

opzeggingsmogelijkheid, betreedt de beschikker het wankele terrein van potestativiteit.

79. Het bestuderen van beide vereisten heeft uitgewezen dat om die reden zorgvuldig moet worden

bepaald welke mate van potestativiteit de geldigheid van voorwaarden in de weg staat. Het

element van ‘potestativiteit’ stelt immers een graduele schaal van alleenbeslissingsrecht voor.

Naargelang bijkomende externe factoren inwerken op het alleenbeslissingsrecht van de

beschikker neemt de mate van potestativiteit af. Vandaar dat de praktijk op die gradatie een

58

abstracte noemer plakt, zoals de zuiver, gewoon of gemengd potestatieve voorwaarde. De

versterkte onherroepelijkheid en het verbod op erfovereenkomsten verhouden zich traditioneel

bijzonder slecht tot eender welke mate van potestativiteit. Op beide vlakken tekent zich niettemin

recent een ontwikkeling af die zich verzoent met gemengd potestatieve voorwaarden. Wanneer

de wil van een welbepaalde derde eveneens inwerkt op de vervulling van de voorwaarde, is deze

soort voorhanden. De redenering is dat de praktijk moet bewegen naar een case-by-case

beoordeling van potestatieve voorwaarden om te bepalen of er een werkelijk risico bestaat in

hoofde van de schuldenaar om de verbintenis eenzijdig te verbreken. Daar draait het uiteindelijk

ook gewoon om. Het verbod op potestativiteit is in het leven geroepen omwille van de

bescherming van de partijen en het vermijden van ondoordachte schenkingen, i.t.t. wanneer er

een mogelijkheid zou zijn om op de schenking terug te komen.275 Indien externe omstandigheden

echter een dermate prohibitief karakter hebben dat zij de vrije opzeggingsmogelijkheid van de

beschikker uithollen, dan is er geen gevaar op een ondoordachte schenking of een schending van

de belangen van de partijen op dat vlak. De kost van het uitlokken van de voorwaarde waaronder

de schenkingsovereenkomst kan worden verbroken is dan te hoog. Het sop is de kool met andere

woorden niet meer waard. Daardoor is men gestaag bepaalde gemengde voorwaarden (bv. van

feitelijke scheiding) ook komen te aanvaarden.

Evenwel past het om niet te casuïstisch om te springen met de beoordeling van deze bedingen.

Vandaar dat ik in navolging van een moderne strekking in de rechtsleer een test voorstel die

binnen de categorie van gemengde voorwaarden een onderscheid maakt tussen de bedingen die

een werkelijk ‘risico op willekeur’ in zich dragen en deze waarvoor dat niet geldt. Deze test

bestaat uit een objectieve en subjectieve component en het is deze laatste die de potestatieve

voorwaarde weet goed te keuren of niet omwille van een beoordeling in concreto van het

willekeurgehalte.

Tot zolang de vereisten van versterkte onherroepelijkheid en de louter eventuele rechten met

gelijke tred in deze zin evolueren, kan geen van beide een rem zetten op de aanwending van

allerhande zeer nuttige opzeggingsmodaliteiten. Het is immers de sterkste standaard onder beiden

die zich het meest opdringt aan de geldigheid van de te beoordelen post mortem-overeenkomst

ten kosteloze titel. Beide vereisten worden bij schending immers gesanctioneerd met de

nietigheid.

275 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk recht, IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 586-587.

59

BIBLIOGRAFIE

Wetgeving

Wet van 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot

wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, BS 01 september 2017, 81578.

Wet van 22 juli 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en diverse andere bepalingen wat het

huwelijksvermogensrecht betreft en tot wijziging van de wet van 31 juli 2017 tot wijziging van het

Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse bepalingen ter

zake, BS 27 juli 2018, 59435.

Amendementen bij wetsvoorstel 23 mei 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat het

huwelijksvermogensrecht betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St.

Kamer 2017-18, 54-2848/004.

Memorie van toelichting bij wetsvoorstel 25 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de

erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer

2016-17, 54-2282/001.

Rechtspraak

Cass. 21 oktober 2016, RW 2017-18, 979, noot D. MICHIELS, TBBR 2018, 316, noot A. DE BOECK, TEP

2017, 220 en T.Not. 2017, 43, noot V. SAGAERT.

Cass. 24 februari 2014, Arr.Cass. 2014, afl. 2, 509, Pas. 2014, afl. 2, 484, RW 2015-16 (samenvatting), afl. 36,

1416, TBBR 2016, afl. 4, 198, noot M. HIGNY en TBO 2014, afl. 4, 203.

Cass. 19 maart 2007, RW 2007-08, 533.

Cass. 10 maart 1994, Arr.Cass. 1994, 236.

Cass. 9 maart 1989, Arr.Cass. 1988-89, 783, Bull. 1989, 701, RW 1989-90, 118, Rev.not.b. 1989, 425, noot

J.E.M., JLMB 1989, 1215 (samenvatting), Pas. 1989, I, 701 en Rec.gén.enr.not. 1991, nr. 24039, 394.

Cass. 25 november 1988, Arr.Cass. 1988-89, 373, noot, Pas. 1989, I, 339, noot en RW 1989-90, 1290.

Cass. 5 juni 1981, AC 1980-81, 1157, concl. LENAERTS, Pas. 1981, 1149, RW 1981-82, 245, APT 1984, 145,

noot. X. DIEUX, T.Aann. 1981, 297, RGEN 1986, 387 en RCJB 1983, 199, noot J. HERBOTS.

Cass. 11 april 1980, Arr.Cass. 1979-80, 996, Bull. 1980, 991, Pas. 1980, I, 991 en Rec.gén.enr.not. 1982, 442.

Cass. 10 november 1960, Pas. 1961, I, 259, RCJB 1961, 8, noot J. RENAULD, Rec.gén.enr.not. 1962, 337,

Rev.prat.soc. 1961, 89, noot en Arr.Verbr. 1961, 222.

Cass. 16 oktober 1959, RW 159-60, 1493.

Cass. 28 september 1956, Rev.prat.not. 1957, 272, Pas. 1957, I, 64 en Rec.gén.enr.not. 1960, 240.

Gent 22 februari 2018, TEP 2018, afl. 2, 281.

Antwerpen 10 juni 2015, T.Not. 2016, 364.

Antwerpen 3 juni 2009, Rev.trim.dr.fam. 2011 (samenvatting), afl. 1, 241, RW 2010-11, afl. 15, 627 en T.Not.

2011, afl. 10, 517, noot M. PUELINCKX-COENE.

60

Antwerpen 12 november 2007, NJW 2008, afl. 188, nr. 688.

Antwerpen 20 mei 1996, RW 1999-2000, 1058.

Luik 17 december 1991, JT 1992, 369 en RGEN 1994, nr. 14.335, 124.

Luik 7 oktober 1969, Jur. Liège 1971-72, 153.

Brussel 31 oktober 1967, Pas. 1968, II, 88 en Rev.prat.not. 1968, 34.

Brussel 3 december 1962, Rec.gén.enr.not. 1964, 211.

Rb. Hasselt 5 mei 1993, T.Not. 1999, 92.

Rb. Charleroi 8 januari 1991, RRD 1991, 272.

Rb. Luik, 21 juli 1971, Rev.not.b. 1971, 490.

Rb. Nijvel 7 januari 1969, Rec.Niv. 1970, 169.

Arbrb. Brussel 16 juli 1999, JLMB 2000, 207.

Rechtsleer

AUGHET, C., “Les pactes successoraux à l’aune des lois du 31 juillet 2017 et du 22 juillet 2018” in Le notaire

face aux réformes des régimes matrimoniaux et des successions, Brussel, Larcier, 2018, 321-394.

AYDOGAN, A., “De principieel toegelaten erfovereenkomst OBT-OBT: wat doen we ermee vanaf

1/9/2018?”, T.Not. 2018, afl. 2, 117-121.

BAEL, J., “Het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten: artikel 1100/1 van het Burgerlijk

Wetboek na aanpassing door de wet van 22 juli 2018”, T.Not. 2018, 962-1006.

BAEL, J., “Artikel 1100/1 van het Burgerlijk Wetboek na de aanpassing door de wet van 22 juli 2018: wat is

de definitieve inhoud van het nieuwe basisartikel inzake het verbod van erfovereenkomsten?” in

PINTENS, W. en DECLERCK, C. (eds.), Patrimonium 2018, Brugge, Die Keure, 2018, 363-396.

BAEL, J., “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in het nieuwe erfrecht” in

BAEL, J., BARBAIX, R. en CASMAN, H. (eds.), Rechtskroniek voor het notariaat – Deel 31, Brugge,

Die Keure, 2017, 143-299.

BAEL, J., “Grenzen aan de familiale vermogensplanning: het principe van de versterkte onherroepelijkheid

van de schenking herbekeken” in ALOFS, E., BYTTEBIER, K, MICHIELSENS, A. en VERBEKE,

A.-L. (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, 49-74.

BAEL, J., “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten? Enkele bedenkingen de lege ferenda

betreffende het verbod van erfovereenkomsten” in BUYSSENS, F., GEENS, K., LAGA, H.,

TILLEMAN, B. en VERBEKE, A.-L. (eds.), Over naar familie: Liber amicorum Luc Weyts, Brugge,

Die Keure, 2011, 43-89.

BAEL, J., “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap? Naar een

andere opvatting inzake het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen?” in

BAEL, J., CASTELEIN, C., VERBEKE, A.-L. en WEYTS, L. (eds.), Notariële actualiteit 2010-2011,

Gent, Larcier, 2011, 177-274.

BAEL, J., Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële

Praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 2006, 1040 p.

61

BAEL, J., “Een pleidooi voor een fundamenteel andere interpretatie van het verbod van erfovereenkomsten”

in BARBAIX, R., CASMAN, H., GEELHAND, N., PINTENS, W. en SWENNEN, F. (eds.), Over

Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, 17-51.

BARBAIX, R., Handboek Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 1026 p.

BARBAIX, R., “Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2017” in BARBAIX, R. en CARETTE, N.

(eds.), Tendensen Vermogensrecht 2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 1-66.

BARBAIX, R., “Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2016” in BARBAIX, R. en CARETTE, N.

(eds.), Tendensen Vermogensrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 3-35.

BARBAIX, R., Het nieuwe erfrecht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 373 p.

BARETTE, L. “Les pactes sur succession future”, Rec.gén.enr.not. 1962, nr. 20518.

BEERNAERT, J.-E., AUGHET, C. en LALIÈRE, F., “De l’éventualité d’un usufruit ‘éventuel’” in PINTENS,

W. en DECLERCK, C. (eds.), Patrimonium 2010, 227-246.

BOSSARD, P., “L’assouplissement de l’interdiction des pactes sur succession future”, Le Pli Juridique 2018,

afl. 44, 37-40.

CASIER, H., GEELHAND DE MERXEM, N., SCHUERMANS I. en VERDICKT, B., “De erfovereenkomst

is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, (noot

onder Cass. 31 oktober 2008), TEP 2010, afl. 3, 126-146.

CASMAN, H., “Nieuwe Erfwet. Een geactualiseerde kennismaking”, NJW 2018, afl. 391, 810-823.

CASMAN, H. en VERBEKE, A.-L., “Formaliteiten van een (globale) erfovereenkomst: een teleologische

interpretatie” in VERBEKE, A.-L. en F. BUYSSENS, F. (eds.), Notariële actualiteit 2017-2018,

Antwepen, Intersentia, 2019, 209-217.

CASTELEIN, C., “Het verbod op erfovereenkomsten” in TILLEMAN, B. en VERBEKE, A.-L. (eds.), Recht

en onderneming, XV, Actualia vermogensrecht: liber alumnorum KULAK als hulde aan Prof. dr.

Georges Macours, Brugge, Die Keure, 2005, 195-218.

COENE, M., “Art. 944 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met

overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 1-8.

D’HAUWE, E., “2018: het jaar van het aanwasbeding: Aandachtspunten voor de praktijk”, Successierechten

2019, afl. 2, 6-14.

DE BOECK, A., "Zuiver potestatieve voorwaarden in het licht van de artikelen 1174 en 1178 BW: een blik op

huidig en komend recht" (noot onder Cass. 21 oktober 2016), TBBR 2018, afl. 6, 318-323.

DE MAN, M., De verbintenisrechtelijke tijdsbepaling, Brugge, Die Keure, 2013, 745 p.

DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, 897 p.

DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Brussel, Bruylant, 1974, 1128 p.

DE PAGE, P. en DE STEFANI, I., La réforme des régimes matrimoniaux et de diverses dispositions

successorales. Commentaire pratique de la loi du 22 juillet 2018, Limal, Anthemis, 2018, 456 p.

DE PAGE, P. en DE STEFANI, I., La réforme du droit des successions et des libéralités. Commentaire

pratique de la loi du 31 juillet 2017,, Limal, Anthemis, 2017, 458 p.

62

DE WILDE D’ESTMAEL, E. en DELAHAYE, B., “Les pactes successoraux sous la loupe du practicien”,

Rev.not.b. 2018/2, afl. 3126, 154-195.

DE WULF, C., Rechtsherstel voor verschuivingen van vermogen bij het einde van een huwelijk en bij het einde

van een samenwoning, Brugge, Die Keure, 2017, 312 p.

DE WULF, C., BAEL, J. en DEVOS, S., Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht in Het opstellen

van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 1374 p.

DEKKERS, R., CASMAN, H., ALOFS, E. en VERBEKE, A.-L., Erfrecht & giften. De nieuwe Erfwetten 2017

en 2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 364 p.

DEKKERS R. en CASMAN, H., Handboek Burgerlijk recht, IV, Antwerpen, Intersentia, 2010, 917 p.

DELAMEILLEURE, T., “Gemengde gevoelens over de gemengde voorwaarde”, TEP 2015, afl. 1, 19-53.

DELANOTE, M., “Kroniek Vlaamse Erfbelasting 2018”, T.Not. 2019, afl. 3, 193-218.

DILLEMANS, R. en VERSTRAETE, J., “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1961-1967”, TPR 1968, 371-

400.

GORET, H., “Ne vous risquez pas à des pactes successoraux interdits : pensez à des alternatives”, M.Not.Fisc.

2012, 97-101.

HAELTERMAN, A., “De VLABEL-standpunten. Impact op visie en krijtlijnen inzake de

vermogensorganisatie in Vlaanderen” in VERBEKE, A.-L. en BUYSSENS, F. (eds.), Notariële

actualiteit 2017-2018, Antwerpen, Intersentia, 2019, (77).

HINNEKENS, P. en WELLENS, L., “Aanwasbeding: Vlabel vergaloppeert zich in burgerrechtelijke analyse”,

Fiscoloog 2018, afl. 1558.

JANSENS, R., Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 931 p.

KLUYSKENS, A., Beginselen van burgerlijk recht, III, De schenkingen en testamenten, Antwerpen,

Standaard, 1947, 479 p.

LALIÉRE, F., “Le visage 2018 des pactes sur succession future: évolution ou révolution?” in Le notaire: de

conseiller à confident, de 7 à 77 ans, Brussel, Larcier, 2017, 319-347.

LEBON, C., “Positieve loyauteitsplicht van de voorwaardelijke verbonden schuldenaar (art. 1178 BW)” (noot

onder Gent 17 oktober 2014), NJW 2016, afl. 340, 303.

LELEU, Y.-H. (ed.), Droit patrimonial des couples, Anthemis, Limal, 2011, 296.

MICHIELS, D., “Beding van aanwas tot einde relatie is rechtsgeldig”, (noot onder Cass. 21 oktober 2016),

RW 2017-18, afl. 25, 980-983.

MOREAU, P. (ed.), Libéralités et successions, Limal, Anthemis, 2019, 542 p.

PINTENS, W., DECLERCK, C., DU MONGH, J. en VANWINCKELEN, K., Familiaal vermogensrecht,

Antwerpen, Intersentia, 2010, 1345 p.

PUELINCKX-COENE, M., “Wordt een beding van aanwas tussen samenwonenden een verboden

erfovereenkomst zo het buitenspel gezet wordt bij feitelijke scheiding?” (noot onder Antwerpen 3 juni

2009), T.Not. 2011, afl. 10, 520-530.

PUELINCKX-COENE, M., VERHAERT, I., GEELHAND, N. en VERSTRAETE, J., “Overzicht van

rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, TPR 2005, afl. 2, 449-744.

63

PUELINCKX-COENE, M., Erfrecht, VI in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 1996,

474 p.

RAUCENT, L., Les libéralités, Leuven, Bruylant, 1991, 320 p.

ROSENAU, V., “Les pactes successoraux à l’aune de la réforme du droix successoral”, RTDF 2018, afl. 1,

71-104.

SAGAERT, V., “Groen licht voor aanwasbedingen die gekoppeld zijn aan de duurtijd van de relatie”, (noot

onder Cass. 21 oktober 2016), T.Not. 2017, afl. 1, 49-62.

STIJNS, S., Leerboek verbintenissenrecht – Boek 2, Brugge, Die Keure, 2009, 186 p.

STIJNS, S., “De opschortende voorwaarde in de onroerende koop: de notariële praktijk tegen het licht

gehouden van de recente rechtspraak en rechtsleer”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 3,77-102.

VAN DEN BROECK, A. en DECOUTERE, H., “Het beding van aanwas: VLABEL schiet met scherp”,

Successierechten 2018, afl. 4, 1-8.

VAN DEN BROECK, A., “Het beding van aanwas: de drie voorwaarden van VLABEL”, Registratierechten

2018, afl. 1, 5-9.

VAN GYSEL, A.-C., “Quel avenir pour les pactes sur succession future? Quelques réflexions” in PINTENS,

W. en DECLERCK, C. (eds.), Patrimonium 2016, Brugge, Die Keure, 2016, 225-236.

VAN GYSEL, A.-C., Précis du droit des successions et des libéralités, Brussel, Bruylant, 2008, 956 p.

VAN HIMME, N., “L'interdiction des pactes successoraux - Quo vadimus ? - Etude de droit comparé sur le

devenir de l'interdiction et les solutions possibles pour le droit successoral belge”, M.Not.Fisc. 2011,

254-281.

VANWINCKELEN, K., “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en

onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in DECLERCK, C.,

DU MONGH, J., LABEEUW, N. en VANWINCKELEN, K. (eds.), Themis 22 – Familiaal

vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 31-57.

VERBEKE, A.-L. en BARBAIX, R., “Art. 894 BW” in Erfenissen, schenkingen en testamenten.

Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl.,

1-51.

VERBEKE, A.-L., “Nieuw Belgisch erfrecht”, RW 2017-18, afl. 28, 1082-1103.

VERDICKT, B., “Is er nog een toekomst voor de schenking van deelbewijzen van een burgerlijke maatschap”,

VIP 2017, afl. 2, 4-9.

VERMANDER, F., De opzegging van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2014, 1060 p.

VERSTRAETE, J., “Levende fossielen in ons familiaal vermogensrecht” in ALOFS, E., BYTTEBIER, K,

MICHIELSENS, A. en VERBEKE, A.-L. (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen,

Intersentia, 2013, 515-526.

VERSTRAETE, J., Pactes sur succession future in Répertoire notarial, III, Successions, donations et

testaments, II, Brussel, Larcier, losbl., 94 p.

WEYTS, L. (ed.), De schenkingsakten, Recyclagedagen 1981 van de Federatie der Belgische Notarissen,

Antwerpen, Kluwer, 1982, 154 p.

64

WUSTENBERGHS, T. en PEETERS, A., Handboek registratierechten, 2de ed., Antwerpen, Intersentia, 2016,

338 p.

WYART, V., “Les pactes sur succession future” in MOREAU, P. (ed.), La réforme du droit des successions,

Actes du XVe colloque de l’Association “Famille & Droit”, Brussel, Larcier, 2018, 278-323.

DE ‘VERBODEN’ AARD VAN ERFOVEREENKOMSTEN EN DE … · 2019-09-26 · flashbacks schieten je te...

Documents

Transcript of DE ‘VERBODEN’ AARD VAN ERFOVEREENKOMSTEN EN DE … · 2019-09-26 · flashbacks schieten je te...