7 Beantwoording van de probleemstelling en aanbevelingen1 Van Veen in zijn noot onder HR 26 april...

1 Van Veen in zijn noot onder HR 26 april 1988, NJ 1989, 390 (FIOD-arrest); hoofdstuk 1.1.2 Hoofdstuk 2.3.3 Hoofdstuk 2.5.

705

7 Beantwoording van de probleemstelling enaanbevelingen

7.1 DE PROBLEEMSTELLING BEANTWOORD

In het systeem van indirecte handhaving dat geldt binnen de EG/EU wordt in dehier onderzochte terreinen op innerstatelijk niveau intensief samen gewerkt tussenbestuur en justitie. De stelling van Van Veen dat toezicht en opsporing wel teonderscheiden, maar niet te scheiden zijn, heeft eens te meer zijn waarde bewezenen dat niet alleen voor Nederland, maar ook voor andere landen.1 Ze komt inalledrie de onderzochte staten duidelijk herkenbaar aan de oppervlakte, maar wordttelkens geheel verschillend uitgewerkt. De verhoudingen tussen bestuur en justitiezijn even noodzakelijk als complex, zo wordt duidelijk uit de nationale rapporten.

Deze complexiteit neemt in omvang toe in gevallen van transnationale samen-werking. In toenemende mate is men bij de handhaving van het financiële en fiscalerecht met inbegrip van de strafrechtelijke handhaving daarvan, aangewezen opinterstatelijke samenwerking. Die ontwikkeling is de laatste jaren in een stroomver-snelling geraakt. Onmiskenbaar heeft de rechtshandhaving op deze terreinen eencommunautaire en EU-dimensie gekregen. Ook op de terreinen waar de lidstatenhet nog in overwegende mate voor het zeggen hebben, geldt dat samenwerkingnoodzakelijk is om de op Europees niveau verwoorde doelstellingen te realiseren.De samenwerking tussen lidstaten ter bestrijding van belastingontduiking dientbijvoorbeeld al lang niet meer alleen het belang van de hulpzoekende staat. Ze dientook de belangen van de EG/EU in haar geheel.2 Om dezelfde reden is het belangvan de hulpverlenende staat niet alleen meer gelegen in het zekerstellen van toe-komstige hulp uit het buitenland (reciprociteit), maar eveneens in het realiseren vandeze communautaire/EU-dimensie van de rechtshandhaving. Samenwerking is eenonderdeel van de taakuitoefening geworden. In een systeem van indirecte handha-ving is ze van levensbelang. De geïntegreerde rechtsorde die de Europese Unie wilzijn en waaraan ook de lidstaten zich hebben gebonden, staat of valt ermee.

De noodzaak tot samenwerking laat onverlet dat ook op de terreinen die dichttegen ‘het epicentrum van het integratieproces’ aan liggen, zoals de financiëledienstverlening, nog steeds essentiële keuzes aan de lidstaten worden gelaten. Of eenlidstaat handhaaft door middel van het privaatrecht, het bestuursrecht en/of hetstrafrecht is in beginsel aan hem. De onderlinge, nationale verhoudingen tussenbestuur en justitie worden vaak evenmin direct geraakt. In het onderstaande heb ikvoor deze innerstatelijke vrijheid begrip getoond.3 Het past in de keuze voor eensysteem van indirecte handhaving, waarbij nationale autoriteiten tevens, maar zekerniet uitsluitend, communautaire (en ‘unionaire’) belangen dienen. Het gevolg is

M.J.J.P. Luchtman, 'Grensoverschrijdende sfeercumulatie'

GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE

4 Hoofdstuk 2.4.1.5 Hoofdstuk 2.5.

706

echter dat er zich verschillen tussen staten kunnen voordoen. Wat de ene staatstrafrechtelijk afdoet, kan de andere via punitieve of reparatoire bestuurlijke sanctiesafdoen. Het is ook mogelijk dat dezelfde gedraging in die andere staat helemaal geenvoorwerp is van regulering.

Wil de transnationale samenwerking daadwerkelijk van de grond komen, danzullen er dus voorzieningen moeten worden getroffen die samenwerking, ondanksinterstatelijke verschillen, garanderen. Aldus moet in essentie op alledrie de onder-zochte terreinen op hetzelfde dilemma een antwoord worden geboden: aan de enekant lijkt in een systeem van indirecte handhaving een zekere mate van wederzijdseerkenning van onderlinge verschillen een absolute noodzaak om het gemeenschap-pelijke, Europese belang niet te kort te doen, aan de andere kant leidt een te hogemate van erkenning mogelijk tot een ontkenning van de eigen nationale verwor-venheden en ook tot een verlies aan rechtsbescherming. Ook dit is een gevolg vande keuze voor indirecte handhaving.

Het is opvallend te zien hoezeer in de hier onderzochte terreinen de gekozenantwoorden op dit dilemma uiteenlopen. Op een schaal met volledige wederzijdseerkenning aan het ene uiterste en beperking tot de grootste gemene deler aan hetandere, zit de financiële bijstand dicht bij het erkenningsprincipe en de fiscale dichttegen het andere uiterste. In fiscalibus blijft de samenwerking doorgaans beperkt tothet gemeenschappelijke. In het strafrecht koos men onlangs ondubbelzinnig voorwederzijdse erkenning. Zeer opmerkelijk is echter dat dit proces werd ingezet,zonder dat tegelijk een discussie werd gestart over de vraag welke punten van straf-en strafprocesrecht mogelijk zouden moeten worden geharmoniseerd. Die discussiekwam nadien pas op gang en wordt ook momenteel nog zeer gefragmenteerdgevoerd.4 Onlangs werd een politiek akkoord bereikt over het Bewijsverkrijgingsbe-vel, inclusief afspraken over het op termijn afschaffen van de voorwaarde van dedubbele strafbaarheid voor álle strafbare feiten. Daaruit blijkt dat de harmonisatie-agenda van de derde pijler en het erkenningsprincipe in Brusselse ogen niet één opéén aan elkaar gekoppeld zijn, maar elkaar hoogstens raken.

Kortom, men lijkt binnen verschillende EG/EU-gremia bezig met het telkensopnieuw uitvinden van het wiel. Natuurlijk worden deze verschillen ook veroor-zaakt door de verschillende maten van overeenstemming over de onderliggendenormen. De aanvaarding ervan is makkelijker als de onderliggende normen (tendele) zijn geharmoniseerd. Het feit dat de omvang van de plicht tot samenwerkingin het financiële toezicht ruimer is dan in fiscalibus, heeft hiermee zeker te maken.Op haar beurt is deze vaststelling ook afhankelijk van de doelstellingen die Europazich gesteld heeft.5 Deze zijn in fiscalibus van bescheidener aard dan in het financiëledomein.

Echter, hoe verschillend de beoogde mate van integratie en de gevolgen voorde handhavingssamenwerking daarvan ook mogen zijn, ze laten onverlet dat andereelementen op alledrie de terreinen in gelijke mate spelen en dat ook deze elementenverschillend worden beoordeeld. Ik kan daarbij bijvoorbeeld wijzen op de bescher-


BEANTWOORDING VAN DE PROBLEEMSTELLING EN AANBEVELINGEN

6 De enige mij bekende verwijzing is te vinden in de toelichting op art. 26 van het OESO-modelverdrag, versie 2004; supra hoofdstuk 2.3.3.4.

7 Voor een uitstekend voorbeeld van deze laatste ontwikkeling, zie COM (2004) 611 enCOM (2004) 700.

8 Hoofdstuk 2.4.2.9 Vervaele (1995).

707

ming van (persoons)gegevens in het interstatelijke gegevensverkeer, op detransnationale bescherming van het nemo-teneturbeginsel6 of op de controleproblema-tiek in het interstatelijke gegevensverkeer. Bovendien interfereren de drie terreinenin toenemende mate. Dat geldt zelfs, zij het in zeer voorzichtige mate, voor deonderlinge verhoudingen tussen het fiscale recht en het financiële, die tot voor kortals volstrekt gescheiden gebieden werden behandeld.7 Het meest duidelijk komtdeze interferentie echter aan de orde bij de onderlinge verhouding tussen (fiscale offinanciële) bijstand en rechtshulp.

Voor de onderlinge verschillen tussen de drie terreinen lijkt mij een andereverklaring dan ook minstens even aannemelijk. Die verklaring is dat de onderlingeovereenkomsten en verschillen op de verschillende terreinen van transnationalesamenwerking als zodanig nooit aan de orde zijn gesteld. Ze hebben deels histori-sche, deels institutionele wortels. Bijstand en rechtshulp werden immers lange tijdin verschillende gremia (Raad van Europa, EG, OESO, EU) ontwikkeld. Boven-dien heeft de discussie over de zeggenschap binnen de EU op (vooral) strafrechtelijkvlak het zicht belemmerd op de benadering van de problematiek van de transnatio-nale samenwerking in de Europese rechtsorde als zodanig. Beide verklaringenleidden ertoe dat geen enkel forumin de EU een coherente visie op de (handhavingen handhavings)samenwerking heeft kunnen ontwikkelen. Pas sinds de uitspraak inde zaak C-176/03 is er voorzichtig aandacht hiervoor.8

Voorgaande ontwikkelingen hebben grote gevolgen gehad voor de transnationa-le handhavingssamenwerking, die op een organiek criterium is gebaseerd en delidstaten bij de verdere invulling van de plicht tot samenwerking veel vrijheid laat.Op basis van dit organieke criterium worden thans in eerste en derde pijler geheelverschillende concepten van samenwerking ontwikkeld, die deels betrekkinghebben op dezelfde onderliggende materiële normen. Feiten uit bestuursrechtelijkonderzoek kunnen later relevant zijn in het strafrecht; bestuursrechtelijk en straf-rechtelijk onderzoek kunnen parallel lopen; de ene staat kan strafrechtelijk afdoen,wat de ander bestuursrechtelijk doet; et cetera. Toch koos men in de derde pijlervoor wederzijdse erkenning, terwijl men het in de eerste pijler (voorlopig?) op hetklassieke samenwerkingsconcept houdt. Mijns inziens moet deze ‘verzuiling’ of‘boedelscheiding’9 van de transnationale samenwerking op de schop. Immers, zeheeft tot gevolg dat men primair redeneert vanuit de pijlerstructuur van de unie enniet noodzakelijk vanuit de noden van een systeem van indirecte handhaving datvoor zijn grensoverschrijdende dimensie is aangewezen op samenwerking. Initiatie-ven die momenteel worden ontplooid, zijn niet primair gericht op het overbruggen



10 Een goed voorbeeld daarvan vind ik het voorstel over de uitwisseling van gegevens op basisvan beschikbaarheid, COM 2005 (490), dat zijn reikwijdte uitdrukkelijk tot de autoriteitenonder de derde pijler beperkt; zie hoofdstuk 2.4.3.3.

11 De term is van Vervaele en Klip (2002).12 Hoofdstuk 6.3.1.13 Hoofdstuk 6.3.2.14 Hoofdstuk 6.3.3.3.15 Hoofdstuk 6.3.1.16 Hoofdstuk 6.3.3.3.17 Hoofdstuk 2.2.3.2, resp. 3.5.3.1, onder C.

708

van interstatelijke verschillen, maar blijven in hun reikwijdte beperkt tot de pijlerof zuil waarin ze tot stand kwamen.10

Het organieke onderscheid tussen bijstand en rechtshulp en de vrijheid die delidstaten hebben bij de invulling van de samenwerkingsplicht, kunnen belemmerendwerken. In veel gevallen van samenwerking tussen ‘bestuursorganen’ enerzijds en‘justitiële organen’ anderzijds (diagonale samenwerking),11 komt directe samenwerkingniet van de grond en beperkt men zich tot de grootste gemene deler.12 Maar ookals men eenmaal binnen in het systeem is, doet de grootste gemene deler zich voorbij de vergaring van gegevens13 of bij beslissingen over het verdere gebruik ofverdere verstrekking.14 Voor sommige terreinen – in het bijzonder de fiscale bij-stand – geldt zelfs dat ook als men erkend is als bevoegde autoriteit, de samen-werking in haar geheel, dus inclusief de verstrekking van al voorhanden zijndegegevens, kan worden beperkt tot het gemeenschappelijke. Is dat niet veel te rigide,gelet op de communautaire dimensie ervan en de aanwezigheid van een transnatio-naal ambtsgeheim? Immers, van de zo noodzakelijke erkenning van het feit datandere lidstaten andere keuzes maken, komt dan weinig terecht.

We zien dan ook dat er aan het huidige onderscheid tussen bijstand en rechts-hulp al lang niet meer strikt de hand wordt gehouden. Om die reden maakte ik inhet voorgaande hoofdstuk een onderscheid tussen de gevallen waar samenwerkingniet van de grond komt en de gevallen waarin er wel kan worden samengewerkt.Op tal van manieren kunnen de beperkingen van het organieke criterium wordenontgaan.15 Dergelijke relativeringen van het onderscheid tussen bijstand en rechts-hulp veroorzaken op hun beurt problemen. Allereerst is er voor de samenwerkendeautoriteiten, direct of indirect, een keuzemogelijkheid ontstaan tussen rechtshulp enbijstand. Verschillen in toepassingsbereik, weigeringsgronden, doelbinding, rechts-bescherming, et cetera, rechtvaardigen dan mede de keuze voor de ene (bijvoor-beeld rechtshulp), danwel de andere (bijvoorbeeld bijstand) weg.16 Op het regelgeven-de niveau heeft dit proces plaats zonder enige mate van afstemming. Integendeel,doorgaans komt men niet verder dan de mededeling dat de bepalingen over weder-zijdse bijstand die over de rechtshulp onverlet laten. Ook stelt men soms eenvoudigdat bijstand niet voor strafrechtelijke doeleinden plaats heeft en sluit men de ogenvoor het probleem.17 Op uitvoerend niveau leidt de overlap tot een gebrek aan trans-parantie en daarmee aan controle op het interstatelijke verkeer.

Ten tweede is de uitholling van het onderscheid bijstand – rechtshulp in mijnogen schadelijk voor de transnationale rechtsbescherming. Dat is overigens niet



18 Hoofdstuk 6.4.1.2.19 Hoofdstuk 6.3.3.3 en 6.4.2.120 Hoofdstuk 6.4.2.321 Die toets komt onder meer tot uitdrukking in de dubbele strafbaarheid. Maar dan nog, ook

al is een feit strafbaar in beide staten, dat wil niet zeggen dat de toe te passen bevoegdheidook voor dat feit beschikbaar is. Vandaar de toevoeging tussen haken ‘delen van’.

22 Hoofdstuk 6.4.1.3.

709

alleen een gevolg van relativeringen van dit onderscheid als zodanig, maar geldtvoor de transnationale samenwerking in haar geheel. De exacte verdeling vanverantwoordelijkheden tussen staten blijft vaak impliciet, waardoor niet altijdduidelijk is welke staat wat doen moet. Op sommige punten is bovendien deinterstatelijke verantwoordelijkheidsverdeling niet altijd even logisch ingevuld.Bijgevolg is er kans op dubbeltellingen, maar ook op hiaten in de rechtsbescher-ming. Echter, waarom hoeft de aangezochte partij zich, alvorens een verzoek totbijstand of rechtshulp uit te voeren, niet gehouden te achten tot verdergaandonderzoek, als daartoe reden is en zij mogelijk een anders niet te rechtvaardigengrondrechtinbreuk kan voorkomen?18 Waarom zou deze zich, in een Europeserechtsruimte, wél verantwoordelijk moeten achten voor het verdere gebruik van degegevens? Is zij daartoe wel in een goede positie?19 Waarom meent een forumstaatgeen onderzoek te hoeven doen naar de herkomst en betrouwbaarheid van gege-vens, als deze wel door hem in een proces of anderszins worden gebruikt enherkomst en/of betrouwbaarheid worden betwist (vertrouwensregel)?20 Een en anderis mijns inziens alleen te begrijpen wanneer de interstatelijke samenwerking in eenhistorisch perspectief wordt geplaatst. Het lijken overblijfselen uit de klassiekeinterstatelijke samenwerking. De tijden zijn echter veranderd. Het is opvallend tezien hoe gering de sturende rol van de EU hier is en hoe deze zich blind staart opde eigen pijlerstructuur.

Ook een derde probleem heeft betrekking op de transnationale rechtsbescher-ming. Momenteel doen zich aanmerkelijke verschillen voor tussen staten tenaanzien van de aan te leggen toetsingsmomenten en -maatstaven bij het maken vangrondrechtsinbreuken (de systeembreuk). Ook die verschillen worden op hetraakvlak van bijstand en rechtshulp alleen maar versterkt. Ook hier gaat men in hogemate af op wat ik maar schijnzekerheden noem. Als er in de aangezochte staateenmaal een gemeenschappelijk doel is onderkend, worden in de regel zonder veelverdere omhaal gegevens vergaard en verstrekt. In termen van art. 8 EVRM zoudenwe het zo kunnen formuleren dat in hoofdzaak enkel (delen van) de kenbaarheids-en voorzienbaarheidstoets, die door het EHRM wordt vereist, door de aangezochtepartij worden verricht.21 Voor het overige is de toets aan de voorwaarden van art.8, lid 2, EVRM, zeer beperkt. De achterliggende gedachte is dat er al een recht-matigheids- en doelmatigheidstoets heeft plaatsgehad in de verzoekende staat. Datdeze mogelijk niet plaatshad of dat dit een heel andere toets is dan de toets die deaangezochte staat zelf aanleggen zou, wordt (bewust?) niet gezien. De voortgaandeafbrokkeling van het onderscheid tussen bijstand en rechthulp verhoogt hier ook inaanzienlijke mate de nadelige gevolgen van de vertrouwensregel en systeembreuk.22



23 Hoofdstuk 6.4.2.2.

710

Een complicerende factor hierbij is de alom tegenwoordige gedachte dat wat in hetene land eenmaal rechtmatig vergaard is, in het andere ook zonder veel omhaal magworden gebruikt. Echter, waarom zou de systeembreuk zich bij dat gebruik nietkunnen voordoen?23 Waar de ene staat rechtsbescherming biedt bij het vergaren vangegevens, kan de andere dit doen bij het verdere gebruik of de verstrekking ervan.

Op basis van het voorgaande moet mijn antwoord op de centrale probleemstel-ling luiden dat het onderscheid tussen bijstand en rechtshulp niet (meer) voldoet.Het doet geen recht aan de binnen de EU bestaande verschillen in de aard enorganisatie van de fiscale en financiële rechtshandhaving, inclusief de strafrechtelijkehandhaving ervan. Daarom zou ik een aantal aanpassingen van het systeem willenbepleiten. Deze aanpassingen moeten zijn gericht op:1 het realiseren van een hogere mate van samenwerking, door het mogelijk makenvan directe samenwerking tussen ‘bestuurlijke’ en ‘strafrechtelijke’ autoriteiten (ookwel diagonale samenwerking), maar alleen wanneer er ook aandacht is voor,2 het terugdringen van de nadelige effecten van de vertrouwensregel, en3 het verminderen van de nadelige effecten van de systeembreuk.

7.2 AANBEVELINGEN

7.2.1 Hoofdlijnen voor een alternatief systeem in de EU

Hoe moeten de zojuist bepleite aanpassingen precies worden gerealiseerd? Hoemoet een alternatief systeem van samenwerking er uitzien? Die vraag is in dezeparagraaf aan de orde. Zoals ik al vermeldde in de inleiding, beperk ik me daarbijtot aanbevelingen, gericht tot de EU. Van de ervaringen uit Zwitserland is echterdankbaar gebruik gemaakt. Na een schetsmatige beschrijving van een alternatiefsysteem en de dragende argumenten ervoor in deze paragraaf, licht ik in de volgen-de paragrafen de belangrijkste elementen van dat systeem nader toe. Daarbij zal ikeen onderscheid maken tussen het perspectief van de verzoekende staat (paragraaf7.2.2), dat van de aangezochte staat (paragraaf 7.2.3) en dat van de forumstaat(paragraaf 7.2.4). Ook ga ik in op de rol van de Europese Commissie en het Hofvan Justitie (paragraaf 7.2.5). Vanuit deze perspectieven zal ik vooral ingaan op devolgende vragen:

1. Welk model van samenwerking heeft de voorkeur?2. In hoeverre is supranationale harmonisatie van regelgeving noodzakelijk?3. In hoeverre is supranationale controle op dit systeem noodzakelijk?

Het door mij voorgestane alternatieve model van samenwerking zou in zevenpunten als volgt kunnen worden getypeerd:



24 Wie daaronder moet worden begrepen, behandel ik in paragraaf 7.2.2.

711

1. Er wordt een gemeenschappelijke kaderregeling voor transnationale samenwerkingontwikkeld voor de eerste en derde pijler. Deze regeling bestrijkt de transnatio-nale EU-samenwerking in haar geheel. Ze is in beginsel van toepassing op zowelhet financiële als het fiscale beleidsterrein (inclusief de strafrechtelijke aspectenervan). Op onderdelen zijn aanvullingen op of afwijkingen van deze kaderrege-ling mogelijk.2. De nieuwe regeling maakt directe of diagonale samenwerking tussen bestuur enjustitie mogelijk; het organieke criterium voor samenwerking wordt afgeschaft.Die samenwerking omvat niet alleen de verstrekking van al voorhanden zijndegegevens, maar ook het stellen van onderzoekshandelingen. De vraag of gegevensworden verstrekt, c.q. vergaard voor strafrechtelijke, danwel bestuursrechtelijkedoeleinden is niet meer maatgevend. Op supranationaal niveau worden geheim-houdingsplichten geformuleerd die, afhankelijk van het terrein, de vergaring, hetgebruik en de verstrekking van gegevens beperken tot de fiscale, resp. financiëlerechtshandhaving in ruime zin. Zowel de ‘justitiële’ als de ‘bestuurlijke’ autoritei-ten zijn hieraan gebonden.3. De samenwerking heeft plaats op basis van het klassieke model en niet op basisvan het concept van wederzijdse erkenning, zoals dat nu in de derde pijler wordtingevuld. Van (semi-)automatische erkenning is geen sprake; wederzijds vertrou-wen is het uitgangspunt, maar ook niet meer dan dat. De aangezochte autoriteitbehoudt eigen verantwoordelijkheden en kan op grond daarvan de uitvoeringvan verzoeken weigeren. De interstatelijke taakverdeling wordt op supranationaalniveau vastgelegd.4. De verzoekende staat, vaak tevens de forumstaat, is de verantwoordelijke voor deprocedure. De verzoekende autoriteit gaat volledig over de doelmatigheid vanhet verzoek. Het is aan deze te beoordelen welke maatregel ze nodig acht uit hetbuitenland. De keuze van het middel, bijvoorbeeld de toe te passen bevoegdheid,is aan haar. Ze moet daarbij zo specifiek mogelijk zijn. Ze mag vragen om:a. De verstrekking van al voorhanden zijnde gegevens. Deze wordt beheerst doorhet transnationale ambtsgeheim en de Europese regels betreffende de bescher-ming van de persoonlijke levenssfeer. Hier geldt het uitgangspunt van een vrijverkeer van gegevens. De databeschermingsregels die nu pijlergebonden zijn,moeten in dit licht worden herzien. Tussen bestuurlijke en strafrechtelijke rechts-handhaving kan geen onderscheid meer worden gemaakt. Een onderscheid is welmogelijk op basis van het al dan niet punitieve gebruiksdoel.b. De toepassing van onderzoeksbevoegdheden, waarvoor onderstaande regelsgelden:I. De straf- of bestuursrechtelijke aard van een bevoegdheid is niet meer door-slaggevend. Een autoriteit mag vragen om toepassing van een bevoegdheid dienaar het recht van de aangezochte partij strafvorderlijk van aard is en vice versa. Zemag niet vragen om de toepassing van bevoegdheden die haar zelf zijn ontzegd.II. In het verzoek moet worden aangegeven welke hoedanigheid een justitiabeleinneemt in de procedure in de verzoekende staat. In die hoedanigheid moet dezepersoon ook door de aangezochte partij worden benaderd. Een verdachte24 wordtaltijd als zodanig benaderd.



25 Ik zal dit hieronder nader uitwerken; paragraaf 7.2.2.26 Vgl. Schomburg (e.a.) (2006), Einleitung, nr. 113b, die spreken over een Prinzip der Meist-

begünstigung.27 Daarover paragraaf 7.2.2.

712

III. Op supranationaal niveau worden regels geformuleerd voor bepaalde typenzwaardere onderzoekshandelingen, namelijk de klassieke dwangmiddelen en deheimelijke onderzoeksmethoden.25 Deze regels houden in dat in de verzoekendestaat een voorafgaande rechterlijke machtiging nodig is, wanneer de verzoekendeautoriteit niet zelf rechter is. Deze bevoegdheden mogen alleen worden toegepastvoor punitieve doeleinden in de zin van art. 6 EVRM. De machtigingsrechterverricht een volle evenredigheidstoets op basis van op supranationaal niveaugeformuleerde criteria. Hij heeft volledige toegang tot het dossier.5. De aangezochte partij is in beginsel verplicht het verzoek uit te voeren. Weige-ringsgronden worden tot een minimum terug gebracht. Weigeringsgronden diezien op reciprociteit worden afgeschaft. Dat geldt ook voor de voorwaarde vande dubbele strafbaarheid en voor de fiscale en bancaire exceptie. Lidstaten moe-ten echter over de mogelijkheid beschikken te kunnen weigeren, wanneer ze instrijd komen met hun verplichtingen op basis van het EVRM of nationalegrondrechtencatalogi. De openbare orde exceptie kan als ventiel blijven bestaan.26

Voor de aangezochte partij gelden de volgende voorwaarden:a. Ze is verantwoordelijk voor het verrichten van de verlangde handeling en hetverstrekken van de gegevens. De aangezochte partij mag in beginsel vertrouwenop de juistheid en volledigheid van het buitenlandse verzoek. Ze voert deverzoeken in eigen naam en met toepassing van het eigen recht uit (locusregel),voor zover dit niet onverenigbaar is met de onderstaande regels.b. Als er wordt verzocht om het stellen van onderzoekshandelingen gelden devolgende voorwaarden:I. De aangezochte partij voert het verzoek uit overeenkomstig haar eigen recht.Ze is niet gehouden verder te gaan dan de mogelijkheden die het eigen rechthaar bieden, maar mag aan buitenlandse doeleinden ook geen verdergaandevoorwaarden verbinden. Het bestuurs- en/of strafrechtelijke statuut van deverzoekende partij is niet meer maatgevend voor de uitvoering van het verzoek.II. Voor de zojuist bedoelde zwaardere onderzoekshandelingen wordt in deaangezochte staat naar Geneefs voorbeeld een rechtsbeschermingsprocedureingericht aan het einde van de rit. Hierin kunnen de rechtmatigheid van de uit-voering van het verzoek en eventueel het verzoek zelf worden aangevochten.III. Verdachten27 komt altijd een zwijgrecht toe. Deze moeten daarop wordengewezen. Eventuele medewerkingsplichten kunnen tegen hen niet wordenafgedwongen.6. De autoriteiten van de forumstaat, vaak tevens de verzoekende staat, zijn alsgezegd verantwoordelijk voor de procedure in zijn geheel. Het is deze staat – enniet de aangezochte staat – die controle houdt op het verdere gebruik en deverdere verstrekking van de gegevens. Deze staat houdt ook de controle opprocedurewissels. De rechtsbescherming wordt geconcentreerd aan het eind vande procedure (onderzoek ter zitting). Daarin kan het gehele (ook buitenlandse)



28 Zie verder paragraaf 7.2.5.29 Over de precieze betekenis van het woord ‘harmonisatie’ is overigens het laatste woord nog

niet gezegd. Ik hanteer deze term in gelijke zin als Tadic (2002). Er is geen unificatie ofapproximatie (zijnde de eliminatie van verschillen tussen twee of meerdere rechtsordes) meebedoeld, maar coördinatie (het verhogen van de innerlijke consistentie van twee of meerrechtsordes), in casu door wetgevend ingrijpen, met het oog op de internationale samenwer-king.

713

vooronderzoek worden aangebracht, ook als de aangezochte staat al rechtsbe-scherming bood.Ten aanzien van het gebruik, c.q de verstrekking van de gegevens gelden alsgezien het supranationale ambtsgeheim en specialiteitsbeginsel als waarborg.Bovendien moeten beperkingen in het functionele toepassingsbereik van eenbevoegdheid, gesteld door het recht van de aangezochte staat, door de forumstaat,in aanvulling op het supranationale ambtsgeheim en specialiteitsbeginsel, wordengerespecteerd.Voor gevallen van doelafwending wordt een nieuw rechtsmiddel gecreëerd, datopenstaat als door die doelafwending tevens de rechtspositie van de persoon opwie de gegevens betrekking hebben, wijzigt. Het primaire doel hiervan is hetmogelijk maken van controle op transnationale procedurewissels via het biedenvan een rechtsingang. Het is het sluitstuk van een regeling die de verzoekerdwingt tot een zo hoog mogelijk mate van transparantie vooraf. Ook ter bescher-ming van het nemo-teneturbeginsel gelden minimumvoorschriften.7. Supranationale controle door het Hof van Justitie en de commissie is nodig.Het bestaande communautaire uitleg- en controlesysteem dient toepassing tevinden op de transnationale handhavingssamenwerking, zoals hier beschreven.28

In het model is getracht de verantwoordelijkheden van de samenwerkende statenen de EU te herdefiniëren vanuit het uitgangspunt dat een organiek criterium voorsamenwerking, evenals de nadruk op de staat als centrale actor in het transnationalegegevensverkeer, in het EU-systeem van handhaving en bijpassende noodzaak totsamenwerking onhoudbaar is. Om die reden heb ik gekozen voor een systeem datis gebaseerd op neutraliteit, waarmee ik bedoel dat voor de vraag of kan wordensamengewerkt de aard en organisatie van de nationale rechtshandhaving niet meermaatgevend mogen zijn. Onafhankelijk van hun bestuurlijk en/of strafrechtelijkstatuut moeten autoriteiten die betrokken zijn bij de fiscale of financiële rechtshand-having elkaar direct kunnen benaderen. Dat bevordert ook de transparantie van hetsysteem. In een zo vroeg mogelijk stadium moeten alle kaarten op tafel.

Het doel van neutraliteit en transparantie moet, naast de afschaffing van hetorganieke criterium, worden bewerkstelligd door het op supranationaal niveauvastleggen van de taken en onderlinge verantwoordelijkheden van de samenwerken-de autoriteiten en door het vastleggen van toetsmomenten en toetsmaatstaven, indienen voor zover dat voor de samenwerking nodig is (harmonisatie).29 Soms gaat hetdaarbij om minimumharmonisatie, soms om volledige harmonisatie. In het laatstegeval zijn nationale aanvullingen of afwijkingen ongewenst. Als vuistregel geldt datvoor volledige harmonisatie is gekozen bij de regels over het supranationale ambts-



30 Vgl. Vervaele & Klip (2002), p. 288.31 Luchtman (2006).

714

geheim en het specialiteitsbeginsel en bij de invulling van de toetsmomenten bij dezwaardere onderzoekshandelingen. Bij de toetsmaatstaven gaat het doorgaans omminimumharmonisatie. In dergelijke gevallen van minimumharmonisatie zal telkensmoeten worden aangegeven of het rechtssysteem van de ene, danwel de anderesamenwerkende staat moet worden toegepast.

Het zal zijn opgevallen dat in het bovenstaande model tussen verschillende typenhandelingen wordt onderscheiden. Inderdaad wordt er in de plaats van het organie-ke criterium een tweeledig criterium geïntroduceerd dat maatgevend is voor demogelijkheden tot samenwerking. Het gaat om enerzijds het beoogde handhavings-doel (punitief of niet-punitief), waarvoor aanknoping kan worden gezocht bij dejurisprudentie van het EHRM, en anderzijds om het type handeling dat wordtgevraagd.30 De volgende drie typen handelingen kunnen worden onderscheiden:a. Categorie 1: onderzoekshandelingen die buiten weten van de betrokkene om

plaatshebben, danwel handelingen die de betrokkene moet dulden. Deze zijnalleen mogelijk voor punitieve doeleinden. Hier is sprake van volledige harmo-nisatie van de toetsmomenten en van gedeeltelijke harmonisatie van de toets-maatstaven. Verdergaand nationaal recht is in het laatste geval toegelaten.

b. Categorie 2: onderzoekshandelingen die van de betrokkene actieve medewer-king vergen. Deze zijn mogelijk voor punitieve en niet-punitieve doeleinden.Toetsmaatstaven zijn gedeeltelijk geharmoniseerd, toetsmomenten niet.

c. Categorie 3: het verstrekken van reeds voorhanden zijnde gegevens. Ook dezezijn mogelijk voor punitieve en niet-punitieve doeleinden. De regels inzakedatabescherming en doelbinding en geheimhouding zijn geharmoniseerd.Uitgangspunt is een vrij gegevensverkeer.

Het bovenstaande model staat of valt met sectoroverstijgend en vooral pijleroverstijgendoptreden.31 Het is essentieel dat de problematiek op unieniveau wordt opgenomen.De afzonderlijke lidstaten zijn hiertoe niet in staat. Ze zijn bovendien ook niet deenige spelers meer. Bij de transnationale handhavingssamenwerking zijn ook debelangen van de unie en haar burgers betrokken (‘vier-’ in plaats van ‘twee-dimensionaliteit’ van de samenwerking). De uitroeping van een Europese rechts-ruimte heeft in die zin de bakens verzet. Een grotere rol van de Europese instellin-gen en een terugdringing van de vrijheid van de lidstaten is nodig. Een duidelijke,bindende rolverdeling tussen de samenwerkende actoren en bijpassende harmonisatieen controle kan alleen op unieniveau worden gerealiseerd. Een pijleroverstijgendeaanpak acht ik noodzakelijk. Ik zie zelfs geen reden de fiscale en financiëletransnationale handhavingssamenwerking verschillend te behandelen. Dergelijkeverschillen doen afbreuk aan de neutraliteit van het systeem en worden al snelredengevend voor het kiezen van de ene, danwel andere weg. Het ligt bovendienvoor de hand het hier geïntroduceerde model ook op andere EG-beleidsterreinentoe te passen. Het is immers bedoeld als een algemene kaderregeling. Wel moet dezedan ruimte laten voor afwijkingen of aanvullingen die recht doen aan de specifieke



32 Hoofdstuk 5.4.2.3, onder A.33 Voorbeelden zijn te vinden in de financiële richtlijnen, voor zover het gaat om de grens-

overschrijdende verificatie (Vor-Ort-Kontrolle), supra hoofdstuk 2.2.3.1, en ook in de politiëlesamenwerking, bijvoorbeeld in de art. 40 en 41 SUO.

34 Schünemann (red.) (2004), p. 5.35 Zie Schünemann (red.) (2004) en het themanummer van het Zeitschrift der gesamten Strafrechts-

wissenschaft 116 (2004), Heft 2, dat hieraan is gewijd. Het model bepleit overigens ook deinvoering van een Europees Openbaar Ministerie voor een beperkt aantal delicten.

36 Vgl. Schünemann (2004), p. 384.37 Schünemann (red.) (2004), p. 11.38 Schünemann (2004), p. 385.

715

behoeften van het onderliggende terrein. Nader onderzoek is in die gevallengeboden.

Andere modellen van samenwerking zouden in Europa ook denkbaar zijngeweest. We hadden bijvoorbeeld kunnen denken aan een model, waarin – netals in Zwitserland – de autoriteiten van de hulpzoekende staat met toepassing vanhun eigen recht en procedures hadden kunnen opereren op het grondgebied vande andere staat.32 In die gevallen zou de rol van de rechtshulpverlenende staat zijnteruggedrongen. Deze had dan immers niet meer zijn eigen recht toegepast, maarenkel geduld dat vreemde mogendheden op zijn grondgebied actief zoudenworden. Dergelijke modellen bestaan wel in Europa. Ze zijn echter nog vrijzeldzaam en gaan veel verder dan het hier voorgestane model.33 Ik laat ze verderbuiten beschouwing.

Vermeldenswaard is echter het voorstel dat vanuit Duitsland is gedaan en datin plaats van wederzijdse erkenning een systeem bepleit dat in hoge mate lijkt ophet Zwitserse model.34 Dat is gedaan in het Alternativentwurf Europäische Strafverfol-gung.35 Autoriteiten uit de ene staat mogen zo actief worden op het grondgebiedvan de andere met toepassing van het eigen procesrecht. Zo moet forum shopping(en dus silver-plattersituaties) worden voorkomen en moet worden tegengegaandat het meest repressieve sanctiesysteem werking krijgt in de hele Europeserechtsruimte. Een bijkomend voordeel van dit model zou zijn dat de vertrou-wensregel wordt teruggedrongen. Voor zware grondrechtsinbreuken geldt hetPrinzip der Meistbegünstigung, waarmee lijkt te zijn bedoeld dat dergelijke inbreu-ken een basis moeten hebben in het recht van beide samenwerkende staten. Dangeldt dus een cumulatieve bescherming.36

Opmerkelijk is echter dat men die zware categorie beperkt tot de vrijheidsbe-nemende dwangmiddelen en de inbeslagneming van vermogensbestanddelen.Overige onderzoeksmiddelen, bijvoorbeeld heimelijke methoden, mogen opbasis van het voorstel conform het Zwitserse model worden uitgevoerd door deautoriteiten van de forumstaat met toepassing van hun eigen recht (!).37 In derge-lijke gevallen ‘mag man die Unterstützung einer fremden Strafverfolgung, dienach dem materiellen Recht des Vollstreckungsstaates nicht legitim ware, immer-hin unter dem Aspekt für hinnehmbar erachten, daß es um eine rein technischeHilfestellung ohne gravierende inländische Grundrechtseingriffe geht und einePrüfung der beiderseitige Strafbarkeit zu aufwendig wäre.’38 In de hulpverlenendestaat woonachtige personen worden zo, en dat ongeacht hun hoedanigheid in de



39 Vgl. Militello (2004), p. 441-442.40 Idem, Vogel (2004), p. 407 en de reactie van Schünemann (2004), p. 394-399, daarop. 41 Dat lijkt overigens samen te hangen met Schünemanns opvatting dat het strafrecht wezenlijk

anders is dan andere rechtsgebieden, p. 396. Het dient zeer terughoudend te worden ingezet(ultimum remedium) en kan niet inwisselbaar zijn voor andere vormen van handhaving. Hijbetreurt het dat de door hem zo genoemde ‘jüngere Freiburger Schule,’ waartoe hij ondermeer Vogel rekent, deze gedachte heeft losgelaten. In wezen is dit ook een van de opvattin-gen waarvan ik de gevolgen voor de transnationale samenwerking in paragraaf 6.3.3 bestreed.

42 Uiteraard is het erkenningsmodel als zodanig afkomstig uit de eerste pijler. Het wordt daarechter niet gebruikt als concept voor samenwerking.

716

procedure, geconfronteerd met grondrechtinbreuken waarvan de (immersbuitenlandse) rechtsbasis hun onbekend is.

Mijn indruk is dat dit model een hogere mate van onderling vertrouwen, weder-zijdse erkenning en harmonisatie vergt, dan hier wordt bepleit, wil het kunnenfunctioneren. Vooral harmonisatie lijkt echter juist niet beoogd door de opstellersvan het voorstel.39 Het zal bovendien politiek nog gevoeliger liggen dan de hierbepleite voorstellen.40 Daarbij komt dat het voorstel op geen enkele wijze aan-dacht besteedt aan de centrale thematiek van dit onderzoek, namelijk de verhou-ding met de wederzijdse bijstand.41 Om deze redenen onderschrijf ik het niet.Het voorstel bevat overigens ook elementen die mijns inziens moeten wordenonderschreven, waaronder de oprichting van Eurodefensor als tegenwicht voor eenal te eenzijdige nadruk op vervolgingsbelangen.

Ook het EBB gaat uit van een ander concept dan hier bepleit. De op hetEBB geuite kritiek, die ik in hoofdstuk 2.4.3.2 beschreef, wordt in grote lijnendoor mij gedeeld. Het zal in het bijzonder leiden tot een hoge mate van verva-ging van de verantwoordelijkheden van de samenwerkende autoriteiten. Immers,enerzijds wordt de ‘uitvoerende’ autoriteit de keuze van de middelen gelaten,terwijl juist deze slecht is ingevoerd in het onderzoek (zij moet immers vertrou-wen op het bevel en mag niet zelf onderzoek doen). Anderzijds gaat de uitvaardi-gende autoriteit over de inhoud van het onderzoek (vgl. art. 19, lid 2, EBB),maar niet over de buitenlandse uitvoering ervan. De laatste heeft immers geenzeggenschap over de buitenlandse autoriteiten. De sturende functie van eenrechtshulpverzoek waarin zo precies mogelijk moet worden aangegeven welkehandeling wordt verlangd van de aangezochte partij, is verdwenen; de verant-woordelijkheden van de samenwerkende autoriteiten zijn diffuser, wat ondermeer de vraag oproept bij wie de burger zijn verhaal moet halen. Dit probleemwordt overigens alleen nog maar groter, wanneer – zoals is beoogd – de reik-wijdte van het EBB wordt uitgebreid tot de andere, nu in art. 3, lid 2, EBBgenoemde vormen van rechtshulp. Daarbij komt dat het erkenningsconceptbeperkt is tot de derde pijler. Op zijn minst zou het dus ook in de eerste pijlermoeten worden geïntroduceerd als concept voor samenwerking.42 Op die wijzezouden handhavingssamenwerking in de eerste en derde pijler kunnen wordenafgestemd. Deze uitkomst zou echter vooral in diagonale situaties tot vreemdeuitkomsten leiden. Het betekent namelijk ook dat een rechterlijke autoriteit uit deene lidstaat verplicht zou zijn een bevel, dat afkomstig is van het bestuur uit een



43 Overigens kent de versie van het EBB waarover op 2 juni 2006 een politiek akkoord werdbereikt, anders dan het oorspronkelijke voorstel, de uitvoerende staat de bevoegdheid toe omde uitvoering van een bevel te weigeren als om doorzoeking/inbeslagneming wordt verzochten het bevel niet afkomstig is van, noch bekrachtigd is door een rechterlijke autoriteit (inruime zin); art. 11, lid 2.

44 Swart (2002), p. 515 e.v. en Schomburg& Lagodny (2002), p. 281-282, en Schomburg e.a.(2006), Einleitung, rn. 105 e.v., spreken van een ‘international division of labor’ (‘inter-national-arbeitsteiliges Strafverfahren’).

717

andere staat, uit te voeren.43 Dat probleem doet zich niet voor in het door mijvoorgestane model, waarin van (semi-)automatische erkenning geen sprake is.

Kortom, in antwoord op de drie vragen aan het begin van deze paragraaf kies ikvoor het op supranationaal niveau definiëren van de taken en verantwoordelijkhe-den van de samenwerkende staten en de Europese instellingen,44 voor het, afhan-kelijk van de gevraagde handeling, op supranationaal niveau definiëren van toetsmo-menten en toetsmaatstaven, als en voor zover dat nodig is om de samenwerking ingoede banen te leiden (harmonisatie) én voor supranationale controle op dit systeem.Het dominante model van samenwerking is daarbij het klassieke model. Ik ga nietuit van wederzijdse erkenning, zoals dit begrip momenteel wordt ingevuld in dederde pijler (inhoudende een bevel dat wordt uitgevaardigd door de uitvaardigendestaat en bijbehorend de afwezigheid van een inhoudelijke toets in de uitvoerendestaat), maar van het principe dat vertrouwen een werkbaar uitgangspunt moet zijn,maar ook niet meer dan dat. ‘Bevelen’ worden dus niet gegeven. Als daarvooraanleiding is, moet nader onderzoek kunnen worden verricht en in voorkomendgeval een verzoek kunnen worden geweigerd, omdat het voorkomen van grond-rechtinbreuken de voorkeur verdient boven het achteraf repareren ervan. ‘Erken-ning’ is daarmee een concept dat ook in dit model aanwezig is, maar dat in eenandere betekenis wordt gebruikt, namelijk als aanvaarding van het feit dat staten hetgemeenschapsrecht op verschillende wijze kunnen handhaven en dat dit gegevenals zodanig niet mag leiden tot een stagnering van de samenwerking. In de onder-staande paragrafen hoop ik vanuit verschillende perspectieven meer in detail teschetsen wat dit voor de samenwerkende staten meebrengt. Ik begin met hetperspectief van de verzoekende staat

Het perspectief van de verzoekende staat (paragraaf 7.2.2) en dat van de forumstaat(paragraaf 7.2.4) zijn bewust uit elkaar gehaald. Dat heeft enerzijds te maken methet feit dat van het verlenen van hulp op verzoek tegenwoordig lang niet altijdmeer sprake is. Spontane hulp komt steeds vaker voor. Het hieronder geschetstemodel is hiervoor ook geschikt, met dien verstande dat dan de hieronder geschet-ste verantwoordelijkheden van de verzoeken aangezochte staat in handen liggenvan de hulpverlenende staat.

Anderzijds wordt er steeds vaker tussen meerdere landen samengewerkt.Driehoeksrelaties kunnen voor complicaties zorgen. Ook daarom is het zinnigbeide perspectieven uiteen te halen. De staat die oorspronkelijk het verzoekindient, hoeft immers niet noodzakelijk de staat te zijn waar uiteindelijk de



45 Vgl. het Groenboek over jurisdictiegeschillen en het ne-bis-in-idembeginsel in strafprocedures,COM (2005) 696.

46 Supra hoofdstuk 1.3.3.

718

procedure zal worden beëindigd. Ook al besteed ik in het onderstaande demeeste aandacht aan bilaterale relaties, toch is het goed voor ogen te houden datin driehoeksrelaties vooral de controle op procedurewissels bemoeilijkt wordt.In het hier voorgestane model is er immers voor gekozen de forumstaat te belastenmet de controle op de procedure als geheel én op het geheel van procedures,vanuit de gedachte dat de staat waar de procedures worden gevoerd, het bestezicht daarop heeft. Het impliciete uitgangspunt is dan dat alle procedures ookdaadwerkelijk in één staat zijn geconcentreerd. Dat hoeft niet zo te zijn. In hetlaatste geval heeft ook de forumstaat moeite om controle te houden op het geheel.Zo kan het onderzoek een aanvang nemen in de ene staat en eindigen in deandere, maar het is ook mogelijk dat bijvoorbeeld in hetzelfde fiscaal-strafrechte-lijke onderzoek de ene staat het fiscale deel voor zijn rekening neemt en deandere het strafrechtelijke. Het hier voorgestelde model biedt op dit probleem,net als overigens het bestaande model, maar beperkt een antwoord. Het moetdan ook worden geflankeerd met andere voorzieningen op het vlak van deinterstatelijke onderlinge coördinatie en overname van procedures. De ontwikke-lingen in de EU staan hier nog in de kinderschoenen en zijn opnieuw pijlerge-bonden.45 Ik laat dit punt hier rusten. De problematiek van de grensoverschrij-dende overname van procedures raakt weliswaar aan dit onderzoek, maar vormdeniet de kern ervan.46 Het is reden voor verder onderzoek.

7.2.2 Het perspectief van de verzoekende staat

Wat zal er veranderen voor de verzoekende autoriteiten in het alternatieve systeem?De voornaamste wijzigingen hebben betrekking op de vastlegging van hun verant-woordelijkheden op supranationaal niveau en op de introductie van een preventieverechterlijke toets voor handelingen van de eerste categorie. Vooral het laatste aspectwerk ik hieronder meer uit.

Voor de eerste categorie bevoegdheden zijn op supranationaal niveau regelsgeformuleerd die zowel zien op de toetsmaatstaven als op de toetsmomenten. Hetdoel hiervan is zeker te stellen dat voorafgaand aan de grondrechtsinbreuk eenvolledige evenredigheidstoets in concreto is verricht op basis van supranationaalgeformuleerde criteria. De verzoekende staat is hiervoor in de beste positie. Doorharmonisatie moet worden bereikt dat een dergelijke toets voor de zwaarste catego-rie handelingen al in de verzoekende staat heeft plaatsgehad. Immers, de verzoeken-de autoriteit, en niet, zoals in het EBB, de aangezochte autoriteit, bepaalt alsverantwoordelijke autoriteit welke bevoegdheid ze toegepast wil zien. Zo wordt devertrouwensregel in goede banen geleid en worden de gevolgen van de systeem-breuk verkleind. Tegelijk kunnen rechterlijke exequaturprocedures in de aangezochtestaat grotendeels vervallen; het verzoek kan meteen worden doorgestuurd naar deautoriteit die in de innerstatelijke context tot de gevraagde handeling bevoegd is(volledige harmonisatie). Hiermee is de facto ook bereikt dat de rechterlijke machti-



47 Dit doet denken aan het concept van het EBB dat ook ‘evidence warrants’ werking wilverlenen in de gehele unie. Een verschil met het hier bepleite model is allereerst dat deuitvaardigende autoriteit de keuze van de middelen bepaalt en ten tweede dat het hier nietgaat om automatische erkenning. Vertrouwen is het uitgangspunt, maar ook niet meer dandat. Wel is het zo dat in de praktijk beide concepten elkaar dicht kunnen naderen.

48 Een uitzondering is overigens de Aufbewahrung von Verbindungsdaten in de Duitse Wertpapier-handelsgesetz; paragraaf 4.3.2.1.

49 Baaijens-van Geloven (2004), p. 397, komt ten aanzien van de overdracht van strafvervolgingtot een soortgelijke constatering.

719

ging uit de ene staat werking heeft in het gehele EU-territorium. Andere statenmogen in beginsel op deze machtiging afgaan.47

De lidstaten van de EU zullen dus een procedure moeten inrichten waarin eenrechterlijke instantie voor het type handelingen van de eerste categorie vóór hetuitgaan van het verzoek een ex-officiotoets uitvoert. Het gaat hier niet om eenprocedure op tegenspraak, maar om een rechterlijke machtigingsprocedure. Demachtigingsrechter heeft volledige toegang tot het dossier. In het machtigingskarak-ter komt ook tot uitdrukking dat het niet de machtigingsrechter zelf is, die hetonderzoek voert, maar een andere autoriteit. Dat komt de transparantie van hetgegevensverkeer ten goede. De machtiging is niet nodig als het een rechter is dieverantwoordelijk is voor het onderzoek, zoals in het Franse of Nederlandse GVO-model.

Waarom deze procedure voor de eerste categorie handelingen? Dat heeft temaken met de aard van de handelingen. Onder het eerste type handelingen, diedoorgaans de grootste inbreuk op verdrags- en grondwettelijk gewaarborgderechten meebrengen, wordt de betrokkene – als betrokkene of derde – min ofmeer gereduceerd tot object van onderzoek. Onder deze categorie vallen aller-eerst de klassieke strafvorderlijke dwangmiddelen, zoals de doorzoeking eninbeslagneming. In de tweede plaats vat ik ook de heimelijke methoden, die vaakmet inbreuken op het telecommunicatieverkeer gepaard gaan, onder deze eerstecategorie. Ook deze zijn in de regel van strafvorderlijke aard.48 Beide typenhandelingen kunnen door de justitiabele niet worden voorkomen, zelfs niet doormedewerking te weigeren.

Bovendien kan de vraag worden gesteld, waarom deze toets in de verzoeken-de staat plaats moet hebben en waarom dit een rechterlijke toets moet zijn.Daarvoor zijn meerdere redenen. Allereerst wordt zo bewerkstelligd dat er bij dittype handelingen, waarin de betrokken persoon tot object van onderzoek wordtgereduceerd, een onafhankelijke rechter voorafgaand naar de zaak heeft gekekenop basis van een volledige beoordeling van de feiten en het zaaksdossier. Zowordt tevens bereikt dat een dergelijke toets in beginsel niet meer door deaangezochte partij hoeft te worden verricht. Deze kan de autoriteit die normaliterbevoegd zou zijn een dergelijke handeling te verrichten het verzoek op basis vande gegevens in het verzoek laten uitvoeren. De vertrouwensregel wordt daarmeein goede, althans betere, banen geleid dan nu.49 Een tweede reden voor eenrechterlijke machtiging in de verzoekende staat voor de eerste categorie hande-lingen is dat een dergelijke autoriteit ook machtigingen kan afgeven in de situatie



50 Ook het Hof van Justitie wijst hierop in de zaak Roquette Frères; Zaak C-94/00, 22 oktober2002, Jur. 2002, p. I-9011.

51 Dat is alleen anders als die grondslag gemotiveerd wordt betwist In dat geval moet de aange-zochte partij een nader onderzoek instellen; zie onder.

52 Met het gebruik van de term ‘ontzegd’ zijn die gevallen beoogd waarin een wetgever,impliciet of expliciet, heeft besloten een bepaalde bevoegdheid aan een autoriteit niet toe tekennen.

720

dat in meerdere landen tegelijk onderzoek nodig is.50 In dergelijke situaties hoeftniet in al die landen afzonderlijk opnieuw de evenredigheid van een dergelijkehandeling te worden bekeken.51 Een derde voordeel hiervan is dat het zaaksdos-sier zoveel mogelijk geheim blijft, wat in de fase van het vooronderzoek vaakessentieel is.

Op basis van welke criteria toetst deze rechter? Hij neemt twee aspecten voor zijnrekening. Allereerst heeft hij te beoordelen of de bevoegde autoriteit zelf over debevoegdheid beschikt om de gevraagde onderzoekshandeling te verrichten. Dat iseen volstrekt nationale toets, die ertoe dient om silver-plattersituaties te voorkomen.Mogelijk kan hierbij worden gedifferentieerd tussen de fiscale en financiële rechts-handhaving in die zin dat men in de financiële samenwerking wél mag vragen omhandelingen waarover men zelf niet beschikt.

In het hier verdedigde model zijn alle op wederkerigheid gebaseerde weigerings-gronden en samenwerkingsvoorwaarden vervallen. Dat betekent niet dat deverzoekende autoriteit alles mag vragen wat zij zou willen. Ik heb gekozen vooreen model waarin de uitwisseling van al voorhanden zijnde gegevens zonder alte veel beperkingen plaatsheeft. Daarin schuilt een belangrijke verruiming tenopzichte van de bestaande situatie. Ten aanzien van verzoeken om de toepassingvan onderzoekshandelingen geldt echter dat de verzoeker alleen om de toepassingvan bevoegdheden mag vragen waarover hij zelf ook beschikt. Het maakt echterniet meer uit of die bevoegdheid naar het recht van de aangezochte partij straf-of bestuursrechtelijk van aard is.

In veel opzichten houdt dit systeem het midden tussen enerzijds een aanvaar-ding van silver-plattersituaties en anderzijds een beperking van de samenwerkingtot het gemeenschappelijke (grootste gemene deler). Ik had kunnen kiezen vooreen verdergaande oplossing, waarbij de verzoeker – juist omdat rechtssystemenonderling kunnen verschillen – had mogen verzoeken om alle door hem nodiggeachte handelingen. In dat geval zouden silver-plattersituaties min of meerworden aanvaard. In zo’n systeem zou meen ik nog wel de beperking hebbenmoeten gelden dat de gevraagde bevoegdheden hem niet door zijn eigen wetge-ver, impliciet of expliciet, hadden mogen zijn ontzegd.52 In dat geval zou het tochtoepassen van die bevoegdheid immers neerkomen op het naast zich neerleggenvan de duidelijke wil van de eigen wetgever.

Na aanvankelijke aarzeling koos ik, zeker in de fiscale samenwerking, tochvoor de hier verdedigde, minder vergaande oplossing, waarin er weliswaar geenonderscheid meer wordt gemaakt tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijkebevoegdheden en waarin al voorhanden zijnde gegevens zonder meer mogen



53 Overigens kan de wetgever er ook voor kiezen een bepaalde bevoegdheid een autoriteit niette ontzeggen, maar aan strikte doelbeperkingen te verbinden. Daarom zou in een dergelijketoets niet alleen moeten worden bekeken of de wetgever de vergaring van de gegevens mettoepassing van de verlangde bevoegdheid niet heeft willen toestaan, maar ook het daaropvol-gende gebruik, c.q. de daaropvolgende verstrekking. Dat zou de toets alleen maar complice-ren.

54 Hoofdstuk 2.2.3.3.55 Delmas-Marty & Vervaele (red.) (2000).

721

worden verstrekt, maar waarin de verzoekende instantie niet mag vragen ombevoegdheden waarover zijzelf niet beschikt. Ten eerste lijkt me dit in fiscalibuseen werkbaarder model, omdat niet telkens hoeft te worden bekeken of dewetgever van de verzoekende autoriteit haar een bevoegdheid al dan niet heeftontzegd. Dat is immers een nogal lastige toets.53 Bovendien is het eenvoudigerdit systeem, mocht dat nodig blijken, later alsnog in deze zin aan te passen daneenmaal toegestane, en na later blijkt: te vergaande, verruimingen terug tedraaien.

Voor de financiële samenwerking is dit anders. De huidige richtlijnen gaan opdit punt al vrij ver door voor te schrijven welke bevoegdheden ten behoeve vande transnationale samenwerking moeten worden ingezet en hebben daartoe nietalleen de materiële normen, maar ook de bevoegdheden vergaand geharmoni-seerd.54 Daarom zou ik het wel aanvaardbaar vinden als in de financiële samen-werking autoriteiten verzoeken om handelingen waarover ze zelf niet beschik-ken, op voorwaarde dat hun die bevoegdheid niet uitdrukkelijk is ontzegd en dattoepassing van die bevoegdheid niet onverenigbaar is met de eigen taak.

Afhankelijk van de mate van harmonisatie van de onderliggende normen, kaner dus voor worden gekozen verder te gaan dan het ‘basismodel’.

Ten tweede moet de rechter beoordelen of aan het evenredigheidsvereiste ook inconcreto is voldaan. Dat doet hij aan de hand van supranationaal geformuleerdecriteria (minimumharmonisatie).

Het gaat om de volgende criteria:1. Wat is het doel van de gevraagde handeling? Hierboven maakte ik een onder-scheid tussen punitieve en niet-punitieve doeleinden. De eerste categorie hande-lingen moet, vanwege de ingrijpendheid van de handelingen, worden gereser-veerd voor punitieve doeleinden. Het onderscheid tussen strafrecht en punitiefbestuursrecht kan echter niet meer maatgevend zijn.2. Is er een redelijke verdenking dat een punitief te bestraffen norm is overtreden?Als gezegd is de verdenkingsvoorwaarde naar mijn mening essentieel voor eenevenredigheidstoets (paragraaf 6.4.1.3). Ik kies hier voor een ‘klassiek’ verden-kingsbegrip, zijnde een redelijk, geobjectiveerd vermoeden dat een norm al isovertreden. Er zou aansluiting kunnen worden gezocht bij het criterium datwordt geïntroduceerd in het Corpus Juris 2000. Art. 25quater, lid 2, bepaalt dater ‘gegronde redenen [zijn] om aan te nemen dat de verdachte (…) strafbarefeiten heeft gepleegd.’55 Dat criterium kan ook hier worden gebruikt. De term



56 Het doel hiervan is het voorkomen van fishing expeditions. Daarom moet deze autoriteitverantwoorden waarom zij precies de gevraagde maatregel jegens de aangegeven personenof instellingen gewenst acht. Uiteraard moet daarbij niet uit het oog worden verloren datmen in veel gevallen nu juist niet weet of het materiaal zal worden gevonden. Soms isbijvoorbeeld niet duidelijk bij welke bank de betrokkene een bankrekening aanhoudt. Tochligt in zo’n geval voor de hand dat de verzoekende autoriteit zo nauwkeurig mogelijk dekring van te onderzoeken banken afbakent. Zou zij dat niet doen, dan worden gegevens overniet betrokken cliënten al te eenvoudig opgevraagd.

722

‘strafbare feiten’ moet dan worden vervangen door ‘een met een punitieve sanctiete bestraffen feit’.3. Wat is de te verwachten succeskans? Is de maatregel geschikt om het beoogdedoel te bereiken? Deze voorwaarde beoogt de verzoekende autoriteit tot verant-woording te dwingen over de mate waarin de gevraagde handeling kan bijdragentot de materiële waarheidsvinding. Het moet redelijkerwijs te verwachten zijn data) het gezochte materiaal zich op de aangegeven plek bevindt en b) dat materiaalbij kan dragen aan de opheldering van het feitencomplex waarnaar men onder-zoek doet.56

4. Zijn er alternatieven voorhanden voor de gevraagde handeling, die meergeschikt zijn om tot het gevraagde resultaat te leiden? Met andere woorden: ishet noodzakelijk dat deze maatregel wordt toegepast of volstaan ook lichteremiddelen? Kunnen de gewenste gegevens bijvoorbeeld bij de verdachte wordenopgevraagd in plaats van bij een derde? Kan er volstaan worden met een beveltot uitlevering (Herausgabe) in plaats van een doorzoeking?5. Staat de gevraagde handeling van een vaak zeer ingrijpende aard in een redelijkeverhouding tot het doel dat ermee wordt nagestreefd (evenredigheidstoets in engezin). Ook een evenredigheidstoets in enge zin moet worden verricht. Al zou totde conclusie worden gekomen dat de succeskans hoog is en alternatieven afwezigzijn, dan nog kan zich de situatie voordoen dat het in te zetten middel eenvoudigvan een te zware aard is. Juist wanneer een silver-plattersituatie op een beperkteschaal wordt aanvaard, moet er veel aandacht worden besteed aan een evenredig-heidstoets in concreto.

De harmonisatie van toetsmomenten en toetsmaatstaven voor de eerste categoriehandelingen wil niet zeggen dat een zelfde toets niet hoeft te worden verricht tenaanzien van de hierboven onderscheiden tweede categorie handelingen. Het gaatechter om een minder indringende toets, waarvan ik meen dat hij eenvoudiger inde handen kan worden gelaten van de samenwerkende partijen. Nog steeds kan het,zeker voor de handelingen van de tweede categorie, gaan om forse inbreuken opgrondrechten, maar deze worden op andere wijze – bijvoorbeeld door een trans-nationaal ambtsgeheim, waaraan ook justitie is gebonden – beschermd. Bovendiengaat aan de vraag of een inlichtingenvordering bijvoorbeeld fiscale relevantie heefteen afweging vooraf met een veel grotere beoordelingsruimte voor de aangezochtepartij. De evenredigheidstoets in abstracto en concreto valt dus ten aanzien van detweede categorie handelingen anders uit. Een en ander rechtvaardigt mijns inziensde stelling dat de aangezochte partij ook hier in beginsel mag afgaan op wat er in hetverzoek wordt aangevoerd, maar dat een supranationaal voorgeschreven rechterlijke



57 Hoofdstuk 5.5.4.1, onder B. De vraag is of dit in overeenstemming is met het interneZwitserse recht.

58 Trechsel (2005), p. 260, biedt daarvoor een in zijn eigen woorden ‘brutal’, maar ookwerkbaar criterium: ‘Keine Selbstbelastung wird zugemutet, wenn das Beweismittel auch voneinem Toten erlangt werden könnte.’

723

voorafgaande toets in de verzoekende staat niet nodig is. De zojuist verwoordetoetscriteria kunnen door de verzoekende autoriteiten zelf worden toegepast voorpunitieve doeleinden. Voor niet-punitieve doeleinden volstaat het nationale rechtvan de verzoeker.

Om te voorkomen dat het nemo-teneturbeginsel wordt omzeild, is voor de tweedecategorie handelingen overeenstemming nodig over het moment waarop de‘punitieve fase’ een aanvang neemt. Daarvoor kan worden aangesloten bij hetzojuist geïntroduceerde transnationale verdenkingsbegrip. Tevens moet erworden uitgemaakt in welke hoedanigheid de betrokkene, die zich in de aan-gezochte staat kan bevinden, wordt gehoord, wanneer hij in hetzelfde onderzoekgelijktijdig ‘verdachte’ is en ‘derde’ en/of ‘belastingplichtige’, c.q. ‘onder toezichtgestelde’. Ook de keuze voor de dominante hoedanigheid lijkt me – net als dekeuze voor de te verrichten onderzoekshandeling door de aangezochte staat – bijuitstek een zaak waarover de verzoekende autoriteit beslist. Hij kiest dus of eenpersoon als ‘derde’ of als ‘belastingplichtige’ wordt benaderd en geeft dat in hetverzoek aan. Die kwalificatie is bindend voor de aangezochte partij. Echter, ikwil ervoor pleiten dat een justitiabele die ‘verdachte’ is, maar ook andere hoeda-nigheden inneemt, altijd als ‘verdachte’ moet worden benaderd. De betrokkene,tevens verdachte, is bijgevolg niet tot actieve medewerking verplicht, watoverigens niet betekent dat de op hem rustende medewerkingsplichten komente vervallen. Ze zijn alleen niet afdwingbaar. In wezen is dit een transnationaletoepassing van het Duitse model dat ik hierboven ook al bepleitte (paragraaf6.2.5).

Het kan overigens in bepaalde gevallen nog lastig zijn concrete onderzoekshande-lingen in te delen in het hierboven door mij gemaakte onderscheid tussen hande-lingen van de eerste en tweede categorie. Zo lijkt men in Zwitserland onder hetbegrip ‘dwangmiddelen’ ook de bevoegdheden te vatten die zijn gebaseerd op eenactieve medewerkingsplicht, terwijl dat in Nederland niet zo is.57 De kwalificatienaar type handeling is als gezien van groot belang voor de te volgen procedure.Daarom moet hierover voldoende duidelijkheid bestaan. Ik meen dat in het leeu-wendeel van de gevallen het hier gehanteerde onderscheid werkbaar is. Maatgevendis als gezegd of een persoon handelingen moet dulden, danwel tot medewerking isverplicht.58 Voor die situaties waarin niet op voorhand duidelijk is onder welkecategorie een handeling valt, zou ik menen dat het oordeel hierover in laatsteinstantie aan het Hof van Justitie wordt gelaten (paragraaf 7.2.5).

Een voorbeeld van zo’n twijfelgeval is de toepassing van dwangmiddelen, gekop-peld aan de getuigplicht. Als een getuige weigert een verklaring af te leggen, kan



59 In die zin Art. 193 voorstel-CH-StPO, waarover hoofdstuk 5.3.4.1.60 Immers, de betrokkene moet dan ook dulden dat hij een boete krijgt opgelegd. 61 In die gevallen waarin het verlenen van hulp indruist tegen haar eigen openbare orde,

bijvoorbeeld omdat men het fundamenteel oneens is met strafbaarstelling van bepaaldegedragingen, kan zij op die grond – onder toezicht van het Hof van Justitie – hulp weigeren.

724

deze niet worden verkregen. In zoverre staat de overheid met lege handen; degetuige is geen object van onderzoek, maar bepaalt zelf of hij de gegevens wilverstrekken. Tegelijk kunnen jegens de weigerachtige getuige wel dwangmidde-len worden toegepast, die ertoe strekken dat de getuige alsnog een verklaringaflegt. Hij kan bijvoorbeeld in gijzeling worden genomen en aldus van zijnvrijheid worden beroofd. Dergelijke maatregelen moet hij dulden. Om die redenzou ik een getuigen verschijningsplicht die op een dergelijke wijze kan wordenafgedwongen, toch onder de eerste categorie scharen.59 Ik meen dat dit andersis bij wettelijk afdwingbare inlichtingenvorderingen, hoewel zou kunnen wordenbetoogd dat het verschil slechts gradueel is.60 Bij de inlichtingenvorderingen staatde overheid geheel met lege landen, als de betrokkene medewerking weigert.Het enige dat rest is bijvoorbeeld het opleggen van een geldboete.

7.2.3 Het perspectief van de aangezochte staat

In het nieuwe model zal er voor de aangezochte staat veel veranderen. Deze wordtmeer dan in het huidige model geacht hulp te verlenen in situaties waarin hijmogelijk heel andere afwegingen zou hebben gemaakt dan de verzoekende staat. Hijkan bijvoorbeeld ter zake van een feit dat in de verzoekende staat bestuursrechtelijkwordt afgedaan, zelf voor strafrechtelijke handhaving hebben gekozen. Voorstelbaaris ook dat op de onderzochte gedraging, al dan niet bewust, door hem helemaalgeen sanctie is gesteld. Toch zal hij dan hulp moeten verlenen.61 In zoverre wordteen hogere mate van erkenning van hem verlangd dan nu. Wat voor aanpassingenvergt dit voor hem?

Ook de inspanningen ten aanzien van de aangezochte staat zullen vooreerstmoeten zijn gericht op het op supranationaal niveau definiëren van de verantwoor-delijkheden van deze staat. In het hier bepleite model is de aangezochte autoriteitenkel, maar volledig verantwoordelijk voor de handelingen die zij verricht. Deverzoekende autoriteiten staan, overigens net als in het huidige model, tot deaangezochte in een horizontale relatie. De laatste hebben weinig tot geen inhoude-lijke zaakkennis en moeten inhoudelijk worden aangestuurd door de verzoekers. Deinspanningen van de aangezochte staat moeten daarom zoveel mogelijk beperktblijven tot a) het vinden van de autoriteit, indien aanwezig, die in de innerstatelijkecontext bevoegd is tot de verlangde handeling en b) het beoordelen of de verlangdebevoegdheid ook daadwerkelijk voor het concrete buitenlandse doel mag wordengebruikt. De aangezochte partij mag er in beginsel op vertrouwen dat de gegevensdie aan het verzoek ten grondslag liggen betrouwbaar en rechtmatig zijn vergaarden dat de evenredigheidstoets een juiste en volledige is, zeker bij handelingen vande eerste categorie. Daarvoor is immers een supranationale procedure met supra-



62 Supra noot 47.63 Hoofdstuk 6.4.1.2.64 Vgl. Van Hoek & Luchtman (2005).

725

nationale toetsmaatstaven geformuleerd. De daar besproken rechterlijke machtigingheeft bijgevolg feitelijk gelding in de hele EU.62

Dat vertrouwen is echter niet absoluut. Indien er redenen zijn om aan te nemendat er onvolkomenheden kleven aan het verzoek, past een verdergaand onderzoek.Op dit punt meen ik dat de huidige situatie te star is; het vertrouwen te absoluut.Ook ben ik het op dit punt oneens met de huidige ontwikkelingen in de derdepijler, die uitgaan van wederzijdse erkenning en aldus van ‘geïnstitutionaliseerdvertrouwen.’ Vooral hierin verschilt dit model met dat van het EBB. Wanneer eraanwijzingen zijn dat er onregelmatigheden in de verzoekende staat hebben plaats-gevonden of feiten werden achterhaald die een nieuw licht op de evenredigheid vaneen maatregel werpen, is een volledige rechterlijke toets, eventueel gebaseerd opaanvullend feitenonderzoek, op zijn plaats. In dergelijke gevallen herleeft de doormij bepleite volledige verantwoordelijkheid voor (de evenredigheid van) grond-rechtinbreuken op het eigen grondgebied.63 Dat geldt voor alledrie de onderschei-den categorieën.

Op de autoriteiten van de andere EU-lidstaten rust in die gevallen een onder-steuningsplicht, die kan worden gebaseerd op het beginsel van gemeenschaps-,c.q. unietrouw.64 Ook dit is ten opzichte van het bestaande model een nieuwelement. Wordt deze medewerking niet verleend en is de aangezochte partijbijgevolg niet in staat de toets te verrichten, dan kan het verzoek niet wordeningewilligd. Daarvoor moet een weigeringsgrond bestaan die tevens kan wordeningeroepen, wanneer het verlenen van medewerking zou leiden tot onherstelbareschendingen van mensenrechten in de andere staat.

Een belangrijke wijziging ten opzichte van de huidige situatie zal bovendien zijn datniet meer het straf- of bestuursrechtelijke karakter van de handeling bepalend is,maar het type handeling en het al dan niet punitieve doel. Nationale onderschei-dingen in straf- en bestuursrecht zijn niet meer maatgevend. Echter, tegelijkertijdaanvaardde ik ook als uitgangspunt dat de aangezochte staat geen nieuwe bevoegd-heden hoeft te creëren ten behoeve van de transnationale samenwerking. Beideuitgangspunten ogen tegenstrijdig. Immers, is het creëren van nieuwe bevoegdhe-den niet de facto wat er gebeurt, wanneer er door de verzoeker de toepassing vanstrafvorderlijke bevoegdheden van de aangezochte staat wordt verlangd voor eenbestuursrechtelijk doel? Hoe moet worden bepaald of voor een feit dat in de enestaat bestuursrechtelijk wordt afgedaan, een strafrechtelijke bevoegdheid uit deandere staat kan worden gebruikt?

Dit probleem bestaat ook in de bestaande situatie. Het verklaart als gezien (deels)de aanwezigheid van reciprociteitsexcepties en -voorwaarden. In het door mijbepleite model worden echter de (nog resterende) schotten tussen rechtshulp en



65 Hoofdstuk 6.3.1.66 Hoofdstuk 6.3.2.67 Functionele beperkingen beperken de doeleinden waarvoor de bevoegdheid mag worden

toegepast, c.q. de gegevens nadien mogen worden gebruikt of verstrekt; hoofdstuk 6.4.1.3.68 Vgl. hoofdstuk 5.3.3.2 en 5.3.4.1.

726

bijstand opgeheven (de eerste grootste gemene deler)65 en worden bovendien de opreciprociteit gebaseerde gronden afgeschaft (de tweede grootste gemene deler)66 Devereiste mate van erkenning ligt dus in die zin juist veel hoger dan in het bestaandesysteem, terwijl de excepties sterk zijn teruggedrongen. Dat ik die mate van erken-ning toch verlang, heeft te maken met mijn opvatting dat het in een ware Europeserechtsruimte, gebaseerd op een systeem van indirecte handhaving, past uit te gaanvan een erkenning van onvermijdelijke interstatelijke verschillen, zeker ten aanzienvan de keuzes tussen straf- of bestuursrechtelijke handhaving. Dat betekent dat inbeginsel ook moet worden geaccepteerd dat een bevoegdheid die voor een binnen-lands strafrechtelijk doel werd gecreëerd, voor een buitenlands bestuurlijk doelwordt toegepast. Daarbij gelden echter – naast de voorwaarden die ik in de vorigeparagraaf besprak – een paar beperkingen. De verlangde mate van erkenning is nietonvoorwaardelijk. Een innerstatelijke bevoegdheid kan namelijk alleen wordentoegepast voor interstatelijke doelen op voorwaarde dat men blijft binnen de grenzenvan a) het ambtsgeheim en specialiteitsbeginsel als buitengrens en b) andere impli-ciete of expliciete door de wetgever van de aangezochte staat aangebrachte functio-nele67 beperkingen van de ingeroepen bevoegdheid, op voorwaarde dat dezebeperkingen ook gelden in de innerstatelijke context (non-discriminatie).

Wat betekent dit laatste? Als de wetgever van de aangezochte staat er, implicietof expliciet, blijk van heeft gegeven de functionele reikwijdte van een bevoegd-heid in de innerstatelijke context te hebben willen beperken tot een bepaaldecategorie doeleinden, moeten deze beperkingen ook in de interstatelijke contextworden gerespecteerd. Een bevoegdheid, bijvoorbeeld een doorzoekingsbe-voegdheid, waarvan de reikwijdte op nationaal niveau beperkt is tot bijvoorbeeldbepaalde strafbare feiten, zal dan in gevallen van transnationale samenwerking aandezelfde beperkingen worden onderworpen. Ten behoeve van de interstatelijkesamenwerking hoeft de aangezochte staat niet verder te gaan dan ten behoevevan de innerstatelijke handhaving. Daarom moet er in zo’n geval worden beke-ken of de bestanddelen van het feit waarvoor toepassing van de bevoegdheidwordt verlangd, overigens ongeacht of het in de verzoekende staat door middelvan het straf- of het bestuursrecht wordt gehandhaafd, ook binnen de door denationale wetgever aangebrachte functionele beperkingen van de bevoegdheidvallen. Zo ja, dan kan de bevoegdheid worden toegepast; zo nee, dan kan hetverzoek niet worden uitgevoerd, omdat men niet bevoegd is.

Een mooi voorbeeld van een impliciete beperking, die kan blijken uit dewetsgeschiedenis of -systematiek, levert het Zwitserse bankgeheim dat voorfiscale doeleinden (directe belastingen) overeind blijft. Alleen voor situaties vanSteuerbetrug kan het worden doorbroken.68 Een voorbeeld van expliciete beper-kingen wordt geleverd door heimelijke opsporingsmethoden, die vaak zijn



69 Hoofdstuk 3.3.4.1, onder C, resp. 3.3.3.1.70 Hoofdstuk 6.4.1.3.71 Vgl. art. 12 richtlijn marktmisbruik; hoofdstuk 2.2.2.

727

gekoppeld aan specifiek omschreven delicten (Tatbestandskataloge). Een andervoorbeeld zijn de strafvorderlijke bevoegdheden die alleen beschikbaar zijn voormisdrijven en niet voor overtredingen.

Heeft een wetgever het functionele toepassingsbereik van een bevoegdheidniet beperkt en heeft hij deze bijgevolg beschikbaar geacht voor alle handelingenwaarvoor de aangezochte autoriteit bevoegd is, dan hoeft de laatste niet telkenste beoordelen of de ingeroepen bevoegdheid voor het concreet ingeroepenbuitenlandse doel beschikbaar is (op voorwaarde dat het valt binnen de grenzenvan het transnationale ambtsgeheim). In die gevallen vind ik erkenning verant-woord. Een goed voorbeeld van zo’n algemene bevoegdheid is de inbeslagne-mingsbevoegdheid van de rechter-commissaris op grond van art. 104 Sv die geldtvoor alle strafbare feiten (misdrijven én overtredingen). Ook de inlichtingenbe-voegdheden van de AWR (art. 47 e.v.) zijn een goed voorbeeld.69 Overigensblijft de aangezochte autoriteit hoe dan ook gebonden aan de andere dan functio-nele bouwstenen van een onderzoeksbevoegdheid.70 Is haar reikwijdte rationepersonae bijvoorbeeld beperkt tot alleen degenen die in de procedure zijn betrok-ken (dus geen derden), dan geldt dit ook in de interstatelijke rechtshandhaving.Opnieuw blijkt hieruit overigens hoe belangrijk het is dat de verzoeker aangeeftin welke hoedanigheid een betrokken persoon moet worden benaderd.

Het voorgaande moet worden begrepen vanuit de keuze voor een neutraal systeem(paragraaf 2.2.1 in fine). Het hier bepleite systeem wil niet beoordelen of de ene staatal dan niet terecht toegang tot bancaire gegevens weigert. Het houdt zijn handenaf van een oordeel over de vraag welke staat ter zake ‘meer gelijk’ heeft; eenwaardeoordeel daarover heeft direct gevolgen voor de effectiviteit van het systeemals geheel. Het bekijkt daarom alleen of een bevoegdheid in de innerstatelijkecontext in zijn functionele toepassing beperkt is. Is dat niet zo, dan moeten soortge-lijke buitenlandse belangen op dezelfde wijze worden behandeld, ongedacht of zedaar deel uitmaken van het strafrecht of bestuursrecht; is het echter wel zo, dangelden dezelfde functionele beperkingen en is dus een vertaalslag nodig. Zo wordtvoorkomen dat buitenlandse belangen worden gediscrimineerd. Wil de verzoekendestaat dus het functionele bereik van een verlangde bevoegdheid uitgebreid zien, danpassen daarover afzonderlijke onderhandelingen in EG/EU-verband. Niets staateraan in de weg dat dergelijke belemmeringen via secundair EG-recht wordenopgeheven. De financiële richtlijnen tonen daarvan enkele goede voorbeelden.71

Afhankelijk van het onderliggende rechtsgebied is er dus ruimte voor differentiatie.De hiervoor onder b verwoorde regel is in zoverre een minimumregel, die eenondergrens stelt.

Uit het voorgaande blijkt overigens dat, hoewel de op reciprociteit gebaseerdeweigeringsgronden, alsmede de voorwaarde van dubbele strafbaarheid zijn komente vervallen, zich nog steeds situaties voordoen, waarin de samenwerking beperkt



72 Daarover de criteria verwoord in de vorige paragraaf.73 Daarover de volgende paragraaf.

728

blijft tot het gemeenschappelijke. Immers, de verzoekende staat mag niet vragenwat hij zelf niet mag, terwijl de aangezochte staat de functionele beperkingen diegelden bij de vergaring van de gegevens ook toepast in interstatelijke situaties.Het verschil met de fiscale weigeringsgrond is dat het hier alleen gaat om hetvergaren van gegevens en niet ook om het verstrekken van al voorhanden zijndegegevens. Het verschil met de voorwaarde van de dubbele strafbaarheid schuilterin dat de hier voorgestane toets niet alleen verlangt dat het feit in beide landenstrafbaar is, maar ook dat voor dat feit in beide landen de verlangde bevoegdheidbeschikbaar is. Hij verhoogt zo de kenbaarheid van het overheidsoptreden, ookjegens derden. Nogmaals, deze laatste beperking geldt echter alleen als defunctionele reikwijdte van de bevoegdheid in de aangezochte staat is beperkt.

In essentie zullen in de aangezochte staat dus de volgende vragen moeten wordenbeantwoord:

1. Is er een autoriteit die in abstracto over de bevoegdheid beschikt om de gevraagdehandeling te verrichten en wier taken vallen binnen de grenzen van het suprana-tionale ambtsgeheim/specialiteitsbeginsel van het door de verzoeker ingeroepeninstrument.

2. Is dit laatste niet het geval, dan kan het verzoek niet worden uitgevoerd; zo wel,dan rijst de vraag of deze bevoegdheid in de innerstatelijke context door denationale wetgever impliciet of expliciet in haar reikwijdte is beperkt.

3. Is dit laatste niet het geval, dan kan aan het verzoek door deze autoriteit uitvoe-ring worden gegeven; zo wel, dan moet worden beoordeeld of het buitenlandsedoel binnen deze functionele reikwijdte valt.

4. Overige vragen, zoals die naar de aanwezigheid van een redelijke verdenking ingeval van punitieve doeleinden,72 worden beantwoord in de verzoekende staat.De aangezochte staat mag hierop in beginsel vertrouwen; deze mag zich latenleiden door de feiten in het verzoek. Ook de zorg voor het verdere gebruik vande gegevens in de ontvangststaat is niet meer zijn verantwoordelijkheid.73

Naast deze supranationale taak- en verantwoordelijkheidsverdeling is ook eenminimumharmonisatie van de toe te passen toetsmomenten en toetsmaatstaven ver-eist. Hoewel de omvang van de harmoniserende maatregelen die zich richten tot deaangezochte partij, vrij beperkt kan en moet blijven, zijn deze op een drietal puntentoch nodig. Het gaat allereerst om het feit dat de uitvoering van het verzoek moetblijven binnen de grens van het transnationale ambtsgeheim en specialiteitsbeginsel.Dat punt laat ik verder rusten. Ten tweede moet een rechtsingang after the fact voorhandelingen van de eerste categorie worden geboden. Ten derde verdient het nemo-teneturbeginsel, mede in relatie tot de zogenaamde gemengde vragen, nadere maat-regelen.



74 Vgl. hoofdstuk 6.4.1.4.75 Hoofdstuk 6.4.1.4.76 Vgl. Van Hoek & Luchtman (2005).

729

Ten aanzien van het toetsmoment en de daaraan gekoppelde procedurelerechtsbescherming after the fact dient een rechtsingang in de aangezochte staat teworden gecreëerd voor handelingen die vallen onder de eerste categorie. Bij uitstekis dit een materie die zich leent voor supranationale normering om de negatievegevolgen van de systeembreuk ongedaan te maken. Nationaal recht, bijvoorbeeldin de vorm van aanvullende rechtsmiddelen, moet daarom wijken (volledigeharmonisatie). Laat men dit probleem aan de afzonderlijke lidstaten, dan kan hetgevolg een hiaat in de rechtsbescherming zijn (of juist overprotectie).74 Het ligt voorde hand dat de toets en bescherming plaatshebben aan het einde van de procedurein de aangezochte staat. Immers, in de verzoekende staat vond al een rechterlijkemachtigingsprocedure plaats, zodat een keuze voor het Zürcher model dubbelop zouzijn.75 Daarmee pleit ik ten aanzien van de eerste categorie handelingen voor eenappellabele eindbeschikking of het Geneefse model. Dat betekent dat in dergelijkegevallen voor de betrokkenen niet alleen de vergaring van de gegevens kan wordenaangevochten, maar ook de beslissing tot inwilliging van het verzoek en de verstrek-king van de gegevens.

De vraag kan worden gesteld of rechtsbescherming, zelfs voor handelingen vande eerste categorie überhaupt moet openstaan. Ik bepleitte ten aanzien vanhandelingen van de eerste categorie ook al een preventieve rechterlijke toets inde verzoekende staat. Is rechtsbescherming dan niet dubbelop? Ik meen van niet,in ieder geval niet voor zover het gaat om handelingen die vallen onder de eerstecategorie. Dat heeft niet alleen te maken met het feit dat een voorafgaanderechterlijke machtiging nog niets zegt over de daarop volgende uitvoering vanhet verzoek, maar ook met het feit dat er in de aangezochte staat, naast hetvergaren van de gegevens, ook een beslissing over de uitvoering van het verzoekmoet worden genomen. Het kan ook worden afgeleid uit de hierboven bepleiteverantwoordelijkheid voor grondrechtinbreuken die op het grondgebied van deaangezochte staat plaatsvinden: art. 8 jo 13 EVRM.

Zoals ik al aan het begin van deze paragraaf verwoordde, mag de rechteroverigens in de aangezochte staat in beginsel afgaan op de juistheid en volledig-heid van de rechterlijke toets in de verzoekende staat. Alleen bij evidente schen-dingen of geadstrueerde verweren van betrokkenen, past verdergaand onder-zoek.76

De vraag is wie in een dergelijke procedure partij kunnen zijn. Ik meen dat dezealleen zou moeten openstaan voor personen die rechtstreeks bij de onderzoekshan-delingen van de eerste categorie zijn betrokken, ongeacht hun positie in de proce-dure in de verzoekende staat/forumstaat. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedachtaan personen of bedrijven wier woon- of bedrijfsruimten werden doorzocht, aanpersonen wier telefoon werd getapt en aan personen die aan dit telefoonverkeerdeelnamen. Alleen deze personen komt een rechtsmiddel toe. Personen die niet zelf



77 Daarover de volgende paragraaf.78 Bij punitieve doeleinden zijn de toetsmaatstaven ten dele geharmoniseerd; zie boven. Bij

handelingen van de eerste categorie daarenboven zijn de toetsmomenten geünificeerd.79 Supra paragraaf 7.2.2.

730

door de maatregelen worden geraakt, maar over wie door de maatregelen gegevensworden verkregen, komt (nog)77 geen rechtsmiddel toe.

Een heikel punt is of ook bankcliënten over wie gegevens worden opgevraagd,maar die niet direct door bijvoorbeeld het onderzoek ten kantore van hun bankworden getroffen, rechtsbescherming zouden moeten kunnen inroepen. Inder-daad kan op goede gronden worden betoogd dat ook hun belangen zijn geraakt.Hun persoonsgegevens zijn immers in het geding. Toch wil ik die weg nietvolgen en enkel aanknopen bij de personen die door de onderzoekshandelingenzelf – dus door het vergaren van de gegevens – worden geraakt. Het daaropvolgende gebruik van de gegevens is een zaak die de bankcliënten zeer waar-schijnlijk directer zal raken. Zijn ze al partij in de procedure ten gronde, dankrijgen ze daar bescherming; zijn ze daar geen partij, maar worden ze dat later,dan staat een apart rechtsmiddel open (zie onder). Bankcliënten die ten slottenooit partij zullen worden, resteert een beroep op de regelgeving betreffende debescherming van persoonsgegevens. Ze kunnen bijvoorbeeld inzage en correctievan de gegevens vorderen, evenals wellicht de vernietiging van de gegevens alshun opslag niet meer nodig blijkt.

Of het voorgaande ook zou moeten worden bepleit voor onderzoekshandelingenvan de tweede en derde categorie, betwijfel ik. Ik vrees dat dit de snelheid van hetinterstatelijke bewijsverkeer danig zal hinderen. Supranationaal ingrijpen vind ikdaarom niet op zijn plaats. Echter, ook hier wil ik het uitgangspunt hanteren datdaar waar in afzonderlijke landen rechtsbescherming in de innerstatelijke contextopenstaat, deze ook moet openstaan in de interstatelijke context. Appellabelebesluiten tot het vergaren in de innerstatelijke context zijn dan ook appellabel in deinterstatelijke context. Staten kunnen naar mijn mening niet worden verplicht hunniveau van grondrechtenbescherming neerwaarts bij te stellen. Landen met eenRechtsweggarantie, zoals Duitsland, moeten deze ook in een transnationale contextkunnen waarmaken. Zo wordt een systeembreuk voorkomen, doordat in ieder gevalde toetsmaatstaven en vooral toetsmomenten van één staat volledig toepassingvinden en wel van de staat die verantwoordelijk is voor de grondrechtsinbreuk.78

Ook ten aanzien van het nemo-teneturbeginsel zijn minimumnormen nodig. Opbasis van de huidige én de door mij bepleite praktijk heeft de verzoekende autoriteiteen behoorlijke keuzevrijheid ten aanzien van de middelen die zij toegepast wil zienbij de uitvoering van een verzoek. Die keuzevrijheid beperkte ik hierboven al doorvoor te schrijven dat een verdachte, ongeacht zijn andere hoedanigheden (bijvoor-beeld belastingplichtige), altijd als verdachte moet worden benaderd.79 Dat is echterniet afdoende. De systeembreuk kan ook de werking van het nemo-teneturbeginselaantasten. Over weinig zaken bestaat vermoedelijk zoveel onduidelijkheid als over



80 Vgl. Stevens (2005), die het als containerbegrip aanduidt.81 Vgl. HvJ EG 18 oktober 1989, zaak 374/87, Jur. 1989, p. 3283 (Orkem); zie ook GvEA 20

februari 2001, zaak T-112/98, Jur 2001, p. II-00729 (Mannesmannröhren-Werke AG) enonlangs nog A-G Geelhoed in zijn conclusie van 19 januari 2006 in zaak C-301/04 (Commis-sie/ SGL Carbon).

82 HvJ EG 10 november 1993, zaak C-60/92, Jur. 1993, p. I-05683 (Otto/Postbank) en vooralGvEA 20 februari 2001, zaak T-112/98, Jur. 2001, p. II-00729 (Mannesmannröhren-WerkeAG). Hetzelfde geldt wanneer nationale (mededingings)autoriteiten dergelijke gegevens aande commissie verstrekken.

731

de precieze achtergronden, uitleg en werking van dit beginsel.80 Duidelijkheid inde vorm van supranationale regels is nodig. Anders dan bij de voorgaande normenover de procedurele rechtsbescherming in de aangezochte staat bij handelingen vande eerste categorie, gaat het om minimumnormen (minimumharmonisatie). Verder-gaand nationaal recht is toelaatbaar. Staten hoeven hun niveau van grondrechtenbe-scherming niet neerwaarts bij te stellen.

Bij de uitleg van het nemo-teneturbeginsel kan aansluiting worden gezocht bij dejurisprudentie van het EHRM en het Hof van Justitie. Beide hoven zijn echterniet zonneklaar in de definiëring van de omvang van het beginsel en lijken elkaarsoms tegen te spreken. Vanaf wanneer geldt het beginsel? Wat is zijn omvang?Wat gebeurt er met gegevens die onder dwang werden vergaard in andere,voorheen of parallel lopende, procedures? Anders dan het EHRM lijkt het Hofvan Justitie mondelinge inlichtingen niet zonder meer onder het beginsel tevatten. Het maakte uit dat een zwijgrecht alleen geldt met betrekking tot vragenwaarop het antwoord het bestaan van een inbreuk op het mededingingsgrechtzou erkennen, terwijl de bewijslast daarvoor op de commissie rust. Overigevragen van feitelijke aard moeten worden beantwoord.81 Die beperking legt hetEHRM niet aan.

Onduidelijk is ook nog of de reikwijdte van het beginsel zo ver strekt dat hetalleen ziet op die (punitief te bestraffen) feiten die onder de taakopdracht van deonderzoek voerende autoriteit vallen of op ieder feit. We zouden het eerstekunnen betogen, omdat het ambtsgeheim hier als waarborg dienen kan. Echter,dat is alleen in Duitsland feitelijk het geval (§ 30 en 393 II AO). In Nederlandwerken OM en fiscus soms zo nauw samen dat het ambtsgeheim eigenlijk geenbescherming biedt. Een dergelijke oplossing – een algemeen zwijgrecht – zou duskunnen worden verdedigd. Alleen in de jurisprudentie van het Hof van Justitieis hiervoor aandacht. Het hof brengt gebruiksbeperkingen aan, doordat hetbepaalde dat (in mededingingszaken) onder dwang verstrekt materiaal dat doorde commissie werd verkregen en vervolgens verstrekt aan een andere instantie,in het kader van punitieve sanctieprocedures door de laatste niet mag wordengebruikt in het vooronderzoek of als bewijs. Hoogstens is het geschikt voorintern gebruik om te beslissen of een onderzoek moet worden geopend(‘startinformatie’).82

Bij gebreke van duidelijkheid, doe ik zelf enige voorstellen. Ik maak in het onder-staande een onderscheid tussen de positie van de verdachte, van de betrokkene



83 In die zin versta ik ook Fokkens & Spek (2005); Wattel in zijn conclusie bij HR 27 februari2004, BNB 2004, 225; Trechsel (2005); Koopman (2002).

84 Nationaal recht kan echter verdergaande bescherming bieden.85 Vgl. De Smet (1999), p. 148-149.

732

(belastingplichtige en/of onder toezicht gestelde) en die van de derde. In hetbovenstaande betoonde ik me er een voorstander van de verdachte altijd als verdachtete benaderen. Dat betekent dat hem vanaf het moment van een redelijke verden-king, zoals gedefinieerd in de vorige paragraaf, een zwijgrecht toekomt en datmedewerkingsplichten jegens hem niet meer kunnen worden afgedwongen.83 Deverzoekende autoriteit geeft daarom aan in welke hoedanigheid een betrokkenpersoon moet worden benaderd. Deze transparantie is essentieel om het nemo-teneturbeginsel te waarborgen. Is de betrokkene nog geen verdachte of rijst eenredelijk vermoeden pas gaande de uitvoering van het verzoek, dan moet – in hetlaatste geval – alsnog de cautie worden gegeven en kunnen – in beide gevallen – deverstrekte inlichtingen niet als bewijs worden gebruikt voor de punitieve sanctie.Wel zouden dergelijke verklaringen kunnen worden gebruikt als startinformatievoor nader onderzoek. Voor derden geldt ten slotte dat zij tot medewerking zijnverplicht. De vraag rijst echter wat er gebeuren moet, wanneer deze persoon vreestdoor het afleggen van een verklaring een verdenking op zich te laden. Het zoubijvoorbeeld kunnen blijken dat ook hij bij de fiscale of financiële fraude is betrok-ken. Moet hij dan meewerken of komt hem een verschoningsrecht toe? Ik meendat hij tot medewerking verplicht is.84 Immers, is hij feitelijk al verdachte, dan moethij als zodanig worden gehoord. Is hij echter nog geen verdachte, dan kan erworden gewerkt met een bewijsuitsluitingsgrond.

7.2.4 Het perspectief van de forumstaat

Wat is de rol van de forumstaat in het geheel? Zijn er harmoniserende maatregelennodig die hem raken? Hoe worden zijn taken gedefinieerd? Welk recht past hij toe?Uit de landenrapporten en rechtsvergelijking kwam naar voren dat men soms deverantwoordelijkheden van de forumstaat nogal beperkt opvat. De interstatelijkevertrouwensregel, nationaal bewijsrecht (in het bijzonder de Schutznorm), enmogelijke verwijzingen naar rechtsmiddelen in andere staten (local remedies) werkenbelemmerend en zorgen ervoor dat geen van de samenwerkende autoriteitenvolledig zicht heeft over de procedure in zijn geheel en – voor dit onderzoek vangroot belang – het geheel van procedures. Veel staten blijken de mening toegedaandat de zorg voor de eerlijkheid van het proces hen alleen raakt voor handelingenwaarover ze zelf zeggenschap hadden.85

De huidige praktijk moet mijns inziens op de schop. Daarvoor is allereerst nodigdat de taken van de forumstaat worden geherdefinieerd op supranationaal niveau endat hierop supranationale controle kan worden uitgeoefend (paragraaf 2.2.5). Alsgezien is in het hier verdedigde model de aangezochte staat enkel, maar volledigverantwoordelijk voor de handelingen die op zijn grondgebied plaatsvinden en voorde daarop volgende verstrekking van de gegevens aan de verzoekende staat, vaak



86 Bij dat laatste past overigens de kanttekening die ik aan het einde van paragraaf 7.2.1 maakte.87 Primair, want ook andere verdragsartikelen, bijvoorbeeld art. 5 EVRM, of zelfs de artt. 2 en

3 kunnen worden ingeroepen. Voor dit onderzoek zijn deze minder interessant.88 Vgl. Baaijens-van Geloven (2004), p. 415; Van Hoek & Luchtman (2005).89 Het principe is ook neergelegd in het hierboven besproken Alternativentwurf, supra noot 35.90 Vgl. COM (2003) 688, p. 15-16. Over de forumregel ook: Klip (1994); De Smet (1999);

Vermeulen (1999); Böse (2002); Gleß (2003); Baaijens-van Geloven (2004).91 Hoofdstuk 5.4.2.3, onder B; idem, Wettner (2005), p. 160 e.v.92 Nog even afgezien van de vraag in hoeverre de procedures – procedurele bouwstenen –

kunnen worden geïsoleerd van de overige – materiële en personele – bouwstenen van eenbevoegdheid; zie boven.

733

tevens de forumstaat (paragraaf 2.2.3). Op de forumstaat rust de verantwoordelijkheidvoor het waarborgen van de eerlijkheid van de procedure als geheel, het verderegebruik en de verstrekking van de ontvangen gegevens, evenals de controle op hetgeheel van procedures.86 Het gaat bij transnationale bewijsgaring dus primair om deartikelen 6 en 8 EVRM.87 Dat betekent in het bijzonder dat als de rechtmatigheidof betrouwbaarheid van een maatregel of daaruit verkregen materiaal wordt aan-gevochten, hierop een antwoord past. Dat hoort immers tot de kernnoties van eeneerlijk proces, gebaseerd op de beginselen van equality of arms en een adversaireprocesvoering.88

In het voorgaande heb ik me er geen voorstander van getoond de locusregel tevervangen door de regel forum regit actum.89 Toch wordt vooral de forumregel ge-zien als een effectief instrument om de eerlijkheid van het proces in een zo vroegmogelijk stadium te waarborgen.90 De achterliggende gedachte van de forumregelis dat het latere gebruik als bewijs wordt vergemakkelijkt. Daarbij gaat menechter niet zo ver dat ook de rechtsbasis voor grondrechtsinbreuken kan wordengevonden in vreemd recht, zoals dit bijvoorbeeld gebeurt in Zwitserland.91

Waarom dan mijn keuze voor locusregel? Toepassing van de procedures vande verzoekende partij/forumstaat leidt mijns inziens sneller tot een onderlingevermenging van taken en bevoegdheden van beide partijen. Ik meen dat hier-door de gevolgen van een systeembreuk eerder worden vergroot, dan dat zeerdoor worden verkleind.92 Dat is in het bijzonder problematisch voor niet in deprocedure in de verzoekende staat betrokken derden. Bij een wederzijds bewijs-verkeer zijn immers niet alleen de belangen van verdachten, c.q. belastingplichti-gen of onder toezicht gestelden in het geding. Daarbij komt nog dat de wens omte voldoen aan formele vereisten om de bewijskracht (in strafzaken) in de forum-staat te verhogen, over het hoofd ziet dat er nog vele andere wijzen zijn waaropgegevens kunnen worden gebruikt. Gebruik is ook mogelijk als startinformatie,als basis voor verder onderzoek, als intelligence, voor de belastingheffing, waar vaakeen vrije bewijsleer geldt, et cetera. Een later gebruik als bewijs in een strafzaakis dus belangrijk, maar niet allesbepalend. Net zo belangrijk is afzonderlijkeaandacht voor en controle op de voorafgaande fase – de feitelijke vergaring vande gegevens.

Overigens leidt ook een heel strikte toepassing van de locusregel snel totproblemen, bijvoorbeeld wanneer het recht van de aangezochte staat het niet zou



93 Vgl. De Smet (1999), p. 148-149; Stessens (1997), p. 461 e.v.94 Baaijens-van Geloven (2004), p. 345.95 Vgl. Stessens (1997), p. 467.96 Vgl. HvJ 16 juni 2005, zaak C-105/03 (Maria Pupino).97 Vgl. EHRM 12 mei 2000, no. 35394/97, Reports 2000-V; NJ 2002, 180 (Khan): de

onrechtmatigheid van een bepaalde handeling onder art. 8 EVRM maakt een proces nog nietoneerlijk. Het omgekeerde geldt dan mijns inziens ook: de (vermeende) rechtmatigheid vaneen handeling kan in een proces nog steeds vragen oproepen over de bruikbaarheid van hetmateriaal.

98 Idem, Vervaele & Klip (2002), p. 291.

734

toestaan dat de verdediging bij een verhoor aanwezig is.93 Naar mijn smaak verzethet voorgaande zich er niet tegen dat de verdediging bij dergelijke verhorenaanwezig is, integendeel. Niets staat eraan in de weg dat waar mogelijk rekeningwordt gehouden met buitenlandse procedures en vormvereisten. De laatstebeogen immers niet alleen grondrechten te beschermen, maar bijvoorbeeld ookde kwaliteit van de waarheidsvinding.94 Ik heb hier enkel willen benadrukken datwanneer grondrechtsinbreuken aan de orde zijn, de rechtsbasis daarvoor moetworden gezocht in het recht van de aangezochte staat zelf en dat er in dergelijkegevallen voor moet worden gewaakt een onderscheid te maken tussen de ver-schillende bouwstenen van dergelijke bevoegdheden. Het hier betoogde moetdan ook niet worden opgevat als een pleidooi voor ‘juridisch chauvinisme’,integendeel.95 Met een beroep op recente ontwikkelingen in de derde pijler kanmijns inziens zelfs worden betoogd dat de staten verplicht zijn, in het kader vande totstandbrenging van een Europese rechtsruimte, elkaar zo veel mogelijk terwille te zijn.96

In de lijn van het voorgaande ligt dat het leeuwendeel van de toetsing plaats zalhebben in de procedure ten gronde: het primaat behoort in laatste instantie bij dezittingsrechter in de forumstaat. Ook dit aspect verdient omwille van de rechtszeker-heid vastlegging op supranationaal niveau. De zittingsrechter heeft in deze een eigentaak en verantwoordelijkheid. Immers, waar een rechtsmiddel in de aangezochtestaat primair zal zijn gericht op het bieden van een rechtsmiddel voor inbreuken op‘privationele’ grondrechten, gaat het in de forumstaat in de procedure ten gronde omde waarborging van art. 6 EVRM en gerelateerde grondrechten. Dat is een wezen-lijk andere toets.97 Bovendien kan zo worden gewaarborgd dat in ieder geval voordit forum(de eerlijkheid van) het proces als geheel aan de orde kan worden gesteld.98

Hieruit volgt ook dat de zittingsrechter zich, anders dan de tendens in hetuitleveringsrecht, niet kan verschuilen achter rechtsmiddelen in de aangezochtestaat. Dat geldt niet alleen in de situatie waarin de rechtmatigheid daar al werdbeoordeeld, maar ook in het geval dat een openstaand rechtsmiddel niet werdbenut. Naar mijn mening moet de zittingsrechter de vrijheid hebben om van hetoordeel van de rechter in de aangezochte staat af te wijken. Dat betekent niet dathij al het onderzoek over hoeft te doen. Daarvoor lijkt alleen aanleiding als eraanwijzingen zijn van fouten in de rechterlijke toets in de aangezochte staat ofals er nieuwe feiten bekend worden die een ander licht op de rechtmatigheid van



99 Baaijens-van Geloven (2004), p. 415-416. 100 Vgl. Kamerstukken II 2001/02, 22 112, nr 237, p. 12; Baaijens-van Geloven (2004), p. 416;

Van Hoek & Luchtman (2005).101 Dat gebeurt momenteel niet altijd. Een voorbeeld daarvan levert Hoge Raad 31 januari

2006, LJN AU3446, nr. 00137/05, waarin een Nederlands hof de nodige moeite deed ombuitenlandse getuigen te horen, maar, toen dat niet mogelijk bleek, de betwiste getuigenver-klaringen alsnog gebruikte. De Hoge Raad deed de hiertegen gerichte klacht af met art. 81RO.

102 Vgl. supra noot 64; Jans e.a. (2002), p. 291-292.

735

de handelingen werpen. Dat laatste is niet onwaarschijnlijk: op de zitting komenimmers alle beperkingen op de interne openbaarheid die in het vooronderzoekgelden te vervallen.

Het primaat van de zittingsrechter ligt overigens ook impliciet besloten in hetEBB. In art. 19, lid 2, wordt immers voorgeschreven dat de inhoudelijke aspec-ten van de zaak moeten worden aangevochten in de uitvaardigende staat. Ookin de context van het Nederlandse strafproces komt de verhouding tussenrechterlijke toetsing in het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting aan deorde in het onderzoeksproject Strafvordering 2001.99 Een aparte toets van derechtmatigheid van de vergaring van het bewijsmateriaal buiten het onderzoekter zitting wordt daar afgewezen op goede gronden: het primaat hoort bij dezittingsrechter. Toch denk ik dat die gronden niet onverkort ‘transnationaal’kunnen worden toegepast. Daaraan staat allereerst in de weg dat er in sommigelanden een Rechtsweggarantie geldt, die tot het bieden van een rechtsingangdwingt. Daaraan wil ik niet tornen, zeker niet als het gaat om derden bij wie degegevens worden vergaard. ‘Samenloop’ van rechterlijke toetsing is dus niet altijdte voorkomen. Bovendien moet nog – zo bleek hierboven al vele malen – vastkomen te staan dat het inderdaad tot een procedure komt.

Het gevolg van het voorgaande moet zijn dat voor een terughoudende toetsing,voortvloeiend uit interstatelijk vertrouwen, geen reden is, te minder nu in deaangezochte staat niet de eerlijkheid van het proces is getoetst, maar de rechtmatig-heid van een concrete onderzoeksmaatregel. De rechter in de forumstaat moetdaarom over alle relevante informatie kunnen beschikken om te reageren op(onderbouwde) verweren die de betrouwbaarheid van het materiaal of de rechtma-tigheid van de vergaring, c.q. verstrekking in twijfel trekken.100

Om deze rechterlijke controle mogelijk te maken moet te allen tijde duidelijkzijn waar de gegevens die in het proces worden gebruikt, vandaan komen.Daarbij ligt het voor de hand dat de andere EU-staten de forumstaat ondersteunenen waar nodig bijdragen aan dit onderzoek. Aanvullende gegevens kunnen nodigzijn, getuigen moeten mogelijk worden gehoord, et cetera. Wordt die medewer-king niet verkregen en kan bijgevolg de betrouwbaarheid van het materiaal nietworden vastgesteld, dan moet de consequentie zijn dat het niet mag wordengebruikt als bewijs, ook al heeft de forumstaat alles in het werk gesteld om hetmateriaal te verkrijgen.101 Ook dit wordt gebaseerd op het beginsel van gemeen-schaps-, c.q. unietrouw.102



103 Hoofdstuk 6.4.2.3.104 Binnen de fiscale rechtshandhaving zou een verder onderscheid kunnen worden gemaakt

naar type belasting. Daar zie ik verder van af. Een soortgelijke exercitie kan worden verrichtvoor het financiële toezicht, maar ook daar zie ik van af.

736

Is er, naast de vastlegging van de verantwoordelijkheden van de forumstaat opsupranationaal niveau en de controle daarop door het Hof van Justitie, daarenbovennog behoefte aan harmoniserende maatregelen? Ik meen van wel. Deze maatregelenhebben betrekking op de totstandbrenging van een nieuw rechtsmiddel (toetsmoment)en op waarborgen over het gebruik en de verstrekking van de ontvangen gegevens(toetsmaatstaven: ambtsgeheim, specialiteit en de bescherming van het nemo-teneturbe-ginsel). Immers, waar de verstrekkende staat de zorg voor het gebruik van de doorhem verstrekte gegevens wordt ontnomen, past het bieden van zekerheid over hetverdere gebruik ervan.

Waarom is een nieuw rechtsmiddel nodig? Het vindt zijn rechtvaardiging in hethouden van controle op het geheel van procedures. Dat is primair een taak van deforumstaat. Voor dit aspect van de verantwoordelijkheden van de forumstaat bestaatmomenteel te weinig aandacht. Het wint aan gewicht, wanneer men, zoals ik hiervoorstel, gelijktijdig de invloed van de aangezochte/verstrekkende staat op hetgebruik en de verstrekking van de gegevens sterk wil reduceren. De achterliggendegedachte daarvan is dat de verstrekkende staat in een slechte positie verkeert omgreep te houden op het geheel van procedures. Deze moet zich slechts hoevenbekommeren om het verrichten van de zo concreet mogelijk geformuleerdehandelingen die van hem worden verlangd. Intussen blijkt echter de controle opsituaties van transnationale sfeercumulatie ook in de forumstaat niet altijd van degrond te komen. Niet betrokken derden zijn daar geen partij in de procedure,terwijl procespartijen kunnen worden geconfronteerd met een beroep op deSchutznorm.103 Ik meen dat de oplossing hiervoor niet moet worden gezocht iningrepen in het nationale straf- of bestuursprocesrecht, bijvoorbeeld in het terug-dringen van de Schutznorm, maar in het creëren van een nieuw rechtsmiddel.

Meer concreet is dit rechtsmiddel aan de orde wanneer de autoriteit die degegevens heeft ontvangen, deze gegevens voor een ander doel wil gebruiken,danwel deze voor een ander doel aan een derde wil verstrekken én hierdoor defeitelijke procespositie van de betrokken persoon verandert. Het gaat hierbij omcumulatieve voorwaarden om de werkingssfeer van dit rechtsmiddel niet oeverlooste laten uitdijen. Ook dit rechtsmiddel moet uniewijd op dezelfde wijze wordentoegepast; ermee strijdig nationaal recht moet wijken (volledige harmonisatie).

Bij dit alles is het van groot belang te weten wat onder doelafwending wordtverstaan. Het ligt voor de hand daarbij aan te knopen bij de algemene doelom-schrijvingen uit het voorgaande. Ik onderscheidde enerzijds punitieve doeleindenvs. niet-punitieve doeleinden (uitvoering, controle en reparatoire sanctionering)en anderzijds ‘fiscale’ en ‘financiële’ doeleinden.104 Dat onderscheid wil ik hieraanhouden. Van doelafwending is sprake als één van deze (of beide) doeleindenveranderen, bijvoorbeeld als de gegevens eerst werden gebruikt voor uitvoe-



105 Mogelijk zou hiermee dezelfde rechter kunnen worden belast als de rechter die zorg draagtvoor de preventieve toets, die werd omschreven in paragraaf 7.2.2.

106 Vooral wanneer de gegevens moeten worden vergaard doet zich het probleem voor dat deposities van de betrokkenen (verdachte, belastingplichtige, derde, etc) kunnen wijzigen endat de verzoekende autoriteiten kunnen trachten een en ander te manipuleren. Voor dederde categorie, de uitwisseling van al bestaande gegevens, volstaan de regels op het gebiedvan de bescherming van persoonsgegevens.

107 Voor de goede orde, de rechtmatigheid van de gegevensvergaring kan worden aangevochtenvia (deels supranationaal voorgeschreven) rechtsmiddelen in de aangezochte staat en/of in deprocedure ten gronde (primaat van de zittingsrechter).

108 Aldus de onderzoekers van het project Strafvordering 2001, vgl. onder meer Baaijens-vanGeloven (2004), p. 379-380.

737

rings-, controle of reparatoire sanctiedoeleinden en vervolgens voor punitievedoeleinden of omgekeerd. Ook is sprake van doelafwending als ‘fiscale’ gegevensnadien voor andere feiten worden gebruikt, bijvoorbeeld commune strafbarefeiten of ‘financiële’ doeleinden. Van doelafwending is echter geen sprake als deinformatie eerst in een bestuurlijk punitief sanctietraject wordt gebruikt en nadienin een strafvorderlijk (mits men overigens blijft binnen het ‘fiscale’, danwel het‘financiële’).

Het gaat om een op tegenspraak gebaseerde rechterlijke procedure, die het sluitstukvormt van een regeling die dwingt tot een zo hoog mogelijke transparantie voor-af.105 Daarbij kan nationaal bestuursprocesrecht worden toegepast om de uitoefeningvan partijrechten te garanderen. De procedure staat open wanneer in de aangezochtestaat handelingen zijn verricht, die vallen onder de eerste twee categorieën; kortomin situaties, waarin de verlangde gegevens nog moeten worden vergaard.106 In dezeprocedure wordt een rechtmatigheidstoets aangelegd, waarbij niet de rechtmatigheidvan de vergaring van de gegevens wordt beoordeeld, maar het daaropvolgende gebruiken de verstrekking van die gegevens.107 Het doel van dit alles is het mogelijk makenvan controle op procedurewissels en – secundair – het bieden van een rechtsingangaan de betrokken personen. Onder dwang verkregen (mondelinge) gegevenskunnen in deze procedure uit het dossier worden gefilterd, wanneer de doelafwen-ding resulteert in het nastreven van een punitief doel en het nemo-teneturbeginselvoordien niet in acht was genomen. Ook zal in deze procedure moeten wordenbeoordeeld of er andere gebruiksbeperkingen zijn.

Het hier bepleite rechtsmiddel beoogt primair controle op procedurewisselsmogelijk te maken en in voorkomend geval een filterfunctie te vervullen. Mettoepassing van dat filter kunnen sommige gegevens niet meer worden gebruiktin de daaropvolgende procedure – noch door de betrokken autoriteit, noch doorde rechter. Dat doet denken aan de discussie die, vooral in het strafproces, speeltover de controle op onrechtmatig overheidshandelen. De laatste tijd is eenontwikkeling te signaleren, in ieder geval in Nederland, waarin de rechter zichmeer en meer richt op ‘testing the evidence in a fair trial’ en niet zozeer meer op‘policing the police’. De zittingsrechter is geen ‘totaalbewaker’ van de opspo-ring.108 In het licht hiervan is wel controle op het opsporingshandelingen bepleit



109 Uit het filteren van dergelijke gegevens uit het dossier hoeft niet noodzakelijk voort tevloeien dat ook een latere zittingsrechter van dat materiaal geen kennis meer mag nemen.Dat kan nodig zijn om controle mogelijk te maken. Het onderhavige rechtsmiddel beoogtprimair te bereiken dat op het gefilterde materiaal niet direct onderzoekshandelingen doorde onderzoekende autoriteiten worden gebaseerd of dat dit materiaal wordt gebruikt alsbewijs. Het materiaal kan dus wel worden gebruikt als startinformatie voor onderzoek.

110 Hoofdstuk 6.4.2.2.111 Vgl. bijvoorbeeld Art. 80i van de Zwitserse IRSG: ‘1 Mit Beschwerde kann gerügt werden:

a. die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens[cursief ML]; b. die unzulässige oder offensichtlich unrichtige Anwendung ausländischenRechts in den Fällen nach Artikel 65.(…)’

738

door het instellen van een aparte rechterlijke toets buiten het onderzoek terzitting. Die oplossing wordt echter vrij algemeen verworpen. Ik onderschrijf hetaan die verwerping ten grondslag liggende uitgangspunt dat de zittingsrechterjuist kennis moet kunnen nemen van al het voorhanden zijnde materiaal, ook hetmateriaal dat onrechtmatig werd verkregen. Op het eerste gezicht strookt dat nietdirect met het hier bepleite rechtsmiddel. Een en ander kan worden verklaard uithet feit dat het onderhavige rechtsmiddel nu juist niet onderdeel uitmaakt vanéén bepaalde procedure, maar integendeel overgangen tussen meerdere procedu-res in goede banen beoogt te leiden. Wat toelaatbaar is voor het ene doel, is datimmers nog niet voor het andere.109 Dit gegeven het rechtvaardigt het bestaanvan dit rechtsmiddel.

Welke criteria past de rechter toe? Op supranationaal niveau dient te wordenvastgelegd dat de rechter voor de beoordeling van de rechtmatigheid van hetverdere gebruik en de verdere verstrekking van de uit het buitenland verkregengegevens acht moet slaan op:a. De inachtneming van de regels inzake de bescherming van persoonsgegevens en

het supranationale ambtsgeheim en specialiteitsbeginsel.b. Het doel van het nieuwe onderzoek: onder dwang verstrekte (mondelinge)

gegevens mogen niet anders worden gebruikt voor punitieve doeleinden dan alsstartinformatie.

c. Gebruiksbeperkingen die door de verstrekkende staat zijn aangegeven en dieook gelden in het innerstatelijke recht van deze staat. Met deze voorwaardewordt recht gedaan aan het feit dat gebruiksbeperkingen een functionele bouw-steen zijn van onderzoeksbevoegdheden en ook in transnationale situatiesbescherming nodig hebben.110 Zo wordt een systeembreuk voorkomen engegarandeerd dat in ieder geval de normen van de staat die verantwoordelijk isvoor de vergaring van de gegevens, volledig worden nageleefd. Een systeem-breuk mag zich niet alleen niet voordoen bij het vergaren van het materiaal,maar ook niet bij het verdere gebruik of de verstrekking ervan. De doelmatig-heid van het gebruik en de verstrekking staat niet ter beoordeling.

d. Echter, essentieel is dat deze rechter daarenboven ook een marginale misbruik-toets aanleggen kan.111 Hij moet in staat zijn om te beoordelen of een autoriteitniet uit pure doelmatigheidsoverwegingen en willekeurig tussen procedureswisselt en om daaraan consequenties te verbinden. Dat kan ertoe leiden dat de



112 Daarbij moet niet worden vergeten dat ook bij de vergaring van de gegevens al harmonise-rende en coördinerende maatregelen zijn getroffen. Zo mag de verzoeker niet vragen wathij zelf niet mag en moet de aangezochte partij functionele beperkingen aan bevoegdheidook toepassen in een transnationale context.

113 De vraag is overigens opnieuw of dit rechtsmiddel moet openstaan voor personen over wiereeds voorhanden zijnde gegevens werden uitgewisseld. Ik heb daarvan afgezien.

739

gegevens inderdaad niet mogen worden verstrekt of voor andere doeleindenmogen worden gebruikt.

Het gaat dus om een mix van supranationale (harmonisatie, nl. de voorwaarden ondera, b en d) en nationale elementen (de voorwaarde onder c).

De voorwaarde onder c heeft enige uitleg nodig. Ze legt vast welk recht er in deforumstaat moet worden toegepast. Sommigen zullen deze toets te ruim vindenen ook mogelijke gebruiksbeperkingen van de forumstaat toegepast willen zien,anderen zullen menen dat ze juist te beperkend is. In antwoord op het laatste stelik dat, gezien de in deze aanbevelingen gemaakte keuze voor de enkele, maarvolledige verantwoordelijkheid van de aangezochte staat voor grondrechtsinbreu-ken op zijn grondgebied, het voor de hand ligt dat ook gebruiksbeperkingen vandat recht in acht worden genomen om aldus een systeembreuk te voorkomen.Vandaar ook mijn keuze voor de beperkingen van de aangezochte staat in plaatsvan die van de forumstaat. De gebruiksbeperkingen van de forumstaat hoevenechter niet in acht te worden genomen. Inderdaad zou dit hebben gezorgd vooreen optimale, cumulatieve bescherming, maar anderzijds zou deze meen ik ookte beschermend zijn geweest, zeker wanneer er meerdere landen bij de samen-werking betrokken zijn.112

De marginale toets onder d is ook een omstreden punt, omdat al snel hetverwijt kan worden gemaakt dat de rechter op de stoel van het bestuur plaats-neemt. Ik meen echter dat hij een essentieel tegenwicht is voor de grote concen-tratie aan verschillende taken en daaraan gekoppelde bevoegdheden die we vaakbinnen een dienst – of meerdere nauw samenwerkende diensten – aantreffen. Diekeuzevrijheid wordt in een transnationale context alleen maar groter, zeker in hetdoor mij voorgestane model. In die gevallen moet het bestuur verantwoordingafleggen. Dat gebeurt bij voorkeur vooraf – dus bij de vergaring van de gege-vens – doordat in het verzoek alle kaarten op tafel worden gelegd (paragraaf7.2.2), maar als dat niet anders kan ook bij doelafwending door middel van dehier bepleite procedure. Worden de gegevens buiten deze procedure om tochgebruikt voor andere doeleinden, dan moet dit zonder meer tot bewijsuitsluiting,alsmede ieder ander gebruik van deze gegevens leiden wegens détournement deprocédure.

Partij in de procedure zijn ten slotte de betrokken autoriteit(en) en de persoon vanwie de hoedanigheid verandert.113 Dat zal in sommige gevallen dezelfde persoon zijnals degene tegen wie al een procedure loopt. Deze heeft dan al een forum, namelijkde procedure ten gronde. In zoverre zou een extra rechtsmiddel kunnen leiden totdubbel werk. De zittingsrechter kan in dat geval de zojuist verwoorde criteria



740

toepassen. Hoofdzakelijk om deze bracht ik de beperking aan dat wanneer bijdoelafwending de procespositie van de betrokkene niet wijzigt (hij was al verdachte,belastingplichtige of onder toezicht gestelde en hij blijft dat ook), hij een en anderkan aanvechten in de procedure ten gronde. Dan komt hem geen afzonderlijkrechtsmiddel toe. Die beperking is aanvaard om het transnationale bewijsverkeerniet te zeer te hinderen. Wijzigt echter ook zijn procespositie (zijn partijhoedanig-heid), dan wordt dit anders. Vooral in die gevallen kan een rechterlijke toets als hierbepleit, misbruik van bevoegdheden voorkomen.

Een paar casusposities verdienen het te worden uitgelicht. Zo kan ik allereerstwijzen op de positie van de derde die nadien belastingplichtige, onder toezichtgestelde en/of verdachte wordt. Er zou kunnen worden betoogd dat dezepersoon niet over een rechtsmiddel als hier bepleit, zou hoeven beschikken,omdat hem – ‘dankzij’ zijn nieuwe hoedanigheid – immers al een rechtsingangwordt geboden. Hij kan verhaal halen in de procedure ten gronde. Bovendienkan worden betoogd dat het openstellen van een rechtsmiddel in dit geval inwezen neerkomt op het beïnvloeden van het besluit tot opening van eenprocedure. Die beslissing lijkt bij uitstek het domein van de autoriteit die voorde procedure verantwoordelijk is en moet – zo kan worden betoogd – nietkunnen worden gemanipuleerd door betrokkenen. Toch denk ik dat ook in dezegevallen een rechtsmiddel beschikbaar moet zijn. Zowel vanuit het oogpunt vanhet nemo-teneturbeginsel als vanuit het oogpunt van mogelijke doelbeperkingen– denk aan het bankgeheim – gelden er vaak juist ten aanzien van gegevensverkregen van of over derden beperkende gebruiksvoorwaarden. De rechterlijketoets kan de inachtneming hiervan waarborgen.

Een tweede situatie ziet op het geval waarin de verdachte belastingplichtigeof onder toezicht gestelde wordt. Moet in die gevallen het hier bepleite rechts-middel openstaan? Immers, hij heeft nog steeds een rechtsmiddel in de procedureten gronde en bovendien kan worden betoogd – zeker ten aanzien van gegevensdie werden verkregen met gebruikmaking van onderzoeksbevoegdheden dievallen onder de eerste categorie – dat wie het meerdere mag, ook het minderemag. Toch wil ik ook hier het rechtsmiddel openstellen. Dat een autoriteit ookhet meerdere mag, vind ik op zich niet doorslaggevend. Belangrijker is mijnsinziens dat er controle wordt gehouden op de wissels in procedures. Bovendienkunnen er beperkingen aan het verdere gebruik van gegevens gelden (vergelijkparagraaf 6.4.2.2). De vraag of de autoriteit de gegevens ook langs andere weghad kunnen krijgen, vind ik van minder belang. Feit is immers dat de gegevens(rechtmatig) zijn verkregen.

Daarnaast wil ik wijzen op twee situaties die niet onder de hier voorgestelderegeling zouden vallen. Dat is, zoals gezien, allereerst de situatie waarin er weldoelafwending plaatsvindt, maar de positie van de betrokken persoon nietverandert. Dat kan vooral problematisch zijn voor de derde die ook in de nieuweprocedure derde blijft. Hij heeft immers geen rechtsmiddel meer, terwijl zijn(persoons)gegevens voor allerhande doeleinden worden gebruikt. Zou daaromvoor deze situatie niet toch een rechtsmiddel moeten worden opengesteld? Ikmeen van niet. Hij kan gebruik maken van de inzage- en correctierechten, zoalsneergelegd in de regels op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens.Bovendien zal deze persoon in een aantal gevallen wel een rechtsmiddel hebben



114 Als gezien is dit anders wanneer ter uitvoering van een bijstands- of rechtshulpverzoek omreeds voorhanden zijnde informatie werd gevraagd (de derde categorie).

115 Nogmaals, ten aanzien van de eerste categorie onderzoekshandelingen heeft de betrokkenewel een rechtsmiddel in de aangezochte staat.

116 Interessant is in dat opzicht het voorstel van de onderzoeksgroep Strafvordering 2001 totinstelling van een restvoorziening, die meer dan nu recht moet doen aan art. 13 EVRM; vgl.Knigge & Groenhuijsen, p. 112-140, en Baaijens-van Geloven (2004), p. 342.

741

gehad tegen de vergaring van de gegevens.114 Ik denk dat er op deze wijze eenredelijk evenwicht is gevonden tussen enerzijds een soepel lopende internationalesamenwerking en anderzijds het waarborgen van de rechten van de betrokkenderden.

Het laatste geldt ook voor het geval dat een verdachte, belastingplichtige ofonder toezicht gestelde later derde wordt. In wezen gaat het dan om het gevalwaarin de positie van de betrokken persoon verandert, maar er geen sprake is vandoelafwending. Gewezen kan worden op het geval waarin het opsporingsonder-zoek uiteindelijk niet leidt tot strafvervolging. Intussen heeft de verdachte danvaak wel allerhande handelingen moeten dulden, danwel daaraan moeten mee-werken, zonder dat hij daarvoor een rechtsmiddel had.115 Om de redenen die ikzojuist bepleitte, meen ik dat ook in deze gevallen een apart rechtsmiddel nietnodig is. Niets staat er echter aan in de weg dat de forumstaat zo’n rechtsmiddeltoch openstelt.116

7.2.5 De rol van het Hof van Justitie en de Europese Commissie

In het voorgaande wordt een systeem bepleit dat gebaseerd is op de uitgangspuntenvan het huidige model, maar waarin een aantal zaken toch anders en vaak opsupranationaal niveau wordt ingevuld. Bovendien is een aantal zaken expliciet uithanden van de afzonderlijke lidstaten genomen. De vrijheid die deze hebben omzelf hun verantwoordelijkheden ter zake van de transnationale samenwerking in tevullen en om samenwerking te weigeren, is teruggedrongen. Ik meen dat ditsysteem past in een geïntegreerde rechtsorde die de Europese Unie, zeker na‘Tampere’, beoogt te zijn. Een ware Europese rechtsruimte brengt mijns inziensmee dat een aantal zaken op Europees pijleroverstijgend niveau wordt opgenomenom gaten in het systeem te dichten. Staten zijn niet de enige spelers meer. Er moetruimte worden gemaakt voor de belangen van de EU als zodanig en voor de jus-titiabelen. Op onderdelen zijn afwijkingen nodig van nationaal recht om de samen-werking te bevorderen. In het bovenstaande is geprobeerd die afwijkingen zo geringmogelijk te houden. Toch meen ik dat in een dergelijk systeem controle door decommissie en het Hof van Justitie onontbeerlijk is. In een ware en geïntegreerderechtsruimte ligt het voor de hand dat de Commissie en het Hof van Justitiecontrole uitoefenen op het functioneren van het systeem, onduidelijkheden kunnenwegnemen en in voorkomend geval lidstaten tot de orde kunnen roepen.

Het door mij voorgestane model roept immers nogal wat vragen op die uitlegvereisen. Niet al die vragen kunnen vooraf en in abstracto worden beantwoord.



117 In dezelfde zin art. 28, lid 1, onder a en b, Corpus Juris 2000.118 Vgl. Vervaele (2005).119 Pb EG 2005 C 53, p. 11. Kort geleden volgde overigens een mededeling van de commissie

over de bevoegdheid van het Hof in zaken die vallen onder Titel IV EGV, COM (2006)346.

742

Wanneer is er bijvoorbeeld sprake van een handeling die valt onder de eerste,danwel de tweede categorie? Is een verdenking voldoende zwaar om een hande-ling van de eerste categorie te rechtvaardigen? Staat deze handeling ook overigensin verhouding tot het beoogde doel? Welke stelplicht en bewijslast rust opbetrokkenen die een schending van hun (grond)rechten aannemelijk willenmaken? Heeft een staat, die rechtshulp of bijstand weigerde, die weigeringsgrondterecht ingeroepen? Deze en vele andere vragen behoeven een zekere mate van‘fine tuning’ waarvoor het Hof van Justitie, in samenwerking met de nationalerechters, bij uitstek de geschikte instantie is.

Hoe moet dit eruit komen te zien? Mijns inziens kan het communautaire systeemop basis waarvan schendingen van of onduidelijkheden over het systeem kunnenworden aangekaart door de commissie of de lidstaten (vgl. art. 226 en 227 EGV),terwijl nationale rechters via prejudiciële verwijzingen vragen kunnen stellen, ookhier worden toegepast.117 De rechtspleging op het vlak van de transnationalesamenwerking wordt dan niet ‘gecentraliseerd’ door direct beroep door burgers ophet hof open te stellen. Dat past mijns inziens niet in het hier bepleite model, datimmers niet wordt uitgevoerd door Europese autoriteiten, maar door nationale, dieook de communautaire, c.q. ‘unionaire’ dimensie van hun taak moeten realiseren.Hoe dit alles precies vorm moet krijgen, bijvoorbeeld via de oprichting van eenaparte kamer bij het hof en/of door een verkorting van de termijnen, laat ik hier inhet midden.118

Ook het Haagse programma bepleit overigens een grotere rol van het hof in dederde pijler. Het voornemen om, mede in het vooruitzicht van het constitutio-neel verdrag, na te denken ‘over een oplossing voor de snelle en adequatebehandeling van verzoeken om prejudiciële uitspraken betreffende de ruimte vanvrijheid, veiligheid en recht, voorzover nodig, door wijziging van het statuut vanhet hof,’119 kan ik volledig onderschrijven. Evenwel blijven de aanbevelingenbeperkt tot de derde pijler, terwijl ik juist een pijleroverstijgende benaderingbepleit.

Een (deels) ander model wordt gekozen in het Corpus Juris 2000. Het aantalrechtsmiddelen bij het Hof van Justitie is groter dan hier bepleit (vgl. art. 28 CJ2000). Het Corpus Juris gaat echter uit van andere principes. Het EuropeseOpenbaar Ministerie is een Europees orgaan dat via nationale eenheden toch inde nationale rechtsorde en –handhaving is geïntegreerd. Dat verklaart de aanwe-zigheid van deels nationale (art. 26 en 27), deels Europese rechtsingangen en -middelen (art. 28).

Ook de rechtsgang van het EVRM, dat na uitputting van de nationalerechtsmiddelen, een individueel klachtrecht kent (art. 35 EVRM), acht ik nietop zijn plaats. Beroep op het EHRM lijkt me hoe dan ook niet voor de hand



120 Wat overigens onverlet laat dat ook de Hoge Raad geroepen kan zijn de dubbele strafbaar-heid van een feit – en dus buitenlands recht – te beoordelen.

121 Vgl. Baaijens-van Geloven (2004), p. 396-397.122 Verbazingwekkend vind ik dan ook het argument dat bij de beoordeling van de naleving van

buitenlands recht het zogenaamde preventie- en demonstratie-argument geen rol meerspelen; Baaijens-van Geloven (2004), p. 404. Integendeel, als men een Europese rechtsruimtenastreeft, dan worden met de vaststelling van de onrechtmatigheid wel degelijk demonstratie-elementen nagestreefd.

123 Daarover Baaijens-van Geloven (2004), p. 416, onder verwijzing naar andere bronnen.

743

liggend; het gaat hier immers om een EU-systeem. Er zou echter kunnen wordenoverwogen een dergelijk rechtsmiddel ook voor het Hof van Justitie open testellen in situaties van transnationale samenwerking. Voor die optie kies ik alsgezegd niet. Een rechtsingang bestaat voor de nationale rechter, al zijn dezeingangen zijn deels geharmoniseerd. Doordat de taken op supranationaal niveauzijn gecoördineerd en onder toezicht staan van het hof, is duidelijk bij welkelidstaat de burger wezen moet.

Ook van de nationale rechters wordt overigens een veel grotere rol verwacht dandeze nu gewend zijn. In sommige gevallen moeten zij buitenlands recht, al dan nietin combinatie met supranationale regels toepassen. Dat leidt eenvoudig tot proble-men. Bekend is bijvoorbeeld het argument dat de Nederlandse Hoge Raad ex art.79 RO alleen Nederlands recht toetst.120 Praktische problemen, zoals een gebrek aankennis en taalproblemen, compliceren de zaak verder. Hoewel ik mijn ogen voordeze problemen niet wil sluiten, meen ik dat ze niet doorslaggevend kunnen zijn.Dat heeft allereerst te maken met het feit dat ook de Nederlandse rechter zijn ogenniet meer kan sluiten voor wat er over de grenzen is gebeurd, zeker niet in hetkader van de Europese Unie.121 Het gebruik van uit het buitenland verkregenmateriaal in een strafproces schept bijvoorbeeld verantwoordelijkheden voor dewijze waarop het werd verkregen.122 Verder zijn er al eerder talloze suggestiesgedaan die verder kunnen worden uitgewerkt en die zijn gericht op het vergrotenvan de kennis over buitenlands recht.123

Al met al meen ik dat er met het voorgaande een model voor samenwerking kanworden gecreëerd dat enerzijds recht doet aan het systeem van indirecte handhavingin de EU en anderzijds de Europese rechtsruimte, die de EU wil zijn, nader vorm-geeft. Een pijleroverstijgende aanpak is daarvoor essentieel. Een ‘verzuiling’ van deinstitutionele structuur van de unie doet noch de rechtshandhaving, noch derechtsbescherming – beide keerzijden van dezelfde medaille – veel goed.


7 Beantwoording van de probleemstelling en aanbevelingen1 Van Veen in zijn noot onder HR 26 april...

Documents

Transcript of 7 Beantwoording van de probleemstelling en aanbevelingen1 Van Veen in zijn noot onder HR 26 april...