Burgerlijk Procesrecht

Postbus 13346 | 3507 LH UtrechtTel . : 030 - 220 10 70 | Fax: 030 - 220 53 27 | [email protected]

Magna Charta Digital Law Review

Burgerlijk Procesrecht

W W W . M A G N A C H A R T A . N L

A.D. Minderhoud-VerkaikEnkele kanttekeningen bij de arbitragebepalingenin het voorstel tot wijziging van de EEX-Verordening.

Enkele kanttekeningen bij de arbitragebepalingen in het voorstel tot wijziging van de EEX-Verordening Mevrouw mr. A.D. Minderhoud-Verkaik, advocaat bij Houthoff Buruma

Hoewel arbitrage is uitgesloten van de reikwijdte van de EEX-Vo1, heeft het Hof van Justitie zich toch al een aantal malen2 gebogen over de wisselwerking tussen gerechtelijke procedures en arbitrages, waaronder in de West Tankers-zaak. Partijen waren arbitrage in Londen overeengekomen, maar desondanks was een van partijen een procedure voor de Italiaanse rechter gestart ter verkrijging van schadevergoeding stellende dat geen geldige arbitrageovereenkomst tot stand was gekomen. De andere partij is vervolgens een ‘anti-suit injunction’ bij de Engelse rechter gestart inhoudende een verbod voor de wederpartij om voor de Italiaanse rechter verder te procederen. Het Hof van Justitie oordeelde dat wanneer het onderwerp van een geding – bijvoorbeeld een vordering tot schadevergoeding - binnen het toepassingsgebied van de EEX-Vo valt, de prealabele vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, ook binnen het toepassingsgebied van de EEX-Vo valt. Hieruit volgde dat de Italiaanse rechter rechtsmacht had om over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst te beslissen. Het Hof van Justitie concludeerde verder dat een anti-suit injunction onverenigbaar is met de EEX-Vo, omdat de Italiaanse rechter daarmee werd belet om over zijn eigen rechtsmacht te oordelen. De uitspraak heeft bij sommigen tot veel onvrede geleid, aangezien een partij arbitrage gemakkelijk zou kunnen ontlopen door de arbitrageovereenkomst aan te vechten in een lidstaat waar de kans op een gunstige uitspraak het grootst is. Het gevolg is dat een beslissing dat geen geldige arbitrageovereenkomst bestaat op grond van de EEX-Vo in de rest van de EU erkend dient te worden.

Het commissievoorstel

Als reactie op de West Tankers-zaak en in vervolg op het Heidelberg rapport3, het rapport en Groenboek van de Europese Commissie4 en de resolutie van het Europees Parlement5, heeft de Europese Commissie op 14 december 2010 voorstellen6 gedaan tot wijziging van de EEX-Vo. Eén van de voorstellen heeft betrekking op het probleem van “parallelle procedures” die tot extra kosten, vertraging en onverenigbare beslissingen kunnen leiden. De Commissie stelt onder andere voor om een nieuw artikel 29 lid 4 in de EEX-Vo op te nemen:

Artikel 29 lid 4

Wanneer de overeengekomen of aangewezen plaats van arbitrage in een lidstaat is gelegen, houden de gerechten van een andere lidstaat waarvan de bevoegdheid op grond van een arbitrageovereenkomst wordt betwist hun uitspraak aan zodra de gerechten van de lidstaat waar de plaats van arbitrage is gelegen of het arbitragetribunaal, ten principale of bij wege van

1 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L12. 2 HvJ EG 25 juli 1991, zaak C-190/89 (Marc Rich/Società Italiana Impianti), NJ 1993, 554, m.nt. J.C. Schultz; HvJ EG 17 november 1998, zaak C-391/95 (Van Uden Maritime/Deco-Line), NJ 1999, 339, m.nt. P. Vlas; HvJ EG 10 februari 2009, zaak C-185/07 (Allianz/West Tankers), RvdW 2009, 546, NTER 2009, p. 161, m.nt. J.J. van Haersolte-Van Hof, JBPr 2010, 1, m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk. 3 B. Hess, Th. Pfeiffer en P. Schlosser, Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, september 2007, nr. 403-462 (Study JLS/C4/2005/03), (Heidelberg Rapport). 4 Rapport en Groenboek over de herziening van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Brussel, 21 april 2009, COM(2009), 174 en 175. 5 Resolutie van het Europees Parlement van 7 september 2010 over de uitvoering en herziening van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betreffende de rechterl�ke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerl�ke en handelszaken (2009/2140(INI)). 6 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, (Herschikking), SEC(2010) 1547-1548 definitief, Brussel, 14 december 2010, COM(2010) 748 definitief, 2010/0383 (COD), Nederlandse versie: Brussel, 3 januari 2011, COM(2010) 748 definitief, 2010/0383 (COD).


exceptie, is gevraagd te beslissen over het bestaan, de geldigheid of de gevolgen van die arbitrageovereenkomst.

Dit lid belet niet dat het gerecht waarvan de bevoegdheid wordt betwist zich onbevoegd verklaart in de bovenbedoelde situatie indien zijn nationaal recht dat voorschrijft.

Wanneer het bestaan, de geldigheid of de gevolgen van de arbitrageovereenkomst zijn komen vast te staan, verklaart het aangezochte gerecht zich onbevoegd.

Dit lid is niet van toepassing op de in de afdelingen 3, 4 en 5 van hoofdstuk II bedoelde geschillen.

In het voorstel mag de aangezochte rechter dus niet over zijn eigen bevoegdheid beslissen indien een van partijen zich beroept op het bestaan van een arbitrageovereenkomst, maar hij dient de zaak aan te houden totdat de rechter van de plaats van arbitrage of arbiters een beslissing hebben gegeven over het bestaan, de geldigheid of de gevolgen van een arbitrageovereenkomst. Komen deze vast te staan, dan dient de aangezochte rechter zich onbevoegd te verklaren. Verder bevat het voorstel in artikel 367 een codificatie van de Van Uden / Deco-Line regel dat hangende een arbitrageprocedure voorlopige of bezwarende maatregelen kunnen worden getroffen.

Kanttekeningen

Het voorstel van de Commissie is door sommigen positief ontvangen8, maar anderen - waaronder de commissie juridische zaken van het Europese Parlement - wijzen het voorstel af.9 Voorstanders menen dat door de wijzigingen arbitrageovereenkomsten in Europa doeltreffender zullen worden, parallelle gerechtelijke en arbitrageprocedures worden voorkomen en misbruik van procesrecht wordt ontmoedigd.10 Tegenstanders vragen zich af of het risico van parallelle procedures en conflicterende beslissingen wel zo groot is al de Commissie voorstelt aangezien enig onderzoek hiernaar lijkt te ontbreken.11 Het voorstel leidt er in wezen toe dat de door het Hof van Justitie afgewezen anti-suit injunction herleeft, aangezien de rechter van de plaats van arbitrage met zijn oordeel dat sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst ervoor zorgt dat de eerder aangezochte rechter zich onbevoegd dient te verklaren.

Meijer12 stelt terecht de vraag of het voorstel niet in strijd is met artikel 2 lid 313 van het Verdrag van New York 195814 waarin staat dat een verdragsrechter een zaak aan zich mag houden als een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. In het commissievoorstel dient de aangezochte rechter de zaak daarentegen (voorlopig) uit handen te geven aan arbiters of de rechter van de plaats van arbitrage.

Het commissievoorstel neemt als uitgangspunt dat de rechter van de plaats van arbitrage rechtsmacht heeft om over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst te beslissen. Het is echter de vraag of dit 7 Commissievoorstel (voetnoot 6) artikel 36 EEX-Vo: “In de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bezwarende maatregelen kunnen bij de gerechten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens deze verordening of een arbitragetribunaal bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen.” 8 J.J. van Haersolte-Van Hof, ‘The Commission’s Proposal to amend the arbitration exception should be embraced!’, NIPR 2011/2, p. 280-288; J.J. van Haersolte-Van Hof, ‘De voorgestelde aanpassing van de arbitrage-exceptie in de EEX-Verordening’, WPNR 2011/6892, p. 527-532; Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2011, C 218/78; L.G. Radicati di Brozolo, ‘Arbitration and the draft revised Brussels I Regulation: seeds of home country control and of harmonization?’, publicatie aangeboden aan Journal of Private International Law, Hart Publishing (te raadplegen via http://ssrn.com/abstract=1895303); M. Illmer, ‘Brussels I and Arbitration Revisited – The European Commission’s Proposal COM(2010) 748 final’, Rabels Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Vol. 75, pp. 645-670, 2011 (te raadplegen via http://ssrn.com/abstract=1804079). 9 V. Lazi�, ‘The amendment to the arbitration exception suggested by the Commission’s Proposal: the reasons as to why it should be rejected’, NIPR 2011/2, p. 289-298; Ontwerpverslag van de commissie juridische zaken van het Europees Parlement van 28 juni 2011, rapporteur Tadeusz Zwiefka , 2010/0383 (COD). 10 Zie commissievoorstel, onderdeel 3.1.4 (voetnoot 6). 11 Lazi� 2011, p. (voetnoot 9). 12 G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, Deventer, Kluwer 2011, p. 311. 13 Artikel 2 lid 3 Verdrag van New York 1958: “De rechter van een Verdragsluitende Staat bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt over een onderwerp ten aanzien waarvan partijen een overeenkomst als bedoeld in dit artikel hebben aangegaan, verwijst partijen op verzoek van een hunner naar arbitrage, tenzij hij constateert, dat genoemde overeenkomst vervallen is, niet van kracht is of niet kan worden toegepast.” 14 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, (New York, 1958).


uitgangspunt altijd opgaat. Artikel 29 lid 4 lijkt zelf geen rechtsmacht te creëren15 en ook aan de overige bepalingen van de EEX-Vo kan in dit geval m.i. geen rechtsmacht worden ontleend.16 Er dient dus teruggevallen te worden op de nationale bevoegdheidsregels van een lidstaat. Het is echter de vraag of de rechter van de plaats van arbitrage wel rechtsmacht heeft op basis van zijn nationale bevoegdheidsregels. Stel nu dat een Duitser en een Fransman een overeenkomst zijn aangegaan waarbij als neutrale plaats van arbitrage Rotterdam is overeengekomen. Indien de plaats van uitvoering buiten Nederland is gelegen en de Nederlandse rechter dus geen rechtsmacht kan ontlenen aan artikel 6 Rv, dan rijst de vraag of de Nederlandse rechter wel kan beslissen over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst. Artikel 9 aanhef en sub b Rv17 kan m.i. niet worden toegepast, aangezien een procedure aanhangig kan worden gemaakt bij de rechter van de plaats van uitvoering. Wellicht biedt artikel 9 aanhef sub c Rv - waarin staat dat de Nederlands rechter rechtsmacht heeft indien een dagvaardingszaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden - uitkomst. Betoogd zou kunnen worden dat de zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden nu de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen.

Verder gaat het commissievoorstel ervan uit dat de rechter van de plaats van arbitrage een oordeel geeft over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst. Een partij die zich tot de Nederlandse rechter wendt als rechter van de plaats van arbitrage, zal een verklaring voor recht dienen te vorderen dat de arbitrageovereenkomst geldig is. Het is evenwel de vraag of een dergelijke verklaring voor recht onder Nederlands recht mogelijk is. De heersende opvatting is dat een partij een verklaring voor recht dat een geldige arbitrageovereenkomst bestaat kan vorderen, maar dit mag niet in strijd zijn met artikel 1052 lid 1 Rv, waarin staat dat het scheidsgerecht gerechtigd is om over zijn bevoegdheid te oordelen.18

Een vervolgvraag is of de aangezochte rechter die zijn beslissing ingevolge artikel 29 lid 4 diende aan te houden gebonden is aan de gegeven verklaring voor recht dat geen geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Ik zou menen van niet aangezien in overweging 1119 van het commissievoorstel staat dat de EEX-Vo niet van toepassing is op het bestaan, de geldigheid en de gevolgen van arbitrageovereenkomsten zodat de beslissing van de rechter van de plaats van arbitrage niet erkend en ten uitvoer kan worden gelegd in andere lidstaten.20 Het staat de eerste aangezochte rechter m.i. dus vrij om zelf een oordeel te geven over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst.

Vervolgens rijst de vraag of arbiters nog wel gerechtigd zijn om over hun eigen bevoegdheid te oordelen, indien de Nederlandse rechter als rechter van de plaats van arbitrage oordeelt dat geen geldige arbitrageovereenkomst bestaat en de eerste aangezochte rechter vervolgens oordeelt dat wel een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Indien arbiters zichzelf bevoegd verklaren ondanks het feit dat de rechter van de plaats van arbitrage heeft geoordeeld dat de arbitrageovereenkomst ongeldig is, zal het arbitrale vonnis zeer waarschijnlijk vernietigd kunnen worden. De vraag is of dit niet in strijd is met artikel 1052 lid 1 Rv (zie hiervoor). Partijen zouden in een dergelijke situatie een procedure kunnen starten bij de Nederlandse rechter als restrechter.21

Het commissievoorstel heeft dus nogal wat implicaties. Recentelijk heeft de commissie juridische zaken van het Europees Parlement een ontwerpverslag22 uitgebracht waarin het commissievoorstel ten

15 Onder de EEX-Vo vloeit rechtsmacht slechts voort uit de afdelingen 1 tot en met 7 EEX-Vo (artikel 3 EEX-Vo) en artikel 29 lid 4 valt onder afdeling 9. 16 Artikel 1 lid 2 EEX-Vo: “Zij is niet van toepassing op: […] d) de arbitrage”. Commissievoorstel overweging 11 (nieuw) EEX-Vo: “Deze verordening is niet van toepassing op arbitrage, behalve in het daarin vastgestelde specifieke geval. Zij is met name niet van toepassing op de vorm, het bestaan, de geldigheid en de gevolgen van arbitrageovereenkomsten, de bevoegdheden van arbiters, de procedure voor arbitragetribunalen, en de geldigheid, de nietigverklaring, de erkenning en de tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken.“ Daarnaast geldt m.i. dat wanneer de rechter van de plaats van arbitrage alleen wordt gevraagd om een oordeel te geven over de geldigheid van een arbitrageovereenkomst en niet over het geschil ten principale, dat geen sprake is van een prealabele vraag die op grond van de jurisprudentie (zie voetnoot 2) van het Hof van Justitie onder de reikwijdte van de EEX-Vo zou kunnen vallen. 17 In artikel 9 aanhef en sub b Rv staat dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft als een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt te zijn. 18 G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, Deventer, Kluwer 2011, p. 963. Tekst en commentaar Burgerlijke Rechtsvordering op artikel 1022, onderdeel 1d. 19 Commissievoorstel overweging 11 (voetnoot 6). 20 Anders: Lazi� 2011, onderdeel (voetnoot 9). 21 Artikel 9 aanhef en sub a Rv. 22 Zie ontwerpverslag commissie juridische zaken van het Europees Parlement (voetnoot 9).


aanzien van arbitrage naar de prullenbak wordt verwezen. In het ontwerpverslag staat dat alle aspecten rond arbitrage duidelijk en ondubbelzinnig van de werkingssfeer van de verordening dienen te worden uitgesloten.23 Ook geschillen over de geldigheid van arbitrageovereenkomsten dienen van de werking van de EEX-Vo te worden uitgesloten.24 Hetzelfde geldt voor voorlopige of bezwarende maatregelen indien partijen arbitrage zijn overeengekomen. 25 Een voorlopige maatregel van de Nederlandse rechter hangende een arbitrage komt dan niet meer voor erkenning en tenuitvoerlegging onder de EEX-Vo in aanmerking, hetgeen m.i. het einde van de Van Uden / Deco-Line jurisprudentie betekent. Het ontwerpverslag is echter niet bindend aangezien het Europees Parlement nog moet beslissen over het rapport en bovendien alleen de Europese Commissie initiatiefrecht heeft.

Slot

Het commissievoorstel is goed bedoeld, maar heeft wat betreft de arbitragebepalingen toch nogal wat implicaties. Het is nu wachten op de beslissing van het Europees Parlement, maar gezien het ontwerpverslag van de commissie juridische zaken is de kans groot dat het commissievoorstel het niet gaat halen. Het is maar zeer de vraag of de Europese Commissie gezien de lange aanloop naar het commissievoorstel bereid zal zijn om de voorstellen uit het ontwerpverslag over te nemen.

23 Zie ontwerpverslag commissie juridische zaken van het Europees Parlement (voetnoot 9), motivering bij amendement 1. 24 Zie ontwerpverslag commissie juridische zaken van het Europees Parlement (voetnoot 9), artikel 1 lid 2 aanhef en d: “Zij is niet van toepassing op: […] arbitrage, met inbegrip van gerechtelijke procedures over de geldigheid of de omvang van de arbitraire bevoegdheid ten principale of als incidenteel of prejudicieel punt.” 25 Zie ontwerpverslag commissie juridische zaken van het Europees Parlement (voetnoot 9), overweging 11: “Deze verordening is niet van toepassing op arbitrage. Zij is met name niet van toepassing op de vorm, het bestaan, de geldigheid en de gevolgen van arbitrageovereenkomsten, de bevoegdheden van arbiters, de procedure voor arbitragetribunalen, en de geldigheid, de nietigverklaring, de erkenning en de tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken. De gehele materie van arbitrage moet van het toepassingsgebied van de verordening worden uitgesloten. De verordening is dan ook niet van toepassing op geschillen, gedingen of vorderingen die partijen aan een arbitragebeding of –regeling hebben onderworpen, of die krachtens een international verdrag aan arbitrage zijn onderworpen. Evenzo is de verordening niet van toepassing op geschillen of uitspraken omtrent het bestaan of de geldigheid van een arbitragebeding of – regeling of op voorlopige of preventieve maatregelen in het kader van geschillen, gedingen of vorderingen die partijen aan een arbitragebeding of –regeling hebben onderworpen, of die krachtens een international verdrag aan arbitrage zijn onderworpen.”


AvdR Lawschool

Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan ineen geautomatiseerd gegevensbestand) en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijketoestemming van de uitgever. © Academie voor de Rechtspraktijk, Nieuwegein 2012


“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.”

Sir Winston Churchill

Burgerlijk Procesrecht

Documents

Transcript of Burgerlijk Procesrecht