~ f!.dnepa!7 .'.1leI.atTuutt l!ína¥i!d .76=,,1 f!AáP«...gasto por mantener una carta de...
39
• 11 ~ f!.dnepa!7_ fIfkmr. .'.1leI.atTuutt l!ína¥i!d jónA .76="",,1 f!AáP« CONTROVERSIAENTREALECONTRATISTASSRLy LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DELEONCIO PRADO. LAUDO DE DERECHO Lima, 27 de mayo de 201S Tribunal Arbitral conformado por: Dr. HORACIO CANEPATORRE, Presidente del Tribunal Arbitral Dr. ALBERTO RETAMOZO LINARES,Árbitro. Dr. JUAN HUAMANI CHÁVEZ,Árbitro. Abogado JORGE HIDALGO SOLÓRZANO, Secretario del Tribunal Arbitral. l. PARTES. DEMANDANTE: ALE CONTRATISTAS S.R.L., en adelante La Contratista o la demandante. DEMANDADO: MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE LEONCIO PRADO, en adelante la tidad o la Municipalidad. 1 11
Transcript of ~ f!.dnepa!7 .'.1leI.atTuutt l!ína¥i!d .76=,,1 f!AáP«...gasto por mantener una carta de...
•
11
~ f!.dnepa!7_fIfkmr. .'.1leI.atTuutt l!ína¥i!d
jónA .76="",,1 f!AáP«
CONTROVERSIA ENTREALE CONTRATISTASSRLy LA MUNICIPALIDAD PROVINCIALDE LEONCIO PRADO.
LAUDO DE DERECHO
Lima, 27 de mayo de 201S
Tribunal Arbitral conformado por:
Dr. HORACIO CANEPATORRE, Presidente del Tribunal Arbitral
Dr. ALBERTO RETAMOZO LINARES, Árbitro.
Dr. JUAN HUAMANI CHÁVEZ, Árbitro.
Abogado JORGE HIDALGO SOLÓRZANO, Secretario del Tribunal Arbitral.
l. PARTES.
DEMANDANTE: ALE CONTRATISTAS S.R.L., en adelante La Contratista o la
demandante.
DEMANDADO: MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE LEONCIO PRADO, en adelante latidad o la Municipalidad.
1
11
I1
11.ANTECEDENTES DEL PROCESO ARBITRAL.
11.1. SEDE DEL TRIBUNAL
Quedó establecido como lugar del arbitraje la ciudad de lima y como sede del
Tribunal Arbitral, las oficinas ubicadas en Calle Roma 397, San Isidro, provincia y
departamento de Lima.
Posteriormente se estableció la sede del Tribunal Arbitral, en las oficinas ubicadas en
Av. Ricardo Palma 341, oficina 705, Miraflores.
11.2. NORMATIVA APLICABLE AL PROCESO.
Conforme a lo establecido en el Clausula Tercera del contrato Nº 208-2011-MPlP, (en
adelante el Contrato), son aplicables al proceso la Ley de Contrataciones del Estado,
(en adelante la Ley). aprobado mediante el Decreto legislativo 1017 y su Reglamento
(en adelante el Reglamentol, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF,
el Código Civil y el Decreto Legislativo N° 1071, norma que regula el arbitraje y las
reglas establecidas en el Acta de Instalación.
III.VISTOS DEL PROCESO ARBITRAL
111.1. INSTALACiÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
11
Con fecha 02 de julio de 2014, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal
Arbitral, con la presencia de los representantes de la demandante, sin la asistencia de
los representantes de la Municipalidad, a pesar de encontrarse debidamente
\Cy
2
•
En esta Audiencia, los miembros del Tribunal Arbitral declararon haber sido
designados conforme a ley y reiteraron no tener ninguna incompatibilidad para el
cumplimiento del cargo, ni vínculo alguno con las partes.
En el mismo acto, se establecieron las reglas aplicables al presente arbitraje, el
monto del primer anticipo de honorarios del Tribunal Arbitral, de la Secretaría
Arbitral y de los gastos administrativos Y, finalmente, se declaró abierto el proceso
arbitral.
1I1.2.DEMANDA ARBITRAL PRESENTADAALE CONTRATISTAS sRL
Mediante escrito presentado el 07 de julio de 2014, La Contratista presentó su
demanda, señalando las siguientes pretensiones:
PRIMERA PRETENSiÓN: REDUCCiÓN DE MDNTD DE CARTA FIAN2A DE FIEL
CUMPLIMIENTO. Que, el Tribunal Arbitral declare que al haberse reducido el
financiamiento del Contrato por LA ENTIDAD, de SI. 82'652,378.43 a SI. 27'
335,781.00, corresponde que se efectúe una reducción del monto de la Carta Fianza
de fiel Cumplimiento W 0011-0384-9800154029-57, a fin de que ésta, en efecto
represente ellO % que establece la normativa de Contrataciones y por tanto se
ORDENEa LA ENTIDADque se proceda a la reducción del monto de la Carta Fianza de
Fiel Cumplimiento N" 0011.0384-9800154029 de SI. 8'265,237.84 (Ocho millones
doscientos sesenta y cinco mil, doscientos treinta y siete con 84/100 nuevos soles) a
5/. 2'733,578.10 (Dos millones setecientos treinta y tres mil quinientos setenta y ocho
con 10/100 nuevos soles).
SEGUNDA PRETENSIÓN: Que en consecuencia se declare INFUNDADA y/o
IMPROCEDENTEla denegación de LAENTIDADdel pedido de reducción del monto de
la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento y toda acción que se oponga a lo señalado en el
3
TERCERAPRETENSiÓN:Que el Tribunal Arbitral declare que la Reducción del Monto
Contractual y mantener la Carta Fianza de Fiel cumplimiento por ellO del valor
original generó perjuicio económico a LA CONTRATISTA,así como la denegatoria de
LA ENTIDAD a atender el pedido de reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento, con amenazas de ejecución de garantías constituyó un abuso del
derecho y que por tanto se ordene a LA ENTIDAD reembolse a LA CONTRATISTAla
suma de S/. 886,057.37 (Ochocientos ochenta y seis mil cincuenta y siete con 37/100
nuevos soles), por gastos de renovación de Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, gastos
por mantenimiento de contragarantía, pago por cautelar fianza.
CUARTA PRETENSiÓN: INDEMNIZACiÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS,Que el Tribunal
Arbitral ordene a LA ENTIDAD el pago de S/. 523,696.59 (Quinientos veintitrés mil
seiscientos noventa y seis con 59/100 nuevos soles) a favor de LA CONTRATISTApor
concepto de daños y perjuicios.
QUINTO PRETENSiÓN: GASTOS ARBITRALES. Que, el Tribunal Arbitral ordene a lA
ENTIDADel pago de las costas y los costos del presente proceso arbitral.
- FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA.
la contratista celebró con la Entidad el Contrato N" 008-2011-MPlP, a Suma Alzada,
correspondiente a la Licitación Pública por Exoneración N" 001~2011.MPLP/TM para
la ejecución de la Obra: "Ampliación y Mejoramiento del Sistema Integral de Agua
Potable, Alcantarillado y Disposición Final de la Zona Urbana del distrito de Rupa
Rupa", ubicada en el departamento de Huánuco, por un monto ascendente a
Ochenta y dos millones seiscientos cincuenta y dos mil trescientos setenta y ocho y
43/100 nuevos soles (SI. 82'652,378.43), con precios vigentes al 31 de octubre de
y un plazo de ejecución de cuatrocientos ochenta (480) días
4
..
Mediante Carta N" 324-2013-MOlPjGDl, recibida con fecha 11 de mayo
de 2013, LA ENTIDAD comunicó la reducción del monto contractual de S/.
82'652,378.43 a 51.27'335,781.00 quedando dicha suma como el monto del contrato
vigente.
Mediante Carta W 440-2013-MPLP/A de fecha 24 de octubre de 2013, LA
ENTIDAD comunicó a LA CONTRATISTA la Resolución del Contrato, señalando que
la falta de disponibilidad presupuestal se ha mantenido en el tiempo; por lo que, se
veían obligados a resolver de pleno derecho el Contrato.
LA CONTRATISTA, mediante Carta N" 019/2014 de fecha 20 de
febrero de 2014, recibida el 24 de febrero de 2014, hizo presente a LA ENTIDAD
que al haberse procedido a la reducción del monto del Contrato, no corresponde a
LA CONTRATISTA seguir renovando la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento por el
10% del monto inicial del Contrato, sino que debe reducirse de acuerdo al monto
del Contrato efectivamente financiado por LA ENTIDAD; por lo que, se le solicitó se
autorice la reducción del monto de dicha Carta Fianza.
La ENTIDAD mediante Carta N" 004S-2014-MPLP/A de fecha 03 de marzo de 2014,
notificada ellO de marzo de 2014, denegó el pedido de LACONTRATISTA.
La ENTIDAD conforme a lo establecido en la CláusulaVigésimo Séptima del Contrato,
se decidió someter a arbitraje la controversia surgida entre las partes.
_ FUNDAMENTOS DE HECHO SOBRE LA PRETENSION N" 1: REDUCCiÓN DE MONTO
DE CARTA FIANZA DE FIELCUMPLIMIENTO.
El proceso de selección de Licitación Pública por Exoneración que dio origen al
Contrato fue elaborado bajo el Sistema de suma alzada, respecto del cual LA
CONTRATISTApresentó su oferta en concordancia con el expediente entregado por
ENTIDAD durante el proceso de convocatoria, sujetándose a que el postor formule
s
g/'
..
su propuesta técnica y económica; y ofertando un costo fijo según las partidas
contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos, Especificaciones
Técnicas y las cantidades referenciales que se valorizan en relación a su ejecución
real y por un determinado periodo de ejecución.
Con fecha 27 de julio de 2011, LA ENTIDAD Y LA CONTRATISTA suscribieron el
Contrato W 008-2011-MPLP, bajo la modalidad de Suma Alzada.
Con fecha 12 de agosto de 2011 se realizó la entrega de terreno, fecha en que se
definió el inicio del plazo contractual y como fecha de término de obra se estableció
el 03 de diciembre de 2012.
La Contratista, señala que al empezar la ejecución del contrato de obra, se
encontró una serie de inconvenientes atribuibtes a lA ENTIDAD, debido a
problemas presupuestarios, generando demoras en el otorgamiento de los
adelantos de materiales solicitados y el pago de valorizaciones de obra, 10 que
impidió que cumpliera con el avance programado, lo que afectó la ruta crítica; razón
por la cual, solicitó ampliaciones de plazo, que no son materia del presente proceso.
En cumplimiento de lo ordenado por la normativa de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, LA CONTRATISTA cumplió con entregar la Garantía de
Fiel Cumplimiento por ellO del monto del contrato (SI. 82' 652,378.43 nuevos soles),
es decir por el monto equivalente a SI. 8'265,237.84 Nuevos Soles, según Carta
Fianza W 00l1-0384-9800154029~57 otorgada por el Banco Continental, conforme a
la cláusula octava del contrato.
Mediante Carta W 324-2013.MOLP/GIDL, recibida con fecha 11 de mayo de 2013, LA
ENTIDAD comunicó la reducción del monto contractual de SI. 82'652,378.43 a
5/.27'335,781.00 Nuevos Soles), monto que LA CONTRATISTA considera es el monto
6
Mediante Carta s/n de fecha 31 de mayo de 2013, LA ENTIDAD comunicó a LA
CONTRATISTAde las acciones que ha realizado para obtener el saldo financiero para
la obra contratada, con el fin de que se pueda proseguir con la ejecución de la misma,
señalando que el presupuesto otorgado mediante el Convenio con el Ministerio de
Vivienda, Construcción y Saneamiento, mediante el Programa Agua Para Todos, hoy
Programa Nacional de Saneamiento Urbano, se ha agotado. Asimismo, comunican la
paralización de la obra por un periodo de 60 días con el propósito de gestionar el
financiamiento mencionado.
LA CONTRATISTAseñala que encontrándose en curso un proceso arbitral por las
circunstancias descritas anteriormente, LA ENTIDAD mediante Carta W 440-2013-
MPLP/A de fecha 24 de abril de 2013, comunicó a LA CONTRATISTA la Resolución del
Contrato.
Debido a la reducción del monto contractual efectuada de manera arbitraria y
unilateral por LA ENTIDAD Y ante el cambio de condiciones que difieren a las
existentes al momento de suscribir el Contrato, mediante Carta NQ 019-2014
de fecha 20 de febrero de 2014, solicitaron a LA ENTIDAD la reducción del
monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, al haber sido reducido el
monto total del contrato.
Ante la falta de respuesta de LA ENTIDAD respecto al pedido efectuado, mediante
Carta s/n, de fecha 05 de marzo de 2014, reiteraron su pedido indicando que al
haberse reducido el monto de la obra, debe reducirse el monto de la Carta Fianza de
Fiel Cumplimiento.
LAENTIDADmediante Carta Nº 004s-2014.MPLP/A, de fecha 03 de marzo de 2014, el
10% de marzo del 2014, responde denegando su solicitud.
LA CONTRATISTA considera que la actuación de LA ENTIDAD es injusto y
decisión está desnaturalizando la figura de la garantía de
7
fiel cumplimiento pretendiendo que no se afiance el 10% del monto contractual,
sino casi un 30% del mismo, lo cual a todas luces lo perjudica, no tomándose en
consideración los principios de razonabilidad, equidad y economía,
LA ENTIDAD no está considerando lo que el artículo 174" del Reglamento, establece
en su último párrafo, que señala: "En caso de adicionales o reducciones, el
contratista aumentará o reducirá de forma proporcional las garantias que hubiere
otorgado, respectivamente", que debería ser aplicado por LA ENTIDAD Y con ello
permitir que la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento sea reducida para guardar
proporción con el nuevo monto contractual que ha sido modificado por dicha parte.
FUNDAMENTOS DE HECHO SOBRE LA PRETENSION N" 2: REEMBOLSO DE GASTOS.
LA CONTRATISTAseñala que se ha acreditado que le corresponde que se disminuya,
en forma proporcional al monto del Contrato, el monto de la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento que otorgó a favor de LA ENTIDAD al momento de la suscripción del
Contrato.
La negativa a reducir el monto solicitado ha constituido un abuso del derecho por
parte de LA ENTIDAD.
Como consecuencia de ello, de forma sistemática se han generado una serie de
desembolsos de dinero por parte de LA CONTRATISTAque considera indebidos, pues
de haberse desarrollado en condiciones normales la ejecución del Contrato, jamás
hubieran salido de su patrimonio.
Estableciéndose que corresponde la reducción del monto de la Carta Fianza, se debe
en este proceso requerir LA ENTIDADefectúe el reembolso de los montos indicados
or LA CONTRATISTA,por los Costos de Renovación de Fianza.
8
LA CONTRATISTA ha señalado que frente a su razonable pedido, LA ENTIDAD ha
señalado que es obligación de LA CONTRATISTA mantener vigente la Carta Fianza
hasta el consentimiento de la liquidación, pero teniendo en consideración que las
condiciones contractuales se mantengan en el tiempo, pues si una empresa decide
contratar para la ejecución de una obra, lo realiza con una expectativa de que al
final del Contrato obtendrá la utilidad que estaba prevista.
LA CONTRATISTA señala que arriesgó su patrimonio para obtener las fianzas
que se requieren.
La expectativa de _una utilidad fue truncada por LA ENTIDAD, cuando incumplió sus
obligaciones, no existiendo responsabilidad de LA CONTRATISTA decidió reducir el
monto contractual y posteriormente resolver el Contrato.
LA CONTRATISTA señala la forma en que se ha calculado el monto de la suma que
solicita, la que indica no constituye ninguna ganancia, pues es dinero que ha salido de
su patrimonio, causándole un perjuicio.
La carta fianza de Fiel cumplimiento es de 51.8'265,237.84, la que conforme señala el
artículo 1582 del Reglamento, debe mantenerse vigente hasta el consentimiento de
la liquidación final.
;;
9
El Contrato se suscribió el 27 de julio de 2011 y su fecha de término se encontraba
fijado para el 03 de diciembre 2012, adicionando los plazos de la liquidación, se
ede decir que LA CONTRATISTA estaba obligada a mantener vigente la Carta Fianza
\
LaCláusula Duodécima del Contrato establece el plazo de la ejecución de los trabajos
contratados, y el reglamento establece los plazos de inicio, recepción y liquidación
del contrato, cuando la obra es concluida, situación distinta a la del contrato que es
materia de controversia; por lo que, ha habido un exceso de plazo en la renovación
de las cartas de garantía.
•
hasta aproximadamente el 03 de mayo de 2013, ello siempre y cuando el Contrato se
hubiera desarrollado en condiciones normales, conforme a lo previsto.
La decisión de LA ENTIDAD de reducir el monto del Contrato se comunicó a LA
CONTRATISTA el 11 de mayo de 2013, en esa fecha ya no le correspondía a LA
CONTRATISTAtener vigente la Carta Fianza, más aún al haberse resuelto el contrato,
de haber evaluado la ENTIDAD su situación financiera pudo haber cortado a tiempo la
relación contractual, evitando el perjuicio tan importante que se ha producido en la
CONTRATISTA.
LA CONTRATISTAseñala que ha trascurrido aproximadamente 36 meses de constante
gasto por mantener una carta de garantía de S/. 8'265,237.84 nuevos soles,
corresponde a LA ENTIDAD reembolse la suma de 5/,584,707.96 por haber invertido
en una carta fianza de un monto contractual que nunca se llegaría a ejecutar, en su
totalidad, por las razones expuestas en el presente escrito.
LA CONTRATISTA señala que debe considerarse el costo de la contragarantía en
efectivo, la cual para el presente caso para mantener vigente la carta de garantía de
fiel cumplimiento W 9800154029 de 51.8'265,237.84, corresponde una retención del
30 cuyo importe asciende a S/. 2'479,571.35, habiendo inclusive, tenido que suscribir
un contrato de garantía mobiliaria.
LA CONTRATISTA señala que obtener una carta de garantía de 2 o 3 millones,
demanda menos exigencias que para una carta que supera los 8 millones de soles.
- COSTOS POR PAGO OE HONORARIOS ARBITRALES PARA CAUTELAR LA FIANZA.
LA CONTRATISTA señala que iniciaron un proceso arbitral, para solicitar que se dicte
medida cautelara fin de evitar la ejecución de la carta fianzas, en dicho proceso se
honorario del Tribunal y la Secretaria, ascendente a S/. 126,164.09
10
LA CONTRATISTAestá solicitando que se le reembolse los montos pagados por
honorarios en el mencionado proceso arbitral.
- FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA PRETENSION N' 3: INDEMNIZACiÓN
POR DAÑOS Y PERJUICIOS.
LA CONTRATISTAseñala que ha demostrado que LA ENTIDAD ha actuado al
margen de los principios de buena fe, al denegarles la posibilidad de que se
reduzca el monto de la Carta Fianza, lo que no les ha permitido tener la posibilidad
de recuperar el monto proporcional de contragarantía retenida en el Banco.
LACONTRATISTAse desistió de la pretensión mencionada, la que fue aceptada por el
Tribunal Arbitral; por lo que, la misma no será parte del pronunciamiento en el laudo.
FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA PRETENSION N' 4: GASTOS
ARBITRALES.
Que, el Tribunal Arbitral ordene a LA ENTIDAD el pago de las costas y los costos
del presente proceso arbitral.
Solicitan que LA ENTIDADasuma el pago de las costas y los costos del proceso
arbitral, conforme a lo regulado en el Artículo 2300 del Reglamento, además de los
gastos irrogados por concepto de contratación de servicios de asesoría,
111.3.CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA.
La Municipalidad Provincial de Leoncio Prado no contestó la demanda, a pesar de
tar debidamente notificado.
11
1I1.4.AUDIENCIA DE CONCILIACiÓN Y DETERMINACiÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS.
El 12 de enero de 2015 se llevó a cabo la Audiencia de Saneamiento, Conciliación y
Determinación de Puntos Controvertidos, con la asistencia del representante de la
Contratista y con la presencia del Procurador Público Municipal.
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no que el Tribunal
Arbitral declare que al haberse reducido el financiamiento del Contrato por LA
ENTIDAD de SI. 82' 652,378.43 a S/. 27'335,781.00, corresponde que se efectúe una
reducción del monto de la Carta Fianza de" Fiel Cumplimiento W 0011-0384-
9800154029-57, a fin de que represente el 10% que establece la normativa de
Contrataciones; y en consecuencia, se ordene a la entidad que se proceda a la
reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento W 0011-0384-
9800154029 de SI. 8'265,237.84 nuevos soles a S/. 2'733,578.10 nuevos soles.
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no se declare
infundada y/o improcedente la denegación de LA ENTIDAD del pedido de reducción
del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento y toda acción que se oponga a lo
señalado en el punto controvertido precedente.
ochenta y seis mil cincuenta y siete con 37/100 nuevos soles), por gastos de
renovación de Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, gastos por mantenimiento de
TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no que el Tribunal
Arbitral declare que la Reducción del Monto Contractual y mantener la Carta Fianza
de Fiel cumplimiento por el 10% del valor original generó perjuicio económico a LA
CONTRATISTA, así como la denegatoria de LA ENTIDAD a atender el pedido de
reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, con amenazas de
ejecución de garantías constituyó un abuso del derecho y que por tanto se ordene a
LA ENTIDAD reembolse a LA CONTRATISTA la suma de SI. 886,057.37 (Ochocientos
12
ontragarantía, pago por cautelar fianza.
~
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no establecer la
condena de costas y costos del proceso y a que parte corresponderá el pago de las
mismas.
Acto seguido, el Tribunal procedió a admitir los medios probatorios ofrecidos por
ambas partes.
111.5.AUDIENCIAS REALIZADAS
Se citó a las partes a la audiencia de informes orales, que se realizó el 03 de marzo de
201S.
111.6.CONCLUSiÓN DE ETAPA PROBATORIA
En la audiencia realizada el 12 de enero de 2015, el Tribunal Arbitral otorgó a las
partes el plazo de cinco días hábiles, contado a partir de notificadas con la misma,
para que presenten sus alegatos por escrito y declaró la conclusión de la etapa
probatoria.
111.7. ALEGATOS
LACONTRATISTApresentó sus alegatos por escrito. La Municipalidad de Leoncio
Prado no consideró pertinente presentar sus alegatos por escrito.
1I1.8.PLAZO PARA LAUDAR
Mediante Resolución W 9, se informó a las partes que el laudo sería emitido en el
plazo de treinta (30) días útiles, contado a partir del día siguiente de notificada la
encionada resolución.
13
/i,
De la misma manera, mediante Resolución W 14 de fecha 27 de abril de 2015, este
Colegiado dispuso prorrogar el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles
adicionales; con lo que, el plazo para laudar vence elll de junio de 2015.
111.9.COSTOS DEL ARBITRAJE.
En la Resolución NQ1, se estableció como monto del honorario de cada árbitro la
suma neta de Sj. 15,000.00 (Quince Mil y 00/100 Nuevos Soles) y de la Secretaria la
suma neta de SI. 7,500.00 (Siete Mil Quinientos y 00/100 Nuevos Soles).
Por lo que, el costo del arbitraje asciende a la suma de SI. 52,500.00 (Cincuenta y Dos
Quinientos y 00/100 Nuevos Soles).
los honorarios han sido asumidos en su totalidad por lA CONTRATISTA.
IV. CONSIDERANDOS11
A continuación corresponde emitir el pronunciamiento del Tribunal Arbitral respecto
a las pretensiones de las partes, evaluando para el efecto cada uno de los puntos
controvertidos fijados en la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos
Controvertidos.
IV.l. DECLARACiÓN PREVIA
Antes de entrar a evaluar la materia controvertida, corresponde establecer lo
siguiente: (i) que el Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con la ley de la
materia, al que las partes se sometieron de manera incondicional; (ii) que ninguna de
las partes interpuso recusación contra los árbitros iii) Ninguna de las partes impugnó
las disposiciones establecidas en el Acta de Instalación de este Arbitraje; (Hi)que ALE
CONTRATISTASRl presentó su demanda dentro de los plazos establecidos; (iv) que
14
PRADO fue debidamente emplazada con laMUNICIPALIDAD DE LEONCID
9
demanda, no contestando la misma, habiendo tenido la oportunidad de ejercer
plenamente su derecho de defensa; (v) que las partes tuvieron plena oportunidad
para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, y, (vi) que, el Tribunal Arbitral ha
procedido a laudar dentro de los plazos legales y acordados con las partes durante el
proceso arbitral, establecidos en el Acta de Instalación.
En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestos procesales y no
existiendo vicio alguno al respecto que afecte la validez del proceso, el cual se ha
desarrollado cumpliendo todas sus etapas, el Tribunal Arbitral emite el laudo
correspondiente conforme a los siguientes términos.
IV. 2. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos
Controvertidos, en el presente caso la cuestión sometida a arbitraje y que debe
resolverse mediante el presente laudo está determinada en los puntos
controvertidos fijados por el Tribunal Arbitral, en base a las pretensiones promovidas
aceptados por las partes conforme consta en dicha Acta.
El Tribunal Arbitral para resolver los puntos controvertidos, podrá modificar el orden
de ellos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a la finalidad que es la de fijar la
verdad material y declararla conforme a los hechos producidos. El Tribunal Arbitral
declara haber revisado todos y cada uno de los medios probatorios presentados por
las partes, analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde aun cuando
en el laudo no se haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o el valor
probatorio asignado.
Por todas estas razones, valorando en forma conjunta y razonada todos los medios
probatorios; expresando sólo en la presente resolución las valoraciones esenciales y
determinantes que la sustentan, corresponde efectuar el análisis de cada uno de los
remos de la controversia y pronunciarse sobre los mismos.
15
11/
,
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no que el Tribunal
Arbitral declare que al haberse reducido el financiamiento del Contrato por LA
ENTIDADde SI. 82' 652,378.43 a SI. 27'335,781.00, corresponde que se efectúe una
reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento N° 0011-0384-
9800154029.57, a fin de que represente el 10% que establece la normativa de
Contrataciones, y en consecuencia, se ordene a la entidad que se proceda a la
reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento N° 0011-0384.
9800154029 de 5{. 8'265,237.84 nuevos soles a 5{. 2 '733,578.10 nuevos soles
La Carta Fianza de Fiel Cumplimiento N° 0011-0384-9800154029 de 5{. 8'265,237.84
(Ocho Millones Doscientos Sesenta y Cinco Mil Doscientos Treinta y Siete y 84/100
Nuevos Soles) de la que se solicita reducción está vinculada al Contrato indicado, tal
como el propio demandante lo manifiesta.
La pretensión de LA CONTRATISTAes que se ordene la reducción del monto de la
carta fianza de fiel cumplimiento Nº 0011-0384-9800154029 (en adelante la carta
fianza). de S/. 8'265,237.84 (Ocho Millones Doscientos Sesenta y Cinco Mil
Doscientos Treinta y Siete y 84/100 Nuevos Soles). (que equivale al 10% del monto
del contrato, conforme a lo establecido en la cláusula segunda del contrato) a S/.2'733,578.10 (Dos Millones Setecientos Treinta y Tres Mil Quinientos Setenta y Ocho
y 10/100 Nuevos Soles), que equivale al 10% del monto al que se ha reducido el
contrato,
16
Lacarta mencionada remitida por la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Local de
a Municipalidad de Leoncio Prado hace referencia a un proceso arbitral, que había
LA CONTRATISTAseñala que mediante carta Nº 324-2013-MLP/GIDL, recibida por
dicha parte el 11 de mayo de 2013, LA ENTIDADle comunicó la reducción del monto
contractual a la suma de SI. 27.335,781.00 (Veintisiete Millones Trescientos Treinta y
Tres Mil Setecientos Ochenta y Uno y 00/100 Nuevos Soles).
I'J
sido archivado e informa que el Ministerio de Vivienda, le comunicó que proceda a
efectuar "la liquidación financiera del Proyecto "Ampliación y Mejoramiento del
Sistema Integral de agua potable y alcantarillado y disposición final de la zona
urbana de Rupa Rupa... y restituir a VIVIENDAa través de PAPT (hoy PNSU), los
saldos de la transferencias efectuadas, incluidos las transferencias efectuadas,
incluidos los intereses conforme a Ley". la carta hace referencia a que LAENTIDAD
según convenio con el Ministerio de Vivienda, ha recibido un desembolso de SI.30.051,547.00 nuevos soles, del cual se designó para la ejecución del contrato que es
materia de la controversia, la suma de S/. 27.335,781.00, "... por lo que se sugiere
ejecutar la obra por el importe de recurso designado a favor de la Municipalidad
Provincialde Leoncio Prado".
En relación a ello, cabe advertir que si bien la Municipalidad ha manifestado,
mediante Carta Notarial, la decisión de modificar el monto del contrato, debido a
temas presupuestarios; para este Colegiado, dicha circunstancia no es suficiente para
determinar que efectivamente se produjo la reducción, puesto que, estando a una
variación del contrato, lo que debió elaborarse es una Adenda donde se establezca lo
antes referido, pues caso contrario, dicha modificación no produciría efectos entre
las partes; más aún, si se advierte que no existe Resolución emitida por parte del
Titular de la Entidad, donde se deje constancia expresa de la modificación antes
mencionada.
lo señalado se debe a que si bien la Entidad cuenta con la facultad del ius variandi de
la relación contractual, ello no significa que dicha variación no se encuentre plasmada
en un acuerdo entre las partes; puesto que, no nos encontramos ante una relación de
administración y administrado, sino ante una relación contractual entre pares, donde
una de ellas (el Estado) tiene ciertas prerrogativas especiales.
En ese sentido, para este Colegiado tal como se ha precisado precedentemente, para
la modificación del monto original del contrato, no será suficiente la decisión
17
unilateral de la Entidad, sino que ella deberá desarrollarse en un acuerdo entre las
partes, esto es, en una Adenda.
Ahora bien, estando a lo indicado, debemos tener presente que la prueba es una
actividad de comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los
mismos, encaminada a formar la convicción de una personal; siendo que en el
ámbito jurídico, la prueba es el instrumento mediante el cual las partes comparan la
afirmación realizada sobre unos actos y la realidad de éstos, para así, crear en el
juzgador la convicción respecto de lo afirmado.
De la misma manera, debe señalarse que la acreditación probatoria de las
alegaciones es la actividad necesaria que implica demostrar la certeza de un hecho,
su existencia o contenido según los medios establecidos por la ley. Así, la prueba
recae sobre quien alega algo, ya que por principio probatoria se establece que quien
alega debe probar la veracidad de aquello que afirma.
Como señala el profesor Canelo, "Con la prueba se persigue la justificación de la
verdad de los hechos controvertidos en un juicio, por los medios que autoriza y
reconoce por eficaces Jaley'.1.
Esto responde al denominado por la doctrina como Onus Probandi, (o carga de la
prueba) que es una expresión latina del principio jurídico que señala quién está
obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales. El fundamento del Onus
Probandi, radica en un viejo aforismo de derecho que expresa que "lo normal se
presume, lo anormal se prueba". Básicamente, lo que se quiere decir con este
1 SERRADOM[NGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Probatorio. Communitas: Lima, 2009.
2 CANELO RABANAL, R. Comentario al articulo 188 del Cód!go Procesal Civil en Código Procesal Civil
Comentado por los mejores especialistas Tomo 11. 1ra. Edición. Editorial Adrus, Arequipa, Junio 2010.
18
• •
aforismo es que la carga o el trabajo de probar un enunciado debe recaer en aquel
que rompe el estado de normalidad.
Así pues, teniendo en cuenta que en el presente caso el Contratista solicita la
reducción de la garantía de Fiel Cumplimiento, debido a la modificación del monto
contractual; corresponderá a dicha parte acreditar, mediante medio probatorio
fehaciente, que efectivamente se produjo la modificación del monto contractual,
esto es, si dicha circunstancia se produjo mediante una Adenda.
Al respecto, del análisis de los medios probatorios presentados por la Contratista, así
como de las alegaciones formuladas durante las actuaciones del presente arbitraje,
no se aprecia que alguno de los documentos presentados por dicha parte acrediten
fehacientemente y creen certeza suficiente en este Colegiado de que ambas partes
hayan suscrito una Adenda, en la cual pacten la modificación del monto contractual.
Así, debe recordarse que la reducción del monto contractual no es una decisión
unilateral de la Entidad, sino que amerita, como todo pacto contractual, el
consentimiento de la contraparte del contrato, por lo cual, para validar esta
reducción del monto contractual se hacía imprescindible que ambas partes
manifiesten su consentimiento expreso, el cual no aparece como recaudo probatorio
en autos.
19
Eldispositivo mencionado, señala en la parte pertinente, que "Encaso de adicionales
o reducciones, el contratista aumentará o reducirá de forma proporcional las
ntías que hubiere otorgado, respectivamente", considerando LACONTRATISTA
Ahora bien, resulta necesario analizar lo señalado por LACONTRATISTAen su escrito
de demanda, donde indica que su solicitud para reducir el monto de la carta fianza se
sustenta en lo establecido en el artículo 1749 del Reglamento, dispositivo que regula
lo referente a los "adicionales y reducciones", argumento que no ha sido invocado en
las cartas remitidas a LAENTIDAD,antes del inicio del presente proceso arbitral.
•
que es de aplicación al caso materia de controversia, toda vez que el monto del
contrato ha sido reducido por disposición de LA ENTIDAD.
En ese sentido corresponde analizar los alcances del artículo 174!! del Reglamento, a
efectos de determinar si resulta aplicable a la pretensión de LA CONTRATISTA.
El articulo 174º en su primer párrafo señala "Para alcanzar la finalidad del
contrato... se podrá disponer 10 ejecución de prestaciones adicionales (...)
Igualmentel podrá disponer la reducción de las prestaciones hasta el (...),",
Asimismo, en relación a la reducción de las prestaciones, en la Opinión N" 111-2014
del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado, se señala lo siguiente:
"2.2 Excepcionalmente, de conformidad con lo señalado por el artículo 41 de
la Ley; una Entidad puede modificar el precio o monto de un contrato;
independientemente de su sistema de contratación, como consecuencia de la
potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones,
siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.
Al respecto, es importante precisar que la potestad de aprobar prestaciones
adiciono/es o reducciones responde al ejercicio de las prerrogativas especia/es
del Estado, pues se enmarco dentro de lo que la doctrina denomina Hcláusulas
exorbitantes" que caracterizan a los regímenes jurídicas especia/es de derecho
20
En ese sentido, y teniendo en consideración el carácter excepcional de la
potestad de ordenar prestaciones adicionales o reducciones, el área usuaria de
público -como es el régimen de contrataciones del Estado-, en los que la
Admínistración Pública representa 01 interés general, el servicio público, y su
contraparte representa al interés privado3•
3 DE LA PUENTE Y LAVAllE, Manuel. Las cláusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de laP ifica Universidad Católica del Perú, N" 39, Pág. 7.
•
la contratación debe sustentar, previamente, Jas razones por las que resulta
necesario ordenar Ja ejecución de prestaciones adicionales o su reducción,
para alcanzar la finalidad del contrato.
Sustentada la necesidad de ordenor la ejecución de prestaciones adicionales o
su reducción, corresponde al Titular de fa Entidad, mediante resolución previa,
aprobar la ejecución o reducción de dichas prestaciones, hasta por el
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original. en el caso de
bienes y servicios, siempre que Ja Entidad cuente con disponibilidad
presupuestal; tal como lo precisa el artículo 174 del Reglamento."
Tal como puede advertirse de lo señalado en párrafos precedentes, para que se
produzca reducción de prestaciones, en primer momento, deberá el Área Usuaria
emitir un informe, en el cual, sustente las circunstancias que producen la mencionada
reducción; siendo que, luego de ello, será el Titular de la Entidad quien, mediante
Resolución, establezca la reducción de prestaciones.
Así, en el presente caso, tal como ya se ha indicado en análisis anterior, no se ha
presentado medio probatorio fehaciente que deje constancia de la circunstancia
antes referida, esto es, el Contratista no ha acreditado que, por un lado, el área
usuaria haya emitido informe sustentando la reducción de prestaciones, así como,
tampoco, Resolución del Titular de la Entidad, en la cual, se apruebe dicha reducción;
con lo que, tampoco puede determinarse que en el presente caso se haya producido
una reducción de prestaciones, pues no se ha acreditado que se haya cumplido con la
formalidad correspondientes.
21
Por otro lado, estando a que en el presente caso no se ha acreditado la circunstancia
de la modificación del monto contractual (no se ha presentado Adenda donde se
pacte la modificación); así como tampoco, puede determinarse que se haya
producido una reducción de prestaciones, corresponde analizar si efectivamente
corresponde la modificación del monto de la Carta Fianza.
Al respecto, el articulo 158º del Reglamento, establece que "el postor ganador debe
entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento por el equivalente 0110% del
Valor Referencial, con vigencia hasta la conformidad de la recepción de la
prestación, en el caso de bienes y servicios; y, hasta el consentimiento de la
Liquidación Finalen los casos de Ejecución y Consultoría de Obras (...r.
y ¿qué es el contrato original? la Opinión W 068-2012 de la OSCE,señala que en el
Anexo de definiciones del Reglamento establece que el "contrato original" es el
contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la buena pro. En ese
sentido, cuando la norma hace referencia a que la-garantía debe ser del monto "del
contrato original", está haciendo mención 01monto contemplado en el texto del
documento contractual, es decir el monto de la totalidad de la ejecución del
contrato .••
Así pues, este Colegiado considera que, al no haberse acreditado la garantía tiene
que mantenerse conforme se establece inicialmente, es decir de acuerdo a lo
pactado de manera primigenia.
Finalmente, sin perjuicio de lo analizado precedentemente, debe indicarse que
mediante carta N9 440-2013-MPlPjA, recibida por LACONTRATISTAel 24 de octubre
de 2013, LA ENTIDADcomunicó a LACONTRATISTAla resolución del contrato, debido
a que la obra se encontraba paralizada por falta de disponibilidad presupuestaria,
amparándose en lo establecido en el artículo 442 de la Leyde Contrataciones.
De la misma manera, LA CONTRATISTAmediante carta N2 019/2014 de fecha 20 de
febrero de 2014, recibida por LA ENTIDADel 27 de febrero de 14, solicitó que se le
autorice la reducción de la carta fianza, para efectos que ésta represente el 10% del
"monto de la obra con financiamiento de la entidad", ascendente a 5/. 27'335,780.38
9"
Z5.~
•
En la carta mencionada, LA CONTRATISTAseñala que ti••• observamos que por estar el
contrato resuelto y con diversas controversias cuya materia se está dilucidando
dentro de un proceso arbitral, en aplicación del ordenamiento normativo que
regula las contrataciones del Estado, debemos mantener la carta fianza de fiel
cumplimiento hasta que dichas controversias sean resueltas por el Tribunal Arbitra!
a cargo ...".
En adición a ello, se tiene que LA CONTRATISTAmediante carta de fecha 05 de marzo
de 2014, recibida en la misma fecha por LA ENTIDAD, reitera la solicitud para que se
reduzca el monto de la carta fianza, señalando que "Espor eUo que nuevamente le
manifestamos que es nuestro derecho a la reducción de Ja Carta Fianza de Fiel
cumplimiento N9 0011-0384-9800154029-57, al monto que corresponde ...• de lo
contrario muy a nuestro pesar. iniciaremos las acciones civiles referidas a la
indemnización por daños y perjuicios. y las acciones y las acciones penales
específicamente al delito de abuso de autoridad contra todos los que resulten
responsables del ilícito penal"
Así pues, como puede verificarse, la solicitud de reducción de la carta fianza se
realiza, de acuerdo a la propia contratista, cuando el contrato se encontraba resuelto,
lo cual deja entrever que una vez resuelto el contrato resultaba materialmente
imposible que la Entidad pueda autorizar una reducción del monto de la carta fianza
de fiel cumplimiento.
En consecuencia, el Tribunal Arbitral, no considera amparable la pretensión de LA
CONTRATISTA,debiendo declararse IMPROCEDENTEla presente pretensión.
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO.Determinar si corresponde o no se declare
infundada V/o improcedente la denegación de LA E~TIDAD del pedido de reducción
del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento y toda acción que se oponga a lo
ñalado en el punto controvertido precedente.
"
ElTribunal Arbitral, conforme a los argumentos expuesto en relación al primer punto
controvertido, considera que la pretensión de LACONTRATISTAdebe ser declarada
IMPROCEDENTE.
TERCERPUNTO CONTROVERTIDO.Determinar si corresponde o no que el Tribunal
Arbitral declare que la Reducción del Monto Contractual y mantener la Carta Fianza
de Fiel cumplimiento por el 10% del valor original generó perjuicio económico a LA
CONTRATISTA,así como la denegatoria de LA ENTIDAD a atender el pedido de
reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, con amenazas de
ejecución de garantías constituyó un abuso del derecho y que por tanto se ordene a
LA ENTIDAD reembolse a LA CONTRATISTA la suma de sI. 886,057.37 (Ochocientos
ochenta y seis mil cincuenta y siete con 37/100 nuevos soles), por gastos de
renovación de Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, gastos por mantenimiento de
contragarantia, pago por cautelar fianza.
De la lectura del presente punto controvertido, se aprecia que esta guarda intrínseca
relación con lo dictaminado en el primer punto controvertido, puesto que lo que
requiere el Contratista es la devolución de diversos conceptos relacionados por la
reducción del contrato y la reducción de la carta fianza.
Así pues, habiéndose declarado en el primer punto controvertido la improcedencia
de la reducción de la carta fianza, y siendo que el presente punto controvertido tiene
relación con lo ahí dictaminado, este Colegiado dispone declarar Improcedente el
presente punto controvertido.
Finalmente, cabe precisar que 10 resuelto en párrafos precedentes, no enerva el
derecho de la demandante de acudir a la vía idónea a fin de requerir perjuicio
económico alguno que se hubiese producido durante la relación contractual, en caso
24
En consecuencia, deviene también en IMPROCEDENTE la pretensión de la
CONTRATISTA.
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO:Determinar si corresponde o no establecer la
condena de costas y costos del proceso vaque parte corresponderá el pago de las
mismas.
El articulo 730 del Decreto Legislativo W 1071, norma que regula el arbitraje,
establece que los "costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin
embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las
partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso".
El Tribunal Arbitral considera que ambas partes tenían motivos suficientes y
atendibles para litigar, habida cuenta que debían defender sus pretensiones en vía
arbitral, y que, además, se debe considerar el buen comportamiento procesal de las
partes y la incertidumbre que existía entre ellas y que motivó el presente arbitraje,
corresponde disponer que cada parte asuma directamente los gastos o costos que
sufrió.
En conclusión, corresponde que cada parte asuma los gastos, costos y costas que
incurrió y debió incurrir como consecuencia del presente proceso, como son los
honorarios de los árbitros, del secretario arbitral, su defensa, entre otros.
LA CONTRATISTAha asumido el pago de la totalidad de los costos del proceso
arbitral, por lo que corresponde a LA ENTIDADel reembolso del 50% del monto
establecido por dicho concepto en el presente laudo.
Por las consideraciones antes expuestas, con el voto en mayoría de los árbitros
Horacio Cánepa Torre y Juan Huamaní Chávez, dentro del plazo correspondiente,
25
2e/"
,
PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la pretensión de LA CONTRATISTA en
consecuencia no corresponde que el Tribunal Arbitral declare que al haberse
reducido el financiamiento del Contrato por LA ENTIDAD de 5/.82' 652,378.43 a S/.
27'335,781.00, corresponde que se efectúe una reducción del monto de la Carta
Fianza de Fiel Cumplimiento N" 0011.0384.9800154029-57, a fin de que represente el
10% que establece la normativa de Contrataciones y en consecuencia, no
corresponde ordenar a la entidad que se proceda a la reducción del monto de la
Carta Fianza de Fiel Cumplimiento N" 0011-0384-9800154029 de S/. 8'265,237.84
nuevos soles a S/. 2'733,578.10 nuevos soles.
SEGUNDO: Declarar IMPROCEDENTE la pretensión de LA CONTRATISTA, en
consecuencia, no corresponde que se declare infundada y/o improcedente la
denegación de LA ENTIDAD del pedido de reducción del monto de la Carta Fianza de
Fiel Cumplimiento y toda acción que se oponga a lo señalado en el punto
controvertido precedente.
26QCUARTO: DISPONER que cada parte asuma directamente los gastos o costos que
frió; esto es, que cada parte asume los gastos, costos y costas que incurrió y debió
TERCER: Declarar IMPROCEDENTE la pretensión de LA CONTRATISTA en
consecuencia no corresponde que el Tribunal Arbitral declare que la Reducción del
Monto Contractual y mantener la Carta Fianza de Fiel cumplimiento por el 10% del
valor original generó perjuicio económico a LA CONTRATISTA, así como la
denegatoria de LA ENTIDADa atender el pedido de reducción del monto de la Carta
Fianza de Fiel Cumplimiento, con amenazas de ejecución de garantías constituyó un
abuso del derecho y que por tanto se ordene a LA ENTIDAD reembolse a LA
CONTRATISTAla suma de SI. 886,057.37 (Ochocientos ochenta y seis mil cincuenta y
siete con 37/100 nuevos soles), por gastos de renovación de Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento, gastos por mantenimiento de contra garantía, pago por cautelar
fianza.
incurrir como consecuencia del presente proceso, como son los honorarios de los
árbitros, del secretario arbitral, su defensa legal, entre otros. En consecuencia, siendo
que lA CONTRATISTAha asumido el 100% de los gastos arbitrales fijados para el
presente proceso, corresponde que lA ENTIDADreembolse el 50% a favor de LA
CONTRATISTA,esto es la suma de SI. 26,250.00, debido a que el total de los gastos
arbitrales ascendió a S/. 52,500.00 nuevos soles.
QUINTO: REMíTASE un eJ mplar del presente laudo arbitral a la Dirección de
dministrativo del O anismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-
OSCE.
J GE DALGO SOLORZANO
SECRETARIO
27
~ f!.ánepa:TtvIUrukto~~!mm .?faanuvUet1áu«
VOTO SINGULAR EMITIDO POR EL DR. ALBERTO RETAMOZO LINARES EN El
PROCESOARBITRAL SEGUIDO POR ALE CONTRATISTAS S.R.l. y LA MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE LEONCIO PRADO
Lima 27 de mayo de 2015
Con el debido respeto de la posición discrepante de mis colegas integrantes del
Tribunal Arbitral, mi voto en discordia, es el siguiente:
PRIMERPUNTO CONTROVERTIDO:Determinar si corresponde o no, que el Tribunal
Arbitral de~lare que al haberse reducido el financiamiento del Contrato por LA
ENTIDADde 5/.82' 652,378.43 a 51. 27'335,781.00, corresponde que se efectúe una
reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento W 0011-0384-
9800154029-57, a fin de que represente el 10% que establece la normativa de
Contrataciones y en consecuencia, se ordene a la entidad que se proceda a la
reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento N° 0011-0384-
9800154029 de SI. 8'265,237.84 nuevos soles a SI. 2'733,578.10 nuevos soles
Respecto al presente punto controvertido, manifiesto mi conformidad con los hechos
descritos en el laudo emitido en mayoría, sin embargo considero necesario realizar
las siguientes precisiones al respecto:
Hechos a tomar en cuenta:
Efectivamente, la pretensión de LA CONTRATISTAes que se ordene la reducción del
monto de la carta fianza de fiel cumplimiento Nº 0011-0384-9800154029 (en
adelante la carta fianza), de SI. 8.265,237.84 nuevos soles, (que equivale al 10% del
monto del contrato, conforme a lo establecido en la cláusula segunda del contrato) a
1
5/. 2'733,578.10 nuevos soles, que equivale al 10% del monto al que se ha reducido
el contrato.
LA CONTRATISTAseñala que mediante carta Nº 324-2013-MLP/GIDL, recibida por
dicha parte el 11.05.2013, LA ENTIDAD le comunicó la reducción del monto
contractual a la suma de 5/. 27'335,781.00 nuevos soles.
Mediante Carta Nº 440-2013-MPLP/A, recibida por LA CONTRATISTAel 24.10.2013
2013, LA ENTIDAD comunicó a LA CONTRATISTAla resolución del contrato, debido a
que la obra se encontraba paralizada por falta de disponibilidad presupuestaria,
amparándose en lo establecido en el artículo 44º de la Ley de Contrataciones.
LA CONTRATISTAmediante carta Nº 019/2014, del 20 de febrero de 2014, recibida
por LA ENTIDAD el 27.02.14, solicita que se le autorice a la reducción de la carta
fianza, para efectos que ésta represente el 10% del "monto de la obra con
financiamiento de la entidad", ascendente a SI. 27'335,780.38 nuevos soles. Dicha
solicitud se realiza cuando el contrato se encontraba resuelto por LA ENTIDAD, no
haciéndose referencia alguna a la existencia de controversia entre las partes en
relación a la resolución del contrato.
LA CONTRATISTAmediante carta de fecha 5 de marzo de 2015, recibida en la misma
fecha por LA ENTIDAD, reitera la solicitud para que se reduzca el monto de la carta
fianza, no haciendo igualmente ninguna referencia a la existencia de controversia en
relación a la resolución del contrato.
LA ENTIDADmediante carta Nº 0045-2014-MPLPjA, recibida por LACONTRATISTAel
10 de marzo de 2015, da respuesta a la solicitud presentada, señalando que de
acuerdo a lo establecido en el artículo 15Sl?del Reglamento, el monto de la carta
fianza debe ser el 10% del monto del contrato original.
2
Precisiones de los alcances de la primera pretensión:
Debemos tener en consideración que la primera pretensión planteada por LA
CONTRATISTAestá dirigida a que el Tribunal Arbitral emita opinión respecto a si
corresponde o no declarar que al haberse reducido el financiamiento del Contrato
por lA ENTIDAD de 5/.82' 652,378.43 a SI. 27'335,781.00, corresponde que se
efectúe una reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento W 0011-
0384-9800154029-57, esto con la finalidad de que dicho monto represente el 10%
que establece la normativa de Contrataciones y en consecuencia, se ordene a la
entidad que se proceda a la reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento N" 0011-0384-9800154029 de S/. 8'265,237.84 nuevos soles a S/.
2'733,578.10 nuevos soles
En ese sentido, podemos apreciar que la primera pretensión a analizar en el presente
Laudo es de naturaleza compuesta, es decir está conformada por dos pretensiones
específicas, teniendo que la primera de ellas está dirija a obtener una decisión
declarativa del Tribunal Arbitral respecto a si es factible la reducción del monto de la
Carta Fianza de Fiel Cumplimiento en el presente caso, mientras que la segunda
busca una decisión de condena1 por parte del Colegiado referida a que se ordene a la
Demandada reducir el monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento en el presente
caso.
Ahora bien, corresponde referirnos a la posibilidad de si es factible declarar que al
haberse reducido el financiamiento del Contrato por LA ENTIDAD de S/.82'
652,378.43 a S/. 27'335,781.00, corresponde que se efectúe una reducción del monto
de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento W 0011-0384-9800154029-57 con la
I Los laudos pueden clasificarse en atención a su contenido, en laudos de condena, laudos declarativos ylaudos constitutivos. Los de condena persiguen la realización de una prestación, esto es, que eldemandado haga algo o deje de hacer; por ejemplo, que pague determinada suma de dinero. Los laudosdeclarativos son los que esclarecen una situación incierta; es decir, los laudos que interpretan unasituación jurídica dudosa; los laudos constitutivos son los que crean, modifican o extinguen una relaciónjurídica, por citar un ejemplo, los que declaren la resolución de un contrato. LEDESMA NARVAEZ,Marianella. ¿El Laudo pone fin al procedimiento arbitral? Ponencias del Congreso Internacionalde Arbitraje 2007. Segunda Parte. Estudio Mario Castillo Freyre. Palestra Editores. 2008. Página 24.
3
J3/
•
finalidad de que dicho monto represente el 10% que establece la normativa de
Contrataciones.
Cabe precisar que en la normativa de contrataciones del Estado las Garantías en
general, y la de Fiel Cumplimiento en particular, se encuentran debidamente
reguladas, y además, opinadas por la Dirección Técnico Normativa del oseE.
Sobre la naturaleza jurídica que ostenta una Carta Fianza, la Opinión W 068-2012 de
la OSeE señala que "en el contexto de las contrataciones del Estado, la Carta Fianza
garantiza el cumplimiento de una obligación ajena que tiene su origen en la relación
deudor-acreedor o proveedor-Estado, por Jo que es accesoria a Jo obligación."
De igual forma, la cláusula octava del contrato, establece que la carta fianza de fiel
cumplimiento debe mantenerse vigente hasta el consentimiento de la liquidación
final, siendo el objeto de dicha garantía, desincentivar el incumplimiento injustificado
del contratista, así como asegurar a la Entidad una reparación económica en caso de
incumplimiento del contrato, conforme a lo establecido en la Opinión W 043-
2010¡DTN de La OSeE.
Asimismo, tenemos lo establecido en el artículo 158D del Reglamento de la ley de
Contrataciones con el Estado, la misma que dispone:
"Artículo 158.- Garantía de fiel cumplimiento
Como requisito indispensable para suscribirel contrato, el postor ganador
debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo.
Esta deberá ser emitida por una suma eguivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato original v tener vigencia hasta Jo
conformidad de Jo recepción de la prestación a cargo del contratista, en
el coso de bienes y servicias, a hasta el consentimiento de la liquidación
final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.
4
De manera excepcionot respecto de aquellos contratos que tengan una
vigencia superior a un (1) año, previamente a lo suscripción del contrato,
las Entidades podrán aceptar que el ganador de la Buena Propresente la
garantía de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garantía por el monto
diferencial de la propuesta, con uno vigencia de un (1) año, con el
compromiso de renovor su vigencia hasta la conformidad de la recepción
de la prestación o exista el consentimiento de fa liquidación del contrato. »
(Énfasis agregado)
Dicho artículo fija claramente que como requisito indispensable para la suscripción
del contrato, el postor ganador deberá entregar a la Entidad la Garantía de Fiel
Cumplimiento de dicho contrato. Ahora bien, el artículo comentado va más allá
señalando dos requisitos indispensables que deberá tener toda Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento, siendo estas las siguientes:
• Que la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento entregada a la Entidad sea
emitida por una suma equivalente al diez por ciento (lO%) del monto
del contrato original V,
• Que la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento entregada a la Entidad cuente
con vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a
cargo del contratista.
la norma comentada es clara cuando indica que la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
entregada a la Entidad deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por
ciento (1O%)del monto del contrato original, sin señalar alguna excepción o caso en
particular.
Ahora bien, ¿qué debemos entender por contrato original? La respuesta a la anterior
interrogante la encontramos en el Anexo Único de Definiciones del Reglamento de la
5
•
Ley de Contrataciones del Estado, donde podemos apreciar las siguientes
definiciones:
"13. Contrato:
Es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica dentro de Jos alcances de la Ley y del Reglamento.
14. Contrato original:
Es el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la Buena
Pro en las condiciones establecidas en fas Bases v lo oferta ganadora.
15. Contrato actualizado o vigente:
El contrato original afectado por fas variaciones realizadas por los
reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones, o por
ampliación o reducción del plazo." (Énfasis agregado)
De las definiciones comentadas, claramente podemos extraer la conclusión que el
contrato original es completamente distinto al contrato actualizado o vigente, siendo
que el artículo 158" del Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado hace
referencia única y exclusivamente al contrato original, debemos entender que el
contrato actualizado o vigente queda excluido de la aplicación del mencionado
artículo.
En tal sentido, de presentarse alguna variación o modificación en el contrato original
por causas de reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones o por
ampliación o reducción del plazo contractual que signifiquen una modificación o
variación en el monto contractual establecido primigenia mente, esto no afectará
bajo ninguna circunstancia el monto establecido en la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento.
6
. , ,
En conclusión, la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento deberá permanecer tal cual se
entregó a la Entidad previo a la suscripción del Contrato, sin existir la posibilidad su
modificación, ya sea ampliando o reduciendo el monto consignado en ella, debiendo
permanecer vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del
contratista.
Por ello, en mi opinión no existe fundamento legal para permita declarar que al
haberse reducido el financiamiento del Contrato por LA ENTIDAD de 5/.82'652,378.43
a SI. 27'335,781.00, correspondería que se efectúe una reducción del monto de la
Carta Fianza de Fiel Cumplimiento W 0011-0384-9800154029-57 y, en consecuencia,
no se puede ordenar a LA ENTIDAD a que reduzca el monto de la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento N" 0011-0384-9800154029 de 5/. 8'265,237.84 nuevos soles a
5/.2'733,578.10 nuevos soles
Sin perjuicio de la conclusión obtenida, resulta necesario analizar lo señalado por LA
CONTRATISTA en su demanda, donde indica que su solicitud para reducir el monto de
la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento N" 0011.0384.9800154029-57 se sustenta en lo
establecido en el artículo 174º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, dispositivo que regula lo referente a 105 "adicionales y reducciones",
argumento que no fue invocado en las cartas remitidas a LA ENTIDAD, antes del inicio
del presente arbitraje,
Al respecto, el artículo 174" del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
fija lo siguiente:
"Artículo 174.- Adicionales y Reducciones
Para alcanzar la finalidad del contrato v mediante resolución previa, el
Titular de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones
adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto
del contrato original, para lo cual deberá contar con la asignación
presupuestal necesaria. E/ costo de 105adiciona/es se determinará sobre la
7
, " •
base de las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las
condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se
determinará por acuerdo entre las partes.
/gualmente~ podrá disponerse la reducción de las prestaciones hasta el
límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.
En caso de adiciona/es o reducciones, el contratista aumentará o reducirá
de forma proporcional las garantías que hubiere otorgado,
respectivamente. N (Énfasis agregado)
En ese sentido, corresponde analizar los alcances del artículo 1749 del Reglamento, a
efectos de determinar si efectivamente resulta aplicable a la pretensión de LA
CONTRATISTA como ella lo afirma.
El artículo 174º en su primer párrafo señala "Para alcanzar la finalidad del contrato
(...) se podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales (...) Igualmente,
podrá disponer la reducción de las prestaciones hasta el (...).".
El artículo comentado, hace referencia a "alcanzar la finalidad del contrato" por lo
que se concluye que el dispositivo mencionado, es de aplicación únicamente a
aquellos contratos que aún se encuentren en la etapa de ejecución, en los que para
alcanzar la finalidad del contrato, puede autorizarse ampliaciones y reducciones de
prestaciones.
En el caso materia de controversia, se ha acreditado que el contrato suscrito entre
ALE CONTRATISTAS S.R.l. y la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE LEONCIO PRADO ha
quedado resuelto, por lo que no es de aplicación 10 establecido en el articulo 174Q del
Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado.
En consecuencia, no considero amparable la primera pretensión de LA CONTRATISTA,
debiendo declararse INFUNDADA la misma.
8
, , ,
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO. Determinar si corresponde o no se declare
infundada y/o improcedente la denegación de LA ENTIDAD del pedido de reducción
del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento y toda acción que se oponga a lo
señalado en el punto controvertido precedente.
Conforme a los argumentos expuestos en relación al primer punto controvertido,
considero que la pretensión de LA CONTRATISTA contenida en el segundo punto
controvertido debe ser declarada INFUNDADA.
TERCERPUNTO CONTROVERTIDO. Determinar si corresponde o no que el Tribunal
Arbitral declare que la Reducción del Monto Contractual y mantener la Carta Fianza
de Fiel cumplimiento por el 10% del valor original generó perjuicio económico a LA
CONTRATISTA, así como la denegatoria de LA ENTIDAD a atender el pedido de
reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, con amenazas de
ejecución de garantías constituyó un abuso del derecho y que por tanto se ordene a
LA ENTIDAD reembolse a LA CONTRATISTA la suma de 5/. 886,057.37 (Ochocientos
ochenta y seis mil cincuenta y siete con 37/100 nuevos soles), por gastos de
renovación de Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, gastos por mantenimiento de
contragarantía, pago por cautelar fianza.
Al haber declarado infundada la pretensión referida a la reducción de la Carta Fianza
de Fiel Cumplimiento N" 0011-0384-9800154029-57, la misma deberá mantenerse
vigente hasta la liquidación final de la obra, por 10 que de acuerdo con 10 expuesto
precedentemente, la pretensión de LA CONTRATISTA contenida en el tercer punto
controvertido debe ser declarada INFUNDADA.
Conforme a ello, corresponde precisar que existe la necesidad por parte de LA
CONTRATISTA de mantener vigente la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento W 0011-
0384-9800154029-57, por el plazo y el monto establecido en el contrato original,
constituyéndose una obligación de carácter legal, y no un abuso de derecho por parte
de LA ENTIDAD.
9
, r •
Finalmente, en relación a los gastos o pagos realizados en el proceso arbitral por
renovación, mantenimiento de contragarantía y por cautelar la Carta Fianza WOOll-
0384-9800154029-57, corresponde señalar que dichos conceptos constituyen costas
y costos que deberán ser asumidas por LA CONTRATISTA según ley, situación que
deberá mantenerse hasta la liquidación final de la obra.
En consecuencia, no resulta amparable la pretensión de la CONTRATISTA.
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no establecer la condena
de costas y costos del proceso y a que parte corresponderá el pago de las mismas.
El artículo 73Q del Decreto Legislativo W 1071, norma que regula el arbitraje,
establece que los "costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin
embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las
partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso".
El Tribunal Arbitral considera que ambas partes tenian motivos suficientes y
atendibles para litigar, habida cuenta que debían defender sus pretensiones en vía
arbitral, y que, además, se debe considerar el buen comportamiento procesal de las
partes y la incertidumbre que existía entre ellas y que motivó el presente arbitraje,
corresponde disponer que cada parte asuma directamente los gastos o costos que
sufrió.
En conclusión, corresponde que cada parte asuma los gastos, costos y costas que
incurrió y debió incurrir como consecuencia del presente proceso, como son los
honorarios de los árbitros, del secretario arbitral, su defensa, entre otros.
Ahora bien, corresponde precisar que LA CONTRATISTA asumió el pago de la
totalidad de los costos del proceso arbitral, por lo que LA ENTIDAD deberá
10
,,' )
reembolsar del 50% del monto establecido por dicho concepto en el presente laudo,
más los intereses legales correspondientes.
Por las consideraciones antes expuestas, emito mi voto singular y LAUDO EN
DERECHO:
PRIMERO: Declarar INFUNDADA la pretensión de LA CONTRATISTA en consecuencia
no corresponde que el Tribunal Arbitral declare que al haberse reducido el
financiamiento del Contrato por LA ENTIDAD de SI. 82' 652,378.43 a
SI. 27'335,781.00, corresponde que se efectúe una reducción del monto de la Carta
Fianza de Fiel Cumplimiento N° 0011-0384-9800154029-57, a fin de que represente
el 10% que establece la normativa de Contrataciones y en consecuencia, se ordene a
la entidad que se proceda a la reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento N" 0011-0384-9800154029 de S/. 8'265,237.84 nuevos soles a
5/.2'733,578.10 nuevos soles.
SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la pretensión de LA CONTRATISTA, en
consecuencia, no corresponde que se declare infundada y/o improcedente la
denegación de LA ENTIDADdel pedido de reducción del monto de la Carta Fianza de
Fiel Cumplimiento y toda acción que se oponga ..a lo señalado en el punto
controvertido precedente.
TERCER:Declarar INFUNDADA la pretensión de LA CONTRATISTAen consecuencia no
corresponde que el Tribunal Arbitral declare que la Reducción del Monto Contractual
y mantener la Carta Fianza de Fiel cumplimiento por el 10% del valor original generó
perjuicio económico a LA CONTRATISTA,así como la denegatoria de LA ENTIDAD a
atender el pedido de reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento,
con amenazas de ejecución de garantías constituyó un abuso del derecho y que por
tanto se ordene a LA ENTIDAD reembolse a LA CONTRATISTA la suma de SI.
886,057.37 (Ochocientos ochenta y seis mil cincuenta y siete con 37/100 nuevos
soles), por gastos de renovación de Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, gastos por
mantenimiento de contragarantía, pago por cautelar fianza.
11
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: DISPONER que cada parte asuma directamente
los gastos o costos que sufrió; esto es, que cada parte asume los gastos, costos y
costas que incurrió y debió incurrir como consecuencia del presente proceso, como
son los honorarios de los árbitros, del secretario arbitral, su defensa legal, entre
otros. En consecuencia, siendo que LACONTRATISTAha asumido el 100% de los
gastos arbitrales fijados para el presente proceso, corresponde que LA ENTIDAD
reembolse el 50% a favor de LA CONTRATISTA,esto es la suma de SI. 26,250.00
nuevos soles más los intereses legales correspondientes, debido a que el total de los
gastos arbitrales ascendió a SI. 52,500,00 nuevos soles.
QUINTO: REMíTASE un ejemplar del presente laudo arbitral a la Dirección de
Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-
OSCE.
JORGE HIDALGO SOLORZANOSECRETARIO
12
