Theorieboek Zelfstandingwerkend kok-gastheer/vrouw Niveau 3, eerste leerjaar

Wetten, Regels en VoorschriftenOvereenkomsten

Niet nagekomen overeenkomstenFaillissementen en surseance van betaling

Uniforme voorwaarden Horeca

1

Overeenkomsten – Theorie 

Inleiding Iedereen heeft er elke dag wel een keer of meermalen mee te maken; het sluiten van een overeenkomst. Vaak ben je je dat niet eens bewust. Denk maar eens aan het gebruikmaken van de trein, het kopen van een broodje of je jas afgeven in de garderobe van de discotheek. Het sluiten van een overeenkomst is de meest voorkomende rechtshandelingEen handeling die een persoon doet en waar het recht gevolgen aan verbindt.

die we in het recht kennen. Een overeenkomst zou je kunnen omschrijven als een afspraak tussen mensen waar het recht gevolgen aan verbindt. Niet iedere afspraak is een overeenkomst. Denk maar eens aan de afspraak om samen naar de discotheek te gaan in het weekend. Als een van beiden zich daar niet aan houdt, dan heeft dat geen gevolgen in het recht. Hoogstens ontstaat er ruzie tussen partijen. Maar je kunt niet naar de rechter stappen als de ander zich niet aan de afspraak heeft gehouden. Bij het niet nakomen van een overeenkomst kun je wel naar de rechter. Een overeenkomst leidt tot het ontstaan van rechten en plichten (verbintenissen) van degenen die de overeenkomst zijn aangegaan. Daarom is het niet vreemd, dat het recht duidelijk aangeeft wanneer een overeenkomst (rechts)geldig is. Is de overeenkomst geldig, dan zitten partijen eraan vast en kun je niet eenzijdig die overeenkomst wijzigen.

Deze theorie gaat over:

wanneer een overeenkomst volgens de wet rechtsgeldig is; welke soorten overeenkomsten er bestaan.

1Rechtsgeldigheid van de overeenkomst1. De partijen die de overeenkomst sluiten, moeten handelingsbekwaam zijn.2. Partijen moeten weten waar de overeenkomst over gaat.3. Wat partijen met de overeenkomst willen bereiken, mag niet in strijd zijn met wettelijke

regels, regels van goed fatsoen (ook wel genoemd goede zeden) of de openbare orde.4. Partijen moeten het samen erover eens zijn dat zij die overeenkomst willen afsluiten met

elkaar. Je zou ook kunnen zeggen dat partijen wilsovereenstemming moeten hebben.

Ook voor de aanschaf van een auto met bedrijfslogo onderteken je een overeenkomst.

1.1Handelingsbekwaamheid

2

In principe is een partij handelingsbekwaam als hij ouder is dan 18 jaar en niet onder curatele Er zijn situaties waarin volwassenen door de kantonrechter onder curatele gesteld kunnen worden. De ondercuratelestelling is bedoeld voor mensen die hun persoonlijke en financiële belangen niet meer kunnen behartigen. Er wordt dan door de kantonrechter een curator benoemd. De curator treedt op als wettelijk vertegenwoordiger van de onder curatele gestelde. De curator mag dus dan de rechtshandelingen van die persoon terugdraaien.

staat. Meestal wordt een overeenkomst tussen twee partijen gesloten, maar er kan ook sprake zijn van meerdere partijen (bijvoorbeeld meerdere ondernemers starten gezamenlijk een horecabedrijf). Is een van de partijen of alle partijen handelingsonbekwaam dan is de overeenkomst vernietigbaar Als een rechtshandeling vernietigbaar is, wil dat zeggen dat hij geldig is maar teruggedraaid kán worden.

.

1.2Inhoud van de overeenkomst moet vaststaanHet mag niet zo zijn dat een of beide partijen niet weten waar de inhoud van de overeenkomst over gaat. Je moet kunnen aangeven dat het over een bepaald voorwerp gaat of over een bepaald onderdeel van een geheel van zaken. In het recht zeggen we dat het onderwerp van de overeenkomst vast moet staan; waar de overeenkomst over gaat moet duidelijk bepaald zijn. Als je een restaurant binnenkomt en je zegt dat je komt eten, is het volstrekt onduidelijk wat je komt eten. Er is dan geen duidelijkheid waar de overeenkomst met de horecaondernemer over gaat. Kom je daarentegen in een restaurant en je zegt dat je het dagmenu wilt, dan is wel voldaan aan het vereiste dat het onderwerp vast moet staan. Ook al weet je niet wat die dag het dagmenu is. Is er bij het sluiten van de overeenkomst niet voldaan aan deze eis, dan is de overeenkomst nietig. Dus niet geldig.

1.3Niet in strijd met wet, goede zeden of openbare ordeHet komt voor dat mensen afspraken maken die in strijd zijn met de wet. Als je met je baas afspreekt dat hij je zwart betaalt, dan is dit tegen de wettelijke verplichtingen die werkgever en werknemer hebben. De overeenkomst die afgesloten wordt om drugsgelden wit te wassen, is een overeenkomst in strijd met de openbare orde. Het te koop op internet aanbieden van (een van je) kinderen is zonder meer in strijd met regels van goed fatsoen.

3

Baby te koop aangeboden via internet

Chileens stel biedt kind te koop aan op internet. De reden? 'Je kunt niet naar feesten gaan met een baby.'Een jong Chileens koppel heeft hun nog ongeboren baby te koop aangeboden op internet om van de opbrengst een huis en een sportauto te kunnen kopen. Dit berichtte de Chileense krant The Santiago Times vrijdag.,,Baby te koop, neem contact op met Caroline of Juan'', luidde de advertentie in de rubriek 'overige diensten' van de website Quebarato.cl (Watgoedkoop). De geboorte van de kleine Chileen, die was uitgerekend in december, moest in eerste instantie omgerekend ruim 70.000 euro opleveren. Maar bieders op de site gingen flink onder dat bedrag zitten, waardoor het stel uiteindelijk inging op krap 10.000 euro.

Journalisten van een lokaal tv-station deden zich voor als potentiële kopers en betrapten de toekomstige ouders van 16 en 20 jaar op heterdaad. De Nationale Dienst voor de Bescherming van Minderjarigen heeft de moeder in spe onder toezicht geplaatst. Juridische vervolging van het stel is onwaarschijnlijk, omdat de koop niet plaatsvond.,,Je kunt niet naar feesten gaan met een baby'', lieten de toekomstige vader en moeder weten op vragen over hun motivatie. De vader was van plan eerst een auto te kopen van het geld en dan een stuk land om een huis op te bouwen.

Bron: ANP, 05–10–2007

4

Een overeenkomst in strijd met de wet, goede zeden of openbare orde is nietigAls in het recht een rechtshandeling nietig is, wil dat zeggen dat de rechtshandeling nooit heeft bestaan (voor het recht). Er zijn dus ook geen rechtsgevolgen ontstaan.

.

Handel in drugs is verboden, dus deze overeenkomst is sowieso nietig.

1.4WilsovereenstemmingIn het recht gaan we ervan uit dat de partijen ingestemd hebben met het sluiten van de overeenkomst. Het kan niet zo zijn dat slechts een partij bepaalt en de ander van niets weet of (helemaal) niet wil.

Bij een overeenkomst noemen we de partij die de overeenkomst wil aangaan (bijvoorbeeld de verkoper, de horecaondernemer, de verhuurder) de aanbieder en de andere partij de acceptant. Op het moment dat aanbieder en acceptant het eens zijn, gaan we uit van wilsovereenstemming. Als er geen wilsovereenstemming is, dan is de overeenkomst nietig.

Als je een proefnummer van een magazine krijgt toegestuurd met de mededeling dat je een abonnement hebt afgesloten als je niet binnen drie weken reageert, dan kun je niet stellen dat er sprake is van wilsovereenstemming na die drie weken.

Fuel: Is een mailtje rechtsgeldig?

ONDERNEMINGSRECHT E-mail is ingeburgerd, maar werkt niet in alle gevallen, weet ondernemingsrecht-expert Martijn Noordermeer. Soms kunt u beter een brief sturen.Moderne communicatiemiddelen maken communiceren makkelijker, efficiënter en sneller. Ook in de juridische context leidt dat tot vernieuwing. Een arbeidsovereenkomst kan tegenwoordig worden opgezegd per sms, contracten komen tot stand via e-mailverkeer. Ook wanneer contractpartijen hun verplichtingen niet nakomen, kan met name e-mail een makkelijke

5

bijdrage leveren aan een belangrijk juridisch aspect: de ingebrekestelling. Stel, u bestelt (computer)apparatuur bij een van uw leveranciers. Binnen enkele weken na installatie door diezelfde leverancier blijkt dat de apparatuur niet goed functioneert. Zoals gebruikelijk bij deze leverancier laat u telefonisch weten dat dit het geval is. Men belooft dat zal worden teruggebeld, maar dit gebeurt niet. U belt nogmaals en wordt opnieuw niet teruggebeld. Na een week stuurt u een vriendelijke e-mail, want u heeft geleerd dat dat vaak het beste werkt. Er volgt geen reactie. En dan is de maat vol. U stuurt opnieuw een e-mail en meldt daarin dat u uw leverancier nog tien dagen de tijd geeft om de geconstateerde problemen op te lossen. U houdt uw leverancier uiteraard aansprakelijk voor de geleden en te lijden schade. Voor de zekerheid vraagt u om een ontvangstbevestiging en die krijgt u ook nog. En daar blijft het dan bij. Na tien dagen is er nog steeds geen inhoudelijke reactie en is er ook niemand langs geweest om de problemen te verhelpen.

IngebrekestellingIn de wet staat dat bij wanprestatie pas een recht tot schadevergoeding ontstaat als uw contractpartij ‘in verzuim verkeert'. In een aantal gevallen is sprake van verzuim van rechtswege, bijvoorbeeld wanneer u een betalingstermijn hebt afgesproken en niet binnen die termijn is betaald. In deze casus is geen sprake van verzuim van rechtswege. Om toch een verzuimsituatie te bewerkstelligen moet een zogenoemde ingebrekestelling worden verzonden. De wet meldt daarover dat een ingebrekestelling een schriftelijke aanmaning is waarbij aan de contractspartij een redelijke termijn wordt gesteld voor de nakoming van zijn verplichtingen. De bedoeling van deze ingebrekestelling is dat aan de contractspartij de mogelijkheid wordt geboden zijn tekortkoming te herstellen.Wanneer u onder de overeenkomst uit wilt en schadevergoeding wenst, dan is die verzuimsituatie noodzakelijk. Verzuim is namelijk ook nodig als u de overeenkomst wilt ontbinden als er geen enkel vertrouwen meer bestaat in een dergelijke leverancier. Ontbinding leidt er - kort gezegd - toe dat de leveringen en betalingen moeten worden teruggedraaid.

‘Langs elektronische weg'Toen de wettelijke regeling werd opgesteld, is niet gedacht aan e-mail. Voldoet een ingebrekestelling per e-mail aan de eis dat schriftelijk moet worden aangemaand? De rechtbank Amsterdam oordeelde eind vorig jaar dat een ingebrekestelling per e-mail mag worden verzonden. Hoewel de rechtbank niet motiveert waarom dat zou mogen - nergens ligt namelijk vast dat onder schriftelijk ook per e-mail mag worden verstaan - vind ik het standpunt verdedigbaar. Dit is natuurlijk anders wanneer partijen hebben afgesproken (in de overeenkomst of via de algemene voorwaarden) dat onder schriftelijk niet wordt verstaan ‘langs elektronische weg'.Maar als de bedoelde ontvanger van de e-mail ontkent dat hij het bericht heeft ontvangen, moet de verzender van de ingebrekestelling bewijzen dat de e-mail de ontvanger ook echt heeft bereikt. Het staat dus nog niet 100 procent vast dat onder schriftelijk ook per e-mail wordt verstaan. Wel zijn er veel argumenten te noemen die dit onderbouwen. Voorlopig is het dan ook veiliger om toch per aangetekende brief of fax in gebreke te stellen.

Bron: SPROUT, donderdag 24 april 2008

1.4.1Oneigenlijke dwalingNet zomin kun je stellen dat er sprake is van wilsovereenstemming als de partij die een overeenkomst wil aangaan (de aanbieder) een duidelijk herkenbare fout gemaakt heeft bij het doen van de aanbieding. Als je in de etalage van een kledingwinkel de nieuwste spijkerbroek ziet liggen voor 10 euro dan weet je dat er een fout is gemaakt door de winkelier.

6

Waarschijnlijk is er een 0 vergeten en had het 100 euro moeten zijn. We noemen dit oneigenlijke dwaling van de aanbieder.

Een goedkope fles wijn of oneigenlijke dwaling?

1.4.2Opgewekte schijnAnders is het natuurlijk als je als acceptant van de overeenkomst niet weet of kunt vermoeden dat er een fout is gemaakt door de aanbieder. Als die nieuwe spijkerbroek voor 100 euro in de etalage staat en de winkelier zegt (op het moment dat je bij de kassa staat) dat het een fout is en dat het 115 euro moet zijn, dan heb je er recht op om de spijkerbroek voor 100 euro mee te nemen. De klant kon niet weten of vermoeden dat er een fout was gemaakt door de winkelier (aanbieder). Die fout is dan voor het risico van de aanbieder. We noemen dit ook wel het leerstuk van de opgewekte schijn.

1.5Aanbod en acceptatieDe vraag wanneer nu precies een overeenkomst is gesloten, is belangrijk. Immers vanaf dat moment zijn rechten en plichten voor contractspartijen gaan gelden. Het antwoord op die vraag is dat het moment van wilsovereenstemming de overeenkomst doet ontstaan (ervan uitgaande dat aan de andere eisen voldaan is).

Vervolgens komt de vraag aan de orde of het aanbod en het accepteren van het aanbod een verplichte vorm moeten hebben. Het antwoord is duidelijk. De wetgever maakt er geen probleem van of het aanbod dan wel acceptatie, mondeling, schriftelijk (denk aan een advertentie of een prijs in de etalage) of zelfs stilzwijgend wordt gedaan (denk aan een veiling waar met hand opsteken wordt geboden, of de verkoop via een automaat).

Minstens zo belangrijk is dan ook de vraag of je als aanbieder je aanbod mag intrekken. Immers als iemand op je aanbod ingaat, zit je eraan vast. Uitgangspunt in het recht is dat je als aanbieder je aanbod mag intrekken tot het moment dat iemand het geaccepteerd heeft. We zeggen ook wel dat een aanbod in principe herroepelijk is.

Je kunt als aanbieder natuurlijk ook zeggen dat je je aanbod niet in zult trekken. We spreken dan van een onherroepelijk aanbod. Dit kun je doen door bijvoorbeeld een termijn aan je aanbod te koppelen. Op dinsdag alle pizza’s 8 euro!

Van de andere kant zit je natuurlijk niet voor de eeuwigheid vast aan een aanbod. Je kunt in april niet bij het tuincentrum de zak bloembollen gaan kopen die in de herfst werd aangeboden. Niet voor niets zie je dan ook vaak in een advertentie staan: op=op, zolang de voorraad strekt et cetera.

7

1.6Vrijblijvende offerteEr bestaat zelfs de mogelijkheid voor de aanbieder zijn aanbod in te trekken als er iemand komt die op het aanbod ingaat. Dit noemen wij een vrijblijvende offerte. In dat geval wil de aanbieder kijken of er belangstelling is en besluiten of hij doorgaat bij voldoende reacties of kredietwaardigheid van de acceptant.

Je krijgt van je wijnleverancier een vrijblijvende offerte om een bepaalde wijn voor een zeer aantrekkelijke prijs te kopen bij een minimale afname. De leverancier peilt op deze manier de belangstelling van zijn klanten voor dit aanbod. Als hij denkt dat het voordelig voor hem uitpakt gaat hij door en anders kan hij het aanbod intrekken.

De aanbieder moet wel duidelijk maken dat het om een vrijblijvende offerte gaat. De intrekking van het aanbod moet wel meteen na de acceptatie gedaan worden; daar kun je dus niet eindeloos mee wachten. Er zou dan grote onzekerheid gaan ontstaan voor degene die is

8

ingegaan op de vrijblijvende offerte. Soms blijkt uit het aanbod zelf al dat het een vrijblijvende offerte is. Dit is volgens de Hoge Raad onder meer het geval bij een personeelsadvertentie en een advertentie waarin een gebouw te koop of te huur wordt aangeboden.

1.7WilsgebrekenHet kan voorkomen dat partijen wel wilsovereenstemming hebben, maar dat bij het tot stand komen van die wilsovereenstemming iets is misgegaan. We spreken dan van een wilsgebrek.

Wethouder onder vuur om verkoop café

Wethouder Marijke Vos van Amsterdam (openbare ruimte) ligt onder vuur van de gemeenteraad door de verkoop van café De Bosbaan in het Amsterdamse Bos. Zij had toegezegd de raad daarover vooraf te informeren, maar dat heeft ze niet gedaan.In een raadscommissievergadering kreeg Vos woensdag van bijna alle partijen zware kritiek. Wegens het belang van de zaak besloot de commissie de verkoop van De Bosbaan in een later stadium in de gemeenteraad verder te behandelen.In augustus vorig jaar besloot de raad het café, waarin de gemeente jarenlang geld had gestoken, te verkopen aan de zittende eigenaar. Wethouder Vos dacht het voor een hogere prijs dan de taxatiewaarde te kunnen verkopen, en meende daarom voor de gemeente een goede overeenkomst te kunnen sluiten.De wethouder was echter bang dat als de lagere taxatiewaarde zou uitlekken voordat de verkoop rond was, de zittende eigenaar zijn bod zou intrekken. Daarom verkocht ze het café zonder dat voornemen eerst aan de gemeenteraad voor te leggen. In een eerder stadium had Vos de raad toegezegd niet tot verkoop over te gaan zonder hem daarover vooraf te informeren. De wethouder geeft toe te zijn afgeweken van haar toezegging. ‘Ik heb niet de juiste afweging gemaakt, ik had de raad vertrouwelijk moeten informeren. Maar ik meende in het belang van de gemeente te handelen.’VVD-fractieleider Eric van der Burg: ‘De wethouder heeft ruim de tijd gehad om ons te informeren. Dit is de zoveelste keer in korte tijd dat een lid van het college zegt: 'Sorry, niet goed gedaan'. Zo kan de wethouder niet met de gemeenteraad omgaan.’ Ook woordvoerders van SP, CDA, PvdA en D66 uitten woensdag kritiek. SP-raadslid Meta Meijer: ‘Café De Bosbaan is tegen de afspraken in verkocht. Aan de wens van de raad, eerst een redelijke taxatie te houden, is door de wethouder niet voldaan.’

Bron: Misset Horeca, woensdag 09 april 2008Als er sprake is van een wilsgebrek bij het aangaan van de overeenkomst, dan is de overeenkomst vernietigbaar.

Er bestaan in het recht vier wilsgebreken:

1. bedrog;2. dwang;3. misbruik van omstandigheden;4. dwaling.

9

1.7.1BedrogBedrog is het opzettelijk misleiden door de contractspartij van zijn wederpartij. Als je beroep doet op ontbinding van de overeenkomst op grond van bedrog moet je dat wel bewijzen. Je moet aantonen dat de ander bewust je op het verkeerde been heeft gezet. In het geval van de auto waarbij de kilometerteller is teruggedraaid door de verkoper is het duidelijk. Als de verkoper het niet wist of kon weten, dan zul je tevergeefs een beroep op bedrog doen bij de rechter.

1.7.2DwangOnder dwang wordt verstaan dat je lichamelijk bedreigd of gechanteerd wordt bij het sluiten van de overeenkomst. Ook het bedreigen van naaste familieleden van de contractspartij valt onder het begrip dwang. De dwang hoeft niet per se door de wederpartij te worden uitgeoefend, maar kan ook door een ander in opdracht van de wederpartij.

1.7.3Misbruik van omstandighedenOnder misbruik van omstandigheden wordt verstaan dat je gebruikmaakt van de emotionele en vaak daardoor labiele situatie waar de ander in verkeert. Stel iemand heeft net haar partner verloren en jij zorgt voor die persoon. Omdat het huis te groot is, ben jij wel bereid het huis te kopen. Jij biedt daarvoor een veel te lage prijs en de ander stemt toe, omdat ze verder geen zorgen aan haar hoofd wil hebben. Als die persoon later weer ‘normaal’ functioneert, kan zij de verkoop terugdraaien met een beroep op misbruik van omstandigheden.

1.7.4DwalingVan alle wilsgebreken is dwaling de meest lastige om een beroep op te doen. Dwaling betekent eigenlijk dat je je vergist hebt bij het sluiten van de overeenkomst. Dat vergissen kan door jezelf komen, maar het kan ook zo zijn dat de wederpartij verkeerde inlichtingen heeft gegeven. Zelfs kan er sprake zijn van dwaling als beide partijen zich vergist hebben.

De wetgever heeft strenge eisen gesteld om met succes een beroep op dwaling te kunnen doen. Anders zou iedereen een beroep op dwaling gaan doen als hij achteraf spijt heeft van een gesloten overeenkomst. Bij dwaling moet:

1. het gaan om de essentie (kern) van de overeenkomst;2. de wederpartij weten dat het daar juist om te doen was;3. het niet aan je eigen onzorgvuldigheid te wijten zijn.

10

Als je op de vlooienmarkt een echte antieke kast koopt die naderhand niet antiek blijkt te zijn, dan is beroep op dwaling niet mogelijk. Het is aan je eigen onzorgvuldigheid te wijten dat je een kast gekocht hebt die niet antiek is.

Koop je als natuurliefhebber een perceel bos waar volgens de verkoper voornamelijk eiken en beuken in staan, dan is er geen sprake van dwaling als het achteraf dennenbomen blijken te zijn. De essentie van de overeenkomst is dat je nog steeds van de natuur kunt genieten en daar was het om te doen.

Anders wordt het natuurlijk als je dat bosperceel koopt als houthandelaar. Dan gaat het juist om eiken en beukenbomen. De verkoper weet dat het voor jou als houthandelaar belangrijk is dat het eiken en beukenbomen zijn.

1.7.5Dwaling in de toekomstDe wetgever heeft ook bepaald dat geen beroep op dwaling mogelijk is wanneer het voor je eigen risico komt of als het gaat om toekomstverwachtingen.

Als je 500 oranje kroketten bestelt in de verwachting dat het Nederlandse elftal Europees kampioen wordt, dan is er geen sprake van dwaling ten opzichte van de leverancier als het kampioenschap niet doorgaat en jij met de kroketten blijft zitten. Evenmin is er sprake van dwaling als jij een bedrijf koopt in de verwachting dat de gemeente op die locatie een winkelcentrum gaat bouwen. Als de gemeente toch niet overgaat tot het bouwen van het geplande winkelcentrum heb je gewoon pech gehad en kun je de koop niet terugdraaien met een beroep op dwaling.

2Indeling van overeenkomstenHet recht kent verschillende soorten overeenkomsten:

consensuele overeenkomsten; formele overeenkomsten; overeenkomsten om baat; overeenkomsten om niet; voorwaardelijke overeenkomsten; meerzijdige overeenkomst; eenzijdige overeenkomst.

2.1Consensuele overeenkomstenDe meest voorkomende overeenkomsten zijn de consensuele overeenkomsten. Dit zijn de overeenkomsten die ontstaan zodra de partijen wilsovereenstemming (consensus) hebben. Vaak is hier wel het probleem dat in geval van onenigheid tussen partijen het moeilijk is om te bewijzen wat precies is afgesproken bij het sluiten van de overeenkomst. Het is daarom wel verstandig om dit soort afspraken schriftelijk vast te leggen. Een schriftelijk stuk is dus niet nodig voor het bestaan van de consensuele overeenkomst! Het is echter wel aan te raden om mondelinge afspraken op papier te zetten, om achteraf problemen te voorkomen.

Bijna alle overeenkomsten die we kennen zijn consensuele overeenkomsten.

11

Een arbeidsovereenkomst is een consensuele overeenkomst dus deze hoeft niet schriftelijk vastgelegd te worden, maar het is natuurlijk altijd beter.

2.2Formele overeenkomstenDe tegenpool van consensuele overeenkomsten zijn de formele overeenkomsten. Bij dit soort overeenkomsten is een schriftelijk stuk noodzakelijk. Soms kan dit een door partijen zelf opgestelde en ondertekende akte zijn (dit heet een onderhandse akte), maar soms is het ook noodzakelijk dat de akte is opgemaakt door een openbaar ambtenaar (bijvoorbeeld notaris of ambtenaar van de burgerlijke stand). Zo’n akte heet een authentieke of notariële akte. Een authentieke akte heeft meer bewijskracht dan een onderhandse akte.

Voorbeelden van formele overeenkomsten zijn: hypotheek, huurkoop, huwelijk en huwelijkse voorwaarden.

12

De hypotheekakte: een formele overeenkomst.

2.3Overeenkomsten om baatOvereenkomsten om baat zijn overeenkomsten waar een tegenprestatie is afgesproken. Voorbeelden zijn: koop, huur en een arbeidsovereenkomst.

2.4Overeenkomsten om nietDe tegenpool van de overeenkomsten om baat zijn de overeenkomsten om niet. Om niet betekent zonder tegenprestatie, dus gratis, voor niets.

Voorbeelden van dit soort overeenkomsten zijn schenking en (bruik)leen. Misschien vind je het vreemd dat schenking een overeenkomst is, maar je moet het volgende bedenken. Ook bij schenking moet er wilsovereenstemming zijn tussen partijen. Als dat niet zo was, dan zou iedereen zijn schulden aan een ander schenken!

2.5Voorwaardelijke overeenkomstenVoorwaardelijke overeenkomsten zijn overeenkomsten die afhankelijk zijn van het in vervulling gaan van een voorwaarde. Die voorwaarde is bij het aangaan van de overeenkomst gesteld. Een voorwaarde is in het recht een toekomstige onzekere gebeurtenis. Nu kun je een overeenkomst sluiten onder een ontbindende voorwaarde of onder een opschortende voorwaarde.

Ontbindende voorwaarde wil zeggen dat de gesloten overeenkomst beëindigd wordt als de voorwaarde in vervulling gaat. Vaak zie je een ontbindende voorwaarde bij de aankoop van een huis of bedrijfspand. Partijen spreken af dat de koopovereenkomst ontbonden wordt als de koper de financiering niet rond krijgt of als de nodige vergunningen niet verleend worden.

Opschortende voorwaarde wil zeggen dat de overeenkomst pas in werking treedt zodra de voorwaarde vervuld is. Voorbeeld: ik koop jouw auto als die APK wordt goedgekeurd.

13

2.6Meerzijdige overeenkomstMeerzijdige overeenkomst wil zeggen dat beide partijen rechten en plichten zijn aangegaan. Zo heeft de koper recht op het gekochte en moet hij betalen. De verkoper heeft recht op geld en moet het gekochte aan de koper leveren.

2.7Eenzijdige overeenkomstEenzijdige overeenkomst wil zeggen dat slechts voor een van de partijen er plichten ontstaan en voor de ander slechts rechten. Een voorbeeld hiervan is de schenkingsovereenkomst; de schenker moet geven wat afgesproken is en de ander heeft recht op de ontvangst. Kenmerk van de schenkingsovereenkomst is dat de ontvanger geen tegenprestatie hoeft te leveren.

14

Niet-nakoming overeenkomst – Theorie 

Inleiding Als mensen een overeenkomst gesloten hebben, is het de bedoeling dat zij de afspraken nakomen. Toch komt het vaak voor dat afspraken, zoals in de overeenkomst zijn vastgelegd, niet door partijen worden nagekomen.

In het recht zijn gevolgen verbonden aan het niet-nakomen van afspraken uit overeenkomsten. Het is nu wel belangrijk om te weten, of het de schuld is (of voor het risico) van de persoon dat de afspraken niet worden nagekomen. Is het niet zijn schuld (of zijn risico) dan spreken we van overmacht. Is het wel de schuld van de persoon of behoort het tot zijn risico, dan spreken we van wanprestatie.

Deze theorie gaat over:

Wanneer er sprake is van wanprestatie en welke juridische consequenties dit heeft;

Wat verzuim is en hoe je dit kunt aantonen door een ingebrekestelling;

Wanneer je je kunt beroepen op overmacht.

1WanprestatieAls je de afspraken uit een overeenkomst niet, niet goed of niet tijdig nakomt, noemen wij dat wanprestatie. Bij het niet-nakomen van je afspraken moet je niet alleen denken aan niet (meer) willen, maar in bepaalde gevallen ook aan niet (meer) kunnen.

Je hebt een computer besteld en ziet hem enige tijd later in een andere winkel voor een veel lagere prijs aangeboden worden. De winkelier waar je de computer besteld hebt, wil dat jij die computer toch van hem koopt.

Je hebt je auto verkocht en voordat de koper hem komt ophalen, rijd je hem total loss.

Als je maar de helft van de bestelling voor de keuken geleverd krijgt van de groothandel of hij levert pas na de feestdagen uit, dan kun je ook spreken van wanprestatie.

Je ziet dat het niet-nakomen zowel een actief handelen kan zijn maar ook een (passief) nalaten. Het kan zelfs voorkomen dat je keurig op tijd je afspraken nakomt, maar het resultaat is niet zoals afgesproken. Zonder dat jij daar actief of passief bij betrokken bent geweest.

Als de wijnleverancier de afgesproken flessen wijn heeft afgeleverd maar bij opening blijken ze bedorven, dan spreken we ook van wanprestatie. De wijnleverancier heeft actief noch passief gehandeld wat betreft de inhoud. In deze situatie komt de wanprestatie toch voor het risico van de leverancier.

15

De ober heeft een wanprestatie geleverd door bedorven wijn te schenken.Wat zijn nu de juridische mogelijkheden als er sprake is van wanprestatie?

a. Eisen dat er alsnog wordt nagekomen;b. Ontbinding van de overeenkomst eisen;c. Vervangende schadevergoeding eisen;d. Aanvullende schadevergoeding in combinatie met nakoming, ontbinding dan wel

vervangende schadevergoeding;e. Eigen verplichtingen opschorten (uitstellen).

1.1Alsnog nakomingVaak zal de benadeelde partij (eiser) willen dat de tegenpartij alsnog zijn verplichtingen nakomt. Dit is natuurlijk niet mogelijk als de afgesproken verplichting niet meer kan worden nagekomen of als het geen zin meer heeft.

Als je een partij kerstbomen koopt voor de verkoop en ze worden pas na Kerstmis geleverd, dan heeft die levering geen zin meer. Als je een antiek schilderij koopt en voordat het schilderij wordt afgeleverd het schilderij onherstelbaar wordt beschadigd, dan is de nakoming niet meer mogelijk.

De ober komt zijn verplichting alsnog na door nieuwe wijn in te schenken.

16

1.2OntbindingDe benadeelde partij kan ook ontbinding eisen van de overeenkomst als er sprake is van wanprestatie. Het moet natuurlijk wel zo zijn dat de wanprestatie ernstig genoeg is. Als je honderd stoelen bestelt voor je eetcafé en er worden er maar negentig geleverd, dan kun je normaal gesproken geen ontbinding eisen.

1.3Vervangende schadevergoedingHet kan zijn dat de eiser geen prijs meer stelt op nakoming van de afspraak. In plaats daarvan kan hij een schadevergoeding eisen. De waarde van de (niet-nagekomen) prestatie en de hoogte van de vervangende schadevergoeding moeten wel in evenwicht zijn.

1.4Aanvullende schadevergoedingUitgangspunt bij het eisen van schadevergoeding is dat er wel schade geleden moet zijn. Dus als je bij de rechter schadevergoeding eist van je tegenpartij, moet je duidelijk je schade aan kunnen tonen.

Schade kan ontstaan omdat je verlies lijdt als de ander zijn verplichtingen niet nakomt. Je kunt bijvoorbeeld geen omzet draaien, omdat er niet geleverd is volgens afspraak. We spreken in dit soort gevallen ook wel van vertragingsschade. Door de vertraging in de nakoming ontstaat er schade.

Het kan ook zijn dat de wanprestatie gevolgen heeft voor andere bezittingen van de eiser. Als de verlichting in het restaurant kortsluiting veroorzaakt waardoor brand ontstaat, dan heeft dat schade tot gevolg aan de rest van de inventaris of zelfs het gebouw. In dit soort situaties spreken we van gevolgschade.

In het algemeen kun je zeggen dat schade kan bestaan uit:

a. misgelopen (gederfde) winst;b. geleden verlies;c. kosten die je hebt moeten maken om de schade te beperken.

De eigenaar van dit café kan in elk geval een schadevergoeding eisen.

17

1.5OpschortingAls de tegenpartij zijn verplichtingen niet nakomt, kan het soms verstandig zijn om jouw eigen verplichtingen uit de overeenkomst maar even uit te stellen. Het gebruikmaken van je opschortingsrecht is dus eigenlijk een soort drukmiddel om ervoor te zorgen dat de tegenpartij snel zijn afspraken nakomt. Stel je hebt met je drankleverancier afgesproken dat hij elke maand honderd flessen jenever levert. Jij moet vooraf per kwartaal betalen. Als de leverancier op een bepaald moment niet levert, is het verstandig om jouw kwartaalbetaling maar even op te schuiven.

Indien er sprake is van wanprestatie heeft de eiser het recht een keuze te doen uit de mogelijkheden die het recht hem biedt. De tegenpartij kan niet zeggen dat je een andere mogelijkheid moet kiezen (bijvoorbeeld alsnog nakomen in plaats van vervangende schadevergoeding).

Deze regels zijn regels van aanvullend rechtDe wetgever vindt dat burgers in onderling overleg veel zelf kunnen regelen. De wetgever geeft regels, maar partijen mogen daar bij het sluiten van de overeenkomst van afwijken. Zulke regels noemen wij bepalingen van aanvullend of regelend recht.

. Partijen mogen bij het afsluiten van de overeenkomst afspreken dat zij bepaalde mogelijkheden niet zullen kiezen als er sprake is van wanprestatie. Partijen kunnen ook afspreken dat er een boete betaald moet worden bij wanprestatie. De boete kan dan in plaats van de nakoming geëist worden.

2VerzuimAls de tegenpartij zijn verplichtingen niet nakomt, kun je normaal gesproken niet meteen naar de rechter stappen. De rechter is van mening dat de tegenpartij eerst de kans moet krijgen om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Dit geldt natuurlijk niet als nakoming zonder meer niet meer mogelijk is.

De rechter zal willen dat eerst de tegenpartij 'in verzuim' is. Stel je hebt afgesproken dat jouw bedrijfsinventaris half januari afgeleverd wordt. Wanneer kun je nu spreken van verzuim van de tegenpartij? Is dat al 16 januari of is dat pas 22 januari?

Om het juiste moment van verzuim vast te kunnen stellen (en dus naar de rechter kunnen gaan en schadevergoeding te kunnen eisen) is een ingebrekestelling nodig.

2.1IngebrekestellingDit is een laatste kans voor de tegenpartij om alsnog haar verplichtingen na te komen. Zo'n ingebrekestelling stuur je schriftelijk aan de tegenpartij en je noemt een datum vanaf welk moment het verzuim in gaat. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een betalingsherinnering (aanmaning) waarop staat dat binnen 8 dagen betaald moet worden, anders zullen extra kosten in rekening gebracht worden.

De termijn die je noemt, hoeft niet lang te zijn en varieert vaak van 1 tot 2 weken. Heeft de tegenpartij na de genoemde datum nog niet aan zijn verplichtingen voldaan, dan is hij automatisch in verzuim. Dan kun je naar de rechter gaan.

18

Als de tegenpartij zijn verplichtingen na het sturen van een ingebrekestelling nog niet nakomt, kun je naar de rechter stappen.In een aantal gevallen is een ingebrekestelling niet nodig en treedt er automatisch (van rechtswege) verzuim op.

1. Als nakoming niet meer mogelijk is. De tweedehands auto die je gekocht hebt, is intussen al aan een ander verkocht en afgeleverd.

2. Partijen hebben in de overeenkomst een uiterste termijn (fatale datum) genoemd waarbinnen de verplichtingen moeten zijn nagekomen. De verbouwing van je restaurant moet uiterlijk 1 december klaar zijn. Als de verbouwing niet gereed is op 1 december, dan is de aannemer per 2 december in verzuim.

3. Als je de schadevergoeding die je schuldig bent op grond van wanprestatie niet meteen betaalt. Als de rechter de schadevergoeding heeft vastgesteld, is het natuurlijk niet zinvol als je bij niet-betaling eerst weer een ingebrekestelling moet gaan sturen.

4. Het kan zijn dat de tegenpartij al aangeeft niet aan zijn verplichtingen te zullen voldoen. Het kan zijn dat de tegenpartij je dit mondeling meedeelt, maar dan is het verstandig om dit schriftelijk vast te leggen. Bij de rechter heb je dan geen bewijsprobleem.

5. Partijen spreken van tevoren af dat er geen ingebrekestelling nodig is wanneer een van de partijen zijn verplichtingen niet nakomt. De ingebrekestelling is aanvullend recht, dus partijen kunnen in een overeenkomst van deze regel afwijken.Vaak zie je in de leveringsvoorwaarden van winkeliers en groothandel staan dat niet tijdige betaling 'verzuim van rechtswege oplevert'. Dit betekent dus dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven als er niet op tijd betaald wordt.

3OvermachtHeel vaak hoor je mensen zeggen dat er sprake was van overmacht als ze op een of andere manier niet aan hun verplichtingen hebben voldaan. Mensen willen daarmee zeggen dat het niet hun schuld is dat de afspraak niet kon worden nagekomen. Maar ze willen bovenal dat nadelige gevolgen niet voor hun rekening komen.

Het begrip overmacht in het recht is veel beperkter dan in het normale spraakgebruik. Dit komt mede doordat de juridische gevolgen van overmacht groot kunnen zijn.

Als je met succes een beroep op overmacht kunt doen, ben je niet schadeplichtig. Dat betekent dat mensen snel beweren dat er sprake is van overmacht als zij hun verplichtingen niet zijn nagekomen. In het recht zijn echter nogal wat beperkingen gesteld aan het begrip

19

overmacht. Je zou kunnen zeggen dat overmacht 'een van buitenkomend onheil is. Je hebt het niet kunnen voorzien,. Het is niet jouw schuld en het komt niet voor jouw risico.'

Als je de definitie goed bestudeert, zie je dat maar weinig gebeurtenissen onder het begrip overmacht vallen. Je kunt dan eigenlijk alleen maar denken aan natuurrampen.

Als je 's winters in je auto rijdt en je slipt, waardoor de lading verloren gaat, dan is dat geen overmacht. Je had immers kunnen voorzien dat het 's winters glad kan zijn op de weg. Sterker nog, als je auto rijdt, neem je bepaalde risico's en die moet je dus niet op een ander afwentelen. Als je een groot buffet aanneemt en op de afgesproken dag is je personeel ziek, dan is er weer geen beroep op overmacht mogelijk. Zoiets komt voor jouw risico en dan moet je maar elders personeel vandaan halen.

In het algemeen leveren ziekte en geldgebrek geen overmacht op. Als de prestatie echt gebonden is aan de persoon die ziek is (een beroemde popzanger, kunstschilder et cetera) dan zal wel met succes een beroep op overmacht gedaan kunnen worden.

Ook de werknemer zal bij ziekte zich met succes op overmacht kunnen beroepen tegenover zijn baas. Dit voorkomt dat de baas schade kan gaan claimen bij zijn werknemer, doordat de productie bijvoorbeeld heeft stilgelegen.

Als een werknemer ziek is, kan de werkgever zich niet beroepen op overmacht ten opzichte van de gasten die gereserveerd hebben. Hij kan bijvoorbeeld proberen een oproepkracht te regelen.

De tegenpartij heeft bij overmacht alleen de mogelijkheid om ontbinding van de overeenkomst te eisen. Daarmee voorkomt hij dat hij alsnog zijn deel van de afspraken moet nakomen. Was hij ze al nagekomen, dan kan hij door de ontbinding zijn geleverde prestatie terugeisen.

Het kan ook dat er sprake is van tijdelijke overmacht. Bijvoorbeeld natuurrampen, oorlogssituaties of het uitbreken van varkenspest. In dat soort situaties kun je bepaalde gebieden niet bereiken. Als je daar spullen moet afleveren, heb je een probleem. Het kan zijn dat je nooit meer kunt leveren of dat de levering voor langere of korte termijn moet worden uitgesteld.

20

In die situaties heeft de tegenpartij de mogelijkheid om zijn eigen verplichtingen op te schorten tot het moment dat de tijdelijke overmacht voorbij is. De ander zal dan gewoon aan de verplichtingen van de overeenkomst moeten voldoen, ook al zijn de omstandigheden dan misschien ernstig in zijn nadeel veranderd.

Ook voor overmacht geldt dat het onder het aanvullende recht valt. Dit betekent dat partijen bij het aangaan van een overeenkomst kunnen uitsluiten dat zij in bepaalde gevallen een beroep op overmacht zullen gaan doen.

3.1Samenvatting

21

Faillissement en surseance van betaling – Theorie 

Inleiding In Nederland zijn in het jaar 2007 meer dan 150 faillissementen per week uitgesproken. Een faillissement heeft verstrekkende gevolgen niet alleen op zakelijk gebied, maar ook vaak voor de privésituatie. In Amerika wordt een faillissement gezien als een gebeuren waar je iets van kunt leren (je weet hoe het niet moet). In Nederland wordt een faillissement toch wel als negatief beschouwd.

‘Mismanagement oorzaak faillissementen Amsterdamse horeca’

Niet de economische recessie, maar mismanagement is de hoofdoorzaak van een de meeste faillissementen in de Amsterdamse horeca. Dat zegt Maurice Winkel van het online veilingbureau Daanveilingen.nl.Winkel refereert met zijn betoog aan het recente faillissement van het Amsterdamse restaurant Cocagne. Dit restaurant is na een investering van ruim 200.000 euro slechts zes maanden open geweest. Binnenkort wordt het huurcontract en de inventaris geveild bij Daanveilingen.nl. Morgen is er tussen 09.00 en 12.00 uur een kijkdag. Daanveilingen.nl veilde in het verleden inboedel van de Michelinzaken Vossius en Imko’s.

Bron: Misset Horeca, 02 maart 2005Wat betekent dat nu, failliet verklaard worden? Wat zijn de gevolgen? Wie of wat kan failliet verklaard worden? Wie zijn er allemaal bij een faillissement betrokken? Deze en nog andere vragen zullen beantwoord gaan worden in dit onderdeel.

Deze theorie gaat over:

Wat faillissement inhoudt en wanneer over wordt gegaan op failliet verklaren.

Welke soorten crediteuren er zijn. Hoe het faillissement wordt afgewikkeld. Wanneer er sprake is van faillissementspauliana. Op welke manieren een faillissement eindigt. Surseance van betaling. Wat schuldsanering inhoudt.

22

1FaillissementEen faillissement

Een faillissement is een beslag op het totale vermogen ten gunste van de schuldeisers. is een beslag op het totale vermogen ten gunste van de schuldeisers. Dit heeft als gevolg dat de vermogenssituatie als het ware ‘bevroren’ wordt. Degene die failliet verklaard is (de failliet), is nog wel de eigenaar van het vermogen, maar hij mag er niets meer mee doen. Bezittingen zullen worden verkocht om zo veel mogelijk schulden te kunnen betalen.

De rechtbank spreekt een faillissement uit als de debiteur opgehouden is met betalen. Dus het is niet zo dat je automatisch failliet verklaard wordt als je meer schulden dan bezittingen hebt. Het gaat er dus om dat een debiteur niet meer aan zijn betalingsverplichtingen voldoet.

Ook is het niet zo dat de rechtbank uit zichzelf ertoe overgaat om een faillissement uit te spreken. Er moet wel een verzoek zijn ingediend. Dit kan gedaan worden door:

de debiteur zelf; een crediteur; de officier van justitie.

De bezittingen zullen worden verkocht om zo veel mogelijk schulden te kunnen betalen.Een debiteur zal zelf zijn eigen faillissement aanvragen als hij zijn schulden verder wil beperken. Als een crediteur een faillissement aanvraagt moet er ten minste minimaal één andere crediteur zijn die ook nog geld te goed heeft van de debiteur. Er moeten dus ten minste twee schulden zijn van twee verschillende crediteuren. Natuurlijk gaat het hier dan om schulden die opeisbaar zijn, met andere woorden: schulden die al lang betaald hadden moeten zijn. Als een crediteur het faillissement aanvraagt, moet hij dus de steun hebben van een andere crediteur. We zeggen dan ook wel dat een crediteur die een faillissement aanvraagt dit alleen maar kan doen als hij een steunvordering heeft.

23

Aantal faillissementen fors gedaald

VOORBURG - Het aantal faillissementen in Nederland is in de eerste helft van dit jaar met 22 procent gedaald. In totaal sprak de rechter 3200 faillissementen uit. Dit heeft het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) woensdag gemeld.Volgens het CBS gaat het om de sterkste daling sinds het begin van 2006, toen de afname van faillissementen werd ingezet.

Vooral particulieren en eenmanszaken gingen minder failliet. Dit komt onder meer door de invoering van een wijziging in de wetgeving voor schuldsanering van natuurlijke personen begin dit jaar. Ook de economische voorspoed speelde een rol, aldus het CBS.

Bron: ANP, 13 augustus 2008Als de officier van justitie een faillissement aanvraagt, dan is er in strafrechtelijke zin iets aan de hand. Je kunt dan denken aan fraudeBedrog bestaande uit vervalsing van administratie of ontduiking van voorschriften.

of belastingontduiking Het op illegale wijze zich onttrekken aan belastingbetaling (door geen, onvolledig of onjuist opgave of aangifte te doen).

. Is er een verzoek tot faillietverklaring ingediend bij de rechtbank, dan wordt globaal bekeken of aan de eisen voldaan is. Dus is de debiteur opgehouden met betalen en zijn er ten minste twee opeisbare schulden (meerdere crediteuren). Op de rechtszitting wordt de debiteur gehoord en als de rechter meent dat de aanvraag terecht is, zal hij het faillissement uitspreken.Het faillissement wordt ingeschreven in het faillissementsregister bij de rechtbank en gepubliceerd in landelijke en regionale dagbladen. Ook in het handelsregister wordt het faillissement vermeld. De reden voor al deze vermeldingen is dat zo elke schuldeiser op de hoogte kan zijn van het faillissement.

24

Het faillissement wordt ingeschreven in het faillissementsregister bij de rechtbank en gepubliceerd in landelijke en regionale dagbladen.

Tegelijk met het uitspreken van het faillissement wordt er door de rechtbank een aan curator De curator is een advocaat die zorgt voor de afwikkeling van het faillissement ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

benoemd en een rechter-commissaris aangewezen. De rechter-commissaris is een lid van de rechtbank waar het faillissement is aangevraagd.

1.1CuratorDe curator is een advocaat die zorgt voor de afwikkeling van het faillissement ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Als het gaat om faillissementen van grote bedrijven zullen er meerdere curatoren benoemd worden. In Nederland houden ruim duizend advocaten zich regelmatig bezig met faillissementen. De curator moet aan de rechter-commissaris verantwoording afleggen over zijn werkzaamheden in het faillissement.

De curator in een faillissement moet niet verward worden met de curator die aangesteld wordt als iemand wegens drankmisbruik, geestelijke stoornis of verkwisting onder curatele gesteld gaat worden. Het aanstellen van deze curator is bedoeld om bepaalde personen te beschermen tegen zichzelf en daarom worden die personen handelingsonbekwaam De rechter kan een volwassene handelingsonbekwaam verklaren. Hij zal die persoon dan onder curatele stellen vanwege een geestelijke stoornis, verkwisting van geld of een verslaving (alcohol, drugs).

. Iemand die failliet verklaard wordt, is daardoor niet handelingsonbekwaam geworden. Hij is wel beschikkingsonbevoegd geworden. Dit betekent dat hij niet vrij meer kan beschikken over zijn vermogen. Hij kan geen verplichtingen aangaan (bijvoorbeeld een huurovereenkomst afsluiten) die als gevolg hebben dat het vermogen daalt. Daarnaast is het ook niet toegestaan om bezittingen te verkopen. De curator is degene die beschikkingsbevoegd is geworden als het gaat over rechtshandelingen die het vermogen betreffen. Dit is ook de reden dat alle post voor de failliet eerst bij de curator komt.

25

De post voor de failliet komt in eerste instantie bij de curator.

1.2FallietverklaringWie of wat kan nu failliet verklaard worden?

1. natuurlijke personen;2. rechtspersonen;3. vof (en cvof);4. nalatenschappen (als er meer schulden zijn dan baten).

2Soorten crediteurenIn een faillissement zijn meerdere soorten crediteuren te onderscheiden. Het soort crediteur dat je bent bepaalt de positie van jou in het faillissement. Hoe hoger je positie, hoe groter de kans dat je nog wat van je vordering terugziet. De drie verschillende soorten crediteuren zijn:

1. concurrent crediteuren;2. preferent crediteuren;3. postconcurrent crediteuren.

2.1Concurrent crediteurenUitgangspunt in de wet is dat alle crediteuren gelijk zijn aan elkaar. Dit noemen wij de concurrent crediteurenCrediteuren die hetzelfde percentage van hun vordering uitbetaald krijgen.

. De gelijkheid bestaat hierin dat deze crediteuren allemaal hetzelfde percentage van hun vordering uitbetaald krijgen. Het doet er dus niet toe hoe groot jouw vordering is of hoe lang je al op je geld hebt moeten wachten. Dus de 100 euro schuld bij de slager is net zo belangrijk als de 25.000 euro schuld bij de brouwerij. In de praktijk blijkt dat concurrent crediteuren bij een faillissement nog geen 10% van hun vordering uitbetaald zien.

2.2Preferent crediteurenNu zijn er ook crediteuren die met voorrang worden uitbetaald. Dit zijn de preferent crediteurenPreferent crediteuren worden bij een faillissement uitbetaald voordat de concurrent crediteuren aan de beurt zijn.

26

. Zij worden dus uitbetaald voordat de concurrent crediteuren aan de beurt zijn. Nu wil iedere crediteur natuurlijk wel preferent crediteur zijn, maar de wet heeft daar hele strenge regels voor. Je kunt preferent crediteur worden: 1. als het uitdrukkelijk is afgesproken (bedongen) bij het aangaan van de overeenkomst.

Dit kan alleen maar bij het vestigen van het pandrecht of het hypotheekrecht. Dus heb je bijvoorbeeld geld geleend bij de bank voor de aankoop van je bedrijfspand, dan is de bank preferent crediteur in geval van een faillissement.

2. als de wet het uitdrukkelijk aangeeft. Dit noemen wij de privileges. Als je een privilege hebt, heb je dus voorrang op grond van de wet.

Een bank waar de failliet een lening heeft, is soms een preferent crediteur en soms een concurrent crediteur.

2.2.1Algemeen privilegePrivileges zijn weer te onderscheiden in algemene privileges en bijzondere privileges. Als je een algemeen privilege hebt, word je met voorrang betaald uit de opbrengst van alle bezittingen (hele boedel) van de failliet. Je kunt hierbij denken aan de kosten die gemaakt zijn om het faillissement aan te vragen maar ook begrafeniskosten en de niet-betaalde lonen van het lopende en afgelopen jaar.

2.2.2Bijzonder privilegeAls je een bijzonder privilege hebt, wil dat zeggen dat je (met voorrang) betaald wordt uit de opbrengst van een bepaald onderdeel van de boedel. Mensen die dit privilege hebben, zijn mensen die (reparatie)kosten hebben gemaakt voor een onderdeel van de boedel. Normaal gesproken hebben deze mensen het recht van retentieDit is het recht om spullen van iemand anders net zolang vast te houden, totdat die ander de gemaakte kosten betaald heeft.

. Het recht van retentie vervalt als de reparateur de spullen al weer heeft teruggegeven. Daarom hebben deze mensen een bijzonder privilege. Hiermee krijgen ze wat extra zekerheid dat de kosten die ze voor een ander gemaakt hebben, vergoed gaan worden.

2.3Postconcurrent crediteurenEr zijn ook crediteuren die helemaal achteraan komen bij de uitbetaling. Dit zijn de postconcurrent crediteurenPostconcurrent crediteuren komen bij faillissement pas voor uitbetaling in aanmerking als alle preferent en concurrent crediteuren betaald zijn.

27

. Deze crediteuren komen pas voor uitbetaling in aanmerking als alle preferent en concurrent crediteuren betaald zijn. Je snapt dat dit heel sporadisch voorkomt (bijvoorbeeld als de failliet de hoofdprijs in de loterij wint terwijl het faillissement loopt). Wie zijn er nu postconcurrent?

Als partijen dat bij het aangaan van de schuld uitdrukkelijk hebben afgesproken. Je kunt hierbij denken aan een achtergestelde lening (dit is bijvoorbeeld een lening van familie waarbij afgesproken is dat zij pas terugbetaald worden als alle andere schulden betaald zijn).

De stille vennoot van de commanditaire vennootschap. De aandeelhouder.

Als het bedrijf failliet gaat, zijn de aandeelhouders postconcurrent crediteur.

3Afwikkeling van het faillissementBij de afwikkeling van een faillissement zijn drie fasen te onderscheiden:

1. de conservatoire fase;2. de verificatiefase;3. de liquidatiefase.

3.1De conservatoire fase (de bewarende fase )In deze fase inventariseert de curator de toestand van de boedel. Hij wil zo snel mogelijk duidelijkheid krijgen hoe de zaak ervoor staat. Wat is de waarde van de bezittingen, welke rekeningen staan nog open, welke uitstaande facturen zijn nog niet betaald, welke langlopende of kortlopende verplichtingen zijn er et cetera. Hij zal via een advertentie schuldeisers oproepen zich bij hem te melden en de lopende verplichtingen zo snel mogelijk beëindigen. Bij bedrijven die failliet verklaard zijn, zal hij onderzoeken of overname van het bedrijf of een doorstart tot de mogelijkheden behoren.

Zodra hij in de gaten krijgt dat er veel meer schulden zijn dan opbrengsten (baten) en dat het geen enkele zin heeft om er verder mee te gaan, zal hij de rechtbank vragen het faillissement te beëindigen wegens gebrek aan baten. Het faillissement wordt door de rechter beëindigd maar daarmee is niet gezegd dat daarmee de kous af is voor de failliet. Zodra de (voormalige) failliet weer baten (inkomen en of bezittingen) krijgt, valt het faillissement weer open. Dus alles begint weer van voor af aan. Dat betekent dat de oude schulden alsnog betaald moeten gaan worden voor zover mogelijk.

28

De curator beoordeelt de boedel.

3.2De verificatiefase (de vaststellingsfase)Dit is de fase waarin vastgesteld wordt of de ingediende vorderingen juist zijn. Bovendien wordt vastgesteld welke schuldeisers preferent, concurrent dan wel postconcurrent zijn. De rangorde van uitbetaling wordt dus vastgesteld. Dit gebeurt op de verificatievergadering waarvan de rechter-commissaris voorzitter is. Als de curator meent dat bepaalde ingediende vorderingen niet terecht zijn, dan zal hij die vorderingen betwisten. Twijfelt hij aan de juistheid van de ingediende vordering, dan zal hij die vordering voorlopig toelaten. De crediteuren die dit overkomt, kunnen via een versnelde procedure bij de rechtbank alsnog proberen erkend te worden als crediteur.

De crediteuren krijgen dus inzicht op deze vergadering hoe groot de kans is dat ze nog geheel, gedeeltelijk of helemaal niets van hun ingediende vordering terug zullen krijgen. Dit is natuurlijk onder het voorbehoud, dat de opbrengsten van de verkochte en de nog te verkopen spullen niet tegen gaan vallen.

3.2.1Aanbieden van een akkoordOp deze vergadering is het voor de failliet ook mogelijk om een voorstel aan zijn concurrent crediteuren te doen. Dit heet het aanbieden van een akkoord. Bij zo’n akkoord biedt de failliet aan de concurrent crediteuren aan om een hoger percentage uit te keren dan waar ze (volgens de gegevens van de verificatievergadering) recht op hebben. Als tegenprestatie vraagt de failliet dat de concurrent crediteuren afzien van het restant van de schuld. Het aanbieden van een akkoord kan alleen maar als de preferent crediteuren volledig betaald gaan worden.

De vraag die je kunt stellen bij het aanbieden van een akkoord is natuurlijk waarom concurrent crediteuren een akkoord zullen accepteren. Ze weten wat ze krijgen als ze nee zeggen (dat is immers vastgesteld in de verificatievergadering) en het restant kunnen ze nog altijd later blijven opeisen als de failliet weer vermogen heeft. Het antwoord op de vraag is eigenlijk eenvoudig. Allereerst redeneren veel crediteuren zo dat het beter is om je verlies te nemen dan eindeloos achter je geld aan te blijven gaan. Ze krijgen door het akkoord meer dan dat ze zonder akkoord krijgen en succes in de toekomst bij het binnenhalen van het restant is onzeker. Bovendien zijn ze bij afwijzing van het akkoord genoodzaakt de failliet te blijven volgen als ze ooit nog een poging willen doen om het geld binnen te halen.

Indien de meerderheid van de concurrent crediteuren, die samen ten minste de helft van de schulden vertegenwoordigen, hiermee instemt is er sprake van een akkoord. Deze regel

29

voorkomt dat de meerderheid van ‘kleine’ debiteuren kan beslissen ten nadele van de ‘grote’ debiteuren. De crediteuren die tegengestemd hebben, zijn ook gebonden aan het akkoord. Dit heet dan een dwangakkoord. Na goedkeuring door de rechtbank van het akkoord (dit heet homologatie van het akkoord) is het faillissement geëindigd. Het bijzondere is wel dat het niet-betaalde gedeelte van de schulden automatisch omgezet wordt in een natuurlijke verbintenis Verplichting die je niet hoeft na te komen, maar als je hem toch bent nagekomen, kun je hem niet terugeisen als zijnde onverschuldigd betaald.

. Dit betekent dus dat als de voormalige failliet op een later tijdstip alsnog zijn restantschuld voldoet aan een crediteur, hij dat bedrag naderhand niet meer kan terugeisen op grond van onverschuldigde betaling. Het is overigens niet zo vreemd voor een voormalig failliet om achteraf oude schulden alsnog te voldoen ook al hoef je het niet. Denk je maar eens in dat hij weer zaken wil gaan doen met zijn voormalige crediteur. De vraag die hierbij gesteld moet worden is natuurlijk wel hoe de failliet aan geld komt om zijn concurrent crediteuren een akkoord aan te bieden. Het kan geen geld uit het faillissement zijn, want daar kan hij immers niet over beschikken. In de praktijk zie je dat het geld vaak afkomstig is van naaste familieleden. Als er een akkoord bereikt wordt, kan de failliet immers weer met een schone lei starten. En wie gunt dat zijn naaste familielid nu niet?

Het kan ook zijn dat bij de doorstart van een failliet bedrijf de nieuwe directie een akkoord aanbiedt. Dat heeft het voordeel dat het met de oude relaties wellicht verder kan gaan.

3.3De liquidatiefaseAls er geen akkoord aangeboden is of het aangeboden akkoord is verworpen, komt het faillissement in de liquidatiefase. Dat betekent dus dat alles wat er nog is, verkocht gaat worden. De curator verkoopt alle nog aanwezige spullen en gaat uiteindelijk over tot uitbetaling van de schuldeisers. Tenminste voorzover er geld is en zij hoog genoeg op de lijst staan (bijvoorbeeld als preferent crediteur). De curator maakt een slotuitdelingslijstLijst waarop alle schuldeisers en het bedrag dat zij ontvangen hebben en niet ontvangen hebben vermeld worden.

op waarop alle schuldeisers en het bedrag dat zij ontvangen hebben en niet ontvangen hebben vermeld worden. Deze slotuitdelingslijst wordt aan de rechtbank ter goedkeuring voorgelegd. Het faillissement eindigt vervolgens door het verbindend worden (goedkeuring van de rechtbank) van de slotuitdelingslijst. Anders dan bij een akkoord betekent dit niet voor de failliet dat hij met een schone lei kan beginnen. Alle schulden die niet (volledig) betaald zijn, blijven opeisbaar. De failliet kan dus ieder moment een oude schuldeiser aan de deur krijgen die zijn geld komt opeisen. Het feit dat die crediteur op de slotuitdelingslijst staat, is voldoende om een deurwaarder in te schakelen als hij denkt dat er wat te halen is bij zijn oude debiteur.

In het algemeen blijven die schulden ook nog eens 20 jaar opeisbaar!

30

De failliet kan dus ieder moment een oude schuldeiser aan de deur krijgen die zijn geld komt opeisen.

3.4SeparatistenNaast de reeds genoemde crediteuren kennen we ook nog crediteuren met aparte rechten in het faillissement. Dit zijn de zogeheten separatisten Deze crediteuren mogen op grond van de wet hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement is.

. Deze crediteuren mogen op grond van de wet hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement is. Zij staan dus buiten het faillissement. Het grote voordeel voor deze separatisten is dat zij niet mee hoeven te betalen aan de kosten van het faillissement (dit worden de boedelkosten genoemd). We kennen de volgende separatisten: pandhouder; hypotheekhouder; eigendomsvoorbehoud; recht van retentie; recht van reclame.

Als de separatisten hun recht uitoefenen en ze komen alsnog geld te kort dan kunnen zij voor het restantbedrag als concurrent crediteur in het faillissement meedoen. Blijft er geld over na uitoefening van het recht, dat komt het overschot ten goede aan het faillissement.

31

3.5Voorrangsregels in het faillissementHoe is nu de volgorde bij de verdeling van de gelden die vrijkomen uit het faillissement?

1. De boedelschulden worden als eerste betaald. Boedelschulden zou je kunnen zien als de bedrijfskosten van het faillissement. Onder de boedelschulden valt dan ook het salaris van de curator.

2. Belastingschulden en schulden aan de bedrijfsvereniging(en)3. Preferent crediteuren

a. de bedongen preferentiesb. de bijzondere privilegesc. de algemene privileges

4. Concurrent crediteuren5. Postconcurrent crediteuren

Als je deze volgorde ziet, zul je het niet vreemd vinden dat de concurrent crediteuren vaak aan het kortste eind trekken bij het verdelen van de opbrengst van een failliete boedel. Dat de postconcurrent crediteuren helemaal buiten beeld zijn, is wel duidelijk. Daarbij moet je dus ook nog bedenken dat de crediteuren die separatist zijn hun deel al gehad hebben voordat aan de verdeling is begonnen.

3.6Schema afwikkeling faillissementIn deze figuur zie je schematisch hoe de afwikkeling van een faillissementsaanvraag verloopt.

Verloop van een faillissementsaanvraag

32

4De faillissementspaulianaAls een debiteur een faillissement ziet aankomen, is de verleiding vaak groot om geld en/of goederen vooraf in veiligheid te brengen. Je kunt hierbij denken aan het te goedkoop verkopen van spullen onder de afspraak die na het faillissement voor dat lage bedrag te mogen terugkopen. Ook het ‘weggeven’ van geld of spullen tot na het faillissement is denkbaar.

Als het nu gaat over dit soort rechtshandelingen die één jaar voorafgaande aan het faillissement hebben plaatsgevonden, heeft de curator de mogelijkheid om deze rechtshandeling te laten vernietigen. Dit vernietigingsrecht heet de actio paulianaEen actio pauliana is een vordering wegens benadeling van schuldeisers of rechthebbenden.

. De horecaondernemer die vlak voor zijn faillissement zijn nieuwe bestelauto met een waarde van 25.000 euro verkoopt aan zijn zoon voor 3000 euro, benadeelt daarmee duidelijk zijn crediteuren. De wederpartij van de debiteur kon weten dat de schuldeisers benadeeld zouden gaan worden door die handeling.

Wel moet de curator bewijzen dat de rechtshandeling onverplicht was en dat de wederpartij van de debiteur kon weten dat de schuldeisers benadeeld zouden gaan worden door die handeling.

Als de curator dat beweert, moet de wederpartij van de failliet maar bewijzen dat de rechtshandeling (van destijds) normaal was. Hier is sprake van faillissementspauliana.

5Einde faillissementWe hebben al gezien dat het verschil maakt voor de failliet op welke wijze het faillissement eindigt. Van belang is of de niet-betaalde schulden naderhand al dan niet alsnog opgeëist kunnen worden. Met andere woorden: in hoeverre kun je na het faillissement weer met een schone lei beginnen?

Op de volgende manieren kan een faillissement eindigen:

1. Rechterlijke uitspraak in hoger beroep tegen het vonnis tot faillietverklaring (het kan zijn dat de failliet het niet eens is met de faillietverklaring en tegen het vonnis in beroep gaat).

2. Alsnog betalen van alle schulden.3. Opheffen wegens gebrek aan baten (als er weer baten ontstaan komt het faillissement

opnieuw tot leven).4. Homologatie van het akkoord (de niet-betaalde schulden worden omgezet in een

natuurlijke verbintenis; de failliet hoeft dus niet te betalen, maar doet hij dit wel dan kan hij het geld niet terugvorderen).

5. Verbindend worden van de slotuitdelingslijst (de niet betaalde schulden blijven opeisbaar).

33

6Surséance van betalingLetterlijk betekent surséance van betalingUitstel van betaling.

benoemd uitstel van betaling. Het uitstel is bedoeld om een dreigend faillissement van een onderneming af te wenden. Alleen een schuldenaar kan surseance aanvragen bij de rechtbank. Dat is ook wel logisch, want de crediteur kan altijd zelf beslissen of hij uitstel van betaling geeft.

De rechtbank verleent op aanvraag meteen een voorlopige surseance. Dit betekent dat de schuldenaar voorlopig uitstel van betaling krijgt. Er wordt een bewindvoerder benoemd die als taak heeft om samen met de schuldenaar de zaak op orde te brengen.

Vervolgens worden de schuldeisers opgeroepen en moeten zij stemmen over het verzoek om surseance. Omdat de surseance alleen geldt ten opzichte van de concurrent crediteuren, zal het duidelijk zijn dat ook alleen de concurrent crediteuren mogen stemmen. Als een belangrijk deel van de schuldeisers tegenstemt wordt de surseance niet verleend. De surseance wordt ook niet verleend als:

er terechte vrees bestaat dat de schuldenaar tijdens de surseance de schuldeisers zal benadelen.

er geen uitzicht op bestaat dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen voldoen.

Er wordt een bewindvoerder benoemd die als taak heeft om samen met de schuldenaar de zaak op orde te brengen.

Als het verzoek om surseance wordt afgewezen, kan de rechter meteen het faillissement uitspreken. Als de surseance wel verleend wordt, gebeurt dat voor een maximale periode van anderhalf jaar. Wel is het na de vastgestelde periode mogelijk om de surseance voor een onbepaald aantal malen (telkens met anderhalf jaar) te verlengen.

Gedurende de periode dat de surseance loopt, kan er geen faillissement worden aangevraagd.

De schuldenaar mag met medewerking van zijn bewindvoerder Persoon die samen met degene die surséance heeft gekregen, financieel orde op zaken moet stellen.

34

wel zijn concurrent crediteuren betalen, als hij dat maar doet in evenredigheid van hun vorderingen. Dus ook hier geldt dat de concurrent crediteuren dan allemaal hetzelfde percentage moeten krijgen van hun vordering. De surseance wordt beëindigd bij:

intrekking omdat de schulden alsnog betaald zijn; intrekking omdat de afbetalingsregeling is mislukt; meestal wordt dan het faillissement

uitgesproken; homologatie van een akkoord

Goedkeuring door de rechtbank van het door crediteuren en failliet gesloten akkoord.dat de schuldenaar tijdens de surseance heeft aangeboden.

Hotel Bloemink vraagt surseance van betaling aan

Hotel Bloemink in Apeldoorn zit in zwaar weer. Het bekendste hotel van Apeldoorn verkeert al enige tijd in financiële problemen en heeft een flinke belastingschuld. Eind vorige week heeft het hotel uitstel van betaling aangevraagd.De Belastingdienst probeerde vorige week direct over te gaan tot het veilen van de inventaris. Daarop vroeg het viersterrenhotel surseance van betaling aan. Hierdoor kunnen schuldeisers geen incassomogelijkheden uitvoeren op het hotel. Wel gaan de verplichtingen ten opzichte van bijvoorbeeld de Belastingdienst door.

Bron: Misset Horeca, , 22 december 2004Faillissement SurseanceBenoeming curator Benoeming bewindvoerderFailliet is beschikkingsonbevoegd Schuldenaar is samen met de bewindvoerder beschikkingsbevoegdBeslag op totale vermogen Geen beslag op vermogenVerschillen tussen faillissement en surseance

7SchuldsaneringIn Nederland zijn een paar honderd duizend huishoudens die met moeite de financiële touwtjes aan elkaar vast kunnen knopen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat voor een fors aantal daarvan een faillissement een voortdurende dreiging is. Om aan deze dreigende situatie een halt toe te roepen, is het mogelijk om bij de rechtbank een beroep te doen op de Wet schuldsaneringRegeling waarbij een instantie de leningen van mensen met problematische schulden overneemt, en ze vervolgens begeleidt bij het afbetalen ervan.

natuurlijke personen. Dit beroep kan gedaan worden door natuurlijke personen en ondernemers met een eenmanszaak. Je moet wel bereid zijn om de verplichtingen die de schuldsanering je oplegt na te komen. Behalve die bereidheid is vooral motivatie erg van belang, omdat je langdurig (meestal 3 jaar) net onder het bijstandsniveau uitkomt. De rechtbank zal op dit verzoek ingaan indien:

35

je op eigen krachten je schulden niet meer kunt afbetalen; je geprobeerd hebt om met je schuldeisers tot een oplossing voor de problemen te

komen; de schulden niet veroorzaakt zijn door fraude of door onverantwoord gedrag; je in de afgelopen 10 jaar niet al eerder voor de schuldsanering bent toegelaten; de rechtbank overtuigd is van je bereidheid en motivatie.

Als je tot de schuldsanering wordt toegelaten, zal de rechtbank een bewindvoerder benoemen.

In de Staatscourant en via internetregisters wordt de schuldsanering bekendgemaakt.

De bewindvoerder ziet erop toe dat je maximaal je best doet om zo veel mogelijk te sparen voor aflossing van je schuldeisers. Net zoals bij het faillissement gaat alle post die je ontvangt eerst naar de bewindvoerder. De bewindvoerder moet verantwoording afleggen aan de rechter-commissarisLid van de rechtbank die belast is met toezicht op de curator in het faillissement of , in geval van strafzaken, het vooronderzoek doet en getuigen hoort.

. Alles wat je meer verdient dan bijstandsniveau en alle waardevolle bezittingen moet je afstaan. Wel is het zo dat je schuldeisers gedurende de periode van de schuldsanering niet over kunnen gaan tot incasso van de bestaande schulden.

Als je dit drie jaar lang hebt volgehouden en je hebt geen nieuwe schulden gemaakt, ben je aan het eind daarvan schulden rij en kun je met een schone lei starten. Alle nog openstaande schulden uit het verleden worden dan door de rechtbank kwijtgescholden.

Als je niet aan de voorwaarden voldoet tijdens de periode van schuldsanering, wordt alsnog het faillissement uitgesproken.

36

Als je wordt toegelaten tot schuldsanering moet je maximaal je best doen om zo veel mogelijk te sparen voor aflossing van je schuldeisers.

7.1Einde schuldsaneringDe schuldsanering kan eindigen:

door het sluiten van een akkoord met de schuldeisers; als je je niet houdt aan de regels, wordt de schuldsanering omgezet in een faillissement; door afbetaling van je schuldeisers; na drie jaar via een vonnis van de rechtbank als je je hebt gehouden aan de

voorwaarden.

De gemeente heeft folders over schuldsanering.

37

Uniforme Voorwaarden Horeca (UVH) – Theorie 

Inleiding Ondernemers (leveranciers of verkopers) maken vaak gebruik van leveringsvoorwaarden, ook wel bekend als verkoopvoorwaarden of algemene voorwaarden. In deze leereenheid leer je met welke voorwaarden de ondernemer rekening moet houden wanneer hij een overeenkomst sluit met zijn afnemers (klanten, gasten, et cetera). Je kunt daarbij denken aan levertijd, gevolgen van te late betaling, garantie, wijze waarop eventuele problemen opgelost gaan worden, annulering.

Minder no-shows in restaurants

Het aantal no-shows in restaurants neemt af. Dat meldt de betreffende sector van Koninklijk Horeca Nederland (KHN).Uit steekproeven is gebleken dat deze schadepost voor restaurateurs is teruggelopen van 7 naar 5 procent. Dat percentage moet echter nog verder omlaag, meent de restaurantsector van KHN, die er de afgelopen twee jaar bij de leden steeds op heeft gehamerd het no-showgedrag niet langer te tolereren.Volgens de Uniforme Voorwaarden voor de Horeca mogen ondernemers een deel van de gederfde omzet in rekening brengen wanneer de consument z’n boeking niet minimaal twee dagen van tevoren annuleert. Als vooraf een menu is afgesproken, mag de restaurateur zelfs een opzegtermijn van vier dagen aanhouden.

Bron: Misset Horeca, 07 december 2000Deze theorie gaat over:

wat algemene voorwaarden zijn. hoe inzicht in de algemene voorwaarden werkt. welke mogelijkheden er zijn op beroep. wat de Uniforme Voorwaarden Horeca zijn.

1Algemene voorwaardenHet kan zijn dat negatieve ervaringen een ondernemer doen besluiten om algemene voorwaarden te gaan hanteren. Het kan ook gewoon zijn dat de ondernemer geen risico wil lopen op vervelende ervaringen met zijn afnemers. De onderwerpen die een ondernemer opneemt in zijn algemene voorwaarden zijn in eerste instantie natuurlijk bedoeld om de belangen van de ondernemer te beschermen.

Als je nu een overeenkomst sluit met een ondernemer die algemene voorwaarden hanteert, is het de bedoeling van die ondernemer dat die voorwaarden een onderdeel van de

38

overeenkomst vormen. Het voordeel voor de ondernemer is dat hij niet iedere keer alle onderwerpen van de algemene voorwaarden met zijn afnemer hoeft door te nemen.

Als partijen een overeenkomst sluiten, is het voor de rechtsgeldigheid van belang dat partijen weten waar de overeenkomst over gaat.

Als een ondernemer nu wil dat zijn algemene voorwaarden een onderdeel van de overeenkomst zijn, zal hij er dus voor moeten zorgen dat zijn afnemer daarvan op hoogte is.

Dit betekent in de praktijk dat de ondernemer bij het sluiten van de overeenkomst in elk geval aan moet geven dat hij leveringsvoorwaarden hanteert. Bovendien moet de ondernemer zijn afnemer, als dat ook maar enigszins mogelijk is, vóór het sluiten van de overeenkomst de leveringsvoorwaarden overhandigen. Als je als ondernemer de algemene voorwaarden niet overhandigt, terwijl dat goed mogelijk was, dan loop je de kans dat je afnemer met succes de voorwaarden of onderdelen daaruit niet accepteert. Dit heet in de wet dat de afnemer zich kan beroepen op de vernietigbaarheid van (bepalingen van) de algemene voorwaarden. Het wil niet zeggen dat de wet de eis stelt dat de afnemer de voorwaarden ook daadwerkelijk gelezen heeft. Dat is de eigen verantwoordelijkheid van de afnemer als hij de kans heeft gekregen om kennis te nemen van de voorwaarden.

De ondernemer moet bij het sluiten van de overeenkomst aangeven dat hij leveringsvoorwaarden hanteert. Bovendien moet de ondernemer zijn afnemer vóór het sluiten van de overeenkomst de leveringsvoorwaarden overhandigen.

2Inzage algemene voorwaardenIn veel bedrijven zie je daarom een bordje hangen dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat je ter plaatse inzage kunt krijgen.

Soms is het niet mogelijk om bij het sluiten van een overeenkomst de algemene voorwaarden te overhandigen of ter inzage te geven. Denk maar eens aan het maken van een telefonische reservering in een restaurant. De ondernemer moet voor die situaties de voorwaarden neergelegd (gedeponeerd) hebben bij een rechtbank of bij de Kamer van Koophandel. Bovendien moet hij de voorwaarden op eerste aanvraag meteen toezenden. Als hij dat niet doet, kan hij zich naderhand niet beroepen op de algemene voorwaarden.

Sinds kort is er ook een website (www.voorwaarden.net) waar ondernemers gratis hun algemene voorwaarden op kunnen zetten. Inzage in de voorwaarden via die website is gratis. Bij de Kamer van Koophandel en bij de rechtbank moet je een (overigens geringe) bijdrage betalen als je inzage in algemene voorwaarden van een ondernemer wil.

39

Iedereen kan, als de voorwaarden gedeponeerd zijn, dan (eventueel vooraf) kennisnemen van de algemene voorwaarden die een ondernemer hanteert. Bovendien kan door het deponeren worden aangetoond dat de voorwaarden tussentijds niet gewijzigd zijn.

Dit kan vooral bij langlopende contracten belangrijk zijn. Je kunt dan denken aan verzekeringen of abonnementen. De ondernemer moet de gewijzigde voorwaarden toesturen of je op een andere manier op de hoogte stellen.

Als de ondernemer gedurende de looptijd de algemene voorwaarden wijzigt, heb je het recht om het contract op te zeggen. Immers, je hebt een overeenkomst gesloten en die kan niet eenzijdig door een van de partijen gewijzigd worden.

Zo doet de horecaondernemer er verstandig aan om bij het zenden van een offerte zijn leveringsvoorwaarden mee te sturen. Je kunt je voorstellen dat zoiets niet mogelijk is bij een telefonische reservering, maar in dat geval zul je minimaal aan moeten geven dat je algemene voorwaarden gebruikt. Als je een reservering schriftelijk bevestigt, is het alsnog opsturen van je algemene voorwaarden natuurlijk geen enkel probleem. Als je zwijgt over je algemene voorwaarden kun je naderhand, als er problemen zijn ontstaan, geen beroep doen op de bepalingen daaruit.

Vaak zie je onder offertes staan dat er leveringsvoorwaarden worden gehanteerd door de leverancier en dat ze zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel of bij een van de rechtbanken in ons land. In sommige gevallen worden ze dan los meegestuurd met de offerte, maar vaak zie je ook dat de leveringsvoorwaarden aan de achterkant van de offerte zijn afgedrukt. Omdat de meeste leveringsvoorwaarden nogal uitgebreid zijn is afdrukken op de achterkant van een offerte bijna niet mogelijk. Het gevolg is dat er voor een erg klein lettertype gekozen gaat worden (de beruchte ‘kleine lettertjes’) of dat alleen de belangrijkste bepalingen afgedrukt worden.

3Mogelijkheden bij het opstellen van voorwaardenDe ondernemer die algemene voorwaarden wil gaan gebruiken, zal zich afvragen wat wettelijk wel en niet mogelijk is. Nu is het zo dat er een grote mate van vrijheid is voor de ondernemer bij het opstellen van zijn algemene voorwaarden. Je kunt dus zeggen dat de inhoud van de algemene voorwaarden hoofdzakelijk regelend rechtDe wetgever vindt dat burgers in onderling overleg veel zelf kunnen regelen. De wetgever geeft regels, maar partijen mogen daar bij het sluiten van de overeenkomst van afwijken. Zulke regels noemen wij bepalingen van aanvullend of regelend recht.

is. Als je als ondernemer besluit dat je geen algemene voorwaarden wilt hanteren bij de overeenkomsten die je afsluit, gelden gewoon de betreffende regels uit de wet. De wet geeft wel aan dat je in je voorwaarden niet mag regelen dat de kern van de overeenkomst (waar de overeenkomst om draait) door de voorwaarden ongedaan gemaakt wordt. Zo mag je in de algemene voorwaarden bij een koopovereenkomst dus geen bepalingen opnemen die er op neerkomen dat er sprake is van een huurovereenkomst in plaats van een koopovereenkomst.

Ook mag je als ondernemer in geval van consumentenkoopEen koopovereenkomst tussen een particulier (privépersoon) en een professionele verkoper.

in de algemene voorwaarden niet afwijken van de bepalingen van regelend recht bij de consumentenkoop. Als je af wilt wijken, zul je dat uitdrukkelijk bij de koop aan de orde moeten stellen. Zo kan de verkoper niet via de algemene voorwaarden regelen dat de koper meer dan 50% van de koopsom vooruit moet betalen. Wil de verkoper dit toch, dan zal hij het daar bij het sluiten van de koopovereenkomst uitdrukkelijk over moeten hebben.

40

3.1Beroep op vernietigbaarheidHet uitgangspunt bij algemene voorwaarden is dus dat ze onderdeel uitmaken van de overeenkomst (mits aan de afnemer overhandigd) en dat de afnemer hieraan gebonden is. Toch heeft de afnemer altijd de mogelijkheid om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden of op onderdelen daarvan. Dit kan in het geval dat (onderdelen van) de voorwaarden voor de afnemer onredelijk bezwarend zijn. Dat wil zeggen dat de ondernemer redelijkerwijze deze voorwaarden niet kan en mag stellen aan de afnemer.

Zo is de voorwaarde dat je bij de aankoop van een wasmachine alleen recht hebt op service als je de wasmachine in de originele verpakking retour zendt duidelijk onredelijk.

Het gaat er overigens niet om of jij als afnemer één of meer bepalingen onredelijk bezwarend vindt in jouw situatie, maar of de doorsnee afnemer het als onredelijk bezwarend ervaart.

3.2Zwarte en grijze lijstDaarnaast kent de wet nog een zwarte lijst en een grijze lijst van algemene voorwaarden. Deze zwarte en grijze lijst zijn van toepassing als het gaat om consumentenkoop.

Op de zwarte lijst staan voorwaarden die bij voorbaat al door de wetgever aangemerkt zijn als onredelijk bezwarend. Zo is de voorwaarde dat een abonnement automatisch voor langer dan één jaar verlengd wordt (bijvoorbeeld voor twee jaar) als niet tijdig wordt opgezegd een voorbeeld van een bepaling op de zwarte lijst. Een ander voorbeeld is de bevoegdheid van de ondernemer om de prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen, zonder dat de consument de mogelijkheid heeft de overeenkomst op te zeggen.

Bij de grijze lijst bestaat het vermoeden dat een bepaling onredelijk bezwarend is. De ondernemer heeft in dat geval het recht om aan te tonen dat in dit specifieke geval de bepaling niet onredelijk bezwarend is voor de consument.

De bepaling dat de ondernemer geen schadevergoeding hoeft te betalen, terwijl dat wel moet op grond van de wet (bijvoorbeeld bij onrechtmatige daad) is een bepaling die op de grijze lijst voorkomt. Als dus in de algemene bepalingen van een restaurant staat dat de eigenaar geen schade hoeft te betalen als zijn personeel schade toebrengt aan een gast, dan zal de eigenaar in het voorkomende geval met goede argumenten moeten aantonen dat die bepaling rechtvaardig is.

Als ondernemer mag je zelf je algemene voorwaarden opstellen. Het risico daarbij is wel dat je zaken over het hoofd ziet of dat de bepalingen niet helder genoeg geformuleerd zijn. In dat laatste geval wordt een bepaling altijd in het voordeel van de afnemer uitgelegd. Ook de kennis van de zwarte en grijze lijst is niet bij eenieder aanwezig.

Veel brancheorganisaties (organisaties van ondernemingen uit hetzelfde vakgebied) hebben hun eigen specifieke algemene voorwaarden opgesteld. Dit is meestal gebeurd door juristen en de hierboven genoemde bezwaren zullen dan niet spelen. Ook zullen er geen bepalingen in voorkomen die op de zwarte lijst staan. Leden van die organisaties kunnen deze voorwaarden gebruiken bij het sluiten van overeenkomsten met hun afnemers.

41

Wie draait voor de kosten op?

4Uniforme Voorwaarden Horeca (UVH)Ook voor de horeca zijn er specifieke algemene voorwaarden. Deze voorwaarden zijn opgesteld door de Koninklijke Horeca Nederland (KHN) en zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en de rechtbank te Den Haag. De voorwaarden zijn bekend als de Uniforme Voorwaarden Horeca (UVH).

Bijlage2.Uniforme Voorwaarden Horeca

Leden van de KHN, de horecaondernemers, mogen gratis gebruikmaken van deze UVH. Natuurlijk mag je zelf je eigen voorwaarden opstellen of naast de UVH bepalingen opstellen die specifiek in jouw situatie spelen. Zo kun je je voorstellen dat op de horeca-activiteiten in een theater of schouwburg de UVH van toepassing zijn naast de algemene bezoekersvoorwaarden voor alle Nederlandse concertzalen, theaters en overige podia. Een ander voorbeeld is dat een cateringbedrijf, naast de UVH, regels hanteert over bezorgkosten en het vooruitbetalen van bedragen.

Als je als horecaondernemer de UVH van toepassing wilt laten zijn op jouw bedrijfsvoering zul je dat wel uitdrukkelijk aan moeten geven. De KHN heeft deurstickers waarop vermeld wordt dat in dit bedrijf de UVH van toepassing zijn. Maar ook het meezenden van de voorwaarden bij het bevestigen van een offerte, vermelding onder aan het zakelijk briefpapier, verwijzen als je een eigen website hebt, eventueel aangeven op de menukaart zijn voorbeelden om als ondernemer je gasten te wijzen op het gebruik van de UVH in jouw bedrijf.

Los van de algemene voorwaarden kun je als horecaondernemer ook algemene huisregels hanteren. Deze huisregels gaan dan bijvoorbeeld hoe gasten zich moeten gedragen, kleding, (overmatig) drankgebruik et cetera. Als de horecaondernemer wil dat de huisregels voor zijn

42

gasten gelden, doet hij er goed aan deze huisregels buiten bij de ingang op te hangen. Ook hiervoor heeft de KHN standaardregels bedacht, maar er zijn talloze voorbeelden van ondernemers die hun eigen regels ontworpen hebben.

Een bordje met de algemene voorwaarden hangt bij een aantal horecabedrijven buiten. Het is een standaardbordje van de KHN.

5Commentaar bij de UVHDe Uniforme Voorwaarden Horeca gelden tussen het horecabedrijf en zijn gasten. De voorwaarden zijn dus niet van toepassing op overeenkomsten tussen het horecabedrijf en zijn leveranciers. Bedacht moet worden dat de bepalingen van de UVH voor allerlei soorten bedrijven in de horeca geschreven zijn. Dus als je een restaurant hebt en de UVH toepast, staan daar ook regels in over het hotelbedrijf. Bovendien is het niet zo dat de UVH gegarandeerd juridisch waterdicht zijn. In specifieke situaties zou een uitspraak van de rechter over de toepasselijkheid van (bepalingen van) de UVH wel eens negatief kunnen uitpakken voor de horecaondernemer. Wel kun je ervan uitgaan dat de bepalingen van de UVH niet vallen onder de zwarte lijst.

De UVH begint in artikel 1 met een aantal definities. Het is belangrijk om bij een beroep op één of meer artikelen van de UVH deze definities er bij te nemen. Je kunt dan zien of in de concrete situatie een bepaald artikel wel van toepassing is.

Overigens geven de vetgedrukte kopjes aan het begin van een artikel al aan welk onderwerp in het artikel behandeld wordt. Dit maakt het snel zoeken naar het toepasselijke artikel in een bepaalde situatie een stuk eenvoudiger.

In een eerder hoofdstuk hebben we al gezien op welke wijze een overeenkomst tot stand komt. Daar is ook uitgelegd dat een vrijblijvende offerteEen offerte waarbij voor de aanbieder de mogelijkheid bestaat zijn aanbod in te trekken als er iemand komt die op het aanbod ingaat.

43

(aanbod) de aanbieder de mogelijkheid biedt om zijn aanbod in te trekken. In gewoon Nederlands betekent dit dat je dan geen overeenkomst hoeft te sluiten. De tekst van artikel 3.1 van de UVH zegt dat een horecaondernemer niet verplicht is om met een gast een overeenkomst aan te gaan. Je kunt dus zeggen dat een horecaondernemer een vrijblijvend aanbod doet op het moment dat hij zijn zaak opendoet. Dus met andere woorden: het staat je vrij als horecaondernemer om gasten te weigeren. Voor alle duidelijkheid wordt vermeld dat de weigering niet gebaseerd mag zijn op discriminatie. In artikel 9 van de UVH komt de annulering aan de orde. In de definitie van annuleren (zie artikel 1) staat al dat annuleren schriftelijk moet gebeuren. Uitgebreid wordt in dit artikel ingegaan op allerlei situaties en de financiële gevolgen van annuleren. Nu is het natuurlijk wel zo dat in de praktijk het niet zo vaak zal voorkomen dat de gast bij annulering van een etentje een vergoeding aan de ondernemer moet betalen. De ondernemer heeft er wel recht op, maar zakelijk gezien zal een ondernemer er meestal vanaf zien. Anders wordt het natuurlijk in een zeer druk bezocht (sterren)restaurant of de reservering van een hotelkamer. Bij reservering wordt daarom gevraagd naar het nummer van de creditcard van de gast, zodat bij annulering alsnog een bedrag in rekening gebracht kan worden.

In artikel 12 van de UVH wordt de aansprakelijkheid van het horecabedrijf voor schade aan de gast of zijn spullen behandeld. De wijze waarop de bepalingen zijn geformuleerd hebben als consequentie dat deze bepalingen onder de grijze lijst vallen. Dat betekent dus dat de horecaondernemer in het voorkomende geval zal moeten bewijzen dat de bepalingen niet onrechtvaardig zijn voor de gast.

In het hoofdstuk over aansprakelijkheid en het hoofdstuk over de zekerheidsrechten zijn de hoofdelijke aansprakelijkheid en de groepsaansprakelijkheid behandeld. In artikel 13 van de UVH wordt hierop gedoeld.

In artikel 14.9 van de UVH staat dat de horecaondernemer geen ingebrekestelling hoeft te sturen als de gast zijn betalingsverplichtingen niet nakomt. In het hoofdstuk over het niet nakomen van overeenkomsten is uitgebreid ingegaan op de rol en de betekenis van de ingebrekestelling bij het niet nakomen van verplichtingen uit een overeenkomst. Dit artikel heeft als gevolg dat de horecaondernemer meteen naar de rechter kan stappen als de gast niet betaald heeft. Bovendien heeft de horecaondernemer meteen al recht op een rentevergoeding over het niet-betaalde bedrag.

Of de horecaondernemer terecht het recht van retentieDit is het recht om spullen van iemand anders net zolang vast te houden, totdat die ander de gemaakte kosten betaald heeft.

vestigt zoals in artikel 14.7 van de UVH staat, zal in het voorkomende geval door de rechter beoordeeld moeten worden. Het retentierecht van de hotelhouder ligt wel vast in de wet, maar niet het retentierecht van de restauranthouder. Ook de wijze van verkoop van de spullen van de gast (artikel 14.12 UVH) zou door de rechter in het voorkomende geval wel eens als onredelijk bezwarend voor de gast kunnen worden aangemerkt. Dit staat overigens los van de vraag of deze bepalingen in strijd met wettelijke regels zijn.

44

Bij reservering wordt gevraagd naar het nummer van de creditcard van de gast. Volgens de bepalingen van de UVH zal bij annulering alsnog een bedrag in rekening gebracht kunnen worden.

45