HANDELEN NAMENS EENVENNOOTSCHAP IN OPRICH-TING: ALGEMENE PRINCIPESEN BIJZONDERE FISCAAL-RECHTELIJKE AANDACHTS-PUNTEN

Als eerste spreker beet de heerOlivier CAPRASSE, advocaat en pro-fessor aan de Ulg, de spits af met

een toelichting van de juridischeaspecten in het kader van het han-delen namens een vennootschap inoprichting.

De problematiek van het preconsti-tutief handelen wordt geregelddoor artikel 60 van het Wetboek vanvennootschappen en is in wezeneen regeling van aanvullend recht.

De uiteenzetting van de heerCAPRASSE spitste zich toe op tweedeelaspecten van het preconstitutiefhandelen, nl. enerzijds de handelin-gen die de oprichters stellen namensde vennootschap in oprichting enanderzijds de bevrijding van deoprichters wanneer de vennootschaphaar oprichtingsakte tijdig neerlegtter griffie van de rechtbank vankoophandel en de namens de ven-nootschap in oprichting aangeganeverbintenissen tijdig overneemt.

Met betrekking tot de preconstitu-tieve handelingen alsdusdanigschrijft artikel 60 van het Wetboekvan vennootschappen voor datdiegene die in naam en voor reke-ning van een vennootschap inoprichting een verbintenis aangaat,onmiddellijk door deze verbintenisverbonden is en derhalve onmiddel-lijk het voordeel geniet van de metdeze verbintenis verband houdenderechten.De vennootschap wordt geacht in

oprichting te zijn tot bij de neerleg-ging van de oprichtingsakte tergriffie van de rechtbank van koop-handel.

De bevrijding van de oprichterhoudt in dat deze ontheven wordtvan de rechten en verplichtingenverbonden aan de in naam en voorrekening van de vennootschap inoprichting aangegane verbintenis-sen en dat de vennootschap, zodraze is opgericht, wordt gesubrogeerdin de rechten en verplichtingen dieuit deze verbintenissen voort-vloeien.

Opdat de bevrijdingsregeling toe-passing zou kunnen vinden, moetentegelijkertijd twee voorwaardenzijn vervuld, nl.:

- de vennootschap moet binnentwee jaar na de verbintenis zijnopgericht en de rechtspersoon-lijkheid hebben verkregen;

- de vennootschap moet binnentwee maanden na de verkrijgingvan de rechtspersoonlijkheid detijdens haar oprichting aange-gane verbintenissen overnemen.

Indien deze twee voorwaarden zijnvervuld, worden de oprichters vanelke aansprakelijkheid bevrijd, enwordt de vennootschap van meet afaan beschouwd als contractslui-tende partij.

Beroep

Accountancy & Tax | Nummer 1/2004 40

De adviserende rol van de notaris,de accountant en de belasting-consulent bij de oprichting van vennootschappenStudiedag 18 februari 2004

Op 18 februari 2004 organiseerdenhet Instituut van de Accountants ende Belastingconsulenten en deKoninklijke Federatie van hetBelgisch Notariaat een gezamelijkestudiedag rond de belangrijkstevennootschapsrechtelijke aan-dachtspunten naar aanleiding vande oprichting en de eerste levensja-ren van een vennootschap. De inlei-dende uiteenzetting werd gegevendoor Johan De Leenheer, Voorzittervan het IAB, die eveneens de aan-kondiging van de verschillendesprekers in de voormiddag voor zijnrekening nam. Karel Tobback,Voorzitter van de KFBN, stelde desprekers voor in de namiddag enverzorgde tevens het slotwoord.U vindt hierna een korte samenvat-ting van de verschillende uiteenzet-tingen.

NL 1/2004 19/03/04 17:01 Page 40

Tot slot gaf de heer CAPRASSE eenaantal praktische wenken aan-gaande de wijze waarop de ven-nootschap de verbintenissen moetovernemen.

De specifieke fiscaalrechtelijkebehandeling van de aankoop vaneen onroerend goed door een ven-nootschap in oprichting werd opzeer verhelderende wijze toegelichtdoor mevrouw Hilde PELGROMS,Belastingconsulent en AdviseurJuridisch Departement KFBN.

Mevrouw PELGROMS besprak inhaar uiteenzetting enige essentiëlepunten van deze problematiek.

Het eerste punt betrof de gevolgenvan een laattijdige overneming vande verbintenis (bekrachtiging).Dienaangaande analyseerde despreker een vonnis van de recht-bank van eerste aanleg teAntwerpen van 30 november 2001.

Dat vonnis beslist “dat bij deaankoop van een onroerend goedvoor rekening van een vennoot-schap in oprichting, de verbintenisbedoeld bij artikel 13bis van deGecoördineerde wetten op de han-delsvennootschappen (art. 60W.Venn.) in deze zin moet wordenuitgelegd dat degene die de verbin-tenis aangaat persoonlijk tot dezeverbintenis gehouden is, maar nietals eigenaar van het goed moetworden beschouwd.

Bij laattijdige overneming van deverbintenissen door de vennoot-schap, geeft de afwezigheid van eeneigendomsoverdracht tussendegene die zich heeft verbonden ende vennootschap die overneemt,geen aanleiding tot heffing van hetrecht bij overgang.

Mevrouw PELGROMS onderstreeptedat de administratie beroep heeftingediend tegen deze beslissing endat, naar haar mening, een dubbeleheffing van de rechten zou kunnen

worden toegepast. Dit standpuntwordt niet door de gehele rechts-leer bijgevallen.

Het tweede punt betrof de gevolgenvan een stilzwijgendebekrachtiging. De spreker wees ophet probleem van het bewijs van deoprechtheid van de datum van deovereenkomsten of van de tegen-brieven. Dat bewijs kan door elkrechtsmiddel, met uitzondering vande eed, worden geleverd. Hetbetreft een interpretatie van artikel18 van het Wetboek der registratie-rechten. Ter illustratie gaf despreker enige voorbeelden.

In een derde punt analyseerdemevrouw PELGROMS het verkoop-compromis aangegaan in naam vaneen bestaande vennootschap of vaneen vennootschap in oprichting, endit aan de hand van een beslissingvan de rechtbank van koophandel teCharleroi van 14 juni 2000. Volgensde rechtbank volgt uit artikel 13bisSWHV (art. 60 W.Venn.) dat verbin-tenissen aangegaan in naam vaneen vennootschap in oprichting,vóór deze de rechtspersoonlijk heeftverkregen, en die binnen de tweemaanden na de oprichting door devennootschap worden overgeno-men, geacht worden van het beginaf door de vennootschap te zijnaangegaan.Wanneer uit de omstandighedenrondom de ondertekening van hetverkoopcompromis kan wordenafgeleid dat aan de door deze bepa-ling vereiste voorwaarden isvoldaan, moet de vennootschapgeacht worden partij te zijngeweest bij het compromis, endienvolgens, het onroerend goedrechtstreeks te hebben verworven.Bijgevolg splitst de administratiede verrichting ten onrechte in ener-zijds, een eerste verkoop met voor-behoud om een command aan tewijzen en, anderzijds, een vanuitfiscaal oogpunt onregelmatige(wegens de niet-naleving van devoorwaarden gesteld bij artikel 159,

1° van het Wetboek der registratie-rechten) commandverklaring dieaanleiding geeft tot een nieuweheffing van het evenredig recht.

Mevrouw PELGROMS besloot haaruiteenzetting met de volgendevraag : Wat gebeurt er bij eenaankoop voor rekening van een nogop te richten vennootschap (zondervermelding van de vennootschaps-vorm, van de naam, de maatschap-pelijke zetel, enz.)?

De aankoop van een onroerendgoed door iemand die verklaart tehandelen in naam van een handels-vennootschap in oprichting, vóórdeze vennootschap de rechtsper-soonlijkheid heeft verkregen, maakthet recht opeisbaar, voor zover deaankoop niet geschiedt onder deontbindende voorwaarde dat devennootschap wordt opgericht. Deadministratie eist niet dat de ver-schillende gegevens betreffende deop te richten vennootschap wordenvermeld en tot dusver is er geenofficieel standpunt terzake van deadministratie bekend. Het betrefteen feitenkwestie.

HET FINANCIEEL PLAN, DEINBRENG EN DE QUASI-INBRENG

De problematiek inzake het opstel-len van een financieel plan, alsookvan de inbreng en de quasi-inbrengwerd uitvoerig uiteengezet door deheer Gerard DELVAUX, Accountanten Bedrijfsrevisor.

Deze spreker wees er vooreerst opdat notarissen en accountants deadviseurs bij uitstek zijn van onder-nemingen en alsdusdanig de“bewaarders van de wettelijkheid”.

De accountant moet overigens inzijn eerste contact met de klantadviseren een beroep te doen opeen notaris.

Beroep

Accountancy & Tax | Nummer 1/200441

NL 1/2004 19/03/04 17:01 Page 41

De accountant moet zich de vraagstellen naar de drijfveren in hoofdevan de ondernemer – natuurlijkepersoon voor de oprichting van eenvennootschap, en moet de beweeg-redenen van fiscale en vermogens-rechtelijke aard onderzoeken die inhet concrete geval in het voordeelspreken van deze oplossing.

Bij dit alles mag de accountant zijnkritische geest niet verliezen.Beheerst zijn cliënt onvoldoende derisico’s die verbonden zijn aan deoprichting van een vennootschap,dan zal hij de oprichting hiervanmoeten ontraden. Wordt daarente-gen beslist tot oprichting van eenvennootschap, dan zal hij met zijncliënt in eerste instantie op zoekmoeten gaan naar de geschikterechtsvorm die de vennootschapmoet aannemen.

In het kader van de oprichting vaneen vennootschap wijst de heerDELVAUX op het belang van deopstelling van het financieel plan,dat de eerste begroting van de ven-nootschap vormt. Het Wetboek vanvennootschappen - meer bepaald deartikelen 215, 391 en 440 - stipu-leert dat de oprichters vóór deoprichting van de vennootschap aande notaris een financieel planmoeten overhandigen. Dit docu-

ment wordt niet openbaar gemaakt,maar door de notaris bewaard.In dit verband moet in het bijzon-der worden gewezen op de moge-lijke aansprakelijkheid van deoprichters. Deze kan in het gedrangworden gebracht indien de ven-nootschap binnen de drie jaar nahaar oprichting failliet wordt ver-klaard en haar maatschappelijkkapitaal ontoereikend is.

De extern accountant moet deondernemer erop attent maken dathij slechts een advies kan geven, enzich niet mag inlaten met hetbestuur van de vennootschap. Hijmoet zich in deze beperken tot hetgeven van bijstand, maar mag nietdeelnemen aan het bestuur.Het financieel plan is de eerstebegroting van de onderneming. Hetis een beheersinstrument datsteunt op een bepaald aantal onder-stellingen die naderhand door defeiten kunnen worden weerlegd.

De heer DELVAUX is dan ook vanmening dat, wanneer de omstan-digheden de ondernemers ertoedwingen hun oorspronkelijk stand-punt te herzien, er een buitenge-wone algemene vergadering moet

worden bijeengeroepen om hetfinancieel plan aan deze omstan-digheden aan te passen.

Voorts herinnerde de spreker eraandat, volgens de wetgever, de Raadvan het IAB de regels bepaaltvolgens dewelke de stagiair-accoun-tants worden belast met de opstel-ling, ten kostelozen titel en ondertoezicht van hun stagemeester, vaneen financieel plan voor de onder-nemers in het kader van hun eerstevestiging. Dienaangaande voegdehij eraan toe dat het IAB eroptoeziet dat de stagiairs het financi-eel plan opstellen onder de strikteleiding van een stagemeester. DeRaad kan eveneens de regels vast-stellen volgens dewelke de externeleden van het IAB een gratis eerste-lijns advies verstrekken aan onder-nemingen die erom verzoeken in deloop van hun eerste activiteitenjaar.De heer DELVAUX meent dat dezeeerste kosteloze raadpleging moetbeperkt worden.

Het financieel plan is een prognosevan de door de op te richten ven-nootschap te realiseren activitei-ten, en van de financiële middelenwaarover ze daartoe moet beschik-

Beroep

Accountancy & Tax | Nummer 1/2004 42

V.l.n.r. : Olivier CAPRASSE, Bernard TILLEMAN en Eric SPRUYT.

NL 1/2004 19/03/04 17:01 Page 42

ken. Bijgevolg moet de beroepsbe-oefenaar de verwachtingen van deoprichters over een periode vantwee of drie jaar na de oprichtingschematisch voorstellen.

Afhankelijk van de geplande acti-viteit moeten bepaalde gegevensduidelijk worden gesteld en becij-ferd. De beroepsbeoefenaar moeteen haalbaarheidsstudie uitvoerenen de producten, de kosten, dediverse goederen en diensten ana-lyseren om zich een idee te vormenvan de uitgaven die nodig zijn voorde toekomstige activiteit van devennootschap. Hij moet de omvangvan de personeelskosten inschat-ten, de financiële middelen die terbeschikking van de ondernemingstaan (eigen vermogen, te bekomenkrediet, enz.) onderzoeken ennagaan of er inbrengen in natura ofinvesteringen nodig zijn om de

onderneming te laten functioneren.

De opmaak van een financieel planmoet bijgevolg steunen op deopstelling van een resultatenbegro-ting en van een investeringsbegro-ting. De beroepsbeoefenaar moet erook op toezien dat hij de toepas-sing van de BTW niet uit het oogverliest.Wanneer vervolgens de resultaten-prognose is opgemaakt, zal hetgemakkelijker zijn een balans overde eerste drie toekomstige boekja-ren op te stellen. Op dat ogenblikmoet een prognose wordengemaakt van de cashflowtabel.

De spreker onderstreepte ook datde beroepsbeoefenaar de nodigetijd moet besteden aan de opmaakvan het financieel plan. Er iskrachtige boekhoud- en budgette-ringssoftware beschikbaar om hem

daarbij bij te staan en, als deondernemer goed heeft nagedachtover de opstelling van zijn financi-eel plan, zal hem dat niet zo veelkosten.

Bij het onderzoek van de werkbaar-heid van de onderneming moet deaccountant in zijn verslag vermel-den dat hij zijn advies uitbrengt opbasis van de gegevens die hem doorde oprichters ter beschikking zijngesteld.In het tweede deel van zijn uiteen-zetting behandelde de heerDELVAUX de inbreng in natura.

De inbreng in natura kreeg in hetWetboek van vennootschappen eennieuwe definitie. De inbreng innatura is noch een inbreng in geld -dat spreekt voor zich - noch de ver-plichting om iets te doen.

De heer DELVAUXbenadrukte dat hettoekomt aan de

Beroep

Accountancy & Tax | Nummer 1/200443

V.l.n.r. : Jan VAN BAEL, Pierre NICAISE, Patrick DE WOLF, Gérard DELVAUX., Karel TOBBACK,Philippe ERNST en Johan DE LEENHEER.

NL 1/2004 19/03/04 17:01 Page 43

bedrijfsrevisor, en niet aan deaccountant, om het bijzonderverslag op te maken naar aanlei-ding van een inbreng in natura ofeen quasi-inbreng.

De spreker verzoekt de notarissener dan ook om zich te vergewissenvan de hoedanigheid van deberoepsbeoefenaar die de controle-verslagen opstelt in het kader vande door het Wetboek van vennoot-schappen bepaalde bijzondereopdrachten. In de praktijk komt hetimmers voor dat interne accoun-tants - in strijd met de wet - derge-lijke verslagen opstellen, met allegevolgen van dien die een derge-lijke boekhoudkundige overtredingmet zich meebrengt.

In het kader van een inbreng innatura, behoort het tot de opdrachtvan de bedrijfsrevisor om de ver-schillende inbrengen in natura kwa-litatief en kwantitatief te controle-ren. Ze moeten tegen hun economi-sche waarde worden gewaardeerd,en deze waarde mag noch over-schat, noch onderschat worden.

De heer DELVAUX vermeldde hieropnochtans één uitzondering, nl. bijsplitsing door oprichting vannieuwe vennootschappen moet deboekwaarde, en niet de economi-sche waarde worden onderzocht.

De bedrijfsrevisor controleert der-halve de waarderingsmethode vanelke inbreng in natura.

Tenslotte merkte de heer DELVAUXop dat, overeenkomstig een nieuwedoor de Raad van het IBR uitge-vaardigde norm, de bedrijfsrevisorvoortaan uitdrukkelijk dient te ver-melden dat hij zich niet uitspreektover het gewettigd karakter van deverrichting. Daartoe moet het “nofairness opinion”-beginsel uitdruk-kelijk in het revisoraal verslag, of inde conclusie ervan, wordenvermeld.

VENNOOTSCHAP EN HUWE-LIJKSVERMOGENSRECHT

De heer Johan DU MONGH, advocaaten plaatsvervangend docent aan deKULeuven, heeft in zijn uiteenzet-ting enkele raakvlakken tussen hetfamiliaal vermogensrecht en hetvennootschapsrecht aangehaald.Meer in het bijzonder werden zowelde gevolgen, als het statuut van deaandelen van echtgenoten die toe-treden tot een vennootschap oppraktische wijze toegelicht.

Vooreerst werd de vraag behandeldin welke mate een gehuwd persoondie een vennootschap (mede)opricht als eigenaar kan beschouwdworden van de aandelen. Is, in dezehypothese, de partner van debetrokkene medeëigenaar of zijn deaandelen exclusief eigendom van debetrokkene? Het antwoord op dezevraag dient beantwoord te wordenin functie van het huwelijksvermo-gensstelsel van het echtpaar.Overeenkomstig het wettelijk stelselvalt al hetgeen één van de echtge-noten verwerft in de gemeenschap.De aandelen die verworven wordenmet dit gemeenschappelijk vermo-gen vallen dan ook in het gemeen-schappelijk vermogen. Indien ereigen middelen gebruikt werden ofindien er een duidelijke wederbe-legging werd gedaan, zijn de aande-len echter exclusief eigendom vande inbrenger. Indien het echtpaargehuwd is onder het stelsel vanscheiding van goederen, zijn de aan-delen exclusief eigendom van deinbrenger van het goed.

Een tweede vraag betrof de proble-matiek van het stemrecht. Is slechtséén echtgenoot gerechtigd om hetstemrecht uit te oefenen dat ver-bonden is aan aandelen die tot dehuwelijksgemeenschap behoren, ofkomt dit recht eveneens toe aanzijn of haar partner? Indien hetaandelen op naam betreft, kan inprincipe enkel diegene op wiens

naam de aandelen staan het stem-recht verbonden aan deze aandelenuitoefenen. Indien de aandelen nietop naam zijn, kunnen, op basis vanhet principe van het concurrentieelbestuur van het gemeenschappelijkvermogen, beide echtgenoten hetstemrecht verbonden aan deze aan-delen uitoefenen.Vervolgens heeft de heer DUMONGH de vraag onderzocht welkevan de echtgenoten recht hebbenop de meerwaarde van de aandelen.In principe moet terzake wordenaangenomen dat, indien de aande-len gemeenschappelijk zijn, ook demeerwaarden gemeenschappelijkzijn.

Ook de situatie waarbij de gezins-woning ingebracht wordt in eenvennootschap werd nader toege-licht. Zijn de beschermingsregelsvan het primair en secundair stelselnog van toepassing indien dewoning eigendom is van een ven-nootschap? RecenteCassatierechtspraak heeft aanvaarddat de in de vennootschap inge-brachte gezinswoning volledig aanvoormelde beschermingsregels ont-trokken wordt. Indien men debescherming van het primair stelselook ná de inbreng in een vennoot-schap wil behouden, zal dit dienente geschieden door zich bij de over-dracht een zakelijk recht (vb.vruchtgebruik of recht van bewo-ning) voor te behouden.

De echtgenoot die gerechtigd is omhet stemrecht op de aandelen uit teoefenen, is tevens bevoegd om zelfhet inkomen verbonden aan dezeaandelen te bepalen via de beslis-sing om de winst van de vennoot-schap al dan niet uit te keren.Indien de echtgenoten gehuwd zijnonder het wettelijk stelsel valleneventuele dividenden, verbondenaan deze aandelen, echter in hetgemeenschappelijk vermogen. Debeslissing om de winst niet uit tekeren heeft bijgevolg tot gevolg datde gemeenschap minder inkomsten

Beroep

Accountancy & Tax | Nummer 1/2004 44

NL 1/2004 19/03/04 17:01 Page 44

verkrijgt, terwijl de waarde van de(eigen) aandelen toeneemt. In ditkader is er een doorbraak gekomenin de rechtspraak, waarbij het opconsequente wijze beslissen om dewinst niet uit te keren, gekwalifi-ceerd kan worden als misbruik vanstemrecht. In dit geval zou de vre-derechter hiermee rekening kunnenhouden bij het bepalen van hetonderhoudsgeld.

De heer DU MONGH beëindigde zijnuiteenzetting met een belangrijkeopmerking. De bankpraktijk brengtvaak de vereiste met zich mee dat deechtgenoot van de gehuwde persoondie een borgstelling aangaat, dezemede moet ondertekenen. Ditverzoek van de bank kadert in demogelijkheid van de partner om dezekerheid nietig te laten verklaren.De medeondertekening door departner impliceert immers een ver-zaking door deze laatste van zijnrecht om de borgstelling nietig telaten verklaren. Men dient echter indit kader zeer aandachtig na te gaandat de medeondertekening nietgekwalificeerd kan worden als eenmedeborgstelling.

REGISTRATIERECHTEN ENOPRICHTING VAN EEN VEN-NOOTSCHAP

De heer Eric SPRUYT, Notaris,Professor aan de Fiscale Hogeschoolen Docent aan de VPOO/Vlekhoanalyseerde in een uitstekendgestructureerde uiteenzetting opuiterst nauwkeurige wijze dekwestie van de relatie tussen deregistratierechten en de inbrengen,

die ten zeerste van belang is bij deoprichting van een vennootschap.

Zijn eerste aanknopingspunt metde materie waren de bepalingen totregeling van de registratieverplich-ting (art. 19, 1°, 2°, 5° en 26 van hetW.Reg.). Aan de hand van een prak-tisch schema sneed hij de kwestieaan van de rechten die op deinbrengen kunnen worden geheven,geïllustreerd met relevante kantte-keningen over de verschillendeschoolvoorbeelden, en meerbepaald over het verlaagde tariefvan 5 % (art. 115 en 115bis, 119(maatstaf van heffing) en 120(gemengde inbrengen) van hetW.Reg.). In dat kader vestigde hij deaandacht op de mogelijke inbrengvan een onroerend goed metbehoud van het vruchtgebruik,waarna dat vruchtgebruik aan devennootschap wordt verkocht. Indergelijk geval is overeenkomstigartikel 159, 3° W.Reg. enkel eenrecht van 25 EUR toepasselijk.

(zie tabel hierboven)

Vervolgens vestigde de heer SPRUYTde aandacht op de kwestie van deinbrengen die onderworpen zijnaan het verkooprecht. In dezematerie moeten de geografischeligging van het onroerend goed ende hoedanigheid van de inbrengerin aanmerking worden genomen.Immers, enkel in België gelegenonroerende goederen die door eennatuurlijke persoon worden inge-bracht, vallen onder de bepalingenvan artikel 159, 7° W.Reg., ookwanneer ze bij buitenlandse ven-nootschappen worden ingebracht.In dat kader kan, in afwijking vande bepalingen van artikel 53 W.Reg.,de toepassing van het stelsel van dehandelaars in onroerende goederen(art. 62 W.Reg.) en de teruggavenop basis van artikel 212 W.Reg.,worden overwogen.

De heer SPRUYT besloot zijn uiteen-zetting met de problematiek van de

Beroep

Accountancy & Tax | Nummer 1/200445

% Type Persoon Ligging

Roerende goederen 0.5 % zonder voorwerp zonder voorwerp zonder voorwerp

Onroerende 0.5 % onroerend rechtspersoon zonder voorwerpgoederen 0.5 % niet-onroerend zonder voorwerp zonder voorwerp

12.5 %/10 % onroerend natuurlijke persoon België25 EUR onroerend natuurlijke persoon buitenland

NL 1/2004 19/03/04 17:01 Page 45

vrijstellingsregelingen. Zo werdendrie stelsels uit de doeken gedaan :de fusies, splitsingen en inbrengenvan een algemeenheid van goede-ren (art. 117 § 1 W.Reg.), de inbren-gen van een bedrijfstak (art. 117 § 2W.Reg.), en de zogenaamde fusie “àl’anglaise” (art. 117 § 3 W.Reg.).

SPECIFIEKE BEKWAAM-HEIDSVEREISTEN ENADMINISTRATIEVEFORMALITEITEN

De heer Philippe ERNST, Advocaaten Professor aan de UA, behandeldein zijn uiteenzetting een aantalrecente wetswijzigingen die rele-vant zijn voor de oprichters vanvennootschappen. Hij besprak inhet bijzonder de programmawetvan 10 februari 1998 tot bevorde-ring van het zelfstandig onderne-merschap. Deze wet heeft de vesti-gingswetgeving ingrijpend gewij-zigd.

De spreker begon zijn analyse methet schetsen van de historiek en dedoelstellingen van de nieuwe rege-ling. De nieuwe wet strekt er inhoofdzaak toe het beroep van zelf-standig ondernemer te stimulerenen de sector competitiever temaken. De wetgever wilde via dezenieuwe regeling eveneens het voor-tijdig faillissement van zelfstandigeondernemingen voorkomen.

Vervolgens besprak de heer ERNSThet toepassingsgebied van de wet.Bij het definiëren van het begrip“KMO” worden geen zuiver kwanti-tatieve criteria gehanteerd. De cri-teria zijn thans de volgende, nl.:

(1) het gemiddeld aantal werkne-mers mag op jaarbasis niet meerdan 50 bedragen en;

(2) het bezit van aandelen of deel-bewijzen in hoofde van deexterne aandeelhouders of deel-bewijshouders mag niet meerbedragen dan 25 % en;

(3) jaaromzet van max. 7 000 000 EURof een jaarlijks balanstotaal vanmax. 5 000 000 EUR.

De spreker vergeleek deze criteriamet deze die worden vooropgestelddoor de boekhoudwetgeving endoor de oude wetgeving. Hettweede criterium is nieuw en strektertoe de invloed van de externekapitaalverschaffers te beperkenten voordele van de zelfstandigeonderneming.

Tenslotte besteedde de heer ERNSTuitvoerige aandacht aan de kernvan wetgeving, m.n. de nieuwevestigingsregels voor de KMO’ s.

De wet bepaalt dat de aankomendezelfstandige ondernemer aan driecumulatieve voorwaarden moetvoldoen :(1) basiskennis van het bedrijfs-

beheer;(2) beroepsbekwaamheid;(3) vestigingsgetuigschrift.

Wat de basiskennis van het bedrijfs-beheer betreft, dient de zelfstan-dige, fysieke persoon of rechtper-soon, het bewijs te leveren dat hijhet bij KB vastgestelde programma(recht, boekhouding, handel eninformatica) machtig is. Het bewijsdaarvan kan ondermeer geleverdworden door diploma’s en getuig-schriften of door praktijkervaring.Op te merken valt hierbij dat deaccountant en de belastingconsu-lent zijn vrijgesteld van deze ver-plichting, omdat de kennis van hetbedrijfsbeheer voor de beoefenaarsvan deze beroepen reeds is geregle-menteerd door een bijzondere rege-ling.

Het vestigingsgetuigschriftbevestigt dat de zelfstandigevoldoet aan de wettelijke vereisteninzake kennis van het bedrijfsbe-heer en beroepsbekwaamheid. Hetwerd voorheen uitgereikt door deprovinciale Kamers van Ambachtenen Neringen. Om de bestaande

divergenties in de erkenningspoli-tiek tussen de verschillende Kamersweg te werken werd een uniformeregeling uitgewerkt. Bij de oprich-ting van de Kruispuntbank vanOndernemingen (KBO) werd dezetaak toevertrouwd aan de onderne-mingsloketten. Sedert 1 juli 2003zullen zij bij de inschrijving in hethandelsregister nagaan of deonderneming voldoet aan de wet-telijke voorwaarden die de uitoefe-ning van het beroep regelen. Deinschrijving in de KBO geldt in prin-cipe als bewijs dat de betrokkenevoldoet aan de gestelde vereisteninzake ondernemingsvaardigheden.

De spreker besloot zijn uiteenzet-ting met de vermelding dat inbreu-ken op de wetgeving beteugeldworden met strafrechtelijke enadministratieve geldboetes, alsookmet een korte bespreking van deprocedure voor de opsporing envervolging van de wetsovertreders.

STERKMAKING EN VOL-MACHT BIJ OPRICHTING VAN VENNOOTSCHAPPEN

Het woord ging vervolgens naar deheer Bernard TILLEMAN, professoraan de KULeuven en de KULAK, dieinging op de problematiek inzakesterkmaking en volmacht bij deoprichting van vennootschappen.

Vooreerst gaf professor TILLEMANnadere toelichting bij de figuur vande volmacht. Verschillende deelas-pecten werden uitgediept, waaron-der de aard van het mandaat, devorm van de volmacht en de sanctiebij een eventuele bevoegdheids-overschrijding van de lasthebber.In het algemeen kan een volmachtalgemeen of bijzonder, uitdrukke-lijk of niet uitdrukkelijk van aardzijn. Een volmacht tot oprichtingvan een vennootschap moet echterbijzonder en uitdrukkelijk zijn.Bovendien moeten in personenven-nootschappen de namen van de

Beroep

Accountancy & Tax | Nummer 1/2004 46

NL 1/2004 19/03/04 17:01 Page 46

lastgevers altijd ab initio gekendzijn om de vennootschap op terichten.

Een volmacht tot oprichting vaneen vennootschap moet op straffevan nietigheid steeds schriftelijkgegeven worden. Een dergelijke vol-macht kan, voor een vennootschapmet volkomen rechtspersoonlijk-heid, hetzij bij authentieke, hetzijbij onderhandse akte worden ver-leend. Bovendien moet de volmachttot oprichting van een vennoot-schap met volkomen rechtspersoon-lijkheid een aantal specifieke ver-meldingen bevatten die niet vooriedere rechtsvorm identiek zijn. Deopenbaarmaking is echter nietvereist. Aangezien de volmacht totoprichting van een vennootschapop zichzelf geen voorgeschrevenakte is, is de taalwetgeving terzakein principe niet relevant. Toch is hetaangeraden om deze na te leven.

In het vennootschapsrecht wordenzij die een verbintenis voor derdenhebben aangegaan, geacht per-soonlijk verbonden te zijn indien deoverlegde lastgeving niet als geldigwordt erkend. De onbevoegde ver-tegenwoordiger is in dit geval bij-gevolg persoonlijk verbonden alsaandeelhouder en oprichter.

Vervolgens heeft professor TILLE-MAN de figuur van de sterkmakinguitgebreid besproken. Sterkmakingbij de oprichting van een vennoot-schap impliceert een overeenkomstop grond waarvan een persoon zichertoe verbindt om een derde teovertuigen om in te schrijven op deaandelen van een op te richten ven-nootschap. Sterkmaking is een juri-dische en persoonlijke verbintenisom iets te doen. De sterkmaker is

gehouden tot een resultaats-verbintenis.

In principe is de sterkmaker nietpersoonlijk gebonden. Bij de sterk-making voor de inschrijving op aan-delen van een NV geldt echter eenbijzondere (afwijkende) wettelijkeregel. De belover die zich sterkmaakt voor de inschrijving op aan-delen, verwerft automatisch dehoedanigheid van oprichter indiende verbintenis tot inschrijvingwaarvoor hij zich heeft sterkgemaakt niet (tijdig) werdbekrachtigd. De oprichting van eenBVBA bij wijze van sterkmakingwordt traditioneel niet mogelijkgeacht, gelet op het intuitu perso-nae karakter van deze vennoot-schap. Theoretisch is sterkmakingdaarentegen wel mogelijk voor ven-

Beroep

Accountancy & Tax | Nummer 1/200447

V.l.n.r. : Eric SPRUYT, Bernard TILLEMAN, Hilde PELGROMS,Olivier CAPRASSE, Johan DU MONGH en Johan DE LEENHEER.

NL 1/2004 19/03/04 17:01 Page 47

nootschappen zonder rechtsper-soonlijkheid. Weliswaar lijkt enkeleen sterkmaking zinvol wanneer dieeen verplichting voor de sterkmakerbevat om de beloofde verbintenisvan de derde tot inschrijving op deaandelen persoonlijk in natura uitte voeren, zo de derde de beloofdeverbintenis niet wenst aan te gaan.In andere gevallen kan het ontbre-ken van de bekrachtiging immerstot de nietigheid van de vennoot-schap leiden.

Vóór de invoering van de wettelijkeregeling inzake de vennootschap ende vereniging in oprichting, werdde figuur van sterkmaking somsgebruikt om te contracterennamens een rechtspersoon inoprichting.

De persoon die zich voor een derdesterk maakt dat hij op aandelen vaneen NV zal inschrijven, moet eroptoezien dat de verbintenis tijdigwordt bekrachtigd, nl. tweemaanden nadat ze is ontstaanindien de identiteit van de derdeonmiddellijk wordt bekendge-maakt, vijftien dagen wanneer zijnnaam niet werd vrijgegeven. Eenbekrachtiging van de inschrijvingbuiten de wettelijke termijn is nietwerkzaam. De bekrachtigde hande-ling wordt rechtstreeks en metretroactieve kracht toegerekendaan de derde.

OPENBAARMAKING VAN DEOPRICHTINGSAKTE. HETARTIKEL 69 VAN HETWETBOEK VAN VENNOOT-SCHAPPEN

De heer Jan VAN BAEL, notaris enDocent aan de UA en de K.U.Brussel,vatte zijn uiteenzetting aan met demededeling dat artikel 69 van hetWetboek van vennootschappen –hoewel dit haaks staat op de bedoe-ling van de wetgever – een aantalinhoudelijke vernieuwingen bevatin vergelijking met de bepalingen

van de opgeheven Vennoot-schappenwet. De nieuwe regeling,met al zijn onduidelijkheden enongerijmdheden, werd door despreker kritisch onthaald.

Volgens de oorspronkelijke versievan artikel 69 diende elke vennoot-schap een uittreksel uit de oprich-tingsakte, samen met het origineelof een expeditie van de akte zelf,ter griffie neer te leggen. Dezeregeling was van toepassing op allevennootschapstypes, inclusief deV.O.F. en Comm.V . Hierdoor zouafbreuk worden gedaan aan deeigenheid van de Comm.V die dediscretie over de identiteit van destille vennoot waarborgt. In eenReparatiewet werd deze onvolko-menheid rechtgezet door te voor-zien in de afschaffing van de ver-plichte neerlegging van de inte-grale oprichtingsakte. Het probleemwerd hiermee echter nog niet volle-dig verholpen, omdat artikel 75 vanhet Wetboek van vennootschappenstipuleert dat de akte wel moetworden neergelegd ingeval vanuittreding of toetreding van stillevennoten. Bovendien moet na elkestatutenwijziging een gecoördi-neerde versie van de statutenworden neergelegd. Volgens despreker is een nieuwe reparatiewetop dit vlak dan ook wenselijk.

De verplichting tot publicatie vanvennootschapsaktes in de Bijlagenbij het Belgisch Staatsblad werdingrijpend gewijzigd. Wat de maat-schappelijke benaming betreft, werdhet onderscheid tussen de firma-naam en een fantasiebenamingopgeheven. Dit terwijl de V.O.F. nogsteeds vennootschap “onder firma”blijft heten. De spreker was vanoordeel dat het beter zou zijn omvoor dit type de term “(eenvoudige)personenvennootschap met onbe-perkte aansprakelijkheid” te gebrui-ken. Voortaan moeten ook alle typeshun zetel nauwkeuring omschrijvenen er opgave van doen. Verder gingde spreker ook in op de gevolgen van

deze nieuwe verplichtingen, zoalso.a. de wettelijk verplichte vermel-dingen i.v.m. de duur van de ven-nootschap, de opgave van de iden-titeit van de vennoten, het maat-schappelijk kapitaal en het boekjaar.Wat het bestuur betreft, werdbeklemtoond dat in de praktijk hetonderscheid tussen prokura en niet-prokuravennootschappen zal verva-gen. Het onderscheid blijft echter inde wet bestaan. Met betrekking totde omschrijving van het doelbepaalt de vennootschapswetgevingthans dat voor alle vennootschapsty-pes het doel nauwkeurig moetworden omschreven, ook voor deV.O.F. en de Comm.V . Het is volgensde heer VAN BAEL eveneens aanbevo-len om in het doel de aard van deactiviteiten (burgerlijk of commerci-eel) uitdrukkelijk te bepalen. Ditmet het oog op de correcte toepas-sing van de wettelijk verplichteadministratieve formaliteiten bij deinschrijving in de KBO. De spreker isook voorstander van de omschrijvingvan het doel op basis van deNACEBEL-codes en een algemeneomschrijving om problemen inzakedoeloverschrijding te voorkomen.

HET UITWERKEN VAN DESTATUTEN. BESPREKING VANENKELE BIJZONDERE CLAU-SULES.

Vruchtgebruik op aandelen

De heer Luc WEYTS, notaris en bui-tengewoon hoogleraar aan deKULeuven, ging dieper in op de pro-blematiek inzake het vruchtgebruikop aandelen.

Het vruchtgebruik op aandelen iseen curiosum in het recht. Hetbetreft immers een zakelijk rechtmet als voorwerp een persoonlijkrecht. Dit heeft tot gevolg dat zowelbepalingen uit het burgerlijk recht,als uit het Wetboek van vennoot-schappen toepassing zullen vindenop het vruchtgebruik op aandelen.

Beroep

Accountancy & Tax | Nummer 1/2004 48

NL 1/2004 19/03/04 17:01 Page 48

Van het Burgerlijk Wetboek wordende algemene regels betreffende hetvruchtgebruik toegepast, niet-tegenstaande deze regels hetvruchtgebruik op aandelen niet uit-drukkelijk voorzien.

De gevolgen van de toekenning vaneen recht van vruchtgebruik opaandelen werden vervolgens nadergeanalyseerd. Algemeen kanworden gesteld dat de blote eige-naar de vennoot is. De vruchtge-bruiker heeft echter naast het rechtop de opbrengst van de aandelen,bepaalde zeggenschap binnen devennootschap.

De belangen van de vennoten en devruchtgebruiker kunnen somsdivergeren. Het kan immers voorko-men dat de vruchtgebruiker een zohoog mogelijke opbrengst (dividen-den) nastreeft, terwijl de andere

vennoten het eerder raadzaamachten om de winst te reserveren.

De vruchtgebruiker is titularis vande genotsrechten. Hij kan aan-spraak maken op de dividenden. Despreker raadt aan om de inning vande dividenden in de praktijk te ver-gemakkelijken door de aandelen,die normaliter fysiek wordenbewaard bij de blote eigenaar, tedeponeren bij een neutrale derde,zoals een accountant.

Of de vruchtgebruiker ook aan-spraak kan maken op de gereser-veerde winsten is omstreden. Dewettelijke en statutaire reservesworden geacht deel uit te makenvan het kapitaal en komen toe aande blote eigenaar. De vrije reserveszouden volgens de spreker danweer moeten worden toegekendaan de vruchtgebruiker. Eventuele

betwistingentussen vrucht-gebruiker enblote eigenaarkunnen wordenvoorkomen doorhet inlassen vaneen statutaireclausule.

Bij kapitaal-verhoging doorincorporatievan reserveszullen denieuwe aande-len onderwor-pen blijven aandezelfde rege-ling als de oudeaandelen. Deblote eigenaarwordt eigenaaren de vruchtge-bruiker breidtzijn recht uittot deze nieuweaandelen. Ookhier kanvolgens despreker elke

discussie bij voorbaat worden opge-lost door een overeenkomst tussende partijen of via een statutaireclausule.

Bij kapitaalverhoging door eennieuwe inbreng (in geld) zal deblote eigenaar het voorkeurrechtuitoefenen, behoudens anderslui-dende statutaire bepaling. Denieuwe aandelen kunnen totbeloop van de waarde van het voor-keurrecht onder dezelfde regelingvallen als de oude aandelen. De bij-komende inschrijving (in geld) zalechter aan één van beide partijentoekomen, naargelang de stortingvan de fondsen is gedaan door devruchtgebruiker of de bloteeigenaar.

Wat de uitoefening van de lidmaat-schapsrechten betreft, bestaan erverschillende strekkingen in derechtsleer. De spreker verweesdaarbij naar het artikel van D. DEMAREZ dat in februari 2004 in hetRechtskundig Weekblad verscheen.Ook hier kan een statutaire clau-sule heel wat problemen voor-komen.

De uitoefening van het stemrechtop de gewone algemene vergade-ring komt, volgens de spreker, toeaan de vruchtgebruiker. Bij statu-tenwijzigingen kan daarentegenenkel de blote eigenaar een stemuitbrengen. Volgens het Hof vanCassatie is een statutaire clausulewaarbij als algemene regel hetstemrecht wordt uitgeoefend doorde vruchtgebruiker ongeldig.

Het recht op informatie kan doorbeide partijen worden uitgeoefend.Het jaarverslag wordt dan ook bestovergemaakt aan de vruchtgebrui-ker én de blote eigenaar. Beidenmogen ook aanwezig zijn op dealgemene vergadering.Het samenroepen van een alge-mene vergadering is tenslotteslechts mogelijk voor degene dietitularis is van het stemrecht.

Beroep

Accountancy & Tax | Nummer 1/200449

NL 1/2004 19/03/04 17:01 Page 49

Het directiecomité

De heer Pierre NICAISE, Notaris,Lector aan de UCL en Directeur vanhet Centre d’études Jean Renauld,en de heer Patrick DE WOLF,Advocaat en lector aan de UCLhielden samen een uiteenzettingover het directiecomité en bespra-ken dienaangaande een aantalbestaande statutaire clausules.

De wettelijke grondslag van hetdirectiecomité kan worden terug-gevonden in artikel 33 van de pro-grammawet van 2 augustus 2002,die in boek VIII, titel IV, hoofdstuk Ivan het Wetboek van vennootschap-pen een afdeling Ibis invoegt.

De oprichting van een directieco-mité in een naamloze vennootschapis facultatief, maar moet door destatuten worden toegestaan. Dat isook normaal aangezien dit comitéde bevoegdheid krijgt de vennoot-schap te besturen en te vertegen-woordigen.

De leden van het directiecomité(minimum 2 personen, al dan nietbestuurders) worden, bij ontstente-nis van een statutaire bepaling,benoemd en ontslagen door de raadvan bestuur.

De sprekers behandelden eveneensde problematiek van de cumultussen het mandaat van bestuurderen dat van lid van het directiecomité.

De bevoegdheden van het directie-comité maken het voorwerp uit vaneen bijzondere bevoegdheidsover-dracht. Deze overdracht vanbevoegdheden kan ruim zijn, maarmag geenszins betrekking hebbenop het algemeen beleid van de ven-nootschap, noch op de handelingendie op grond van het Wetboek vanvennootschappen aan de raad vanbestuur zijn voorbehouden. Hetdirectiecomité is eveneens eenorgaan van vertegenwoordigingvan de vennootschap.

De wet bepaalt ook dat de raad vanbestuur belast is met het toezichtop het directiecomité.Vervolgens behandelde de sprekerde regeling die van toepassing is opbelangenconflicten. Deze regelingis ingeschreven in artikel 524 vanhet Wetboek van vennootschappen.Tenslotte gingen de sprekers overtot de analyse van drie soorten sta-tutaire bepalingen : één algemenestatutaire bepaling en twee bijzon-dere statutaire bepalingen totoprichting van een directiecomité.

Vertegenwoordiging en bestuur

De heer Bernard TILLEMAN,Professor aan de KULeuven en deKULAK, ging uitgebreid in op demogelijkheid tot het inlassen vanstatutaire clausules met betrekkingtot de voordracht en de verkiezingvan bestuurders.

Vooreerst heeft professor TILLEMANde nodige aandacht besteed aan dezogenaamde “clausule van bin-dende voordracht”. Een dergelijkeclausule bestaat erin dat het aantalmandaten statutair wordt vastge-legd en dat de algemene vergade-ring, voor ieder vacant ambt, enkelbestuurders/zaakvoerders kanbenoemen onder de kandidatenvoorgedragen door (een) welbe-paalde (groep) vennoten. Hiertoeworden verschillende categorieënvan aandelen gecreëerd. Zo kanmen bijvoorbeeld bepalen dat aan-delen A behoren tot één groep aan-deelhouders en dat de aandelen Bbehoren tot een andere groep aan-deelhouders.

Statutaire clausules van bindendevoordracht mogen geen afbreukdoen aan het keuzerecht van dealgemene vergadering. Bijgevolgmoeten zij op die wijze worden geli-belleerd dat de algemene vergade-ring een zekere effectieve keuzebehoudt. Bijgevolg raadt professorTILLEMAN aan om per mandaat eendubbeltal kandidaten te voorzien.

Dit keuzerecht dient bovendien wer-kelijk te zijn: zo is er geen sprakevan een werkelijke keuze voor dealgemene vergadering wanneer eengroep aandeelhouders twee kandi-daten voordraagt waarvan éénmanifest onaanvaardbaar is.

Wat de afschaffing van de clausulesvan bindende voordracht betreft,bestaat er in de BVBA, de NV en deComm. VA een specifieke procedurevan statutenwijziging met betrek-king tot de wijziging van rechtenverbonden aan categorieën vaneffecten. Een dergelijke statuten-wijziging veronderstelt (onder-meer) een drie vierde meerderheidbinnen elke categorie met het oogop het afschaffen van een clausulevan bindende voordracht. Voor deandere vennootschapsvormen dientde afschaffing van de clausule vanbindende voordracht gemotiveerdte worden op basis van het ven-nootschapsbelang. In dit verbandraadt professor TILLEMAN aan omde specifieke procedure van statu-tenwijziging met betrekking tot dewijziging van rechten verbondenaan categorieën van aandelen (inde BVBA, NV en Comm. VA) ook opdeze vennootschapstypes van toe-passing te verklaren krachtens eenstatutaire clausule.

Tenslotte heeft professor TILLEMANde aandacht gevestigd op de pro-blematiek van het coöptatierecht.In het kader van de clausule vanbindende voordracht is het aange-raden om tevens het coöptatierechtaan te passen.

Vervolgens heeft deze sprekergewezen op de mogelijkheid tot hetinlassen in de statuten van een“clausule inzake stemming”.Professor TILLEMAN heeft in ditkader de techniek van het cumula-tief stemrecht aangehaald, volgensdewelke de statuten stipuleren datal de vacante bestuursmandatentegelijkertijd - in één stemronde -moeten worden ingevuld.

Beroep

Accountancy & Tax | Nummer 1/2004 50

NL 1/2004 19/03/04 17:01 Page 50