Over het gebruik van standaardcontracten Computable bericht in haar nieuwsbrief van 30 maart jl. dat Amerikaanse hard- en softwarebedrijven niet geneigd zijn “ook maar één komma te wijzigen in hun standaardcontract”. Computable baseert zich op uitspraken van ICT-advocaat Coen Drion. Volgens Drion overschatten kleine bedrijven vaak de mogelijkheid om iets te kunnen wijzigen aan standaardcontracten van Amerikaanse hard- en softwareleveranciers. Hij zegt dat het in zijn algemeenheid zin heeft om ICT-contracten te bestuderen, maar in de praktische zin niet altijd. De gedachte is dat bedrijven die een (bijna) monopoly positie hebben niet geneigd zijn om wijzigingen in het standaardcontract te accepteren. De tip die Drion geeft om onderhandelingssucces te boeken is om in de onderhandelingen slim te werk te gaan. Hij noemt als voorbeeld onderhandelingen tussen de Open Universiteit en Google, waarin de Open Universiteit heeft aangegeven dat de producten van Google moeten voldoen aan dwingendrechtelijke wetgeving, in plaats van het concreet houden en, in casu, te benadrukken dat Google zou moeten voldoen aan de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Ik vind het een interessant, lezenswaardig stuk. Ik deel de visie van Drion……gedeeltelijk. Ik maak daarom graag van de gelegenheid gebruik om een paar opmerkingen bij de bevindingen van Coen Drion te plaatsen. Waar Drion stelt dat kleine bedrijven de mogelijkheid overschatten om iets te kunnen wijzigen in standaard ICT-contracten van Amerikaanse hard- en softwareleveranciers, ben ik zelf eerder de mening toegedaan dat bedrijven dat zich ook vaak niet realiseren dat er mogelijkheden zijn om contracten te wijzigen. Sterker nog, in sommige gevallen heeft men, denk ik, niet eens door akkoord te gaan met een hele set onderliggende kleine lettertjes. En die zogenaamde kleine lettertjes zijn, als puntje bij paaltje komt, erg in je nadeel. Dan kan het zuur uitvallen. De rechtbank Arnhem heeft recent nog beslist dat je als professionele onderneming geacht mag worden je bewust te zijn van (de gevolgen van) bepaalde contractuele bepalingen, en dat je niet achteraf kan roepen dat een dergelijke bepaling onredelijk is. De rechter vindt dat je- je dan maar tevoren had moeten laten informeren. (Het ging hier overigens om het uitsluiten van het recht op beëindiging – volgens de rechter dus toelaatbaar) Het is dus volgens mij ook een bewustwordingsproces. Ik heb dat bij mijn eigen schoonvader gemerkt (hij heeft een eigen bedrijf, maar niks met ICT). Toevallig liet hij vallen bezig te zijn met de aanschaf van een nieuw computersysteem, maar vertelde dat er helemaal niet gekeken wordt naar de onderliggende documenten. Het is gewoon een kwestie van wat kost het, valt er iets over de prijs te onderhandelen en verder gaat men snel af op de “blauwe ogen” van de leverancier dat er een mooi systeem geleverd en geïmplementeerd zal worden. Drion stelt verder ook dat Amerikaanse hard- en softwarebedrijven graag vast willen houden aan hun eigen rechtstelsel en hun eigen rechters. Ik zie in mijn praktijk eigenlijk een tendens dat die Amerikaanse hard- en softwareleveranciers, de laatste tijd juist wel bereid zijn om wijzigingen in hun standaardcontracten voor wat betreft het toepasselijk recht en de bevoegde rechter. Overigens één van de allerbelangrijkste bepalingen in het contract. Ik bekijk die bepaling altijd als allereerste (vaak onder “Governing Law and Competent Court” of verstopt onder de bepaling “Miscelanious”) Een belangrijke overweging voor die partijen daarbij is, denk ik, dat er een groot verschil bestaat tussen het Nederlandse (lees: continentale) rechtssysteem en het Amerikaanse systeem, met name ook op het gebied van contracten. En “compliance” – ook op het gebied van contractenrecht – is tegenwoordig een actueel thema. Er zitten namelijk wel grote verschillen tussen deze rechtsystemen in (i) de uitleg van de overeenkomst, en (ii) de reikwijdte van bepalingen als soorten schades, mogelijkheden om schade te beperken, de mogelijkheden om contracten te beëindigen en, niet onbelangrijk, garanties. Kortom, ook voor leveranciers staat er dus wel wat op het spel als ze hun contracten niet aanpassen, maar wel op Nederlands recht een contract sluiten. Ten slotte, ik heb het al vaker gezegd, ben ik er sowieso geen voorstander van om te veel te werken met standaardcontracten en templates. Uiteindelijk is en blijft overeenkomsten opstellen een kwestie van maatwerk; geen één project en geen één deal is feitelijk hetzelfde. Natuurlijk dienen bepaalde bepalingen wel terug te komen, maar dat wil zeker niet zeggen dat die bepalingen in elke deal exact hetzelfde zouden moeten luiden.