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Expediente N° 006-2017 Voto N° 069-2017 Sentencia N° 066-2017
SENTENCIA 066-2017. Tribunal Aduanero Nacional. San José, a las diez horas con cuarenta y un minutos del seis de abril de dos mil diecisiete.
Conoce este Tribunal sobre el recurso de apelación interpuesto por el agente aduanero XXX contra la resolución RES-DN-153-2016 del veintinueve de febrero de dos mil dieciséis de la Dirección General de Aduanas.
RESULTANDO
I. Que con resolución número RES-DN-1177-2015 del 07 de octubre de 2015, la
Dirección General de Aduanas (en adelante DGA) dicta el acto inicial del
procedimiento administrativo sancionatorio contra la auxiliar de la función pública
en su condición de agente aduanero XXX, al considerar que eventualmente
cometió la infracción estipulada en el numeral 236 inciso 25) de la LGA, toda vez
que se determinó que era incorrecta la clasificación arancelaria declarada en
relación a las mercancías amparadas a las Declaraciones Aduaneras de
Importación Definitiva números: XXX del 06 de agosto de 2010, líneas 25 y 26,
XXX del 23 de agosto de 2010, línea 51, XXX del 06 de octubre de 2010, líneas 23
y 24, y XXX del 22 de noviembre de 2010, líneas 6 y 7, a nombre del importador
XXX, y en la que figura como agente aduanero el señor XXX, siendo correcta la
3305.90.00.00, generándose un ajuste a la obligación tributaria aduanera, y
consecuentemente una diferencia en impuestos no declarada a favor del Estado
por la suma de ¢466.947,45, modificación establecida mediante Informe Final de
Fiscalización número DF-FE-RP-INF-08-2011 del 30 de noviembre de 2011, que
en su momento fue puesta en conocimiento de los interesados y aceptada por
estos, según consta en Acta de Propuesta de Regularización número 42-2012 del
28 de febrero de 2012 (ver folios 61 y 62), procediendo los interesados a cancelar
el adeudo correspondiente. Señala la Aduana que la eventual sanción consiste en
una multa equivalente a quinientos pesos centroamericanos o su equivalente en
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moneda nacional de conformidad con el tipo de cambio vigente, readecuada a
doscientos cincuenta pesos centroamericanos en razón del numeral 233 de la
LGA, que correspondería a la suma de ¢518.830,00, otorgándosele un plazo de 5
días hábiles para que presente sus alegatos y pruebas en descargo de los hechos
señalados. Dicho acto se notificó el 23 de octubre de 2015. (Ver folios 76 a 86).
II. No consta en expediente presentación de alegatos y pruebas de descargo por
parte del imputado.
III. Con resolución número RES-DN-153-2016 del 29 de febrero de 2016, la DGA
emite acto final del procedimiento administrativo sancionatorio contra el agente
aduanero XXX, en el que se le impone una multa de quinientos pesos
centroamericanos, adecuando la misma a doscientos cincuenta pesos
centroamericanos de conformidad con el numeral 233 de la LGA, que de
conformidad con el tipo de cambio corresponden a ¢518.830,00, al considerar que
cometió la infracción administrativa dispuesta por el artículo 236 inciso 25 de la
LGA por la imputación efectuada en el acto inicial. Dicha resolución fue notificada
el 03 de marzo de 2016. (Ver folios 87 a 98)
IV. Mediante escrito recibido en fecha 18 de marzo de 2016, el señor XXX interpone
los recursos de reconsideración y apelación en subsidio, argumentado a los
efectos: (Ver folios 100 a 106)
Sostiene que durante el procedimiento de regularización, se establece la improcedencia de sanción alguna en caso de originarse al pago del adeudo en favor del Fisco, siendo que además, a su consideración, de la normativa se extrae que la regularización solamente procede en casos de buena fe, lo que descarta la posibilidad de imponer una sanción.
Aduce que no se ha demostrado en autos la relación de su persona con el aparente hecho dañoso, violentándose su derecho de defensa, sin que a su vez se
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demuestre su culpabilidad, señalando la ausencia de medios probatorios al respecto y una deficiente motivación en la actuación de la DGA.
Alega la ineficacia del acto al no haber sido debidamente notificado.
V. Que con resolución número RES-DN-1604-2016 del 16 de diciembre de 2016, la
DGA declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y emplaza a la
parte para que amplíe y reitere argumentos ante este Tribunal. Dicha resolución
fue notificada al recurrente en fecha 22 de diciembre de 2016. (Ver folios 107 a
116)
VI. Que según constancia de la Jueza de Instrucción, no se registra apersonamiento
del recurrente ante esta Instancia. (Ver folio 164)
VII. En razón de las vacaciones legales del Licenciado Desiderio Soto Sequeira,
mediante Acuerdo número DM-TAN-008-2017 del 08 de marzo de 2017, el señor
Ministro de Hacienda Helio Fallas Venegas, nombró a la Licenciada Enilda
Ramírez González como miembro suplente de este Tribunal. (Ver folio 163)
VIII. Que en las presentes diligencias se han observado las prescripciones de ley.
Redacta la Licenciada Rodríguez Muñoz; y,
CONSIDERANDO:
I. OBJETO DE LA LITIS: El presente asunto se circunscribe a un procedimiento
sancionatorio iniciado por la Dirección General de Aduanas contra la auxiliar de la
función pública XXX en su condición de agente aduanero, al considerar que es
acreedor a la multa dispuesta por el numeral 236 inciso 25 de la LGA, por la suma
de ¢518.830,00, correspondiente a quinientos pesos centroamericanos adecuados
a doscientos cincuenta pesos centroamericanos en aplicación del numeral 233 de
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la LGA, toda vez que que se determinó que era incorrecta la clasificación
arancelaria declarada en relación a las mercancías amparadas a las
Declaraciones Aduaneras de Importación Definitiva números: XXX del 06 de
agosto de 2010, líneas 25 y 26, XXX del 23 de agosto de 2010, línea 51, XXX del
06 de octubre de 2010, líneas 23 y 24, y XXX del 22 de noviembre de 2010, líneas
6 y 7, a nombre del importador XXX, y en la que figura como agente aduanero el
señor XXX, siendo correcta la 3305.90.00.00, que generó una diferencia en
impuestos no declarada a favor del Estado por la suma de ¢466.947,45.
II. Admisibilidad del Recurso: Que previo a cualquier otra consideración, se avoca
este órgano al estudio de la admisibilidad del presente recurso de apelación. En
tal sentido dispone el artículo 204 de la LGA que contra el acto final dictado por la
Aduana caben los recursos de reconsideración y apelación para ante el Tribunal
Aduanero Nacional, siendo potestativo usar ambos recursos ordinarios o sólo uno
de ellos, los cuales deben interponerse dentro de los quince días siguientes a la
notificación del acto impugnado, condicionando la admisibilidad a dos requisitos
procesales, sea en cuanto al tiempo que dispone el interesado para interponerlo y
además el relativo a la capacidad procesal de las partes que intervienen en
expediente. En el caso bajo estudio el proceso sancionatorio se dirige
directamente contra el agente aduanero XXX, en su condición de persona física y
es él quien personalmente interviene en autos, siendo la persona legitimada para
recurrir por ser el afectado con el procedimiento, cumpliéndose en la especie con
el presupuesto procesal de legitimación. Además según consta en expediente, el
acto lesivo que le impone la multa se le notificó el 03 de marzo de 2016 y el
recurso se interpuso el día 18 del mismo mes y año, dentro del plazo de los
quince días hábiles establecidos al efecto (ver folios 98 y 100). En razón de ello,
tiene este Tribunal por admitido el recurso de apelación para su estudio.
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III. Sobre las nulidades Estima este Tribunal, como contralor de legalidad, que en
primer término debe avocarse a revisar la actuación administrativa, determinando
si en la especie se han violentado los principios procesales esenciales que todo
acto administrativo debe salvaguardar en aplicación del principio de legalidad y del
debido proceso, pronunciándose sobre la existencia o no de nulidades en el caso
concreto, ya que el agente aduanero durante todo el procedimiento sancionador,
ha venido alegando la nulidad absoluta de todo lo actuado, al considerar que la
Dirección General de Aduanas no efectuó la debida imputación y
consecuentemente no brindó la debida motivación de los actos que concluyeron
con la imposición de la multa de referencia, en razón de lo cual se avoca este
Colegiado al estudio de los supuestos vicios de nulidad.
Falta de motivación
En razón de la falta de motivación de que adolece lo actuado por el A Quo, es
menester, en aras de comprender la magnitud que la omisión de fundamentos por
parte del A Quo generan en la presente litis, establecer la naturaleza del
procedimiento que nos ocupa, con el fin de determinar la importancia del mismo y
bajo qué circunstancias es viable su ejecución, y de esta forma comprender la
nulidad de que adolece lo actuado por el A Quo.
Dentro de la Administración, el Derecho Sancionador tiene como finalidad
mantener el orden del sistema y reprimir por medios coactivos aquellas conductas
contrarias al Ordenamiento positivo; este poder sancionador es aquel en virtud del
cual “pueden imponerse sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las
acciones u omisiones que le son impuestas por el ordenamiento normativo
administrativo, o el que sea aplicable por la Administración Pública en cada caso”1
1 ESCOLA, Héctor. Compendio de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Argentina: Editorial Desalma. 1984, p. 207
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De esta forma, las sanciones administrativas son expresión de un legítimo poder
jurídico, el cual se encuentra destinado a velar por el interés general,
específicamente el garantizar el mantenimiento del propio orden jurídico-
administrativo. Este poder, al cual se le conoce como “potestad sancionadora de la
Administración”, es una manifestación del ius puniendi del Estado, en razón de la
cual se justifica la acción represora2 en la esfera de los derechos de los
administrados, con base en el interés común que se pretende proteger. Así, a la
Administración se le atribuye dicha potestad con el fin de mantener el orden
público y asegurar el cumplimiento de determinadas relaciones y disposiciones,
aspectos que se encuentran ligados al criterio de eficiencia de la administración:
“De lo anterior derivan dos elementos que componen la potestad sancionadora: a) la actividad limitadora de la Administración y, b) el mantenimiento de un determinado orden (Ver CARRETERO PEREZ (Adolfo) y CARRETERO SANCHEZ (Adolfo). Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Editoriales de Derecho reunidas (EDERSA), 2da. Edición, 1995, p.79). En lo que al primer elemento se refiere, debemos recordar que la libertad jurídica no es absoluta, sino relativa, condicionada, pues siendo el Estado quien la reconoce al traducirla en derechos subjetivos, también puede intervenir sobre ella, configurándola por medio de normas. En cuanto al segundo, es indudable que el fin al que tiende esa actividad limitadora es la defensa directa e inmediata del orden jurídico, entendido como una situación objetiva definida por las normas que otorgan derechos e imponen deberes a los particulares.” (El resaltado no es del original)3
De esta forma, es en ejercicio de esta potestad que la Administración puede
imponer sanciones a los administrados por las transgresiones que del
Ordenamiento Jurídico éstos cometan, pero únicamente cuando previamente se encuentren tales conductas tipificadas como infracción a través de un tipo legal y se hayan cumplido a cabalidad el debido proceso con absoluto resguardo del derecho de defensa.
2 “…potestad de signo auténticamente represivo, que se ejercita a partir de una vulneración o perturbación de reglas preestablecidas" Cano Campos Tomás. Derecho Administrativo Sancionador, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, Nº 43, enero-abril de 1995, p.339.3 Dictamen de la Procuraduría General de la República, número C-340-2002 del 16 de diciembre de 2002.
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Por lo tanto, la imposición de una sanción administrativa será resultado de la
transgresión de una norma previamente establecida y de la necesaria violación
del bien jurídico protegido por la misma, todo lo cual ha de encontrarse
debidamente justificado por parte del ente que pretende aplicar la potestad
sancionadora. Así, se justificará la puesta en marcha del engranaje que constituye
la potestad sancionadora de la Administración cuando se verifiquen los elementos
fácticos y normativos que justifiquen dicho accionar, en relación con el tipo
infraccional establecido por el Ordenamiento Jurídico, situación que como se
analizará de seguido, no se cumple en relación a la imposición de la sanción de
marras.
Como se puede apreciar, todo procedimiento sancionatorio se encuentra sujeto a
principios que aseguran que las infracciones administrativas y sus respectivas
sanciones se encuentren previstas en una ley formal, garantizando el respeto a la
seguridad jurídica de los administrados, y que conozcan con certeza el ámbito de
lo lícito y lo ilícito, y a su vez se elimine cualquier atisbo de arbitrariedad del
órgano sancionador competente, aspectos que en la especie son violentados ante
la falta de motivación en el actuar de la Aduana.
Habiendo caracterizado el ejercicio de la acción desplegada por el A Quo, y
teniendo claridad de las garantías que protegen a todo imputado por hechos que
pudiesen llegar a generar la imposición de una sanción administrativa, resta
analizar las actuaciones de la DGA en la especie, bajo el lente de dichos
principios, con el fin de establecer el vicio de que adolecen los actos dictados por
la Administración Activa.
Tenemos que desde el momento mismo de dictar el acto de apertura de un
procedimiento sancionador, debe la Autoridad Administrativa consignar la
adecuada intimación e imputación de los cargos que se atribuyen al investigado,
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individualizando las conductas y hechos que le son achacables como incumplidos
y guardando relación con el tipo sancionador administrativo que estima típico de la
conducta u omisión tenida por irregular, lo mismo que ha de informarse al sujeto
investigado las pruebas en que sustenta los cargos imputados.
La motivación del acto se encuentra en una relación directa con los derechos de
intimación e imputación, que forman parte de los derechos al debido proceso y de
defensa, según los cuales no es válido iniciar un procedimiento mediante
observaciones abstractas o indeterminadas, que impidan al sujeto destinatario del
acto conocer a cabalidad los hechos y normas en que se fundamenta dicha acción
administrativa; esto se realiza a través de un formal traslado de cargos, donde ha de formularse de manera expresa, concreta e integral las razones por las cuales se ha dado inicio a un procedimiento que en definitiva culminará con la imposición de una sanción, ello en aras de que el sujeto pasivo tenga la
posibilidad de conocer qué hechos se le imputan y la responsabilidad que se le
achaca, mediante la puesta en conocimiento del objeto, carácter y fines por los
cuales se abre el respectivo procedimiento administrativo.
Nuestro Tribunal Constitucional se ha dado a la tarea de delimitar los derechos de
intimación e imputación dentro del procedimiento administrativo:
“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones.”4
4 Sentencia número 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999.
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Así, mediante tales derechos se persigue, no solamente que al sujeto pasivo le
sean comunicados los hechos que se le imputan y que son fundamento fáctico del
procedimiento, lo mismo que la especie normativa aplicada, ello en aras de que
ejercite su defensa, sino que busca también, que exista identidad entre la
imputación realizada y lo que finalmente será resuelto. En relación al primero de
los objetivos, la Administración debe intimar los cargos de forma particularizada,
ya que, no es viable que el administrado deba “averiguar” o “adivinar” cuáles son los cargos que se le atribuyen, dado que tal individualización fáctica y normativa forma parte de los deberes procedimentales de la Administración.
Por otro lado, tampoco es aceptable que la intimación se realice mediante la
simple remisión a ajustes, informes o dictámenes que consten en el expediente, ya
que por el contrario, el acto inicial deberá contener una descripción de los hechos que interesan ser establecidos a través del procedimiento, aunque los
mismos estén basados en dichos informes o dictámenes.
Teniendo claras tales garantías, como requisitos de todo procedimiento
administrativo, considera este Tribunal que en autos se ha verificado su
inobservancia, por lo que ha de decretarse la nulidad de las actuaciones, dado
que, tal y como lo ha expuesto la Procuraduría General de la República, “si dentro
del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación
al derecho de defensa contenido dentro del principio del debido proceso, la
Administración debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y
resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho
procedimiento.”5
En la especie se investiga una irregularidad fundamentada en el numeral 236
inciso 25 de la LGA, por lo que necesariamente el A Quo estaba en el deber de
establecer de forma clara y precisa los hechos, conductas u omisiones atribuibles 5 Ver Dictamen número C-072-2006 del 27 de febrero de 2006.
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en relación al tipo sancionador, precisamente para permitirle al auxiliar de la
función pública aduanera investigado, formular una defensa adecuada y atinente
al cuadro fáctico imputado, con el fin de respetar el debido proceso y el derecho
de defensa que rigen este tipo de procedimientos administrativos, tal y como se
señaló supra.
Se puede constatar en autos que desde el dictado del acto inicial, mediante
Resolución RES-DN-1177-2015 del 07 de octubre de 2015, la Autoridad Aduanera
se limita a establecer que el imputado incurrió en la infracción del artículo 236
inciso 25) de la LGA, toda vez que se determinó que la clasificación arancelaria
declarada en relación a las mercancías amparadas a las Declaraciones Aduaneras
de cita, la 2847.00.00.00 era incorrecta, señalando como correcta la
3305.90.00.00, determinándose con ello una diferencia en la obligación tributaria
aduanera, pero sin indicar en lo absoluto cuáles eran las características que
presentaban las mercancías importadas para que operara dicho cambio, con lo
cual se prescinde de la omisión violentada por el imputado en razón de los hechos
específicos que se le atribuyen. La imputación efectuada no brinda las razones por
las cuales se efectuó el ajuste de referencia, los antecedentes de hecho que
llevaron a efectuar el cambio de posición arancelaria, limitándose a señalar la
posición arancelaria incorrecta y la que consideró la Administración como correcta,
pero no los motivos que acarrearon tal decisión de la Autoridad Aduanera, y que
precisamente en ellos radica la acción u omisión imputada.
El defecto apuntado, pretende ser corregido escuetamente por el A Quo al emitir el
acto final del presente procedimiento sancionador, correspondiente a la
Resolución RES-DN-153-2016 del 29 de febrero de 2016, indicando que la
presentación de la mercancía correspondía a envases acondicionados para la
venta al por menor, pero ya el derecho de defensa del imputado había sido
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coartado, privándosele desde un inicio de una debida imputación que le permitiera
asimismo presentar los argumentos de defensa correspondientes.
Debe tenerse en consideración que el procedimiento de control a posteriori
llevado a cabo por la Autoridad Aduanera y que culminó con la aceptación de la
regularización por parte de los interesados y el procedimiento sancionatorio que
nos ocupa, son independientes entre sí, poseen objetos diferenciados, al igual
que sus consecuencias, por lo que no puede pretender el A Quo que por haber
operado el primero, indeliberadamente procede una sanción, ya que resulta
necesario cumplir a cabalidad con el debido proceso que amerita un
procedimiento que a la postre puede llegar a culminar en la imposición de una
multa.
De esta forma, desde el inicio del presente procedimiento, tal y como lo
argumenta el recurrente, ha existido una violación al debido proceso por indebida
intimación e imputación de cargos, habiéndose privado al sujeto imputado de
conocer clara y detalladamente cuáles son los hechos que se le están endilgando
y por los que se le sanciona, dado que la Administración se limita a hacer una
referencia genérica a las posiciones arancelarias declarada y la posteriormente
determinada por la DGA, pero sin tan siquiera establecer cuáles eran las
características de las mercancías importadas, y sin especificar cómo es que en el
caso concreto se materializa el supuesto error, acción u omisión cometida,
situación que definitivamente deja al afectado en estado de indefensión, ya que al
no conocer los hechos imputados no tiene certeza de si los mismos son o no
atribuibles a él, o bien, si a pesar de ser cometidos por él, le resultan
eventualmente reprochables.
Resulta evidente que en la presente litis, al agente aduanero investigado se le ha
privado desde la primicia de las actuaciones sancionatorias, de conocer de
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manera clara, precisa y circunstanciada cuáles son los hechos u omisiones
sancionables que se le atribuyen por el tipo administrativo sancionador
considerado por la Autoridad Aduanera como incumplido, dado que la Aduana
omite señalar específicamente las conductas u omisiones reprochables,
careciendo lo actuado en autos de una motivación adecuada con las exigencias de
este tipo de procedimiento.
A través de la presente litis, el A Quo asume generalidades respecto del error supuestamente cometido por el agente aduanero en los DUA´s de referencia ,
olvidándose que estamos ante el ejercicio de la potestad punitiva en manos de la
Administración y por ende debe resguardar los garantías y principios esenciales
del Derecho Penal, siendo que de la simple lectura de las resoluciones que
conforman el presente asunto, se determinan inconsistencias desde el acto de
apertura, por la falta de precisión de los supuestos errores u omisiones cometidos
en las Declaraciones Aduaneras de referencia, lo que conlleva también problemas
en la atribución de los cargos, acarreando una indudable indefensión a la parte, ya
que no se le comunican claramente los hechos atribuidos.
Así las cosas, debió la Administración indicar en forma motivada, desde la
apertura del procedimiento, los hechos que consideraba eventualmente
sancionables, y su adecuación típica, así como realizar la valoración respectiva,
de cómo en la especie se materializa la vulneración del régimen jurídico, de tal
forma que el recurrente en el momento del ejercicio de su defensa, pudiera
considerar, referirse, analizar y rebatir todos y cada uno de los argumentos que le
imputa la Administración. Es importante recordar que dada la naturaleza del
procedimiento que nos ocupa, la carga de la prueba no corresponde al
investigado, sino a la Administración, máxime que en la especie se le está
imponiendo una sanción al administrado.
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Todo lo anteriormente expuesto respalda la falta de una adecuada y precisa
imputación de los cargos al recurrente, generándose a su vez una inconsistente e
insuficiente motivación que le ha provocado indefensión a partir del inicio mismo
del procedimiento sancionatorio, donde dicha actuación vicia de nulidad todo el
procedimiento, por lo que no puede este Colegiado ante tales insuficiencias, dejar
de advertir el vicio grave en las presentes actuaciones del A quo y declarar la
nulidad de todo lo actuado a partir del acto inicial inclusive.
Debe tenerse presente que la motivación de los actos administrativos resulta ser
una exigencia del debido proceso, que resguarda a su vez el derecho de defensa
del administrado; debe ser entendida como la justificación que ha de rendir la
correspondiente Autoridad Administrativa al momento de emitir sus actos,
resultando necesario indicar todas las razones que llevan al dictado de determinado acto administrativo, con el fin de que el administrado conozca con
exactitud y certeza la voluntad de la Administración, dado que las decisiones que
la misma adopte afectarán necesariamente sus derechos. De esta forma, la
motivación se encuentra ligada a la causa del acto administrativo, es su
manifestación externa, por medio de la cual, se logra tener conocimiento de todos y cada uno de los aspectos que han sido tomados en consideración para el dictado del acto específico, lo cual para el caso concreto se omite por
completo respecto al precedente probatorio y a las razones que se ponderaron
para determinar la procedencia del cambio de posición arancelaria.
La motivación del acto bien podría caracterizarse como una “revelación de
razones”, concretamente las que han llevado a la Administración Activa a tomar
determinada decisión en concordancia con el objeto del procedimiento que le es
puesto bajo su conocimiento. Resulta ser una obligación de la Administración y un
mecanismo de defensa y protección jurídica del administrado, quien conociendo
los fundamentos que llevan al dictado del acto, podrá interponer las defensas
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que considere pertinentes en el momento oportuno. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha señalado:
“En cuanto a la motivación de los actos administrativos se debe entender como la fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. … implica una referencia a hechos y fundamentos de derecho, de manera que el administrado conozca los motivos por los cuales ha de ser sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses o incluso sus derechos subjetivos". (Resolución 7924-99, en igual sentido 6080-2002 y 13232, todas de la Sala Constitucional) (El resaltado no es del original)
De esta forma, el artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública (en
adelante LGAP) establece:
“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.”
Por su parte, el artículo 223 de la Ley señalada, sanciona con una nulidad de
carácter procesal la omisión de tales formalidades indicando:
“1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. 2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión.” (El resaltado no es del original)
Finalmente, el artículo 136 inciso 2) de la LGAP define los alcances de la
motivación:
“La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia.”
De esta forma, para el caso concreto tenemos que, para determinar la
procedencia de la infracción imputada, debió el A Quo precisar y concretizar los
hechos que se atribuyen al recurrente, posibilitando el ejercicio de una defensa
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adecuada y acorde a los hechos atribuidos, en el sentido de individualizar al
imputado, describir en forma detallada, precisa y claramente los hechos acusados,
realizando una clara calificación legal de los mismos, dado que para que una
persona pueda defenderse es imprescindible que exista algo de qué defenderse,
es decir, que se le atribuya haber hecho algo o haber omitido hacer en el mundo
fáctico, con consecuencias jurídico-sancionatorios, en ajuste a la naturaleza de la
presente litis, todo lo cual se echa de menos en el presente asunto.
En consecuencia de conformidad con el fundamento legal expuesto y la aplicación
de los principios de reiterada cita, consideramos que el A Quo en su actuación
generó indefensión al interesado, al ser imprecisa la intimación e imputación de
cargos, no realizándose una adecuada motivación del procedimiento, siendo
procedente anular todo lo actuado a partir del acto inicial inclusive.
POR TANTO
Con fundamento en el artículo 104 del Código Aduanero Uniforme
Centroamericano, los artículos 204, 205 a 210 de la Ley General de Aduanas y
demás consideraciones de hecho y de derecho establecidas, por mayoría este
Tribunal declara la nulidad de todo lo actuado en expediente, a partir del acto
inicial, inclusive. Remítase los autos a la oficina de origen. Voto salvado del
Licenciado Reyes Vargas quien resuelve con lugar el recurso y en consecuencia
revoca la resolución recurrida y en su lugar se dispone a absolver al encartado de
toda pena y responsabilidad.
Notifíquese al recurrente al lugar señalado: sus oficinas, sita XXX, y a la Dirección General de Aduanas al medio disponible.
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Loretta Rodríguez MuñozPresidenta
Alejandra Céspedes Zamora Elizabeth Barrantes Coto
Enilda Ramírez González Luis Gómez Sánchez
Dick Reyes Vargas Shirley Contreras Briceño
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Voto salvado del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte
el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes
consideraciones.
Hechos acusados: Se endilga y condena al recurrente por cuanto,
supuestamente en la declaración aduanera a la importación determinó
erróneamente, la clasificación arancelaria de una o más líneas del DUA, lo que en
criterio de la Administración causo perjuicio fiscal igual o inferior a 100 pesos
centroamericanos.
Tipo penal aplicado. En razón a los hechos la Administración estima que tales
configuran o encuadran en el tipo penal contenido en el artículo 236.25 de la Ley
General de Aduanas.
Concurso aparente de normas. Asuntos idénticos al presente pero en los cuales
los tributos “dejados de pagar” y entrecomillamos por cuanto como veremos
seguido no se ha dejado de pagar nada, supera el monto de cien pesos
centroamericanos, vienen siendo enjuiciados aplicando el tipo penal contenido en
el numeral 242 de la Ley General de Aduanas. En otras palabras, la
Administración, con el aval del Tribunal Aduanero Nacional, a los mismos hechos
aplica el tipo penal del artículo 242 y el del artículo 236 inciso 25). Inicialmente
dichas instancias aplican el artículo 242 cuando, en su muy subjetivo criterio, al
presentar o transmitir la declaración aduanera, no se pagó, en ese momento, la
totalidad de los tributos que, a criterio de la Administración corresponden conforme
a derecho y la suma de la diferencia no cancelada respecto del principal del
adeudo tributario sea superior a los cien pesos centroamericanos, en su defecto,
estiman ambas instancias corresponde aplicar el tipo penal contenido en el
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artículo 236 inciso 25. A esta altura, y en vista del concurso aparente de normas
entre las señaladas y siendo que por especialidad el 236.25) (la norma es clara y
hartamente más específica) inequívocamente absorbe los hechos enteramente y,
dado que tal no establece límite alguno por cuantía, sino que la construcción de
que, lo que implique un “perjuicio fiscal” igual o inferior a 100 pesos, es lo que va,
“residualmente” al tipo penal del 236.25), constituye una interpretación analógica
contraria al ordenamiento punitivo dado que, tal disposición no circunscribe los
hechos en función de umbral punitivo alguno, como si lo hace el numeral 242
conforme los textos vigentes en la época de la comisión del hecho. Por lo anterior,
es que el Tribunal Aduanero Nacional decide, recientemente, ampliar su
argumentación con un nuevo elemento, a saber, que el tipo penal del artículo 236
inciso 25) resulta subsidiario, es decir solo aplica cuando no hay norma que
establezca una sanción mayor y, siendo la penalidad del artículo 242 mayor, es
este el aplicable cuando lo no pagado supere el umbral de 100 pesos
centroamericanos.
Debe reconocer el suscrito que, en efecto la norma del artículo 236 inciso 25 al
contener al final del párrafo la frase que dice “… salvo si está tipificado con una
sanción mayor.”, está señalando el carácter subsidiario de dicho artículo respecto
de otras donde están tipificados y se sancionen más gravemente. Sin embargo,
dicha apreciación debe responder a, normas no solo que sancionen más
gravemente, sino que tipifiquen como dice el legislador en forma similar o de
mayor especialidad el asunto, es decir, entre pares. Ello, no es lo que sucede en el
caso, donde destaca la generalidad del numeral 242 como también la especialidad
del 236 inciso 25, sin que exista esa paridad, que en tipicidad exige el legislador a
los efectos de establecer la subsidiariedad del artículo 236 inciso 25).
Del perjuicio fiscal. Conforme lo analizado, a hechos como los acusados es claro
entonces que su análisis debe obedecer entonces al tipo penal del numeral 236
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inciso 25) por resultar dicha norma, por mucho, más especifica que la contenida
en el numeral 242 y no en razón a la cuantía. No obstante, sea cual sea la norma
que se estime aplicable, es lo cierto que en ambas la existencia del “perjuicio
fiscal” es un requisito de la tipicidad, en el primer caso sin que se establezca
umbral de punibilidad alguno y en el segundo exigiendo que tal sea superior a los
cien pesos centroamericanos.
El término perjuicio fiscal, en la Ley General de Aduanas claramente tiene una
connotación económica y así lo reconoce la Administración y la mayoría de esta
Cámara cuando toma en cuenta el diferencial no cancelado de la obligación
tributaria aduanera determinada y, reconoce el suscrito, no puede ser de otra
manera, cuando precisamente el asunto recae sobre la correcta determinación de
la “Obligación Tributaria Aduanera” o sea sobre el pago completo o no del adeudo
tributario en el plazo señalado por la ley.
A los efectos de analizar la tipicidad en cuanto las normas de los artículos en
análisis exigen la existencia de “perjuicio fiscal” resulta importante tener claridad
sobre los siguientes aspectos:
1)- Que abarca el perjuicio fiscal. Recae el perjuicio fiscal únicamente sobre el
principal del adeudo tributario no pagado o, también incluye los intereses por mora
en el pago o, solo y únicamente los intereses. Lo anterior, resulta vital a los
efectos de fijar el eventual monto de los mismos, a los efectos de su resarcimiento
y de si además, se deben o no intereses, pero y especialmente, considerando la
posición de mayoría, que en función de la cuantía del perjuicio fiscal distingue
entre el tipo del numeral 242 y el del 236.25) para definir precisamente cuál de
estas normas es la aplicable.
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A los efectos de los distintos procedimientos llegados a esta instancia la
Administración ha considerado que el perjuicio fiscal lo constituye la parte del
principal del adeudo tributario no pagado, sin incluir intereses ni otro monto. En el
caso, así se desprende del primero de los considerandos de la presente
resolución, cuando en uno se establece que la nueva determinación del adeudo
tributario implicó un ajuste.
No obstante, es criterio del suscrito que tal apreciación, dicho sea de paso para
nada justificada en las consideraciones, resulta contraria a derecho. En efecto,
estamos en presencia de una obligación consistente en pagar una suma de
dinero. Así expresamente se establece en el numeral 53 párrafo dos de la Ley
General de Aduanas que reza: “La obligación tributaria aduanera es el vínculo jurídico que
surge entre el Estado y el sujeto pasivo por la realización del hecho generador previsto en la ley y está constituida por los derechos e impuestos exigibles en la importación o exportación de
mercancías. Salvo si se dispone lo contrario, se entenderá que lo regulado en esta Ley respecto
del cumplimiento de la obligación tributaria aduanera, será aplicable a sus intereses, multas y
recargos de cualquier naturaleza.”.
Ahora bien, en materia de obligaciones, los daños y perjuicios, a falta de norma
especial, consistirán en el pago de intereses sobre la suma debida es decir sobre
el saldo del principal adeudado, así lo establece expresamente el principio de
derecho recogido en el numeral 706 del Código Civil que dispone: “Artículo 706.-
SUMA DE DINERO. Si la obligación es de pagar una suma de dinero, los daños y perjuicios consisten siempre y únicamente en el pago de intereses sobre la suma debida, contados desde
el vencimiento del plazo.”. Conteste con lo señalado, la propia Ley General de
Aduanas al regular lo referente al pago, en su artículo 61 dispone: “La obligación
tributaria aduanera deberá pagarse en el momento en que ocurre el hecho generador. El pago efectuado fuera de ese término produce la obligación de pagar un interés, junto con el tributo
adeudado. En todos los casos, los intereses se calcularan a partir de la fecha en que los tributos
debieron pagarse, sin necesidad de actuación alguna de la administración aduanera.”. Nótese la
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total similitud en la regulación de ambos tipos de obligación, la civil y la tributaria.
No obstante, si hubiere duda, es claro que la disposición del numeral 706
precitado resulta de aplicación supletoria, y por ello el pago realizado fuera de
término es tan válido y aceptado legalmente como el realizado en plazo, con la
sola excepción que obliga al pago de daños y perjuicios que, serán siempre y
únicamente, en el reconocimiento de intereses legales; además faculta para exigir
por los medios legalmente admitidos el pago forzoso, ante la ausencia del
voluntario y en criterio del suscrito está sujeto además a la multa por pago en
mora establecida en los numerales 80 u 80 bis) del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios según el caso sin perjuicio de concurrir materialmente
con otros ilícitos.
A manera de conclusión, tenemos entonces que, en materia de obligaciones que
consisten en la obligación de pagar una suma de dinero, como la tributaria
aduanera, los daños y perjuicios consisten siempre y únicamente en el pago de intereses sobre la suma debida, contados desde el vencimiento del plazo de
conformidad con las disposiciones de los artículos 53 párrafo dos y 61 párrafo uno
de la Ley General de Aduanas (mismo sentido ver art. 57 CNPT) y 706 del Código
Civil.
La definición de lo anterior resulta fundamental para los efectos de determinar, en
aquellos casos que se estime se está en presencia de una infracción aduanera,
sea administrativa o tributaria, la cuantía del perjuicio fiscal, con el objeto de
verificar su existencia o no en los casos del numeral 236.25) y/o existiendo,
verificar que sea inferior a los 100 pesos centroamericanos con el fin de verificar el
elemento tipicidad.
2)- Momento en que surge la obligación al pago del adeudo tributario. Esto es
vital para determinar el nacimiento o no del ilícito en cualquiera de las dos
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modalidades, pues como dice el aforismo quien tiene plazo nada debe y si no
debe es imposible que pagos parciales antes del vencimiento del plazo generen
ilícito alguno. Tal aspecto además, debe analizarse a la luz de las normas
aplicables en el momento en que se dieron los hechos, por cuanto tales son las
aplicables para su juzgamiento de conformidad con los numerales 231 párrafo 2
de la Ley General de Aduanas 3, 11 y 12 del Código Penal.
A los efectos analicemos las normas de los numerales 58 párrafo uno, 59, 61
párrafo uno, 72 y 102 párrafo cuatro de la Ley General de Aduanas según su texto
vigente al momento del hecho generador de la declaración en revisión.
En tesis de principio general y conforme el texto del numeral 58 en su primer
párrafo de la LGA, la OTA es exigible, es decir, existe la obligación de pagarla, a
partir del día siguiente a que se notifique la determinación realizada por la Aduana
o la modificación realizada por ésta a la determinación hecha por el agente de
aduana. Dicho principio tiene dos excepciones, la primera de ellas relacionada con
las mercancías importadas o admitidas al amparo de una prenda aduanera como
garantía en cuyo caso dispone el artículo 72 que el pago efectivo de los tributos
surge cinco días después de la notificación que lo exige. La segunda excepción,
está relacionada con la parte de los adeudos resultantes de modificar la OTA en el
ejercicio del control a posterior, en cuyo caso el artículo 102 párrafo 4 establece
que el adeudo resultante de modificar la determinación de la OTA debe cancelarse
en un plazo de cinco días hábiles so pena de daños y perjuicios en la modalidad
de intereses conforme la norma del artículo 61.
Importante señalar que, la norma del numeral 61 párrafo uno, aun cuando se
intitula “Pago”, es lo cierto que su contenido refiere, no al momento en que surge
la obligación al pago del adeudo, que como vimos, está regulado en el numeral 58
como norma general y en los artículos 72 y 102 párrafo 4 como excepciones a la
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misma, sino que, se circunscribe a regular el momento a partir del cual surge la
obligación a reconocer daños y perjuicios en la forma de intereses legales,
precisamente por el no pago en tiempo, norma que como se aprecia establece un
período de gracia o amnistía, no para el pago, sino en el cual no se considera la
obligación a indemnizar los daños y los perjuicios en la forma de intereses legales.
Importante también considerar por qué el numeral 102 establece un momento
diferente en la obligación al pago o lo que es lo mismo en la exigibilidad de la OTA
y es que la norma como general que es afecta tanto las determinaciones
realizadas por el Estado mediante la Administración Aduanera como las realizadas
por el agente de aduana y no resultaría justo que habiendo realizado la Autoridad
Aduanera una determinación errónea en su perjuicio, se vea el administrado
obligado al pago del diferencial en los términos del numeral 58 computando daños
y perjuicios a la manera de intereses legales precisamente cuando el error fue del
propio Estado. Lo idóneo, es que se establezcan regulaciones en tal sentido,
discriminando según sea quien realice la determinación y evitar beneficios o
perjuicios en uno u otro sentido.
Lo importante para el caso es que de la relación de los artículos 53 y 58 nos
tenemos que, determinar la OTA es un acto jurídico que puede ser realizado por el
Estado mediante la autoridad aduanera, o por un sujeto privado a saber el agente
de aduana utilizando el sistema que se denomina de “autodeterminación”. Cuando
el acto determinativo es realizado por la autoridad aduanera es claro que por
razones de eficacia y exigibilidad como establece la norma, debe ser puesto en
conocimiento del declarante (notificado) normalmente en la persona de su
representante legal el agente de aduana. Cuando el acto determinativo es
efectuado por el agente de aduana es claro que no hay notificación alguna de esa
determinación y esto resulta trascendente en razón a que este mismo artículo
indica en lo que interesa, que el adeudo tributario deviene exigible al día siguiente
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de la fecha de su notificación. La pregunta de rigor acá es, cuando el adeudo
tributario es determinado por el agente de aduana como vimos, no hay acto de
notificación alguno, entonces es exigible?. La respuesta es no lo es, y no puede
serlo, porque estamos en principio ante una autodeterminación libre y voluntaria
que para ser efectiva logrando el levante de las mercancías requiere también del
pago libre y voluntario como requisito previo. En consecuencia nos encontramos
con un cumplimiento voluntario de la OTA y por ello la exigibilidad resulta en un
absurdo jurídico pues no se puede exigir el pago cuando el mismo ya se realizó.
Bien puede pensarse que, cuando el agente de aduana realiza la
autodeterminación puede incurrir en error y tal puede beneficiarlo o perjudicarlo o
también puede que realice una determinación fraudulenta sea con el fin de pagar
menos o pagando más con el objeto de recuperar con interés lo pagado en
exceso.
Lo anterior fue considerado por el legislador quien precisamente establece en
primer lugar el control inmediato (art. 22; 23 párrafos 1 y 2; 24 incisos a), b)) en
cuyo ejercicio puede determinarse dichos errores o fraudes y modificar la
determinación del adeudo en cuyo caso conforme lo analizado la obligación al
pago o exigibilidad surge conforme al numeral 58 al día siguiente de la fecha de
notificación de dicha modificación o ajuste. También consideró el legislador
establecer el control a posterior para paliar con dichas imperfecciones (art. 23
párrafos 1 y 3; 24 incisos a), b); 59 y 102). Aquí lo importante es rescatar lo
señalado supra en cuanto a que el legislador estableció una excepción, es decir
diferenció expresamente, en cuanto al momento que surge la obligación al pago
en la determinación de la OTA a los efectos propios del procedimiento de
despacho, respecto de los posibles ajustes o diferencias que pudieran surgir
producto de una modificación en el ejercicio del control a posterior del despacho
en el artículo 102 donde claramente se establece un momento diferente en la
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obligación al pago o lo que es lo mismo en la exigibilidad de la OTA precisamente
porque la norma como general que es afecta tanto las determinaciones realizadas
por el Estado mediante la Administración Aduanera como las realizadas por el
agente de aduana y no resultaría justo que habiendo realizado la Autoridad
Aduanera una determinación errónea en su perjuicio, se vea el administrado
obligado al pago del diferencial en los términos del numeral 58 computando daños
y perjuicios a la manera de intereses legales precisamente cuando el error fue del
propio Estado. Como señalamos supra, lo idóneo, es que se establezcan
regulaciones en tal sentido, discriminando según sea quien realice la
determinación y evitar beneficios o perjuicios en uno u otro sentido, pero entre
tanto, es claro que el adeudo tributario en su conjunto y en lo que concierne a su
pago o exigibilidad lo está por expresa disposición del legislador diferido en el
tiempo, de manera que, salvo en casos de fraude por la naturaleza misma del
ilícito penal y por ello las diferencias que se determinen con posterioridad no
tienen la virtud de generar daños y perjuicios en la modalidad de intereses legales
sino y a partir del sexto día hábil después de notificado el acto final del
procedimiento determinativo que así lo establezca.
3)-Del pago en el caso concreto. En el caso concreto conforme se recoge en el
primero de los resultandos del acto inicial y se comprueba en la documental de
folios 118-162 las declaraciones aduaneras lo son auto determinada y fueron
registradas los días 06/10/2010, 06/08/2010 y 23/08/2010 y el adeudo
determinado por el agente de aduana cancelado en su totalidad el mismo día.
Consta además que dicha declaración fue sometida al ejercicio del control a
posterior en el cual se encontraron los errores por los que se acusa en la presente
causa y recoge el suscrito en el segundo párrafo del presente voto y que
ocasionaron que el Estado modificara la determinación realizada por el agente de
aduana surgiendo una diferencia con el adeudo determinado por el agente de
aduana en favor del Fisco y a cargo del declarante, determinación que fue
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cancelada por el declarante según indica el A Quo e el tercero de los resultandos
del acto de inicio. En síntesis, habiendo notificado la Aduana la modificación del
adeudo tributario y pagado el adeudo, lo fue conforme las disposiciones del
artículo 58, en plazo sin que siquiera se realizara dentro del plazo de la amnistía
de cinco días establecida en el numeral 61 a los efectos de considerar la
existencia de daños y perjuicios a la manera de intereses legales, por lo que
resulta imposible la existencia de daño y perjuicio alguno cuando el pago se
realiza dentro del plazo legalmente establecido.
4)- Forma de acreditar la existencia del perjuicio fiscal. Como hicimos ver
anteriormente al inicio de la presente consideración, el término “perjuicio fiscal”, en
la Ley General de Aduanas claramente tiene una connotación económica
abundantemente reconocida por la Administración y la mayoría de esta Cámara.
Así las cosas su acreditación no puede ser el resultado de una mera deducción
simplista consistente en decir que, a la fecha en que a la Administración, sin
motivación técnico legal alguna, considera que se debió pagar y no se hizo, por
ello existe un perjuicio fiscal y que tal consiste, también sin motivación técnico
legal alguna, en el diferencial que del principal del adeudo tributario no se pagó en
tiempo, según la noción que de éste último aspecto maneja la Administración.
El perjuicio fiscal debe necesariamente ser acreditado mediante un dictamen
técnico contable que cuantifique el daño patrimonial causado a la hacienda
pública, mismo que, debe ser conteste con los aspectos legales analizados en
estas consideraciones en cuanto a que, tal solo puede recaer sobre la obligación
al pago de intereses, y que tales solo surge con posterioridad al momento para
realizar el pago establecido en la ley y su cumplimiento mediante el pago, previo al
inicio de procedimiento sancionador alguno, extingue el perjuicio fiscal y
consecuentemente la acción represiva. En el caso, no existe ese dictamen técnico
contable, pero como bien señalamos supra, el supuesto perjuicio fiscal, no existe
por cuanto el pago fue realizado dentro del plazo legalmente establecido para ello.
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SOBRE EL FONDO: En consideración del suscrito, la sanción que le ha sido
aplicada a la recurrente se da en claro incumplimiento de las disposiciones de los
numerales 1, 2, 3, 12, 22 y 23 del Código Penal por no ser los hechos acordes con
el tipo penal aplicado conforme lo visto supra y por ello resuelvo en conformidad.
Dick Rafael Reyes Vargas
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