漢 陽 法 學 Hanyang Law Review第21卷 第1輯, 2010年 2月, 281~313 Vol. 21-1, 2010. February, 281~313漢 陽 法 學 會 Hanyang Law Association

일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제*

- 독점금지법을 중심으로 -

김원규**ㆍ우석희***목 차

Ⅰ. 서 언Ⅱ. 프랜차이즈 계약에 관한 규제Ⅲ. 프랜차이즈 계약과 독점금지법 Ⅳ. 프랜차이즈 계약의 유형별 검토 Ⅴ. 결 어

Ⅰ. 서 언

프랜차이즈(franchise)의 의미를 현행 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹

사업법’이라 한다) 제2조는, “가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 자기의 상표ㆍ서비스표ㆍ상호ㆍ간판 그 밖의 영업표지를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원ㆍ교육과 통제를 하며, 가맹점사업자는 영업표지의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대한 지원ㆍ교육의 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계”라고 규정한다. 이에 관하여

일본 공정거래위원회의 ‘프랜차이즈 시스템에 관한 독점금지법상의 지침’(2002년 4월 24

일)(이하 ‘FC가이드라인’이라 한다)26)은 “일반적으로 가맹본부가 가맹점사업자에 대하여

* 이 논문은 2009년도 한남대학교 교비학술연구조성비지원에 의하여 연구되었음.

** 한남대학교 법과대학 교수

*** 한남대학교 법과대학 강사

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특정 상표, 상호 등을 사용하는 권리를 부여함과 동시에 가맹점사업자의 물품판매, 서비

스 제공, 그 밖의 사업ㆍ경영에 대하여 통일적인 방법으로 통제, 지도, 원조를 행하고, 이에 대한 대가로 가맹점사업자가 가맹본부에게 금전을 지불하는 사업형태”라고 정의하고

있다.

프랜차이즈 사업은 가맹본부에게는 타인의 자본ㆍ인재를 활용하여 신속한 사업전개가 가능하고, 또한 가맹점사업자에게는 가맹본부가 제공하는 브랜드ㆍ노하우 등을 활용하여 독립ㆍ개업이 가능한 특징을 지니고 있어, 앞으로도 광범위한 분야의 시장에서 프랜차이즈 사업을 활용한 많은 사업자가 신규 진입할 것으로 보이고, 해당 시장에서 경쟁의 촉진

(주로 브랜드간 경쟁)이 활발하게 이루어질 것으로 생각된다. 그러나 한편으로는 프랜차

이즈 사업을 이용한 사업 활동의 증가에 따라 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 프랜차이

즈 계약을 둘러싼 분쟁도 증가하고 있다. 특히 일본의 경우에는 편의점의 프랜차이즈 계

약에 대한 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 분쟁이 눈에 띄게 증가하고 있다.27)

프랜차이즈 계약의 당사자는 가맹본부와 개개의 가맹점사업자이고, 가맹본부가 다수의

가맹희망자와 개별적으로 계약한다는 점이 특징이다. 양자의 관계는 일반적으로 경제력은

물론 정보력, 교섭력 등의 격차가 있고, 또한 가맹본부는 경영상의 노하우 제공, 경영상의

지도 및 원조 등 경영지도에 대한 구속도 심하기 때문에 가맹점사업자는 가맹본부에게 전

면적으로 의존할 수밖에 없고, 가맹본부는 가맹점사업자에 비하여 상대적으로 우월적인

지위에 서게 된다. 나아가 가맹본부의 영업계획 하에 통합된 조직이라고 할 수 있기 때문

에 가맹점사업자는 통상의 거래관계(예컨대 전통적인 유통계열화에 있어서의 제조업자와

판매업자의 관계)와 비교하여 그 범위, 정도 모두 강한 구속을 받게 된다. 이 때문에 프랜

차이즈 사업을 이용한 사업 활동의 증가와 더불어 가맹본부의 가맹점사업자에 대한 우월

적인 지위를 이용한 기만ㆍ위계에 의한 계약이나 부당한 구속 및 제한 등으로 인한 분쟁도 증가하고 있는 추세이다.

이에 따라 우리나라는 2002년 5월에 프랜차이즈 사업의 공정한 거래질서를 확립하고,

가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형있게 발전할 수 있도록

하기 위한 목적으로 ‘가맹사업법’(제정 2002.5.13 법률 제6704호, 일부개정 2007.8.3 법

률 제8630호)을 제정ㆍ공표하고,28) 2007년 8월에는 정보공개서 등록제, 가맹금 예치제 26) ‘FC가이드라인’은 프랜차이즈 시스템에 관한 독점금지법의 운용문제를 전반적으로 해설한 지

침이라 할 수 있다. 向井康二/玉木史, “ ｢フランチャイズㆍシステムに関する独占禁止法上の考え方｣

の改訂について”, 公正取引, 제620호, 2002, 6면 이하.

27) 本間重紀 編, コンビニの光と影, 花伝社, 2009, 5면 이하; 渡辺脩, “コンビニ訴訟と加盟者側の要

求”, 法学セミナー, 제525호, 1998, 8면 이하 참조.

28) 최영홍, “가맹사업거래의공정화에관한법률의 제정과 향후 과제”, 경영법률, 제13집 2호, 2003,

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 283

및 가맹계약 갱신요구제도 등을 도입하는 개정을 단행하였다.29)

이에 반하여 일본의 경우에는 미국30)과 마찬가지로 아직까지 프랜차이즈와 관련된 일

반법의 입법화가 실현되지 못하고 있는데, 이는 당사자 간의 계약관계에 대하여 가급적

국가의 개입을 피하고 자유경제원리에 따라 문제에 대처하려는 것으로 그 실태에 따라 민

법, 상법, 독점금지법 등 관련법을 적용하면 된다는 사고의 결과라고 할 수 있다.31) 지금

까지 일본에서의 프랜차이즈 계약이나 위법한 행위에 대한 손해배상 등에 관해서는 대부

분의 경우 민법상의 계약법(채무불이행 및 계약체결상의 과실 내지 보호의무의 문제)이나

불법행위법의 문제로 다루어지고 있다. 그러나 상당수의 분쟁 소송에서 가맹본부의 가맹

점사업자에 대한 기만ㆍ위계에 의한 계약 및 부당한 구속ㆍ제한에 대하여 독점금지법상의 문제가 지적되는 경우도 적지 않다.32) 후술하는 바와 같이 실제로 프랜차이즈와 관련된

소송에서는 독점금지법의 위반을 이유로 민사소송을 제기하는 사례가 있으나 이들의 주장

을 인정한 판결은 아직까지 없는 실정이다.33)

320면 이하; 옥화영, “｢가맹사업거래의공정화에관한법률｣의 제정효과”, 공정경쟁, 제81호, 2002,

33면 이하 참조.

29) 염규석, “개정 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률의 주요쟁점 및 문제점”, 재산법연구, 제24

권 3호, 2008, 189면 이하. 구재군, “개정 ｢가맹사업거래의 공정화에 관한 법률｣의 주요내용

검토”, 경제법연구, 제6권 2호, 2007, 49면 이하 참조.

30) 미국의 경우 프랜차이즈에 대한 규제를 위해 오랫동안 입법화에 노력을 기울였으나, 아직 일

반법이 존재하지 않고 있다. 다만 특별법으로 자동차 판매법(Automobile Dealers Day in

Court Act)과 석유프랜차이즈법(Petoleum Marketing Practice Act)만이 법제화 되었다. 최

영홍/유진희/염규석, “가맹사업법의 운영성과 및 개정방향에 관한 연구”, 공정거래위원회편,

2005, 4면 이하 참조. 미국의 석유프랜차이즈법에 대해서는, 우석희, “美國의 石油프랜차이즈法

에 관한 硏究”, 새울법학, 제6권 1호, 2002, 73면 이하 참조.

31) 川越憲治, “フランチャイズㆍビジネスのための序論”, 白鴎大学論集, 19권 1호, 2004, 174면. 川

越憲治, “フランチャイズの定意(하)”, NBL, 제307호, 1984, 42면 참조.

32) 지금까지 독점금지법과 민법 내지 사법질서와의 관계에 대해서는 독점금지법의 위반 행위에

대한 사법상의 효력의 문제와 손해배상법의 영역에서 논의되어 왔다. 자세한 것은 根岸哲, “民

法と独占禁止法(上)”, 法曹時報, 제46권 1호, 1994, 1면 이하; 川浜昇, “独占禁止法と私法取引”,

ジュリスト, 제1095호, 1996, 170면 이하 참조.

33) 근년 민법학 분야에서는 경쟁질서를 사법상의 공서에 편입시켜야 한다는 주장 등, 사법 내부

에 경쟁질서를 적극적으로 활용하자는 움직임이 유력하게 주장되고 있다(大村敦志, “取引と公序

-法令違反行為効力論の再検討(上)(下)”, ジュリスト, 제1023호, 1993, 82면 이하 및 제1025호,

1993, 66면 이하 참조). 또한 독점금지법학 분야에서도 “사법질서와 경쟁질서는 본래 시장경제

질서를 지탱하는 것으로 상호 불가분의 관계에 있다”라는 문제의식 하에서 사법질서와 경쟁질

서의 상호관계를 적극적으로 고찰하여야 한다는 견해(根岸哲, “民法と独占禁止法(上)”, 法曹時報,

제46권 1호, 1994, 1면 이하) 및 오늘날에는 독점금지법 및 동법에 의해 ‘정상적인 상관습’으로

서 인지되어야 하는 거래관행도 편입된 사법질서를 형성하는 것이 중요하다는 논의(舟田正之,

“日本型企業システムの再検討と私法秩序”, ジュリスト, 제1000호, 1992, 302면 이하) 등이 유력

하게 대두되고 있다.

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이에 따라 2002년 3월 29일에 중소소매업진흥법에 따른 정보공개사항에 관한 동법의 시

행규칙이 개정되고, 동년 4월 24일에는 ‘FC가이드라인’의 내용을 명확히 하고, 프랜차이즈

사업의 실태를 정확하게 반영하고자 개정하기에 이르렀다. 또한 일본의 공정거래위원회는

2009년 6월 22일, 편의점의 ‘(주)세븐일레븐ㆍ제팬’에 대하여 동사의 투매품 판매의 제한 행위가 ‘FC가이드라인’3(1)ア에 제시된 불공정한 거래방법의 우월적인 지위의 남용에 해당한다고 하여 시정조치명령을 내렸다. 이는 일본의 공정거래위원회가 프랜차이즈 시스템에

대하여 법적 조치를 취한 최초의 사례로써 해당 업계에 큰 파장을 가져왔다.

따라서 본 연구는 이러한 사정을 근거로 우리나라의 프랜차이즈 사업에 관한 법제도의

운용과 해석론의 전개에 참고할 수 있도록 하기 위하여 우선 일본의 프랜차이즈 시스템의

규제 동향을 살펴보고, 독점금지법의 적용 시 프랜차이즈 시스템의 본질적인 특성을 감안

한 법적 규제가 중요한 문제이기 때문에 이를 유형별로 검토하고, 향후 독점금지법의 적용

및 운용의 방향성을 모색하고자 한다.

Ⅱ. 프랜차이즈 계약에 관한 규제

아래에서는 프랜차이즈를 대상으로 하는 법 규제 및 자주규제를 살펴보고자 한다.

1. 中小小賣商業振興法

가. 개 요

중소소매상업진흥법(1973.9.29 법률 제101호)34)은 프랜차이즈를 의미하는 ‘특정연쇄

金井貴嗣氏도 사법질서와 경쟁질서의 관계에 대하여 경쟁질서의 형성을 위한 사법상의

sanction의 이용과 독점금지법 규정에 의하지 않은 사법상의 규제에 의한 경쟁질서의 형성이

라는 양자의 inteface의 중요성을 지적하고 있다(金井貴嗣, “現代における競争秩序と法”, 正田彬

외, 現代経済法講座 1巻 現代経済社会と法, 三省堂, 1990, 87면, 100면 이하). 또한 문제가 되

는 독점금지법의 규정마다 유형적으로 고찰해야 하는 것을 강조하는 견해로서는 川浜昇, “独占

禁止法と私法秩序”, ジュリスト, 1095호, 1996, 176-179면 참조.

34) 일부개정 2007.6.1 법률 제70호. 1973년 당시, 일본 공정거래위원회의 프랜차이즈 사업에 대

한 독점금지법의 적용ㆍ운용의 방향은 명확하지 않았으나 일반적으로는 가맹본부의 사기적인

행위나 가맹점사업자의 정보 부족에 따른 불리한 입장을 독점금지법의 체계 내에서 전면적으로

담당 관리하는 것은 곤란하다고 생각하고 있었던 것 같다. 가맹본부의 사기적인 행위나 가맹점

사업자의 정보 부족을 시정하기 위해 1973년에 중소소매상업진흥법이 시행되어, 동법 제11조

는 그 대상이 되는 일정한 중소소매업의 특정연쇄사업에 관해 일정한 공개의무를 부담하게 하

고 있다. 중소소매상업진흥법에 관한 입법 담당관에 의한 해설로서는 佐藤英一, “中小小売商業振

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 285

화사업’이라는 명칭으로, 동 사업의 가맹희망자와 계약을 체결할 때에는 동법이 정하는 중

요한 사항을 기재한 서면(이하, 법정공개서면 또는 법정공개사항이라 한다)의 교부와 그

기재사항에 대한 설명을 의무화하고 있다(제11조 1항).

나. 공개사항

동법 제11조 1항은 계약체결 전에 공개가 요구되는 법정공개사항으로 ① 가맹 시 징수하는 가맹금, 보증금, 기타 금전에 관한 사항, ② 가맹자에 대한 상품의 판매조건에 관한 사항, ③ 경영지도에 관한 사항, ④ 사용하게 하는 상표, 상호, 기타 표시에 관한 사항, ⑤ 계약기간, 계약갱신 및 해제에 관한 사항 등 5개 사항을 규정하고, 그 이외의 사항에 대해

서는 경제산업성령(시행규칙)에 의해 정하게 된다.

경제산업성령이 정하는 사항에 대해서는, 2002년 3월 29일에 특정연쇄화사업자인 가맹

본부와 가맹점사업자간의 계약을 둘러싼 분쟁의 방지를 보다 강화하기 위하여 동법 시행

규칙(중소소매상업진흥법시행규칙[경제산업성령제60호] 제10조)의 일부가 개정되었다.

이 개정으로 가맹본부가 계약체결 전에 가맹점사업자에게 교부의무가 있는 법정공개서면

의 항목ㆍ내용이 추가되어 가맹본부의 정보공개의무가 강화되었다.동법 시행규칙에서 규정한 법정공개서면은 다음과 같다.

① 가맹본부의 성명 및 주소, 종업원의 수, ② 가맹본부의 자본액 또는 출자총액 및 주요 주주의 성명 또는 명칭, 그 외 사업을 하고 있는 때에는 그 종류, ③ 자회사의 명칭 및 사업의 종류, ④ 가맹본부의 최근 3사업연도의 대차대조표 및 손익계산서, ⑤ 특정연쇄화사업의 개시 시기, ⑥ 최근 3사업연도에 있어서 가맹사업자의 점포수의 추이, ⑦ 최근 5사업연도에 있어서 프랜차이즈 계약에 관한 소송 건수, ⑧ 영업시간ㆍ영업일 및 휴업일, ⑨ 가맹본부가 가맹점사업자의 점포 주변 지역에 동일 또는 유사한 점포를 영업 또는 타인에

게 영업하게 하는 취지의 규정 유무 및 그 내용, ⑩ 계약기간 중ㆍ계약종료 후, 다른 특정연쇄화사업으로의 가맹 금지, 유사 사업으로의 취업 제한, 기타 가맹점사업자가 금지 또

는 제한받는 규정의 유무 및 그 내용, ⑪ 계약기간 중ㆍ계약종료 후, 당해 특정연쇄화사업에 대해 알고 있는 정보의 공개를 금지 또는 제한하는 규정의 유무 및 그 내용, ⑫ 가맹점사업자로부터 정기적으로 징수하는 금전에 관한 사항, ⑬ 가맹점사업자로부터 정기적으로 매출액의 전부 또는 일부를 송금하게 하는 경우는 그 시기 및 방법, ⑭ 가맹점사업자에 대

興法とフランチャイズㆍシステム”, ＮＢＬ, 제54호, 1973, 6면 이하. 佐藤英一, “中小小売店の近代

化をめざして”, 時の法令, 제852호, 1974, 1면 이하가 있다. 기타, 川越憲治, “フランチャイズㆍビ

ジネスにおけるディスクロージャー-開示制度と登録制度をめぐって(上)”, ＮＢＬ, 제277호, 1983,

23면 이하 참조.

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한 금전의 대출 또는 대출의 관여를 한 경우에는 그에 관한 이율 또는 산정방법 및 기타

조건, ⑮ 가맹점사업자와의 일정 기간의 거래에서 발생한 채권, 채무의 상계에 의해 발생한 잔액의 전부 또는 일부에 대해 이율을 덧붙이는 경우에는 이자에 관한 이율 또는 산정

방법, 기타 조건, ⑯ 가맹점사업자에 대한 특별 의무, ⑰ 계약을 위반한 경우에 발생하는 금전의 지급, 기타 의무의 내용 등이다.

동법의 정보공개사항은 필요 최저한의 정보공개를 정한 것으로, 이 공개의무를 부담하

는 자가 공개의무에 따르지 않은 경우에 주무대신은 그 자에 대하여 동 규정에 따를 것을

권고할 수 있고(동법 제12조 1항), 권고에 따르지 않을 경우에는 그 취지를 공표할 수 있

도록 하고 있다(동법 제12조 2항).

다. 공개방법과 효과

동법의 실효성을 담보하는 것은 주무대신에 의한 권고 및 위반사실의 공표뿐이다. 다만,

공표한 실례는 지금까지 없는 듯하다.35) 더구나 권고 등이 실제로 효력을 발휘하는 경우는

드물고, 벌칙도 존재하지 않는다. 결국 법규제로서는 상당히 미약한 것이라 할 수 있다.

또한 동법은 중소소매업(동법 제2조 2항)을 대상으로 하고 있어, 소매업과 음식업에 관

한 프랜차이즈 사업을 제외한 서비스업은 이에 해당하지 않기 때문에 동법이 적용되지 않

는다. 나아가 동법의 공개의무에 위반하여 체결된 계약의 사법상의 효력 및 공개의무의 위

반 행위에 의해 체결된 계약에 손해가 발생한 경우 등의 사법상의 문제ㆍ효과에 대해서는 동법에는 아무런 규정도 없다. 따라서 이 문제에 대해서는 민법, 상법 등의 일반 사법상의

원칙에 의해 처리할 수밖에 없다.36)

2. 공정거래위원회의 ‘FC가이드라인’가. 개요

일본의 공정거래위원회는 독점금지법상의 관점에서 프랜차이즈 사업의 현황, 문제점 등

에 대하여 1981년 및 1982년에 실태 조사를 실시하여,37) 그 조사 결과와 더불어 1983년

9월 20일, ‘FC가이드라인’을 작성하여 공표하고,38) 2002년 4월 24일에는 가맹본부가 가맹

35) 川越憲治, “フランチャイズシステムの法理論”, 商事法務研究会, 2001, 246면 이하.

36) 같은 취지의 문헌으로는 金井高志, “フランチャイズ契約締結段階における情報開示義務”, 判例タ

イムズ, 제851호, 1994, 43면 참조.

37) 公正取引委員会事務局編, “経済力の濫用と独占禁止政策 ―公正な取引の確保をめざして― ＜独占禁

止懇話会資料集Ⅸ＞”, 1984, 284면. 公正取引委員会事務局取引部取引課, “フランチャイズㆍシステ

ムに関する調査結果”, 公正取引, 제396호, 1983, 19면 이하.

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 287

점사업자에게 제시할 정보공개사항을 추가ㆍ보충하는 등의 개정을 하였다.39)프랜차이즈 시스템에 있어서 가맹본부는 그 통일성을 유지하기 위해서 가맹점사업자에

대해 일정한 구속을 부과하는 것은 허용되지만, 그 필요성(범위)을 넘은 부당한 구속은 허

용되지 않는다고 하고 있다. ‘FC가이드라인’은 프랜차이즈는 일반적으로 기업규모가 작은

가맹점사업자의 사업능력을 강화, 향상시키고, 나아가 시장에 있어서의 경쟁을 촉진하는

효과는 인정하지만, 프랜차이즈 계약의 특성상 가맹본부에 의한 가맹점사업자에 대한 부당

한 구속ㆍ제한, 우월적인 지위의 남용이 발생할 우려가 있고, 또한 가맹점사업자 모집단계에 있어서 기만적인 고객유인, 정보의 미공개로 인한 폐해가 발생할 우려가 있기 때문에 프

랜차이즈 시스템에 대한 독점금지법을 적용할 수 있다는 견해를 표명하고 있다.

한편, 중소소매상업진흥법에 있어서 ‘법정공개서면’의 작성교부는 소매업 및 외식업을 대

상으로 하고 있고, 서비스업은 포함되지 않으나, ‘FC가이드라인’은 서비스업도 포함한 모든

프랜차이즈 사업을 그 대상으로 하고 있다.

나. 공개사항

(1) 가맹점사업자 모집시 공개사항(FC가이드라인 2(2)ア)① 가맹 후의 상품 등의 공급 조건에 관한 사항(납품업자의 지정 등), ② 가맹점사업자에

대한 사업 활동상의 지도의 내용, 방법, 회수, 비용 부담에 관한 사항, ③ 가맹 시 징수하는 금전의 성질, 금액, 그 반환의 유무 및 반환의 조건, ④ 가맹 후, 가맹본부의 상표, 상호 등의 사용, 경영지도 등의 대가로서 가맹점사업자가 가맹본부에게 정기적으로 지급하는 금전

(로열티)의 액수, 산정방법, 징수시기, 징수방법, ⑤ 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 결제 방법 및 가맹본부에 의한 가맹점사업자에의 융자의 이율 등에 관한 사항, ⑥ 사업 활동상의 손실에 대한 보상의 유무 및 그 내용, 경영이 부진한 경우의 가맹본부에 의한 경영지원의

유무 및 그 내용, ⑦ 계약기간 및 계약의 갱신, 해제 및 중도 해약의 조건ㆍ절차에 관한 사항, ⑧ 가맹 후, 가맹점사업자의 점포 주변 지역에 동일 또는 그와 유사한 업종을 경영하는 점포를 가맹본부가 스스로 영업하는 경우 또는 다른 가맹점사업자에게 영업하게 하는 경우

가 가능한지 아닌지에 관한 계약상의 조항의 유무 및 그 내용, 이와 같은 영업이 실시될 계

획의 유무 및 그 내용.

38) 公正取引委員会事務局, “フランチャイズㆍシステムに関する独占禁止法上の考え方”, 公正取引, 제

396호, 1983, 14면 이하; 和泉沢衛, “フランチャイズㆍシステムと独占禁止法”, ＮＢＬ, 제292호,

1983, 11면 이하; 徳力徹也, “フランチャイズㆍシステムに関する独占禁止法上の考え方について”,

判例タイムス, 제920호, 1996, 52면 이하 참조.

39) 向井康二/玉木史, “ ｢フランチャイズㆍシステムに関する独占禁止法上の考え方について｣の改訂に

ついて”, 公正取引, 제620호, 2002, 6면 이하.

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2002년 개정으로 ⑤와 ⑧이 추가되었는데 이는 앞서 설명한 중소소매상업진흥법시행규칙에도 추가된 사항으로 중소기업청(중소소매상업진흥법 소관 관청)과 공정거래위원회의

관심의 소재가 일치하는 것을 알 수 있다.

(2) 예상매출 또는 예상수익을 제시하는 경우(FC가이드라인 2(2)イ)가맹희망자 모집 시, “예상매출 또는 예상수익을 제시하는 경우에는 유사한 환경에 있는

기존 점포의 실적 등 근거가 있는 사실이나 합리적인 산정방법 등에 기인하는 것이 필요

하고, 나아가 가맹본부는 가맹희망자에게 이와 같은 근거가 되는 사실, 산정방법 등을 제

시할 필요가 있다”고 하고 있다.

이에 대해서는 ‘FC가이드라인’ 개정 전에는 공개사항의 하나였으나, 2002년 개정에서는

공개사항에서 제외되어, 만약 공개할 경우에는 합리성이 존재할 필요가 있다는 것을 강조

하고 있다. 이는 현대 과학에 있어 예상매출 및 예상수익을 정확하게 예측하는 것은 현실

적으로 불가능하고, 사실의 공개와는 다르게 주관적인 평가가 수반될 수밖에 없다는 점을

전제로 한 개정인 듯하다. 사실 예상수익 등을 법률에 의해 강제적으로 공개하도록 하는

것은 문제가 있어 보인다.

(3) 기만적인 고객유인에 해당하는가에 대한 고려사항(FC가이드라인 2(3))

위와 같은 가맹본부에 의한 공개의무가 불충분하거나 또는 허위ㆍ과장된 것으로 인하여 실제로 프랜차이즈 시스템의 내용보다도 현저히 우량 또는 유리하다고 오인하게 하여 경쟁

자의 가맹희망자를 부당하게 유인하는 경우에는 불공정한 거래방법의 기만적인 고객유인

(일반지정 제8항)에 해당한다.

기만적인 고객유인(일반지정 제8항)에 해당하는가의 여부는 아래와 같은 사항을 종합적

으로 고려하여 판단하도록 하고 있다.

① 예상매출 또는 예상수익을 제시하는 경우, 그 액수의 산정근거 또는 산정방법이 합리성을 결여한 것이 아닌가, ② 로열티의 산정방법에 관하여 필요한 설명을 하지 않음으로써 로열티가 실제보다 낮은 금액인 것처럼 공개하지는 않았는가, ③ 자사 프랜차이즈 시스템의 내용과 타사 프랜차이즈 시스템을 객관적이지 않은 기준으로 비교함으로써, 자사의 시

스템이 경쟁자에 비하여 우량 또는 유리한 것처럼 공개를 하지 않았는가, ④ 프랜차이즈 계약을 중도 해약하는 경우, 실제로는 가맹본부가 고액의 위약금을 징수하는 것에 대하여 충

분히 공개하고 있는가, 또는 그와 같은 위약금을 징수하지 않을 것처럼 공개하지 않았는가

에 대한 설명.

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 289

(4) 계약내용 및 계약 후의 부당한 구속ㆍ제한에 대하여(FC가이드라인 3)‘FC가이드라인’은 계약내용 및 계약 후 가맹본부의 부당한 구속ㆍ제한에 해당할 우려가

있는 보다 구체적인 기준을 ① 개개의 프랜차이즈 계약의 조항 또는 가맹본부의 행위가 우월적인 지위의 남용에 해당하는 경우, ② 프랜차이즈 계약을 전체적으로 보아 우월적인 지위의 남용이 인정되는 경우, ③ 끼워팔기ㆍ구속조건부거래가 문제되는 경우, ④ 가맹점사업자의 판매가격에 관하여 제한이 있는 경우 등으로 나누어 기술하고 있다.

이 중에서 ①과 ②에 대해서는 ‘우월적인 지위’의 판단에 관하여 다음과 같이 기술하고 있다. 가맹본부가 가맹점사업자에 대하여 거래상 우월적인 지위에 있는 경우란 “가맹점사업

자에 있어서 가맹본부와의 거래를 계속할 수 없는 경우에 사업 경영상 커다란 지장이 초래

되기 때문에 가맹본부의 요청이 자기에게 현저히 불이익한 것이라 하더라도 이를 받아들일

수밖에 없는 경우”로서 그 판단 요소로는 가맹본부에 대한 거래의존도, 가맹본부의 시장에

있어서의 지위, 가맹점사업자의 거래처의 변경 가능성, 가맹본부 및 가맹점사업자 사이의

사업규모의 격차 등을 종합적으로 고려한다고 예시하고 있다.

다음으로 ‘FC가이드라인’은 우월적인 지위의 ‘남용’에 해당하는 행위를 열거하고 있다.

우선 개별적으로 문제가 되는 것(①)은 정당한 이유가 없는 거래처의 제한, 실제로 판매에 필요한 범위를 초과한 구입수량의 강제, 정당한 이유가 없는 투매품 판매의 제한, 계약 후

계약내용의 강제적인 변경, 필요한 범위를 초과한 계약종료 후의 경업금지 등 5개 항목을

열거하고 있다. 프랜차이즈 계약 전체로서 평가하는 경우(②)에는 위 5개 항목 이외에 거래상품ㆍ판매방법 등의 제한의 정도, 일정한 매출달성의 의무화, 가맹점사업자의 중도 해약권의 유무, 계약기간의 장단기에 따른 문제 등을 감안하여 종합적으로 판단하도록 하고

한다.

③의 끼워팔기ㆍ구속조건부거래가 문제되는 것은 주로 상품ㆍ원재료의 납품업자의 지정에 대한 것이다. ‘FC가이드라인’은 상당히 추상적인 기술에 그치고 있으나 가맹본부의 지

위와 납품업자간의 경쟁에 대한 영향을 중심으로 판단하는 것으로 생각된다. ④의 판매가격의 제한에 대해서는 가맹본부가 가맹점사업자에게 직접 상품을 제공하는 경우라면 재판

매가격유지행위(제2조9항4호)에 해당하여 원칙적으로 위법하고, 그 이외의 경우에는 구속

조건부거래(일반지정 제12항)의 문제가 되어 지역시장의 상황(가맹점사업자간의 경쟁에

대한 효과를 의미하는 것으로 생각된다) 등을 고려하여 판단한다.

3. 일본프랜차이즈체인협회의 자주규제

사단법인 일본프랜차이즈체인협회(이하, JFA라 한다)에서는 가맹본부의 등록제도(비회

290 한양법학 제21권 제1집(통권 제29집) 2010.02

원도 포함)를 확립하여 중소소매상업진흥법상의 법정공개사항보다 더욱 자세한 등록사항

을 일반에게 공개하고 있는 한편,40) JFA회원에 대해서는 9개의 독자적인 윤리강령을 정

하는 등41) 자주적인 규제를 행하고 있다. 동 협회에서 제시하는 등록사항에 대해서는 위에

서 살펴본 중소소매상업진흥법 제11조 1항에 열거된 법정공개사항과 동일하나, 이들 사항

을 보다 세분화하여 유형화한 점이 특징이다. 다만 그것은 법적 의미를 지니는 것이 아니

고, 또한 그 준수의 실태도 분명하지 않다.

한편 JFA에서는 법정공개사항에 독자적인 공개사항을 더한 “자주공개기준”을 정하여 “프

랜차이즈 계약의 요점과 개설”의 작성을 의무화하고 있다. JFA의 자주기준은 1999년 5월

에 회원사의 정보공개 촉진책으로서 중소소매상업진흥법의 적용대상이 되지 않는 가맹본

부도 그 대상에 포함시켜 회원사가 준수하여야 할 기준으로 정하고 있다.42)

Ⅲ. 프랜차이즈계약과 독점금지법

1. 프랜차이즈 계약에 있어서의 구속에 관한 법적 규제

프랜차이즈 사업을 구축하는 프랜차이즈 계약은 가맹본부와 가맹사업자간에 여러 가지

권리 의무 관계를 약정한 계속적이고 장기적인 거래계약으로 여기에는 주로 가맹사업자에

대한 다음과 같은 구속에 관한 조항이 규정되어 있는 경우가 많다. ① 상품구입 등에 관한 구속(상품의 지정, 거래처의 지정 등), ② 상품판매에 관한 구속(판매방법, 장소, 상대방, 가격 등의 지정), ③ 점포의 영업방법에 관한 구속(교육연수, 매뉴얼의 준수, 영업시간, 경업금지, 영업구역, 기장, 보고, 비밀유지 등), ④ 기타 상품의 폐기, 반품, 상표의 사용 등에 관한 구속 등이 그것이다.43)

그러나 구속의 정도나 방법은 다양하고, 또한 프랜차이즈의 업종이나 프랜차이즈 사업의

성격에도 여러 종류가 있기 때문에 그 시비를 단적으로 논하여 단정하는 것은 불가능하다

고 해도 과언이 아닐 것이다. 프랜차이즈 계약에 있어서는 위와 같은 구속 조항이 규정된

40) 川越憲治, “フランチャイズシステムの法理論”, 商事法務研究会, 2001, 236면 이하. 川越憲治, “フ

ランチャイズㆍビジネスにおけるディスクロージャー -開示制度と登録制度をめぐって- (下)”, Ｎ

ＢＬ, 제279호, 1983, 35면 이하 참조.

41) 山口純夫, “フランチャイズ契約の展開”, 甲南法学, 제30권 3ㆍ4호, 1990, 498면. 土井輝生, “フ

ランチャイズ倫理綱領”, ＮＢＬ, 제30호, 1972, 31면 이하 참조.

42) 이에 대한 구체적인 사항은 일본프랜차이즈체인협회 홈페이지(http://jfa.jfa-fc.or.jp/)에서

확인할 수 있다.

43) 西口元ほか 編, “フランチャイズ契約の実務”, 新日本法規出版, 2000, 375면 이하 참조.

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 291

경우가 많기 때문에 가맹본부가 가맹사업자를 어디까지 구속할 수 있는가에 대한 문제를

신중하게 검토할 필요가 있다. 또한 이 점을 규제하는 것이 독점금지법 제19조의 불공정한

거래방법의 금지규정, 동법 제2조 9항 각호에 열거된 행위 및 그 내용을 구체화한 ‘불공정

한 거래방법의 일반지정’(개정 2009.10.28 공정거래위원회 고시 제18호)이다.44)

한편, 이러한 구속과는 별도로 프랜차이즈 계약의 체결단계에 있어서 가맹본부가 가맹희망

자를 모집함에 있어 허위 또는 과장된 정보를 제공하는 경우에는 독점금지법상 기만적인 고

객유인(일반지정 제8항)의 금지유형에 해당할 수 있으나, 이에 대해서는 후술(Ⅳ1라)한다.

2. 프랜차이즈 계약과 불공정한 거래방법의 금지

독점금지법상 불공정한 거래방법의 금지는 ‘공정한 경쟁’의 확보를 목적으로 하고 있어

사적독점의 금지(제3조 전단) 및 부당한 거래제한의 금지(제3조 후단)과 더불어 독점금지

법의 주요 금지행위의 하나이다. 독점금지법상 불공정한 거래방법(제2조 9항 및 제19조)

에 해당하기 위해서는 동법 제2조 9항 1호~5호에 해당하는 행위 및 동 6호에 해당하는

행위로 공정거래위원회가 불공정한 거래방법으로 지정한 것으로서(행위요건), 공정한 경

쟁을 저해할 우려가 있는 행위(=공정경쟁저해성)45) 가 있어야 한다(실질요건). ‘지정’에

는 전 업종에 적용되는 ‘일반지정’과 백화점 등의 특정 업종을 대상으로 하는 ‘특수지정’이

있으나, 일반적으로 불공정한 거래방법이라고 하면 ‘일반지정’을 가리킨다.

2009년 10월 개정된 ‘일반지정’에는 동법 제2조 9항 1호~5호에 규정된 행위 이외에 15

개의 행위 유형이 정해져 있어, 사업자의 행위가 불공정한 거래방법의 행위 유형에 해당

하게 되면 제19조(불공정한 거래방법의 금지)의 위반이 된다. 특히 프랜차이즈 계약의 구

속에 관한 조항과의 관계에서 문제가 되는 것은 ① 우월적인 지위의 남용(제2조9항5호), 44) 일본의 독점금지법(私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の一部を改正する法律, 改正

2009.6.10 법률 제51호)은 2009년 2월 27일 국회에 제출했던 법률안이 동년 6월 3일 참의원

본회의에서 가결, 성립되었다. 동법은 6월 10일에 공포되고 2010년 1월 1일부터 시행되었다.

이번 개정으로 불공정한 거래방법에 과징금제도가 도입되고, 동법 제2조 9항의 정의 규정이

개정되었다. 이에 따라 동년 10월 28일에는 동법 제2조 9항 6호의 행위를 구체화한 일반지정

도 16개 항목에서 15개 항목으로 일부 개정하고, 그 중 일반지정 12항(재판매가격의 구속)을

삭제하여 이를 동법 제2조 9항 4호에, 일반지정 제14항(우월적인 지위의 남용)은 5호를 제외

한 1-4호는 삭제하여 이를 동법 제2조9항 5호에 법정화 하였다.

그 밖의 자세한 것은 根岸哲, “平成21年独禁法改正法の制定経緯と概要 (特集 独占禁止法改正を

めぐって)”, ジュリスト, 1385호, 2009, 8-15면. 또는 일본의 공정거래위원회 홈페이지

(http://www.jftc.go.jp) 등 참조.

45) 우리나라의 경우에는 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’(공정거래저해성)라는 표현을

사용하고 있는데, 여기서 공정한 거래란 공정한 경쟁보다 넓은 개념으로 이해되고 있다. 권오

승, 경제법(제7판), 법문사, 2009, 277면 이하 참조.

292 한양법학 제21권 제1집(통권 제29집) 2010.02

② 재판매가격유지행위(제2조9항4호), ③ 기만적인 고객유인(일반지정 제8항), ④ 끼워팔기 등(일반지정 제10항), ⑤ 구속조건부거래(일반지정 제12항) 등이다.

동법 제19조를 위반한 사업자는 공정거래위원회에 의해 위반 행위의 중지, 계약조항의

삭제 등의 시정조치명령(제20조) 뿐만 아니라 피해자에 대한 손해배상책임(제25조, 민법

제709조)과 2000년 도입된 사인에 의한 침해행위의 중지청구(제24조)를 제기 당할 수 있

다. 또한 2009년 6월 동법 개정으로 도입된 과징금(제20조의2~7)도 부과될 수 있다.46)

한편, 동법 제2조 9항 각호의 행위 및 일반지정의 각 항목에 규정되어 있는 ‘부당하게’,

‘정당한 이유 없이’, ‘정상적인 상관습에 비추어 부당하게’라는 문언의 의미는 독점금지법

제2조 9항 각호 및 일반지정 각호에 있는 문언과 같이, ‘공정한 경쟁을 저해할 우려가 있

는’, 즉 ‘공정경쟁저해성’과 같은 의미로 해석되고 있다.47) 이처럼 법문의 내용을 구별하여

규정하고 있는 것은 공정경쟁저해성의 유무에 대한 판단을 용이하게 하고, 예견 가능성ㆍ법적안정성을 높이기 위한 것으로 중요한 의미를 가지게 된다.48)

일반적으로 ‘부당하게’라는 문언의 행위는 그 행위자체는 적법하지만, 그 행위가 부당하

게 행해지는 경우에는 공정경쟁저해성이 인정된다. 그리고 ‘정당한 이유 없이’ 라는 문언

의 행위는 원칙적으로 공정경쟁저해성이 인정되는 행위로, 예외적으로 정당한 이유가 있

는 경우에 한하여 공정경쟁저해성이 조각되어 적법한 행위로 인정된다. 또한 ‘정상적인 상

관습에 비추어 부당하게’라는 문언의 행위는 일본의 공정거래위원회가 다른 행위 유형과

달리 부당성을 판단함에 있어, ‘정상적인 상관습’의 기준을 가미하는 것이 바람직하다고

생각했기 때문이라고 한다.49) 그러나 ‘정상적인 상관습’이란 독점금지법의 관점에서 ‘정상

적’으로 판단되는 상관습을 의미하는 것으로, 사실상 존재하는 상관습이 그대로 ‘정상적인

상관습’으로 인정되는 것은 아니다.50)

3. 공정경쟁저해성의 판단

앞서 설명한 불공정한 거래방법의 행위 유형에 해당할 경우에는 공정경쟁저해성의 존재

여부가 문제가 된다. 공정경쟁저해성의 개념에 대해서는 공정거래위원회ㆍ독점금지법연구회보고서의 “불공정한 거래방법에 관한 기본적인 지침”(1982)이 세 종류로 정리한 견해

46) 白石忠志, “不公正な取引方法に係る課徴金の導入と定義規定の改正(特集 独占禁止法改正をめぐっ

て)”, ジュリスト, 1385호, 2009, 34-41면 참조.

47) 根岸哲/舟田正之, 独占禁止法概説(第３版), 有斐閣, 2006. 190면 이하.

48) 根岸哲/舟田正之, 独占禁止法概説(第３版), 有斐閣, 2006. 191면 이하.

49) 根岸哲/舟田正之, 独占禁止法概説(第３版), 有斐閣, 2006. 270면.

50) 根岸哲/舟田正之, 独占禁止法概説(第３版), 有斐閣, 2006. 270면.

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 293

를 제시하고 있는데, 이후 이 지침에 의한 견해(3조건설)가 통설적인 입장이 되었다. 이

보고서에 의하면, ‘공정한 경쟁’이란 ① 자유로운 경쟁, ② 경쟁수단의 공정성, ③ 자유경쟁기반의 확보의 3조건이 유지되고 있는 상태를 의미하고, ‘공정경쟁저해성’은 이 3조건이

침해되는 경우를 의미한다고 하고 있다.51)

그런데 위 3조건을 통일적으로 파악하려는 견해가 유력하게 주장되고 있다. 이 견해에

따르면, “① 거래의 상대방 또는 경쟁자에 대하여 일정한 경제적인 힘을 가진 사업자가, ② 그 힘을 남용하여, ③ 거래의 상대방ㆍ경쟁자의 거래의 자유를 침해하는 것을 가지고, ‘공정한 경쟁이 저해될 우려’가 있는” 것으로 판단할 수가 있다고 한다(濫用說). 이 남용설의 특징은 문제가 되는 행위에 대하여 공정경쟁저해성의 존재 여부를 판단할 때, 당해 행위

를 행하는 주체에 따라 판단하는 것이 아니라 행위가 향해지는 자에 대한 거래의 자유가

침해되었는가의 여부를 기본으로 하고 있다.52)

Ⅳ. 프랜차이즈 계약의 유형별 검토

1. 정보공개와 기만ㆍ위계에 의한 계약가. 정보공개의무의 근거

현대 거래 사회에서는 계약체결의 유인을 함에 있어서 각종 정보가 매우 중요한 역할을

하고 있다는 것은 주지하는 바와 같다. 아래에서 검토하는 프랜차이즈 계약을 체결하기 전

의 정보공개에 대해서는 가맹본부가 가맹희망자와 비교하여 압도적인 정보력(정보수집ㆍ분석능력 등)ㆍ교섭력 등을 지니고 있기 때문에 가맹희망자에게는 가맹본부가 제공하는 정보공개의 내용이 계약을 체결하는 데 있어서 결정적인 역할을 하게 된다. 따라서 프랜

차이즈 계약을 체결하기 전에 가맹본부는 가맹희망자에게 어떠한 정보를 제시하여야 하는

가에 대하여 우선 논의할 필요가 있다. 이에 따라 가맹본부는 가맹희망자에 대하여 계약

체결 전에 프랜차이즈 사업의 개업 여부를 판단함에 있어서 최신 상황에 대응할 수 있는

적절한 정보 또는 객관적이고 정확한 정보(이하, ‘필요하고 적절한 정보’라 한다)를 공개할

의무가 있다고 할 수 있다.

51) 舟田正之, “公正競争阻害性の再検討--優越的地位の濫用を中心に”, 公正取引, 671호, 2006, 49면

이하 참조.

52) 舟田正之, “優越的地位の濫用の再検討 (特集 不公正な取引方法規制の現代的意義(2))”, 公正取引,

674호, 2006, 10면 이하 참조.

294 한양법학 제21권 제1집(통권 제29집) 2010.02

1991년 10월의 進々堂事件ㆍ京都地裁判決53)에서는 일반론의 입장에서 “프랜차이즈 사업에 있어서 개인은 점포의 경영에 대한 지식이나 경험이 없고, 자금력도 충분하지 않은

관계로 가맹본부에 의한 경영지도나 원조를 기대하고 계약을 체결하는 경우가 있을 것을

고려한다면 가맹본부는 가맹점사업자를 모집함에 있어서 계약체결에 따른 객관적인 판단

재료가 되는 정확한 정보를 제공할 신의칙의 의무를 부담한다”라고 판시하고 있다.

또한 ‘FC가이드라인’ 2(1)에서도 가맹본부의 가맹점사업자의 모집단계에 있어서 “가맹본

부는 사업 확대를 위하여 광고, 방문 등으로 가맹점사업자를 모집하고, 이에 따라 이전부터

동종 사업의 경험이 있는 자뿐만 아니라, 급여소득자 등 당해 사업 경험이 없는 자를 포함

한 여러 사람들이 유리한 영업을 구하고자 가맹하기 때문에, 모집 시 가맹희망자가 적절한

판단을 할 수 있도록 충분한 정보를 공개하는 것이 바람직하다”고 표명하고 있다.

위 판결을 포함하여, 가맹본부에게 신의칙상 정보공개의무를 인정한 판결54), ‘FC가이

드라인’ 및 학설 등을 근거로 생각해 보면, 프랜차이즈 계약은 가맹희망자에게는 이른바

명예퇴직자, 주부 등 일반적으로는 점포에 대한 경영지식이나 법률지식이 부족한 자가 많

고, 형식적으로는 대등한 입장에서의 사업자간의 합의라고 볼 수 있으나, 실제로는 전문

가와 미경험자간의 거래로서 계약에 대한 지식이나 정보는 당사자 간에 상당한 차이가 있

다고 할 수 있다.55) 또한 정보수집 및 분석능력이 떨어지는 가맹희망자는 보통 당해 계약

내용에 대하여 올바른 판단을 할 수 없기 때문에 본인이 생각한대로 적합한 계약을 체결

53) 京都地判 平3(1991)ㆍ10ㆍ1, 判例時報 1413호 102면 및 判例タイムズ 774호 208면.

54) 進々堂事件 이외에 아래의 판결에서도 정보를 공개할 의무가 있다고 판시하고 있어 가맹본부

에 의한 정보공개의무는 확립되었다고 할 수 있다. エーエムㆍピーエム事件(東京高判 平

11(1999)ㆍ12ㆍ15, 金融ㆍ商事判例 1085호 3면). マーティナイジングㆍジャパン事件(東京高

判 平11(1999)ㆍ10ㆍ28, 判例時報 1704호, 65면 및 判例タイムズ 1023호 203면). 飯倉事件

(名古屋地判 平10(1998)ㆍ3ㆍ18, 判例タイムズ 976호 182면), ローソン事件(大阪地判 平

8(1996)ㆍ2ㆍ19, 判例タイムズ 915호 131면). とうりゃんせ事件(大阪地判 平7(1995)ㆍ8ㆍ

25, 判例タイムズ 902호 123면). ほっかほっか亭千葉事業本部事件(千葉地判 平6(1994)ㆍ12ㆍ

12, 判例タイムズ 877호, 229면). ファンタスティックㆍサム事件(東京地判 平5(1993)ㆍ11ㆍ

30, 判例時報 1521호 91면). クレープ事件(東京地判 平5(1993)ㆍ11ㆍ29, 判例時報 1516호 92

면 및 判例タイムズ 874호 212면). イタリアンㆍトマト事件(東京地判 平元(1989)ㆍ11ㆍ6, 判

例時報 1363호 92면 및 判例タイムズ 732호 249면) 등 참조. 이와 반대로 가맹본부의 정보공

개의무를 부정하는 판단을 내린 사례로는 サンクス事件(東京地判 平5(1993)ㆍ5ㆍ31, 判例時

報 1484호 86면)이 있다.

한편, 프랜차이즈에 대하여 종합적으로 판례를 분석한 것으로 川越憲治, “フランチャイズㆍシ

ステムの判例分析(新版)”, 商事法務研究会, 2000 및 金井高志, “フランチャイズ契約裁判例の理論

分析”, 判例タイムズ社, 2005 등 참조.

55) 金井高志, “フランチャイズ契約締結段階における情報開示義務”, 判例タイムズ, 제851호, 1994,

44면.

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 295

한다는 것은 사실상 어렵고, 이로 인하여 생각과 다른 계약을 체결함으로써 막대한 손해

가 발생할 우려가 있다.

따라서 독점금지법상 가맹본부는 가맹점사업자를 모집함에 있어서 위와 같은 정보격차

의 존재 등으로 인한 우월적인 지위를 이용하여 고객을 유인하기보다는 가맹희망자가 계약

체결 여부를 판단할 수 있는 ‘필요하고 적절한 정보’를 공개할 의무가 있다고 할 수 있다.

나. 정보공개의 범위

이와 같이 가맹본부가 정보공개의무를 부담한다 하더라도 구체적인 정보공개의무의 내

용을 구체적으로 확정할 필요가 있다.56)

이에 대하여, 앞서 살펴본(Ⅱ1나) 중소소매상업진흥법에서는 ‘특정연쇄화사업’(소매업, 음식업 프랜차이즈)에 대하여 가맹본부의 사업개요 및 계약의 주요 내용 등에 대한 정보

를 사전에 가맹희망자에게 서면으로 교부하고, 설명할 것을 의무화하고 있다. 동법은 사

전에 공개하여야 할 항목에 대해서, 최근 프랜차이즈 계약이 고도화되고 복잡화됨에 따른

분쟁의 증가 등을 고려하여, 2002년 4월 30일 개정을 통하여 15개 항목을 추가ㆍ보충하여 모두 22개 항목에 대한 정보를 공개하도록 그 공개범위를 확대하였다.

또한 앞서 살펴본 바와 같이(Ⅱ2나), 일본의 공정거래위원회는 독점금지법에 근거한 ‘FC가이드라인’을 공시하고, 계약체결 전에 공개하는 것이 바람직하다고 할 수 있는 8개

의 항목을 제시하고 있다. 이는 중소소매상업진흥법과 달리 소매업ㆍ음식업뿐만 아니라 모든 업종의 가맹본부에 관하여 적용된다. 따라서 프랜차이즈 계약에 있어서 가맹본부는

가맹희망자에 대하여 중소소매상업진흥법의 규정에 의한 법정공개사항을 설명하고, 서면

으로 교부하여야 하며, 또한 독점금지법상 ‘FC가이드라인’을 통하여 프랜차이즈 계약을

체결하기 전에 가맹희망자에 대한 정보공개를 서면으로 교부하고, 설명할 것을 권유하고

있다.57)

56) 정보제공의무는 계약을 체결하기 전과 후를 명확하게 구별하여야 한다는 주장으로는 山嵜進, “判例批評”, ジュリスト, 제1004호, 1992, 85면; 井上健一, “判例批評”, ジュリスト, 제1039호,

1994, 133면; 三島徹也, “フランチャイズ契約の締結過程における情報提供義務”, 法律時報, 제72

권 4호, 2000, 71면 이하 참조.

이에 대하여, 계약체결 전과 후로 이를 구별하여 논의할 필요는 없다는 주장으로는 行沢一人,

“判例批評”, 判例時報, 제1531호, 1995, 191면; 円谷峻, 契約の成立と責任(第2版), 一粒社,

1991, 235면; 高島昭彦, “フランチャイズ契約における情報提供義務”, 法政法学, 제24호, 1999,

177면 이하 등이 있다.

57) 우리나라의 가맹사업법은 2007.8.3 개정을 통하여 정보공개서를 공정거래위원회에 등록하도

록 하고, 등록된 정보공개서를 가맹희망자에게 제공하도록 하고 있다(동법 제6조의 2).

296 한양법학 제21권 제1집(통권 제29집) 2010.02

다. 예상매출ㆍ예상수익의 공개(1) 공개의무의 유무

여기에서 특히 주의하여야 할 점은 가맹본부는 가맹희망자에 대하여 예상매출ㆍ예상수익을 공개할 의무가 있는가 하는 점이다.58)

이에 대하여 ‘FC가이드라인’ 2(2)イ에서는 가맹점사업자의 모집 시, “예상매출 또는 예상수익을 제시하는 가맹본부도 있으나 이를 제시하는 경우에는 유사한 환경에 있는 기존

점포의 실정 등 근거 있는 사실, 합리적인 산정방법 등을 근거로 할 필요가 있고, 또한 가

맹본부는 가맹희망자에게 이와 같은 근거가 되는 사실, 산정방법 등을 제시할 필요가 있

다”고 설명하고 있다.

이처럼 예상매출ㆍ예상수익에 대해서는 2002년 개정으로 가맹본부가 가맹희망자에게 예상매출ㆍ예상수익을 제시하는 경우에 한하여 그 근거를 바탕으로 명시하도록 개정하였으나, 가맹희망자는 가맹본부가 제시한 예상매출ㆍ예상수익의 기초가 된 데이터의 접근을 명시적으로 요구할 수 있도록 하고 있지는 않다. 즉 개정 ‘FC가이드라인’에서는 가맹희망

자가 직ㆍ간접으로 공개된 예상매출ㆍ예상수익의 근거가 되는 정보를 이용하여 스스로 수치를 검증하는 것은 염두에 두고 있지 않은 듯하다.59) 한편, 일본프랜차이즈협회(윤리강

령 제2항)에서는 ‘FC가이드라인’과 같이 예상수익 등에 대하여 계약체결 전에 가맹희망자

에게 공개하여야 할 정보의 하나로 들고 있다. 그러나 중소소매상업진흥법에서는 이 점에

관한 아무런 규정을 두고 있지 않다.

(2) 예상매출 및 예상수익 공개 후의 책임

가맹본부의 예상매출 내지 예상수익의 데이터를 근거로 가맹점사업자가 가맹점을 개업

하였으나 손해가 발생한 경우, 가맹본부는 그 손해에 대한 책임을 부담하여야 하는가. 이

에 대해서는 아래와 같이 세 가지의 경우로 나누어 생각해 볼 수 있다.

첫째, 가맹본부가 근거 없는 허위 또는 과장된 정보를 공개하는 경우이다. 이 경우에는

당연히 가맹점사업자에 대해 부당하게 손해를 입힌 것에 대한 책임을 부담하여야 할 것이

다. 가맹본부가 가맹점사업자에게 객관적으로 산출된 예상매출 내지 예상수익을 고의로

58) 종래 일본에서는 예상매출ㆍ예상수익에 대한 공개의무에 관한 문제가 분쟁의 주원인이 되었

으나 예상수익 등은 이익을 보장하는 것이 아니라는 판결이 잇따르면서 최근에는 이와 관련

된 판결이 크게 감소하고 있다고 한다. 植田忠義, “フランチャイズ業界と法整備の最新動向”, 法

の科学, 제40호, 2009, 185면.

59) クレ-プㆍハウスㆍユニ事件(東京地判 平5(1993)ㆍ11ㆍ29, 判例時報 1516호 92면 및 判例タイ

ムズ 874호 212면). 본 판결에 대한 판례평석으로는 行沢一人, “判例批評”, 判例時報, 제1531

호, 1995, 187면 이하 참조.

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 297

실제보다도 이익이 발생할 것처럼 설명ㆍ공개한 경우에는 그 예측 자체가 합리적이지 않고, 허위 또는 과장된 예상매출 내지 예상수익을 제시한 것에 따른 정보공개의무를 위반

한 것이라 할 수 있다.60)

둘째, 예상매출 내지 예상수익에 대한 데이터의 수집 등의 시장조사 및 합리적인 근거

에 따른 예상수익의 기준이나 산출방법 자체가 합리적이지 않은 경우이다. 이 경우에는

객관적으로 볼 때 합리적이지 않은 방법으로 예상수익 등을 공개한 것이 때문에 가맹점사

업자에게 발생한 손해에 대한 책임을 부담하여야 할 것이다.

그러나 예상매출 내지 예상수익은 실제로 영업이 개시된 후의 매출 또는 수익과 정확하

게 일치할 필요는 없다.61) 즉, 예측의 결과가 정확한 것이었는가가 아니라 예측의 기준이

나 산출방법 등이 합리적인 것인가가 무엇보다 중요하다. 예컨대, 아무런 근거 없이 예측

이라는 수치를 표시하는 경우나 특정한 예측 방법을 채용했다고 하면서 그 방법을 실시하

지 않고 예상매출 내지 예상수익을 산출한 경우, 또는 일정한 사실에 근거한 것이라고 하

면서 사실을 뒷받침 할 근거가 없는 경우 등은 예상수익의 산출방법 그 자체가 합리적으

로 이루어지지 않았다고 해야 할 것이다. 게다가 실제로 예상보다 매출 등이 떨어지는 경

우에 대해서는 가맹본부는 합리적이지 않은 산출방법을 근거로 가맹점사업자가 판단을 하

여 손해가 발생하였으므로 이에 대한 책임을 부담해야 할 것이다.62)

다만, 정보를 제공할 경우, 객관적으로 예상매출 내지 예상수익에 명백한 오류ㆍ과장이 있다고는 할 수 없으나, 사후적으로 보다 정확도가 높은 예상수익이나 분석이 있을 수 있다

고 판단되는 경우에는 합리적인지의 판단시점은 예측한 시점이어야 하기 때문에 보다 나은

방법에 따르지 않았다는 것만으로 가맹본부에게 책임을 부담하게 할 수는 없을 것이다.

셋째, 가맹본부가 충분한 데이터와 합리적인 근거에 따라 예상매출 내지 예상수익을 산

출하여 공개하였으나, 실제로 매출이나 수익이 가맹본부의 예상을 밑도는 경우이다. 이

경우에는 가맹점사업자에게 발생한 손해에 대한 책임은 없다고 해야 할 것이다. 즉 가맹

본부가 허위나 과장된 정보 또는 단정적인 정보를 공개한 것이 아니고, 또한 객관적이고,

합리적인 방법으로 예상수익을 산출하여 이를 공개한 경우에는 설령 예측한 수치와 실제

수치가 결과적으로 차이가 발생한다 하더라도 가맹점사업자는 가맹본부에게 이것을 이유

60) 이와 관련하여, フローラ事件(浦和地川越支判 平7(1995)ㆍ7ㆍ20, 判例時報 1572호 109면 및

判例タイムズ 903호 169면), 教導塾水戸事件(水戸地判 平7(1995)ㆍ2ㆍ21, 判例タイムズ 876

호 217면), 教導塾福岡事件(福岡地判 平6(1994)ㆍ2ㆍ18, 判例タイムズ 877호 250면)에서도

가맹본부가 프랜차이즈 시스템을 운영하기 위한 ‘의사도 능력도 없고’, ‘도저히 실현 불가능’,

‘사기적’, ‘설명내용의 허위’라고 단정한 판결이 있다.

61) 山嵜進, “判例批評”, ジュリスト, 제1004호, 1992, 87면.62) 飯蔵事件ㆍ名古屋地判 平10(1998)ㆍ3ㆍ18, 判例タイムズ 976호 182면 참조.

298 한양법학 제21권 제1집(통권 제29집) 2010.02

로 의무 위반의 책임을 추궁할 수는 없을 것이다.63)

라. 정보공개와 기만적인 고객유인

종래 일본에서는 가맹본부 중에 적극적 내지 소극적으로 자기의 실태를 숨기고 거래를

하도록 유인하는 악덕 가맹본부가 존재하고 있었다. 이와 같은 권유행위에 대한 규제의

하나로서 독점금지법상의 ‘기만적인 고객유인’(일반지정 제8항)을 들 수 있다. 불공정한

거래방법의 일반지정 제8항(기만적인 고객유인)은 “자기가 공급하는 상품 또는 용역의 내

용이나 거래조건 기타 거래에 관한 사항에 대하여 실제보다 또는 경쟁자의 것보다 현저히

우량 또는 유리한 것으로 고객을 오인시켜 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 부당하게

유인하는 행위”를 금지하고 있다.

기만적인 고객유인은 고객의 적정하고 자유로운 선택을 부정하고 경쟁자의 고객을 빼앗

을 우려가 있기 때문에 그 자체로 가격ㆍ품질을 중심으로 하는 능률경쟁에 반하는 점에 공정경쟁저해성(=부당성)을 찾을 수가 있다. 일반지정 제8항의 ‘고객’에는 소비자뿐만 아

니라 사업자도 포함된다. 그러나 이 점에 관하여 사업자는 일반 소비자와 달리 당해 거래

를 계속해서 행하고 있는 관계로 상품의 내용이나 거래조건에 대해서도 합리적인 판단을

하기 위한 정보와 경험 등을 지니고 있는 경우가 일반적이기 때문에 이 점을 고려하여 각

사안의 부당성을 판단하여야 할 것이다.64)

그러나 프랜차이즈 계약은 본래 사업 경험이 없는 자를 주요 대상으로 하는 계약이라고

할 수 있으므로, 계약을 체결하기 전에 있어서의 가맹희망자는 실질적ㆍ형식적으로 사업자라기보다 소비자라고 해야 할 것이다. 따라서 당해 거래 또는 유사한 거래를 한 경험이

없는 가맹희망자에 대하여 사업자가 되도록 유인하는 경우에는 사업자가 아닌 일반 소비

자에 대한 행위와 같이 엄격하게 규제해야 할 것이다.65)

앞서 살펴본 바와 같이(Ⅱ2나), ‘FC가이드라인’도 독점금지법의 위반 행위를 미연에 방63) とうりゃんせ事件(大阪地判 平7(1995)ㆍ8ㆍ25, 判例タイムズ 902호 123면 및 金融ㆍ商事判例

997호 30면). ほっかほっか亭千葉事業本部事件(千葉地判 平6(1994)ㆍ12ㆍ12, 判例タイムズ

877호 229면). ディリーㆍクイーン事件(東京地判 平3(1991)ㆍ4ㆍ23, 判例タイムズ 769호 195

면) 참조.

64) 실제로 ロ-ソン千葉事件(千葉地判 平13(2001)ㆍ7ㆍ5, 判例時報 1778호)에서는 가맹본부의 정

보제공의무위반을 근거로 하는 불법행위 및 채무불이행에 따른 손해배상청구를 인용하면서

사업 경험의 유무 등에 따라 5-8할의 과실상계가 이루어졌다.

65) 根岸哲/舟田正之, “独占禁止法概説(第３版)”, 有斐閣, 227면; 金井貴嗣, “独占禁止法(第3版)”, 青

林書院, 2006. 177면 참조.

이에 대하여, 프랜차이즈 계약은 상인간의 거래이기 때문에 상인 대 상인, 상인 대 소비자를

동일하게 논할 수는 없다는 주장도 있다. 浅木慎一, “フランチャイズ契約”, 浜田道代 외, 現代企

業取引法, 税務経理協会, 1998, 132면 이하 참조.

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 299

지하고, 가맹희망자의 적정한 판단에 도움이 될 수 있도록 하기 위하여 가맹점사업자를

모집하는 경우에 8개 항목의 중요한 사항을 기재한 서면을 교부ㆍ설명하도록 권유하고(FC가이드라인 2(2)ア), 이를 게을리 하여 충분한 공개를 하지 않거나 또는 허위 혹은 과대한 공개를 한 경우에는 일반지정 제8항에 해당한다고 하고 있다(FC가이드라인 2(3)).

다만 ‘FC가이드라인’은 8개 항목의 중요한 사항을 기재한 서면을 교부하지 않거나 설명

하지 않을 경우, 즉시 독점금지법상 위반이 되는 것이 아니라, 앞서 설명한(Ⅱ2나(3)) 4개의 사항을 고려하여 공정경쟁저해성의 해당 여부를 판단한다고 설명하고 있다. 따라서 일

반적으로 가맹점사업자 모집 시, 가맹본부가 예상수익 등을 제시하는 경우에 이에 대한

충분한 정보를 공개하지 않거나 합리성이 결여된 정보를 제공한 경우 또는 고의로 실제보

다 이익이 발생할 것으로 기대하게 하는 정보를 제공한 경우에는 일반지정 제8항(기만적

인 고객유인)에 해당할 것으로 생각된다.

한편, 進々堂事件ㆍ京都地裁判決66)에서는 부정확한 수요조사표 등에 의해 현저히 유리한 영업을 할 수 있다고 오인시켜 프랜차이즈 계약을 체결하도록 권유한 것은 불공정한

거래방법의 일반지정 제8항에 위반하는 행위라 하여 민법 제709조(불법행위)에 의한 손

해배상을 청구하였으나 법원은 이를 인정하지 않았다. ファンタスティックㆍサム事件ㆍ東京地裁判決67)에서도 가맹점사업자는 가맹본부가 제시한 예상매출 등 허위 또는 과장된 사실을 근거로 권유한 것은 독점금지법이 금지하는 일반지정 제8항에 해당하는 부당한 권유

라는 이유로 불법행위, 계약체결상의 과실 및 채무불이행의 존재 등을 주장하였으나 모두

기각되었다. 그러나 동 판결에서는 독점금지법의 위반 여부에 대하여 가맹점사업자가 주

장하는 사실이 존재하는 경우에는 “일반지정 제8항에 해당할 가능성이 있다고 할 수 있다”

고 판시하고 있는 점은 주시할 필요가 있어 보인다.

또한 ロ-ソン千葉事件ㆍ千葉地裁判決68)에서는 가맹본부가 제시한 예상수익 등은 이익에 66) 東京地判 平3(1991)ㆍ10ㆍ1, 判例時報 1413호 107면 및 判例タイムズ 774호 214면. 본 판결

은 프랜차이즈 계약의 체결과정에서 처음으로 가맹본부의 정보제공의무를 인정한 판결이자

독점금지법의 위반 여부에 대하여 언급한 최초의 사례이다. 본 판결의 평석으로는 菊池博,

“判例批評”, 朝日法学論集, 제12호, 1994, 207면; 松本恒雄, “判例批評”, 私法判例リマークス

(上), 1993, 56면; 山崎進, “判例批評”, ジュリスト, 제1004호, 1992, 84면 등이 있다.

67) 東京地判 平5(1993)ㆍ11ㆍ30, 判例時報 1521호 91면 이하.

68) 千葉地判 平13(2001)ㆍ7ㆍ5, 判例時報 1778호.

동 사건은 고액의 해약금 규정에 관해서도 우월적인 지위의 남용에 해당한다는 가맹점사업자

의 주장이 기각되었다. “해약금 규정이 가맹점이 해약을 단념하게 한다”는 해약금의 실제 기

능에 착목하면 ‘FC가이드라인’이 제시한 ‘해약권’의 제한에 해당하여 우월적인 지위의 남용에

해당할 가능성이 있다고 생각한다. 본 판결의 평석으로는 若林亜理砂, “コンビニ契約における

独占禁止法違反の有無--ローソン千葉事件”, ジュリスト, 1222호, 2002, 202-206면; 山本晃正,

“ローソン事件千葉地裁判決批判”, 静岡大学法政研究, 6권 3ㆍ4호, 2002, 545-583면 등 참조.

300 한양법학 제21권 제1집(통권 제29집) 2010.02

대한 보증을 약속한 것이 아니기 때문에 이를 인정할 수 없다고 판시하여 일반지정 제8항

의 해당성이 부인되었다. 이러한 법원의 판단에 대하여 ‘FC가이드라인’은 매출의 예측 등

이 근거 있는 사실에 기인한 것인가의 여부를 문제로 하고 있기 때문에 법원이 이익을 보

증하지 않은 것을 이유로 독점금지법의 위반을 부정하는 것은 이를 잘못 해석한 것이라는

비판이 있다.69)

2. 부당한 구속ㆍ제한가. 거래처의 제한

프랜차이즈 계약에 있어서 가맹본부는 가맹점사업자에 대하여 자기 또는 자기가 지정하

는 제3자로부터 구입 상품의 지정, 거래처의 제한 등의 의무가 부과되는 경우가 있다. 그

중에는 반드시 가맹본부로부터 구입하지 않아도 되는 물품을 가맹점사업자에게 강제적으

로 구입하도록 하는 경우도 생각할 수 있다.

‘FC가이드라인’은 이러한 구속에 대하여 다음과 같이 세 개의 관점에서 설명하고 있다.

첫째, 당해 조항 자체가 우월적인 지위의 남용이 되는가에 대하여, “가맹본부가 가맹점사

업자에 대하여 상품, 원재료 등의 주문처나 가맹점사업자의 점포의 청소, 내 외장 공사 등

의 의뢰처에 대하여 정당한 이유 없이 가맹본부 또는 가맹본부가 지정하는 사업자와만 거

래하게 함으로써 양질염가로 상품 또는 용역을 제공하는 다른 사업자와 거래하지 못하도

록 하는 것”, 즉 거래처의 제한을 예시하고, 그것이 “프랜차이즈 시스템에 의한 영업을 정

확히 실시하기 위해서 필요한 범위를 넘어, 정상적인 상관습에 비추어 부당하게 불이익을

주게 되는 경우”에는 우월적인 지위의 남용(제2조9항5호)에 해당한다고 하고 있다(FC가

이드라인 (3(1)ア)).둘째, 끼워팔기의 규제와의 관계에서는 “프랜차이즈 계약에 의거하여 영업노하우의 제

공과 함께 가맹본부가 가맹점사업자에 대하여 자기나 자기가 지정하는 사업자로부터 상

품, 원재료 등의 공급을 받게 하는 것” 즉 구입처의 지정을 예시하고, 그것이 끼워팔기(일

반지정 제10항)에 해당하는가의 여부에 대해서는 “행위자의 지위, 행위의 범위, 상대방의

수ㆍ규모, 구속의 정도 등을 감안하여 종합적으로 판단할 필요가 있다”고 하고 있다(FC가이드라인 (3(2))전단).

셋째, 구속조건부거래의 규제와의 관계에서는 “이러한 거래가 구속조건부거래(일반지정

69) 若林亜理砂, “コンビニ契約における独占禁止法違反の有無--ローソン千葉事件”, ジュリスト,1222

호, 2002, 204면; 山本晃正, “ローソン事件千葉地裁判決批判”, 静岡大学法政研究, 6권 3ㆍ4호,

2002, 571면 참조.

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 301

12항)에 해당하는가의 여부에 대해서는 행위자의 지위, 구속 상대방 사업자간의 경쟁에

미치는 효과, 지정처의 사업자간의 경쟁에 미치는 효과 등을 감안하여 종합적으로 판단한

다.”고 하고 있다(FC가이드라인 (3(2))후단).

‘FC가이드라인’의 설명에 의하면, 가맹본부의 가맹사업자에 대한 구입 상품의 지정 등

의 행위가 끼워팔기, 구속조건부거래 등에 해당하는가의 여부는 당해 행위의 구체적인 상

황을 고려하여 가이드라인에서 제시한 여러 가지 지표(merkmal)에 비추어 종합적으로

판단한 결과, 공정경쟁저해성에 해당한다고 인정될 경우에 위법하다는 추상적인 견해를

제시하고 있다. 또한 보다 구체적으로는 예컨대, 상품의 품질 면으로 보아 프랜차이즈 시

스템의 특색을 내기 위해서는 반드시 특정 상품을 사용할 필요가 있어서 다른 사업자로부

터 구입한 상품으로는 독특함(unique)을 만들어 낼 수 없는 경우 또는 브랜드의 신용이나

소비자에게 주는 이미지 등에서 특정 상품이 항상 동일 프랜차이즈 가맹점에서 취급되어

야 할 필요가 있는 경우 등은 당해 상품을 강제적으로 구입하게 하더라도 정당한 사유가

있는 것으로 해석해야 할 것이다.70)

이와 관련하여 일본 공정거래위원회의 ‘유통ㆍ거래관행에 관한 독점금지법상의 지침’ (제1부 제五2(1)(주11))에서도 “거래의 일방의 당사자가 거래처 사업자로부터 공급받는 상품의 품질확보 등을 위해서는 당해 거래처 사업자에 대하여 당해 상품의 원재료를 공급

하는 것이 필요하다고 인정되는 등 독점금지법상 정당하다고 인정할 만한 이유가 있는 경

우에는 위법이 아니다”라고 하고 있다.71) 또한 불공정한 거래방법의 실질적 요건인 공정

경쟁저해성을 판단함에 있어서 경쟁질서의 유지라는 것은 직접 관계가 없는 사업 경영상

또는 거래상의 합리성 내지 필요성도 고려되어야 한다는 견해가 있다.72) 이 견해에 따르

면, 예컨대, 미묘한 풍미를 특색으로 하는 식품 판매의 프랜차이즈 가맹점을 조직할 때 그

미묘하고도 독특한 풍미를 가능하게 하는 향신료 등의 구입처를 구속하는 끼워팔기에 대

한 공정경쟁저해성을 판단하는 경우에는 사업 경영상 또는 거래상의 합리성 내지 필요성

이 중요한 고려요인의 하나로서 추가되어야 한다는 지적하고 있다. 이러한 점은 우월적인

지위의 남용에 해당하는가의 여부를 판단하는 경우에도 사업 경영상 또는 거래상의 합리

성 내지 필요성이 중요한 고려요인이 될 것이다.

70) 川越憲治編, 販売店契約ハンドブック(増補版), ビジネス社, 1994, 47면 이하.

71) 公正取引委員会 ｢流通ㆍ取引慣行に関する独占禁止法上の指針｣ (改正2005年11月1日, 公正取引委

員会事務局).

72) 根岸哲, “独占禁止法の基本問題”, 有斐閣, 1990, 165면 이하.

302 한양법학 제21권 제1집(통권 제29집) 2010.02

나. 투매품 판매의 제한

‘FC가이드라인’3(1)ア는 “폐기손실의 원가를 포함한 총매출의 이익이 로열티 산정의 기준이 되는 경우에 가맹본부가 가맹점사업자에 대하여 정당한 이유 없이 품질이 급속하게

저하하는 상품 등의 투매품 판매를 제한하여 재고품으로 폐기할 수밖에 없도록 하는 경우”

에는 그것이 “프랜차이즈 사업에 의한 영업을 실시하기 위해서 필요한 범위를 넘어, 정상

적인 상관습에 비추어 부당하게 불이익을 주게 되는 경우”에는 우월적인 지위의 남용에 해

당한다고 하고 있다.

이와 관련하여 일본 공정거래위원회는 2009년 6월 22일, ‘(주)세븐일레븐ㆍ제팬’에 대하여 독점금지법 위반(불공정한 거래방법의 우월적인 지위의 남용)을 이유로 시정조치명

령을 내렸다. 동사는 거래상의 우월적인 지위를 이용하여 가맹점사업자에 대하여 일간 상

품(품질이 상하기 쉬운 식품 및 음료로 원칙적으로 매일 점포에 납품되는 것)에 대하여

투매품 판매(판매기간이 도래한 상품을 저렴하게 소비자에게 판매하는 행위)를 하려고 하

는 가맹점사업자에 대하여 가맹점 기본계약의 해제 등의 불이익을 당할 것이라는 뜻을 시

사하는 등, 염가판매를 하지 못하도록 하여 투매품 판매를 중지할 수밖에 없도록 하였다.

이에 일본 공정거래위원회는 “자기의 거래상의 지위를 이용하여 정상적인 상관습에 비추

어 부당하게 가맹점사업자에게 불이익을 주는 것으로”, 이는 불공정한 거래방법의 우월적

인 지위의 남용에 해당하여 독점금지법에 위반되므로, “가맹점사업자에 대하여 투매품 판

매를 중지할 수밖에 없도록 하고, 가맹점사업자가 스스로 합리적인 경영 판단에 따라 폐

기에 관한 일간 상품의 원가 상당액의 부담을 경감시킬 기회를 박탈한 행위를 중지하라”는

등의 시정조치명령을 내렸다.73)

이에 대해서는 투매품 판매의 제한에 경제적인 합리성이 있는가 하는 문제를 확인할 필

요가 있다. 통상 판매기간의 도래로 폐기 처분할 수밖에 없는 상품을 판매기간 내에 염가

로 판매하는 것이 가맹점 측이나 소비자에게도 이익이 될 것이다. 또한 투매품 판매는 자

원ㆍ환경문제를 고려하더라도 소비자에게 지지받을 수 있는 합리적인 판매방법이기 때문에 프랜차이즈 시스템의 통일적인 이미지를 훼손하는 것은 아니라고 생각한다. 따라서 투

매품 판매를 제한하는 것은 프랜차이즈 시스템에 의한 영업을 실시하기 위하여 필요한 한

도를 넘어 정상적인 상관습에 비추어 부당하다고 할 수 있다.

73) 본 심결에 대한 평석으로 若林亜理砂, “コンビニエンスストア本部による加盟店への優越的地位の

濫用事件[公正取引委員会平成21.6.22排除措置命令](特集 独占禁止法等違反事件の解説)”, 公正取

引, 709호, 2009, 2-7면. 平林英勝, “独禁法事例速報 コンビニㆍフランチャイズ本部による見切

り販売の制限が優越的地位の濫用に該当するとされた事例[公取委命令平成21.6.22]”, ジュリスト

1384호, 2009, 100-101면 참조.

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 303

다. 취급상품 및 판매방법의 제한

프랜차이즈 계약에 있어서는 가맹본부가 가맹점사업자에게 취급상품 및 판매방법에 대

하여 제한을 가하는 경우가 있다.

이 점에 대하여 ‘FC가이드라인’3(1)イ에서는 “가맹본부의 통일된 브랜드 이미지를 유지하기 위해서 필요한 범위를 넘어 일률적으로 세부에 이르기까지 통제를 하는” 경우에는 가

맹본부의 거래방법이 우월적인 지위의 남용(개정 제2조9항5호)에 해당하는 경우가 있으

므로, 이에 대한 판단은 프랜차이즈 계약을 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 한다고 한다.위와 같이 독점금지법상의 관점에서 생각하면 취급 상품 및 판매방법을 제한하는 것이

가맹점사업자가 공급하는 판매 상품 및 서비스의 동질성을 확보하기 위해서 필요한 경우,

즉 예컨대 초밥을 파는 가게에서 카레를 판매하는 경우나 점포판매를 하는 가맹점사업자

가 점포판매 뿐만 아니라 통신판매도 하는 경우에는 가맹본부의 통일된 브랜드 이미지가

붕괴되기 때문에 가맹본부가 제시하는 취급 상품 및 판매방법을 채용하도록 구속하거나

또는 감독을 받도록 하는 것은 독점금지법상 문제가 되지는 않을 것이다.

그러나 판매상품의 품질이나 판매방법의 동일성이 확보할 수 있는데도 불구하고 가맹본

부가 가맹점사업자에 대하여 취급 상품 및 판매방법의 세부에 이르기까지 제한하는 경우,

예컨대, 편의점에서 특정 제조업자의 상품 취급을 제한하는 경우에는 가맹본부의 통일된

브랜드 이미지를 유지하기 위해서 필요한 범위를 초과하는 행위로서 가맹점사업자에 의한

취급 상품 및 판매방법에 대한 선택의 자유를 침해하는 것이고 또한 자기의 거래상의 지

위를 부당하게 이용하여 가맹점사업자에게 불이익이 되도록 거래조건을 구속하였다고 할

수 있으므로, 우월적인 지위의 남용(제2조9항5호) 뿐만 아니라 구속조건부거래(일반지정

12항)에도 해당할 가능성이 있다.

라. 판매가격의 제한

재판매가격유지행위(이하, 재판행위라 한다)에 관해서는 통설적인 해석에 의하면 판매

업자의 자유로운 가격 결정을 구속하고, 판매업자간의 가격경쟁(브랜드내 경쟁)을 소멸시

키기 때문에(경쟁의 감소), ‘정당한 이유’가 없는 한 원칙적으로 독점금지법(제2조9항4호)

에 위반된다고 해석하고 있다.74)

이와 같은 일반론을 프랜차이즈에 적용해 보면, 가맹본부가 가맹점사업자에게 상품의

판매가격을 정하여 이를 유지시키는 것은 가맹점사업자의 자유로운 가격 결정을 구속하

고, 가맹점사업자간의 가격경쟁을 소멸시키는 것이 명백하기 때문에 원칙적으로 제2조9

74) 根岸哲/舟田正之, “独占禁止法概説(第３版)”, 有斐閣, 2006. 252면 이하.

304 한양법학 제21권 제1집(통권 제29집) 2010.02

항4호에 해당하여 독점금지법의 위반이 된다.75)

그러나 일본 프랜차이즈에 있어서는 많은 가맹점사업자의 점포에서 제공되고 있는 상품

이나 서비스에는 통일된 가격이 설정되어 있고,76) 일반 소비자도 이를 당연한 것으로 받

아들이고 있는 듯하다.

일본에서의 프랜차이즈 계약과 관련하여 재판행위가 직접적으로 문제가 되었던 사례는

아직 없으나 이와 관련하여 공정거래위원회의 ‘FC가이드라인’3(3)은 다음과 같이 설명한

다. “판매가격에 대해서는 통일된 영업ㆍ소비자의 선택기준을 명시하는 관점에서 필요에 따라서 희망가격을 제시하는 것은 허용된다. 그러나 가맹점사업자가 지역시장의 실정에

따라 판매가격을 설정하여야 하는 경우나 재고상품 등에 대하여 가격을 인하하여 판매해

야 하는 경우도 있기 때문에 가맹본부가 가맹점사업자에게 상품을 공급하고 있는 경우,

가맹점사업자의 판매가격을 구속하는 것은 원칙적으로 재판매 가격의 구속(제2조9항4호)

에 해당한다.”고 하고 있다. 또한 “가맹본부가 가맹점사업자에게 상품을 직접 공급하지 않

는 경우라 하더라도 가맹점사업자가 공급하는 상품 또는 용역의 가격을 부당하게 구속하

는 경우에는 구속조건부거래(일반지정 제12항)에 해당하기 때문에, 이에 대해서는 지역시

장의 상황, 가맹본부의 판매가격에 관여한 상황 등을 감안하여 종합적으로 판단한다.”고

명시하고 있다.

따라서 당해 상품을 가맹본부가 직접 공급하는 경우는 원칙적으로 재판매가격의 구속

(제2조9항의4)에 해당한다고 개정된 ‘FC가이드라인’에서도 확인되었다. 프랜차이즈 계약

에는 상품의 재판매를 수반하지 않는 경우, 즉 가맹본부 이외의 납품업자로부터 상품을

구입하는 경우나 가맹점사업자의 단계에서 원재료에 가공하는 경우도 있지만, 이 경우에

도 가맹본부의 판매가격에 대한 관여 여부를 종합적으로 감안하여야 한다고 한다. 결국

일본 공정거래위원회는 가맹본부가 실질적으로 가격을 지정하는 경우에도 원칙적으로 위

법이라는 판단에는 변함이 없는 듯하다. 그러나 프랜차이즈 시스템에 있어서는 가맹점사

업자에 대한 경영지도ㆍ소비자에 대한 동일한 이미지ㆍ동일한 서비스 제공 등 가맹점 전체의 이미지에 대한 통일성의 확보를 중시하는 프랜차이즈의 특성을 고려하면, 가맹본부

에 의한 가격에 대한 구속은 경영지도의 일환으로서 필요 최소한의 구속에 그치는 경우에

75) 이에 대하여 2007년 6월 미연방대법원의 Leegin판결에서는 합리의 원칙으로 전환하는 취지

의 판결을 내렸다. 자세한 것은, 김원규/우석희, “미국 반트러스트법상의 재판매가격유지행위

규제에 관한 연구”, 경영법률, 제20집 1호, 2009, 593면 이하 등 참조.

76) 川越憲治, “再販売価格維持行為とフランチャイズㆍシステム”, 法学新報, 제105권 6ㆍ7호, 1999,

81면 이하. 한편 편의점에서는 대부분의 경우, “계약상에는 판매가격을 우선은 가맹점사업자

가 정하여 가맹본부에 신고하도록 하고 있으나, 실제로는 가맹본부가 지정한 가격으로 판매

하는 것이 대부분이라고 한다. 本間重紀編, “コンビニの光と影”, 花伝社, 2009, 281면.

김원규ㆍ우석희ㆍ일본의 프랜차이즈 계약에 관한 법적 규제 305

는 ‘정당한 이유’가 있다고 판단되는 경우가 많을 것으로 생각된다.77)

本家かまどや事件ㆍ神戸地裁判決78)에서도 가맹본부가 가맹점사업자에 대하여 원재료와 그 판매업자를 지정하고 또한 판매가격도 지정하고 있었으나, 가맹점사업자가 이 계약조

항을 위반하자 가맹본부가 손해배상을 청구한 사건으로, 법원은 전자에 대해서는 “상품의

획일성을 유지하고 품질의 저하를 방지하는 취지”로, 후자에 대해서는 “가맹점사업자간의

가격을 통일하기 위한” 것으로 판시하고, 이들 조항의 합리성을 전제로 가맹점사업자의 계

약위반 행위에 대한 손해배상을 인정하였다.

이와 같이 현실적으로는 동일 메뉴, 동일 품질 및 가격지도뿐만 아니라 경영에 관하여

종합적인 지도를 행하고 있는 경우가 많을 것이다. 따라서 프랜차이즈 시스템에 있어서

가맹점사업자에 대한 판매가격의 제한은 프랜차이즈 계약의 본질적인 특성, 즉 통일된 이

미지 등을 고려하여 합리의 원칙에 의해 판단할 필요가 있을 것이다.79)

3. 프랜차이즈 계약 종료 후의 경업금지의무

프랜차이즈 계약이 종료한 경우에는 원칙적으로 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 계약

에 따른 권리 의무관계는 소멸하게 된다. 그러나 가맹본부와 가맹점사업자 사이에는 프랜

차이즈 계약에 의한 거래관계를 통하여 여러 가지 권리 의무관계가 발생하기 때문에 별도

의 합의가 없는 한 가맹점사업자는 비밀유지의무80)나 경업금지의무를 부담하는 경우가

있다. 가맹본부가 가맹점사업자에게 이러한 의무를 부과하는 것은 영업비밀ㆍ노하우의 유지 및 상권을 확보하기 위해서라고 한다.81) 그러나 이와 같은 이유에서 계약상으로 명확

77) 川越憲治, “フランチャイズシステムの法理論”, 商事法務研究会, 2001, 469면 이하.

78) 神戸地判 平4(1992)ㆍ7ㆍ20, 判例タイムズ 805호 124면 이하; 이 사건의 판례평석으로는 田

中良男/山嵜進, “フランチャイズ契約における競業禁止特約の有効性を肯定した事例”, ジュリスト, 제1045号, 1994, 121면 참조.

79) 판매가격의 구속에 대해서는 국내외에서 당연위법이 아닌 합리의 원칙을 적용하여야 한다는

주장이 있으나, 일본 공정거래위원회는 이를 받아들이지 않고 있다는 비판이 있다. 小塚荘一

郎, “フランチャイズ契約と競爭法”, 上智法學論集, 제48권 4호, 2002, 142면; 川越憲治, “フラン

チャイズシステムの法理論”, 商事法務研究会, 2001, 470면 참조.

80) 일본 공정거래위원회의 ‘FC가이드라인’은 비밀유지의무에 대해서는 독점금지법상 문제되는

사항으로 예시하고 있지 않다. 이는 비밀유지의무가 경업금지의무보다도 가맹점사업자를 부

당하게 구속하는 성격이 약하여 독점금지법상 그다지 문제가 되지 않는다는 판단이라고 생각

된다. 실제로 프랜차이즈 계약에 대한 비밀유지의무위반의 효과는 민법상의 채무불이행 내지

불법행위의 책임, 또는 부정경쟁방지법상의 책임문제로 논의되고 있다. 이와 관련된 사건으

로는 ニコマ-ト事件Ⅱ