1

De deelnemingsverrekening

2

3

De deelnemingsverrekening

Proefschrift

ter verkrijging van de graad van doctoraan Tilburg University,

op gezag van de rector magnificus,prof.dr. Ph. Eijlander, in het openbaar te verdedigen

ten overstaan van een door het college voor promotiesaangewezen commissie in de aula van de Universiteitop dinsdag 22 november 2011 om 16.15 uur

doorAart Willem Hofman

geboren op 29 maart 1976 te Gouda

4

Promotores: Prof.dr. J.A.G. van der Geld en prof. mr. dr. R.P.W.C.M. Brandsma

Overige leden: prof. mr. dr. A.C.P. Bobeldijk, prof. dr. P.H.J. Essers en prof. dr. S.A. Stevens

Tilburg University / Tilburg School of Economics and Management

Internet: http://www.tilburguniversity.edu

ISBN 90 – 5892 – ??? –?

© 20[..], Aart Willem Hofman

All rights reserved. No part of this publication may be reproduced or transmitted in any form or byany means electronic or mechanical, including photocopying, recording, or by any information

storage and retrieval system, without permission in writing from the author.

5

Inhoudsopgave

INHOUDSOPGAVE.................................................................................................... 5

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN.............................................................. 13

HOOFDSTUK 1 INLEIDING.................................................................................. 15

1.1 Aanleiding voor en relevantie van dit onderzoek ..................................................................................... 15

1.2 Doelstelling van dit onderzoek en toetsingskader .................................................................................... 16

1.3 Opzet van dit onderzoek............................................................................................................................. 16

1.4 Afbakening van dit onderzoek ................................................................................................................... 17

HOOFDSTUK 2 KADERS EN ACHTERGRONDEN ............................................ 19

2.1 Inleiding ....................................................................................................................................................... 19

2.2 Essentie en bedoeling deelnemingsvrijstelling .......................................................................................... 192.2.1 Inleiding ............................................................................................................................................. 192.2.2 Achterliggende beginselen ................................................................................................................. 202.2.3 Het ‘sluitende systeem’ van de deelnemingsvrijstelling..................................................................... 232.2.4 De liquidatieverliesregeling............................................................................................................... 25

2.2.4.1 Inleiding 262.2.4.2 De gekozen vormgeving.......................................................................................................... 272.2.4.3 De liquidatieverliesregeling in buitenlandse verhoudingen .................................................... 302.2.4.4 Het moment waarop het liquidatieverlies kan worden genomen............................................ 33

2.2.5 Kostenaftrek ....................................................................................................................................... 332.2.6 Het non-voorraadvereiste .................................................................................................................. 362.2.7 Niet-ter-beleggingsvereiste tot 2007 .................................................................................................. 39

2.2.7.1 Inleiding 392.2.7.2 Niet-ter-beleggingsvereiste in binnenlandse situaties tot 1 januari 2007 .............................. 392.2.7.3 Buitenlandse verhoudingen .................................................................................................... 42

2.3 Bedoeling van de wetgever met de deelnemingsverrekening en achterliggende beginselen ............... 432.3.1 Beschrijving fundamentele verschillen deelnemingsverrekening en deelnemingsvrijstelling ........... 432.3.2 Overwegingen van de wetgever bij de invoering van de deelnemingsverrekening ........................ 44

2.4 Hoofdlijnen systematiek deelnemingsverrekening................................................................................... 492.4.1 Wanneer geldt de deelnemingsverrekening?.................................................................................... 492.4.2 De omvang van de voordelen uit hoofde van een verrekeningsdeelneming............................... 502.4.3 De berekening van de verrekening................................................................................................... 522.4.4 Herwaarderingsverplichting ............................................................................................................ 532.4.5 Verhouding tot de verrekening voor passieve winst uit buitenlandse onderneming ex artikel 39BvdB 2001 53

2.5 Europeesrechtelijke toelaatbaarheid deelnemingsverrekening .............................................................. 552.5.1 Inleiding ........................................................................................................................................... 552.5.2 Het VwEU ........................................................................................................................................ 55

2.5.2.1 Inleiding 552.5.2.2 Verhouding deelnemingsverrekening tot grondbeginselen en algemene jurisprudentie ...... 562.5.2.3 Jurisprudentie 572.5.2.4 Gevolgen voor de Nederlandse deelnemingsverrekening in relatie tot EU-landen.............. 60

6

2.5.2.5 Gevolgen voor de Nederlandse deelnemingsverrekening in relatie tot derde landen ............ 612.5.2.5.1 Rangorderegeling................................................................................................................. 612.5.2.5.2 Gevolgen voor de Nederlandse deelnemingsverrekening.................................................... 65

2.5.3 De Moeder-Dochterrichtlijn .............................................................................................................. 68

2.6 Samenvatting en conclusies ........................................................................................................................ 69

HOOFDSTUK 3 DE OOGMERKTOETS............................................................... 73

3.1 Inleiding ....................................................................................................................................................... 73

3.2 Wanneer wordt een deelneming ter belegging gehouden? ...................................................................... 733.2.1 Algemene lijn oogmerktoets ............................................................................................................. 733.2.2 Het wegen van (de samenhang tussen) de functies van de moedervennootschap en dedochtervennootschap ............................................................................................................................................ 763.2.3 De verhouding tot de jurisprudentie die is gewezen onder de tot 1 januari 2007 geldendewetgeving 77

3.3 De fictie voor een lichaam dat grotendeels kleine aandelenbelangen houdt ....................................... 783.3.1 Inhoud van de fictie.......................................................................................................................... 783.3.2 De vormgeving van de fictie.............................................................................................................. 79

3.4 De fictie voor een deelneming in een lichaam dat grotendeels binnen de groep financiert of terbeschikking stelt .......................................................................................................................................... 80

3.4.1 Inhoud en nut van de fictie ............................................................................................................... 803.4.2 Reikwijdte van de fictie .................................................................................................................... 80

3.5 Reikwijdte van de oogmerktoets................................................................................................................ 82

3.6 Samenvatting en conclusies ........................................................................................................................ 84

HOOFDSTUK 4 DE ONDERWORPENHEIDSTOETS........................................... 86

4.1 Inleiding ....................................................................................................................................................... 86

4.2 Toepassing van de onderworpenheidstoets............................................................................................... 874.2.1 Inleiding ............................................................................................................................................. 874.2.2 Onderworpenheidstoets bij nominaal tarief van ten minste 10%....................................................... 884.2.3 Onderworpenheidstoets bij nominaal tarief lager dan 10% .............................................................. 894.2.4 Invloed van Nederlandse bijzondere tarieven .................................................................................... 904.2.5 Stroomschema onderworpenheidstoets .............................................................................................. 91

4.3 Elementen van de onderworpenheidstoets nader beschouwd ................................................................. 934.3.1 Inleiding ............................................................................................................................................. 934.3.2 Kwalificerende belastingplichtige en vereiste subjectieve onderworpenheid .................................... 934.3.3 Kwalificerende belastingen................................................................................................................ 944.3.4 De winst waarover een heffing wordt vereist ..................................................................................... 954.3.5 De toetsingsperiode............................................................................................................................ 96

4.4 Onderworpenheidstoets en latente belastingdruk.................................................................................... 96

4.5 Toepassing van de onderworpenheidstoets in een aantal concrete situaties ........................................ 1014.5.1. Inleiding ........................................................................................................................................... 1014.5.2. Tussenhoudstersituaties ................................................................................................................... 1014.5.3 Toepassing van de onderworpenheidstoets in vaste inrichtingssituaties ........................................ 103

4.5.3.1 Toetsing bij beide landen....................................................................................................... 1034.5.3.2 Relatie met verdragen en BvdB 2001 .................................................................................... 1044.5.3.3 Vaste inrichting en vertaalresultaten...................................................................................... 105

4.5.4 Het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming houdt, participeert in een hybride entiteit107

7

4.5.5 Dochtermaatschappij verkrijgt inkomsten waarop te verrekenen buitenlandse bronheffing rust.... 1094.5.6 Deelneming in hybride entiteit ........................................................................................................ 1114.5.7 Toepassing van de onderworpenheidstoets als sprake is van fiscale verliezen................................ 111

4.5.7.1 Inleiding 1114.5.7.2 Toetsing in een verliesjaar ..................................................................................................... 1124.5.7.3 Toetsing in een verrekeningsjaar ........................................................................................... 113

4.5.8 Toepassing onderworpenheidstoets bij fiscale eenheid of group relief ........................................... 1144.5.8.1 Inleiding 1144.5.8.2 Group relief en group contribution ........................................................................................ 1144.5.8.3 Fiscale eenheid 116

4.6 De onderworpenheidstoets in de periode 2007-2009 .............................................................................. 1194.6.1 Inleiding ........................................................................................................................................... 1194.6.2 Omrekening van de buitenlandse belastinggrondslag naar Nederlandse maatstaven..................... 1194.6.3 Onderworpenheidstoets in vaste inrichtingsituaties ........................................................................ 1204.6.4 Toepassing van de onderworpenheidstoets in een verrekeningsjaar ............................................... 122

4.7 Samenvatting en conclusies ...................................................................................................................... 1234.7.1 De onderworpenheidstoets vanaf 1 januari 2010 ............................................................................ 1234.7.2 De onderworpenheidstoets in de periode 2007-2009....................................................................... 126

HOOFDSTUK 5 DE BEZITTINGENTOETS........................................................ 127

5.1 Inleiding ..................................................................................................................................................... 127

5.2 Het begrip ‘vrije belegging’...................................................................................................................... 1285.2.1 Definitie ........................................................................................................................................... 1285.2.2 Specifieke activa getoetst ................................................................................................................. 129

5.2.2.1 Inleiding 1295.2.2.2 Beleggingen van verzekeraars en banken.............................................................................. 1295.2.2.3 Liquide middelen 1305.2.2.4 Kleine aandelenbelangen ...................................................................................................... 132

5.2.2.4.1 Fictieve belegging op grond van artikel 13 lid 14 Wet Vpb 1969 ..................................... 1325.2.2.4.2 Kleine aandelenbelangen vrije belegging? ........................................................................ 134

5.3 De toerekeningsbalans ............................................................................................................................. 1365.3.1 Waardering, de pro rata toerekening en het ‘doorgaanscriterium’................................................ 1365.3.2 Invloed van kwalificatieverschillen................................................................................................. 139

5.4 De ‘rotte appelbenadering’...................................................................................................................... 141

5.5 De toets of sprake is van een laagbelaste vrije belegging ...................................................................... 142

5.6 Groepsfinanciering en terbeschikkingstelling in relatie tot de bezittingentoets ................................. 1445.6.1 Inleiding .......................................................................................................................................... 1445.6.2 Welke bezittingen vallen onder de fictie van artikel 13 lid 12 onderdeel b en c Wet Vpb 1969?..... 1455.6.3 De uitzondering voor actieve financiering en actieve terbeschikkingstelling .............................. 1465.6.4 De uitzondering voor externe financiering ...................................................................................... 1475.6.5 Is voldoende tegenbewijs tegen de fictie mogelijk?.......................................................................... 1495.6.6 De ‘anti-oppompbepaling’ ............................................................................................................... 1505.6.7 Tariefsarbitrage en buitenlandse consolidatieregimes ................................................................... 1525.6.8 Dubbeltellingen – Financiering bezittingen met vreemd vermogen................................................ 153

5.7 De uitzondering voor vastgoed................................................................................................................ 155

5.8 Bewijsrechtelijke aspecten van de bezittingentoets................................................................................ 1585.8.1 Inleiding ........................................................................................................................................... 1585.8.2 Bewijslastverdeling en bewijskracht geconsolideerde balans ......................................................... 159

5.9 Evaluatie toetsen ....................................................................................................................................... 1615.9.1. Inleiding ........................................................................................................................................... 161

8

5.9.2 Geschiktheid huidige systematiek waarbij een deelneming wordt gekwalificeerd........................... 1615.9.3 Geschiktheid van de toetsingsvoorwaarden..................................................................................... 1625.9.4 Alternatief voor huidige oogmerk-, bezittingen- en onderworpenheidstoets.................................... 164

5.10 Bezittingentoets in de periode 2007-2009 ................................................................................................ 1665.10.1 Groepsfinanciering in relatie tot de voormalige bezittingentoets ................................................... 167

5.10.1.1 Inleiding 1675.10.1.2 Wanneer was een groepsfinancieringsvordering, afgezien van fictiebepalingen, een vrijebelegging? 1675.10.1.3 De fictie van artikel 13 lid 11 Wet Vpb 1969......................................................................... 168

5.10.1.3.1 Doelstelling van de fictie ................................................................................................. 1685.10.1.3.2 Het bereik van artikel 13 lid 11 Wet Vpb 1969................................................................ 1695.10.1.3.3 De toerekeningssystematiek van artikel 13 lid 11 Wet Vpb 1969................................... 169

5.10.2 Vastgoed in relatie tot de voormalige bezittingentoets ................................................................... 1725.10.2.1 Inleiding 1725.10.2.2 De 90%-grens en consolidatie............................................................................................... 1725.10.2.3 Tegemoetkomingen in het besluit van 26 februari 2008......................................................... 173

5.10.2.3.1 Inleiding............................................................................................................................ 1735.10.2.3.2 De versoepeling van het 90%-criterium ........................................................................... 1735.10.2.3.3 Het begrip ‘onroerende zaken’ ........................................................................................ 1745.10.2.3.4 De goedkeuring voor verhuur binnen de groep ................................................................ 1755.10.2.3.5 Evaluatie voormalige vastgoedregeling ........................................................................... 175

5.11 Samenvatting en conclusies ...................................................................................................................... 1765.11.1 De bezittingentoets vanaf 1 januari 2010 ........................................................................................ 1765.11.2 Beantwoorden toetsen aan doelstelling wetgever en samenloop tussen de toetsen ......................... 1795.11.3 De bezittingentoets in de periode 2007-2010................................................................................... 179

HOOFDSTUK 6 DE BRUTERINGS- EN VERREKENINGSSYSTEMATIEK..... 181

6.1 Inleiding ................................................................................................................................................... 181

6.2 De bruteringssystematiek ....................................................................................................................... 1816.2.1 Inleiding ......................................................................................................................................... 1816.2.2 De te bruteren voordelen en bruteringsbreuk ................................................................................ 1816.2.3 Aan- en verkoopkosten .................................................................................................................... 1836.2.4 De uitzonderingen op de bruterings- en verrekeningssystematiek.................................................. 1846.2.5 De deelnemingsverrekening in verliessituaties ............................................................................... 1856.2.6 Brutering in relatie tot de Moeder-Dochterrichtlijn ....................................................................... 189

6.3 De herwaarderingsverplichting ex artikel 13a Wet Vpb 1969 ............................................................. 1906.3.1 Inleiding .......................................................................................................................................... 1906.3.2 Toepassingsvoorwaarden................................................................................................................ 1906.3.3 De werking van de herwaarderingsverplichting ............................................................................. 191

6.4 De verrekeningssystematiek.................................................................................................................... 1926.4.1 Inleiding .......................................................................................................................................... 1926.4.2 Belastingdruk voortvloeiend uit deelnemingsverrekening .............................................................. 1926.4.3 Forfaitaire winstbelastingdruk van 5%........................................................................................... 1936.4.4 Tweede en derde limiet en doorschuifregeling................................................................................ 195

6.5 De brutering en verrekening in EU-situaties ......................................................................................... 1976.5.1 Inleiding .......................................................................................................................................... 1976.5.2 Toepassingsvoorwaarden................................................................................................................ 1986.5.3 De werking van de regeling ............................................................................................................ 201

6.5.3.1 Inleiding 2016.5.3.2 De berekening van de toerekenbare belasting....................................................................... 2016.5.3.3 Toerekenbare belastingen en bronheffingen.......................................................................... 2036.5.3.4 Herwaardering gevolgd door dividenduitkering ................................................................... 205

6.6 Rangorderegeling ..................................................................................................................................... 207

9

6.7 Samenvatting en conclusies ..................................................................................................................... 209

HOOFDSTUK 7 DE DEELNEMINGSVERREKENING INSAMENLOOPSITUATIES...................................................................................... 214

7.1 Inleiding ................................................................................................................................................... 214

7.2 Toepassing van de herinvesteringsreserve op een verrekeningsdeelneming................................ 214

7.3 Samenloop tussen de deelnemingsverrekening en commissarisbeloning ........................................... 215

7.4 Samenloop tussen de deelnemingsverrekening en afgewaardeerde vorderingen.......................... 2157.4.1 Inleiding ......................................................................................................................................... 2157.4.2 Samenloop met artikel 13b Wet Vpb 1969 ..................................................................................... 2157.4.3 Samenloop met artikel 13ba Wet Vpb 1969 ................................................................................... 216

7.5 Samenloop tussen de deelnemingsverrekening en artikel 13c Wet Vpb 1969..................................... 218

7.6 Samenloop tussen de deelnemingsverrekening en de liquidatieverliesregeling .................................. 2197.6.1 Inleiding ......................................................................................................................................... 2197.6.2 Volstaat verrekening van het verlies? ............................................................................................. 2207.6.3 Gevolgen van het niet van toepassing zijn van artikel 13d Wet Vpb 1969 opverrekeningsdeelnemingen.................................................................................................................................. 221

7.6.3.1 Inleiding 2217.6.3.2 Verhoging opgeofferde bedrag.............................................................................................. 2217.6.3.3 Dividendcorrectieregeling..................................................................................................... 2227.6.3.4 Tussenhoudstercorrecties ...................................................................................................... 2227.6.3.5 Maatregelen tegen het ‘oppompen’ van het opgeofferde bedrag .......................................... 2247.6.3.6 De bepalingen inzake verliesverrekening en voortzetting ..................................................... 225

7.7 Samenloop tussen de deelnemingsverrekening en (bedrijfs)fusie/(af)splitsing............................ 2267.7.1 Inleiding ......................................................................................................................................... 2267.7.2 Belastingplichtige met belang in verrekeningsdeelneming is betrokken bij (bedrijfs)fusie of(af)splitsing ......................................................................................................................................................... 226

7.7.2.1 Deelnemingsverrekeningsclaim van de overdragende/verdwijnende vennootschap ......... 2277.7.2.2 Deelnemingsverrekeningsclaim van de verkrijgende/overnemende vennootschap ........... 227

7.7.3 Het lichaam waarin de belastingplichtige een verrekeningsdeelneming houdt, is betrokken bij eenfusie of (af)splitsing............................................................................................................................................. 229

7.8 Samenloop tussen de deelnemingsverrekening en aandelenfusie........................................................ 230

7.9 Samenloop tussen de deelnemingsverrekening en de fiscale eenheid ................................................. 2317.9.1 Inleiding ......................................................................................................................................... 2317.9.2 Een lichaam waarin een verrekeningsdeelneming wordt gehouden, wordt opgenomen in eenfiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting................................................................................................. 2317.9.3 Eén of meerdere fiscale eenheidsvennootschappen houden een verrekeningsdeelneming ........ 234

7.9.3.1 Inleiding 2347.9.3.2 Deelnemingsverrekening over het voegingstijdstip .............................................................. 2347.9.3.3 Uitvoeringsregels inzake cumulatie deelnemingsverrekeningsaanspraken........................... 2367.9.3.4 Deelnemingsverrekening over het ontvoegingstijdstip .......................................................... 238

7.9.4 Fiscale eenheid houdt een verrekeningsdeelneming in een lichaam met een gevoegde vasteinrichting 239

7.9.4.1 Inleiding en essentie van artikel 36 Besluit Fiscale Eenheid 2003........................................ 2397.9.4.2 Artikel 36 Besluit Fiscale Eenheid 2003 in winstsituaties..................................................... 2407.9.4.3 Artikel 36 Besluit Fiscale Eenheid 2003 in verliessituaties................................................... 2437.9.4.4 Afrondende opmerkingen inzake artikel 36 Besluit Fiscale Eenheid 2003............................ 244

7.10 Samenloop tussen de deelnemingsverrekening en de houdsterverliesbepaling van artikel 20 lid 4Wet Vpb 1969 ............................................................................................................................................ 245

7.11 Samenloop tussen de deelnemingsverrekening en dividendbelasting.................................................. 247

10

7.12 Samenvatting en conclusies .................................................................................................................... 2477.12.1 Samenloop met afgewaardeerde vorderingen................................................................................. 2477.12.2 Samenloop met artikel 13c Wet Vpb 1969 ...................................................................................... 2487.12.3 Samenloop met de liquidatieverliesregeling .................................................................................. 2487.12.4 Samenloop met het fiscale eenheidsregime..................................................................................... 2497.12.5 Overige conclusies .......................................................................................................................... 251

HOOFDSTUK 8 COMPARTIMENTERING ........................................................ 253

8.1 Inleiding ................................................................................................................................................... 253

8.2 De compartimenteringsleer nader beschouwd ...................................................................................... 2538.2.1 Achtergrond van de compartimenteringsleer.................................................................................. 2538.2.2 De werking en reikwijdte van de compartimenteringsleer uit de jurisprudentie ............................ 254

8.2.2.1 Werking van de compartimenteringsleer uit de jurisprudentie ............................................. 2548.2.2.2 Reikwijdte van de compartimenteringsleer uit de jurisprudentie .......................................... 256

8.3 Uitbreiding van de compartimenteringsleer naar verrekeningsdeelnemingen................................... 2578.3.1 Wettelijke compartimenteringsbepaling vereist? ............................................................................ 2578.3.2 De werking van de ‘uitgebreide’ compartimenteringsleer.............................................................. 260

8.4 Samenhang tussen compartimentering en artikel 13 lid 6 (earn-out) ................................................. 261

8.5 Samenhang tussen compartimentering en artikel 13 lid 16 (aflopende deelneming) ...................... 262

8.6 Samenhang tussen compartimentering en het voormalige artikel 13a Wet Vpb 1969(saldoverliesregeling) ................................................................................................................................ 263

8.7 Samenhang tussen compartimentering en het artikel 13a Wet Vpb 1969(herwaarderingsverplichting) .................................................................................................................. 264

8.8 Samenhang tussen compartimentering en de liquidatieverliesregeling .............................................. 2648.8.1 Inleiding .......................................................................................................................................... 2648.8.2 Sfeerovergang van verrekeningsdeelneming naar vrijstellingsdeelneming .................................... 2648.8.3 Sfeerovergang van vrijstellingsdeelneming naar verrekeningsdeelneming .................................... 265

8.9 Samenhang tussen compartimentering en gefacilieerde fusie/splitsing............................................... 2668.9.1 Inleiding .......................................................................................................................................... 2668.9.2 Sfeerovergang met betrekking tot aandelenbelang dat overgaat bij fusie/splitsing..................... 2678.9.3 Sfeerovergang op aandeelhoudersniveau ....................................................................................... 268

8.9.3.1 Inleiding 2688.9.3.2 Sfeerovergang van niet-deelneming naar deelneming........................................................... 2688.9.3.3 Sfeerovergang van deelneming naar niet-deelneming........................................................... 2698.9.3.4 Sfeerovergang tussen vrijstellingsdeelneming en verrekeningsdeelneming .......................... 269

8.10 De beperkingen van compartimentering................................................................................................. 2708.10.1 Koppeling tussen belastingheffing bij dochter- en moedervennootschap ........................................ 2708.10.2 Compartimentering en dividendbelasting ........................................................................................ 272

8.11 Samenvatting en conclusies ..................................................................................................................... 274

HOOFDSTUK 9 ALTERNATIEVEN................................................................... 277

9.1 Inleiding .................................................................................................................................................. 277

9.2 Alternatief 1: Introductie van een CFC-systematiek ........................................................................... 2779.2.1 Inleiding ......................................................................................................................................... 2779.2.2 Basiskenmerken CFC-stelsel.......................................................................................................... 2789.2.3 Verdrags- en EU-rechtelijke bezwaren van CFC-stelsels................................................................ 2799.2.4 Plaats van een CFC-stelsel in het Nederlandse fiscale stelsel........................................................ 280

11

9.3 Alternatief 2: Terug naar de pré-2007 regeling.................................................................................... 282

9.4 Samenvatting en conclusies .................................................................................................................... 283

HOOFDSTUK 10 EVALUATIES EN CONCLUSIES........................................... 285

10.1 Inleiding ................................................................................................................................................... 285

10.2 De plaats van de deelnemingsverrekening binnen de Nederlandse fiscale context ....................... 285

10.3 De basissystematiek van de Nederlandse deelnemingsverrekening.................................................... 287

10.4 Verbetering van de effectiviteit van de deelnemingsverrekening ........................................................ 28810.4.1 Inleiding .......................................................................................................................................... 28810.4.2 Latente belastingdruk...................................................................................................................... 28810.4.3 De ‘anti-oppompbepaling’ .............................................................................................................. 28910.4.4 De uitzondering voor financiering met vreemd vermogen .............................................................. 290

10.5 Verbetering van de proportionaliteit van de deelnemingsverrekening ............................................... 29010.5.1 Inleiding .......................................................................................................................................... 29010.5.2 Bijheffing over gefaciliteerde inkomsten......................................................................................... 29010.5.3 Aan- en verkoopkosten .................................................................................................................... 29110.5.4 De uitzondering voor financiering met vreemd vermogen .............................................................. 291

10.6 De consistentie van de deelnemingsverrekening.................................................................................... 29210.6.1 Inleiding .......................................................................................................................................... 29210.6.2 De toetsingsvoorwaarden ............................................................................................................... 292

10.6.2.1 Inleiding 29210.6.2.2 Wetssystematische bezwaren tegen de huidige toetsen........................................................... 29210.6.2.3 Praktische bezwaren tegen de huidige toetsen ....................................................................... 29310.6.2.4 Voorstel tot vervanging huidige toetsen door nieuwe oogmerktoets ...................................... 294

10.6.3 Financiering met vreemd vermogen................................................................................................ 295

10.7 De uitvoerbaarheid van de deelnemingsverrekening............................................................................ 295

10.8 Aanpassingen in verband met Europees recht ...................................................................................... 296

10.9 Slotopmerkingen ...................................................................................................................................... 296

THE PARTICIPATION CREDIT SYSTEM IN DUTCH CORPORATE INCOME TAXLAW (ENGLISH SUMMARY)................................................................................. 298

I The place of the participation credit system in the Dutch tax system ................................................. 298

II The basic system of the Dutch participation credit system .................................................................. 298

III Improving the effectiveness of the participation credit system............................................................ 298

IV Improving the proportionality of the participation credit system....................................................... 299

V Improving the consistency of the participation credit system.............................................................. 299

VI Improving the feasibility of the participation credit system................................................................. 300

VII Changes in connection with European law ............................................................................................ 300

BIJLAGE – WETTEKSTEN ARTIKEL 13, 13A, 13AA EN 23C WET VPB 1969 PER1 JANUARI 2011.................................................................................................... 301

12

Artikel 13 ................................................................................................................................................................. 301

Artikel 13a ............................................................................................................................................................... 305

Artikel 13aa ............................................................................................................................................................. 306

Artikel 23c................................................................................................................................................................ 307

GERAADPLEEGDE LITERATUUR ....................................................................... 309

13

Lijst van gebruikte afkortingen

AG Advocaat-GeneraalATR Advance Tax Rulingblz. bladzijdeBNB Beslissingen in belastingzaken, Nederlandse

belastingrechtspraakBvdB 2001 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001Btw Belasting Toegevoegde WaardeBW Burgerlijk WetboekCCCTB Common Consolidated Corporate Tax BaseCFC Controlled Foreign Company

(gecontroleerde buitenlandse vennootschap)CFM ConcernfinancieringsmaatschappijDBI Definitief belaste inkomstenEER Europese Economische RuimteEG/EU Europese Gemeenschap(pen)/Unief.e. Fiscale eenheid voor de

vennootschapsbelastingFED Fiscaal Weekblad FEDFBI Fiscale Beleggingsinstelling ex artikel 28

Wet vennootschapsbelasting 1969Fusierichtlijn Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19

oktober 2009 betreffende degemeenschappelijke fiscale regeling voorfusies

HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Uniei.e. id estJo. JunctoIBFD International Bureau of Fiscal

DocumentationInterest- en royaltyrichtlijn Richtlijn van de Raad van 3 juni 2003

betreffende een gemeenschappelijkebelastingregeling inzake uitkeringen vaninterest en royalty’s tussen verbondenondernemingen van verschillende lidstaten(2003/49/EC)

LIFO Last In First Outl.k. LinkerkolomMBB Maandblad Belastingbeschouwingen,

onafhankelijk maandblad voor Belastingrechten Belastingpraktijk

Moeder-Dochterrichtlijn Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990betreffende de gemeenschappelijke fiscaleregeling voor moedermaatschappijen endochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG)

Minister Minister van FinanciënNDFR Nederlandse Documentatie Fiscaal RechtNOB Nederlandse Orde van Belastingadviseursnr. Nummer

14

NDFR Nederlandse Documentatie voor FiscaalRecht

NTFR Nederlands Tijdschrift Fiscaal RechtNSV Nederlands Standaard VerdragNSW NatuurschoonwetOECD Organisation for Economic Co-Operation

and DevelopmentOESO Organisatie voor Economische

Samenwerking en OntwikkelingR&D Research & Developmentr.k. RechterkolomSPV Special Purpose VehicleStaatssecretaris Staatssecretaris van FinanciënStb. StaatsbladTFO Tijdschrift voor Fiscaal OndernemingsrechtUB Uitvoeringsbeschikking

vennootschapsbelasting 1971VBI Vrijgestelde Beleggingsinstellingv.i. Vaste inrichtingVN Vakstudie NieuwsVpb VennootschapsbelastingVwEU Verdrag betreffende de werking van de

Europese UnieWBR Wet op belastingen van rechtsverkeerWet IB 2001 Wet op de inkomstenbelasting 2001Wet werken aan winst / Wet Vpb 2007 Wet “Wijziging van belastingwetten ter

realisering van de doelstelling uit de nota > (Wet werken aanwinst)”, Kamerstuknummer 30 572.

Wet Dividendbelasting 1965 Wet op de dividendbelasting 1965Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969WFR Weekblad Fiscaal Recht

15

Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1 Aanleiding voor en relevantie van dit onderzoek

Nederland heeft vanouds een open economie, met een relatief kleine interne markt en eeninternationale oriëntatie. Bij de vormgeving van het fiscale stelsel heeft deze economischecontext een grote rol gespeeld en is vanouds veel belang gehecht aan het bieden van eenaantrekkelijk fiscaal regime voor bedrijven die vanuit of via Nederland buitenlandseinvesteringen plegen. Hierbij is het beginsel van kapitaalimportneutraliteit van groot belang:als in Nederland niet wordt bijgeheven over in het buitenlandse behaalde winsten kunnenNederlandse bedrijven op buitenlandse markten op gelijkwaardige voet concurreren metlokale marktpartijen.Vanuit deze achtergrond vormt de deelnemingsvrijstelling een belangrijke pijler van hetNederlandse vestigingsklimaat. Om recht te doen aan het grote belang van dedeelnemingsvrijstelling, die ook wel wordt aangeduid als een visitekaartje van hetNederlandse vestigingsklimaat, dient deze pijler echter voldoende stabiel te zijn, zodatinvesteerders zekerheid hebben over hun meerjarige fiscale positie. In dit verband isopmerkelijk dat de deelnemingvrijstelling de achterliggende jaren twee keer ingrijpend isgewijzigd.

Tot 1 januari 2007 kende de deelnemingsvrijstelling een uitzondering voor (onder meer) terbelegging gehouden deelnemingen in buitenlandse lichamen. De inkomsten uit dergelijkedeelnemingen werden belast tegen het reguliere Nederlandse Vpb-tarief, zonder dat eenverrekening van de onderliggende belastingdruk werd toegestaan. Of sprake was van een terbelegging gehouden deelneming, was afhankelijk van het subjectieve oogmerk van deaandeelhouder, hetgeen onder meer kon worden getoetst aan de hand van de functies die deaandeelhouder vervulde in relatie tot het lichaam waarin een deelneming werd gehouden.

Per 1 januari 2007 heeft de wetgever de deelnemingsverrekening ingevoerd. Op basis vandeze regeling gold de deelnemingsvrijstelling niet voor inkomsten uit laagbelastebeleggingsdeelnemingen, maar werden deze inkomsten aan een aanvullende Nederlandsevennootschapsbelastingheffing onderworpen. Van een laagbelaste beleggingsdeelneming wassprake indien de middellijke en onmiddellijke bezittingen van het lichaam waarin eendeelneming werd gehouden grotendeels bestonden uit vrije beleggingen (de bezittingentoets),en het betreffende lichaam niet was onderworpen aan een heffing naar een tarief van tenminste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde grondslag (deonderworpenheidstoets). Zowel de bezittingentoets als de onderworpenheidstoets vereiste eenmathematische precisie, terwijl de hiertoe benodigde informatie veelal moeilijk verkrijgbaarwas. In verband met de moeilijke toepasbaarheid van de bezittingen- enonderworpenheidstoets heeft de wetgever per 1 januari 2010 de toepassingsvoorwaarden voorde deelnemingsverrekening aangepast. Hierbij is er niet voor gekozen om de bezittingen- enonderworpenheidstoets te laten vervallen, maar zijn deze toetsen aangevuld met eengeherintroduceerde oogmerktoets. Daarnaast is een aantal versoepelingen aangebracht,waardoor onder meer de bezittingentoets niet langer op een continue basis hoeft plaats tevinden en niet langer is vereist dat alle middellijke en onmiddellijke bezittingen van hetlichaam waarin de belastingplichtige een deelneming houdt, worden getoetst.

Deze opeenvolgende wijzigingen in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling geven aan dat dewetgever worstelt met de reikwijdte van de vrijstelling in het besef dat voor twee uiterstendient te worden gewaakt. Indien onvoldoende maatregelen tegen kapitaalvlucht wordengenomen, zal de Nederlandse schatkist inkomsten mislopen en dienen de gemiste inkomsten(al dan niet deels) te worden verhaald op andere belastingplichtigen. Indien daarentegen te

16

veel afbreuk wordt gedaan aan het beginsel van kapitaalimportneutraliteit, kan dit ongunstigzijn voor het Nederlandse vestigingsklimaat en schade toebrengen aan de Nederlandseeconomie. Het onderwerp van dit onderzoek, de reikwijdte van de Nederlandsedeelnemingsvrijstelling, heeft dan ook grote maatschappelijke relevantie.

Vanuit fiscaal wetenschappelijk oogpunt is van belang om na te gaan in hoeverre de inbreukdie de deelnemingsverrekening pleegt op het in Nederland vanouds gerespecteerde beginselvan kapitaalimportneutraliteit gerechtvaardigd, effectief en proportioneel is en hoe dezeinbreuk zich verhoudt tot het overige Nederlandse belastingrecht, de internationale fiscaleontwikkelingen en het relevante Europese recht.Albert1 en Van der Geld2 hebben in hun boek over de deelnemingsvrijstelling een aantalhoofdstukken besteed aan de deelnemingsverrekening. Daarnaast is een aantal deelaspectenvan de deelnemingsverrekening in verschillende tijdschriftartikelen aan de orde geweest.Voorts heeft Snel een onderzoek verricht naar de werking van systemen ter voorkoming vancumulatie van vennootschapstax in deelnemingssituaties.3 Een specifiek en integraalonderzoek naar de Nederlandse deelnemingsverrekening waarin bovenstaande vragen aan deorde zijn gesteld, bestond tot op heden echter niet, zodat dit onderzoek op dit punt in eenleemte voorziet.

1.2 Doelstelling van dit onderzoek en toetsingskader

De probleemstelling van dit onderzoek is:In hoeverre voldoet de deelnemingsverrekening aan de door de wetgever gegevendoelstelling, namelijk het ontmoedigen van kapitaalvlucht door een bijheffing toe te passen opinkomsten die afkomstig zijn uit laagbelast mobiel kapitaal en via een deelneming wordengenoten?

Bij het beantwoorden van deze probleemstelling hanteer ik de volgende subvragen alstoetsingskader:

- In hoeverre is de deelnemingsverrekening regeling effectief, in die zin dat de regelingdaadwerkelijk van toepassing is in situaties waarin sprake is van laagbelast mobielkapitaal?

- Is hoeverre is de regeling proportioneel, zodat belastingplichtigen die met dedeelnemingsverrekening in aanraking komen niet onnodig hard worden getroffen?

- In hoeverre past de deelnemingsverrekening bij de Nederlandse fiscale context?- Is de deelnemingsverrekening, inclusief haar toepassingsvoorwaarden, een consistent

geheel en is de regeling op een juiste wijze ingepast in de Wet Vpb 1969?- Is de regeling voldoende uitvoerbaar?- Voldoet de deelnemingsverrekening aan de Europeesrechtelijke vereisten?

Naast de beantwoording van bovenstaande vragen zal ik waar nodig aanpassingen voorstellenwaardoor de deelnemingsverrekening beter aan haar doelstelling kan voldoen.

1.3 Opzet van dit onderzoek

De deelnemingsverrekening is ontstaan vanuit de deelnemingsvrijstelling. Voor een goedbegrip van de deelnemingsverrekening dient dan ook eerst kennis te worden genomen van de

1P.G.H. Albert, Deelnemingsvrijstelling¸ SDU, Den Haag, 2010, hoofdstukken 4a tot en met 7.

2 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Fiscale Monografieën deel 20, Kluwer, Deventer, 2011, hoofdstuk 5.3 F.P.J. Snel, Van moeders en dochters. Systemen ter voorkoming van cumulatie van vennootschapstax in deelnemingssituaties. SDU,Amersfoort, 2005.

17

deelnemingsvrijstelling. In het eerste hoofdstuk wordt de deelnemingsvrijstelling besprokenen wordt geschetst met welk doel de wetgever vanuit deze regeling dedeelnemingsverrekening heeft geïntroduceerd. Daarnaast wordt in het eerste hoofdstuk derelevante Europeesrechtelijke context besproken.

Volgens de bedoeling van de wetgever heeft de deelnemingsverrekening een ‘roodlichtfunctie’4 en zal de regeling slechts in een beperkt aantal situaties worden toegepast. In depraktijk zal de aandacht dan ook veelal uitgaan naar de vraag hoe de toepassing van dedeelnemingsverrekening kan worden voorkomen. In de hoofdstukken 3 tot en met 5 staan detoepassingsvoorwaarden van de deelnemingsverrekening centraal, respectievelijk deoogmerktoets, de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets.

Indien de deelnemingsverrekening toch dient te worden toegepast, krijgt de belastingplichtigete maken met de bruterings- en verrekeningssystematiek die er toe zou moeten leiden dat hetbetreffende voordeel tegen het reguliere Nederlandse Vpb-tarief wordt belast, onderverrekening van de onderliggende buitenlandse winstbelasting. In hoofdstuk 6 wordt dezebruterings- en verrekeningssystematiek behandeld.

De deelnemingsverrekening staat niet op zichzelf, maar maakt deel uit van de Wet Vpb 1969waarin tal van andere complexe regelingen zijn opgenomen. De deelnemingsverrekening kanonder meer samenlopen met de regelingen inzake afgewaardeerde vorderingen, de splitsings-en fusiebepalingen en het fiscale eenheidsregime. In hoofdstuk 7 ga ik in op deze en anderesamenloopsituaties.

Vóór de invoering van de deelnemingsverrekening bestond de mogelijkheid dat de status vaneen aandelenpakket wijzigde van deelneming naar niet-deelneming of vice versa. Onder dehuidige wetgeving bestaat daarnaast de mogelijkheid van een sfeerovergang vanverrekeningsdeelneming naar vrijstellingsdeelneming of vice versa. De verschillendemogelijke sfeerovergangen kunnen leiden tot complexe compartimenteringsvraagstukken. Inhoofdstuk 8 ga ik hier op in.

In hoofdstuk 9 bespreek ik mogelijke alternatieven voor de deelnemingsverrekening. Hierbijwordt eerst aandacht gegeven aan de mogelijkheid van de introductie van een CFC-stelsel.Een groot aantal landen kent een dergelijk stelsel en de OECD heeft invoering van een CFC-stelsel aanbevolen, omdat een dergelijk stelsel een effectief middel zou zijn in de strijd tegenkapitaalvlucht. Dit rechtvaardigt de vraag of ook Nederland een dergelijk stelsel zou moeteninvoeren. Daarnaast wordt in hoofdstuk 9 ingegaan op de vraag of de wetgever zou moetenterugkeren naar het tot 1 januari 2007 geldende regime (eventueel met aanpassingen).In hoofdstuk 10 tenslotte wordt de deelnemingsverrekening geëvalueerd en wordt aangegevenwelke wijzigingen mogelijk zijn om de consistentie van de regeling te vergroten en tebereiken dat de regeling beter aan haar ratio voldoet.

1.4 Afbakening van dit onderzoek

Dit onderzoek betreft de deelnemingsverrekening. Gezien de nauwe verwevenheid tussen dedeelnemingsverrekening en andere regelingen in de Wet Vpb 1969 zullen in dit onderzoekechter ook onderwerpen aan de orde komen die een bredere relevantie hebben dan alleen dedeelnemingsverrekening. Voorbeelden hiervan zijn de compartimenteringsjurisprudentie enhet rangordevraagstuk tussen de vrijheid van kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging.Over dergelijke onderwerpen is vaak al zeer veel literatuur beschikbaar, zodat ik deze

4 Deze term is ontleend aan S.A.W.J. Strik, Wetsvoorstel Werken aan winst: gaat het werken?, WFR 2006/1049, paragraaf 2.4.

18

onderwerpen voor zover nodig wel behandel, maar niet grondig uitwerk. Evenmin ga ikuitgebreid in op onderwerpen die zijdelings van belang zijn voor mijn onderwerp, maar aluitputtend in de fiscale literatuur zijn behandeld vanwege de relevantie voor andereregelingen. Een voorbeeld van een dergelijk onderwerp is (het ontbreken van) de rechtsgrondvan de vennootschapsbelasting.

De deelnemingsvrijstelling en de deelnemingsverrekening moeten worden bezien tegen deachtergrond van de specifieke Nederlandse context. Zoals aangegeven in paragraaf 1.1. heeftNederland vanouds een aantrekkelijk fiscaal klimaat willen bieden voor bedrijven die vanuitof via Nederland investeren in het buitenland. Dit blijkt onder meer uit een omvangrijkverdragennetwerk, de afwezigheid van bronbelastingen op interest- en royaltybetalingen, deliquidatieverliesregeling, het rulingbeleid en heeft ook zijn weerslag gevonden in dereikwijdte en werking van de deelnemingsvrijstelling en -verrekening. De Nederlandsedeelnemingsverrekening kan dan ook niet zonder meer vergeleken worden met regelingen inandere landen waar de genoemde achtergrond niet of veel minder sterk een rol speelt. Omdeze reden blijft in dit onderzoek een brede rechtsvergelijking achterwege. Uiteraard kan erop onderdelen wel lering worden getrokken uit ervaringen in het buitenland. Daar waar ditzinvol is, zal in dit onderzoek dan ook worden verwezen naar buitenlandse regelingen.

Zoals hiervoor is aangegeven, is de deelnemingsverrekening ontstaan per 1 januari 2007 envervolgens per 1 januari 2010 ingrijpend gewijzigd. Een weergave van de regeling zoals dezegold in de periode 2007-2009 kan in dit onderzoek niet achterwege blijven, onder meer omdateen inzicht in de destijds geldende regeling van belang is voor een beter begrip van de per 1januari 2010 ingevoerde wijzigingen.In verband met de leesbaarheid van dit onderzoek en ter voorkoming van doublures heb ik ervoor gekozen om geen integrale beschrijving te geven van de vanaf 1 januari 2007 tot en met2009 geldende regeling. Beperkte verschillen met de huidige regeling heb ik aangegeven bijde beschrijving van de huidige regeling. Een aantal fundamentele verschillen tussen dehuidige regeling en de voormalige regeling wordt besproken in afzonderlijke paragrafen in dehoofdstukken over de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets.

Dit onderzoek is afgesloten op 22 augustus 2011.

19

Hoofdstuk 2 Kaders en achtergronden

2.1 Inleiding

De regeling inzake de deelnemingsverrekening is ontstaan vanuit en hangt nauw samen metde reeds langer bestaande regeling inzake de deelnemingsvrijstelling. Om eerstgenoemderegeling goed te kunnen plaatsen, is het van belang om een goed begrip te hebben van deessentie van de deelnemingsvrijstelling, de bedoeling van deze regeling en de aanleiding diein de regeling van de deelnemingsvrijstelling werd gevonden om de deelnemingsverrekeningin te voeren. Daarnaast dient de deelnemingsverrekening te worden geplaatst in het kader vanhet Nederlandse internationale belastingrecht en het relevante Europese recht.

In paragraaf 2.2 zal ik ingaan op de essentie van de deelnemingsvrijstelling, de bedoeling vande wetgever met deze vrijstelling en de wijze waarop deze bedoeling in de verschillendeonderdelen van de regeling tot uitdrukking is gekomen. Bij de ontstaansgeschiedenis van dedeelnemingsvrijstelling en haar historie zal niet uitgebreid worden stilgestaan; hiervoor wordtverwezen naar de bestaande literatuur.5 Evenmin zal worden ingegaan op (het ontbreken van)de rechtsgronden voor de heffing van vennootschapsbelasting.6

In paragraaf 2.3 wordt ingegaan op de aanleiding voor de invoering van de regeling inzakedeelnemingsverrekening, de essentie van deze regeling, en de bedoeling van de wetgever metde regeling.In paragraaf 2.4 schets ik de hoofdlijnen van de deelnemingsverrekening. In paragraaf 2.5 tenslotte wordt ingegaan op de vraag of de deelnemingsverrekening Europeesrechtelijktoelaatbaar is.

Dit hoofdstuk wordt afgesloten in paragraaf 2.6 met een samenvatting en conclusies.

2.2 Essentie en bedoeling deelnemingsvrijstelling

2.2.1 Inleiding

In deze paragraaf zal ik in hoofdlijnen de essentie en de bedoeling van dedeelnemingsvrijstelling beschrijven. In paragraaf 2.2.2 zal worden stilgestaan bij de leidendebeginselen die ten grondslag liggen aan de deelnemingsvrijstelling. In paragraaf 2.2.3 ga ik inop het door de wetgever ontworpen ‘sluitende systeem’ en op de ficties die hierbij door dewetgever zijn gehanteerd. Een goed begrip van dit systeem is voor het juist kunnen plaatsenvan zowel de deelnemingsvrijstelling als de deelnemingsverrekening onontbeerlijk.In de paragrafen 2.2.4 tot en met 2.2.7 zal van een aantal elementen van dedeelnemingsvrijstelling worden besproken hoe deze zich verhouden tot de leidendebeginselen van de deelnemingsvrijstelling en het door de wetgever geformuleerde ‘sluitendesysteem’. Het betreft achtereenvolgens de liquidatieverliesregeling, de behandeling van metde deelneming samenhangende kosten, het non-voorraadvereiste en het niet-ter-beleggingsvereiste. Het non-voorraadvereiste is vanaf 1 januari 2007 niet meer expliciet in dewettekst opgenomen. Naar de mening van de staatssecretaris is de strekking van hetvoormalige non-voorraadvereiste echter nog steeds van toepassing, hetgeen inhoudt dat de

5 Zie onder meer: J.H. Christiaanse, Deelnemingsvrijstelling in het besluit op de vennootschapsbelasting 1942 en het ontwerp van de Wet opde vennootschapsbelasting 1960, Kluwer, Deventer, 1962; J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Fiscale Monografieën, nr. 20.Kluwer, Deventer, 2011, paragraaf 2.2 en D. Juch, De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting. FED, Deventer, 1974.6 Hiervoor zij verwezen naar onder meer J. Verburg, Vennootschapsbelasting. Fiscale Hand- en Studieboeken nr. 4, tweede druk. Kluwer.Deventer, 2000, J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, Hoofdstuk 2 en F.P.J. Snel, Vanmoeders en dochters. Systemen ter voorkoming van cumulatie van vennootschapstax in deelnemingssituaties. SDU, Amersfoort, 2005,paragraaf 2.5.

20

deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op een dienstverleningsvergoeding. Daarnaastbiedt het voormalige non-voorraadvereiste inzicht in de reikwijdte en grondslag van dedeelnemingsvrijstelling. Een bespreking van dit vereiste kan dus niet achterwege blijven in ditonderzoek.Gezien het vele geschrevene over genoemde onderwerpen heb ik niet de pretentie om hieroverveel nieuwe inzichten te ontvouwen. Niettemin kan een bespreking van genoemdeonderwerpen niet achterwege blijven in een onderzoek over de deelnemingsverrekening,aangezien deze elementen van de deelnemingsvrijstelling, en hun verhouding tot de leidendebeginselen van de deelnemingsvrijstelling, later in dit onderzoek van belang zijn bij hetevalueren van de deelnemingsverrekening.

2.2.2 Achterliggende beginselen

In essentie bewerkstelligt de deelnemingsvrijstelling dat winsten die bij eendochtermaatschappij reeds aan belastingheffing onderworpen zijn geweest, bij demoedervennootschap niet nogmaals worden belast. Hierbij is niet van belang of de voordelenaan de moedermaatschappij ten goede komen in de vorm van koerswinsten dan weldividenden. Vanuit de hierna te bespreken achterliggende beginselen zou een dergelijkonderscheid ook niet gerechtvaardigd zijn.7 Zonder de deelnemingsvrijstelling zouconcernvorming ernstig worden belemmerd, aangezien elke schakel in het concern additionelebelastingheffing zou oproepen.Het is van belang om vast te stellen welke leidende beginselen ten grondslag liggen aan dedeelnemingsvrijstelling, onder meer omdat de rechter bij de uitleg van de regeling veelgewicht toekent aan de bedoeling van de wetgever, soms zelfs zodanig dat voorbij wordtgegaan aan de letterlijke tekst van de wet.8 Ook kunnen de leidende beginselen voor dewetgever zelf van belang zijn, namelijk om (voorgestelde) wijzigingen en ontwikkelingen inde deelnemingsvrijstelling te toetsen aan de oorspronkelijke bedoelingen.

In de fiscale literatuur worden de volgende leidende beginselen van dedeelnemingsvrijstelling onderscheiden:

- het ne bis in idem-beginsel;- het verlengstukbeginsel;- het neutraliteitsbeginsel.

De Latijnse frase ne bis in idem betekent “niet twee keer hetzelfde”. 9 In relatie tot dedeelnemingsvrijstelling houdt de term in dat dezelfde winst niet twee keer aan eenvennootschapsbelastingheffing moet worden onderworpen.10 Met andere woorden: winstendie bij een dochtervennootschap reeds in aanmerking zijn genomen, dienen bijmoedervennootschap niet nogmaals aan belastingheffing te worden onderworpen, indien dezewinsten in de vorm van dividenden of koerswinsten door de moedermaatschappij wordengenoten.

7 Onder het Besluit Vpb 1942 gold de deelnemingsvrijstelling overigens alleen voor dividenden en niet voor koerswinsten. In de praktijkleidde dit tot structuren waarbij de heffing over vervreemdingswinst werd ontgaan door voorafgaand aan een verkoop eerst eenwinstuitkering te doen. Zie hierover onder meer J.H. Christiaanse, Deelnemingsvrijstelling in het besluit op de vennootschapsbelasting 1942en het ontwerp van de Wet op de vennootschapsbelasting 1960, Kluwer, Deventer, 1962, blz. 250 e.v.8 Voor arresten waarin de Hoge Raad nadrukkelijk teruggrijpt op de bedoeling van de wetgever zie onder meer: Hoge Raad 22 november2002, nr. 36 272, BNB 2003/34 c* en Hoge Raad, 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262 c*.9 De frase ne bis in idem wordt ook gehanteerd in het strafrecht en houdt daar in dat voor hetzelfde feit niet twee keer strafvervolging kanworden ingesteld.

10 Het ne bis in idem-beginsel heeft geen betrekking op het voorkomen van een cumulatie van vennootschapsbelastingheffing metinkomstenbelastingheffing. Zie Hoge Raad 17 mei 1995, nr. 30 268, BNB 1995/250*.

21

De verlengstukgedachte gaat ervan uit dat de dochtervennootschap feitelijk een verlengstukvormt van de moedervennootschap. Hiervan uitgaand kan de winst van dedochtervennootschap worden aangemerkt als eigen winst van de moedervennootschap, zodater geen aanleiding is om bij winstuitdeling door de dochter nogmaals te heffen bij demoedervennootschap. Kenmerkend aan de verlengstukgedachte is dat kwantitatieve dan welkwalitatieve vereisten kunnen worden gesteld aan een aandelenbezit, alvorens eendochtervennootschap wordt aangemerkt als een verlengstuk van de moedervennootschap. Metname Juch is een pleitbezorger voor de verlengstukgedachte als het dragende beginsel van dedeelnemingsvrijstelling.11

De neutraliteitsgedachte in relatie tot de deelnemingsvrijstelling12 gaat ervan dat eenmoedervennootschap bij het opstarten van nieuwe activiteiten in hoofdlijn kan kiezen uit tweealternatieven. Het eerste alternatief houdt in dat de activiteiten vanuit de moedervennootschapworden uitgeoefend, waarbij eventueel een filiaal of een buitenlandse vaste inrichtingontstaat. Daarnaast kan de moedervennootschap de activiteiten onderbrengen in eendochtervennootschap. Op basis van de neutraliteitsgedachte moet deze keuze van demoedervennootschap zo min mogelijk door fiscale overwegingen worden verstoord. Deneutraliteitsgedachte in relatie tot de deelnemingsvrijstelling is met name verwoord doorVerburg.13

Naast de genoemde beginselen speelt in buitenlandse verhoudingen hetsoevereiniteitsbeginsel een rol. De deelnemingsvrijstelling fungeert in buitenlandseverhoudingen als een eenzijdige maatregel ter voorkoming van dubbele belasting. Op degrondslagen van de deelnemingsvrijstelling in buitenlandse verhoudingen zal ik in paragraaf2.2.7.3 nader ingaan.

In de fiscale literatuur zijn de meningen verdeeld over de vraag welk beginsel als fundamentvan de deelnemingsvrijstelling moet worden aangewezen. Elk van de genoemde beginselen isdoor verschillende auteurs afgewezen. Hierbij is er op gewezen dat van elk beginsel kanworden betoogd dat het niet volledig tot uitdrukking komt in alle facetten van de fiscalerelatie tussen de moedervennootschap en dochtervennootschap. Wat betreft het ne bis inidem-beginsel kan worden gewezen op het 5%-vereiste en het tot 1 januari 2007 expliciet inde wettekst opgenomen non-voorraadvereiste. Door deze vereisten kan c.q. kon onderomstandigheden winst die bij de dochtervennootschap reeds belast is geweest, nogmaals aanbelastingheffing onderworpen zijn bij de moedermaatschappij. Deze dubbele heffing is inessentie strijdig met de ne bis in idem-gedachte. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat eenvordering uit hoofde van een hybride lening ex artikel 13 lid 4 onderdeel b Wet Vpb 1969 inNederland onder de deelnemingsvrijstelling wordt begrepen, hetgeen resulteert inonbelastbaarheid van de ontvangen rente, terwijl in het buitenland de rente op de betreffendeschuld aftrekbaar is. Een dergelijke douple dip strookt evenmin met het ne bis in idem-beginsel. Op grond van dit beginsel is een vrijstelling op niveau van de moedervennootschapimmers slechts terecht als de betreffende winst op het niveau van de dochtervennootschap aanwinstbelasting is onderworpen geweest.

Wat betreft de verlengstukgedachte kan worden opgemerkt dat deze gedachte pas volledig totzijn recht komt, indien een dochtervennootschap met de moedervennootschap is opgenomen

11 D. Juch, De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting. FED, Deventer, 1974.12 Meer in het algemeen merk ik op dat het neutraliteitsbeginsel bij de belastingheffing een belangrijk uitgangspunt vormt op grond waarvande belastingheffing economische beslissingen zo min mogelijk moet beïnvloeden, tenzij bepaalde keuzes van belastingplichtigen door middelvan fiscale prikkels wordt gestimuleerd of ontmoedigd.13 Zie J. Verburg, Vennootschapsbelasting. Fiscale Hand- en Studieboeken nr. 4, tweede druk. Kluwer. Deventer, 2000, paragraaf 13.3.

22

in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.14 In deelnemingsverhoudingendaarentegen komt de verlengstukgedachte slechts beperkt tot uitdrukking. Zo kunnenverliezen van de dochtervennootschap niet direct bij de moedervennootschap in aanmerkingworden genomen. Daarnaast kunnen onderlinge transacties tussen moedervennootschap endochtervennootschap gevolgen hebben voor de heffing van vennootschapsbelasting. Voorts isde verlengstukgedachte ver te zoeken bij minderheidsdeelnemingen waarop demoedervennootschap slechts beperkte invloed heeft en met activiteiten waarvan niet goeddenkbaar is dat de moedervennootschap deze zelf zou hebben uitgeoefend. Tot slot kanworden opgemerkt dat de hierboven omschreven double dip, waardoor een resultaat noch bijde dochtervennootschap noch bij de moedervennootschap wordt belast, niet strookt met deverlengstukgedachte.Op grond van soortgelijke argumenten kan eveneens de neutraliteitsgedachte als dragendegrond van de deelnemingsvrijstelling worden afgewezen. Er bestaan immers diverse fiscaleverschillen tussen het uitvoeren van activiteiten door de moedervennootschap dan wel dooreen dochtervennootschap, waaronder de hierboven genoemde verschillen met betrekking totverliesverrekening en onderlinge transacties.

De literatuur is dus niet eensluidend over de vraag welk beginsel als het fundament van dedeelnemingsvrijstelling moet worden aangemerkt. Ook de parlementaire geschiedenis biedthierin geen volledige helderheid. In met name oudere parlementaire stukken wordt in hetkader van de strekking van de deelnemingsvrijstelling veelal niet verwezen naar een vanbovengenoemde beginselen, maar wordt volstaan met een meer algemene omschrijving. Eenvoorbeeld hiervan is te vinden in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van deWet op de vennootschapsbelasting 1969, waar wordt gesteld dat de deelnemingsvrijstelling“ten doel heeft in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaattweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken”.15 Ook werd opgemerkt datuitgangspunt voor de deelnemingsvrijstelling moet zijn dat “winsten en verliezen slechtseenmaal in aanmerking worden genomen.”16

De vraag kan echter worden gesteld in hoeverre het zinvol en noodzakelijk is om één vangenoemde beginselen aan te wijzen als hét fundament van de deelnemingsvrijstelling.Hiervoor is aangegeven dat als onderscheid tussen de ne bis in idem-gedachte en deverlengstukgedachte met name wordt aangewezen dat het binnen de verlengstukgedachtepassend is dat aan vereisten moet worden voldaan alvorens kan worden geconcludeerd dat eendochtervennootschap een verlengstuk is van de moedervennootschap. Wanneer de ne bis inidem-gedachte echter slechts wordt toegepast op deelnemingsverhoudingen - zoals ookgebeurt in de hierboven geciteerde parlementaire stukken - komt het onderscheid tussen de opdeze wijze toegepaste ne bis in idem-gedachte en de verlengstukgedachte te vervagen.17

Anders gezegd, de ne bis in idem-gedachte, aangevuld met een aantal waarborgen om een alte ruim gebruik van de deelnemingsvrijstelling te voorkomen, vertoont in zijn uitwerkinggrote overeenkomsten met de verlengstukgedachte. Het is dan ook niet zonder reden dat Juchin zijn dissertatie het verlengstukbeginsel een species noemt van het ne bis in idem-beginsel.Dat niet altijd een scherp onderscheid wordt getrokken tussen het ne bis in idem-beginsel ende verlengstukgedachte blijkt ook uit parlementaire behandeling bij de herziening van dedeelnemingsvrijstelling in 1990, waar de ne bis in idem-gedachte door de PvdA-leden eenuitvloeisel wordt genoemd van de verlengstukgedachte en is gesteld dat “de verlengstuk-

14 Voor kritiekpunten op de verlengstukgedachte als dragende grond achter de deelnemingsvrijstelling zij onder meer verwezen naar N.H. deVries, Cursus Belastingrecht, Deel Vennootschapsbelasting, 2.4.0.B.f.15 Vergaderjaar 1959-1960, 6000, Nota, nr. 9, blz. 15. Soortgelijke omschrijvingen zijn ook gegeven bij de parlementaire geschiedenis inzakede herziening van de deelnemingsvrijstelling in 1990. Zie onder meer Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19 968, nr. 3, blz. 1.16 Vergaderjaar 1962-1963, 6000, Memorie van Antwoord, nr. 9. blz. 23.17 Ook Van der Geld merkt op dat het ne bis in idem-beginsel en de verlengstukgedachte sterk aan elkaar verwant zijn. J.A.G. van der Geld,Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2010, paragraaf 6.4.

23

gedachte en in samenhang daarmee het ne bis in idem-beginsel met zich brengen, datdezelfde winst binnen een concern slechts eenmaal in de belastingheffing wordt betrokken.”18

Evenals Christiaanse ben ik dan ook van mening dat een woordenspel dreigt te ontstaanindien beide beginselen tegen elkaar worden uitgespeeld en aan het (vermeende) onderscheidtussen beide beginselen conclusies worden verbonden.19

Daarnaast dient onder ogen te worden gezien dat - welk beginsel ook als dragend wordtaangemerkt - dit beginsel niet in alle facetten van de fiscale relatie tussen demoedervennootschap en de dochtervennootschap volledig tot uitdrukking kan komen. Er isimmers een zekere spanning tussen enerzijds het feit dat de wetgever door middel van dedeelnemingsvrijstelling bij de belastingheffing van de moedervennootschap rekening wilhouden met de belastingheffing van de dochtervennootschap, en anderzijds het feit dat beidevennootschappen separaat belastingplichtige subjecten zijn. Uit de parlementaire geschiedenisbij de herziening van de deelnemingsvrijstelling in 1990 blijkt dat de wetgever zich van dezespanning bewust is geweest.20

Ook speelt een rol dat op een dragend beginsel inbreuken kunnen worden gemaakt vanwegepraktische redenen of ter voorkoming van een te ruimhartig gebruik.21 Dit betekent niet dataan het dragende beginsel iedere betekenis moet worden ontzegd.

Gezien het bovenstaande is het mijns inziens weinig zinvol om de grondslag van dedeelnemingsvrijstelling exclusief te willen vatten in één van de bovengenoemde beginselen,met uitsluiting van de andere beginselen. Wel is het gerechtvaardigd om te stellen dat dewetgever met de deelnemingsvrijstelling heeft bedoeld om in deelnemingsrelaties zowelwinsten als verliezen voor de belastingheffing slechts één keer in aanmerking te nemen.Desgewenst kan men dit duiden als het ne bis in idem-beginsel of het verlengstukbeginsel.Daarnaast kan worden gesteld dat de wetgever door middel van de deelnemingsvrijstelling dekeuze tussen het uitvoeren van activiteiten door middel van een filiaal of vaste inrichting danwel een dochtervennootschap, zoveel mogelijk fiscaal neutraal heeft willen behandelen.22

Hierbij is de wetgever zich er van bewust geweest dat deze neutraliteit niet in alle fiscalefacetten tot uitdrukking kan komen, aangezien een moedervennootschap en eendochtervennootschap die niet in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting zijnopgenomen, separaat belastingplichtige subjecten blijven. Zo men wil, kan men dituitgangspunt duiden als het neutraliteitsbeginsel. De invloed van het neutraliteitsbeginsel kanook in de jurisprudentie worden onderkend. Gesteld kan worden dat dit beginsel de reden iswaarom de Hoge Raad in zijn arrest van 24 mei 2002 van mening was dat kosten ter zake vande aankoop van een deelneming in aftrek gebracht moeten kunnen worden.23

2.2.3 Het ‘sluitende systeem’ van de deelnemingsvrijstelling

De deelnemingsvrijstelling leidt ertoe dat de resultaten die een moedervennootschap behaaltter zake van haar aandelenbezit in een kwalificerende dochtervennootschap volledig zijnvrijgesteld van vennootschapsbelasting. Dit ongeacht de vraag of het door demoedervennootschap behaalde resultaat rechtstreeks kan worden gerelateerd aan een door dedochtervennootschap behaald resultaat. Een dergelijk verband kan niet altijd één op één

18 Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19 968 nr. 11, blz. 10.19 J.H. Christiaanse, Deelnemingsvrijstelling en Holdings, Uitgeverij FED B.V., Deventer, 1975. Serie Belastingconsulentendagen nr. 20, blz.12.20 Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19 968, nr. 7, blz. 4.21 Evenzo: J.H. Christiaanse, Deelnemingsvrijstelling en Holdings, Uitgeverij FED B.V., Deventer, 1975. Serie Belastingconsulentendagennr. 20, blz. 19.22 Zie onder meer MvA, Kamerstukken II 1989/90, 19 968, blz. 5, wet van 25 april 1990, Stb. 1990, 173.23 Hoge Raad 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262c*. Overigens hanteert de Hoge Raad niet woordelijk de term “neutraliteitsgedachte”.De overweging van de Hoge Raad dat “de werking van de deelnemingsvrijstelling is te vergelijken met een belastingheffing als ware dedochter met de moeder geconsolideerd” vertoont hiermee echter wel overeenkomsten.

24

worden gelegd. Immers, de aandelen in een dochtervennootschap kunnen in waarde stijgendoor bijvoorbeeld marktverwachtingen, zonder dat de waardestijging gekoppeld kan wordenaan door de dochtermaatschappij reeds behaalde resultaten.Op het eerste gezicht zou gesteld kunnen worden dat er op grond van de hiervoor besprokenuitgangspunten van de deelnemingsvrijstelling geen aanleiding is om het resultaat bij demoedervennootschap vrij te stellen, als er geen relatie kan worden gelegd met een resultaatvan de dochtervennootschap. Als er bij de dochtervennootschap (nog) niet is geheven, is erimmers (nog) geen sprake van te voorkomen dubbele heffing. In de literatuur is er dan ookvoor gepleit om bij de moedervennootschap alleen een vrijstelling te geven voor zover deonderliggende resultaten reeds bij de dochtervennootschap zijn belast.24

De wetgever heeft echter niet voor deze benadering gekozen, maar hanteert een theoretischkader waarin als uitgangspunt wordt genomen dat de resultaten die de moedervennootschapbehaalt ter zake van haar aandelenbezit in de dochtervennootschap, een afspiegeling vormenvan door de dochtervennootschap reeds behaalde of nog te behalen resultaten. Door eenvolledige vrijstelling te geven van de door de moedervennootschap behaalde resultatenontstaat dan “een sluitend systeem waarbij winsten zowel als verliezen voor devennootschapsbelasting slechts eenmaal in aanmerking worden genomen.”25

Op basis van dit wettelijke uitgangspunt is het gerechtvaardigd om bij een verkopendemoedervennootschap ook een vrijstelling te verlenen voor dat deel van de verkoopwinst op deaandelen in de dochtermaatschappij dat betrekking heeft op goodwill. De goodwill is immerseen betaling voor verwachte overwinsten die in de toekomst bij de dochtervennootschapbelast zullen worden. Hier kan tegen worden ingebracht dat de goodwill weliswaar theoretischeen betaling vormt voor toekomstige overwinsten, maar dat in de praktijk de daadwerkelijkdoor de verkochte dochtervennootschap behaalde resultaten veelal zullen afwijken van deverwachtingen ten tijde van de verkoop. Gesteld zou kunnen worden dat bij de verkopendemoedervennootschap achteraf bezien een onterechte vrijstelling is verleend voor zover deingeschatte resultaten zich niet daadwerkelijk blijken voor te doen en bij dedochtervennootschap in zoverre geen heffing plaatsvindt.Echter, naar mijn mening kan worden gesteld dat een evenwichtig resultaat ontstaat indien defiscale positie van de verkoper en de koper gezamenlijk wordt bezien. Bij tegenvallenderesultaten van de dochtervennootschap, ontstaat bij de kopende vennootschap in beginsel eenniet-aftrekbaar deelnemingsverlies. Tegenover de vrijgestelde winst bij de verkopendevennootschap staat dus een niet-aftrekbaar verlies bij de kopende vennootschap. Bij koper enverkoper gezamenlijk bezien vindt dus heffing noch aftrek plaats, hetgeen strookt met het feitdat op aandeelhoudersniveau per saldo geen winst is behaald.Hoewel de deelnemingsvrijstelling niet altijd leidt tot een evenwichtig resultaat indien deindividuele positie van een specifieke moedervennootschap wordt bezien, ontstaat wel eenevenwichtig resultaat indien de moedervennootschappen van de deelneming gezamenlijkworden beschouwd.26 Dit is ook het geval in de situatie dat de door de wetgever gehanteerdefictie – de door de moedervennootschap ontvangen prijs voor goodwill manifesteert zich inlatere overwinsten bij de dochtermaatschappij - niet bewaarheid wordt. Overigens kantoepassing van de liquidatieverliesregeling tot een andere uitkomst leiden. Hierop zal ik naderingaan in paragraaf 2.2.4.

Gezien het vorenstaande is de door de wetgever gekozen vormgeving mijns inziens terechtvaardigen. Deze vormgeving is niet alleen eenvoudiger dan een subjectief stelsel, waarinper moedervennootschap slechts een vrijstelling wordt gegeven voor zover de betreffende

24 Zie hierover D. Juch, De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting. FED, Deventer, 1974, blz. 87.25 Vergaderjaar 1959-1960, 6000, Memorie van Toelichting, nr. 3, blz. 14.26 Zie ook J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Fiscale Monografieën, nr. 20. Kluwer, Deventer, 2011, paragraaf 6.3.1.6.2.

25

winst bij de dochtervennootschap reeds is belast of nog zal worden belast, maar is bovendienvanuit theoretisch oogpunt te rechtvaardigen.

Wel komt nog de vraag op hoe dient te worden omgegaan met valutaresultaten die eenmoedervennootschap behaalt op haar aandelenbezit in een buitenlandse dochtervennootschap.Deze valutaresultaten doen zich slechts voor op het niveau van de moedervennootschap, enleiden niet tot (toekomstige) heffing bij de buitenlandse dochtervennootschap.27 Op basis vande in paragraaf 2.2.2 beschreven uitgangspunten is er dan geen reden om een door demoedervennootschap behaalde valutawinst onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen.De wettekst stelt echter het volledige door de moedervennootschap op de aandelen behaalderesultaat vrij, en maakt geen uitzondering voor een valutaresultaat. De Hoge Raad heeft danook geoordeeld dat de valutaresultaten vrijgesteld zijn, aangezien dit overeenkomt met debewoordingen van de wet en er geen duidelijke aanwijzingen zijn dat de wetgever heeftbeoogd een uitzondering te maken voor valutaresultaten.28 Gesteld kan worden dat dezeuitkomst overeenkomt met de tekst van de wet, maar niet strookt met de achterliggendebeginselen van de deelnemingsvrijstelling. Van dubbele heffing is immers geen sprake.29 Ookvanuit het neutraliteitsbeginsel is er geen aanleiding om het valutaresultaat vrij te stellen.Indien de moedervennootschap door middel van een activa/passiva transactie zelfbuitenlandse vermogensbestanddelen zou hebben aangekocht, zou een op dezevermogensbestanddelen behaald valutaresultaat immers niet zijn vrijgesteld.30

In buitenlandse verhoudingen beoogt de deelnemingsvrijstelling vanouds mede te leiden totkapitaalimportneutraliteit.31 Kapitaalimportneutraliteit heeft tot gevolg dat een Nederlandseinvesteerder op een lokale buitenlandse markt wat betreft de heffing van winstbelasting opgelijke voet kan concurreren met lokale marktpartijen. Het lokale winstbelastingtarief ishierbij leidend; de Nederlandse investeerder dient niet te worden benadeeld door een extraheffing van Nederlandse vennootschapsbelasting. Ook dit uitgangspunt leidt mijns inziensniet tot de conclusie dat een door de Nederlandse investeerder behaald valutaresultaat op deaandelen in een buitenlandse dochtervennootschap dient te worden vrijgesteld. Hetvalutaresultaat wordt immers niet behaald door de lokale marktpartij, zodat de Nederlandseinvesteerder niet in een nadelige positie komt te verkeren indien het behaalde resultaat metNederlandse vennootschapsbelasting wordt belast.32

Samenvattend past het vrijstellen van valutaresultaten mijns inziens niet bij de achterliggendebeginselen van de deelnemingsvrijstelling. Wel kan dit worden verklaard op basis van de doorde wetgever gehanteerde fictie op grond waarvan alle resultaten die de moedermaatschappijgeniet met betrekking tot de dochtermaatschappij worden geacht een afspiegeling te zijn vandoor de dochtermaatschappij behaalde of nog te behalen resultaten.33 Deze fictie heeft zijnweerslag gevonden in de wettekst, waardoor ook valutaresultaten onder dedeelnemingsvrijstelling vallen.34

2.2.4 De liquidatieverliesregeling

27 Volledigheidshalve: voor zover de bezittingen of schulden van dochtervennootschap in euro’s luiden, leidt de valutfluctuatie ook tot eenresultaat bij de dochtermaatschappij.28 Hoge Raad 9 juni 1982, nr. 21 142, BNB 1982/230*.29 Zie ook Q.W.J.C.H. Kok, Vreemde valuta en de deelnemingsvrijstelling, WFR 2009/115.30 Zie ook paragraaf 4.5.3.3.31 De per 1 januari 2007 ingevoerde deelnemingsverrekening daarentegen beoogt te leiden tot kapitaalexportneutraliteit. Hierop zal naderworden ingegaan in paragraaf 2.3.32 Anders: F.P.J. Snel, Van moeders en dochters. Systemen ter voorkoming van cumulatie van vennootschapstax in deelnemingssituaties.SDU, Amersfoort, 2005, paragraaf 7.4.9.33 De uitzondering voor ‘voorraadaandelen’ komt aan de orde in paragraaf 2.2.6.34 Overigens heeft S.C.W. Douma op basis van het arrest HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06 (Deutsche Shell), VN 2008/13.8, betoogddat het onder omstandigheden mogelijk is om een valutaverlies op een deelneming in aftrek te brengen. Zie S.C.W. Douma, Valutaverlies opdeelneming: aftrekbaar!, NTFR 2008-2327. Op 8 april 2011 heeft de staatssecretaris een wetsvoorstel aangekondigd op grond waarvan,indien belastingplichtigen succesvol een aftrekbaar valutaverlies zouden kunnen claimen, een valutawinst belast zou zijn. Zie VN2011/19.16.

26

2.2.4.1 Inleiding

In de regeling van de deelnemingsverrekening kan onder omstandigheden verliesneming opeen deelneming plaatsvinden. Om deze verliesneming goed te kunnen beoordelen en hieroverconclusies te kunnen trekken, is het van belang om een beeld te hebben van de verliesnemingop deelnemingen binnen de deelnemingsvrijstelling en de achterliggende beginselen. Hierbijspeelt de liquidatieverliesregeling een belangrijke rol. Hierna wordt ingegaan op dezeregeling.

De liquidatieverliesregeling is geïntroduceerd bij invoering van de Wet Vpb 1969. Nainvoering van deze wet waren, anders dan voorheen, verliezen op deelnemingen niet langeraftrekbaar. De wetgever zag aanleiding om op deze hoofdregel een uitzondering te makenvoor situaties waarin verliezen van een lichaam waarin een deelneming wordt gehouden bijliquidatie definitief verloren zouden gaan.35 Om recht te doen aan het uitgangspunt datgeleden verliezen zoveel mogelijk bij de heffing van vennootschapsbelasting wordenvergolden, is een mogelijkheid gecreëerd om in deze situatie een verlies bij demoedermaatschappij in aftrek te brengen.36 Het bij de moedervennootschap aftrekbare verliesis grosso modo gelijk aan het bedrag dat de moedervennootschap in de deelneming heeftgeïnvesteerd verminderd met de liquidatie-uitkering.

Het bestaansrecht van de liquidatieverliesregeling is vanaf de invoering van deze regelingherhaaldelijk in twijfel getrokken.Hofstra stelde in zijn veel geciteerde rapport “Inflatieneutrale belastingheffing” uit 1978 datde liquidatieverliesregeling “een vreemd element in de deelnemingsvrijstelling vormt, datdaarin eigenlijk niet past; het ware beter de gehele bepaling te schrappen.”37

Met name Van der Geld heeft deze gedachte weerlegd en betoogd dat een vorm vanverliesneming ter zake van een deelneming juist wel passend is gezien de ratio van dedeelnemingsvrijstelling.38 Doelstelling van