1 Het islamitische recht: inleiding · kingen tussen het individu en Allah, zijn God. Recht is in...

1 Het islamitische recht: inleiding

1.1 Algemene opmerkingen

1.1.1 Enkele opmerkingen voorafZowel in de islamitische wereld als in de westerse wordt op gezette tijden gesproken over een mogelijke invoering van ‘het islamitische recht’, de shari'a, bij de een als ideaal normenbeeld van een vreedzame en rechtvaardige samenleving, bij de an-der als schrikbeeld van intolerantie en discriminatie. De shari'a als rechtssysteem bestaat echter niet, de islam kent geen algemeen geldend, wereldwijd uniform en tijdloos systeem van rechtsregels. De shari'a is een reeks van islamitische voorschrif-ten van velerlei aard: religieuze, morele, juridische en andere, die, zo leert de islam, God door tussenkomst van met name de profeet Mohammed geopenbaard heeft en die door de religieuze rechtsgeleerden minutieus bestudeerd, geïnterpreteerd en ge-systematiseerd zijn. Om die goddelijke oorsprong zijn alle moslims gehouden deze gedragsnormen na te volgen. Uiteenlopende interpretaties van deze normen hebben tot religieus en regionaal uiteenlopende normen- en rechtsstelsels geleid. Die stelsels vinden in de shari'a hun gezamenlijke oorsprong, hun bronnen en de uitlegging daarvan, maar ook de rechtvaardiging om vrijelijk van elkaar af te wijken.

Het islamitische recht, als regeling van de intermenselijke rechtsverhoudingen, heeft een bijzondere status; het is het geheel van gedragsnormen dat geldt binnen de ge-meenschap der gelovigen en dat in het algemeen iedere moslim zowel jegens God als jegens de maatschappij gehouden is te volgen. Eeuwenlang heeft het islamitische recht in de islamitische wereld als wet gegolden, met regionaal op onderdelen af-wijkende interpretaties. Pas in de tweede helft van de negentiende eeuw, en in de meeste delen van de islamitische wereld eerst vanaf de twintigste eeuw, komt in de landen van die wereld seculiere wetgeving tot stand, waarin de voorschriften van dit islamitische recht slechts in beperkte mate en dan vooral in het familie- en erfrecht doorklinken.

Vandaag de dag is het islamitische recht voor veel moslims het religieuze normen-kader waaraan zij zich gebonden achten en voor veel landen van de islamitische wereld het referentiekader voor de nationale wetgeving, met name op het gebied van het familie- en erfrecht. Het hoogtij van het islamitische recht ligt in de vierde,

25

Inleiding in de Sharia.indd 25 16-2-2016 15:16:42

vijfde eeuw van het bestaan van de islam. Dat normencomplex, dat vervolgens eeu-wenlang vrijwel ongewijzigd gegolden heeft, staat in de hierna volgende beschrijving centraal, en zo mogelijk wordt zijn weerslag in de geldende wetgeving van enkele landen van de islamitische wereld vermeld.

1.1.2 Ethiek en recht: de westerse visieMenselijk gedrag wordt door meerdere factoren bepaald. Al de factoren die voor ons gedrag normerend zijn – regels van moraal, religie, recht en zeden – vat men in de westerse rechtsfilosofie samen onder de term ethiek.Als individu zal de mens zich laten leiden door zijn morele overtuiging, zijn opvat-ting over wat goed en kwaad is, zijn visie op hoe hij zijn leven dient in te vullen. De moraal is dan ook individueel en autonoom, de mens stelt zichzelf de norm waar-naar hij dient te leven. Bij de bepaling van de inhoud van de morele norm, waaraan hij zich gebonden acht en gebonden wil zijn, speelt de religie vaak een grote rol; het morele gedrag wordt dan door religieuze regels en doelstellingen vormgegeven. Voor de moreel handelende mens zal niet alleen het enkele doen of nalaten een rol spelen, maar ten minste evenzeer de gezindheid waarmee hij die gedraging verricht.Als sociaal wezen, als lid van de gemeenschap, worden de gedragingen van de mens (mede) bepaald door die gemeenschap; de mens krijgt vanuit die gemeenschap be-voegdheden toegewezen en verplichtingen opgelegd. Recht en zeden zijn gericht op een ordening van de samenleving, waarbij het recht in de eerste plaats gehand-haafd wordt door een georganiseerde overheidscontrole en de zeden door een sociale groepscontrole.Recht als ordening der samenleving onderscheidt zich van moraal en religie in de eerste plaats door zijn doelstelling: waar moraal en religie alle kwaad verbieden en tot het goede verplichten, verbiedt het recht slechts wat een gevaar oplevert voor de samenleving en verplicht slechts in die gevallen waarbij het algemeen welzijn betrok-ken is. Recht is erin geïnteresseerd dat gedaan wordt wat verplicht is en nagelaten wordt wat verboden is, de gezindheid waarmee het individu deze verplichtingen verricht of nalaat, regardeert het recht doorgaans niet.1

1.1.3 Ethiek en recht: de shari'a

1.1.3.1 InleidingDe islam is een wettenreligie. In de islam vindt de mens zijn levensvervulling in de verwerving van het paradijs, dat in het algemeen alleen bereikt kan worden door het naleven van de religieuze voorschriften. Die naleving, de orthopraxis, staat in de is-lam voorop: de mens heeft als voornaamste opdracht Gods voorschriften na te leven;

1 Het hier gemaakte onderscheid tussen recht en moraal/religie is niet absoluut. Zo houdt het recht bijvoorbeeld soms rekening met gewetensbezwaren, en kan de gezindheid waarmee een strafbare handeling is verricht, van invloed zijn op de strafmaat.

hOOfDstuk 1

26


rechtzinnigheid in de naleving van de voorschriften wordt van groter belang ge-acht dan de orthodoxis, de rechtzinnigheid in de leer, 'aqīda, bij de beantwoording van theologische vragen zoals naar de aard en eenheid van God, zijn almacht, zijn openbaringen/bedoelingen, het geloof in engelen en profeten, in wilsvrijheid of pre-destinatie, in het laatste oordeel. Het islamitische normencomplex, het geheel van de religieuze voorschriften, wordt shari'a genoemd, wat vertaald betekent: de weg die naar de (lavende) bron leidt. De shari'a regelt op gezag van Allah alomvattend het gedrag van de mens in al zijn facetten en is daarmee een religieus rechtssysteem, of beter – zoals Snouck Hurgronje aangaf – een geheel van religieus-gebaseerde mense-lijke gedragsnormen.2 Staat voor het overgrote deel van de islamitische gelovigen het naleven van deze gedragsregels voorop, slechts enkele sekten van de islam hechten minder of geen waarde aan de idee dat de islam zich kenmerkt door een geheel van min of meer vaste gedragsregels, de shari'a, zij stellen de geloofsintenties voorop. Dit betreft onder anderen de ismaëlieten, de alevieten en de alawieten.3Als religieus rechtssysteem onderscheidt de shari'a zich in twee principiële opzichten van de westerse rechtsstelsels: zijn bron en zijn regelingsgebied.

1.1.3.2 Bronnen van het islamitisch rechtMet betrekking tot zijn bronnen moet de shari'a niet – als het westerse recht – gezien worden als het resultaat van een contrat social, een autonome afspraak tussen mensen over hun onderlinge gedrag, en dus door de menselijke gemeenschap veranderbaar, maar als uitdrukking van de goddelijke wil, de wil van Allah. De shari'a is in begin-sel heteronoom, zijn regels zijn door Allah aan de mensen opgelegd en kunnen dan ook niet door de mensen worden veranderd. De islam verplicht zijn gelovigen, de moslims, tot strikte gehoorzaamheid, tā'a, aan deze regels. En als beloning worden hun paradijselijke genoegens in het hiernamaals beloofd.4 De vraag is echter welke die regels zijn en hoe zij moeten worden uitgelegd.In de islam – als prescriptieve religie – is het zoeken naar de juiste inhoud van Allah’s wil niet in de eerste plaats het werk van algemene islamgeleerden die de openbaring onderzoeken en verklaren, de 'oelama (enkelv. 'alim), maar van (reli-gieuze) rechtsgeleerden, van personen die voorschriften interpreteren en toepassen.

2 P.S. van Koningsveld, De Sharia: ritueel, ethiek en recht op religieuze grondslag, RIMO 1 (1983), p. 59-70.

3 Ook het joodse en christelijke recht zijn religieuze rechtssystemen. Het christendom onder-scheidt zich echter van het jodendom en de islam door het vrijwel geheel ontbreken van concrete rechtsregels; slechts enkele daarvan zijn bekend, zoals het verbod van steniging van overspelige vrouwen, het verbod een erfenis alleen onder de mannelijke erfgenamen te verdelen en de af-schaffing van bloedgeld. Anders dan in het jodendom en de islam zal de christen zijn religieuze en maatschappelijke verplichtingen moeten afleiden uit de beginselen die aan het christendom ten grondslag liggen.

4 Over de moderne opvattingen over deze ‘hemelse genoegens’: G. Ascha, Du statut inférieur de la femme en Islam, Paris 1987.

hEt IslamItIschE REcht: InlEIDIng

27


Hun werkterrein, de rechtswetenschap, heet de fiqh; de religieuze rechtsgeleerden, de kenners van de fiqh, heten foeqaha (enkelv. fakih).

1.1.3.3 Regelingsgebied van het islamitische rechtMet betrekking tot zijn regelingsgebied heeft de shari'a een ruimere werking dan de niet-religieuze, seculiere rechtssystemen van het westen. Zoals we reeds zagen, om-vat het niet alleen voorschriften die intermenselijke relaties, de rechtsbetrekkingen tussen mensen onderling en met de staat regelen, maar ook regels over de betrek-kingen tussen het individu en Allah, zijn God. Recht is in de islam niet alleen de ordening van de samenleving, maar van het gehele individuele leven; de shari'a geeft gedragsnormen voor 24 uur per dag, zeven dagen per week, voor elke situatie en elke levensfase.

1.1.4 Gedragsnormering in de shari'a

1.1.4.1 AlgemeenDe shari'a is dus zowel een systeem van wettelijke en sociale regels als een systeem van religieuze en morele regels. En hoewel beide groepen ethische regels – de in-termenselijke (juridische en sociale) en de individuele (morele, religieuze) – ook in de islam te onderscheiden zijn, zijn zij daar niet in alle omvang te scheiden. Een handeling kan zowel religieus als juridisch beoordeeld worden, welke beoordelingen niet hetzelfde kader hebben. Zo is het vijfmaaldaagse gebed een strikt religieuze ver-plichting, welke – zo wordt vrij algemeen aanvaard – alleen jegens God, niet jegens de medemens verantwoord moet worden, en alleen door God beloond of gestraft zal worden. Daarentegen brengt het verbod van ontucht en overspel, zinā, een verplich-ting mee jegens God en de maatschappij, waardoor de bestraffing van ontucht ook een taak van de maatschappij, dus van de overheid is. De vraag of en wanneer een handeling behoort tot de verplichtingen jegens God alleen dan wel ook jegens de maatschappij verplicht is, is vaak een punt van discussie. Zo rees meermaals de vraag of de zakāt, de door de Koran opgelegde belasting ten behoeve van de armen en andere behoeftigen, wel of niet door de overheid kan en moet worden afgedwongen.5

1.1.4.2 NormwaarderingZoals gezegd kent de shari'a normen voor elk moment van elke dag, elke dag van elke week, voor elke situatie in het leven. In de fiqh wordt elk menselijk gedrag, zijn religieus of intermenselijk handelen of nalaten, individueel of collectief, privé of publiek, genormeerd naar zijn morele schoonheid, hoesn, of morele lelijkheid, qoebh. De gedragingen van een mens, zowel zijn goede daden als zijn slechte, worden door

5 Hoe verschillend er wordt gedacht over de vraag of de overheid zich mag bemoeien met verplich-tingen die de moslim individueel jegens Allah heeft, blijkt uit het bestaan van een religieuze politie in meerdere islam-georiënteerde landen; zie par. 8.6.

hOOfDstuk 1

28


twee persoonlijke engelen, een op de rechterschouder, een op de linker, van minuut tot minuut genoteerd, aldus K.50:17/18; op de dag des oordeels volgt de eindafreke-ning voor deze daden en volgt ook de eeuwige beloning of bestraffing. Het gaat voor iedere moslim dan ook uiteindelijk om de vraag: ‘Werkt een bepaalde handeling of bepaald gedrag gunstig of ongunstig uit op mijn toegang tot het paradijs?’ In de volheid van religieuze voorschriften die de shari'a kent, zou het leven ondragelijk worden als het alleen zou gaan om strikte verplichtingen en strenge verboden. De shari'a kwalificeert de handelingen van de mens echter gedetailleerder dan met een enkel geoorloofd of ongeoorloofd. Die worden in een van de volgende vijf religieuze waarderingscategorieën, al ahkam al khamsa, ingedeeld.6

De vijf waarderingscategorieën zijn:

1.1.4.2.1 Verplicht: wādjib, fardVerplichte handelingen kenmerken zich erdoor dat het doen beloond wordt en het niet doen bestraft. Veelal volgt het verplichte karakter uit de bewoordingen die de Koran hanteert, zoals: ‘Het is u voorgeschreven …’, ‘geeft …’, ‘volbreng …’. Verplicht zijn onder andere de naleving van de vijf zuilen van de islam: de geloofsbelijdenis, de dagelijkse gebeden, het vasten tijdens de ramadan (K.2:183), het betalen van de armenbelasting, zakāt, en de pelgrimstocht,7 en ook onder meer het onderhouden van ouders en kinderen, en de bruidsgave bij de huwelijkssluiting (K.4:24). De hier genoemde verplichtingen zijn voorbeelden van individuele, op iedere moslim berus-tende verplichtingen, fard al-'ain, zoals bijvoorbeeld ook het gebed en het vasten.Verplichtingen zijn niet steeds individueel, soms rusten zij (alleen) op de moslim-gemeenschap, fard al-kifāya. Zulke collectieve verplichtingen zijn onder meer het gebed voor de overledene, het blussen van branden en de heilige oorlog. Aan een collectieve verplichting is voor de gehele gemeenschap voldaan als een voldoende aantal personen de verplichting vervult, waarmee de overige leden van de verplich-ting ontheven zijn.8

Verplichtingen kunnen naar vorm en tijd vaststaan, zoals de dagelijkse gebeden, of naar vorm meer alternatieven hebben, bijvoorbeeld het afkopen van een niet-nagekomen eed door vasten of het vrijlaten van een slaaf, of naar tijd onbepaald zijn zoals de hadj, die ten minste eenmaal in het leven verricht dient te worden indien dat voor de betrokkene fysiek en financieel mogelijk is.

6 Genoemd kwalificatiesysteem is niet absoluut. Zo kent de hanafitische islam geen vijf maar zeven waarderingscategorieën.

7 Zie par. 1.4.1.2.1.8 Schacht, Introduction, p. 121.


29


1.1.4.2.2 Aanbevolen, opgedragen: mandoeb, moestahabIs een gedraging aanbevolen, dan wordt het doen beloond, maar het niet-doen niet bestraft.Het aanbevolen karakter van een voorschrift blijkt vaak uit de gekozen terminolo-gie: ‘Als je een schuld aangaat met een vervaltermijn, schrijf hem dan op …’ Aanbevolen zijn bijvoorbeeld de besnijdenis van de man, het vastleggen van een overeenkomst in schriftelijke vorm (K.2:282), de schenking en het legaat, en het geven van niet-verplichte aalmoezen, sadaqa. Een aanbeveling kan sterk zijn; de niet-nakoming leidt dan weliswaar niet tot bestraffing, maar wel tot ernstige verwijten, zoals bij de aanbeveling inzake het gezamenlijke vrijdagmiddaggebed. Een aanbeveling kan ‘gewoon’ zijn, zoals het vrijwillig vasten op maandag of donderdag. Een aanbeveling kan ook zwak zijn, waarbij de betreffende handeling niet zozeer tot een beloning leidt, maar wel prijzenswaardig is.

1.1.4.2.3 Neutraal/toegestaan: moebāh; djā' iz9

Neutrale handelingen worden noch beloond, noch bestraft.Veel voorschriften, zoals die over het overeenkomstenrecht en het handelsrecht, heb-ben grotendeels een neutraal karakter; zij zijn regels van regelend recht, d.w.z. dat zij worden toegepast indien de betrokkenen zelf geen andere regeling hebben getrof-fen. Ook van andere handelingen kan bepaald zijn dat zij geoorloofd zijn, zonder daar verder een positieve of negatieve waardering aan te verbinden, bijvoorbeeld het huwelijksaanzoek (K.2:235) of de geoorloofdheid van de jacht (K.5:94).

1.1.4.2.4 Afkeurenswaardig, afgeraden: makroehAfgeraden handelingen worden uiteraard niet beloond als ze toch gedaan worden, maar het doen wordt niet bestraft.Ook het afgeraden karakter van een voorschrift volgt veelal uit de gebruikte be-woordingen, zoals: ‘het meest afkeurenswaardig van alle toegestane zaken is de echt-scheiding’, ‘vermijd …’ enzovoorts.Afgeraden is bijvoorbeeld het eten van bepaalde soorten vis, afgeraden is ook de po-lygamie, de verstoting, het handel drijven tijdens het vrijdagmiddaggebed (K.62:9), of het eten van knoflook of uien vlak voor een moskeebezoek.

1.1.4.2.5 Verboden: haramWie een verboden handeling verricht, wordt bestraft, wie die handeling nalaat, wordt beloond.Vaak maakt de bewoording die de Koran hanteert duidelijk dat een bepaalde hande-ling verboden is, zoals: ‘verboden is voor u …’, ‘het is u niet geoorloofd …’, ‘… ontwijk dat’, enzovoort. Sommige handelingen zijn naar hun aard algemeen verboden, zoals geloofsafval, wijndrinken, woeker, adoptie, overspel en ontucht, andere handelingen zijn op zich niet verboden maar worden dat door bepaalde omstandigheden, zoals

9 Schacht over djā' iz, zie Introduction, p. 121.

hOOfDstuk 1

30


een huwelijk zonder bruidsgave, waarbij het huwelijk op zich niet verboden is, maar een verboden handeling wordt door het ontbreken van de bruidsgave, of het vasten zonder onderbreking, terwijl het vasten overdag tijdens de ramadan verplicht en in andere gevallen aanbevolen is.

1.1.4.2.6 Relativiteit van de normwaarderingDe gebruikte kwalificaties zijn niet absoluut. Hier geldt onder meer de regel: nood-zaak, daroera, nood breekt wet. Zo is bijvoorbeeld de geloofsbelijdenis niet verplicht als dat de dood ten gevolge kan hebben; dan kan het ontkennen moslim te zijn zelfs geboden zijn; met name bij de shiieten geldt hier de zogenoemde taqīya,10 de zwijg-plicht over het moslim/shiiet zijn als dat levensgevaarlijk is. En zo ook is het eten van varkensvlees, het drinken van wijn en het geld lenen tegen rente verboden tenzij men anders sterft van honger of dorst. De verzen K.2:173, 5:3, 6:145 en 16:115 zijn daarover duidelijk.Het hier gegeven normenstelsel is vrij algemeen aanvaard, maar de plaatsing van een bepaald concreet gedrag binnen dit systeem kan tussen de richtingen en scholen van de islam verschillen.11 Veel voorschriften van de shari'a zijn religieus neutraal, moebāh. In beginsel is alles neutraal, tenzij het in een van de vier andere categorieën valt. Neutrale voorschriften zijn van regelende aard en laten toe dat de betrokken partijen of de overheid andersluidende afspraken of voorschriften maken.Handelingen worden ook naar hun rechtsgeldigheid gekwalificeerd. Handelingen zijn dan geldig/gezond, sahieh: inhoud en vorm voldoen, of afkeurenswaardig, makroeh: inhoud en vorm voldoen, maar er zijn ongeoorloofde omstandigheden, of ongeldig, fāsid: de kenmerkende vereisten voldoen maar er zijn andere nietig-heidsgronden en, hoewel daarom nietig, zijn er toch enige rechtsgevolgen, of geheel nietig, bātil: de kenmerkende vereisten ontbreken.12

1.1.4.3 Twee rechtsdisciplines: ' ibādāt en moe'āmalātDe shari'a onderscheidt een theologisch-dogmatisch deel, de ilm al-kalām, de weten-schap van de geloofsleer, en een juridisch-praktisch deel, de ilm al-fiqh, de rechts-wetenschap. De ilm al-kalām bestudeert onderwerpen als de eenheid van Allah, zijn gerechtigheid, zijn profeten, de opstanding uit de dood, de predestinatie. De ilm al-fiqh kent twee onderdelen, de ' ibādāt en de moe'āmalāt.13

10 Zie o.a. J. ter Haar, Volgelingen van de imam, Bulaaq 1995, p. 63; zie ook K.16:106, 3:28 vs. K.5:67.

11 Zie o.a. J. Brugman, Het raadsel van de multicultuur, Amsterdam 1998, p. 97. Zo wordt bijvoor-beeld de mannenbesnijdenis in de shafiitische islam als een verplichting gezien.

12 Schacht, Introduction, p. 121.13 Zie o.a. Abd al-Wahhab Khallaf, Les fondements du droit musulman, Paris 1997, p. 46 e.v. De

kenners van de fiqh heten foeqaha (enkelv. fakīh), kenners van de bronnen (lett. wortels) van de fiqh = oesoel al-fiqh heten oesoeli, kenners van de religiewetenschap heten 'oelama (enkelv. 'ālim).


31


De 'ibādāt bevat religieuze regels, gedragsnormen die de relatie van de mens tot Allah regelen, zoals die voor de vijf belangrijkste religieuze verplichtingen, de ‘vijf zuilen van de islam’. Tot de 'ibādāt behoren ook de regels inzake religieuze reinheid, vorm van gebed, wijze van eedsaflegging, de begrafenis, de spijswetten en de regels inzake besnijdenis.In de moe'āmalāt geeft de ilm al-fiqh gedragsnormen die intermenselijke relaties re-gelen. Dat zijn in de eerste plaats regels op het gebied van het familierecht: huwe-lijk, huwelijksgevolgen, huwelijksontbinding, relatie ouder-kind, en van het erfrecht. Bovendien zijn dat regels betreffende het contracten- en handelsrecht (waaronder die over woeker/rente), het zakenrecht, het strafrecht, het bestuursrecht, het procesrecht en het internationaal recht (waaronder het begrip djihād). De moe'āmalāt bevat ook normen die wij niet direct als juridisch zouden bestempelen; ook regels van morele aard, beleefdheidsnormen en groepsnormen behoren tot de moe'āmalāt. Zo bevat de moe'āmalāt religieuze groepsregels in de relatie met medemoslims tijdens het ge-zamenlijk gebed op vrijdagmiddag, morele voorschriften als bijvoorbeeld over het gedrag jegens zieken en jegens dieren,14 fatsoensnormen als het niet fluisteren in gezelschap, het niet eten met de linkerhand en over het bezoek ontvangen en op bezoek gaan, en medische aanbevelingen als tandenpoetsen.Hoe moeilijk de indeling van de in de shari'a gegeven gedragsnormering is, blijkt ook uit de bekende shari'a-vraag of een verplichting van ' ibādāt of van moe'āmalāt een verplichting is die alleen jegens Allah moet worden nagekomen, dus enkel het persoonlijke geweten betreft, diyāna, dan wel een verplichting die zowel jegens Allah als jegens de maatschappij geldt en dus door de maatschappij geregeld en bestraft kan worden, qāda. Die vraag deed zich meermaals voor rond polygamie. Immers, vers K.4:3 staat polygamie toe mits de vrouwen billijk behandeld worden, maar vers K.4:129 wijst erop dat de mannen niet in staat zijn hun vrouwen billijk te behandelen, ook al zou de man dat graag wensen. Monogamie zou volgens sommige auteurs dan ook de enige toegestane huwelijksvorm zijn. Bij verplichtingen die al-leen jegens Allah moeten worden nagekomen, heeft de maatschappij, het wereldlijke gezag, geen bevoegdheid de nakoming ervan af te dwingen of de niet-nakoming te bestraffen; bij verplichtingen die zowel jegens Allah als de maatschappij nagekomen moeten worden, bestaat die bevoegdheid daarentegen wel. Is dus de navolging van K.4:129 alleen jegens Allah verschuldigd dan moet de wereldse wetgever polygamie toestaan, bestaat die verplichting ook jegens de maatschappij, dan moet de wereldse wetgever polygamie verbieden. De eerste interpretatie leidde er in 1979 toe dat een Egyptisch wetsontwerp tot invoering van de monogamie werd afgewezen, de tweede

14 Zo mag men bijvoorbeeld van een geit slechts zoveel melk afnemen dat er nog voldoende over-blijft voor de jonge geitjes. Ook geldt de regel dat de eigenaar verplicht is zijn dier, al dan niet tam, óf behoorlijk te onderhouden, óf in vrijheid te stellen, en worden dieren geslacht dan dient dat zo pijnloos mogelijk gedaan te worden.

hOOfDstuk 1

32


interpretatie heeft in Tunesië in 1957 tot het wettelijk verbod van polygamie geleid.15 Over de vraag welke verplichtingen jegens Allah alleen gelden en welke ook jegens de maatschappij moeten worden nagekomen heerst, zoals te verwachten, onenigheid onder de islamitische rechtsgeleerden.

1.1.4.4 Morele en juridische normen van de fiqhDe algemeen aanvaarde waardering van gedragsnormen in vijf categorieën is er een van religieuze en morele aard, juridisch spelen daarvan alleen de categorieën ‘verplichtingen’ en ‘verboden’ een rol en zijn rechtens dan ook te beoordelen. Een uniforme indeling van de shari'a in morele en juridische voorschriften is moeilijk te maken omdat de richtingen en scholen van de islam daarover op onderdelen verschillend denken; daarvan zijn in de komende paragrafen voorbeelden te vinden. Een te strakke indeling van de shari'a in ‘niet-juridische’ en ‘juridische’ onderwer-pen brengt het gevaar mee de gehele structuur van het islamitische recht uit het oog te verliezen.16 Getracht is daarmee in dit boek, waarin slechts de ‘juridische’ onder-werpen van de shari'a worden besproken, rekening te houden.

1.1.4.5 AfsluitendDe normgeving van de shari'a is zeer intensief. Om Fyzee, een bekende Indiase moslim jurist, te citeren: ‘The shari'a is totalitarian; all human activity is embraced in its sovereign domain.’17 Ondanks die vergaande juridisering van de islam ontbreekt in de toepassing van de shari'a elke uniformiteit, nu elke hiërarchie in de interpretatie van de voorschriften ontbreekt. Dat probleem is al door de Profeet onderkend; in een hadieth laat hij weten: ‘Het jodendom kent 71 sekten, het christendom 72 en de islam 73, …’18

1.2 Oesoel al-fiqh – de rechtsbronnen

Om de shari'a te leren kennen, moeten eerst de bronnen, de wortels van de boom die islamitische rechtsgeleerdheid heet, bestudeerd worden, de oesoel al-fiqh, dan de daaruit voortvloeiende rechtsgebieden, de takken van de rechtsgeleerdheid, de foeroe'

15 Zie art. 18 TCSP.16 De Nederlandse schrijvers L.W.C. van den Berg en Th.W. Juynboll vormen daarop een uitzonde-

ring; zij behandelen naast de juridische ook de religieuze voorschriften van de shari'a.17 Fyzee, Asaf Ali Asghar, Outlines of Muhammadan Law, Oxford 1964, p. 16.18 Sunan Ibn Majah, nr. 3982. De hadieth vervolgt met de opmerking van de profeet: ‘En van deze

73 zal slechts één het paradijs binnengaan, alle anderen gaan naar de hel.’


33


al-fiqh.19 Als de shari'a de inhoud van de islamitische gedragsnormen bepaalt, dan geeft de rechtsgeleerdheid, de fiqh, daaraan structuur.

De fiqhZiet de term ‘shari'a’ op de goddelijke wet, het ideale islamitische recht, de term ‘fiqh’, letterlijk: wetenschap, betreft de wetenschap par excellence, de religieuze rechtswetenschap, en wordt vaak ook gebruikt voor het resultaat van die wetenschap, het islamitische recht naar plaats en tijd geconcretiseerd. De fiqh bestaat uit een enorm corpus van werken van religieuze rechtsgeleerden van alle richtingen en scholen, die zich al eeuwenlang met de interpretatie van de bronnen van de islam bezighouden en – al worden in de soennitische islam vooral de geleerden van de eerste vier, vijf eeuwen als zeer gezaghebbend gezien – nog steeds bezighouden. De fiqh behandelt zowel de ‘religieuze’ rechtsgebieden – 'ibādāt, de religieuze verplichtingen en voorschriften, met name met betrekking tot de vijf zuilen – als de wereldlijke – moe'āmalāt, privaatrecht, publiekrecht, strafrecht, rechterlijke organisatie, internationaal recht enzovoort.

Allah heeft zijn religie langs meerdere bronnen geopenbaard. De belangrijkste daar-van is de Koran. Waar – naar islamitische opvatting – talmoed en evangelie slechts fragmenten van Gods openbaring bevatten, door mensenhand bekendgemaakt en (onvermijdelijk) onjuist althans onzuiver weergegeven, is de Koran rechtstreeks van God gekomen om Zijn leer voor eens en altijd vast te leggen.In de hier gegeven beschrijving van de bronnen van de shari'a zal vooral de hoofd-stroom, de soennitische islam, die zo’n 90% van de islam uitmaakt, worden gevolgd. Naar de shiitische islam wordt verwezen waar dat van belang is.Voor alle islamitische richtingen, scholen en sekten is de Koran de eerste bron van de shari'a.20

1.2.1 Koran

1.2.1.1 InleidingDe Koran is Gods woord, eeuwig bestaand en ongeschapen, aan de schepping voor-afgaand, en heilig naar inhoud en vorm (o.a. taal). De Koran is door tussenkomst van de aartsengel Gabriel bij monde van de profeet Mohammed aan de mensheid

19 L.I. Graf, Al-Shafii’s verhandeling over de ‘wortelen’ van den fikh, Amsterdam 1934; Abd Al-Wahhab Khallaf, Les fondements du droit musulman, Paris 1994. Robert Glave, Deriving Rules of Law, in: Peters/Bearman, The Ashgate Companion to Islamic Law, Farnham 2014, p. 65.

20 Voor zover hierna naar historische data verwezen wordt, wordt daarbij aangesloten aan de tra-ditioneel-islamitische historiografie; voor een historisch-kritische benadering wordt verwezen naar o.a. de geschriften van H. Motzki. Zie voor een kort overzicht Peter Derie, De Koran, Amsterdam/Roeselaere 2008, p. 185 e.v.

hOOfDstuk 1

34


geopenbaard.21 Mohammed wordt dan ook in de eerste plaats gezien als rasoel, bood-schapper, spreekbuis, de persoon door wiens mond Allah tot de mensen spreekt, en pas daarna als nabi, profeet.De openbaringen begonnen in 610 AD, toen Mohammed zo’n 40 jaar oud was, en duurden tot in 632 AD, als hij vrij onverwachts op 62-jarige leeftijd overlijdt.22

Verondersteld wordt dat Mohammed niet kon schrijven en daarom bij ieder bezoek Gabriëls woorden moest memoriseren en deze later aan zijn discipelen moest dicte-ren om ze op schrift te zetten.Volgens de overlevering zijn de openbaringen aanvankelijk op allerlei materiaal neer-geschreven, ook leerden veel volgelingen deze openbaringen van buiten.23 Pas zo’n dertig jaar na Mohammeds overlijden zijn deze documenten en recitaties in opdracht van de derde kalief Othman ibn Affan in één boek samengebracht, en zijn alle bron-documenten op zijn last vernietigd om interpretatiegeschillen te voorkomen.

Levensloop van Mohammed570 geboorte van Mohammed; vader is vooroverleden, moeder overlijdt in eerste

levensjaar; wordt opgevoed door zijn grootvader Aboe al Moettaleb, dan door Aboe Talib, zijn oom en vader van Ali

595 huwelijk met Khadidja, meerdere kinderen, o.a. Fatima, die later met Ali trouwt610 eerste openbaring, begin verkondiging van islam in Mekka622 hidjra, uittocht uit Mekka naar Yatrib/Medina; begin Arabische jaartelling630 verovering en terugkeer naar Mekka632 overlijden in Medina

Van de Koran bestaan meerdere tekstversies.24 De verschillen daartussen zijn in het algemeen gering. Onzeker is of alle geopenbaarde verzen in de uiteindelijke Koran zijn opgenomen. Zo zijn er verzen in omloop, die door sommigen geacht worden wel tot de openbaring te behoren maar die niet in de officiële Koran zijn opgenomen; daartoe behoren onder meer de zogenoemde duivelsverzen. Ook de steniging als

21 Het woord koran (de juiste transcriptie is qoerān) stamt van het woord qaraa, dat verkondigen, reciteren betekent.

22 De eerste biografie van Mohammed verscheen zo’n 130 jaar na zijn overlijden, en is van Ibn Ishaq. De daarin genoemde data van het leven van Mohammed zijn in de islam algemeen aan-vaard; de historische juistheid ervan is echter onzeker.

23 De Koran van buiten leren, of althans een deel ervan, is nog steeds een daad van godsvruchtige toewijding. Regelmatig worden er lokale en nationale wedstrijden gehouden – tegenwoordig zelfs voor de televisie – tussen schooljongens en soms ook -meisjes, waarbij wordt bepaald wie met zomin mogelijk fouten en op een zo melodieus mogelijke manier verzen van de Koran kan reciteren. Een hafiez is iemand die de gehele Koran uit zijn hoofd kan opzeggen.

24 Algemeen gebruikelijk is de Hafs-versie, van de zes overige is de Warsh-versie de bekendste.


35


straf voor gehuwde overspeligen zou in een van de verdwenen verzen geregeld zijn; K.24:2 spreekt alleen van geseling. Anderzijds wordt bij een enkel vers de vraag ge-steld of die wel door de profeet geopenbaard is. In dit boek wordt van de Hafs-versie uitgegaan.25

1.2.1.2 Inhoud van de KoranDe Koran heeft 114 delen, soera genaamd, met in het totaal zo’n 6235 verzen, aya’s).De volgorde van de soera’s loopt niet gelijk met het tijdstip van openbaring. Afgezien van de eerste soera, het openingsgebed: de fātiha, zijn de soera’s – bewust of onbe-wust – geplaatst ongeveer in volgorde van lengte, waarbij de langere soera’s voor-opstaan en de verderop geplaatste soera’s minder verzen hebben. Zo heeft de tweede soera 286 verzen en de 108ste slechts 3. Niet alleen staan de soera’s niet in historische volgorde, soms zijn ook de verzen van één soera niet van dezelfde datum. Hoewel er onder de islamologen nog steeds een wetenschappelijke discussie is over de historisch juiste volgorde van de openbaringen, is er al vrij vroeg een eenheid in de datering onder de religieuze rechtsgeleerden tot stand gekomen.De historische leeftijd van de verschillende soera’s blijft van belang. Soms bevatten verzen voorschriften die moeilijk met elkaar te verenigen zijn; in zo’n geval wordt ervan uitgegaan dat het jongere vers het oudere vers opzij zet. En ook zal een regel die voor een specifiek geval of voor een bepaald soort gevallen geschreven is, een re-gel van algemene aard die ook op dat geval of dat soort gevallen zou kunnen worden toegepast, opzijzetten.26

Ook om een tweede reden is de leeftijd van belang. Nadat hij twaalf jaar in Mekka een op solidariteit gebaseerde islam had gepredikt, werd Mohammed in 622 gedwon-gen naar Yatrib (later hernoemd tot Medina – voluit medina an-nabi: de stad van de profeet) uit te wijken. Tijdens zijn Medina-periode zocht Mohammed bondgenoot-schap met de omringende bedoeïenenstammen en bekeerde hen tot zijn geloof. Met behulp van deze stammen was Mohammed in staat om zijn geloof ook militaire kracht te geven en kon hij in 630 Mekka veroveren. Deze twee zo verschillende perioden zijn ook terug te vinden in de Koran. De karaktertrekken van de Mekka-periode met zijn stedelijk socialisme en solidariteit zijn terug te vinden in voor-schriften over armenbelasting en aalmoezen, gelijke behandeling van de mensen, in het verbod van woeker, riba, dus van verrijking zonder behoorlijke tegen prestatie, bij overeenkomsten met betrekking tot eerste levensbehoeften (in het bijzonder da-dels, graan en fruit) en valutadragers (goud, zilver). De Medina-periode heeft de inhoud van de openbaringen onmiskenbaar van een sociaal-georiënteerde naar een politiek-georiënteerde teneur doen overgaan. In deze tijd werden bijvoorbeeld de

25 Zie voor korte en heldere inleidingen op de Koran: Attema, De koran, zijn ontstaan, zijn in-houd, Kampen 1993; A. Wessels, De Koran verstaan, een kennismaking met het boek van de islam, Kampen 2006; R. Woltering en M. Zeelenberg, De Koran voor beginners, Amsterdam 2009.

26 Zie verder par. 1.2.1.3.

hOOfDstuk 1

36


regels betreffende de heilige oorlog, de djihād, en geloofsafval, riddā, geopenbaard, kwamen vrouwen in een minder gunstige positie dan mannen, kwamen er regels over slavernij en wijzigde zich de houding jegens joden en christenen van vriendelijk tot vijandig.27

Om redenen van taal en stijl worden vier opeenvolgende verschijningsperioden van de Koran onderscheiden, en wel de vroeg-, midden- en laat-Mekkaanse, en Medinische periode (Nöldeke, Weil). Van de 114 soera’s worden 86 gerekend tot de Mekkaanse, 28 tot de Medinensische (ook hegirische genoemd). In 35 Mekkaanse soera’s bevinden zich echter ook Medinensische verzen. Rond twee derde van de verzen is Mekkaans, een derde Medinensisch.

De Koran toont aan dat Mohammed enige kennis had van joodse en christelijke bronnen. Bijbel en evangelie worden geacht fragmenten van Gods openbaring te bevatten, echter onjuist weergegeven; de Koran is gekomen om Gods leer voor eens en altijd vast te leggen. Een aantal bijbelverhalen zijn in enigerlei vorm in de Koran terug te vinden en ook de persoon van Jezus, 'Isā, komt er regelmatig in voor.28

Voorbeeld van een juridische regel in de Koran is:29

Het polygamie-versK.4:3: ‘En indien gij ducht niet rechtmatig te zullen zijn ten aanzien van de wezen, huwt dan wat u aanstaat van de vrouwen, een tweetal en een drietal en een viertal. Doch indien gij ducht niet billijk te zijn, dan éne of wat uw rechterhanden bezitten.29 Dat brengt u dichter bij onpartijdigheid.’

De in dit vers neergelegde regel betreffende polygamie wordt in dit hoofdstuk aan de hand van de andere rechtsbronnen verder uitgewerkt.

1.2.1.3 Methoden van interpretatie van de KoranDe Koran, waarvan de openbaring al veertien eeuwen geleden begon, en die zo’n vijftig jaar later zijn definitieve boekvorm kreeg, stelt de lezer voor heel wat vragen.Al bij een strikt grammaticale lezing van de Koran zijn er filologisch grote vraag-tekens te plaatsen. De Koran, althans de oudst bekende versies daarvan, zijn ge-schreven in een oud-arabisch schrift dat soms een enkel geschreven teken kent voor meerdere medeklinkers. Zo kan bijvoorbeeld een bepaald teken, zoals een punt-loze ı, door een of meerdere punten erboven of eronder te zetten zowel de letter b als

27 Zie voor djihād par. 11.2 en voor riddā par. 9.4.6.28 Zie o.a. Tarif Khalidi, Woorden van Jezus in de Moslimtraditie (vertaling), Deventer 2003.29 ‘... wat uw rechterhanden bezitten ...’ d.w.z. slavinnen.


37


t, th, n en y weergeven; ontbreken die punten dan is niet steeds zeker welk woord bedoeld is. Bovendien kent dat oude Arabische schrift geen klinkeraanduiding, geen harakāt, waardoor geschreven woorden naargelang van de ingevoegde klinkers een andere betekenis kunnen krijgen. Al vanaf het vroege begin waren er zulke vragen van uitleg. Een deel ervan werd reeds door de profeet en zijn volgelingen beant-woord, een deel werd ook verduidelijkt door de toen bestaande traditie van orale Koran-recitatie waardoor de juiste weergave niet in de geschreven tekst, maar in het geheugen van de honderden Koran-recitatoren lag. Ook op veel andere punten was er al na enkele eeuwen een vrij grote consensus onder de rechtsgeleerden over de in-vulling van deze vragen rond medeklinkers en klinkertoevoegingen. Andere vragen rond de betekenis van zinnen, zinsdelen en woorden zijn en worden met de meest uiteenlopende interpretatiemethoden te lijf gegaan.Tot de klassieke Koran-interpretaties behoren de tafsier en de ta'wiel.30 Beide termen worden soms in de algemene zin van Koran-uitleg gebruikt, maar zijn van elkaar te onderscheiden: de term tafsier ziet dan vooral op de grammaticale, systematische en historische vormen van Koran-interpretatie zoals gegeven in de, eveneens tafsier genoemde, commentaren van oudere gezaghebbende auteurs als at-Tabari en al- Baidawi, terwijl de term ta'wiel voor de meer norminhoudelijke interpretatie ge-bruikt wordt.31

1.2.1.3.1 Tekstuele interpretatie: tafsierTot de tafsier, de klassieke grammaticale, systematische en historische Koran-interpretatie, behoren bijvoorbeeld enkele bekende interpretatieregels: (1) ieder woord moet overeenkomstig zijn werkelijke betekenis worden uitgelegd, (2) ieder begrip dient in het licht van de gehele openbaring gelezen te worden, en (3) inter-pretaties in strijd met de geschriften van de sahāba, de gezellen van Mohammed, zijn niet toegestaan. Toepassing van deze regels is niet steeds eenvoudig: woorden veran-deren in de loop van de tijd van betekenis en van sommige is zelfs vanaf het begin onbekend geweest wat hun precieze betekenis is. Zo wordt het in K.2:228 gebruikte woord qoeroe door sommige scholen begrepen als de periode van enkele dagen dat de menstruatie in het algemeen duurt, door andere als de periode van rond een maand tussen twee opeenvolgende menstruaties.32

Tot de klassieke interpretatieregels behoort verder de systematische ‘lex specialis derogat’-regel, waarbij de specifieke regel, khās, de algemene regel, 'āmm, opzijzet. Zo staat K.5:93 de gelovigen toe alle voedsel tot zich te nemen, terwijl K.5:3 het eten van gestorven dieren en K.5:90 het drinken van wijn verbiedt, en deze laatste specifieke voorschriften dus als uitzondering op de algemene regel voorrang hebben.

30 Kamali, 1991, p. 86 e.v.31 Ta'wiel wordt ook aangeduid als allegorische of esotherische interpretatie.32 In de koranvertaling van Kramers wordt qoeroe vertaald met ‘tijdmaten’. Zie voor ' idda par. 3.5.1.

hOOfDstuk 1

38


Rechtshistorische interpretatie is te vinden in onder andere de ‘lex posterior derogat’-regel, de regel dat een eerder vers door een later vers terzijde gesteld kan worden, een regel die derogatie of abrogatie, naskh (K.2:106), genoemd wordt. Bij contradictie tussen verschillende verzen heeft het jongere vers, de nasikh, dus voorrang boven het oudere, geabrogeerde vers, de mansoekh. Zo noemt de Koran in K.16:67 wijn een heerlijke voeding en een teken van Allah’s goedheid voor de mensen, en in K.2:219 nuttig maar ook zondig, terwijl wijn volgens K.5:90-91 een gruwelijk maaksel van de satan is. Deze verzen worden geacht in de hier gegeven volgorde geopenbaard te zijn zodat de verzen K.5:90-91 beide eerdere vervangen hebben.

1.2.1.3.2 Normatieve interpretatie: ta'wielBij de norminhoudelijke interpretatie van de ta'wiel wordt naar de diepere beteke-nis van de in verzen neergelegde gedragsnormen gezocht; de geschreven regel kan daartoe extensief of juist restrictief, of analogisch of teleologisch worden uitgelegd. Zo kan het wijnverbod van K.5:90 zich uitbreiden tot alle bedwelmende en geest-verruimende middelen, en kan in het woekerverbod van K.2:275/276 elke vorm van rente worden gelezen. Anderzijds kan een begrip als dief/dievegge van K.5:38 juist restrictief geïnterpreteerd worden en worden beperkt tot de persoon die het goed van een ander onrechtmatig en heimelijk weghaalt van de plaats waar het veilig was opgeborgen.33

Elke methode van interpretatie, en in het bijzonder die welke buiten de grammatica-le, systematische en historische gaat, staat vrijwel vanaf de eerste tijd zeer ter discus-sie. Dat betreft vooral de methoden die verder gaan dan de letter van de koran regels en zoeken naar hun bedoeling. Uitgangspunt daarbij is dat de geschreven gedrags-regel van de Koran en van de hierna te bespreken soenna berusten op impliciete grondslagen, maqāsid, die uitgangspunt van de shari'a zijn.

1.2.1.3.3 Grondslagen van de shari'a: maqāsidAls grondslagen van de shari'a, de maqāsid, gelden in de algemeen aangenomen volgorde van belangrijkheid:- bescherming van het geloof;- bescherming van het leven;- bescherming van de rede en de redelijkheid;- bescherming van de afstamming;- bescherming van de eigendom.Over de geoorloofdheid van deze maqāsid-georiënteerde methode van interpretatie wordt zeer verschillend gedacht.34 In sommige rechtsgeleerde scholen wordt ervan uitgegaan dat de menselijke geest niet geschikt is om Allah’s bedoeling met de

33 Zie par. 9.4.4.34 Robert Glave, Deriving Rules of Law, in: Peters/Bearman, The Ashgate Companion to Islamic

Law, Farnham 2014, p. 66-67.


39


voorschriften van de Koran en de soenna te doorgronden en moeten de gelovigen die voorschriften daarom strikt grammaticaal toepassen. Volgens andere is het juist niet begrijpelijk dat Allah de mens een intellectueel vermogen geeft en hem gelijktijdig omringt met rechtsregels waarvan hij de reden niet kan inzien, regels die de mens met zijn verstand dus niet zou kunnen begrijpen. Op het eerste gezicht onbegrijpe-lijke regels moeten daarom net zo lang onderzocht worden totdat de doeleinden die het recht heeft te dienen en waarop die rechtsregels gebaseerd zijn, gevonden zijn. In dit interpretatiegeschil lijken de hanafitische en shafiitische islam meer tekstueel ingesteld te zijn en niet maqāsid-gericht, terwijl de malikitische en hanbalitische islam daarentegen vaak wel zo’n teleologische interpretatie hanteren. De shiitische rechtsgeleerden hanteren eveneens deze rationalistische interpretatie.Ook theologische opvattingen hebben de Koran-interpretatie beïnvloed. Zo was er al sinds het begin van de islam een discussie over de vraag of de Koran eeuwig is als God zelf en dus tijdloos, dan wel geschapen, en daarom ook in bepaalde verzen reacties op feitelijke gebeurtenissen bevat, in welk geval de vraag rijst of het gegeven vers een algemene of juist tijdgebonden betekenis heeft. In een tijdgebonden lezing kunnen de huwelijksverzen rond K.4:3, waarin polygamie wordt toegestaan, worden gelezen als een reactie op de slag bij Oehoed, waarbij veel moslimmannen sneuvel-den en er dan ook veel weduwen en wezen achterbleven met een tijdgebonden be-hoefte aan een man en vader die hen onderhield. Deze op die unieke situatie gerichte regel zou dan ook in later tijd niet meer van toepassing zijn. Deze interpretatie heeft thans weinig aanhang.

1.2.1.3.4 Moderne interpretatiemethodenNaast de klassieke methoden van Koran-interpretatie, de tafsier en ta'wiel, bestaan er ook modernere interpretatiemethoden. Zo onderscheiden de twintigste-eeuwse moslimauteur Mahmoed Mohammed Taha en zijn volgeling Abdoellah Ahmed An-Na'im de Mekka-verzen van de Medina-verzen en achten zij de Mekka-verzen de grondslag van de religie en de Medina-verzen tijdgebonden regels voor de in die stad aanwezige geloofsgemeenschap. Zij menen dat om die reden de Mekka-verzen onveranderlijk zijn en de Medina-verzen zich aanpassen aan tijd en plaats. Hoewel Taha slechts weinig volgelingen had, heeft zijn benadering tot veel discussie geleid.Moderne, wetenschappelijke herinterpretaties van de Koran worden vooral de laat-ste decennia door conservatieve krachten sterk tegengewerkt. Zo is de Egyptische filoloog Nasr Hamid Aboe Zayd om zijn op moderne literatuurwetenschappelijke concepten gebaseerde studie van de koranteksten tot afvallige verklaard.35 En de belangrijke, doorgaans conservatieve Soedanese exegeet Hassan at-Tourabi kreeg meerdere hate-mail-achtige fatwa’s, toen hij meldde dat hij bij herlezing van de Koran nergens kon ontdekken dat moslimvrouwen met betrekking tot de keuze van

35 Nasr Abu Zaid, Inquisition Trial in Egypt, RIMO 15 (1997), p. 47-58.

hOOfDstuk 1

40


de huwelijkspartner minder rechten hadden dan moslimmannen en dat zij dus, net als de mannen, ook met een joodse en christelijke partner zouden kunnen huwen.36

Recente westerse studies over de Koran-uitleg stuiten op veel historische vraagtekens. Zo suggereert de Koran bijvoorbeeld dat er onder andere in Medina joodse groepen (stammen) waren die de profeet tegenwerkten en daarom gestraft zijn, terwijl joodse bronnen uit die tijd geen melding maken van de aanwezigheid van joodse groepen noch van conflicten met Mohammed.

1.2.1.4 In de Koran behandelde onderwerpenVan de 6235 verzen die de Koran bevat, gaan slechts een beperkt aantal verzen, zo’n 350, over ‘juridische’ onderwerpen, de ayat al-ahkām. Ongeveer 70 van deze 350 verzen betreffen familierechtelijke onderwerpen als huwelijk, scheiding, ver-wantschap, ouderlijk gezag, onderhoud, en ook erf- en schenkingsrecht, vooral in de soera’s 2, 4 en 33. Daarnaast gaan zo’n 70 verzen over overeenkomsten- en handels-recht, 30 over strafrecht en 13 over procesrecht; 10 gaan over economisch en sociaal recht, 25 over internationaal recht en 10 over bestuursrecht. De overige verzen be-treffen religieuze onderwerpen, met name regels betreffende de eredienst. Omdat de Koran geen volledig en uitgewerkt systeem van religieuze en wettelijke voorschriften biedt, moeten andere bronnen voor aanvulling zorgen. Deze aanvullende gedrags-regels worden in de eerste plaats verschaft door de zogenoemde soenna, de gewoonte.

1.2.1.5 KoranvertalingenVan de Koran bestaan meerdere Nederlandse vertalingen, of vanuit religieus oogpunt juister: ‘interpretaties’. In dit boek wordt de vertaling van Kramers (1956) gebruikt, waarvan in 1992/1997 een bewerking gemaakt is door Assad/Jansen. Daarnaast bestaan onder andere de vertalingen van Leemhuis (1989), Sofjar Siregar en van de Ahmadiyya-beweging (1953). Een van de oudste Nederlandstalige vertalingen is van I.H. Glazemaker (1698), die daarvoor de Franse vertaling van Du Royer gebruikte. In alle moderne talen zijn er meerdere vertalingen voorhanden met onderling opval-lend afwijkende weergaven.

1.2.2 Soenna

1.2.2.1 InleidingNaast de Koran neemt de soenna, de gewoonte, een belangrijke plaats in: daar waar de Koran zwijgt of in te algemene termen spreekt, volgt de soenna als rechtsbron. In zijn algemeenheid kan de soenna worden gezien als de gewoonte die ten tijde van de profeet bestond en door hem en zijn geloofsgenoten werd beoefend en uitgedragen. De Koran geeft onder andere in K.4:65 de profeet het recht om de gedragsregels aan

36 Zo ook M. Charfi, L’Influence de la religion dans le droit international privé des pays musulmans, Recueil des Cours, Vol. 203 (1987), p. 329, 450.


41


te vullen en te verbijzonderen. Deels stammen de soenna-regels uit pre-islamitische gewoonten die door de profeet en zijn discipelen zijn nagevolgd, deels betreft het handelwijzen die in de eerste moslimgemeenschap gebruikelijk waren, deels uitspra-ken en gedragingen van de profeet of van zijn naaste discipelen, met name van de vier eerste, de zogenoemde ‘rechtgeleide’ kaliefen: Aboe Bakr Al-Siddīq; overleden 634, Omar Ibn Al-Khattāb; overleden 644, Othmān Ibn Affān; overleden 656, en Ali Ibn Abi Tālib; overleden 661, en van Aïsha, een van de vrouwen van de pro-feet. Daarbij is van belang dat de betreffende gewoonten van Mohammed of van deze discipelen beschreven zijn. Deze beschreven gewoonten worden in het Arabisch ahādieth, meervoud van hadieth, genoemd en in de islamologie vaak tradities. De ahādieth, tradities, vormen met andere woorden een bijzonder soort gewoonten. Zij zijn niet onmiddellijk opgetekend, maar gingen aanvankelijk van mond tot mond. Pas na langere tijd zijn zij opgeschreven; Mālik’s ‘Moewatta’ is een van de eerste verzamelingen ahādieth, en stamt uit ongeveer 150 AH.

1.2.2.2 Onderdelen van een hadieth: isnād en matnIn alle ahādieth zijn twee delen te onderscheiden. Elke hadieth begint met de keten van personen langs wie de woorden of gedragingen van de profeet of zijn gezellen zijn overgedragen en uiteindelijk bij de auteur van de hadieth-verzameling terecht-gekomen, de isnād, en geeft vervolgens de inhoud van die woorden of gedragingen, de matn, weer.37 Zo vermeldt Al-Boekhari (30/26) bijvoorbeeld dat Abdān hem ver-telde dat Yazid ben Zoerai hem meegedeeld had, dat Hisram hem had verteld, dat Ibn Sīrīn hem gezegd had dat Aboe Hoeraira de Profeet – moge heil en zegen hem ten deel zijn – had horen zeggen: ‘Wie het vasten vergeet en eet en drinkt, laat hij toch doorgaan met vasten, want Allah liet hem eten en drinken.’Vooral de isnād wordt belangrijk geacht bij het bepalen van de waarde van een hadieth: hoe betrouwbaarder/belangrijker de opgevoerde zegslieden – leerlingen, familie, vrouwen van de profeet, zij die met Mohammed hebben opgetrokken, de ashāb, of anderen: hoe betrouwbaarder de personen die een door de zegsman ver-telde hadieth doorgaven, hoe geloofwaardiger de overgeleverde regel. Ahādieth won-nen ook aan geloofwaardigheid als zij in meerdere verzamelingen waren vermeld. Zo veel discussie er is over de isnād, zo weinig betreft die de matn, die vrijwel niet ter discussie staat.Een rechtsregel/-norm kon dus een bijzonder gehalte krijgen als die in een hadieth was neergelegd, en werd sterker naarmate hij in de betrouwbaarheidsladder hoger geklasseerd werd.

37 Een belangrijke plaats onder de gedragingen neemt het bevestigend zwijgen in als de profeet een hem gestelde vraag niet beantwoordt. Overigens wijst Bousquet er, met een verwijzing naar Goldziher, in zijn Précis de droit musulman, p. 33, op dat de meeste ahādieth waarschijnlijk niet zozeer de woorden van de profeet zelf zijn, maar de neerslag zijn van polemieken van theologi-sche, juridische of intellectuele aard tot het tijdstip waarop zij zijn opgeschreven.

hOOfDstuk 1

42


1.2.2.3 Verzamelingen van ahādiethDe Koran gaf met zijn ongeveer 350 rechtsregels onvoldoende richting aan de snel-groeiende moslimgemeenschap; de behoefte aan aanvullende regels was zeer groot. De meest krachtige legitimiteit kon een aanvullende regel krijgen door die regel te baseren op woorden of gedragingen van de profeet en zijn naaste volgelingen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat na zo’n twee eeuwen honderdduizenden (300.000?) ahādieth in omloop waren, een aantal dat onwaarschijnlijk groot werd geacht. Studies van onder andere Boekhari (Mohammed ben Ismael al-Boekhari, over leden 870) en Moeslim (Moeslim ben al-Hadjaj, overleden 875) hebben deze ahādieth beoordeeld op de betrouwbaarheid van de overdragers, die in de isnād ge-noemd werden. Op basis daarvan zijn slechts zo’n 7400 verzen als gezond, sahieh, als authentiek aangewezen, waarvan ongeveer een derde gedragsnormen zijn, en zijn andere als niet geheel juist of mooi, hasān, of als minder betrouwbaar of zwak, daif, beoordeeld.38

Naast de door Boekhari en Moeslim geselecteerde ahādieth, neergelegd in ‘Sahieh’ getitelde boeken, bestaan er andere verzamelingen, waarvan nog vier een bijzon-der aanzien hebben, de soenna-verzamelingen van Aboe Dawoed, Ibn Mādja, at-Tirmidhi en an-Nasā'i. Tezamen vormen zij de zes belangrijkste hadieth-boeken, de koetoeb al-sittah. Daarnaast hebben nog drie andere verzamelingen, die van Hanbal, ad-Darimi en Malik, groot gezag. Naast deze negen toonaangevende collecties zijn verzamelingen van alle mogelijke kwaliteit in omloop.Van de hadieth-verzamelingen van Boekhari en Moeslim, en van verzamelingen van meerdere andere auteurs bestaan Engelse en Franse vertalingen. Een Nederlandstalige bloemlezing van de belangrijkste tradities is te vinden in W. Raven’s Leidraad voor het leven (1995).De shiitische islam kent zijn eigen, deels afwijkende, ahādieth-verzamelingen. Daar de opvolgers van de profeet, die bij de shiieten imām genoemd worden, even onfeil-baar waren als de profeet zelf, dienden ook hun woorden, daden en gedragingen nagevolgd te worden; zij vormden hier de soenna. Omdat de shiieten de eerste drie kaliefen Aboe Bakr, Omar en Osman niet als rechtmatige imams zien, worden de door de soennitische islam aan hen toegeschreven ahādieth niet erkend. Bij de in-terpretatie van ahādieth gebruiken de rechtsgeleerden van de shiitische rechtsschool identieke regels van isnād en matn. Hun ahādieth-verzamelingen zijn vooral te vin-den in vier gezaghebbend en drie betrouwbare bundels. Gezaghebbend zijn de verza-melingen van Mohammed al-Koelaini, Mohammed ibn Bāboeba, en twee bundels van Mohammed at-Toesi; betrouwbaar zijn de in de zeventiende eeuw gepubliceerde

38 Vooral in de westerse islamologie wordt veel onderzoek gedaan naar de herkomst van de ahādieth. Al rond 1900 heeft de Hongaarse islamoloog Goldziher aangetoond dat onder de algemeen aan-vaarde ahādieth er enige zijn, die onmogelijk authentiek kunnen zijn. De Nederlander G.H.A. Juynboll heeft fundamenteel en geavanceerd onderzoek gedaan naar de historische oorsprong van de ahādieth.


43


bundels van Mohammed ibn Moertadāt, Mohammed ibn Hasan en Mohammed Bāqir Madjlisi.

1.2.2.4 Classificatie van de ahādiethIn de islamitische rechtswetenschap worden ahādieth primair geclassificeerd naar de geloofwaardigheid van die isnād: de geloofwaardigheid van de daarop volgende normstelling, de matn, is zelden een punt van discussie. Wordt de geloofwaardig-heid van een hadieth dus afgeleid van de ‘gezondheid’ van de isnād, zijn gezag wordt door zijn inhoud bepaald. Met name ahādieth waarin God rechtstreeks of indirect wordt aangehaald, hebben een met een koranvers vergelijkbaar gezag; dit zijn de zogenoemde heilige tradities, de ahādieth qoedsiyya.

Classificatie van aha diethahādieth nabawiyya – van de profeetahādieth qoedsiyya – waarin de profeet Allah citeertahādieth moetawattira – door veel volgelingen verteldahādieth mashhoera – door enkele volgelingen verteld, en door veel geloof-

waardigen doorgegevenahādieth adiyya – door enkele volgelingen verteld, en door enkele geloof-

waardigen doorgegeven

1.2.2.5 Verhouding tussen Koran en soennaDe vraag naar de hiërarchische verhouding tussen Koran en soenna is niet een-voudig te beantwoorden en wordt verschillend beoordeeld. Vaak zal de soenna een herhaling of uitwerking van de regels van de Koran zijn, en daarbij koranverzen ver-helderen, verzen als absoluut geldend kwalificeren of algemene verzen specificeren. Soms heeft de soenna ook een eigen functie en geeft zij regels die de Koran niet kent. Deze functie van zelfstandige bron van de shari'a wordt de rechtsvindende soenna, al-soenna al-moe'assisa, genoemd. Zo bepaalt niet de Koran maar de soenna dat de overspelige door steniging gedood moet worden en stamt ook het erfrecht van de grootmoeder niet uit de Koran, maar uit de soenna.Als de Koran gezien kan worden als de preambule van de islam, dan is de soenna de uitwerking daarvan. Om een voorbeeld te geven: de shari'a kent een regel die zegt dat de zoogverwantschap, een band tussen personen die onder meer ontstaat doordat zij aan dezelfde moederborst gedronken hebben, een verwantschapsrelatie meebrengt met bij het huwelijk dezelfde gevolgen als bloedverwantschap. De Koran zegt in K.4:23 slechts: ‘Verboden zijn voor u ... uw moeders die u gezoogd hebben [en] uw zoogzusters ...’ De betekenis van deze vrij vage koranregel kan in een hadieth ge-vonden worden, die luidt: ‘Aisha, de moeder der gelovigen, vertelde dat de Apostel van

hOOfDstuk 1

44


Allah haar gezegd heeft: wat jullie verboden is wegens bloedverwantschap is jullie ook verboden door het zogen.’39

Een tweede voorbeeld van een verduidelijking van een koranvers is:

Hadieth ter verduidelijking van het polygamie-versAl-Boekhari, AL-SAHIEH (De gezonde, authentieke tradities), inz. K.4:3 (‘Men huwe niet meer dan vier vrouwen op grond van Gods woord: “Een tweetal en een drietal en een viertal”’):‘Ali Ibn Al-Hoesayn heeft gezegd: “d.w.z. twee OF drie OF vier; vergelijk Gods woord: … die een tweetal en een drietal en een viertal vleugels hebben” (K.35:1).’

Voor sommige religieuze groepen zijn Koran en soenna de enige bronnen van het is-lamitische recht; zij hebben zich in de loop der tijd van de hoofdstroom van de islam, de soennitische, afgescheiden. De belangrijkste groep hiervan is de shiitische islam, die al in een vroeg stadium, in het jaar 48 AH, in een andere richting gegaan is; zij kennen naast deze twee bronnen vooral waarde toe aan het eigen inzicht, de ra' j, van de gelovige. Soennieten en shiieten verschillen regelmatig in hun waardering van de ahādieth, waardoor een hadieth door de een als geloofwaardig en door de ander als ongeloofwaardig kan worden beschouwd.

1.2.2.6 Methoden van interpretatie van de soennaOok over de vraag hoe de soenna geïnterpreteerd moet worden, bestaan discussies. De klassieke methoden van Koran-interpretatie, de tafsier en de ta'wiel, worden ook gebruikt bij de uitleg van de ahādieth. Het mogelijk belangrijkste discussiepunt is wel de vraag naar de verhouding tussen de Koran en de soenna. Waar het de Koran betreft, wordt in het algemeen aangenomen dat die van God afkomstig is en de daarin vervatte voorschriften dan ook eeuwig, niet-tijdgebonden geldend zijn en onveranderlijk. Waar het de soenna betreft, wordt daarentegen gesteld dat de daarin verwoorde gedragsregels, nu die door de profeet en zijn volgelingen gegeven zijn, wel tijdgebonden en dus veranderlijk of mogelijk zelfs uitgewerkt zijn. Ook hier moet worden gesteld dat vooral de conservatieve islam een dergelijke tegenstelling ten sterkste afwijst.Wat de gelding van ahādieth betreft, zullen moslims in het algemeen in ieder geval de sahieh-verklaarde ahādieth aanvaarden. De overige ahādieth worden al naar ge-lang hun geloofwaardigheid al dan niet gevolgd, waarbij een zeker ‘pick and choose’-beleid niet kan ontgaan. Zo hebben radicaal-religieuze groepen zelfs geheel obscure ahādieth voor verplicht, wādjib, gehouden omdat die pasten in hun restrictieve

39 Zie par. 2.4.3.1.3.


45


levensopvattingen. Daarentegen onderzoeken moderne islamologen, te beginnen bij I. Goldziher (1850-1921), ook de historische gefundeerdheid van gezonde ahādieth.Tekstonderzoek leidt soms tot herinterpretatie. Zo heeft herlezing van een hadieth waarin de profeet een vrouw toestaat om tot een huwelijksontbinding te komen door de bruidsgave aan haar man terug te geven, nog in 2000 geleid tot een belangrijke versoepeling van het Egyptische scheidingsrecht.40

1.2.3 Creatieve rechtsvinding: idjtiha d

1.2.3.1 AlgemeenOmdat de Koran en de soenna ontwikkeld zijn ten tijde van het leven van de profeet en zijn eerste volgelingen, en in een relatief kleine gemeenschap, waren deze rechts-bronnen niet in staat te voldoen aan de grote behoefte aan regels van het enorme wereldrijk, dat na een eeuw uit deze religieuze gemeenschap ontstaan was. Koran en soenna konden dan ook geen antwoord geven op alle juridische vragen van de moslim maatschappij. Daarom waren – volgens de soennitische islam – nieuwe mid-delen voor de verdere ontwikkeling van het rechtssysteem nodig.Iedere moslim had en heeft de taak zich tot het uiterste in te spannen, djahada, om op creatieve wijze de juiste vervulling van zijn religieuze plichten te vinden; in begin-sel kent de islam geen religieuze hiërarchie. Deze taak van creatieve rechtsvinding, van idjtihād, wordt onder meer ontleend aan een hadieth waarin de profeet de door hem benoemde gouverneur van Jemen vraagt hoe hij denkt te gaan regeren. Als deze antwoordt dat te zullen doen aan de hand van Koran en soenna en bij gebrek aan een regel daarin, door een redelijke oplossing te zoeken, blijkt de profeet tevreden met het antwoord.Het recht van idjtihād kwam al snel in handen van een groep gespecialiseerde religieuze rechtsgeleerden, de moedjtahidoen, die het als een hun toebehorend exclu-sief recht zijn gaan opeisen.41 Om moedjtahid te zijn diende men meerdere kwalitei-ten te hebben, waaronder kennis van de Arabische taal, van Koran en soenna, van de uit deze twee bronnen voortvloeiende rechtsgebieden en van de rechtswetenschap, de fiqh, in het algemeen, van de regels en procedures betreffende de analogische rechtsvinding, de qiyās, en bovendien van de algemene grondslagen van de islam, de maqāsid. Met de moedjtahid vergelijkbaar is de moefti, de rechtsgeleerde die in juridische adviezen, fatwa’s, de gelovigen vertelt wat naar zijn mening de shari'a voorschrijft. Vanwege zijn functie in de rechtsbedeling diende hij, anders dan de moedjtahid, rechtschapen, 'adl, te zijn.Bij het zoeken naar creatieve oplossingen van rechtsvragen waarvoor in de Koran en soenna geen rechtstreekse beantwoording te vinden is, spelen de reeds genoemde

40 Zie verder par. 3.2.2.2.41 Moefti’s worden door veel schrijvers gelijkgesteld met moedjtahidoen, anderen geven moefti’s een

geringere bevoegdheid en taak dan de moedjtahidoen.

hOOfDstuk 1

46


tafsier-interpretatietechnieken, zoals de grammaticale, de systematische, historische en analoge interpretatie, een belangrijke ondersteunende rol. Daarnaast heeft steeds de vraag gespeeld, of ook de ta'wiel -interpretatie voor deze rechtsbron een aan-vaardbare methode is. Met de ta'wiel- of teleologische interpretatie die zoekt naar de grondslagen, de maqāsid, waarop een koranvers of hadieth berust, zou dan aan een koranvers of hadieth een extensieve of juist restrictieve toepassing gegeven kun-nen worden, waardoor ook niet expliciet geregelde rechtsvragen beantwoord kun-nen worden. De rechtsscholen beantwoorden de vraag welke interpretatiemethoden toelaatbaar zijn en welk gewicht aan elk van hen moet worden toegekend, niet op eenzelfde wijze. Zo wordt de vraag of de ta'wiel een in de islam toegestane inter-pretatiemethode is of niet, zeer verschillend beantwoord, waarbij de hanafitische en shafiitische scholen deze methode in sterke of minder sterke mate afwijzen, terwijl de malikitische en hanbalitische scholen voorstander van toepassing zijn.Als na drie-vier eeuwen islam de economische en culturele ontwikkeling van de Arabische wereld stagneert, wordt door een groeiende traditionalistische ontwikke-ling ook de creatieve interpretatie door de individuele rechtsgeleerden – de idjtihād – steeds minder aanvaard; en wordt, althans in de soennitische islam, de ‘deur van de idjtihād ’ steeds verder gesloten ten gunste van de taqlied, de strikte erkenning van het leergezag van geleerden uit eerdere generaties.42 Deze ontwikkeling kan worden geïllustreerd aan de hand van het intellectueel dispuut dat in de elfde, twaalfde eeuw tussen islamgeleerden gevoerd werd en, gepersonifieerd, plaatsvond tussen enerzijds de theoloog Aboe Hamid al-Ghazali, die van mening was dat Gods voorschriften nageleefd moesten worden ook al was hun betekenis onbegrijpelijk, en anderzijds de filosoof Ibn Roeshd (Averroës), die het onbegrijpelijk vond te veronderstellen dat Allah de mensen met intellect begiftigt en toch regels geeft die zij met dat intellect niet zouden kunnen begrijpen.43 Het is volgens Ibn Roeshd dan ook de taak van de gelovige om op zoek te gaan naar de juiste betekenis van een voorschrift dat hij bij de eerste lezing niet duidelijk vindt.44 Dit dispuut is in het algemeen ten gunste van de theologische visie aanvaard, ondanks pogingen om tot een rationelere, meer tijdgebonden, filosofische interpretatie te komen.Idjtihād tracht dus door creatieve rechtsvinding een gefundeerd antwoord te ge-ven op gestelde rechtsvragen. Zijn beoefenaren, de moedjtahidoen, behoeven echter niet tot een eenvormige oplossing te komen. Het algemeen aanvaarde beginsel van ikhtilāf, van meningsverscheidenheid, laat meerdere oplossingen toe, die alle aan-vaardbaar zijn mits voor elk een geldige argumentatie is aan te voeren.

42 Over de vraag of de deur van de idjtihād ooit geheel gesloten is, zie bijv. F. Vogel, Islamic Law and Legal System, Leiden 1998; Wael B. Hallaq, Was the Gate of Ijtihad Closed?, International Journal of Middle East Studies 16, no. 1 (1984), p. 3-41.

43 Dit dispuut heeft nooit in persoon plaatsgehad; de (anti-rationalistische) theoloog Al-Ghazali leefde van 1058 tot 1111, de (rationalistische) filosoof Ibn Roeshd van 1126 tot 1198.

44 Zie over dit dispuut o.a. Nasr Abu Zayd, Mijn leven met de islam, Haarlem 2002.


47


In de islam-georiënteerde landen is de laatste anderhalve eeuw door de wereldse overheid aan dit exclusieve recht van de moedjtahidoen getornd en zijn tegen de zin van deze rechtsgeleerden in de wetgeving onderdelen van de shari'a, in het bijzonder het familierecht, gecodificeerd. Daarnaast claimen de laatste decennia ook ‘gewone’ moslims het recht van idjtihād en zijn zij tot zelfstandige bestudering en uitleg van de shari'a overgegaan.

Twee in de soennitische islam belangrijke aanvullende rechtsbronnen zijn aan de idjtihād te danken: (a) de idjmā', de consensus over de juiste invulling van gecon-stateerde lacunes, en (b) de qiyās, de analogische interpretatie van reeds bestaande regels.

1.2.3.2 Consensus als rechtsbron: idjmā'

1.2.3.2.1 AlgemeenReligieuze rechtsgeleerden die daartoe bevoegd zijn, hebben het recht en de plicht om met gebruikmaking van hun kennis, visie, creatieve kracht en inzicht, rāj, nieu-we wegen te onderzoeken en zo te komen tot nieuwe oplossingen, nieuwe interpre-taties van de shari'a om de maatschappij een in de tijd passende sociale en juridische structuur te geven binnen de grenzen die Koran en soenna stellen.Hun deskundigenadviezen, de fatwa's,45 werden – vooral in de soennitische islam – deel van het rechtsstelsel indien de gemeenschap der gelovigen zo’n fatwa aanvaardde als een juiste weergave van het recht. Juist deze consensus van de religieuze gemeen-schap legaliseert de in de fatwa neergelegde normstelling. Deze bevoegdheid van de gemeenschap van de gelovigen om de opvatting van een enkele rechtsgeleerde tot regel van religieus recht te verklaren, is gebaseerd op een, weliswaar ‘zwakke’, tradi-tie van de profeet, die luidt: ‘Mijn gemeenschap zal niet instemmen met een dwaling’, op de onfeilbaarheid van de geloofsgemeenschap dus. Dit deel van het islamitische recht heet de idjmā'.46 Rechtvaardiging van de idjmā' wordt ook gevonden in K.4:59, dat onder andere zegt: ‘En indien gij in twist geraakt over iets, verwijst dat naar Allah en de Boodschapper …’, waaruit a contrario wordt gelezen dat er bij consensus geen noodzaak is om God of de profeet om een beslissing te vragen.

1.2.3.2.2 RechtsscholenIn de leer van de idjmā' is het idee ‘gemeenschap der gelovigen’ te zien als de gehele islamitische gemeenschap, gerepresenteerd door alle daartoe bevoegde rechtsgeleer-den, de moedjtahidoen. Zonder hun unanieme aanvaarding kon een fatwa geen deel

45 Zie par. 1.3.4.46 Schacht (Introduction, p. 202, nt. 9) meent dat de idjmā' de overgang is tussen een strikt hetero-

nome naar een autonome regelgeving: de idjmā' is heteronoom, dus goddelijk geïnspireerd, maar niettemin vergankelijk.

hOOfDstuk 1

48


van de idjmā' worden. In feite bestaan er binnen de soennitische islam meerdere rechtsscholen, madhab, mv. madhahieb; zij kennen in beginsel elk hun eigen regels ter interpretatie en aanvulling van Koran en soenna. Vier soennitische scholen zijn van bijzonder belang en hebben elk leergezag in een deel van de wereld van de soen-nitische islam. In de praktijk verschillen deze vier scholen niet al te zeer; heel wat regels zijn gemeenschappelijk omdat ze over en weer aan elkaar ontleend zijn. Deze vier rechtsscholen zijn de hanafitische, de malikitische, de shafiitische en de han-balitische rechtsschool. Zij zijn in de loop der tijd geografisch over de islamitische wereld verspreid.47

Idjma ' ter verduidelijking van het polygamie-versAl-Baidawi (gest. 658 of 713 AH): DE LICHTEN DER OPENBARING EN DE GEHEIMEN DER DUIDING, Koran-commentaar. Inzake K.4:3 (‘Een tweetal en een drietal en een viertal’):‘Deze telwoorden duiden de toestemming aan iedere trouwlustige man die meer vrouwen wenst te verenigen om wat hij van het genoemde aantal wenst te huwen, ermee overeenstemmend en ermee verschillend, zoals je ook zegt: verdeel deze som gelds in [nu eens] een tweetal en [dan weer] een drietal dirhams. Als er echt alleen sprake was geweest van “twee” enzovoort [i.p.v. “een tweetal” enz.] dan was de betekenis geweest die van toelaatbaarheid van het samenvoegen van deze aantallen zonder de distributie; en als er was gezegd “of ” [i.p.v. “en”] dan was de toelaatbaarheid van het verschillen in aantal verdwenen.’

Hoewel verondersteld wordt dat een moslim zich blijft gedragen overeenkomstig de school waarbinnen hij geboren is, de taqlied, heeft hij, nu de islam geen religieuze hiërarchie kent, de vrijheid om de school te kiezen waartoe hij wil behoren, ikhtiyār of takhiyār genoemd. Er heerst verdeeldheid over de vraag hoelang de idjmā' een rechtscheppende bijdrage aan de shari'a heeft kunnen geven. Volgens Aboe Hanifa en Ahmed ibn-Hanbal, naamgevers aan de hanafitische en hanbalitische school, diende er consensus te zijn onder de metgezellen van de profeet, de sahāba, ter-wijl Malik, de naamgever aan de malikitische school, consensus onder de sahāba en andere directe volgelingen van de profeet nodig achtte om tot een aanvulling van het recht te kunnen komen. Latere rechtsgeleerden twistten over de vraag of er consensus diende te bestaan tussen alle gelovigen, zoals de shafiitische school eiste, of enkel tussen de rechtsgeleerden. In de shiitische islam is de idjmā' veel minder belangrijk. Ook de shiitische islam accepteert de consensus van de geloofsgemeen-schap, de idjmā, als rechtsbron maar alleen als de hoogste leider, de imām, daarmee

47 Zie over deze rechtsscholen par. 1.5.


49


instemt. De shiitische hoofdstroming, de imamieten, gaat ervan uit dat hun verbor-gen imām slechts reageert als hij het met een opinie oneens is, en dat zijn zwijgen toestemming is.48

1.2.3.2.3 Functie van de idjmā'Naast de aanvulling van het door Koran en soenna ingestelde islamitische rechts-systeem heeft de idjmā' in het bijzonder de harde, rudimentaire regels van Koran en soenna aangepast aan de aanwezigheid van die grote gemeenschap van gelovigen, die de islam binnen enkele decennia wist te realiseren en zo het systeem verfijnd. Om een voorbeeld te geven: de shari'a kent regels voor alle overtredingen en mis-drijven, maar is vooral geïnteresseerd in de zogenaamde koranische misdrijven, de hoedoed. Koranische misdrijven kennen koranische straffen. Dit zijn: doodstraf, ver-minking of geseling (stokslagen/zweepslagen). Omdat deze straffen door Allah zijn bepaald, kan er geen sprake zijn van gratie of strafmatiging door rechter of overheid. De idjmā' heeft echter een aantal aanvullende regels gegeven die op een aanzienlijke wijze de strengheid van de regels van het koranische strafrecht verzachten; daar-toe worden technieken gebruikt als het hanteren van restrictieve definities en van korte verjaringstermijnen, en het verzwaren van bewijsregels, waardoor veel minder strafbare feiten onder het koranische strafrecht vielen en dus aan de strenge straf-fen daarvan onderworpen waren.49 Een vrijwel geheel door de idjmā' ontwikkeld rechts gebied is het recht van het kalifaat, de functie van opvolger van de Profeet, belast met het leiderschap van de geloofsgemeenschap. Het kalifaatsrecht heeft geen oorsprong in Koran of soenna en ontstond pas enige tijd na het overlijden van de profeet.50

De soennitische rechtswetenschap werd sinds de twaalfde eeuw vooral in commen-taar-vorm bedreven, vaak met repetitie in meer tijdgebonden taal van wat anderen reeds eerder geschreven hadden. Sinds die tijd, rond 1100 AD, werd de shari'a vrij-wel alleen nog langs de weg der analogie aan de eisen van de tijd aangepast, met gebruikmaking van de vierde bron van het islamitische recht, de qiyās.51 Pas sinds de tweede helft van de negentiende eeuw wordt weer geregeld een beroep gedaan op idjtihād om tot aanpassing van de shari'a aan de huidige tijd te komen. Denkers als Mohammed Iqbal en Mohammed Abdoe hebben daartoe een aanzet gegeven. Recente voorbeelden zijn te vinden in Tunesië, dat in 1957 zijn familiewet, en met name de regels van polygamie en huwelijksontbinding, met idjtihād-argumenten aanpaste, Egypte, dat in 2000 de mogelijkheid van de vrouw om echtscheiding te

48 Moojan Momen, An Introduction to Shi' i Islam, New Haven/London 1985, p. 178 e.v.49 Zie par. 9.3.2.50 Zie par. 8.1.51 Idjmā' en qiyās staan niet in een hiërarchische relatie tot elkaar. De volgorde waarin ze hier zijn

opgenomen, is de gebruikelijke en is ontleend aan Shafii’s boek Risala.

hOOfDstuk 1

50


verkrijgen aanzienlijk vergrootte, en Marokko, dat in 2004 op een groot aantal pun-ten zijn Familiewetboek aanpaste met een beroep op idjtihād.52

1.2.3.3 Analogie als rechtsbron: qiyāsQiyās betreft de interpretatie van bestaande rechtsnormen op een analogische, soms teleologische wijze. Komt de rechter of een rechtsgeleerde in een bepaalde casus een rechtsvraag tegen waarvoor hij geen rechtsregel kan vinden, dan kan hij op grond van de feiten van die casus op zoek gaan naar een redelijk vergelijkbare casus en naar de daarin gehanteerde rechtsnorm. Vooral in de soenna zijn dergelijke eerder voorgevallen gevallen te vinden. Qiyās lijkt daarmee een aan het common law prece-dentensysteem verwante structuur te hebben. De oorzaak, 'illa, de basisnorm van de in het eerdere geval toegepaste rechtsregel, wordt daarbij van doorslaggevend belang: zij moet ruim genoeg zijn om analoog te worden toegepast, en niet gegeven zijn voor een bepaald groep gevallen waartoe de te beslissen casus niet behoort, en ook moet zij redelijkerwijs voor de casus bruikbaar zijn.Voor qiyās is dan ook nodig:- een rechtsvraag waarop geen voorschrift rechtstreeks van toepassing is;- een eerdere rechtsvraag, in Koran of soenna, met een gelijk juridisch-relevant

feitencomplex;- een beslissing/oplossing in de eerdere rechtsvraag;

- een traceerbare 'illa, basisnorm/rechtsgrond, waarop de eerdere beslissing/oplossing berust en die gevonden dient te zijn in Koran of soenna of, volgens sommigen, in de idjmā';

- de gevonden norm moet algemeen genoeg zijn om in andere gevallen toegepast te kunnen worden; zo wordt bijvoorbeeld de verzachting van de gebedsvoorschrif-ten voor de gelovige reiziger te specifiek geacht om toegepast te kunnen worden in andere moeilijke omstandigheden;

- een redelijke beantwoording van de tweede rechtsvraag bij toepassing van de gevonden norm.

Dat deze eenvoudige en in de soennitische islam ruim aanvaarde juridische methode van interpretatie tot zelfstandige rechtsbron verheven is, mag verwondering wek-ken: zij legitimeert een tijdseigen toepassing van de shari'a tegenover een vaak strikt grammaticale interpretatie van Koran en soenna.Ook qiyās is gebaseerd op een traditie van de profeet, waarin hij in een analogische of teleologische interpretatie toestemt indien Koran en soenna zwijgen. Om enkele voorbeelden van deze wijze van rechtsontwikkeling te geven:– De Koran verbiedt het drinken van wijn maar bepaalt niet welke straf daar-

bij hoort (K.5:90-92). Ook de profeet had geen strafmaat bepaald. Ali ibn Abi

52 Zie de toespraak van koning Mohammed VI op 10 oktober 2003, waarmee hij het ontwerp van een nieuw familiewetboek aan het Marokkaanse parlement aanbiedt.


51


Talib, de vierde kalief, komt met de volgende analogie: wie wijn drinkt, wordt dronken, wie dronken wordt, slaat wartaal uit, wie wartaal uitslaat, beschuldigt anderen ten onrechte, wie vals beschuldigt, krijgt 80 stokslagen, wie wijn drinkt dus ook.53

– Geldt het verbod van wijn drinken ook voor andere bedwelmende stoffen? Ja, zeggen de meeste foeqaha, wijn is verboden omdat het dronken maakt, dus geldt het verbod ook voor andere bedwelmende dranken en stoffen, nee, zeggen som-mige geleerden, wijn is om zichzelf verboden, niet omdat het dronken maakt en zegt dus niets over andere bedwelmende stoffen.

– Volgens de soenna dient men zich op vrijdagmiddag tussen de oproep tot het ge-bed en het einde van het gebed te onthouden van handel. Naar analogie worden dus ook alle andere economische activiteiten ontraden.

Qiyās wordt afgewezen door een deel van de hanbalitische school en ook door de shiitische islam. Qiyās is historisch ouder dan de idjmā', maar geniet minder prestige.

1.2.3.4 Plaats van idjmā' en qiyās naast Koran en soennaIdjmā' en qiyās hebben vooral in de soennitische islam gezorgd voor een creatieve, systematische uitwerking van het rudimentaire rechtssysteem van Koran en soenna. Anderzijds beperken, zoals reeds gemeld, de shiieten en ook meer recente conser-vatieve bewegingen hun rechtsbronnen vooral tot Koran en soenna. De bekend-ste fundamentalistische beweging is het wahhabisme, genoemd naar zijn stichter Mohammad Ibn Abdoel Wahhab (1720-1792), welke school de Saoedische vorsten in de negentiende eeuw tot de hunne hebben gemaakt; Wahhab aanvaardde naast Koran en soenna alleen nog de idjmā', en dan alleen als interpretatiemethode van Koran en soenna. Modernere conservatieve stromingen als het salafisme ontlenen hun inspiratie veelal aan het wahhabisme.54 Het salafisme, dat terug wil naar de is-lam van de salāf, de voorouders en eerste volgelingen van de profeet, gaat uit van een naar de mening van de salafisten ‘letterlijke’ lezing van de Koran en soenna. Latere bronnen hebben daarbij geen betekenis, die hebben immers, ten onrechte, vreemde sociale en culturele elementen ingebracht.

1.2.4 Andere religieuze rechtsbronnenDe vier tot nu toe genoemde bronnen van de fiqh zijn in de soennitische islam vrij algemeen aanvaard. Ze zijn voor het eerst systematisch beschreven door Shafii in

53 Malik, Moewatta 1558.54 Het salafisme moet worden onderscheiden van de Salafiyya-beweging van de negentiende eeuw,

die onder de geestelijke leiding van modernisten en pan-islamisten als Djamāl ad-Dīn al- Afghani en Mohammed Abdoe stond. Ook de salafiyya-beweging aanvaardde onder leiding van Rasjied Rida (1865-1935) later alleen nog de Koran en soenna als rechtsbron.

hOOfDstuk 1

52


zijn boek: ‘Al-Risāla’. Naast deze vier kennen de meeste scholen nog aanvullende religieuze rechtsbronnen.Zo kent de hanafitische islam de istihsān, de discretionaire keuze die gemaakt wordt als twee hogere normen beide toegepast zouden kunnen worden en slechts één er-van de voorkeur van de rechtsgeleerden heeft. Om een voorbeeld te geven: water dat gebruikt wordt voor de religieuze reiniging dient schoon te zijn, en roofdieren zijn haram, onrein, verboden. Bij gebrek aan geheel rein water wordt, op grond van voorkeur, aan water waarvan roofvogels gedronken hebben de voorkeur gegeven boven water waarvan leeuwen, tijgers en andere zoogdieren gedronken hebben, om-dat vogels met hun bek drinken en geen speeksel in het water achterlaten, terwijl de zoogdieren dat wel doen omdat zij met hun tong drinken.De malikitische en ook de hanbalitische school nemen daarentegen als aanvullende bron het algemeen nut, istislāh/maslaha al moersala. Zo accepteren de malikitische 'oelama dat bij de keuze van een wereldlijke leider de voorkeur gegeven wordt aan de minder gekwalificeerde boven de meest gekwalificeerde, als dat de rust en welvaart van het volk ten goede komt. Alleen de shafiieten wijzen de toevoeging van derge-lijke aanvullende rechtsbronnen af, omdat naar hun mening begrippen als ‘algemeen nut’, ‘algemeen belang’ en ‘billijkheid’ een te zeer aan tijd en plaats gebonden inter-pretatie vragen.55

1.2.5 TussenstandZoals reeds gemeld, wordt de shari'a als een heteronoom religieus gedragsnormen-complex beschouwd, als een geheel van door Allah aan de mensen opgelegde en door de mens dan ook niet te veranderen regels. Wie de bronnen van de islam, de oesoel al-fiqh, bestudeert, kan echter niet anders concluderen dan dat die beschouwing sterk gerelativeerd moet worden. De vele interpretatievragen rond de Koran, de betrouw-baarheids- en interpretatievragen van de soenna, de relatieve dwingendheid van de verworvenheden van de idjmā' en qiyās en de waarderingsvragen rond de gevonden voorschriften enerzijds alsook het ontbreken van een religieus leiderschap binnen de islam dat tot een uniforme beantwoording zou kunnen komen, leiden ertoe dat de woorden van de Profeet dat ‘… de islam 73 sekten … [kent], …’ een waarschijnlijk nog te bescheiden schatting is.56 Wat in ieder geval kan worden onderschreven, zijn de woorden van de Leidse hoogleraar Léon Buskens, als hij in zijn oratie opmerkt dat de shari'a mensenwerk is nu er in de islam verschillende opvattingen en ideeën heersen en zelfs de rechtsgeleerden heel vaak sterk van mening verschillen; de enige overeenkomst tussen alle opvattingen is dat ieder zijn ideeën aan Allah toeschrijft.57

55 Zie o.a. Abd al-Wahhab Khallaf, Les fondements du droit musulman, Paris 1997.56 Sunan Ibn Majah, nr. 3982.57 L.P.H.M. Buskens, oratie Leiden 2012, niet gepubliceerd.


53


1.3 De rechtspraktijk

De rechtspraktijk wordt in de islamitische wereld niet alleen geregeerd door de vier genoemde oesoel al-fiqh: Koran, soenna, idjmā' en qiyās. Andere bronnen en tech-nieken vullen het systeem verder aan, om het volledig en bruikbaar te maken. Als aanvullende, secundaire rechtsbronnen zijn te noemen de gewoonte – 'oerf, de vaste rechtspraak – 'amal, en de wereldse wetgeving – qānoen. Als juridische techniek worden ook gebruikt de hiyal, de rechtskneepjes, de advocatenlistigheden.De veelheid aan rechtsbronnen en van hun interpretaties maakt de naleving van dit recht al vanaf vroeg in zijn bestaan niet eenvoudig. Om houvast te hebben werd in de meeste islamitische landen eeuwenlang gebruikgemaakt van door middeleeuwse rechtsgeleerden opgestelde ‘handboeken’, waarin een geïntegreerd overzicht werd gegeven van het recht zoals dat naar de mening van de schrijver binnen een bepaalde school gold.Ten slotte kan in gevallen die ook na raadpleging van al deze bronnen onduidelijk blijven, om een fatwa, juridisch advies gevraagd worden bij daartoe gerechtigde ge-leerden, de moefti’s.

1.3.1 Gewoonte en wetgeving: 'oerf, 'amal en qa noenNaast de genoemde vier door de soennitische rechtsscholen algemeen erkende bron-nen van de shari'a aanvaardt de fiqh het bestaan van werelds recht, uiteraard subsi-diair ten opzichte van de vier genoemde bronnen. Die wereldse rechtsbronnen zijn 'oerf , 'amal en qānoen.– 'Oerf. 'Oerf is het lokale gewoonterecht, soms ook adat genoemd. Een enkele keer

wordt in de fiqh naar de 'oerf verwezen, zoals voor de bepaling van de gebruike-lijke hoogte van de bruidsgave. In de malikitische school vindt 'oerf vaker plaats dan in de andere. Overigens wordt deze rechtsbron door sommigen alleen erkend zolang zij niet in strijd is met de shari'a, door anderen alleen als de fiqh-bronnen ernaar verwijzen. De theoretisch subsidiaire betekenis van het gewoonterecht stemt niet overeen met de rechtspraktijk; die laat zien dat de 'oerf soms een ster-kere positie inneemt dan de andere bronnen van de shari'a.58 De Koran noemt de gewoonte meermaals als rechtsbron, zoals bijvoorbeeld in K.2:228, 3:104, 4:9 en 7:199.59

– 'Amal. Een bijzondere vorm van 'oerf is de 'amal, het rechterlijke gewoonterecht. Dit rechterlijke gewoonterecht is voornamelijk te vinden in Marokko en Tunesië, en toont aan dat de rechter in de praktijk vaak tot heel andere uitspraken kwam dan op grond van de shari'a verwacht had mogen worden. Toepassingen daarvan zijn te vinden in het erfrecht en het recht betreffende de waqf.

58 In Marokko en Tunesië speelde in het bijzonder de 'amal, het rechterlijk gewoonterecht, dat in de praktijk erkenning vond ook indien deze duidelijk in strijd was met de shari'a.

59 Tot de 'oerf kan bijvoorbeeld de marabout-verering in de Magreb worden gerekend.

hOOfDstuk 1

54


– Qānoen. De qānoen is de regelgeving van de wereldse overheid.60 De overheid heeft de bevoegdheid regelgevend op te treden met name in zaken die de open-bare orde raken; deze bevoegdheid wordt siyāsa, lett. politiek/openbaar bestuur, genoemd. Ook de wereldse wetgeving moet volgens de shari'a nageleefd worden, zolang die wetgeving niet in strijd is met de regels van de shari'a. In het bijzonder sinds de codificatie van het familie- en erfrecht, en in mindere mate van het straf-recht, bestaat er een voortdurende spanning tussen de wetgever en de religieuze rechtsgeleerden over de vraag of wetgeving op deze centrale onderdelen van de shari'a is toegestaan. Om die spanning te verminderen heeft de Marokkaanse wetgever in de toelichting op het nieuwe Wetboek van Familierecht veel van de aangebrachte vernieuwingen gebaseerd op idjtihād.61

1.3.2 De rechtskneepjes: hiyalRechtsregels van de shari'a zijn gedragsregels, die gevolgd moeten worden niet zo-zeer omdat zij een bepaalde morele waarde verwoorden, maar omdat ze door Allah gegeven zijn.62 De grammaticale/systematische interpretatie, tafsier, is dan ook de eerst aangewezen toepassingsmethode van de shari'a. Die interpretatie laat toe om met legale omwegen doeleinden te bereiken, die op rechtstreekse wijze niet te berei-ken zijn. Deze juridische constructies worden hiyal, kneepjes, genoemd en worden gezien als bewijs van juridische scherpzinnigheid. Om een voorbeeld te geven: alge-meen bekend is het verbod om riba, woekerwinst, te maken onder meer door rente te vragen op een geldlening.63 Niet verboden is een bepaalde zaak aan een ander (de geldschieter) te verkopen, ook niet als dat gebeurt onder de voorwaarde dat de verkoper (de geldlener) voorlopig het bezit van die zaak houdt (dus c.p. verkoopt). De verkoper heeft nu de koopsom en de verkochte zaak in handen. Bij de verkoop heeft de verkoper/geldlener bovendien afgesproken, dat hij de zaak over een jaar zal terugkopen voor een prijs die 10% hoger is dan de huidige koopprijs; ook dat is niet verboden. Een legale c.p.-verkoop voor een legale prijs, een legale terugkoop op ter-mijn eveneens voor een legale prijs. Resultaat: er wordt geld geleend en na een jaar met 10% verhoging (rente?) terugbetaald.64

60 Boğaç A. Ergene, Qanun and Sharia, in: Peters/Bearman, The Ashgate Companion to Islamic Law, Farnham 2014, p. 109 e.v.

61 Zie Guide pratique du Code de la famille, Rabat 2005, p. 9 e.v.62 In zijn absoluutheid is de bewering van deze zin onjuist: er zijn zeker islamitische filosofen die de

moraliteit van de shari'a benadrukken.63 Rente op een geldlening behoeft – volgens sommige schrijvers – niet steeds een vorm van woeker-

winst te zijn, maar een gefixeerde redelijke vergoeding van een geleverde prestatie.64 Voor nadere bestudering zie o.a. Abu Hatim Mahmud ibn Hassan al-Qazuini, Kitab al-hiyal

fil-fiqh, vert. J. Schacht, Beiträge zur semitischen Philologie und Linguistik, Heft 5, Hannover 1924.


55


In de literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen hiyal die zijn toegestaan, zo-als bijvoorbeeld de belofte dat een slaaf één uur voor het intreden van de dood van de meester vrij zal zijn omdat de vrijlating bij testament slechts voor een derde van het erfvermogen is toegestaan, hiyal die zijn afgeraden, zoals wanneer een man met een levensbedreigende ziekte zijn vrouw meldt dat hij haar al verstoten heeft toen hij nog gezond was omdat verstoting tijdens zo’n ziekte niet is toegestaan, en hiyal die verboden zijn, zoals wanneer een moslima de islam verlaat waardoor haar huwelijk nietig wordt, en zij na korte tijd weer terugkeert tot de islam zonder herleving van het huwelijk. Ook leugentjes om bestwil worden tot hiyal gerekend, bijvoorbeeld door tegen je echtgenoot te zeggen dat hij je zoogbroer blijkt te zijn waardoor het huwelijk nietig is. Veel hiyal zijn waarschijnlijk studeerkamergevallen die in de prak-tijk nooit zijn voorgekomen.Een hedendaagse vorm van hiyal geeft het Iraakse recht, dat in de Wet op de Kinderbescherming 1983 toestaat dat echtparen die een kind willen adopteren, wat in strijd is met de shari'a, met toestemming van de rechter dat kind als hun wettig kind erkennen, mits de afstamming van dat kind onbekend is.65

De meningen omtrent de geoorloofdheid van hiyal verschillen van rechtsschool tot rechtsschool. Scholen die in de eerste plaats naar de letterlijke bewoordingen van een voorschrift van de shari'a kijken, zoals de shafiitische en in het bijzonder de hanafitische, komen ook met betrekking tot hiyal veelal tot positievere oordelen dan de malikitische en hanbalitische scholen, die zich daarnaast ook beroepen op de maqāsid, de grondslagen van de in de Koran en soenna opgenomen voorschriften, en daarom de toepassing van hiyal afwijzen.

1.3.3 Rechtsgeleerde handboekenHet islamitische recht met zijn verschillende rechtsbronnen en vele interpretatieve scholen waarbinnen weer grote aantallen fiqh-boeken geschreven zijn over de meest uiteenlopende onderwerpen, maakte de naleving van dit recht in de dagelijkse prak-tijk niet eenvoudig. Om houvast te hebben werd in de meeste islamitische landen eeuwenlang gebruik gemaakt van door rechtsgeleerden opgestelde ‘handboeken’, waarin een geïntegreerd overzicht werd gegeven van het recht dat binnen een be-paalde school gold.66

65 Zie het hoofdstuk Islamitisch verwantschapsrecht.66 Zulke integrale beschrijvingen met een zekere normatieve kracht zijn ook in andere rechts-

culturen bekend. Ze zijn te vergelijken met de in centraal Europa in de middeleeuwen veel-gebruikte ‘Sachsenspiegel’ en de ‘Schwabenspiegel’ en met de in de VS van de achttiende en negentiende eeuw als algemeen geldend aanvaarde ‘Commentaries on the Laws of England ’ van de Engelse jurist Blackstone.

hOOfDstuk 1

56


Commentaar op de interpretatie van polygamie-vers K.4.3Al-Marghinani, HIDAYA (± 1175), Boek II, hoofdstuk 1: VAN nikāh OF HUWELIJK:‘Een man heeft het recht vier vrouwen te huwen, vrije of slavinnen, maar niet meer dan vier, want God heeft in de Koran vastgesteld: “… huwt … wat u aanstaat van de vrouwen (nissa), een tweetal en een drietal en een viertal.” En dus zijn de aantallen uitdrukkelijk genoemd en is meer onwettig. Shafii beweert dat een man niet meer dan één slavin kan huwen, omdat een huwelijk met een slavin naar zijn mening alleen geoorloofd is wegens noodzaak. De aangehaalde tekst bewijst echter het tegendeel, omdat de term “nissa” zowel op vrije vrouwen als op slavinnen slaat.’

Badjoeri’s supercommentaar op de interpretatie van polygamie-vers K.4.3Sjeich Ibrahim Al-Badjoeri (± 1850), Supercommentaar op het commentaar van Ibn Qasim Al-Ghazi op de grondtekst van sjeik Shoedha' volgens de school van imām Al-Shafi, inzake K.4:3 ‘Een viertal vrije vrouwen’:‘Sommige kharidjieten hielden negen vrouwen voor geoorloofd op grond van Zijn woord: “Huwt wat u geoorloofd is aan vrouwen, een tweetal en een drietal en een viertal”, d.w.z. twee en drie en vier en dat is samen negen. Sommige kharidjieten zeggen ook dat dit koranvers doelt op achttien vrouwen omdat de betekenis van mathna niet “een tweetal” maar “twee maal twee” zou zijn, en van thulatha “twee maal drie” en van ruba'a “twee maal vier” zodat men op 18 uitkomt. Dit druist echter in tegen de idjmā'. De strekking van het koranvers is: Huwt wat u is toegestaan, twee of drie of vier. Het is dus niet toegestaan het getal van vier te overschrijden. Daarom sprak de Profeet tot Ghaylan die, toen hij moslim werd, met tien vrouwen gehuwd was: “Neem er vier en scheidt van de anderen, en wel, aangezien de beperking tot vier te allen tijde geldt, hoe eerder hoe liever.”’

Voorbeelden van dergelijke ‘handboeken’ zijn in de hanafitische islam onder andere de Hidāya van Boerhan al-Din Ali ibn Abi Bakr al-Marghinani (overleden 1197 AD), in de malikitische school de Mokhtasār van Khalil ben Ishaq al- Kairoewani (overleden 1365 AD), in de shafiitische school de Mokhtasār van Achmed ben Hassan al-Ispahani (overleden 1130 AD), en in de hanbalitische school de Mokhtasār van 'Oemar bin al-Hoesayn aboe al-Qasim al-Khiraqi al-Baghdadi (overleden 945 AD).67

Op deze handboeken/commentaren zijn in de latere eeuwen weer uitvoerige anno-taties, de zogenoemde supercommentaren geschreven. Vooral in de negentiende en

67 Een beroemde zestiende-eeuwse compilatie van het hanafitische recht is de 30-delige Fatawa al-Alamgiriyya, die op bevel van de Moghul-keizer Aurangzeb door 500 geleerden werd samen-gesteld.


57


twintigste eeuw komen deze supercommentaren voor, soms met het oog op een aan de tijd aangepaste uitleg van de shari'a, zoals dat van Sjeich Al-Badjoeri van rond 1850.

Ook worden er nieuwe Koran-commentaren geschreven speciaal met het oog op de inpassing van de shari'a in de moderne, geïndustrialiseerde maatschappij.68 Die geven dan een op verandering gerichte interpretatie met soms een rationalistische rechtvaardiging van de shari'a binnen de technisch-industriële revolutie. Bekend in deze zin zijn met name de Egyptenaren Mohammed 'Abdoe en Mohammed Rashīd Rida.

‘Abdoe’s supercommentaar op de interpretatie van polygamie-vers K.4.3Sjeich Mohammed 'Abdoe (1849-1905), Commentaar op de Wijze Koran (zgn. Manaar-commentaar), Deel 4: De wijsheid van de polygamie: ‘God heeft gezegd: “... een tweetal en een drietal en een viertal. Maar als u vreest niet rechtvaardig te zullen zijn, dan een enkele.” Hij liet het daar niet bij en voegde nog toe: “Dat maakt waarschijnlijker dat u niet over de schreef gaat.” M.a.w. de beperking tot één vrouw maakt het waarschijnlijker dat men geen onrecht begaat. Dus wanneer een man verwacht dat hij onrecht zal begaan, is dat al een verhindering van de polygamie.’

Door de codificatie in vrijwel alle landen van de islamitische wereld van het recht, ook van het familie- en erfrecht, zijn dit soort commentaren en supercommentaren in onbruik geraakt.

1.3.4 Rechtsgeleerde adviezen: fatwa’sIndien een gelovige bij persoonlijke beslissingen, of een qādi bij zijn rechterlijke beslissingen, of een wetgever bij het opstellen van wetten onzeker is over de inhoud van de shari'a, kunnen zij rechtsgeleerde adviezen, fatwa’s, vragen.69 Alleen daarvoor gekwalificeerde rechtsgeleerden, de moefti’s, zijn bevoegd fatwa’s te geven.70

Met hun – althans in de soennitische islam niet-bindende – adviezen zijn de moefti’s een belangrijke schakel tussen de shari'a en de dagelijkse rechtspraktijk. Moefti’s en grootmoefti’s worden soms door de regering benoemd, veelal werken zij zelfstandig.

68 Van meerdere van deze commentaren en supercommentaren bestaan vertalingen in de moderne talen; deze zijn in de bibliografie opgenomen. Opmerkelijk is dat deze nieuwe commentaren bewust slechts een beperkt gedeelte van de Koran bespreken, kennelijk om daarmee een beeld te geven van een ‘moderne’ interpretatie van de Koran.

69 De rechter die tevens de kwalificatie van moefti heeft, kan op onduidelijke punten in de shari'a zelf een interpretatie geven.

70 Het recht fatwa’s te geven is te vergelijken met het ius respondendi in de Romeinse tijd, zie Van den Berg, De beginselen van het mohammedaansche recht, 1883.

hOOfDstuk 1

58


De waarde van hun adviezen berust op het strikt persoonlijke prestige van de betref-fende moefti. Zo is het niet ongewoon om tot in Cairo, bij de rector van de Al-Azhar-universiteit, of in Mekka om een fatwa te vragen. Overigens kan een moefti ook ongevraagd, op eigen initiatief een fatwa geven en zich zo mengen in een religieuze of politieke discussie. In de shiitische islam kunnen fatwa’s (m.n. van de hoogste geestelijke leider) een dwingender karakter hebben en kracht van wet hebben, zoals bij Khomeini’s fatwa tegen Salman Rushdie.Sinds de komst van internet zijn er veel sites die zich richten op het geven van fatwa’s. Onduidelijk blijft vaak de competentie van degene die zulke fatwa’s geeft, als ook de religieuze achtergrond, de richting, school of sekte waartoe deze persoon behoort.71

1.4 Foeroe' al-fiqh – de rechtsgebieden

1.4.1 InleidingZijn de oesoel al-fiqh de wortels van de boom die rechtsgeleerdheid, fiqh, heet, de foeroe' al-fiqh zijn de takken daarvan, de rechtsgebieden die uit de rechtsgeleerde stam voortkomen.

Wortels en takken van de fiqh

foeroe’

oesoel

qiyās oerf qānoenidjma’soennakoran

religie moraal fatsoen

volkenrechtstaatsrechterfrechtfamilierecht

vermogensrecht handelsrecht strafrecht

71 Moderne fatwa’s zijn te vinden en op te vragen via onder meer www.fatwa-online.com.


59


Zoals reeds gezegd, omvat de shari'a het gehele normencomplex dat de islam aan de gelovigen oplegt: normen van religieuze aard, van moraal en fatsoen, en ook normen voor intermenselijke verhoudingen, rechtsnormen, normen die soms alleen jegens Allah, soms jegens Allah en de maatschappij moeten worden nageleefd.Deze Inleiding betreft in het bijzonder het familie- en erfrecht, de twee meest uit-gewerkte onderdelen van de shari'a, en daarnaast in beperktere zin het vermogens-recht, het bestuursrecht, het strafrecht, het procesrecht en het internationale recht. De hierbij gehanteerde onderscheidingen privaatrecht, publiekrecht, strafrecht en-zovoort kent de fiqh niet, zij zijn aan het westerse recht ontleend en worden hier gebruikt om een vergelijking van beide rechtssystemen mogelijk te maken.Dit boek behandelt de hiergenoemde onderwerpen van de intermenselijke gedrags-normen, de moe'āmalāt, en dan in het bijzonder de juridische aspecten van deze intermenselijke gedragsnormen. Om enig inzicht te geven in de onderwerpen die de mens als verdere verplichtingen heeft, volgen hier enkele opmerkingen over de ' ibādāt, die vooral uit religieuze voorschriften bestaat.

1.4.2 De religieuze gedragsnormen van de fiqh: 'iba da tDe vijf belangrijkste ' ibādāt-verplichtingen van de islam zijn de arkān of zuilen van de islam. Dit zijn, zoals reeds gemeld, de geloofsbelijdenis (shahāda), het ge-bed (salāt), het vasten tijdens de ramadan (saum), de armenbelasting (zakāt) en de pelgrimstocht (hadj). Hier volgt kort enige informatie over elk van deze vijf ver-plichtingen. Daarnaast kent de ' ibādāt als belangrijke religieuze verplichtingen het reinheidsgebod en het afzien van verboden zaken.

1.4.2.1 De arkān al-islām, de vijf zuilen van de islam

De vijf zuilen van de islamDe vijf zuilen van de islam (roekn, mv. arkān) zijn– de geloofsbelijdenis (shahāda)– het gebed (salāt)– de armenbelasting (zakāt)– het vasten tijdens de ramadan (saum)– de pelgrimstocht (hadj)

1.4.2.1.1 De geloofsbelijdenis, de shahādaDe geloofsbelijdenis is de eerste en belangrijkste zuil van de islam. Moslim is hij of zij die welgemeend de geloofsbelijdenis uitspreekt. De geloofsbelijdenis kent als kortste vorm de woorden: ‘Er is geen god dan God en Mohammed is Gods boodschap-per’: God als enige god en Mohammed als laatste profeet. Kinderen van een moslim of moslima zijn van geboorte moslim, al fluistert de vader doorgaans zijn kind kort na de geboorte de geloofsbelijdenis in het ene oor, de oproep tot het gebed (adān) in

hOOfDstuk 1

60


het andere.72 De shahāda hoort het eerste te zijn dat men spreekt na het ont waken en het laatste voor het slapen gaan. Bekeerlingen treden tot de islam toe door wel-bewust en in volle overtuiging de shahāda uit te spreken, al dan niet in het bijzijn van getuigen. Volgens sommige auteurs kan een moslim, ongeacht zijn verdere ge-loofsopvattingen, niet van geloofsafval beschuldigd worden zolang hij oprecht de geloofsbelijdenis uitspreekt. Een moslim die gevraagd wordt de geloofsbelijdenis uit te spreken, zal dat moeten doen tenzij hij zichzelf daardoor in gevaar brengt: dan geldt de daroera, de noodzaak jezelf in leven te houden, in de shiitische islam taqīya genoemd.

1.4.2.1.2 Het gebed, de salātDe tweede zuil van de islam is het gebed. Het gebed heeft naast een innerlijke ook een ceremoniële kant. Deze bestaat uit een opeenvolging van raka’s, de voor het merendeel vaststaande korancitaten en lichaamshoudingen, aangevuld met geloofs-belijdenissen. Alvorens het gebed te beginnen dient de moslim een rituele reiniging, woedoe', te verrichten. K.5:6 bepaalt dat daartoe het gezicht, de handen en onderar-men, het hoofd en de voeten met (rein) water gewassen moeten worden, of bij gebrek aan water, met zand. In bepaalde gevallen, zoals na menstruatie of seksuele gemeen-schap, moet de rituele wassing worden vervangen door een ritueel bad, ghoesl. Men draagt geen schoeisel. Andere kledingvoorschriften zijn er niet, al wordt verwacht dat men zo mogelijk schone kleren draagt en ten minste zijn of haar 'awra, het bui-ten familiekring steeds bedekt te houden deel van het lichaam, bedekt heeft. Ook parfum en make-up worden afgeraden. Geestelijk dient hij zich vrij te maken voor het gebed en de juiste gebedsrichting, qibla, te bepalen, concentratie op het gebed is belangrijk: wie zich tijdens het gebed al te zeer laat afleiden door een bloedneus of door een langslopende mooie vrouw, zal zijn gebed opnieuw moeten beginnen.Iedere moslim is verplicht vijfmaal per dag te bidden, bij het eerste ochtendgloren, fadjr, kort na de hoogste zonnestand, doer, in de namiddag, asr, bij zonsondergang, maghrib, en bij het ingaan van de nacht, 'ishā. Elke gebedstijd kent zijn eigen aantal gebedsoefeningen, raka’s. Een raka begint staande met het reciteren van koran verzen, met verplicht als eerste de fatiha, de openingssoera. Daarna volgt een diepe buiging en tot tweemaal toe de onderwerping, soedjoed, waarbij de moslim languit knielt, met knieën, handen, voeten, neus en voorhoofd op de grond. Na een kleermakerszit volgt ten slotte de hoofdknik over rechter- en linkerschouder onder het uitspreken van een vredegroet aan de engelen en mensen. Het gebed kan individueel of in gemeenschap worden verricht, zij het dat het mannen is aangeraden het vrijdagmid-daggebed gemeenschappelijk in de moskee te verrichten. Bij het gemeenschappelijke

72 De islam gaat ervan uit dat elk kind als moslim geboren wordt, maar door zijn niet-moslim-ouders tot andersgelovige gemaakt wordt. Volgens het hanafitische, shafiitische en hanbalitische recht is dan ook nodig dat de vader of de moeder moslim is, volgens het malikitische recht moet de vader moslim zijn.


61


gebed dient er een al dan niet vaste voorganger, een imām, te zijn. Hij zet steeds als eerste de verschillende fases van het gebed in; het is de andere gelovigen niet toegestaan daarmee eerder dan de imām te beginnen. Vrouwen verrichten het gebed meestal thuis, en kunnen bij gebed in groepsverband worden voorgegaan door een man of een vrouw. Vrouwen dienen de gebedsdelen die hardop gezegd moeten wor-den, niet zo luid te verrichten dat mannen daardoor verleid kunnen worden. Voor reizigers gelden verzachtende gebedsregels.

1.4.2.1.3 De armenbelasting, de zakātAls derde zuil van de islam geldt de aalmoes of armenbelasting. Allah heeft rijkdom en armoede willekeurig over de mensen verspreid. Ieder dient in de eerste plaats voor zichzelf en zijn familie te zorgen. Het meerdere dient hij goed te beheren en (deels) ten goede te laten komen van de behoeftigen. K.9:60 specificeert deze doelgroep als: de armen, de bekeerlingen, de slaven en schuldenaren, de reizigers, de geloofs-verdedigers en de zakāt-inners. Deze armenbelasting is een religieuze verplichting, geen maatschappelijke en wordt dan ook niet door de overheid afgedwongen, al treedt zij wel op als belastinggaarder en verdeler. De zakāt bedraagt één veertigste (2,5%) van het kapitaal dat men het gehele afgelopen jaar in eigendom had, met een vrijstelling bij geringe vermogens en voor last- en trekdieren. Volgens K.2:264 verliest de armenbetaling zijn religieuze nut door in het openbaar te pronken met het gegeven bedrag. Schenkingen aan liefdadige doelen, sadaqa, zijn aanbevolen, maar geen onderdeel van de zakāt-verplichting.

1.4.2.1.4 Het vasten, de saumHet vasten tijdens de maand ramadan is de vierde zuil van de islam. In die maand, de maand waarin de profeet zijn eerste openbaring ontving, dient de moslim van zonsopgang tot zonsondergang te vasten. Over de precieze invulling van de vasten-plicht hebben de soennitische en shiitische scholen en geleerden zeer uiteenlopen-de meningen. Zeker is dat kinderen tot hun puberteit niet verplicht zijn te vasten. Reizigers kunnen de vastenverplichting doorgaans afkopen. Ook ouden van dagen, zwangere vrouwen en zogende moeders zijn van het vasten vrijgesteld, maar dienen zo mogelijk de verzuimde dagen op een later tijdstip in te halen. Zieken, medicijn-gebruikers en menstruerende vrouwen hebben een vrijstelling als vasten hun ge-zondheid benadeelt; ook zij dienen de gemiste dagen later in te halen. Is het vasten levensbedreigend, dan is het verboden. Sommige scholen staan toe dat de plicht om de verzuimde dagen in te halen wordt vervangen door de betaling van een com-pensatie, fidya, ter grootte van de kosten van een maaltijd per gemiste vastendag, of een zoenoffer, kaffāra, waarbij een zwaardere penitentie geëist wordt. Wie tijdens de ramadan bij vergissing iets eet of drinkt, wordt dat niet aangerekend, wie het bewust doet zal een zoenoffer moeten betalen.Over de vraag wat onder vasten verstaan moet worden, bestaan veel menings-verschillen tussen de scholen. Algemeen aanvaard is dat de moslim zich tussen zonsopgang en zonsondergang dient te onthouden van eten en drinken, roken en

hOOfDstuk 1

62


seksuele gemeenschap, ook indien daarbij coitus interruptus, azl, plaatsvindt. Wie doelbewust braakt, breekt het vasten, wie ongewild braakt niet. Ook injecties door-breken het vasten, in ieder geval als daarvoor geen noodzaak bestaat. Vooral de imamitische islam kent een veelheid van subtiele regels over gedrag dat het vasten doorbreekt en soms tot inhalen van de verloren dagen, soms bovendien tot een zoen-offer verplicht.De plicht te vasten begint voor iedere volwassen moslim zodra hij na zonsondergang de nieuwe maan gezien heeft, en bovendien indien twee rechtschapen mannen (de shiieten volstaan met één) in zijn regio de nieuwe maan hebben waargenomen. Ook het einde van de ramadan wordt op deze wijze bepaald. Er is een verhitte discussie over de vraag of het begin en het einde van de ramadan langs sterrenkundige weg bepaald mag worden.

1.4.2.1.5 De pelgrimstocht, de hadj 73

Als vijfde religieuze verplichting van de islam geldt de hadj, de pelgrimstocht naar Mekka en omgeving. Ieder volwassen moslim, man en vrouw, is verplicht eenmaal in zijn leven op pelgrimstocht naar Mekka te gaan, tenzij dat voor hem of haar of voor de familie een fysiek of financieel te zware belasting is. Wie om fysieke redenen geen hadj kan uitvoeren, wordt aangeraden een vergelijkbaar bedrag aan de armen te schenken; wie als kind meegaat, verricht daarmee geen hadj. Tijdens de hadj is seks verboden en is een huwelijk alleen toegestaan met een andere hadj-ganger. De hadj vindt plaats van de achtste tot de twaalfde dag van de laatste maand van de islamitische jaartelling, de doe al-hidja. Wie aan zijn of haar hadj begint, neemt een rituele wassing en kleedt zich vervolgens in het pelgrimskleding om zo de pelgrims-tijd, de ihrām, binnen te gaan. De kleding bestaat voor de mannen uit slechts twee ongezoomde lappen witte stof waarvan een om het middel gewikkeld wordt, een over de linkerschouder gedragen; de vrouwen dragen een eenkleurig, meestal wit, los, lang gewaad en een hoofddoek die het gezicht vrijlaat. Als schoeisel worden open sandalen gedragen, juwelen en opsmuk zijn niet toegestaan. Het pelgrimskleed dient in ieder geval gedragen te worden bij het binnengaan van het heilige gebied rond Mekka, de mīqāt, een gebied van enige kilometers rond de ka'aba.Op de zevende dag van de laatste maand van het jaar begint de hadj. Zodra het mīqāt-gebied wordt betreden, bidt men twee raka’s. Niet lang daarna wordt het aankomstgebed, de talbiya, gezegd met als belangrijkste boodschap: ‘Hier ben ik Heer, op Uw bevel.’ Als vervolgens de ka'aba, het centrale heiligdom van de islam, waarin op een van de hoeken de heilige steen is ingemetseld, bereikt is, vindt de

73 De hadj is de pelgrimstocht die ieder moslim verplicht is eenmaal in zijn leven te maken, zo hij/zij daartoe fysiek en financieel in staat is. Naast deze ‘grote’ pelgrimstocht bestaat de 'oemra, de ‘kleine’ pelgrimstocht, die gedurende het hele jaar gemaakt kan worden en bestaat uit een zeven-malige omgang rond de ka'aba en de zevenmaal herhaalde snelle gang tussen de heuvels Safa en Marwa.


63


tawāf plaats, de zevenvoudige rondgang om de ka'aba, tegen de klok in. De vol-gende rituele stap in de hadj is de sa' j, de zevenmaal herhaalde snelle gang tussen twee vlakbij de ka'aba gelegen heuvels Safa en Marwa ter herinnering aan Hagar en Ismaëls radeloze zoeken naar water vlak voordat de bron Zamzam ontsprong. Wie tot hier de rituelen van de hadj uitoefent, verricht de kleine bedevaart, de 'oemra. De grote bedevaart, de hadj, kent meer rituelen. Moslims knippen of scheren nu hun hoofdhaar, moslima’s knippen een stukje van hun haar af. De gebedskleding kan even worden afgelegd.De tweede dag van de hadj begint met een bad, waarna de ihrām-kleding wordt aan-gedaan om vervolgens de afstand van tien kilometer naar de Mina-vallei te lopen, waar de pelgrims in een enorm tentenkamp verblijven en zich voorbereiden op de volgende dag. De derde dag gaat de tocht naar de vlakte van Arafat, zo’n veertien ki-lometer verderop, waar iedere pelgrim vóór zonsondergang dient aan te komen, wil zijn hadj geldig zijn. Hier verrichten de hadj-gangers in groten getale gezamenlijk hun gebeden. Na zonsondergang gaan velen alweer in de richting van Mina, waar zij halfweegs het avond- en nachtgebed verrichten en ten minste 49 kiezelstenen zoeken voor de volgende dagen. In de ochtend van vierde dag van de hadj volgt in Mina de rami aj-jamarāt, de ceremonie van het stenigen van de pilaren. Daarbij worden op deze vierde dag zeven stenen gegooid naar de grootste van de drie stenen pilaren, die de duivel symboliseren. ’s Avonds knipt of scheert iedere pelgrim het hoofdhaar zoals reeds eerder gedaan. De twee volgende dagen worden op elk van de drie stenen zeven stenen gegooid; wie mist, moet opnieuw gooien. Ter afsluiting van de pel-grimstocht volgt op de zevende dag van de hadj een laatste bezoek aan de ka'aba en een laatste tawāf, de tawāf al-wida, de afscheidsrondgang.

1.4.2.2 Reinheid, tahāraDirect met de hier genoemde vijf zuilen van de islam verbonden zijn de reinheids-voorschriften die moeten worden nagevolgd om verplichtingen als het gebed, de salāt, en de pelgrimstocht, de hadj, met succes te kunnen verrichten. De reinheid betreft zowel de geest als het lichaam, de kleding en eventuele werktuigen. Water uit de zee, de rivieren en bronnen, regenwater, sneeuw en ijs zijn in beginsel rein en dus geschikt voor het rituele bad en de rituele wassing. De vraag of water dat reeds voor het bad of de wassing gebruikt is, dat uit vruchten geperst is, waaraan dieren gedronken hebben, en stilstaand water nog rein is, verdeelt de scholen volledig, wat ook het geval is bij de vraag welke (vloei)stoffen bij de rituele reiniging gebruikt mo-gen worden ter vervanging van rein water, indien dat ontbreekt. Droog zand kan in ieder geval wel ter vervanging dienen (K.4:43).Zoals hierboven al is uiteengezet, begint de rituele wassing, woedoe', met een in-tentieverklaring en wordt deze gevolgd door het wassen van het gelaat, handen tot de elleboog, het met natte hand wrijven over het hoofd en de wassing van de voe-ten (K.5:8). De wassing is vereist vóór elk gebed (salāt). Naast de wassing dient de moslim het gebed in reine kleding en op een reine ondergrond te verrichten, waarvoor veelal een gebedsmat gebruikt wordt. Het rituele bad, ghoesl, moet worden

hOOfDstuk 1

64


genomen na een zaadlozing, al dan niet als gevolg van seksuele gemeenschap, na de menstruatie, en na het baren en is aanbevolen voor wie een dode zijn wassing gege-ven heeft. De hanbalitische school verplicht het bad ook bij bekering tot de islam.

1.4.2.3 Onreine zakenDe islamitische reinheidsvoorschriften noemen in het algemeen als onrein: het var-ken, de wijn (op basis van ta'wiel verruimd tot elke geestverruimende stof), het bloed en de menselijke en dierlijke uitwerpselen. Bovendien zijn dieren die niet op rituele wijze, halal, geslacht zijn, onrein; volgens sommige scholen is ook het eten van vlees van paarden verboden. De meeste scholen zien daarnaast honden als onrein. Na aanraking van onreine zaken dienen moslims zichzelf en ook de voorwerpen waar-mee zij het onreine hebben aangeraakt, op voorgeschreven wijze te reinigen.

1.5 De belangrijkste richtingen en scholen binnen de islam

Hiervoor is er al meermaals op gewezen dat de islam geen homogene, uniforme ge-loofsgemeenschap is. Reeds vroeg in zijn ontwikkeling hebben zich in de islam om theologische en politieke redenen onder de gelovigen allerlei splitsingen voorgedaan waarvan meerdere zich in de loop der tijd territoriaal hebben gevestigd en thans nog bestaan. Elk van deze richtingen en scholen hanteert eigen interpretaties van de shari'a.74

1.5.1 SoennietenDe in omvang belangrijkste richting van de islam is de soennitische. De soennitische moslims worden al vanaf de negende eeuw in het Arabisch ahl al-soenna, het volk van de soenna, van de gewoonten, genoemd. Zij beleven de islam in de navolging van de gewoonten en gebruiken zoals die – naar zij aannemen – ten tijde van de profeet en de eerste vier, de zogenoemde rechtgeleide, kaliefen werden beleefd. Naar soennitische opvatting ligt het geestelijk en wereldlijk leiderschap bij de khalīfa, de opvolger van de profeet als staatshoofd wiens belangrijkste taken zijn het geloof te beschermen, het recht te handhaven en rust en vrede te waarborgen. De opvolging in het kalifaat is er dan ook een waarbij de opvolger door de (aanzienlijken onder de) gelovigen gekozen moest worden.75 In de soennitische islam ontstonden meerdere scholen, madhahieb, die elk op eigen wijze de shari'a vormgeven, maar niet als aparte confessionele groepen kunnen worden gezien.

74 Paul R. Powers, The Schools of Law, in: Peters/Bearman, The Ashgate Companion to Islamic Law, Farnham 2014, p. 41-55.

75 Zie verder par. 8.4.


65


1.5.1.1 Soennitische rechtsscholenVan de veelheid aan scholen die in de eerste periode van de islam ontstonden, zijn er in de soennitische wereld vier overgebleven, de hanafitische, de malikitische, de shafiitische en de hanbalitische. Aanvankelijk bestonden deze scholen vaak naast elkaar in dezelfde plaats, op den duur echter zijn zij veelal om politieke redenen geregionaliseerd. Deze vier scholen zijn oorspronkelijk rond geestelijke leiders in de verschillende religieuze centra van het Midden-Oosten ontstaan. De hanafitische school vindt zijn oorsprong in het leergezag van imām Aboe Hanifa (80-148 AH), die in Koefa/Irak doceerde. De malikitische school kwam voort uit de lering van imām Malik ibn Anas (93-179 AH), die in Medina woonde en werkte. De shafii-tische school baseert zich op het werk van imām Mohammed El-Shafi'i (150-204 AH), leerling van Malik, die werkte in Bagdad en Caïro, in welke plaats hij in 204 AH overleed. De vierde school berust op de leerstellingen van imām Ahmad Ibn Hanbal, die eveneens in Bagdad doceerde (164-241 AH). De verhouding van deze vier scholen met andere richtingen, onder andere tot de shiitische islam, is in grote lijnen antagonistisch en agressief. Dat is anders tussen de vier scholen. Daar wordt weliswaar verondersteld dat een moslim zich blijft gedragen overeenkomstig de school waarbinnen hij geboren is, de taqlied, maar er is ook de vrijheid om de school te kiezen waartoe men wil behoren de ikhtiyār. Moderne wetgevers van is-lamitische landen gebruiken deze takhiyār-techniek om ongewenste regels van de in hun land heersende school te vervangen door meer passende regels van andere scholen.76 Binnen elke school bestaat niet vanzelfsprekend één enkele uitleg van de islam. Zo behoeft de prevalente, de rajieh = best gefundeerde uitleg geenszins ook de gevestigde, mashhoer = meest aangehangen uitleg te zijn, terwijl de vaste rechtspraak weer een andere uitleg kan volgen.

1.5.1.2 Spreiding van de soennitische rechtsscholenAanvankelijk bestonden de vier scholen geografisch naast en door elkaar; politieke ontwikkelingen hebben de scholen echter grotendeels geregionaliseerd. De hana-fitische school heeft zich vanaf de zestiende eeuw vooral in het Ottomaanse rijk verspreid omdat de wereldse machthebbers het recht hadden imāms te benoemen, en zij ook in onderworpen niet-hanafitisch georiënteerde streken van de islamitische wereld hanafitische imāms benoemden. Deze school bevindt zich thans dan ook naast Turkije in Syrië, Libanon, Irak, Palestina, Jordanië, Egypte en Libië alsook in de Balkan (vooral in Albanië, Kosovo en Bosnië), deels in Bulgarije en Oekraīne(Krim) en de noordelijke Kaukasus. De hanafitische islam omvat verder delen van Centraal-Azië (Tadzjikistan, Turkmenistan, Oezbekistan, Kazakstan, Kirgizië), en Afghanistan, Pakistan, India en China (Oeighoeristan).

76 Zie bijv. J. Anderson, Law Reform in the Muslim World, London 1976, p. 42. Het Philippijnse wetboek van islamitisch personenrecht (P.D. 1083) bepaalt in art. 134 lid 2 dat een moslim geacht wordt tot de shafiitische school te behoren, tenzij hij aantoont tot een andere soennitische school te behoren. Het wetboek spreekt niet over de shiitische islam.

hOOfDstuk 1

66


Belangrijkste richtingen en scholenBelangrijkste richtingen en scholen

richtingen

Soennieten (± 90%)

Hana�eten (Kufa)Malikieten (Medina)Sha�ieten (Bagdad/Cairo)Hanbalieten (Bagdad)

IbadietenMozabieten

Imamieten (12-ers) (7%)Ismaelieten (7-ers) (2%) (o.a. Naziri (Aga Khan) en Druzen)

Zaidieten (5-ers) (1%)Alawi (0.3%)Alevi (0.7%)

Shiieten (± 10%)

sekten scholen territoriale verspreiding

Totale moslimwereld (2014): 1.6 m

Ottomaanse rijk, Mogol rijk

Maghreb, Subsahara, Arabische oliestaatjes

Zuid-Oost Azië, Indonesië

Saoedi-Arabië

Iran, Irak, Libanon, Azerbeidjan

Midden-Oosten

(Noord-)Jemen

Syrië

Turkije

Oman, Algerije (Kabylië), Djerba

Algerije (oase M’zab)

Kharidjieten (± 0,5%)

De malikitische school heeft zich al vrij vroeg, rond 750 AD, verplaatst naar het westen van de Middellandse Zee (Islamitisch Spanje en het Emiraat van Sicilië) met als aanvankelijk centrum Cordoba, later Fez; zij bevindt zich thans in Marokko, Algerije, Tunesië, Westelijk Afrika, Soedan, Zuid-Egypte, Bahrein en Koeweit.De shafiitische school is te vinden in zuidelijk Arabië, Oost-Afrika, deels in Noord-Egypte en Jordanië, enkele gebieden in Centraal-Azië, Sri Lanka, Maleisië en – vooral – in Indonesië.De hanbalitische school is lange tijd vrijwel alleen in Saoedi-Arabië te vinden. Sinds de Saoedische koningen de wahhabistische stroming binnen de hanbalitische school tot staatsreligie hebben gemaakt, hebben zij met hun door de olievondsten verkregen rijkdom het wahhabisme tot op de dag van vandaag wereldwijd verspreid.

1.5.2 KharidjietenDe eerste en kleinste van de islamitische richtingen is de kharidjitische, ook wel khawarieten genoemd.77 Zij scheidden zich van de moslimgemeenschap af, als Mohammeds schoonzoon Ali, die in 656 Othman, de vermoorde derde kalief (plaatsvervanger van de profeet) in het kalifaat is opgevolgd, de opstand tegen hem van Moe'āwiya, de gouverneur van Syrië, beteugelt door met hem een arbitrage aan

77 Mohammad Fadel, State and Sharia, in: Peters/Bearman, The Ashgate Companion to Islamic Law, Farnham 2014, p. 103.


67


te gaan over de kalifaatsopvolging. Volgens de kharidjieten is arbitrage over het ka-lifaat in strijd met de islam; Ali wordt in 661 door een kharidjiet vermoord. Hoewel de kharidjieten (afscheiders) aanvankelijk hebben geprobeerd hun gelijk met geweld te halen, gelden zij tegenwoordig als een vredelievende stroming binnen de islam. Hun interpretatie van de shari'a sluit aan bij de soennitische. De belangrijkste groep binnen de kharidjieten zijn de ibadieten; zij vormen thans de meerderheid van de bevolking in Oman en Zanzibar, in de Mzab-vallei van Algerije, in het Nafoes-gebergte van Libië, en op het eiland Djerba in Tunesië.

1.5.3 ShiietenDe shiitische islam ontstaat door de afscheiding die volgde rond de opvolging van de vierde khalīfa, Mohammeds neef en schoonzoon Ali Ibn Abi Talib.78 De eerste vier kaliefen waren op enigerlei wijze verwanten van de Profeet. Vraag werd wie de vierde kalief zou moeten opvolgen. Volgens de shiieten is het kalifaat op grond van K.2:118 alleen langs erfelijke weg overdraagbaar en zou Mohammed reeds tijdens zijn leven Ali als zijn opvolger aangewezen hebben, maar hebben de eerste kaliefen, Aboe Bakr en Omar, hem dat recht onthouden.79 En zo de profeet zelf niet al door Ali opgevolgd had moeten worden, dan waren in ieder geval Ali’s zonen Hassan en Hoessein de eerst aangewezenen om de vierde kalief, hun vader Ali, op te volgen als imām, de shiitische term voor de leider van de gemeenschap. In de shiitische islam is Ali dan ook de eerste imam en zijn zijn zonen Hassan en Hoessein de tweede en derde imam. Van alle imāms hebben de eerste imāms en in het bijzonder Ali een bijzondere status als volmaakte mens, en volgens sommige subrichtingen zelfs een vrijwel goddelijke status. De shiieten staan een in beginsel grotere geloofsvrijheid toe onder de slogan: ‘Alles was de shari'a eist, eist de rede, en alles wat de rede eist, eist de goddelijke wet.’ Zij accepteren Koran en soenna als richtsnoeren80 en richten zich verder op de īmān, het religieuze inzicht, zoals dat per tijd en omstandigheid door de ‘verlichte geleerden’, de moedjahidien, in onfeilbare beslissingen wordt vastgesteld. Rechtsgeleerde uitspraken waaraan een zekere precedentwerking wordt gegeven, zo-als de soennitische islam die kent, en met name qiyās, worden door de shiieten niet aanvaard; hun leerstelling is dat Allah geen mensen nodig heeft om zijn geloof te vervolmaken. Zo’n 10% van de moslims behoort tot de shiitische islam.81

Binnen de shiitische islam vinden in de loop der tijd meerdere afsplitsingen plaats; steeds betreft het de vraag wie de rechtmatige erfgenaam van het opengevallen imamaat is. Als eerste is te noemen de afsplitsing van de zaidieten. Anders dan de

78 Mohammad Fadel, State and Sharia, l.c. p. 100.79 Zie ook par. 6.1.2.7.3.80 De soennieten en shiieten beoordelen de waarde van de tradities/ahādieth niet steeds op dezelfde

wijze.81 Zie voor een inleiding in de shiitische islam: Johan ter Haar, Volgelingen van de imam, Amsterdam

1995.

hOOfDstuk 1

68


hoofdstroom van de shiieten zijn zij van mening dat Ali’s achterkleinzoon Zaid ibn Ali de rechtmatige vijfde imām is. De Zaiditische islam wijst het strikt erfrechtelijke opvolgingsbeginsel af, voldoende is dat de imām van Ali afstamt; de onfeilbaarheid van de imām wordt ontkend. Het zaidisme laat toe dat er meerdere imāms zijn, elk met een eigen deeltaak, en aanvaardt imām-loze perioden. Tot 1963 heeft zich een zaiditisch koningshuis in Jemen gehandhaafd en ook thans nog is de meerderheid van de Jeminitische bevolking zaiditisch.

Een tweede afsplitsing vindt plaats rond de opvolging van de zesde imām, Dja'far as-Sadieq, die volgens een groep shiieten zijn zoon Ismaël als zevende imām heeft aangewezen, waar de meerderheid der shiieten zijn andere zoon Moesa al-Kazim als rechtmatig opvolger erkent. Voor deze shiitische groep, de zeveners of ismaëlieten, is de zevende imām tevens de laatste; latere bestuurders hebben niet de bevoegdheden van een imām. Deze zeveners of ismaëlieten hebben belangrijke dynastieën voortge-bracht, zoals die der Fatimiden, die enige eeuwen een deel van de islamitische wereld geregeerd hebben. Alleen de ismaëlitische naziri-groep heeft een nog levende imām, de Aga Khan.

Shia-moslims (x 1.000.000)

Volgens de hoofdrichting van de shiitische islam, die der imamieten of twaalvers, de ithna ashāri, heeft de twaalfde imām zich in het jaar 941 in verborgenheid te-ruggetrokken en zal hij eens, aan het einde der tijden, als de Verlosser, de Mahdi, terugkeren om op aarde een rechtvaardige, gelukzalige maatschappij te vestigen. Op gezette tijden hebben individuen zich als Mahdi gepresenteerd, maar dat alleen al ontmaskert hen als valse Mahdi. Binnen de shiitische islam is de imamitische rich-ting de grootste, zij volgt de Jafari rechtsschool die ook enige aanhang heeft in de


69


ismaëlitische en zaiditische islam.82 De imamitische-jafaridische visie op de shari'a wordt in dit boek mede besproken. Daarnaast kent de shiitische islam nog enkele kleinere sekten, zoals de alawieten en de alevieten.

1.5.4 AhmadiyyaDe Ahmadiyya is een eind negentiende eeuw door Mirza Ghoelam Ahmad in Brits-Indië/Pakistan gestichte moslimgemeenschap. Mirza Ghoelam Ahmad predikte de door Mohammed zelf al voorspelde opvolger van Mohammed te zijn die tot taak had als mahdi, verlosser, de wereldvrede te brengen. De andere moslimgemeenschap-pen zien de Ahmadiyya als ketters omdat Mohammed de ‘zegel der profeten’ is, de laatste waarna geen profeet meer zal opstaan; in hun ogen was Ghoelam Ahmed een van de valse profeten waarvoor Mohammed al gewaarschuwd had. Ghoelam Ahmed daarentegen zag zichzelf niet als gelijke van Mohammed, die zijns inziens de meest superieure profeet was en die daarom het recht had de gelovigen dwingende regels voor te schrijven; hij was een kleine profeet die tot taak had de boodschap van Mohammed op zuivere wijze door te geven. En ketters waren zijn volgelingen niet, immers ieder die de geloofsbelijdenis gewetensvol uitspreekt is een moslim, geen ketter. De Ahmadiyya-islam is op zending gericht en is vertegenwoordigd in vrijwel alle landen van de wereld; Ahmadiyya-geleerden hebben de Koran in vele talen vertaald en uitgegeven, en gelovigen hebben de eerste Europese moskeeën ge-bouwd. De Ahmadiyya-gemeenschap telt wereldwijd rond 15 miljoen aanhangers. Omdat zij als ketters worden gezien, hebben zij geen toegang tot de heilige plaatsen Mekka en Medina. In Pakistan is het hun verboden zich als moslims te presenteren en ondervinden zij problemen bij de erkenning van hun huwelijken en echtschei-dingen. In grote lijn volgen zij de hanafitische islam. Het recht van de Ahmadiyya-gemeenschap wordt in dit boek niet verder behandeld.

1.6 De shari'a en het hedendaagse recht

De islam, en daarmee ook de shari'a, ontstaat op een belangrijk tijdstip in de wereldgeschiedenis. Na vele jaren van onrust komt binnen een periode van nog geen honderd jaar in een groot gedeelte van de wereld tussen de Atlantische Oceaan en de Indus-rivier een machtig rijk tot stand. De relatieve rust brengt grote econo-mische, culturele en sociale bloei mee en daarbij een grote creativiteit op juridisch gebied.83 Dan, in de twaalfde, dertiende eeuw, als een politieke en economische

82 Deze rechtsschool is genoemd naar Jafar al-Sadieq (± 699-765), de zesde imam van de shiitsche islam, die te samen met zijn vader Mohammed al-Baqier gezien worden als de grondleggers van de shiitische rechtsleer.

83 Harald Motzki, Het ontstaan van het islamitische recht, De recente wetenschappelijke discussie, RIMO 13 (1995), p. 1-18.

hOOfDstuk 1

70


terugval optreedt, vermindert ook de idjtihād, de creatieve rechtsvinding waarop de ontwikkeling van de shari'a voornamelijk gebaseerd was, en wordt taqlied, het volgen van de opvattingen van vroegere rechtsgeleerden, meer en meer verplicht. Daarmee sluit de idjtihād voor een belangrijk deel zijn poort.84 Het islamitische recht lijkt daarmee zijn bloeitijd te hebben gehad en krijgt vooral een traditioneel, consoliderend karakter. Mede daardoor stagneert de verdere ontwikkeling van de islamitische recht en ontstaan er in de diverse gebieden van de islamitische wereld grote verschillen in de toepassing van de shari'a, een situatie die tot halverwege de negentiende eeuw zal duren.

1.6.1 De shari'a in de negentiende eeuwAls in de negentiende eeuw de industrialisering en internationalisering in de wes-terse wereld hand over hand toeneemt, treedt ook in de islamitische wereld een revival in, de Arabische renaissance, de nahda. Op velerlei gebied doen zich nieuwe ontwikkelingen voor. In religieus opzicht wordt gezocht naar een rationalistische benadering van islam en shari'a, sociaal-politiek doen nationalisme en emancipatie, met name de emancipatie van vrouwen, hun intrede. Cultureel ontstaat het modern standaard-Arabisch, het MSA, en door de oprichting in Egypte en Iran van de eerste drukkerijen van het Midden-Oosten kan een begin gemaakt worden met een groot-schalige bestrijding van het analfabetisme en wordt kennis algemeen toegankelijk.85 Ook op industrieel en commercieel gebied willen de overheden van de islamitische landen niet achterblijven en treden zij sturend op. Echter, de primitieve en onhel-dere regels van het klassieke islamitische handelsrecht belemmeren de internationale handel en daarmee de industriële ontwikkeling. Vanaf die tijd, en in het bijzonder sinds het begin van de twintigste eeuw hebben de landen van de islamitische wereld dan ook een sterke behoefte gevoeld hun rechtsstelsels aan te passen aan de eisen van de tijd. Waar tot dan toe de religieuze elite, de 'oelama, de rechtsontwikkeling bepaalde, neemt de wereldlijke overheid waar nodig die functie over en codificeert het recht, deels naar westers recht en deels naar het islamitisch recht zoals geleerd door de in hun land aangehangen rechtsschool, zij het met noodzakelijk geachte aanpassingen.86

Zolang de nieuwe wetgeving betrekking had op onderwerpen die in de shari'a ge-waardeerd worden als neutraal, moebāh, bestond daartegen weinig bezwaar, maar toen enige decennia later in meerdere landen ook het familie- en erfrecht, dat tot de hardcore van het islamitische recht behoort, gecodificeerd werd, was daarmee een nieuwe trend gezet, die de wetgevende macht van de wereldlijke overheid aanzienlijk

84 Wael B. Hallaq, The Author-Jurist and Legal Change in Traditional Islamic Law, RIMO 18 (2000), p. 31-76.

85 Vanaf de zeventiende tot halverwege de negentiende eeuw was de Leidse uitgever Brill wereld-wijd de enige die Arabische boeken kon drukken.

86 Bernard Botiveau, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, Paris/Aix-en-Provence 1993.


71


uitbreidde en de betekenis van de oelamā navenant verminderde. En hoewel het grootste deel van de landen van de islamitische wereld de islam als staatsgodsdienst heeft gehandhaafd, heeft de overheid van die landen sindsdien de mogelijkheid de shari'a met gebruik van hiervoor genoemde methoden als idjtihād en ikhtiyār op een meer aan de eigen behoeften aangepaste wijze te interpreteren en te codificeren. Doorgaans laten zij zich bij hun wetgevende arbeid wel adviseren door de oelamā, die door wetsontwerpen aan shari'a en fiqh te toetsen nog enige controle op de rechtsontwikkeling kunnen uitoefenen.Zo heeft de Ottomaanse regering al in 1850 het Franse handelsrecht gerecipieerd en in 1869 voor het verbintenissen- en zakenrecht een eigen westers georiënteer-de wetgeving, de Medjelle, opgesteld.87,88 Omdat het Ottomaanse recht zich over een groot deel van de islamitische wereld uitstrekte, gold deze wetgeving in het Midden-Oosten vrij algemeen. Ook Egypte was van 1517 tot 1914 onderdeel van het Ottomaanse rijk, al heeft het vanaf 1805 in vele opzichten een grote mate van zelfstandigheid gekend. Tot 1813 kende Egypte meerdere scholen: in meerderheid was men in het noorden shafiiet en in het zuiden malikiet, hoewel er ook hanafi-tische moslimgroepen waren. In 1813 bepaalde het Ottomaanse rijk dat in geheel Egypte in alle familierechtelijke zaken het hanafitische recht moest worden toe-gepast, waardoor het land formeel hanafitisch werd. In 1883 kwam minister van Justitie Qadr Pasha met een op het hanafitische recht gebaseerd ontwerpwetboek familierecht (hier QPO genoemd), dat weliswaar nooit tot wet verheven is, maar tot op heden in de Egyptische rechtspraak leidinggevend is voor die onderwerpen die niet in specifieke wetten geregeld zijn. Egypte moderniseert eind negentiende, begin twintigste eeuw zijn burgerlijk en handelsrecht, strafrecht en procesrecht en voert een modernere rechterlijke organisatie in.89 Het familierecht en het erfrecht bleven

87 Van de zeventiende tot de twintigste eeuw werd de internationale handel van de westerse met de islam-georiënteerde landen veelal geregeld in internationale verdragen (zgn. capitularia), waar-door op de handelscontracten steeds westers recht toepasselijk was en de westerse consulaten be-voegd waren bij handelsconflicten recht te spreken. Zie ook: A.H. de Groot, Het dualisme in het recht van het Ottomaanse Rijk, De rechtsontwikkeling in de periode 1856-1919; Westers liberalisme naast Islamitisch conservatisme, RIMO 12 (1994), p. 1-30; Mustafa Koçak, Sharia en het nationale recht in Turkije, in: J.M. Otto, A.J. Dekker en L.J. van Soest-Zuurdeeg (red.), Sharia en nationaal recht in twaalf moslimlanden, Amsterdam 2006, p. 145 e.v.

88 Met de invoering van het Turkse Wetboek van koophandel (1850) werden ook handelsrechtban-ken ingesteld en verloren de traditionele rechterlijke instituten hun jurisdictie ter zake. In 1858 is in Turkije ook het strafrecht vervangen door het Franse Wetboek van strafrecht, zij het met uitzondering van de regels inzake de strafrechtelijke vergelding (qisās). Als Turkije in 1924 onder Atatürk seculariseert, wordt de gehele wetgeving radicaal vernieuwd door wetten en wetboeken van westerse landen (in zeer grote mate) te kopiëren.

89 M. Berger en N. Sonneveld, Sharia en nationaal recht in Egypte, in: Otto, Dekker en Van Soest-Zuurdeeg, 2006, p. 19 e.v.

hOOfDstuk 1

72


aanvankelijk onder de zeggenschap van de oelamā, maar delen ervan zijn enige de-cennia later ook in wetgeving vastgelegd.

1.6.2 De shari'a in de eerste helft van de twintigste eeuwAan het begin van de twintigste eeuw hebben enige landen, zoals Turkije, de USSR en Albanië, religie en staat zoveel mogelijk van elkaar gescheiden en de staat gesecu-lariseerd. En hoewel de islam zijn gelovigen uitdrukkelijk verbiedt om een regering te gehoorzamen die voorbijgaat aan de suprematie van de islam of deze zelfs ontkent, is de Turkse seculiere staat erin geslaagd om al meer dan tachtig jaar te overleven, met een groeiende aanvaarding van zijn burgerlijk recht – inclusief zijn familierecht – zelfs in minder toegankelijke rurale gebieden zoals de Anatolische hooglanden. Ook in de landen van de voormalige USSR met een grote islamitische bevolking, met name in Kirgizië, Oezbekistan, Turkmenistan, Azerbeidzjan en Kazakhstan, is tot op heden de islam niet als staatsgodsdienst teruggekeerd.

Landen met een belangrijke moslimbevolking1. Afghanistan 2. Albanië 3. Algerije 4. Bahrein5. Brunei 6. China 7. Egypte 8. Ethiopië9. Gambia 10. Ghana 11. India 12. Indonesië13. Irak 14. Iran 15. Jordanië 16. Koeweit17. Libanon 18. Libië 19. Mali 20. Mauritanië21. Marokko 22. Molukken 23. Nigeria 24. Pakistan25. Qatar 26. Saoedi-Arabië 27. Soedan 29. Somalië30. Syrië 31. Tanzania 32. Tunesië 33. Turkije34. Verenigde Emiraten 35. Yemen 36. Voorm. Joegoslavië (Bosnië)

Andere landen zoals Indonesië hebben de islam geïncorporeerd in hun rechts systeem en hebben aldus getracht van de islam een instrument te maken van hun politieke doeleinden.90 De grondwettelijke basis van de Indonesische staat berust op vijf mo-rele pijlers, de zogenoemde pansjasila. De eerste pijler is die van het geloof in de ene en enige God, dus een monotheïstische basis, waarbij overigens ook boeddhisme en hindoeïsme tot het monotheïsme gerekend worden. Deze religieuze pijler en de daarop gebaseerde politiek zijn moeilijk verenigbaar met de islam, al is dit minder zichtbaar. Zij leidt in dit land met een overduidelijke meerderheid van moslimse burgers (ongeveer 90%) regelmatig tot grote spanningen en heeft ertoe geleid dat de provincie Atjeh een grote mate van autonomie kreeg en het islamitische recht heeft kunnen invoeren. In 1991 is mede door de Indonesische rechterlijke macht

90 J.M. Otto en S. Pompe, Islamitisch recht in Indonesië: ‘ inlijsting’ van de shari'a in het huidige natio-nale huwelijksrecht, RIMO 6 (1988), p. 9-23.


73


een ontwerp van wet betreffende het huwelijk, erfrecht en de waqf opgesteld en in-gediend. Weliswaar is dit ontwerp nooit als wet ingevoerd, maar het is wel op basis van een presidentieel besluit als ‘Compilatie van het Islamitische Recht’ (Kompilasi Hukum Islam) in de rechtspraktijk werkzaam.91

De meeste landen van de islamitische wereld hebben de islam als staatsgodsdienst behouden, meerdere van hen noemen zich islamitische staat.92 Niettemin hebben vrijwel al deze staten in de negentiende en twintigste eeuw de economische en so-ciale ontwikkeling willen stimuleren door de invoering van westers georiënteerde wetgeving. Deze landen hebben dan ook een zowel naar inhoud als naar vorm wes-terse wetgeving die, afhankelijk van hun koloniaal verleden, Frans of Engels geori-enteerd is. In deze wetgevingen zijn soms onderwerpen van islamitisch strafrecht, waaronder zinā, buitenechtelijke gemeenschap, en het in het openbaar verbreken van de vastenplicht tijdens de ramadān en van islamitisch economisch recht, zoals het renteverbod,93 in enige mate opgenomen. Conflicten tussen het islamitische en het moderne wereldse recht doen zich echter vooral voor op het gebied van het per-sonen- en familierecht, en op dat van het erfrecht. Ook die onderdelen van het recht zijn in veel landen gecodificeerd, maar dan op islamitische leest. Onder meer Syrië, Libanon, Jordanië, Palestina, Egypte, Irak, Iran, Marokko, Algerije en Tunesië ken-nen familierechtelijke wetgeving.94,95 Deze codificaties zijn een constante conflict-stof tussen enerzijds de religieuze rechtsgeleerden en fundamentalisten, die de we-reldse wetgever de bevoegdheid tot codificatie en dus van interpretatie van dit deel van de shari'a veelal ontzeggen, en anderzijds de modernisten die deze codificatie zoveel mogelijk willen seculariseren.Bij de codificatie en hervorming van hun personen-, familie- en erfrecht hebben de meeste landen gebruikgemaakt van het recht om tussen de scholen te kiezen, ikhtiyār, en zo aanpassingen aangebracht in het recht van de school waartoe zij ge-rekend worden; sommige zijn echter verder gegaan, bijvoorbeeld door een positie in te nemen in het theologisch debat. Wetgevers maken regelmatig gebruik van het recht van ikhtiyār en vervangen leerstukken en rechtsregels uit de eigen school door

91 Zie J.M. Otto, Sharia en nationaal recht in Indonesië, in: Otto, Dekker en Van Soest-Zuurdeeg, 2006, p. 19 e.v.

92 Zie hierover uitvoerig Akgündüz, Ahmed, Inleiding tot het Islamitische Recht, Rotterdam 2011.93 Zie bijv. art. 870 Marokkaans Wetboek van verbintenissen en overeenkomsten.94 Een (niet strikt juridische) Nederlandse vertaling van meerdere delen van de Iraanse wetgeving

is van de hand van dr. Ali Soleimani.95 De landen van de Maghreb zijn hier een duidelijk voorbeeld van. Tunesië voert in 1956 een wet-

boek van familierecht in dat weliswaar op de malikitische school is gebaseerd maar tot op de dag van vandaag een van de modernste van de islamitische wereld is, terwijl Marokko in 1957/1958 een sterk op de malikitische school steunend wetboek invoert en dat vervolgens in 2004 in-grijpend en baanbrekend wijzigt. Algerije voert in 1984 onder druk van fundamentalisten een traditionele familiewetgeving in, die in 2005 slechts lichtelijk gemoderniseerd wordt.

hOOfDstuk 1

74


die van een andere school. Zo heeft Tunesië met argumenten die aan de shari'a zijn ontleend, de polygamie verboden en de verstoting in zekere zin vervangen door rech-terlijke echtscheiding. Ook landen als Syrië, Jordanië en Egypte kennen regelgeving die polygamie en verstoting inperken.96 In de overige wetgevingen is de shari'a – gro-tendeels in overeenstemming met de school waar het betreffende land toe behoort – gecodificeerd, zij het vaak met aanpassing aan de moderne tijd door in de eigen soennitische school of in andere al dan niet meer bestaande scholen, of in shiitische scholen naar bronnen te zoeken die deze aanpassingen rechtvaardigen. Zo zijn de wijzigingen van de Marokkaanse Moedawwana in 1993 deels gebaseerd op ikhtiyar. De wijzigingen die het Marokkaanse Familiewetboek van 2004 gebracht heeft, be-rusten vooral op idjtihād, de creatieve rechtsvinding binnen de shari'a, waartoe de koning meende gerechtigd te zijn als afstammeling van de profeet en hoofd van de raad van 'oelama, de raad van religieuze rechtsgeleerden.97,98

1.6.3 De shari'a sinds de laatste helft van de twintigste eeuwNa de negentiende-eeuwse machtsvergroting van de overheid doet zich in de tweede helft van de twintigste eeuw een nieuwe tendens voor.99 Nu emanciperen ook de ‘gewone’ gelovigen in religieus opzicht. Moslim-leken gaan de islam en de shari'a bestuderen en beschrijven en voelen zich gerechtigd hun eigen ideeën te vormen over de inhoud van de shari'a en over de verhouding tussen religie en openbaar bestuur, iets dat tot dan toe als voorrecht van de religieuze geleerden werd gezien. De bekendsten onder deze leken-moslims zijn Abu-l-A'la Maududi (1903-1979), een Brits-Indische journalist, en Sajjid Qoetb (1906-1966), die in Egypte exacte vakken doceerde. In hun geschriften roepen zij de moslims op terug te keren naar de oor-spronkelijke islam, de islam zoals die ten tijde van de profeet en de vier rechtgeleide kaliefen bestond, en roepen zij de islamitische wereld op hun landen om te vormen tot geheel op de islam gebaseerde staten.100 Op dit fundamentalisme zijn sinds de

96 R. Peters, Gods wet of ’s mensenwet: de Egyptische politiek en de toepassing van het islamitische recht, RIMO 5 (1987), p. 20-49.

97 De Moedawwana 1957/1958 is in het Nederlands vertaald door M.S. Berger en J. Kaldenhoven (Nijmegen 1988) met een tweede druk in 1994, de Moedawwana 2004 door M.S. Berger (Nijmegen 2004).

98 Zie voor gedetailleerde informatie over Afghanistan, Egypte, Indonesië, Iran, Maleisië, Mali, Marokko, Nigeria, Pakistan, Saoedi-Arabië, Soedan en Turkije: Otto, J.M., A.J. Dekker en L.J. van Soest-Zuurdeeg (red.), Sharia en nationaal recht in twaalf moslimlanden, Amsterdam University Press 2006, passim.

99 M.S. Berger, Sharia, Islam tussen recht en politiek, Den Haag 2006, p. 49-51. . Martin Lau, The Re-islamization of Legal Systems, in: Peters/Bearman, The Ashgate Companion to Islamic Law, Farnham 2014, p. 235.

100 Noah Feldman, The Fall and Rise of the Islamic State, Princeton/Oxford 2008, p. 105 e.v.


75


jaren vijftig religieuze groeperingen als de moslimbroederschappen gebaseerd, en verantwoorden islamisten hun jihadistische doelstellingen.101

Naast deze revisionistische moslims zijn er ook veel leken die een benadering van de islam en de shari'a voorstaan, die een liberale maatschappij met een moderne, co-existente en geïntegreerde inrichting zoeken, gebaseerd op interpretaties van de Koran en de andere rechtsbronnen waarin een moderne democratische samenleving en de rechten van de mens een belangrijke plaats hebben.102 Een van de bekendste voorstanders daarvan is de Soedanese ingenieur Mahmoed Mohammed Taha, die preekte dat de interpretatie van de Koran rekening moet houden met de omstandig-heden waarin de delen van de Koran zijn geopenbaard.103

1.7 De islam in Nederland

De islam en in zijn kielzog de Arabische taal zijn al eeuwenlang in Nederland be-kend. Al in de zeventiende eeuw kende de Leidse universiteit een leerstoel Arabisch en begon drukkerij Brill als eerste en een zeer lange tijd (tot halverwege de ne-gentiende eeuw) als enige boekdrukker ter wereld Arabische literatuur te drukken en uit te geven. De bestudering van het islamitisch recht vangt in Nederland aan in de eerste helft van de negentiende eeuw als de Nederlandse regering het gezag in Nederlands-Indië overneemt van de VOC.104 Dan is er behoefte aan bestuurs-ambtenaren die ook kennis hebben van het islamitische recht. De wetenschappelijke instellingen van Delft, Leiden en Utrecht krijgen daarvoor leerstoelen; en vanaf

101 Belangrijke voorloper van het fundamentalisme is de soennitische religieuze rechtsgeleerde Mohammed Ibn Abdoel-Wahhab (1703-1792), wiens leer door de Saoedische koningen in Saoedi-Arabië is ingevoerd. Kenmerkend voor zijn leer en overgenomen door de latere funda-mentalistische lekenpredikers is het religieuze strijdmiddel van takfier (tot afvallige verklaren) waarbij iedere moslim die de islam niet beleeft en beoefent zoals de fundamentalist wil, als een afvallige gezien wordt. Zie verder par. 9.4.6.

102 Abu'l A'la Mawdudi, Human Rights in Islam, RIMO 7 (1989), p. 32-68; R. Peters, Islamic Law and Human Rights, RIMO 15 (1997), p. 7-24; Th. van Boven, Human Rights in Islamic States, RIMO 15 (1997), p. 59-74.

103 Mahmud Mohammed Taha’s (1909-1985) belangrijkste stelling is dat de Mekkaanse verzen van de Koran gelezen moeten worden als het religieuze fundament van de islam en dan ook als on-veranderlijk, en de Medinensische als organisatieregels van de moslimmaatschappij en daarom naar plaats en tijd veranderlijk. Hij werd in 1985 wegens deze denkbeelden ter dood veroordeeld en geëxecuteerd. Zijn bekendste volgeling is de Amerikaanse Soedanees Abdoellah Ahmed An-Na'im.

104 Léon Buskens, Sharia and the Colonial State, in: Peters/Bearman, The Ashgate Companion to Islamic Law, Farnham 2014, p. 209.

hOOfDstuk 1

76


1850 verschijnen de eerste Nederlandstalige werken over de shari'a.105 Die zijn dan van de hand van Meursinge, Keijzer, Van den Berg, Juynboll en Snouck Hurgronje. Juynboll’s Handleiding tot de kennis van de Mohammedaanse Wet (1903) was lange tijd het handboek bij uitstek. Na dit boek is decennia lang in Nederland slechts in beperkte mate nog over de shari'a gepubliceerd. Met de onafhankelijkheid van Indonesië verdween de bestuurlijke interesse in dit onderwerp. De komst van Turkse en Marokkaanse werknemers in de jaren zeventig deed de aandacht voor de islam en de shari'a herleven. Zo werd in 1982 de Vereniging tot bestudering van het recht van de islam en het Midden-Oosten (RIMO) opgericht en verschenen sindsdien meerdere publicaties over met name het Marokkaanse personen- en familierecht.106

Tot de komst van deze Turkse en Marokkaanse moslims was de islam in Nederland maar zeer beperkt vertegenwoordigd. Onder de Indische repatrianten bevond zich een groep moslims en ook een deel van de Molukse KNIL-militairen was mos-lim. In 1956 opende de Ahmadiyya-beweging de eerste Nederlandse moskee, de Moebarat-moskee in Den Haag. De islam wordt echter pas een religieuze factor van betekenis na 1970, als door tewerkstellingsverdragen met Turkije, Marokko en Tunesië aanzienlijke groepen moslims naar Nederland komen. En de onafhankelijk-heid van Suriname in 1975 brengt een toestroom van shafiitische moslims op gang. Bovendien komen enige decennia later door de sterke ontwikkeling van het asiel-zoekersverkeer veel moslims naar Nederland uit landen als Iran, Irak, Afghanistan, Pakistan en Somalië, en tijdens de Balkanoorlogen van rond 1990 ook uit het voor-malige Joegoslavië.Van vrijwel alle richtingen en scholen van de islam wonen thans aanhangers in Nederland. Vergelijking van gegevens over de in Nederland wonende (potentiële) aanhangers van de verschillende islamitische richtingen en scholen met ons omrin-gende EU-landen geeft een interessant beeld te zien. Bevinden zich in Nederland ongeveer 42% hanafieten, 36% malikieten, 8,5% shafiieten, 4,5% shiieten, 7,7% alevieten en 1,6% ahmadi, in Duitsland is 71% van de moslims hanafitisch, zijn malikieten en shiieten beiden met rond 5% vertegenwoordigd en is ongeveer 14% alevitisch, terwijl er ook een substantiële groep ahmadi zijn. In Frankrijk en België zijn daarentegen de malikieten sterk vertegenwoordigd met 86% resp. 64%, ter-wijl hier 9,5% resp. 31% van de moslimse bevolking hanafitisch is, en shafiieten

105 Zie daarover C. Fasseur, De Indologen, Ambtenaren voor de Oost 1825-1950, Amsterdam 1993, en in het bijzonder over Meursinge en Keijzer L. Buskens, Twee negentiende eeuwse ontdekkers van het islamitisch recht in Delft, in: P. van der Grinten en T. Heukels (red.), Crossing Borders, Deventer 2006, p. 153 e.v.

106 Begin 21ste eeuw kwam de islam ook in Nederland sterk in de belangstelling. Na populisti-sche en ondeskundige politieke en media-aandacht voor de islam bracht het WRR-rapport: Dynamiek in islamitisch activisme (nr. 73) meerdere belangrijke publicaties met zich: WRR-verkenning 10 (Abu Zayd: Reformation of Islamic Thought), 11 (Otto e.a.: Shari'a en nationaal recht, rechtssystemen in moslimlanden), 12 (Berger: Klassieke shari'a en vernieuwingen) en 13 (Otto e.a.: Shari'a en nationaal recht in twaalf moslimlanden).


77


en shiieten in beide landen rond 1% vormen. In het Verenigd Koninkrijk liggen de cijfers geheel anders. Daar is het grootste deel van de moslims van Indiaans-Pakistaanse afkomst en dan ook voor ± 70% hanafitisch, en zijn de malikitische, shafiitische en shiitische scholen met elk rond 10% vertegenwoordigd. Opmerkelijk is dat de Nederlandse moslimgemeenschap, anders dan in de ons omringende lan-den, een aardige afspiegeling is van de wereldwijde oemma, met een enigszins over-bedeelde malikitische en een onderbedeelde shafiitische en hanbalitische groep, en met ook binnen de shiitische groep een in het geheel niet representatieve verhouding door een oververtegenwoordiging van de alevitische sekte.

hOOfDstuk 1

78


1 Het islamitische recht: inleiding · kingen tussen het individu en Allah, zijn God. Recht is in...

Documents

Transcript of 1 Het islamitische recht: inleiding · kingen tussen het individu en Allah, zijn God. Recht is in...