Bestuurlijke boete of bestuurlijkestrafbeschikking?

Als gekozen wordt voor de bestuurlijke strafbeschikking, dan moet de behandeling van het

verzet kunnen worden toevertrouwd aan het bestuursorgaan

Mr. B.M. Kocken*

1. Inleiding

In de slotbeschouwing van het eindrapport De punitievehandhaving van de Omgevingswet (hierna: het Eindrap-port) gaan Bröring en Keulen in op de vraag: moet debestuurlijke boete brede toepassing in het omgevings-recht krijgen, of dient te worden gekozen voor verrui-ming en vernieuwing van de bestuurlijke strafbeschik-king? De opstellers zetten hun kaarten in eerste instantieop de bestuurlijke strafbeschikking. Zij noemen daarbijenkele randvoorwaarden. Een daarvan is dat het OM debehandeling van het verzet kan overlaten aan hetbestuursorgaan. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij devraag of dit voorstel in de Omgevingswet zou moetenworden overgenomen. Om te beginnen ga ik kort in opde sancties in het huidige omgevingsrecht en uitgebrei-der op de vraag: bestuurlijke boete of bestuurlijke straf-beschikking? In dit verband wordt aandacht besteed aande handhavingspraktijk en in het bijzonder de samen-werking tussen bestuurlijke en justitiële autoriteiten.Tevens wordt ingegaan op door het kabinet geformu-leerde handvatten bij de keuze voor een sanctiestelsel.Tot slot komen de rechtsbescherming en de zorgen opdat punt van onder andere de Afdeling advisering van

* Mr. B.M. Kocken is advocaat te Amsterdam. De auteur dankt prof. mr.J.H. Crijns (Universiteit Leiden) en mr. dr. M.J.A. Duker (GerechtshofAmsterdam) voor hun opmerkingen bij een eerdere versie van dit arti-kel.

de Raad van State aan de orde. Ik rond af met een con-clusie.

2. Sancties in het huidigeomgevingsrecht

Bekende herstelsancties zijn bestuursdwang en debestuurlijke dwangsom. Herstelsancties worden toege-past om overtredingen op de terreinen bouwen enwonen, ruimtelijke ordening en milieu te beëindigen enzo mogelijk de veroorzaakte schade te herstellen. Daar-naast is het mogelijk vergunningen en ontheffingen in tetrekken, onder andere als niet overeenkomstig de ver-gunning of ontheffing wordt gehandeld.1 Dit geldt vooromgevingsvergunningen en voor vergunningen en ont-heffingen op grond van de Wet milieubeheer2 en enkeleandere wetten betreffende de fysieke leefomgeving.

Soms is leedtoevoeging, in de vorm van het opleggenvan een punitieve sanctie, aangewezen. Het bestuurs-recht kent een algemene regeling voor de bestuurlijkeboete.3 De geschiedenis van de bestuurlijke boete voertterug tot de komst van de Wet administratiefrechtelijkehandhaving verkeersvoorschriften in 1990. In de periodedaarna is de bestuurlijke boete op grote schaal inge-voerd: meer dan honderd wetten (waaronder belasting-

1. Art. 5.19 lid 1 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).2. Art. 18.1a Wet milieubeheer (Wm) jo. art. 5.1 Wabo.3. Titel 5.4 van de Awb.

93

doi: 10.5553/TBSenH/229567002016002002006 TBS&H juni 2016 | nr. 2

wetgeving en wetgeving op het terrein van sociale zeker-heid, economische ordening en financieel toezicht) ken-nen een boeteregeling en dit aantal neemt nog steedstoe.4 Dit kan ongetwijfeld mede worden verklaard uithet feit dat in de jaren negentig van de vorige eeuw deopvatting leefde dat het bestuur een verantwoordelijk-heid heeft voor de handhaving van de ‘eigen’ bestuurs-rechtelijke regels en het strafrecht gereserveerd kon blij-ven voor zwaardere, commune delicten (strafrecht alsultimum remedium).5 De bestuurlijke boete werdbeschouwd als hét instrument voor de handhaving vanlichte, massale en eenvoudige overtredingen. In hetomgevingsrecht is de bestuurlijke boete nooit echt door-gebroken. De focus ligt op de economische ordenings-wetgeving en de ruimtelijke ordening heeft vanoudsweinig belangstelling van de wetgever waar het gaat ombestraffende handhaving. Tot voor kort was de enigetoepassing van de bestuurlijke boete de handhavinginzake de emissiehandel – een verplichting op grond vande EG-richtlijn handel in broeikasgasemissierechten.6Maar recent is de bestuurlijke boete ingevoerd voorovertreding van artikel 1b van de Woningwet (het ver-bod om een bouwwerk te bouwen of in een staat te bren-gen, laten komen of houden in strijd met het Bouwbe-sluit 2012).7 Voor de kleinere overtredingen acht dewetgever een ‘lik-op-stuk-sanctionering’ in de vorm vande bestuurlijke boete het meest geschikt. En deskundig-heid betreffende bouwregelgeving is volgens de wetge-ver bij gemeenten al aanwezig.8 Op grond van artikel 7.6van de Wet natuurbescherming9 kan de Minister vanEconomische Zaken een bestuurlijke boete opleggenvoor het niet-nakomen van administratieve verplichtin-gen op het terrein van de handel in beschermde dier-soorten en plantensoorten en de handel in illegaal gekapthout en de producten die hiervan gemaakt zijn. Ook hieris ‘lik-op-stuk’ voor de wetgever een belangrijk argu-ment. Tegelijkertijd vindt de wetgever het niet wense-lijk om het OM te belasten met het vervolgen of afdoenvan vaker voorkomende en relatief lichtere vergrijpen.

Het omgevingsrecht omvat tevens strafrechtelijke puni-tieve sancties. Veel overtredingen van het omgevings-recht zijn strafbaar gesteld als economisch delict via deWet op de economische delicten (WED). Het communestrafrecht kent enkele delictsomschrijvingen die het

4. C.L.G.F.H. Albers, ‘Bestraffend bestuur 2014’, in: Boetes en andersbestraffende sancties: een nieuw perspectief?, VAR-reeks 152, DenHaag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 9.

5. De commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten stelde in 1994voor in veel wetten op het terrein van de economische ordening debestuurlijke boete in te voeren: Commissie voor de toetsing van wetge-vingsprojecten (commissie-Kortmann), Handhaving door bestuurlijkeboeten, CTW 94/1 - 12 januari 1994, p 7.

6. Art. 18.16a Wm en Richtlijn 2003/87/EG, gewijzigd bij Richtlijn2009/29/EG.

7. Art. 92a Woningwet, in werking getreden op 1 januari 2015 (Stb. 2014,341).

8. Wijziging Woningwet, MvT, Kamerstukken II, 2013/14, 33 798, nr. 3,p. 14-16.

9. Stb. 2016, 34 (de wet zal naar verwachting met ingang van 1 januari2017 in werking treden: Kamerstukken II, 2015/16, 33 348, nr. 176,p. 2-3).

milieu beschermen en een aantal in dit kader relevantestrafbepalingen met een algemeen karakter (valsheid ingeschrifte, witwassen en deelneming aan een crimineleorganisatie). Vanaf eind 2000 is geëxperimenteerd metde strafrechtelijke transactiebevoegdheid in handen vanhet bestuur, met het oog op een efficiënte en effectieveaanpak (‘lik-op-stuk’) van eenvoudige en veel voorko-mende overtredingen en misdrijven op het terrein vanhet milieu.10 In februari 2008 heeft de transactie plaats-gemaakt voor de strafbeschikking, waarmee het mogelijkwerd buiten de rechter om bestraffende sancties op teleggen.11 Met ingang van 1 mei 2012 is ingevolge artikel257ba Wetboek van Strafvordering gebruik gemaakt vande mogelijkheid de bevoegdheid tot het nemen van eenstrafbeschikking toe te kennen aan het bestuur, waaron-der directeuren van regionale uitvoeringsdiensten; debestuurlijke strafbeschikking milieu is een feit.12

3. Een sanctiestelsel voor deOmgevingswet

Het Eindrapport behandelt uitvoerig de voor- en nade-len van de bestuurlijke boete en de bestuurlijke strafbe-schikking. In de Slotbeschouwing zetten de opstellers,alles afwegende, hun kaarten in eerste instantie op debestuurlijke strafbeschikking als hét sanctiestelsel voorde Omgevingswet. Meerdere aspecten spelen een rol bijde vraag voor welk sanctiestelsel zou moeten wordengekozen. Aspecten van vooral juridische aard: wat zijnde juridische kenmerken van de beide sanctiestelsels?Welk sanctiestelsel is het meest ‘passend’? Hoe zit hetmet de rechtsbescherming? Daarnaast spelen de organi-satorische aspecten een rol: hoe staat het met de handha-ving, hoe verloopt de samenwerking tussen de betrok-ken autoriteiten? Hierna ga ik in op de handhavings-praktijk, de door het kabinet in het verleden geformu-leerde handvatten bij de keuze voor een sanctiestelsel ende rechtsbescherming. Tot slot ga ik na welke keuze deopstellers hebben gemaakt en hoe zij tot die keuze zijngekomen.

3.1. HandhavingspraktijkDe punitieve handhaving in het omgevingsrecht laat aljaren te wensen over. Van punitieve handhaving in hetruimtelijk ordeningsrecht is nooit echt sprake geweest.In het milieurecht is meer aandacht voor bestraffendehandhaving. Maar de samenwerking tussen de velebestuurlijke en justitiële organen bij de handhaving vande bestuursrechtelijke wet- en regelgeving is gebrekkig.Hierop werd bijna twintig jaar geleden al gewezen in de

10. Transactiebesluit milieudelicten (Stb. 2000, 320), op grondslag vanart. 37 WED.

11. Wet OM-afdoening (Stb. 2006, 330).12. Wijziging Besluit OM-afdoening (Stb. 2012, 150). De Richtlijn bestuur-

lijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten (art. 257ba,tweede lid, Sv), Stcrt. 2013, 35773 noemt per feit de hoogte van deboete.

94

TBS&H juni 2016 | nr. 2 doi: 10.5553/TBSenH/229567002016002002006

rapporten Handhaven met effect13 (specifiek over hetmilieurecht) en Handhaven op niveau.14 Laatstgenoemdrapport wijst erop dat de bestuurlijke en justitiële orga-nen verschillende opdrachten hebben en dat sprake isvan stereotiepe denkbeelden en onbekendheid over enweer. Verder is bij het OM gebrek aan deskundigheidinzake milieudelicten, aldus het rapport. Tien jaar laterconstateert de commissie-Mans dat nog steeds sprake isvan een handhavingstekort. Er is een grote mate vanfragmentatie. Voor een adequate handhaving zijn veelgemeenten te klein, veel gemeenten kampen met gebrekaan menskracht en deskundigheid. Daarnaast is ergebrek aan samenwerking tussen bestuurlijke en justitië-le autoriteiten (OM/Functioneel Parket). Het LandelijkOverleg Milieuhandhaving is geen groot succes en deinformatiehuishouding is gebrekkig. De aanpak vanzware en georganiseerde milieucriminaliteit komt moei-lijk van de grond.

In navolging van het rapport-Mans zijn regionale uit-voeringsdiensten (RUD’s), tegenwoordig omgevings-diensten genoemd, tot stand gebracht.15 Er is ingezet opverbetering van informatie-uitwisseling en een nieuwewijze van samenwerking tussen bestuur enOM/politie.16 De Wet verbetering vergunningverle-ning, toezicht en handhaving (Wet VTH) moet desamenwerking tussen bestuursorganen onderling en tus-sen bestuurlijke en justitiële instanties verbeteren.17

Wederzijdse afstemmingsverplichtingen tussenbestuursorganen/toezichthouders en justitiële instantieszijn na het – op verzoek van de VNG uitgebrachte –rapport van de commissie-Wolfsen18 uit het voorstelgeschrapt. Vanuit de gedachte van een bottom-up bena-dering en decentrale besluitvorming over de kwaliteitvan de uitvoering is gekozen voor het door VNG en IPOopstellen van modelverordeningen, waarin de kwaliteits-criteria worden geregeld. Blijkens een recent rapportinzake de evaluatie van het VTH-stelsel19 is slechtsbeperkt voortgang geboekt in de afstemming tussenstraf- en bestuursrecht. De afstemming tussen bestuurs-en strafrechtketen is nog pril, landelijke afspraken over

13. A.B. Blomberg en F.C.M.A. Michiels, Handhaven met effect. Een empi-risch-juridische studie naar de mogelijkheden voor effectieve handha-ving van het milieurecht, Den Haag: VUGA 1997.

14. Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving (com-missie-Michiels), Handhaven op niveau, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink1998.

15. Op basis van door het Rijk, de VNG en het IPO in 2009 geslotenpackagedeal.

16. In het kader van het interbestuurlijk Programma Uitvoering met Ambitie(PUmA) en het Programma versterking strafrechtelijke milieuhandha-ving.

17. Wijzigingswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, enz. (verbe-tering vergunningverlening, toezicht en handhaving), Stb. 2015, 521.De wet is in werking getreden met ingang van 14 april 2016 (Stb. 2016,139).

18. Rapport van de Commissie voor de evaluatie van de RUD’s (commissie-Wolfsen), VTH: Vertrouwen, Tempo en Helderheid. Aanbevelingenvoor de volgende fase in de ontwikkeling van het stelsel van vergun-ningverlening, toezicht en handhaving, 2014. Het rapport is te vindenop www. vng. nl.

19. Evaluatie van het vernieuwde VTH-stelsel. Waaronder het stelsel vanomgevingsdiensten, 2015, bijlage bij Kamerstukken II, 2014/15,33 872, nr. 13.

een gezamenlijke handhavingsstrategie zijn in de meesteregio’s nog niet geïmplementeerd en de gedigitaliseerdeinformatie-uitwisseling op het niveau van de omge-vingsdiensten staat nog in de kinderschoenen.

Kortom, fragmentatie binnen het bestuur en een moei-zame verhouding tussen bestuurlijke en justitiële hand-having. In het Eindrapport wordt daarbij gewezen opfragmentatie binnen politie en OM en tekort aan capaci-teit bij het OM. De problemen zijn vooral van organisa-torische aard. Het stemt niet hoopvol. Het is de vraag ofhet in de toekomst tot de zo gewenste efficiënte en effec-tieve punitieve handhaving zal komen. Complicerendefactor blijven de verschillen in taakopvatting en cultuurtussen bestuur en OM/politie, men spreekt elkaars taalniet.20 Het OM heeft geen affiniteit met de bestuurlijkekant en het ‘lichtere werk’. Ook Vrooland schetst eensomber beeld: het probleem zit volgens haar met namein gebrekkige kennis van de grondslagen van het open-baar bestuur en onvoldoende besef van wederzijdseafhankelijkheid, gemeenschappelijke verantwoordelijk-heid en individuele aanspreekbaarheid op het eindresul-taat.21 Van de kant van de politie is de komende jarenbeperkt aandacht en menskracht te verwachten, gelet opde inspanningen om de eigen (re)organisatie op orde tekrijgen. Prioriteit bij het OM ontbreekt als veiligheid ofgezondheid niet in het geding is.22

3.2. Handvatten bij de keuze voor eensanctiestelsel

Bij nieuwe wetgeving of herziening van bestaande wet-geving ziet de wetgever zich gesteld voor de vraag,indien aan de orde: handhaving door middel van debestuurlijke boete of de strafbeschikking? Bestuursrechtof strafrecht? Aan de hand van welke criteria zou dekeuze moeten worden gemaakt? Hierover zijn van kabi-netswege twee notities verschenen. In 2005 verscheen denotitie ‘De keuze tussen sanctiestelsels en de betekenisvan het Wetsvoorstel OM-afdoening daarvoor’.23 Glo-baal stelt de notitie: strafrecht komt in ieder geval inaanmerking indien de aard van het strafbare feit, deernst van de overtreding, de samenhang met anderestrafbare feiten of de behoefte aan een ‘opsporingsfase’met bijbehorende dwangmiddelen en opsporingsbe-voegdheden daartoe aanleiding geeft; bestuursrechtkomt in ieder geval in aanmerking indien de overtredingeenvoudig is vast te stellen, er geen behoefte is aan eenopsporingsfase met bijbehorende dwangmiddelen enopsporingsbevoegdheden en er geen zware straffennodig zijn. De notitie benoemt indicatoren voor hetmaken van de keuze, waaronder ernst van de overtre-ding, ongewenstheid van plaatselijke verschillen inhandhaving, behoefte aan ingrijpende dwangmiddelenof opsporingsbevoegdheden en wenselijkheid van

20. Zie ook de Notitie Samen werken aan toezicht en handhaving. Alleenga je sneller, maar samen kom je verder, Kamerstukken II, 2007/08,29 383, nr. 83.

21. M.A. Vrooland, ‘Ontwikkelingen rond de vorming van draagvlak voorde RUD’s. Operatie geslaagd! Patiënt …. ?’, TBR 2012, 42, p. 216-224.

22. Wijziging Woningwet, Kamerstukken II, 2013/14, 33 798, nr. 3, p. 15.23. Kamerstukken II, 2005/06, 29 849, nr. 30.

95

doi: 10.5553/TBSenH/229567002016002002006 TBS&H juni 2016 | nr. 2

betrokkenheid van een bestuursorgaan vanwege deskun-digheid of capaciteit. Twee sanctiestelsels naast elkaar(‘duale handhaving’) wordt in bijzondere gevallen nietuitgesloten.

In de ‘Kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuzevan een sanctiestelsel’ uit 2008 wordt het naast elkaarbestaan van verschillende sanctiestelsels niet bezwaarlijkgeacht.24 Wel wordt gewezen op mogelijke onduidelijk-heid over de reikwijdte van de eigen verantwoordelijk-heid bij de betrokken instanties als een gedraging kanworden gesanctioneerd met zowel een bestuurlijke boeteals een stafrechtelijke sanctie.25 In situaties waarin eenspecifieke rechtsbetrekking bestaat tussen bestuursor-gaan en burger/bedrijf (‘besloten context’)26 geldt eenvoorkeur voor de bestuurlijke boete, ‘zeker indien spra-ke is van betrekkelijk lichte feiten die met niet al te zwa-re sancties (geldboetes) worden afgedaan’.27 Randvoor-waarde is dat het betreffende bestuursorgaan over vol-doende krachten en deskundigheid beschikt. In hetomgevingsrecht is doorgaans sprake van een beslotencontext, denk aan het bedrijf dat een vergunning aan-vraagt en dat zich na verlening aan de voorschriftenervan moet houden. Meerdere Eerste Kamerfractieshadden kritiek op het ‘contextonderscheid’ en het ont-breken van aandacht voor rechtsbescherming.28 Ookmeerdere in het kader van het Eindrapport geraadpleeg-de respondenten hebben moeite met dit criterium ‘openen besloten context’.29

3.3. RechtsbeschermingDe Afdeling advisering van de Raad van State meent datde rechtsbescherming en de rechtspositie van de burgeronderbelicht zijn geraakt bij de keuze voor een bepaaldsanctiestelsel en de hoogte van punitieve sancties. Ditheeft de Afdeling ertoe gebracht op 13 juli 2015 onge-vraagd – een zeldzaamheid – advies uit te brengen aande minister van Veiligheid en Justitie.30 De Afdeling

24. Kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestel-sel, Kamerstukken II, 2008/09, 31 700 VI, nr. 69 en D, p. 5.

25. Kabinetsnota sanctiestelsels, p. 12-13. Nadere regulering op uitvoe-ringsniveau in de vorm van beleidsregels of afspraken (handhavingsar-rangementen, convenanten) is daarom geboden, aldus de kabinetsnota.

26. Bij een ‘besloten context’ is sprake van een gespecialiseerd bestuursor-gaan, dat is belast met de uitvoering van bepaalde regels en uit dienhoofde met een afgebakende doelgroep te maken heeft. Tussen hetbestuursorgaan en de doelgroep zijn verbindingen ter uitvoering van deregels of ten behoeve van het toezicht op de naleving. Als aan dezekenmerken niet wordt voldaan, is sprake van een ‘open context’.

27. Kabinetsnota sanctiestelsels, p. 6-7. Ingeval van overtreding door grotebedrijven zijn hoge boetes voorstelbaar. Strafrechtelijke handhaving isaangewezen bij aanzienlijke inbreuk op de belangen van burgers enbedrijven, of bij forse bedreiging voor het integere functioneren van(sectoren binnen) de samenleving.

28. Eindrapport, p. 40-41 en Kamerstukken I, 2008/09, 31 700 VI, J.29. Zie onder andere B. Algera, jurist bij de provincie Noord-Brabant (‘Het

criterium is dus niet van doorslaggevend belang’), Eindrapport, p. 213,O.J.D.M.L. Jansen, juridisch bestuursadviseur en advocaat van deGemeente Den Haag (‘Nee, het levert geen bruikbare criteria op. Ja, hetzit ook niet in de weg’), Eindrapport, p. 347-348 en A.J.C. de Moor-vanVugt, hoogleraar bestuursrecht Universiteit van Amsterdam (‘Ik vind heteen heel onduidelijk criterium’), Eindrapport, p. 432-433.

30. Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State aan de minis-ter van Veiligheid en Justitie inzake sanctiestelsels, 13 juli 2015, Stcrt.2015, 30280.

constateert dat de wetgever de laatste jaren steeds vakerkiest voor de bestuurlijke boete in plaats van handhavingvia het strafrecht, bestuurlijke boetes steeds vaker wor-den opgelegd bij zware en complexe overtredingen enhoge bestuurlijke boetes worden gesteld op relatief lich-te feiten. De Afdeling merkt op dat de keuze tussenbestuursrecht en strafrecht niet langer wordt gebaseerdop het principiële onderscheid tussen beide stelsels,maar op pragmatische argumenten: effectiviteit en effi-ciency en met name de vraag of een bestuursorgaan metgrote mate van professionaliteit aanwezig is. Het criteri-um ‘open en besloten context’ maakt toepassing van debestuurlijke boete op grote schaal mogelijk en als geenbehoefte bestaat aan andere straffen dan een geldboete(taakstraf, vrijheidsstraf), blijken beide stelsels voor dewetgever inwisselbaar te zijn geworden.31 Het criterium‘open en besloten context’ gaat er echter aan voorbij dathet strafrecht en het bestuursrecht geen gelijkwaardigestelsels zijn, niet hetzelfde niveau van rechtsbescher-ming bieden en niet inwisselbaar zijn.32 De Afdelingadviseert het strafrecht en bestuursrecht met betrekkingtot de wettelijk geregelde rechtsbescherming en derechtspositie van de justitiabele op elkaar af te stemmen.Voor het punitieve bestuursrecht zou dit moeten leidentot een verzwaring van het rechtsbeschermingsniveau indie gevallen waarin het niet langer gaat om lichte eneenvoudig vast te stellen feiten, maar om zwaardere enminder eenvoudig vast te stellen overtredingen of omovertredingen die zwaar worden beboet, ook al zijn zijeenvoudiger vast te stellen en minder zwaar.33 Verdervraagt de Afdeling aandacht voor een betere afstemmingover de hoogte van boetes voor dezelfde of soortgelijkeovertredingen.34

Het bestuursrecht en het strafrecht bieden inderdaadniet hetzelfde niveau van rechtsbescherming. Weliswaargeldt voor zowel de bestuurlijke strafbeschikking als debestuurlijke boete dat zij bestraffend van aard zijn endaarmee in de regel een criminal charge in de zin vanartikel 6 EVRM35, hetgeen meebrengt dat de waarbor-gen uit het EVRM36 en – indien materieel van toepas-sing – het Handvest van de grondrechten van de Euro-pese Unie37 van toepassing zijn.38 Maar de effectueringin de praktijk is een ander verhaal. Dat heeft te maken

31. Advies sanctiestelsels, p. 5-6.32. De Afdeling advisering heeft in het kader van meerdere wetsvoorstellen

naar voren gebracht dat het criterium besloten en open context onvol-doende houvast biedt voor een keuze tussen beide sanctiestelsels, ziebijvoorbeeld Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wet-geving, Kamerstukken II, 2011/12, 33 207, nr. 4, p. 6. En de Afdeling ishet niet eens met de keuze voor de bestuurlijke boete in het kader vande Wijziging Woningwet, Kamerstukken II, 2013/14, 33 798, nr. 4,p. 7-8.

33. Advies sanctiestelsels, p. 11.34. Advies sanctiestelsels, p. 8-9.35. Onder andere EHRM 21 februari 1984, NJ 1988/937 (Öztürk/Duits-

land).36. Art. 6 EVRM: onschuldpresumptie, zwijgrecht, hoge eisen aan (zorgvul-

dige) voorbereiding en motivering van het sanctiebesluit; art. 7 EVRM:strafrechtelijk legaliteitsbeginsel.

37. Art. 47-50 EU-Handvest van de grondrechten: onschuldpresumptie,legaliteitsbeginsel, ne bis in idem-beginsel, evenredigheidsbeginsel.

38. Zie ook titel 5.4 Awb, met name de artikelen 5:4, 5:10a en 5:40-5:54.

96

TBS&H juni 2016 | nr. 2 doi: 10.5553/TBSenH/229567002016002002006

met het feit dat het strafproces, waarin de strafrechtermoet beoordelen of een strafbaar feit is gepleegd / ereen strafbare dader is en de rechter een actieve rol in dewaarheidsvinding heeft, een geheel ander proces is dandat bij de bestuursrechter, waarin de beoordeling van derechtmatigheid van het besluit centraal staat en de rech-ter een lijdelijker rol heeft. Het uniform bestuursrechtbiedt niet de rechtsbescherming van het strafrecht. Zotoetst de bestuursrechter doorgaans ex tunc, heeft hetboetebesluit meestal geen schorsende werking (art. 6:16en 6:24 Awb) met als gevolg dat een boete kan wordeningevorderd voordat de rechter eraan te pas is geko-men39 en ontbreken in het bestuurs(proces)recht speci-fieke bewijsregels (bewijslastverdeling, wettelijk erkendebewijsmiddelen). Verder dienen persoonlijke omstan-digheden te worden onderbouwd door degene die tegeneen boetebesluit opkomt, daar waar de strafrechter dezeomstandigheden ambtshalve bij de beoordeling betrekt;de bestuursrechter mag niet ambtshalve onderzoeken ofde (vermoedelijke) overtreder een verwijt kan wordengemaakt (art. 8:69 lid 1 Awb). De hoorplicht in hetbestuursprocesrecht en strafprocesrecht is niet gelijk-waardig, er zijn wezenlijke verschillen voor wat betreftrechtsbijstand, beroepstermijnen, verjaring en griffie-rechten. De vraag kan bovendien worden gesteld of debestuursrechter met hetzelfde gemak strafrechtelijkebegrippen en leerstukken doorgrondt en toepast als dathij dat in het bestuursrechtelijke doet.40

Er vallen wel verbeteringen te noteren, in het Eindrap-port wordt hier ook bij stilgestaan.41 De bestuursrechteris actiever geworden, mede onder invloed van de defini-tieve geschilbeslechting (Wet aanpassing bestuurspro-cesrecht) en de ‘Nieuwe Zaaksbehandeling’ bij debestuursrechter, onder andere met het ‘vol’ toetsen vande evenredigheid (art. 3:4 lid 2 Awb) van de opgelegdeboete.42 In recente rechtspraak wordt bovendien meeraandacht besteed aan bewijs en motivering van boetebe-sluiten, en wordt meer aansluiting gezocht bij het straf-rechtelijk bewijsrecht, al is verbetering mogelijk doorhet aanvullen van de Awb met bepalingen over bewijs-

39. De onschuldpresumptie sluit niet uit dat de executie van boetebesluitenplaatsvindt voordat de rechter onherroepelijk over de schuld van deovertreder heeft beslist, zie T. Barkhuysen e.a., Adequate rechtsbescher-ming bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen, Studie naar aan-leiding van de agenda voor de rechtspraak, Deventer: Kluwer 2014,p. 25 en de daar genoemde uitspraken van het EHRM. In het Eindrap-port (p. 52) wordt gepleit voor een integrale (straf- én bestuursrecht)belangenafweging voor wat betreft onmiddellijke uitvoerbaarheid.

40. Zie uitgebreid over de rechterlijke activiteit bij bestraffing in het straf-recht en het bestuursrecht: R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraf-fing in het strafrecht en het bestuursrecht. Een rechtsvergelijking tussenhet Nederlandse strafrecht en bestraffende bestuursrecht, mede inEuropees perspectief, Deventer: Kluwer 2011.

41. Eindrapport, p. 51.42. Artikel 6 EVRM brengt mee dat de onafhankelijke en onpartijdige rech-

ter over een ‘volle toetsingsmogelijkheid’ (‘full jurisdiction’) moetbeschikken; bij niet-evenredigheid moet de bestuursrechter een lagere/minder zware sanctie kunnen opleggen (art. 8:72 lid 3 onder b en 8:72aAwb). Zie over evenredige beboeting in het bestuursrecht: M.L. vanEmmerik en C.M. Saris, ‘Evenredige bestuurlijke boetes’, in: Boetes enanders bestraffende sancties: een nieuw perspectief?, VAR-reeks 152,Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 109-202.

middelen en -waardering.43 Albers bepleit een actievererol van de bestuursrechter belast met boetezaken (doorhaar aangeduid als ‘bestuursstrafrechter’) en wijst op demogelijkheden die artikel 8:69 leden 2 en 3 Awb (ambts-halve aanvullen rechtsgronden en feiten) daartoe biedt.De Haas deelt deze opvatting waar het de belastingrech-ter betreft.44 De vereisten van een zorgvuldige voorbe-reiding (art. 3:2 Awb) en deugdelijke motivering(art. 3:46 Awb) bieden verdere mogelijkheden de positievan de bestuursrechter te versterken.

Kortom, het strafrecht en het bestuursrecht bieden niethetzelfde niveau van rechtsbescherming. Dit belangrijkegegeven moet worden meegenomen bij de keuze vooreen sanctiestelsel voor de Omgevingswet.

3.4. Eindrapport: bestuurlijke strafbeschikking,mits…

De opstellers van het Eindrapport zetten hun kaarten ineerste instantie op de bestuurlijke strafbeschikking.Belangrijke overweging voor de opstellers daarbij is datde bestuurlijke strafbeschikking als uitvloeisel van hetrapport van de commissie-Mans45 al in het omgevings-recht is ingevoerd. Verder menen de opstellers dat hetde effectiviteit en efficiëntie ten goede zal komen als hetbestuur in eenvoudige zaken zelfstandig bestraffend kanoptreden. De opstellers laten in het midden welk sanc-tiestelsel – de bestuurlijke boete of de bestuurlijke straf-beschikking – het meest efficiënt zou zijn.46 Met deopstellers meen ik dat dit voorwerp zou moeten zijn vannader onderzoek naar de handhavingspraktijk. Hetargument dat de bestuurlijke strafbeschikking milieu inhet omgevingsrecht is ingevoerd, acht ik minder rele-vant. De bestuurlijke boete komt immers al voor (emis-siehandel onder de Wet milieubeheer), sterker is recentnog ingevoerd (Woningwet en Wet natuurbescher-ming), onder andere omdat de wetgever het niet wense-lijk vindt het OM te belasten met het vervolgen ofafdoen van vaker voorkomende en relatief lichtere fei-ten. Volgens de opstellers ligt brede toepassing van debestuurlijke boete echter voor de hand als knelpuntenrond de strafrechtelijke handhaving niet worden wegge-nomen. Tot deze knelpunten rekenen de opstellers deproblematische handhaving en het feit dat het nog nietmogelijk is de behandeling van het verzet tegen debestuurlijke strafbeschikking aan het bestuursorgaan telaten. Beide punten hangen samen met gebrek aan capa-

43. C.L.G.F.H. Albers, ‘Bestraffend bestuur 2014’, in: Boetes en andersbestraffende sancties: een nieuw perspectief?, VAR-reeks 152, DenHaag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 80-86.

44. F.J.P.M. de Haas, ‘Fiscale boeten’, in: Boetes en anders bestraffendesancties: een nieuw perspectief?, VAR-reeks 152, Den Haag: BoomJuridische uitgevers 2014, p. 256.

45. Commissie Herziening Handhavingsstelsel VROM-regelgeving (commis-sie-Mans), De tijd is rijp, 2008.

46. Eindrapport, p. 50-51 en 552. Volgens de opstellers wordt door de wet-gever niet duidelijk gemaakt waarom het bestuursrecht in bepaaldegevallen efficiënter zou zijn dan het strafrecht. De opstellers wijzen ver-der op de mogelijk ontmoedigende werking van griffierechten in hetbestuursrecht (met toegang tot de rechter als kanttekening), maar daar-tegenover staat volgens de opstellers het risico op hogere straffen doorde strafrechter.

97

doi: 10.5553/TBSenH/229567002016002002006 TBS&H juni 2016 | nr. 2

citeit en prioriteit bij het OM en gebrekkige samenwer-king tussen bestuurlijke en justitiële autoriteiten. Inder-daad is brede toepassing van de bestuurlijke boete in deOmgevingswet voor lichte en eenvoudig vast te stellenovertredingen, ook lichte milieufeiten, eveneens voor-stelbaar. Helaas gaan de opstellers in de slotbeschou-wing nauwelijks in op het aspect van de rechtsbescher-ming.

Naar mijn mening – en dit volgt ook uit het ongevraagdadvies van de Afdeling advisering – zou de wetgever eenkeuze voor een toepasselijk sanctiestelsel moeten maken,aan de hand van de aard en ernst van de overtreding/hetfeit, waarbij het aspect rechtsbescherming nadrukkelijkwordt meegenomen. Voor het totale pakket overtredin-gen in de Omgevingswet zal niet een en dezelfde keuzegelden, daarvoor lopen overtredingen naar aard en ernstte zeer uiteen. Welke (categorieën) overtredingen vanregels betreffende de ruimtelijke ordening, milieu, bou-wen en wonen zijn licht en eenvoudig vast te stellen (enveel voorkomend), welke feiten zijn ingrijpend en moei-lijk(er) vast te stellen?

3.5. Lichte en eenvoudig vast te stellen feitenVoor de lichte en eenvoudig vast te stellen (en ‘massale’)feiten dient vervolgens een keuze te worden gemaakttussen de bestuurlijke strafbeschikking en de bestuurlij-ke boete. Daarbij zou een goede balans moeten wordengevonden tussen de relevante juridische en organisatori-sche criteria. Rechtsbescherming en de positie van bur-ger/bedrijf zijn daarbij van belang, maar ook aspectenals snelheid en effectiviteit (‘lik-op-stuk’),47 deskundig-heid, capaciteit, prioriteit en (on)mogelijkheid vansamenwerking tussen betrokken instanties. Uit oogpuntvan rechtsbescherming kan zowel worden gekozen voorde bestuurlijke boete als voor de bestuurlijke strafbe-schikking. De waarborgen in de Awb voor lichte en een-voudig vast te stellen feiten, waarop geen hoge boetesstaan, zorgen voor een adequate rechtsbescherming,zoals ook de Afdeling advisering in het ongevraagdadvies stelt.48 Vermeldenswaard in dit verband is dat hetEHRM een differentiatie heeft aangebracht in niveauvan rechtsbescherming. Uit de jurisprudentie van hetEHRM volgt dat voor bepaalde lichte (bestraffende)bestuurlijke boetes, namelijk ‘cases not (strictly) belong-ing to the traditional categories of the criminal law’, nietaltijd het complete pakket (procedurele) criminal charge-waarborgen van artikel 6 EVRM ten volle hoeft te gel-den.49 Voorbeelden van bestuurlijke boetes die volgenshet EHRM met minder waarborgen toekunnen, zijnbestuurlijke verkeersboetes (snelheid, rijden onderinvloed), overtredingen in de sfeer van het belasting-recht, penitentiair recht, douanerecht en mededingings-

47. Vanwege het ‘lik-op-stuk-karakter’ ervan werd gedacht (en wordt wel-licht nog steeds gedacht) aan het opnemen in de Omgevingswet van debestuurlijke boete voor de naleving van het bouwrecht.

48. Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State aan de minis-ter van Veiligheid en Justitie inzake sanctiestelsels, 13 juli 2015, Stcrt.2015, 30280, p. 8.

49. Onder meer EHRM 23 november 2006, EHRC 2007/31 (Jussila/Fin-land).

recht. Voor deze lichte overtredingen hoeft bijvoorbeeldniet de hoorplicht te worden gegarandeerd.50

Voor bredere toepassing van de bestuurlijke boete in deOmgevingswet zijn zeker argumenten. De handhavingwordt in dat geval niet (als alleen bestuursrechtelijkwordt gehandhaafd) of veel minder (indien bestuurs-rechtelijke herstelsancties gepaard gaan met strafrechte-lijke handhaving) gefrustreerd door moeizame samen-werking tussen bestuur en justitiële organen en doorgebrek aan prioriteit, capaciteit51 en deskundigheid bijpolitie/OM voor wat betreft het omgevingsrecht, alleinspanningen in het kader van het VTH-stelsel ten spijt.Bestuursorganen (RUD’s) beschikken juist wél overdeskundigheid op het terrein van het omgevingsrecht,met name voor wat betreft de kleine (en middelzware)feiten. De opstellers van het Eindrapport zijn stellig:‘Als niet de bereidheid bestaat om een adequate handha-ving van ordeningsrecht via het straf(proces)rechtmogelijk te maken, resteert feitelijk geen andere optiedan het (daarnaast) introduceren van punitieve handha-ving via de bestuurlijke boete’.52 Michiels vindt het ideevan een bestuurlijke boete niet gek indien het bestuurniet mag optreden en het OM hieraan geen prioriteitgeeft.53 Voor Jansen is de bestuurlijke strafbeschikkingzelfs één grote mislukking.54 Voordelen van de bestuur-lijke boete zijn verder: herstelsancties en punitieve sanc-ties in één hand (integrale VTH)55, geen afstemmings-perikelen, geen uiteenlopende uitleg van strafrechtelijkebegrippen en leerstukken maar rechtseenheid. Ook hetfeit dat bij de bestuurlijke boete nimmer sprake is vanaantekening in de Justitiële Documentatie (‘strafblad’ –iedere strafbeschikking in verband met een misdrijf, ofeen overtreding waarvoor een boete van € 100 of meer isopgelegd, wordt geregistreerd) kan als een positiefaspect van de bestuurlijke boete worden uitgelegd.56

Hetzelfde geldt voor het feit dat een bestuurlijke boetein/naar aanleiding van bezwaar en beroep niet hoger

50. C.L.G.F.H. Albers, ‘Bestraffend bestuur 2014’, in: Boetes en andersbestraffende sancties: een nieuw perspectief?, VAR-reeks 152, DenHaag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 30-31 en T. Barkhuysen e.a.,Adequate rechtsbescherming bij grondrechtenbeperkend overheidsin-grijpen, Studie naar aanleiding van de agenda voor de rechtspraak,Deventer: Kluwer 2014, p. 27.

51. In de Kabinetsnota sanctiestelsels wordt weliswaar gesteld dat de laatstejaren zoveel is veranderd dat capaciteit bij justitie geen probleem meerhoeft te vormen (p. 11), maar het is nog maar de vraag of politie/OMeen forse uitbreiding met vele overtredingen in de Omgevingswet zul-len aankunnen.

52. Eindrapport, p. 52-53, 555-556 en 561-562. A.E. Harteveld, Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, wijst op het risico vandétournement de pouvoir als de bestuurlijke boetebevoegdheid hetbestuursorgaan (teveel) discretionaire ruimte laat, Eindrapport,p. 301-302.

53. F.C.M.A. Michiels, ‘Handhaving van het nieuwe omgevingsrecht’ in:Naar een nieuw omgevingsrecht, Preadvies nr. 40 Vereniging voorBouwrecht, 2012, p. 139-140.

54. Respondent O.J.D.M.L. Jansen, juridisch bestuursadviseur en advocaatvan de Gemeente Den Haag, Eindrapport, p. 365.

55. Eindrapport, p. 553.56. Maar het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens zou zodanig kun-

nen worden aangepast dat veroordelingen (justitiële gegevens) inzakebepaalde (lichte) overtredingen niet langer in de Justitiële Documentatieworden opgenomen.

98

TBS&H juni 2016 | nr. 2 doi: 10.5553/TBSenH/229567002016002002006

kan uitvallen, een mogelijkheid die wel bestaat in hetstrafrecht, ook bij verzet tegen de strafbeschikking(indien de verdachte geen reden voor het inschakelenvan de rechter opgeeft en hij of zij ter terechtzitting ver-stek laat gaan).57

Overigens gaat bij strafbeschikkingen uitgevaardigddoor het OM nogal eens wat mis, onder meer op hetpunt van bewijs, zoals blijkt uit een recent rapport vande procureur-generaal bij de Hoge Raad58, maar geziende deskundigheid bij bestuursorganen ga ik ervan uit datdit niet (en zeker niet in die omvang) speelt bij bestuur-lijke strafbeschikkingen. Met de Afdeling ben ik vanmening dat in de formele wet en niet in een AMvB devoorschriften zouden moeten worden opgesomd waar-voor – in geval van een overtreding – een bestuurlijkeboete kan worden opgelegd.59 Het gaat immers omingrijpende en verregaande bevoegdheden. Als gekozenzou worden voor handhaving en/of uitbreiding van debestuurlijke strafbeschikking, dan ligt er nog een forseopgave voor wat betreft de samenwerking tussen debestuurlijke en justitiële instanties.60 Het is onvermijde-lijk dat hierin met financiële middelen en menskrachtwordt geïnvesteerd. Bij de bestuurlijke strafbeschikkingstellen de opstellers in het Eindrapport als voorwaardedat bestuursorganen een open bevoegdheid krijgen voorwat betreft het uitvaardigen van de strafbeschikking endat er een regeling komt voor de verdeling over bestuuren OM/politie van de opbrengsten van geldboetes naarrato van de inspanningen.61

3.6. Zwaardere en minder eenvoudig vast testellen feiten

Bij de zwaardere en minder eenvoudig vast te stellenovertredingen en overtredingen waarop hoge boetesstaan, dient het aspect rechtsbescherming en de rechts-positie van burger/bedrijf voorop te staan. Dat betekentdat uitgangspunt moet zijn: bij welke sanctie is derechtsbescherming het meest gewaarborgd? Het straf-recht heeft bij de huidige stand de beste papieren, destrafrechtelijke procedure biedt de overtreder meerwaarborgen. Voor de bestuurlijke boete zou alleen danmoeten worden gekozen als de waarborgen op hetzelfdeniveau als in het straf(proces)recht worden gebracht.Dat betekent onder andere een actievere rol voor de‘bestuursstrafrechter’ en een uitgebreide regeling in deAwb over bewijs(middelen). Hiertoe zou de wetgevermet voorstellen moeten komen. In het licht van eenmajeure wetgevingsoperatie als de Omgevingswet, waar-

57. Eindrapport, p. 50-51. In het in het bestuursrecht is dit uit den boze(verbod van reformatio in peius).

58. Rapport van de procureur-generaal bij de Hoge Raad, Beschikt engewogen, Den Haag 2014. Uit dit rapport blijkt dat in 30 van de 375onderzochte zaken uit 2013 het wettig bewijs ontoereikend is, waarvanin 21 zaken (in 9 gevallen was reparatie van gebrekkige dossiervormingmogelijk) sterk betwijfeld kon worden of de strafbeschikking wel terechtwas uitgevaardigd.

59. Omgevingswet, Kamerstukken II, 2013/14, 33 962, nr. 4, p. 129-130.60. In het Eindrapport wordt verder gewezen op de noodzaak omgevings-

diensten een heldere en stevige positie te geven ten opzichte vanbevoegde gezagen en OM, p. 561.

61. Eindrapport, p. 554.

in vele wetten en te handhaven overtredingen wordensamengebracht, is het aangewezen dat goed wordt geke-ken naar maatregelen ter verzwaring van het rechtsbe-schermingsniveau, mocht een voorkeur bestaan voor debestuurlijke boete. Als de waarborgen rondom debestuurlijke boete op hetzelfde niveau zijn gebracht alsbij strafrechtelijke sanctietoepassing, dan kan per (cate-gorie) overtreding(en) een keuze worden gemaakt voorpunitieve handhaving via de bestuurlijke boete dan welhet strafrecht (de WED en het commune strafrecht; debestuurlijke strafbeschikking is voor zwaardere en min-der eenvoudig vast te stellen feiten niet het geschikteinstrument),62 waarbij de keuze uiteindelijk wordtgemaakt op basis van aspecten als rechtseenheid, effi-ciency, deskundigheid en capaciteit.

Overigens kunnen Europese richtlijnen voorschrijvendat de bestuurlijke boete verplicht in de nationaleregelgeving moet worden opgenomen. Dat geldt al voorde emissiehandel, maar zou ook voor andere onderdelenvan de Omgevingswet aan de orde kunnen komen. Zobeschouwd is het niet meer dan logisch dat in het wets-voorstel alvast een titel voor de bestuurlijke boete isgereserveerd. Dit brengt verder mee dat als tevenswordt vastgehouden aan de toepassing voor bepaaldeovertredingen/feiten van de bestuurlijke strafbeschik-king, er per definitie twee sanctiestelsels naast elkaarbestaan. Maar ik acht het onverstandig dat bestuurlijkeboete en bestuurlijke strafbeschikking beide – naar keu-ze – voor dezelfde overtreding kunnen worden gehan-teerd. Dat maakt de zaak nodeloos gecompliceerd, zoalsin het Eindrapport ook wordt opgemerkt, per concreetgeval moet dan immers de afstemming tussen bestuuren politie/OM worden gezocht of er moeten tevorenuitgebreide afspraken worden gemaakt (wie gaat tothandhaving over?).63 De Afdeling advisering is uitge-sproken tegenstander van het naast elkaar bestaan vande bestraffende bestuursrechtelijke en strafrechtelijkehandhaving voor dezelfde overtreding,64 zoals ook bleekbij de behandeling van de Wet natuurbescherming.65

62. Zo ook respondent R. de Rijck, landelijk coördinerend milieuofficier vanjustitie, Eindrapport, p. 472.

63. Eindrapport, p. 544. Overigens is het uitgesloten dat twee punitievesancties tegelijkertijd of na elkaar worden opgelegd, dit zou in strijd zijnmet het ne bis in idem-beginsel (zie ook art. 5:43 Awb) en het una via-beginsel (geen punitieve bestuursrechtelijke sanctie én strafrechtelijkesanctie, zie ook art. 5:44 lid 1 Awb). Zie bijvoorbeeld het Convenant tervoorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en straf-rechtelijke sancties (Stcrt. 2009, 9), dat ziet op bepaalde overtredingenvan de financiële toezichtwetgeving.

64. Zie onder meer het advies in het kader van het voorstel WijzigingWoningwet, MvT, Kamerstukken II, 2013/14, 33 798, nr. 4, p. 8.

65. Wet natuurbescherming, Kamerstukken II, 2011/12, 33 348, nr. 4,p. 49-50 en 54. Na de kritiek van de Afdeling advisering is in artikel 7.6lid 6 Wet natuurbescherming opgenomen dat wanneer een bestuurlijkeboete kan worden opgelegd, geen bestuurlijke strafbeschikking kanworden opgelegd.

99

doi: 10.5553/TBSenH/229567002016002002006 TBS&H juni 2016 | nr. 2

4. Behandeling verzettoevertrouwen aanbestuursorganen?

De bestuurlijke strafbeschikking is dus de eerste optievoor de opstellers van het Eindrapport. Dat brengt mijop de vraag of het OM de behandeling van het verzetaan het bestuursorgaan zou moeten kunnen overlaten.In het Eindrapport wordt gewezen op het risico dat decapaciteit van het OM (op termijn) niet toereikend zalzijn voor een tijdige afwikkeling van zaken via debestuurlijke strafbeschikking.66 De opstellers noementwee opties om de inspanningen van het OM beperkt tehouden: juristen werkzaam bij de bestuursorganen wor-den aangesteld als plaatsvervangend officier van justitie,en de procesvertegenwoordiging bij de behandeling vanhet verzet wordt toevertrouwd aan het bestuursorgaan,waarbij het OM de mogelijkheid behoudt zelf zaken tedoen. De eerste optie komt mij vreemd voor. Medewer-kers van bestuursorganen als plaatsvervangend officierin verzetzaken zou deze medewerkers functioneel(mede)verantwoordelijk maken voor de vervolging vanstrafbare feiten, dit bovendien met behoud van hunandere rol, die van medewerker bij het bestuursorgaan(de ‘dubbele pet’).67 Het zou een uitdijing van het OMbetekenen voor wat betreft het strafrechtelijk vervol-gingsmonopolie met medewerkers die uit een heel ande-re cultuur afkomstig zijn. Weliswaar zijn toezicht enhandhaving ook in kringen van bestuursorganen aan deorde, denk aan de verschillende inspectiediensten, maargeopereerd wordt in een bestuurlijke omgeving. Ik achtdeze optie, het zijn van ‘drager’ van de strafrechtelijkevervolging, onverstandig en onwenselijk, in ieder gevalals niet eerst een fundamenteel debat met alle ‘stakehol-ders’ heeft plaatsgehad over de onderlinge verhoudingtussen (bestraffend) bestuursrecht en strafrecht, debetrokken actoren daarbinnen68 en de rechtsbescher-ming en rechtspositie van burger/bedrijf in relatie totbestraffend optreden van de kant van de overheid.69

Mogelijk leidt een dergelijk debat tot nieuwe inzichtenover de rol van bestuur en OM bij bestraffend optredenen de positie (rol en ruimte) van de rechter in dat ver-band. En mogelijk zou deze eerste optie daarna, op ter-mijn, wél een goed idee kunnen zijn. Dat zal dan moetenblijken.70

66. Eindrapport, p. 53-54 en 555-556. Zie ook respondent R. de Rijck,Eindrapport, p. 447.

67. Eindrapport, p. 555. Respondent W. van der Gaag, beleidsadviseurHoogheemraadschap Rijnland, lijkt niet zo’n moeite te hebben met de‘dubbele pet’, Eindrapport, p. 285.

68. Zie ook respondent A.E. Harteveld, Advocaat-Generaal bij de HogeRaad der Nederlanden: ‘Het strafrecht kan dus ook anders ingerichtworden’, Eindrapport, p. 293-294.

69. En aandacht zou ook moeten worden besteed aan de internationaal- enEuropeesrechtelijke context.

70. Ook respondent De Rijck ziet niets in meer autonomie voor bestuurs-organen bij de strafbeschikking en wijst op een te grote complexiteit endaarmee onhanteerbaarheid, Eindrapport, p. 472-473.

Bij bestuursorganen is veel deskundigheid aanwezigover de te handhaven ordeningswetgeving. De tweedeoptie, waarbij medewerkers van bestuursorganen eeneigen rol krijgen in verzetzaken, is zo beschouwd eeninteressante. Vraag is dan: gaan de medewerkers van debestuursorganen hun taak invullen onder toezicht envolgens de richtlijnen van het OM (art. 257ba lid 2 Sv),of dienen zij over meer autonomie te (kunnen) beschik-ken? De meningen lopen uiteen. Harteveld meent dat debestuurlijke strafbeschikking niet per se helemaal ondertoezicht van het OM hoeft te vallen, bezien kan wordenin hoeverre autonoom optreden van een bestuursorgaanmogelijk is.71 Jansen wil helemaal geen bemoeienis vanhet OM met het opereren van bestuursorganen bij destrafbeschikking.72 De Moor pleit er juist voor dat hetbestuursorgaan onder regie van het OM opereert ten-einde ‘allerlei ongelijkheid en verschillen in perceptievan wanneer wel en wanneer niet’ te vermijden.73 Algerawijst erop dat het bestuur te weinig inspraak krijgt bij detotstandkoming van de richtlijnen van het College vanprocureurs-generaal.74 Voor de tweede optie is wijzigingvan het Wetboek van Strafvordering nodig.

Ik zou willen pleiten voor een eigen rol voor bestuurs-organen in verzetzaken, zonder toezicht van het OM enzonder gebondenheid aan richtlijnen van het OM, maarmet afspraken op hoofdlijnen over onder andere de ver-deling van zaken tussen het bestuursorgaan en het OM.Bestuursorganen kunnen zelf het beste toelichten waar-om de bestuurlijke strafbeschikking is opgelegd, zij ken-nen de zaak, afstemming met of voorspraak richting deofficier van justitie is dan niet nodig. En van vermen-ging van verantwoordelijkheden is geen sprake.75 For-meel blijft het OM verantwoordelijk voor de proces-gang, het gaat immers om een strafrechtelijke procedu-re. Zo is het de officier van justitie die het verzet en deprocesstukken ter kennis van de rechtbank brengt.76 Demedewerker van het bestuursorgaan acteert uitsluitendals ‘inhoudelijk interveniënt’. Het OM moet in zekerezin dan loslaten, ik zie er weinig in dat het OM zichinhoudelijk in de zaak verdiept, zich bezighoudt met hetbewaken van de (juridische) kwaliteit van de handhavingdoor het bestuursorgaan en met het stellen van allerlei(opleidings)eisen aan de functionarissen van hetbestuursorgaan.77 Dat gaat niet werken, daarvoor zijnbestuur en OM teveel gescheiden werelden, de cultuur-verschillen te groot. De rol van ‘inhoudelijk interveni-ent’ gaat wat mij betreft zo ver dat het bestuursorgaanzelfstandig beslist over het bij verzet doorzetten van de

71. Eindrapport, p. 309.72. Respondent Jansen, Eindrapport, p. 365. Als het OM zeggenschap wil,

moet het kiezen voor BOA’s, zo stelt hij.73. Respondent A.J.C. de Moor-van Vugt, hoogleraar bestuursrecht Univer-

siteit van Amsterdam, Eindrapport, p. 440.74. Respondent B. Algera, jurist bij de provincie Noord-Brabant, Eindrap-

port, p. 221-222.75. Respondent A.C. Berghuis, voormalig raadadviseur Ministerie van VenJ,

wijst op het belang van de scheiding van verantwoordelijkheden, Eind-rapport, p. 260.

76. Art. 257f lid 1 Sv.77. Vergelijk de Kabinetsnota sanctiestelsels, p. 11.

100

TBS&H juni 2016 | nr. 2 doi: 10.5553/TBSenH/229567002016002002006

zaak dan wel het intrekken van de strafbeschikking, indie zin dat het OM de beslissing van het bestuursorgaaneen-op-een overneemt. Het is raadzaam dat periodiekevaluatie plaatsvindt waarbij zowel het bestuursorgaanals het OM als procesverantwoordelijke zijn betrokken.Dit geeft het OM achtergrondinformatie ten aanzienvan de uitspraken van de rechter en de intrekkingen vande strafbeschikkingen en een beeld bij het functionerenvan het bestuursorgaan. Het OM heeft naar aanleidingvan de evaluatie desgewenst overleg met het bestuursor-gaan en in uitzonderlijke gevallen kan het OM ingrijpen.In het Eindrapport wordt een uitspraak van De Rijckaangehaald: ‘geen topsport zonder breedtesport’.78 Alsbestuursorganen een rol krijgen in verzetzaken, zou hetOM de deskundigheid in lichte strafzaken niet op peilweten te houden. Maar ik zou menen dat het OM zichtoch vooral moet concentreren op de zwaardere delicten,daarvoor is het OM bij uitsluiting geëquipeerd en daarzijn de uitdagingen groot genoeg. In de gedachtegangvan de opstellers van het Eindrapport blijft het voor deofficier van justitie mogelijk zaken in verzet te behande-len. Over een verdeling van zaken zouden afspraken methet bestuursorgaan moeten worden gemaakt. Afsprakendie aan de hand van periodieke evaluatie desgewenstkunnen worden bijgesteld. Het blijft voor het OMmogelijk aan breedtesport te doen.

5. Conclusie

Het huidige omgevingsrecht kent zowel de bestuurlijkeboete als de bestuurlijke strafbeschikking (milieu), even-als de mogelijkheid van strafrechtelijk handhaving via deWED en op de voet van het commune strafrecht. Dewetgever heeft voor het omgevingsrecht in brede zingeen fundamentele keuze gemaakt tussen de bestuurlijkeboete en de bestuurlijke strafbeschikking. Per wetsvoor-stel wordt een nieuwe afweging gemaakt, zo lijkt het.Met het oog op de Omgevingswet ligt een fundamentelekeuze echter voor de hand. Van kabinetswege zijn in hetverleden handvatten voor de keuze tussen een bestraf-fend bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk sanctiestel-sel aangereikt. Op de verdeling langs de lat van een‘open en besloten context’ is veel kritiek, onder anderevan de kant van de Afdeling advisering van de Raad vanState. De notitie ‘De keuze tussen sanctiestelsels en debetekenis van het Wetsvoorstel OM-afdoening daar-voor’ uit 2005 en het ongevraagd advies van de Afdelinguit 2015 bieden naar mijn mening de juiste handvattenvoor de keuze tussen punitieve bestuursrechtelijke enstrafrechtelijke handhaving, die recht doen aan hetbelang van de rechtsbescherming.

De opstellers van het Eindrapport zetten hun kaarten ineerste instantie op de bestuurlijke strafbeschikking alsdé punitieve sanctie voor de Omgevingswet. Het hier-voor gebezigde argument dat de bestuurlijke strafbe-

78. Eindrapport, p. 463.

schikking milieu in het omgevingsrecht is ingevoerd,acht ik minder relevant, nu het omgevingsrecht immerseveneens de bestuurlijke boete kent (de emissiehandelonder de Wet milieubeheer, de Woningwet en de Wetnatuurbescherming). Het argument dat het de effectivi-teit en efficiëntie ten goede zal komen als het bestuur ineenvoudige zaken zelfstandig bestraffend kan optreden,snijdt hout. Maar de opstellers laten in het midden welksanctiestelsel – de bestuurlijke boete of de bestuurlijkestrafbeschikking – het meest efficiënt zou zijn. Met deopstellers meen ik dat nader onderzoek naar de handha-vingspraktijk is geboden. De handhavingspraktijk in hetomgevingsrecht stemt evenwel somber, gebrek aan capa-citeit, prioriteit en deskundigheid speelt parten en desamenwerking tussen bestuurlijke en justitiële autoritei-ten laat te wensen over.

Voor de lichte en eenvoudig vast te stellen feiten zounaar mijn mening zowel de bestuurlijke strafbeschikkingals de bestuurlijke boete in aanmerking komen. Het gaatbij deze keuze om een goede balans tussen de relevantejuridische en organisatorische criteria: rechtsbescher-ming, snelheid en effectiviteit, deskundigheid, rechts-eenheid, capaciteit, prioriteit en (on)mogelijkheid vansamenwerking tussen betrokken instanties. Maar voorde bestuurlijke boete pleiten weer andere argumenten.Bij zwaardere en minder eenvoudig vast te stellen over-tredingen en overtredingen die zwaar worden beboet,moet het aspect rechtsbescherming en de rechtspositievan burger/bedrijf voorop staan. Dat brengt mee dat debestuurlijke boete voor deze overtredingen alleen kanworden ingevoerd als de rechtsbescherming op gelijkniveau met het strafrecht zal zijn gebracht. De regeringwil op wetsniveau komen tot een heldere en werkbareafbakening van de inzet van strafrechtelijke handhavingen bestuursrechtelijke punitieve handhaving.79 Welnu,dat kan. Voorkomen moet immers worden dat het eenrommeltje wordt, zoals De Graaf opmerkte tijdens eendeskundigenbijeenkomst in de Eerste Kamer, daarbijtevens refererend aan de uitvoering van het omgevings-recht en de invoering van de Wet VTH.80 Kortom, werkaan de winkel dus.

Gebrek aan capaciteit en prioriteit bij het OM/Functio-neel Parket is een reëel risico als de bestuurlijke strafbe-schikking op grote schaal in de Omgevingswet wordttoegepast. Het is een goed te verdedigen optie de behan-deling van het verzet toe te vertrouwen aan hetbestuursorgaan. Daar zit immers deskundigheid over deovertreding. Het is echter onverstandig en onwenselijkmedewerkers van bestuursorganen als plaatsvervangendofficier van justitie te benoemen. Dat zou deze mede-werkers functioneel (mede)verantwoordelijk maken voorde vervolging van strafbare feiten, dit bovendien metbehoud van hun andere rol, die van medewerker bij hetbestuursorgaan. Mocht naast de bestuurlijke boetetevens gekozen worden voor de bestuurlijke strafbe-

79. Omgevingswet, Kamerstukken II, 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 243-244en Kamerstukken II, 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 383-385.

80. Omgevingswet, Kamerstukken I, 2015/16, 33 962, B, p. 4.

101

doi: 10.5553/TBSenH/229567002016002002006 TBS&H juni 2016 | nr. 2

schikking, dan zou mijn advies zijn: geef het bestuursor-gaan een eigen inhoudelijke rol en verantwoordelijkheidin verzetzaken, zonder toezicht van het OM en zondergebondenheid aan OM-richtlijnen. Bestuursorganenkunnen zelf het beste informatie over de zaak geven eninhoudelijk afstemming met het OM kan achterwegeblijven, zodat de capaciteit van het OM kan wordeningezet voor de zwaardere feiten en in het communestrafrecht. De medewerker van het bestuursorgaanacteert uitsluitend als ‘inhoudelijk interveniënt’, waarbijhet bestuursorgaan zelfstandig beslist over het bij verzetdoorzetten van de zaak dan wel het intrekken van destrafbeschikking. Het ligt voor de hand dat hetbestuursorgaan en het OM over de verdeling van zakenafspraken maken.

102

TBS&H juni 2016 | nr. 2 doi: 10.5553/TBSenH/229567002016002002006