New HET VERWANTSCHAPSSYSTEEM EN … · 2012. 2. 26. · kind hierdoor uit de wederkerigheidsketen...

JANUARI/FEBRUARI 1997

IHET VERWANTSCHAPSSYSTEEM ENHOMOSEXUEELOUDERSCHAP

HEEFT EEN NICHT GEEN VERWANTEN?

EMANCIPATIERECHTEN VOOR

ZMV-VROUWEN

ASIELVERZOEKEN VAN VROUWEN

KRONIEK VAN HET VLUCHTELINGENRECHT

I LO-VERDRAG THUISWERK

SNELLE RATIFICATIE DOOR NEDERLAND GEWENST

JAARGANG 13, JANUARI/FEBRUARI 1997 , NUMMER 1

Verschijnt zes maal per jaar

Redactie:Els van Blokland, Marjolein van denBrink, Janny Dierx, Jet Tigchelaar,Albertine Veldman, Mies Westerveld.

Medewerksters:Margriet Adema, Karin van Elderen,Nora Holtrust, Ineke de Hondt, GerdieKetelaars, Mies Monster, Linda Senden,Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger,Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel.

Redactiesecretariaat:Els van Blokland - redactiesecretarisAmbonplein 731094 PW Amsterdamtel. 020 - 6684069fax 020-6684371

Nemesis:Nemesis is een uitgave vanW.E.J. Tjeenk Willink b.v.De stichting Nemesis is één van dedeelnemende organisaties in hetClara Wichmann Instituut, hetWetenschappelijk Instituut Vrouwenen Recht.

Abonnementen:ƒ 132,- per jaar inclusief opbergband,losse nummers ƒ 30,-,opbergbanden ƒ31 , - .

Abonnementen-administratie:Libresso b.v., Distributie vanvakinformatie, postbus 23,7400 GA Deventer, tel. 0570 - 647333.Abonnementen kunnen schriftelijk totuiterlijk 1 december van het lopendeabonnementsjaar worden opgezegd. Bijniet tijdig opzeggen wordt hetabonnement automatisch met eenjaarverlengd.

Reprorecht:Het overnemen, evenals hetvermenigvuldigen van artikelen enillustraties is slechts geoorloofd naschriftelijke toestemming van deredactie.

Aanbevolen citeerwijze:Nemesis 1997 nr. 1, p... .

Omslagontwerp en lay-out:DAVstudio Fenna Westerdiep.BNOAmsterdam.

Advertentie-exploitatie:Bureau Van Vliet b.v.,Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn,tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178

I N H

R E D A C T I O N E E L

1 Heeft een nicht geen verwanten?Het verwantschapssysteem en homosexueel ouderschapAlbertine Veldman

A R T I K E L E N

4 Recht voor één is geen recht voor allenEmancipatierechten van zwarte, migranten envluchtelingenvrouwenLouise Mulder

13 ILO-verdrag thuiswerkSnelle ratificatie door Nederland gewenstCatelene Passchier

K R O N I E K

18 Asielverzoeken van vrouwenKroniek van het vluchtelingenrechtAshley Terlouw

A A N H A N G I G E Z A K E N

27 Waar komen de kinderen straks vandaan?Het nieuwe afstammings- en adoptierechtVeronica M. Smits

31 Beleidsbrief emancipatieJacqie van Stigt

B O E K B E S P R E K I N G

34 Constitutionele beginselen in het familierechtGerda A. Kleijkamp

R E C H T U I T H E T H A R T

40 In het belang van het kindRob Tielman

A L I T E I T E N K A T E R N

Wetgeving22 Els van Blokland, Afhankelijk verblijfsrecht en

de koppelingswet24 Riël Hamelijnck, De laatste levensmaanden van art. 12

Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding25 Verklaring van Peking27 Convention concerning homework

28 LiteratuurSamenstelling Tanja Kraft van Ermel

AKlid van de nederlandse organisatie van

tijdschriftenuitgevers n.o.t.u.

ISSN 0922-0801 And thou, who neveryet ofhuman wrongLeft the unbalanced scale, Great Nemesis!

(Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

I REDACTIONEEL ALBERTINE VELDMAN

Het verwant-schapssysteem enhomosexueelouderschap

Heeft een nicht geenverwanten?

In Justitiële Verkenningenlanceert Dorien Pessers destelling dat liefde ingevalvan niet-biologisch ouder-schap wel eens onvoldoendezou kunnen zijn voor eenkind. Het kind zou de symbo-lische waarde missen van eenverwantschapsstructuur. Ineen reactie hierop worden debasiskenmerken die Pessersnodig acht voor het ontstaanvan een verwantschapsstruc-tuur van verregaande kritiekvoorzien. Waarom is voorbij-gegaan aan de inzichten uitvrouwenstudies wanneer tra-ditionele, sexe-stereotype cul-tuursociologie wordt ge-bruikt? En waarom is niet opeen constructieve manier be-keken, hoe vandaag de dagverwantschap als symbolischeorde een rol speelt, of zou kun-nen spelen?

Onlangs wierp Dorien Pessers de vraag op of liefde wel genoeg compensatiebiedt voor het ontbreken van een verwantschapsstructuur ingeval van 'niet-bio-logisch ouderschap'.1 Zij roerde dit onderwerp al eerder aan in het NJB2, maarnu wordt de 'cultuurpsychologie' van de intergenerationele verwantschap inrelatie tot het kind verder uitgewerkt. Pessers schetst ons allereerst een moder-ne samenleving die gekenmerkt wordt door individualisering en technischeinterventie. In deze samenleving dient het kind steeds meer tot affectieve verrij-king van het individu. Deze claimt dan ook het recht zich te verrijken met eengezin. Homosexualiteit of onvruchtbaarheid mogen daaraan niet meer in de wegstaan. Maar, zo stelt zij, kan 'nestwarmte' wel in de plaats treden van de identi-ficatiestructuur die bloed- en aanverwantschap een kind biedt? Een rechtstreeksantwoord wordt door Pessers niet gegeven, maar zij laat bitter weinig ruimte omde vraag nog positief te beantwoorden. Dit mag blijken uit haar ideeën over wateen verwantschapsstructuur dan wel behelst.Op basis van onder andere het werk van de socioloog Levi-Strauss, daterend vanbijna vijftig jaar geleden, wordt de verwantschapsstructuur neergezet als de ordewaarin de positie van biologische grootouders, vader, moeder en kinderen zijnsymbolische betekenis krijgt. Het vormt een systeem van wederkerige betrek-kingen die door elke nieuwe generatie gecontinueerd en geactiveerd wordt.Anders dan in de vriendschapsrelatie, zijn deze banden principieel niet ophef-baar. Hieraan ontleent het kind zekerheid, bescherming en vertrouwen. De basisvan deze wederkerige betrekkingen ligt, aldus Pessers, in, let op, het hetero-sexuele huwelijk, de traditionele rolverdeling tussen de sexen en de cultuur vande gift. Aan het eerste maakt ze niet veel woorden vuil. Het tweede, de rolver-deling, moet gezien worden als een symbolisch referentiekader voor geslachts-identiteit. De vader maakt het kind los uit de biologische eenheid met de moe-der en leidt het de samenleving binnen door het zijn naam te geven. Hierdoorwordt het kind geïdentificeerd als zelfstandig object en wordt het bevrijd van hetverlangen naar de moeder. De vader representeert hiermee de Wet van hetincestverbod, zelfs al zou hij niet lijfelijk aanwezig zijn, aldus Pessers. Het blijfthier duister wat het verlangen van een dochter naar de moeder, welk verlangenvader immer moet doorbreken, met het incestverbod van doen heeft. Ik dachtalthans dat het verlangen van dochter naar moeder niet tot kinderen kan leiden,dit in tegenstelling overigens tot een verlangen van vader naar dochter. Aan decultuur van de gift, tot slot, wordt de meeste aandacht besteed. De sociaal-cul-turele gift is de voorwaarde van het ontstaan van duurzame, wederkerige ver-wantschapsbetrekkingen. Het kind is een geschenk voor de ouders, de oudersschenken het leven aan het kind en het kind geeft dat weer door. Het niet-biolo-gisch ouderschap ontneemt het kind echter deze identificatiestructuur, omdat hetkind hierdoor uit de wederkerigheidsketen van geven, ontvangen en doorgevenwordt ontslagen. De donatie van zaad mag niet als sociaal 'integrerende' giftgezien worden. Het is een geïsoleerde handeling waaraan een technische inter-ventie voorafgaat.

1. Liefde is niet genoeg. De betekenis van het verwantschapssysteem, Justitiële Verkenningen, jrg.22 (1996), nr. 8, p. 46-54.2. Homosexueel ouderschap. De rechtskracht van de feiten, NJB, 6 oktober 1995, afl. 35, p. 1291-1297.

1997 nr. 1

I REDACTIONEEL ALBERTINE VELDMAN

Conservatief-ideologisch model van verwantschap

Bij het lezen van dit alles bekruipt mij het gevoel datik ook krijg wanneer ik op het station sta en de bill-boards lees waarop zeer groot staat 'Ongewenst zwan-ger? Hulp voor moeder en kind' en zeer klein onderaan'Stichting voor de bescherming van het ongeborenkind'. Wat ik bedoel is: er wordt een onderwerp aan-geroerd dat van belang is, maar de uitwerking en derichting waarin dat vervolgens gaat, vind ik verontrus-tend. Zo kan ik best uit de voeten met een cultuurkri-tiek die stelt dat individualisering gecombineerd metmoderne voortplantingstechnieken het gevaar looptdoor te schieten in het idee van 'een recht' op een kind.En ook de sociaal-psychologische betekenis voor eenkind om zich geïntegreerd te voelen in een symboli-sche orde van familie, is zeker een onderwerp datbelangstelling verdient. Maar de uitwerking van ditalles geeft slechts het gevoel dat de werkelijkheid kostwat kost in een conservatief-ideologisch model vanverwantschap gepropt moet worden.

Correleert het voorgespiegelde modelvan het heterosexuele huwelijk in

combinatie met natuurlijke voortplantingüberhaupt wel met duurzame

familiebetrekkingen ?

Ten eerste wordt van de lezer de nodige fantasiegevraagd om, samen met de schrijfster, 'uitstoting uitde verwantschapsstructuur' gelijk te schakelen aan'niet-biologisch ouderschap'. Zo geldt hiervoor deimpliciete randvoorwaarde dat alleenstaande en homo-sexuele ouders zowel de eicel als de zaadcel van eldersbetrekken en dat zij ervoor zorgen dat deze anoniemworden gegeven. Hoewel dit niet of nauwelijks voor-komt, zou het tegendeel betekenen dat het kind toch inieder geval in één en, bij een bekende donor, in tweesociologische verwantschapslijnen valt. Andersomverloopt ook de gelijkstelling van 'aanwezigheid vaneen verwantschapsstructuur' aan biologisch ouder-schap niet altijd even gemakkelijk. Zo wordt het IVF-kind van twee biologische ouders gemakshalve maaronbesproken gelaten. Deze past immers moeilijk in hetmodel, want ondanks de mooie verwantschapsstruc-tuur hebben we te maken met een technische interven-tie. Hierdoor ontbreekt de sociaal-integrerende 'gift',die Pessers aanmerkt als belangrijke voorwaarde voorhet ontstaan van duurzame verwantschapsbetrekkin-gen. Overigens levert dit verband tussen 'gift' en duur-zame betrekkingen mijns inziens ook bij natuurlijk,biologisch ouderschap wel wat strubbelingen op, zoalswanneer pa na zijn 'geschenk' spoorloos verdwenenblijkt te zijn of zijn 'gift' geheel niet meer kan herin-neren.

Alleen voor de heterosexuele medemens

Het artikel roept voortdurend vragen op, wanneer mende werkelijkheid voor ogen haalt die zich maar zeer tendele laat dwingen in het ideologische model van het

heterosexuele kerngezin. Hoe moet het nu bijvoor-beeld als het kind zelf homosexueel blijkt te zijn? Hetartikel is doordrenkt van het belang voor het kind omopgenomen te worden in de wederkerigheidsketen die'met elke generatie wordt gecontinueerd en geacti-veerd'. Oftewel het belang, zoals Pessers het stelt, uitverwanten te worden geboren, er tussen op te groeienen er door begraven te worden. De ouders van hethomosexuele kind zullen dit moeten overleven, wil ditkind nog door verwanten begraven worden. Daar hetontslagen is uit de wederkerigheidsketen, lijkt eenopvolgende generatie voor dit kind uitgesloten. Maarwaarschijnlijk moet voor dit kind een gunstige, psy-chisch-sociale ontwikkeling als gevolg van de identifi-catiestructuur die verwantschap biedt, sowieso al wor-den afgeschreven, nu de aard van de structuur diePessers in gedachte heeft slechts op de heterosexuelemedemens is toegeschreven.

Ook voor kinderen van de vrouwelijke sexe vraag ikmij af of de veronderstelde, heilzame identificatie-structuur die gekenmerkt wordt door het krijgen vanvaders naam, door het heterosexuele huwelijk van deouders en door een stereotype rolverdeling tussen desexen, inderdaad is wat je je dochter toewenst. Of moetik het zo begrijpen dat de dochter hierdoor al zodaniggesocialiseerd wordt, dat zij zich later gemakkelijk zalverzoenen met de rol van het opofferend moederschapdie uit Pessers' model voortvloeit? Hierbij laat ik dewezenlijke vraag nog maar onbeantwoord, namelijk ofhet voorgespiegelde model van het heterosexuelehuwelijk in combinatie met natuurlijke voortplantingüberhaupt wel correleert met duurzame familiebetrek-kingen, zoals Pessers beweert.

De symbolische rol van verwantschap

Het moge duidelijk zijn dat wat mij verontrust, voort-komt uit het feit dat het geschetste verwantschapssys-teem, juist door de basiselementen waarop het geba-seerd zou zijn, ongenadig afrekent met mensen énkinderen die buiten het conservatieve model van nor-maliteit vallen. Mede hierom vormt het artikel eengemiste kans. Ik vind het op zich een verdienste om deissues van familiebetrekkingen, hoe deze zich onder-scheiden van vriendschap en welke betekenis dit heeftvoor een kind, in de Nederlandse discussie in te bren-gen. Maar waarom deze discussie niet open gestart,waarom geen kritische reflectie op de Freudiaanse psy-cho-analyse en de verwantschapssociologie van vlakna de oorlog? Kan het inzicht dat vrouwenstudies heeftgebracht in het gendered karakter van dergelijke lite-ratuur dan direct weer in de vuilnisbak? Omdat tijdenveranderen, ontkomt ook Pessers niet aan de constate-ring dat aan de kenmerken van het geschetste verwant-schapssysteem steeds minder wordt voldaan in demoderne samenleving. Daar kan men uiteraard welover treuren, maar is het niet constructiever te bezienhoe in deze tijden verwantschap als symbolische ordeeen rol speelt, of zou kunnen blijven spelen?

Psycho-sociale waarde van de familie

Zoals Pessers zelf aangeeft, is de sociaal-culturele rolvan verwantschap gebaseerd op symbolische beteke-nisprocessen. Door sociale betekenis wordt de wereld

NEMESIS

REDACTIONEEL ALBERTINE VELDMAN

om ons heen gestructureerd, waarbij de sociale con-structie van familie, en de symbolische lading die hetmeekrijgt, het kind een plaats ten opzichte van de ande-ren kan geven. Dat biedt, lijkt mij, aanknopingspuntenvoor de vraag of met de verandering van de samenle-ving, ook verandering in de gangbare constructies vanfamiliebetrekkingen (kunnen) optreden, juist met hetoog op het behoud van de symbolische waarde daar-van. Hoewel Pessers zal tegenwerpen dat bloedver-wantschap een onvervreemdbaar kenmerk van defamiliebetrekking is, vraag ik mij af of de cultuurpsy-chologische betekenis van familie volledig biologischgedetermineerd is.

Gaat men er inderdaad vanuit dat eenverwantschapssysteem, althans primair,een cultuursociologisch fenomeen is, dan

kan dat niets anders inhouden dan datmen de betekenis van familie niet als'van nature gegeven' mag opvatten.

De sociaal-integrerende waarde van familiebetrekkin-gen vloeit primair voort uit een culturele symboliek dieaan familiebetrekkingen wordt gegeven. De geef weltoe dat deze betekenisgeving op zijn beurt weer ver-band houdt met emoties rond de bloedband, maar deprecieze aard van deze, achterliggende, relatie is mijvoorlopig nog niet geheel duidelijk. Aan de ene kantbijvoorbeeld, spreekt de genetische band met deouders en de genetische band die zij weer hebben metde grootouders, tot de verbeelding van velen. Aan deandere kant echter, lijkt mij de genetische band metfamilieleden die het kind bijvoorbeeld nooit omringdhebben onvoldoende om het kind het gevoel te kunnengeven dat het 'sociaal geïntegreerd' is in een symboli-sche structuur met alle psycho-sociale weldaad van-dien. Met andere woorden, de psycho-sociale waardevan familie lijkt mij tevens gelieerd aan diegenen diehet jonge kind instinctief als ouders en verwanten aan-merkt, namelijk zij die het kind sinds het zich kan her-

inneren omringd en verzorgd hebben. Op basis van ditsociale aspect is het te eenvoudig om, zoals Pessersdoet, duurzaamheid uitsluitend aan bloedband te ver-binden, alleen omdat het kind van een niet-biologischouder zou kunnen zeggen 'jij bent mijn ouder nietmeer, en je bent het ook nooit geweest'. Zelfs al roepthet kind dat, dat feit alleen zal de opgebouwde 'fami-liebanden' met de niet-biologische ouder en zijn ofhaar verwanten niet opeens en voorgoed van alle waar-de kunnen ontdoen.

Moderne verwantschapsstructuur

Gaat men er inderdaad vanuit dat een verwantschaps-systeem, althans primair, een cultuursociologischfenomeen is, dan kan dat niets anders inhouden dan datmen de betekenis van familie niet als 'van nature gege-ven' mag opvatten. Sociale betekenissen zijn uit hunaard dynamisch. Op grond hiervan zou het te ver-wachten zijn dat bijvoorbeeld juridische definities vanverwantschap invloed uitoefenen op de gangbare cul-tuurpsychologische opvattingen van familie. In datopzicht is een interview dat twee lesbische oudersonlangs gaven in De Volkskrant3 illustratief. Ze zijneen procedure gestart om het juridisch ouderschap teverwerven over eikaars kinderen die dezelfde, beken-de donor-vader hebben. Waar het hen om gaat, zo stel-len zij, is de kinderen ten eerste twee juridische ouderste geven en, ten tweede, te waarborgen dat indien éénvan de ouders overlijdt of onverhoopt de relatie ver-breekt, het achterblijvende kind zijn broer of zus nietkan kwijtraken. Wat deze ouders in feite beogen, is omlangs juridische weg een moderne verwantschaps-structuur voor de kinderen vast te leggen en zo in detoekomst zeker te stellen. Ware het niet dat Pessersmeent dat de verwantschapsstructuur van nature berustop het heterosexuele huwelijk, de natuurlijke wijze vanvoortplanting en de sexe-stereotype rolverdeling, danzou er ruimte zijn om bijvoorbeeld eens te evalueren ofdeze kinderen uit een 'half' niet-biologisch ouderschapin psycho-sociaal opzicht nu beter of slechter af zijnmet het feit dat hen tot nu toe een juridische verwant-schapsstructuur wordt onthouden.

3. De Volkskrant 21 november 1996.

1997 nr. 1

I ARTIKEL LOUISE MULDER

Universitair docent staatsrecht aan de Universiteit van Amsterdamen lid van de Commissie gelijke behandeling

Emancipatie-rechten voorzwarte, migranten-en vluchtelingen-vrouwen

Recht voor één isgeen recht voor allen

De doelstellingen van het VN-vrouwenverdrag en het Ras-senverdrag beperken zich niettot het gelijkheidskader maarde verdragen zijn bij uitstekin het leven geroepen om hetpluriforme van het mens-zijnte beschermen. De auteurtracht een hulpkader te schet-sen voor de interpretatie vanniet-eenduidige mensenrech-telijke noties. Zij doet hiertoeeen voorstel voor een inter-pretatiekader van deze ver-dragen en neemt hierbij demenselijke waardigheid alsuitgangspunt. Bij de nadereinvulling van de menselijkewaardigheid kan men zich uit-sluitend richten op de bevol-kingsgroepen in kwestie; watis voor deze groepen - gelet ophun specifieke situatie - nodigom zich te kunnen ontplooien.Emancipatie van ZMV-vrou-wen houdt in ieder geval in dater - net als voor ieder ander -een keuzemogelijkheid moetzijn voor de verschillendevrouwen om hun leven op ver-schillende wijze zin te geven.De overheid dient randvoor-waarden te scheppen voor deverwezenlijking van dit rechtop emancipatie.

Zwarte, migranten- en vluchtelingenvrouwen lopen bij hun integratie en eman-cipatie in de Nederlandse samenleving tegen een dubbele barrière op. Als vrouwhebben ze onder meer last van de sexediscriminatie die op de arbeidsmarkt nogschering en inslag is. Als draagster van een andere etniciteit of cultuur hebbenze te maken met onderscheid op grond van ras-en/of nationaliteit of met etno-centrisme en vooroordelen.Dat betekent dat in verband met de emancipatierechten van deze bevolkings-groepen niet alleen de mogelijkheden van het VN-verdrag inzake de uitbanningvan alle vormen van vrouwendiscriminatie, maar ook die van het Verdrag inza-ke de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie onderzocht dienen teworden.Gezien de omvang van het terrein is een beperking onontkomelijk. Hieronderwordt volstaan met het trekken van enkele grote lijnen. Hierbij komt een drietalonderwerpen aan bod. In de eerste plaats wordt een interpretatiekader voorge-steld waarbinnen nadere concretisering van het betreffende verdragsrecht zoukunnen plaatsvinden. Daarna rijst de vraag of er een subjectief recht op eman-cipatie aan de verdragen valt te ontlenen. Vervolgens wordt de vraag opgewor-pen hoe de verwezenlijking van de verdragstoezeggingen er uit zou kunnen zien.Tenslotte wordt geformuleerd welke 'harde' verplichtingen volgens de ontwik-kelde interpretatiemethode aan beide verdragen hangen.Bij een en ander moet de volgende kanttekening worden geplaatst. Genoemdeverdragen hebben beide als doel de bestrijding van een bepaalde vorm van dis-criminatie en komen voort uit dezelfde rechtsbron. De verdragen vertonen danook zekere overeenkomsten. Zodoende is er voor bedoelde categorieën vrouwensoms sprake van een doublure in de door beide verdragen gegarandeerde rech-ten. In andere situaties vult uitsluitend het ene of het andere verdrag een speci-fiek element aan. In het eerste geval worden beide verdragen of verdragsbepa-lingen - zonder nadere differentiatie - genoemd. Bij specifieke bepalingen zaluiteraard alleen naar het betreffende verdrag worden verwezen.

De menselijke waardigheid als uitgangspunt

Naar de letter genomen zijn genoemde verdragen gesloten ter uitbanning vanalle vormen van discriminatie van vrouwen en van mensen met verschillendeetnische afkomst. De doelstellingen van de verdragen beperken zich evenwelniet tot het gelijkheidskader. Zoals uit de overwegingen van de preambule blijktzijn beide verdragen gesloten in het licht van de beginselen van de Universeleverklaring van de reenten van de mens. Deze beginselen zijn op hun beurt weerte zien als uitwerking van de twee pijlers waarop alle verdere uitwerkinggegrondvest is: bescherming van de menselijke waardigheid en bevordering vande gelijkwaardigheid van alle mensen.Omdat de menselijke waardigheid in wezen ook de gelijkwaardigheid van allemensen impliceert, zal hier uitsluitend op de menselijke waardigheid nader wor-den ingegaan.De menselijke waardigheid is niet expliciet neergelegd in de bepalingen van hetverdrag maar is er als funderende waarde sterk mee verbonden.1 Zelfs in die

NEMESIS

RECHT VOOR ÉÉN IS GEEN RECHT VOOR ALLEN LOUISE MULDER

mate dat deze notie niet los kan worden gedacht vanhet bestaan van de vrijheids- en gelijkheidsrechten.2

De aan het menselijk bestaan inherente menselijkewaardigheid is niet alleen het dragende idee van deVN-verdragen, maar ook van het Europees verdrag totbescherming van de rechten van de mens en de funda-mentele vrijheden.3 De menselijke waardigheid ligttenslotte ook ten grondslag aan de Nederlandse grond-rechtencatalogus. Zoals door Koekkoek is gesteld,komen zowel de klassieke vrijheids- als de gelijk-heidsrechten onder leiding van het beginsel van demenselijke waardigheid tot ontplooiing.4 Gelijkheidwordt in dit verband - net als de klassieke vrijheids-rechten - gezien als een fundamenteel beginsel van eenrechtsstaat, dat in de rechtsontwikkeling kan wordenverdiept door het beginsel van de menselijke waardig-heid. Het zou echter zinloos zijn de menselijke waar-digheid als interpretatiekader voor fundamentele rech-ten en vrijheden aan te wijzen, als er verder geenrichtlijnen voor een dergelijke interpretatie kunnenworden aangegeven.

Deze waardigheid delen mensen metelkaar in weerwil van alle menselijke

verschillen.

Om te beginnen staat de menselijke waardigheid losvan een ieders individuele verdienste, maar is verbon-den met opvattingen over een intrinsieke menselijkewaardigheid die mensen toebehoort vanwege hun indi-viduele menszijn. Deze waardigheid delen mensen metelkaar in weerwil van alle menselijke verschillen.5

De Universele verklaring voor de rechten van de mensgeeft een indicatie welke aspecten van het menselijkleven van de menselijke waardigheid deel uitmaken.Hier worden een aantal fundamentele rechten en vrij-heden opgesomd die naderhand ook in de nodige ver-dragen zijn gewaarborgd of uitgewerkt. Met nameieders recht op een gelijkwaardige behandeling en hetrecht op (een eigen wijze van) zelfontplooiing (met dedaarbij behorende vrijheidsrechten) zijn buitengewoonessentieel. Als noodzakelijke voorwaarde voor zelf-ontplooiing kan de vrijheid voor het vormen van eeneigen identiteit hieraan worden toegevoegd.De menselijke waardigheid is een ruimer begrip dan degelijkheids- of gelijkwaardigheidsprincipes. Dezelaatste maatstaven vereisen een referentiepersoon of-groep en zijn daardoor per definitie gebonden aanexterne normstelling. Dat betekent dat degene die de

gelijke of gelijkwaardige behandeling nastreeft zichzal moeten conformeren aan verworvenheden en hoe-danigheden van een andere persoon of groep. Er is indat geval hoe dan ook sprake van een bepaald afspie-gelingseffect. Nadere invulling van de menselijkewaardigheid kan zich echter uitsluitend richten op debevolkingsgroepen in kwestie. Het gaat hierbij dan omde vraag wat voor deze groepen - gelet op hun speci-fieke situatie - nodig is om zich te kunnen ontplooien.6

Uiteraard biedt de menseüjke waardigheid als inter-pretatieleidraad de nodige ruimte voor discussie enverschil van mening over de invulling daarvan. Dit isechter bij iedere open norm het geval. De andere kantis dat de menselijke waardigheid ook open staat vooreen flexibele invulling en minder verstarrend zal wer-ken. Dat is temeer van belang omdat het gaat om eeninterpretatiekader van mensenrechten. Hiervoor geldt- evenzeer als voor de constitutionele grondrechten -dat niet zozeer de abstract-juridische concepties eenoverwegende rol spelen. De wezenlijke betekeniswordt in hoge mate mede bepaald door de samenlevingwaarin ze functioneren.7

Interpretatiekader voor mensenrechtenEen voorbeeld van de interpretatiemogelijkheden diede menselijke waardigheid biedt is te vinden in buiten-landse rechtspraak. In Canada heeft dit beginsel in juri-dische argumentatie reeds enige malen een rol vangewicht gespeeld. In de bekende Keegstra-zaak werdhet Supreme Court gevraagd om een oordeel over degrondwettigheid van Canadese wettelijke verbodsbe-palingen inzake het aanwakkeren van rassenhaat.8 HetHof bepaalde dat de uitingsvrijheid moest worden uit-gelegd in het licht van het achterliggende beginsel vanrespect voor de menselijke waardigheid. De catastro-fale gevolgen van rassendiscriminatie voor de mense-lijke waardigheid gaven voor het Canadese SupremeCourt de doorslag bij het oordeel dat dergelijke verbo-den op racistische uitingen in overeenstemming met degrondwet zijn. Het mogelijke effect van deze uitingenwerd zelfs in dubbel opzicht door het Supreme Courtmeegewogen. Aan de ene kant vanwege de negatieveinvloed op het zelfrespect en de eigenwaarde van debetrokkenen. Aan de andere kant vanwege de maat-schappelijke gevolgen in de sfeer van verhoogde dis-criminatie.9 Niet alleen de situatie van betrokkenenvormde de achtergrond voor het oordeel van het Supre-me Court. Daarnaast besloot dit rechterlijk college datde wettelijke maatregelen in kwestie noodzakelijkwaren vanwege de bescherming van de doelgroepen enook om de afbraak van de multiculturele samenlevingte verhinderen.10 Als argument voor het gewicht dat

1. Verg. Th.A. van Baarda, Oordeelsvorming in casus van botsendegrondrechten, 1992, p. 227 e.v.2. Verg. A.K. Koekkoek, Grenzen aan grondrechten. Aantekeningenbij het voorstel voor een Algemene wet gelijke behandeling, in:Gelijk behandelen, 1991, a.w., p. 32 e.v.3. Th.A. van Baarda, a.w., p. 228.4. A.K. Koekkoek, a.w., p. 32.5. G. Vlastos, Justice and equality, in: Theories of rights, J. Wald-ron (red.), 1984, p. 55.6. Deze norm wordt uitsluitend geïntroduceerd als voorgesteld hulp-middel bij de pluriforme verwezenlijking en interpretatie van men-senrechten. Het is niet de bedoeling om de menselijke waardigheidook voor te stellen als interpretatiekader aan de hand waarvan men-

senrechtelijke conflicten kunnen worden opgelost.7. J. van der Hoeven, De plaats van de grondwet in het constitutio-nele recht, 1958, p. 190.8. R.v.Keegstra (1991) 2 W.W.R. 1 (S.C.C.), (1990) 3 S.C.R. 697,zoals geciteerd door I. Cotler, Principles and perspectives on hatespeech, freedom of expression and non-discrimination: the Cana-dian experience as a case study in striking a balance, in: Striking abalance: hate speech, freedom of expression and non-discrimination,S. Coliver (ed), 1992, p. 123, e.v.9.1. Cotler, a.w., p. 127.10. J. Manwaring, Legal regulation of hate propaganda in Canada,in: Striking a balance: hate speech, freedom of expression and non-discrimination, S. Coliver (ed.), 1992.

1997 nr. 1

I RECHT VOOR ÉÉN IS GEEN RECHT VOOR ALLEN LOUISE MULDER

aan het beginsel van anti-discriminatie werd gehecht,werd bovendien nog toegevoegd dat er geen enkelaspect van de internationale mensenrechten grotereaandacht heeft gekregen dan het verbod van discrimi-natie.11

Bovendien - en dat is hier ook van belang - moet bijvraagstukken als de onderhavige volgens het Canade-se Supreme Court het internationale recht wordengezien als een relevante en overredende bron ter inter-pretatie van de eigen rechten en vrijheden.In dit geval leverde de menselijke waardigheid nietalleen juridische argumenten voor de betekenis vanbepaalde gepositiveerde fundamentele rechten, maarleidde het Supreme Court er ook de richtlijnen uit afvoor de inrichting van de samenleving waarbinnendeze rechtsinterpretatie plaatsvond.

De menselijke waardigheid als rechtsbron

Mensen zijn niet alleen unieke individuen, mensen zijntevens dragers van hun cultuur.12 De menselijke unici-teit komt gedeeltelijk voort uit de manier waarop zijhun eigen culturele erfenis beleven en deze integrerenen aanpassen aan andere mensen met wie zij in contactkomen. De identiteit van een individu komt dus op dia-logische wijze tot stand door relaties met anderen. Deidentiteitsvorming is dermate essentieel en universeeldat we zonder problemen in dit opzicht kunnen spre-ken over een fundamenteel recht op de vorming van deeigen identiteit als uitvloeisel van de menselijke waar-digheid.We hebben in een pluriforme samenleving niet alleente maken met een verzameling verschillende individu-en, maar ook met bevolkingsgroepen met een culture-le identiteit, waarbij verschillende tradities en praktij-ken, een verschillende intellectuele geschiedenis en devorming van eigen esthetische opvattingen behoren.13

De identiteit heeft de voeding nodig van eigen gemeen-schapsgevoelens en dit levert ook de basis van gevoe-lens van zelfrespect.De menselijke waardigheid wordt vanuit deze optiekenerzijds ingevuld door gelijkheids- en gelijkwaardig-heidsnoties, anderzijds door noties die vanwege demenselijke verscheidenheid verwijzen naar de ver-schillen die teruggaan op identiteitsvorming binnenverschillende culturele gemeenschappen. Met namedit laatste maakt dan ook duidelijk dat verwezenlijkingvan fundamentele waarden niet kan plaatsvinden intermen van abstracte en universele normen, maar dateen meer flexibele en ook contextuele benaderingwordt gevraagd.Hier ligt dan ook de reden waarom in politiek en rechtals het gaat om zwarte, migranten- en vluchtelingen-vrouwen niet kan worden volstaan met een referentie-kader van achterstand of achterstelling. Minstens zobelangrijk is de verwijzing naar een pluriforme verwe-zenlijking van fundamentele rechten voor vrouwenmet verschillende behoeften en verschillende achter-gronden. De verdragsrechtelijke waarborgen omvattenimmers niet alleen gelijkwaardigheidsnoties maar zijn

bij uitstek in het leven geroepen om het pluriforme vanhet mens-zijn te beschermen.Het pluriforme uit zich echter ook binnen de dominan-te bevolkingsgroepen en zegt als zodanig nog nietsover de inrichting van een multiculturele samenleving.Hier hebben we - naar mijn mening - in het voetspoorvan het Canadese Supreme Court een buitenverdrags-rechtelijke notie als de menselijke waardigheid nodigom richting te geven aan de specifieke betekenis van deverdragsrechten in dit verband. Meer dan gelijkheids-of gelijkwaardigheidsnoties maakt het beginsel van demenselijke waardigheid immers duidelijk dat het gaatom het behoud van het multiculturele karakter van eensamenleving, het zelfrespect van niet dominantebevolkingsgroepen en de mogelijkheden tot behoudvan een eigen identiteit.

Pluriform emancipatiebeleidDe Emancipatieraad heeft erop gewezen dat emanci-patie het uitgangspunt voor beleid en recht dient te zijnen dat emancipatie meer inhoudt dan integratie vanuiteen sociaal-economisch model.14 In die zin verwijstemancipatie naar geestelijke vrijheid voor een zinge-ving van het leven naar eigen keuze en naar ruimtevoor zelfontplooiing anders dan naar de dominantemodellen. De emancipatiedoelstellingen zijn ruimerdan het recht op zelfontplooiing van vrouwen zoalsneergelegd in art. 3 VN-vrouwenverdrag. Hier wordtzelfontplooiing gedefinieerd als het op gelijke voet metmannen kunnen uitoefenen van de rechten van de mensen de fundamentele vrijheden. Hoewel 'op gelijkevoet' qua formulering ruimte laat voor een gelijkwaar-dige en dus een andere wijze van uitoefening van rech-ten en vrijheden dan mannen, lijkt toch onontkoom-baar dat bij een dergelijke normstelling inhoud aan een'vrouwenleven' wordt gegeven aan de hand van deinrichting van een 'mannenleven' en de daarop gerich-te waarborgen. In het specifieke geval van zwarte,migranten- en vluchtelingenvrouwen wordt het procesvan verwerkelijking van een eigen leven bovendien inhoge mate ingekaderd door structuren, instituties endominante waarden- en normenpatronen van de henomringende samenleving.

De identiteit heeft de voeding nodig vaneigen gemeenschapsgevoelens en ditlevert ook de basis van gevoelens van

zelfrespect.

De geestelijke vrijheid die nodig is voor de eigeninvulling van de levens van deze vrouwen hangt daar-om niet alleen op de waarborgen van art. 3 van het VN-vrouwenverdrag of de gemeenschappelijke verdrags-doelstellingen, maar mede op het ruimere kader van demenselijke waardigheid waar vorm aan kan wordengegeven vanuit de bijzonderheden van de betrokken

vrouwen.15

11. J. Manwaring, a.w., p. 128.12. Verg. Amy Gutman, Introduction in: Multiculturalism and 'thepolitics ofrecognition', Amy Gutman (red.), 1992, p. 6 e.v.13. Susan Wolf, Commands, in: a.w. (noot 12), p. 75.

14. Eigen-Machtig, De maatschappelijke zelfstandigheid van zwar-te, migranten- en vluchtelingenvrouwen, Emancipatieraad 1996.15. Verg. E.A. Alkema, De reikwijdte van fundamentele rechten,Zwolle, 1995, p. 122.

NEMESIS


Dat betekent dat een pluriform emancipatiebeleid bin-nen de richtlijnen van het VN-vrouwenen het Ras-senverdrag een geschikte uitvoering van het verdrag isals tevens recht wordt gedaan aan het beginsel van demenselijke waardigheid.Het VN-vrouwenen het Rassenverdrag zijn in dit lichtbezien beide rechtsinstrumenten voor maatschappelij-ke verandering en de emancipatie van beschermdegroepen mensen.

Emancipatie als recht

Het VN-vrouwenverdrag kenmerkt zich door een vijf-tal beginselen, te weten: het protectiebeginsel, het non-discriminatiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel, hetemancipatiebeginsel en het beginsel van culturele ver-andering.16 Deze beginselen worden voor de vrouwenin kwestie in meerdere of mindere mate versterkt doorhet Rassenverdrag.

Dat wil evenwel niet zeggen dat derechter geen enkele rol zou kunnen

spelen bij de effectuering van een rechtop emancipatie.

Het protectiebeginsel ziet op bijzondere beschermendemaatregelen voor vrouwen, zoals bijvoorbeeld bijzwangerschap en moederschap.17 Het rassenverdragverplicht de verdragspartijen - indien hiertoe aanlei-ding is - beschermende maatregelen te nemen voor deprotectie van bepaalde etnische groepen. De noodzaakvan dergelijke maatregelen moet worden aangetoonden ze mogen niet verder strekken dan strikt noodzake-lijk is. Het anti-discriminatiebeginsel wordt bepaalddoor de verdragsomschrijving van discriminatie. Doorde artikelen 1 en 4 Rassenverdrag omvat discriminatieenerzijds een breed handelingsscala, maar ziet ander-zijds op de uitoefening van fundamentele rechten envrijheden. Het discriminatiebegrip staat niet zondermeer vast; dit is veelal een kwestie van interpretatie.De verdragen rechtvaardigen wel de conclusie dat hetin de beide verdragen gehanteerde discriminatiebegripaanzienlijk ruimer is dan de gangbare betekenis. Deverdragen spreken immers over het verbieden van elkevorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voor-keur op grond van ras, huidskleur, afkomst of nationa-le of etnische afstamming, respectievelijk over elkevorm van onderscheid, uitsluiting of beperking opgrond van geslacht. Het discriminatiebegrip uit deGrondwet richt zich - daarentegen - op bijzondere vor-men van ongelijke behandeling, te weten op de kren-kende behandeling van mensen vanwege bepaalde per-soonsgebonden groepskenmerken.18

Het gelijkheidsbeginsel van de verdragen wijkt daar-entegen niet af van de toepassing die aan de nationalegelijkheidsbeginselen wordt toegeschreven. De ver-dragen voorzien overwegend in gelijke rechten en

rechtsgelijkheid voor mannen en vrouwen en vooringezetenen, ongeacht de etnische afkomst. Het eman-cipatiebeginsel wordt door Van Maarseveen genoemdomdat emancipatie een verplichte beleidsdoelstellingis geworden. (Hieronder zal dieper op deze verplich-ting worden ingegaan).Tenslotte is er het beginsel van culturele verandering.In het VN-vrouwenverdrag wordt gebroken met de tra-ditie om de vrouw te meten aan de mannelijke meetlat.In de verdragstekst is de gelijkheid van de vrouw aande man vervangen door de gelijkheid van mannen envrouwen.19 Deze kan evenwel door middel van bijzon-dere rechten voor vrouwen worden verwezenlijkt.Voorts is in de preambule tot uitdrukking gebracht dater een verandering nodig is in de traditionele rollen vanmannen en vrouwen. Tot slot verplichten het Rassen-en VN-vrouwenverdrag de overheid tot het nemen vanmaatregelen waardoor gedragspatronen worden veran-derd die zijn gebaseerd op rassenvooroordelen of -ste-reotypen of op ideeën ten aanzien van de minder- ofmeerderwaardigheid van de rassen of sexen. Het gaathier om bepalingen over mentaliteitsverandering engedragsbeïnvloeding.

In wezen laten de door Van Maarseveen gememo-reerde beginselen zich terugvoeren tot twee uitgangs-punten: de implementatie van gelijkheids- en ge-lijkwaardigheidsnormen en het creëren van derandvoorwaarden voor verschillende wijzen van zelf-ontplooiing binnen een multiculturele samenleving. Inbeleidstermen vertaald komt dit neer op een meer alge-meen emancipatiebeleid en een specifiek beleid terbescherming van de minderheidsculturen.

Afdwingbaarheid van een inspanningsverplichtingHet rassenverdrag legt in art. 2, lid 2 vast dat de statendie partij zijn bij het verdrag - indien de omstandighe-den dit vereisen - bijzondere en concrete maatregelennemen ter verzekering van de behoorlijke ontwikke-ling of bescherming van bepaalde rasgemeenschappenof daartoe behorende personen, ten einde hen de rech-ten van de mens en de fundamentele vrijheden volle-dig en gelijkelijk te doen genieten.Art. 3 van het VN-vrouwenverdrag zegt dat staten diepartij zijn bij het verdrag op alle gebieden, in het bij-zonder op politiek, sociaal, economisch en cultureelgebied, alle passende maatregelen nemen, waaronderwetgevende, om de volledige ontplooiing en ontwik-keling van vrouwen te verzekeren, ten einde hen de uit-oefening en het genot van de rechten van de mens ende fundamentele vrijheden op gelijke voet met mannente waarborgen.

Deze rechten zijn beide geformuleerd als inspannings-verplichtingen, waarbij weinig eisen aan de vorm vanuitwerking worden gesteld. Dat wil evenwel niet zeg-gen dat de rechter geen enkele rol zou kunnen spelenbij de effectuering van een recht op emancipatie. Metname Alkema heeft een aantal jaren geleden de argu-mentatie geleverd voor de afdwingbaarheid van derge-lijke overheidsverplichtingen.20 Deze wordt gezocht inde schakelfunctie van het recht op gelijke behandeling

16. H. van Maarseveen, Internationaal vrouwenrecht, een afzonder-lijk rechtsgebied?, in: Internationaal Recht en Vrouwen, 1987, p. 56.17. H. van Maarseveen, a.w., p. 73 e.v.18. L. Mulder, Minderheden als nieuwe bevolkingsgroepen. De ver-

wezenlijking van gelijkheiden verscheidenheid, 1993, p. 63 e.v.19. H. van Maarseveen, a.w., p. 75.20. E.A. Alkema, Advocaat en mensenrechten, Vuistregels en voor-uitzichten, Advocatenblad61-15,14 augustus 1981, /preadviezen, p.

1997 nr. 1

I RECHT VOOR ÉÉN IS GEEN RECHT VOOR ALLEN L.OUISE MULDER

in relatie tot de sociale grondrechten of niet direct wer-kende verdragsbepalingen. Uitgangspunt is hierbij datdeze laatste categorieën rechten in samenhang met(beweerde) schending van het gelijkheidsbeginsel vankarakter veranderen. De traditionele karakteriseringvan deze normen als instructienorm is dan niet langerjuist. Het gelijkheidsbeginsel fungeert in zoverre alsbreekijzer dat aanspraken op gelijke behandeling zichlaten individualiseren (eventueel groepsgewijs) enbeoordelen. Er laten zich dan immers concrete aan-spraken formuleren. Zodoende ontstaat de mogelijk-heid voor de rechter om een terrein te betreden dateerder was voorbehouden aan wetgever en administra-tie.21 Als er in dit opzicht sprake is van schending vanhet recht op gelijke behandeling heeft dit automatischtot gevolg dat deze onrechtmatigheid pas is opgehevenbij een gelijkere feitelijke verdeling van de materiëleverworvenheden waar deze rechten zich op richten.Dat biedt met name resultaten in die zin dat aan de jus-titiabelen daadwerkelijk middelen of faciliteiten wor-den verschaft bij vormen van ongelijkheid waarvoornationaal en internationaal grote gevoeligheid blijkt tebestaan.22 Er is dan ook reeds de voorspelling gewaagddat migrerende arbeiders en hun familieleden, metname wat het recht op arbeid, huisvesting, onderwijsen rechtshulp betreft tot de eersten zullen behoren diehun sociale grondrechten op de omschreven wijze zul-len kunnen effectueren.23 De vrouwen uit deze groepenhebben hierbij niet alleen als referentiekader de man-nen uit dezelfde groepen, maar ook autochtone vrou-wen en zelfs autochtone mannen.De inzichten van Alkema ten aanzien van de bevelsbe-voegdheid van de rechter lijken te worden bevestigd ineen uitspraak van de Hoge Raad, waarbij de overheidterwille van het recht op onderwijs de verplichtingwordt opgelegd middelen en faciliteiten te verschaf-fen.24

Voor de verdragen in kwestie zou dit betekenen datbovenstaande met name geldt ten aanzien van de ver-plichtingen tot het nemen van positieve maatregelenmet het oog op de effectieve verwezenlijking van devorming van een eigen identiteit en van het recht opzelfontplooiing van vrouwen uit de nieuwe bevol-kingsgroepen; kortom daadwerkelijke verwezenlij-king van het recht op emancipatie op een eigen en geëi-gende wijze. Om hieraan gestalte te kunnen geven zalde Nederlandse overheid in recht en beleid moetenkomen tot nadere uitwerking van de diverse verdrags-rechten die in direct verband staan met de emancipatievan de betreffende vrouwen en tot zorg voor de rand-voorwaarden om emancipatie überhaupt mogelijk temaken. Daarbij wordt aangenomen dat deze deelsrechtsstreeks afdwingbaar zijn en deels - op het voet-spoor van Alkema en de Hoge Raad - afdwingbaar zijnvia het gelijkheidsbeginsel of non-discriminatiebegin-sel. De juridische constructie is in het geval van vrou-wen uit de nieuwe bevolkingsgroepen wel wat inge-wikkelder. Het gelijkheidsbeginsel wordt niet ingezet

om gelijke porties van een bepaald maatschappelijkgoed te kunnen claimen. Het gaat er in deze situatie omdat ongelijke gevallen aanspraak doen op de verwe-zenlijking van de kans op een eigen wijze van zelfont-plooiing. De hierbij behorende niet-rechtstreeks wer-kende verdragsbepalingen kunnen op hun beurt in hetlicht van de menselijke waardigheid op pluriforme wij-ze worden geïnterpreteerd.

Waartoe verplicht het recht op emancipatie?

Het begrip emancipatiebeginsel zegt weinig als we nietbepalen waar we het met de term emancipatie overhebben als het gaat om zwarte, migranten- en vluchte-lingenvrouwen. Uitgangspunt is hierbij dat ook bij deuitleg van de term emancipatie rekening moet wordengehouden met het streven naar gelijkwaardigheid enmet de mogelijkheden voor de vorming van een eigenidentiteit en voor zelfontplooiing.Zelfstandigheid is normaal gesproken een belangrijkelement bij emancipatiedoelstellingen. Zelfstandig-heid is echter geen neutraal begrip. Zelfstandigheidwordt ingevuld naar een mensbeeld dat slechts reke-ning houdt met een gedeelte van de menselijke contextwat sociale relaties betreft. Zoals Gunning heeft latenzien weerspiegelt de invulling van zelfstandigheidover het algemeen meer de mannelijke dan de vrouwe-lijke ervaringswereld.25

Integratie van een dergelijk emancipatiedoel voorzwarte, migranten- en vluchtelingenvrouwen in rechten beleid zou vrij zinloos zijn. Immers deze terreinenzouden mede de waarden moeten reflecteren die devrouwen in kwestie neergelegd willen zien, omdat demaatregelen anders geen effect sorteren. Omdat we temaken hebben met een veelheid van vrouwen en hunwaarden is het zaak om juist de externe voorwaardenvoor emancipatie te waarborgen door middel van rechten beleid.

Het gaat er in deze situatie om datongelijke gevallen aanspraak doen op deverwezenlijking van de kans op een eigen

wijze van zelfontplooiing.

Dat betekent dat, zoals de deelnemers aan het AISA-project ook kenbaar hebben gemaakt, de vrouwen inkwestie zelf zullen moeten aangeven wat zij op dit puntwillen.26 In dit verband hebben we te maken met deeerdergenoemde man/vrouwverschillen en met de cul-turele bepaaldheid van visies op vrouwenrollen envrouwenlevens. Uit het AISA-project is ook al naarvoren gekomen dat de vrouwen in kwestie niet alleeneen betere positie op de arbeidsmarkt en andere delenvan het openbare leven nastreven, maar tevens ook dekant uit willen van bescherming van het privé- en fami-

309 e.v.; A.W. Heringa, Sociale grondrechten, 1989, p. 299 e.v.21.E.A. Alkema, t.a.p.22. E.A. Alkema, a.w., p. 311.23. E.A. Alkema, t.a.p.24. HR 15 januari 1987, RvdW 1987, 21.25. M. Gunning, Internationaal recht en emancipatie, Een theorie

over en criteria voor emancipatiebeleid, in: Internationaal Recht envrouwen, 1987, p. 56.26. In het project AISA - gericht op emancipatie-ondersteuning vanzwarte, migranten- en vluchtelingenvrouwen - werken landelijkeorganisaties van minderheden samen aan visie- en strategie-ontwik-keling met betrekking tot sexe en etniciteit.

NEMESIS


lieleven en van mogelijke andere eigen culturele hoe-danigheden.

De concretisering van verdragsrechten voorverschillende groepen vrouwen

Emancipatie van zwarte, migranten- en vluchtelingen-vrouwen houdt in ieder geval in dat er - net als voorieder ander - een keuzemogelijkheid moet zijn voor deverschillende vrouwen om hun leven op verschillendewijze zin te geven.Ook van overheidswege houdt het scheppen van derandvoorwaarden voor een dergelijke emancipatiemeer in dan het vergroten van participatiemogelijkhe-den in onderwijs en arbeid en binnen besluitvormings-structuren.Het is in ieder geval duidelijk dat voor de concretise-ring van het recht op emancipatie van zwarte, migran-ten- en vluchtelingenvrouwen een nadere bezinningover de verschillende behoeften van de verschillendegroepen noodzakelijk is. Uitgangspunt hierbij is dat deinternationaalrechtelijke verplichtingen niet oneindigzijn, maar dat de normen, zoals bij de meeste interna-tionaalrechtelijke verplichtingen, tot vrij beperkteinspanningen verplichten. In dit geval is aannemelijkdat de verplichting bestaat tot het wegnemen van degrootste emancipatie-obstakels voor bedoelde vrou-wen. Hetgeen eerder over de afdwingbaarheid van eenrecht op emancipatie werd opgemerkt moet ook duide-lijk binnen de beperkingen van dit kader wordengeplaatst.

Surinaamse, Antilliaanse en Arubaanse vrouwen

Als we het over Surinaamse vrouwen hebben, zou ikop zijn minst twee groepen vrouwen apart willenbenoemen en dat zijn de Hindoestaanse en de Creool-se vrouwen. Er zijn namelijk nogal wat onderlinge ver-schillen in deze groepen wat betreft de positie vanvrouwen en meisjes in gezins- of familieverband.Alhoewel ik me bewust ben van het feit dat iedere uit-spraak over groepen op grove generalisaties berust, ishet toch belangrijk erop te wijzen dat de zelfstandig-heid en onafhankelijkheid (op privéterrein) van Cre-oolse vrouwen groter is dan die van Hindoestaansevrouwen die vaker in een traditioneel gezinsverbandleven. Ook de gezinsverhoudingen onder Creoolse enHindoestaanse vrouwen leveren nogal wat verschillenop.Bij de Creoolse, Antilliaanse en Arubaanse vrouwenzijn de twee belangrijkste emancipatiebelemmeringenvan de groep de handicaps op de arbeidsmarkt van delaagopgeleide vrouwen in het algemeen en van laag-opgeleide moeders van éénouder gezinnen in het bij-zonder. Het percentage éénoudergezinnen is onderdeze groepen bijzonder hoog. Een ander probleem ishet ineffectieve functioneren van de geboorteregelingomdat sex geen regulier onderwerp van gesprek is tus-sen partners. Niet alleen het aantal abortussen is hoog- met alle problemen van dien27 - ook krijgen veelvrouwen al op jonge leeftijd kinderen. Opleiding enkinderopvang is met name voor deze groepen een

uitermate dankbare investering. En ILO-onderzoekheeft uitgewezen dat de laaggeschoolde vrouwen uitdeze groepen op de arbeidsmarkt worden gediscrimi-neerd ten opzichte van autochtone, witte vrouwen metgelijk opleidingsnivo, terwijl dit bij functies op HBO-of universitair nivo niet of nauwelijks het geval zouzijn.28

Het zou te gemakkelijk zijn om nu dan maar te zeggendat de overheid dus verplicht is tot bijscholing vandeze vrouwen. Zo eenvoudig ligt het echter niet. Zoalsgezegd is de overheid niet tot alles in staat. Bovendienis de afstand tussen overheid en deze groepen heelgroot en zijn de problemen gecompliceerder dan hetaanbieden van scholing alleen. Van de vrouwen inkwestie wordt vaak gevraagd een studie te volbrengenonder de moeilijke eenoudergezinsomstandigheden.Daar komt nog bij dat opleidingen veel geld kosten,terwijl de vrouwen nu al nauwelijks rond kunnenkomen.

Uitgangspunt hierbij is dat deinternationaalrechtelijke verplichtingenniet oneindig zijn, maar dat de normen,

zoals bij de meeste internationaal-rechtelijke verplichtingen, tot vrij

beperkte inspanningen verplichten.

Hetzelfde verhaal geldt voor de anti-conceptie. Hetverstrekken van informatie over geboorteregeling isniet genoeg om op dit gebied een achterstand in kennisweg te nemen en om open gesprekken te kunnen voe-ren over sexualiteit, de keuze voor anti-conceptie en dehiermee samenhangende gezondheidsproblemen.Op de vraag hoe een en ander ter hand kan wordengenomen wordt naderhand voor alle vrouwen geza-menlijk teruggekomen.

Hindoestaanse vrouwen

Bij de Hindoestaanse vrouwen is de zelfstandigheid enonafhankelijkheid minder dan bij bovenstaande groe-pen vrouwen. Bovendien zijn de culturele verschillentussen hen en Nederlandse vrouwen ook groter. De roldie de vrouwen van zichzelf en andere Hindoestaansevrouwen verwachten is een andere dan de beelden diehieromtrent bij Creoolse en Nederlandse vrouwenleven. De emancipatiegraad - althans naar Nederland-se maatstaven - is onder deze groep nog niet hooggenoeg om met enkele bijsturende maatregelen te kun-nen volstaan.Als grootste emancipatiebelemmering binnen dezegroep zou ik willen noemen het feit dat voor jongemeisjes en vrouwen de keuzevrijheid wat hun zelfont-plooiing betreft vaak onder druk staat van de cultureletradities en van de gezinsverhoudingen zoals deze bin-nen de bevolkingsgroep toonaangevend zijn. Dezeproblemen zijn deels vergelijkbaar met die van Turkseen Marokkaanse vrouwen.

27. Eigen-Machtig, De maatschappelijke zelfstandigheid van zwar- 48 e.v.te, migranten- en vluchtelingenvrouwen, Emancipatieraad 1996, p. 28. idemp. 51.

1997 nr. 1


Turkse en Marokkaanse vrouwen

Er wordt bij Turkse en Marokkaanse vrouwen welgesproken over een dubbele achterstand.29 De afstandtot de Nederlandse samenleving is groot. Niet alleenspreken zij vaak de taal vrij slecht. Ook staat de posi-tie van de vrouw in de islam op veel punten haaks opde westerse opvattingen van gelijkheid.30 Niet alleleefpatronen en belevingswerelden van Turkse enMarokkaanse vrouwen zijn evenwel op godsdienstterug te voeren. Veelal liggen deze in de culturele tra-dities verankerd. Voor het onderhavige onderwerpmaakt dat echter niet veel verschil.Een feit is dat mannen- en vrouwenrollen vaak ver-schillend zijn en dat daarbij van uitwisseling over enweer weinig sprake is.Het emancipatieproces van autochtone vrouwen is dui-delijk niet hetzelfde verhaal als de emancipatie vanTurkse en Marokkaanse vrouwen. Hun bewustwor-dingsprocessen vinden enerzijds plaats door kritiek uiteigen kringen. Anderzijds vindt er op dit punt ook eenpositieve impuls plaats vanuit de vrouwenverenigin-gen en de badhuizen. Stimuleren en financieren vandeze instellingen lijkt daarom een geschikt middel omhet emancipatievuur aan te wakkeren.

Dit klemt des te meer omdat het veelalgaat om vrouwen met een groot

potentieel aan integratie- enontplooiingsmogelijkheden.

Een belangrijk gegeven is dat vanwege de eigengezinsverhoudingen en sociale verbanden de vrouwenin kwestie binnen hun eigen leefwerelden - waaronderhun eigen godsdienstige overtuigingen - emanciperen.Emancipatie van Turkse en Marokkaanse vrouwen isdaardoor in eerste instantie een aangelegenheid vandeze vrouwen zelf. Dat geldt ook voor het ter discussiestellen van de maagdelijkheidscultuur waardoor veelvrouwen op jonge leeftijd het huwelijk 'ingewerkt'worden. Of waardoor vanwege maagdenvliesherstel-operaties veel andere narigheid wordt veroorzaakt.Kwesties als deze zullen door ontwikkelingen bijbetrokkenen zelf veranderingen ondergaan.Een ander probleem is dat meisjes en jonge vrouwenveelal door hun ouders niet wegwijs in deze samenle-ving kunnen worden gemaakt. De ouders zijn vaak tezeer in beslag genomen door de enkele kostwinning enhun cultuur staat meestal heel ver af van deze samen-leving. Alleen dit levert al een praktische achterstandop. Door de Europese instituties werden in verbandmet deze problematiek - die zich in alle lidstaten metnieuwe bevolkingsgroepen voordoet - reeds aanbeve-lingen gedaan in de sfeer van intensivering van bege-leiding van en advisering door deskundigen uit eigenkringen.31

Vluchtelingenvrouwen

De emancipatiegraad van vluchtelingenvrouwen is opzich geen aanleiding om te spreken in termen van ach-terstand. Iets anders is de mogelijkheid tot integratie inNederland als nieuwe samenleving. Zelfontplooiingvan vluchtelingenvrouwen wordt, hoe divers de groepook is, voor allen afgeremd door diverse regelingen ophet gebied van werk en scholing. De belangrijkste hier-van zijn beperkingen ten aanzien van werk en scholingvanwege de onzekerheid over de duur van het verblijf.Daarnaast is er een gebrek aan financieringsmogelijk-heden voor scholing, bijscholing of omscholing. Ditklemt des te meer omdat het veelal gaat om vrouwenmet een groot potentieel aan integratie- en ontplooi-ingsmogelijkheden.Uit oogpunt van het algehele integratiebeleid kunnendeze beperkingen niet anders worden beschouwd danals vernietiging van menselijk kapitaal en als onder-mijning van het emancipatie- en integratiepotentieelvan de groepen in kwestie. In dit verband wil ik boven-dien wijzen op het onderzoek van Van Walsum, waar-in wordt gewezen op een aantal regels en praktijken diebelemmerend werken voor de ontplooiing van vluch-telingenvrouwen en die volgens haar in strijd met hetVN-vrouwenverdrag zijn.32

Een synthese tussen recht en beleid

Er is kennelijk een aantal duidelijke knelpunten te sig-naleren binnen de groepen vrouwen waar het integra-tiebeleid zich op richt. De verdragsverplichtingenstrekken - zoals gezegd - in ieder geval zo ver dat deoverheid gehouden is deze knelpunten weg te werken.Uiteraard kan met die constatering niet worden vol-staan en is het zinvol te kijken in welke richting we indit opzicht zouden kunnen denken. Uitgangspunt hier-bij is dat we nu eenmaal leven in tijden van bezuinigenwaardoor het niet reëel is een veelvoud van onbetaal-bare eisen te poneren. Dat zou ook niet overeenkomenmet het beginsel van redelijke rechtsinterpretatie waarhet rassen- en het VN-vrouwenverdrag aan onderwor-pen zijn.

VrouwenwinkelsMijn voorstel zou daarom zijn om te beginnen met hetoprichten van 'vrouwenwinkels' in de stadsbuurtenwaar veel vrouwen van niet-Nederlandse afkomst zijnte vinden. Deze 'vrouwenwinkels' moeten wordengerund door vrouwen (als betaalde medewerksters) diezelf uit de bevolkingsgroepen in kwestie afkomstigzijn en die thuis zijn in het Nederlandse gebeuren. Depersoneelssamenstelling zou zodanig moeten zijn dat -in samenwerking met andere lokale overheidsinstan-ties - aan de genoemde vrouwen vanuit hun eigen ach-tergronden informatie, advies, daadwerkelijke hulp oppersoonlijk vlak en op sociaal en medisch gebied, maarook wat opleiding en werk betreft, kan worden gebo-den.

29. G. Blees, M. Bos, Moslims in maatschappij en bedrijf, 1994, p.128.30. G. Blees, M. Bos, a.w., p. 128.31. Expertmeeting juli 1995 Straatsburg, Europese Commissie inza-

ke Migratie (CDMG), Raad van Europa.32. S. van Walsum, VN-vrouwenverdrag en het Nederlands vreem-delingenrecht, Clara Wichmann Instituut, 1996.

10 NEMESIS


Omdat bijna alle genoemde vrouwen te maken hebbenmet discriminatie op de arbeidsmarkt zal de medewer-king van het bedrijfsleven moeten worden gezocht. Ikdenk hierbij aan echte 'positieve actie'. Het zou hoop-vol zijn als met name bedrijven die een goed sociaalbeleid hebben bereid worden gevonden deze 'vrou-wenwinkels' als het ware te adopteren en niet alleenfinancieel bij te dragen, maar hier ook een inbreng inte hebben en gericht een aantal arbeidsplaatsen te orga-niseren voor de vrouwen in kwestie. Deze inspanningvanuit de bedrijven beantwoordt mede aan de doelstel-lingen van de Wet bevordering evenredige arbeids-deelname allochtonen. Misschien dat daarom overwo-gen zou kunnen worden om de 'sponsors vanvrouwenwinkels' bij wijze van tegemoetkoming vrij testellen van de wettelijk verplichte papierwinkel.

Verschillende speerpuntenGezien de verschillen binnen de groepen vrouwen inkwestie is het zinvol naast deze algemene opzet ookmet verschillende speerpunten te werken.Voor Creoolse, Antilliaanse en Arubaanse vrouwenkan hierbij worden gedacht aan extra aandacht vooropleiding, arbeidsplaatsen en met name ook kinderop-vang. Voor Hindoestaanse, Turkse en Marokkaansevrouwen zal moeten worden gewerkt aan de uitbouwvan de eigen clubs die momenteel op emancipatiege-bied actief zijn en aan het uitbreiden van de thans nogvrij minimale mogelijkheden van deze organisaties.Het tweede actiepunt ligt in de sfeer van de relatieveonbekendheid van deze vrouwen en hun families metde Nederlandse samenleving, de opleidingsmogelijk-heden, het beroepsarsenaal en allerhande regelingen envoorzieningen van overheidswege. Een derde puntwaaraan gewerkt zal moeten worden is - net als bij eer-dergenoemde vrouwelijke bevolkingsgroepen - sexu-aliteit en geboorteregeling.

En voor vluchtelingenvrouwen komt een redelijke uit-voering van genoemde verdragen in ieder geval neerop zorg voor een intensieve begeleiding van deze vrou-wen en hun onmiddellijke introductie op de arbeids-markt door middel van gerichte programma's. De wet-telijke obstakels op dit punt zullen moeten wordenweggewerkt.In verdragstermen gesproken betekent dit een keuzevoor het gedifferentieerd optimaliseren van de rechtenvan art. 10, art. 11 en art. 12 van het VN-vrouwenver-drag in samenhang met art. 5 d, onder v, onder i, enonder iv van het VN-rassenverdrag.

Inventariseren van struikelblokkenEen tweede taak van deze 'vrouwenwinkels' zou hetverzamelen van informatie moeten zijn. Hiermeewordt bedoeld informatie die noodzakelijk is voor hetinventariseren van de problemen en struikelblokken bijde integratie van de vrouwen in kwestie.De 'vrouwenwinkels' zouden op die manier ook deelseen rol kunnen spelen bij de inburgeringstrajecten dievoor vrouwelijke nieuwkomers in het leven wordengeroepen.Een andere taak uit hoofde van de betreffende verdra-gen die zowel door de rijksoverheid als door de over-heden op lokaal niveau stevig ter hand genomen dientte worden, is de bestrijding van vooroordelen ten

opzichte van met name islamitische vrouwen. Ook deoverheid zelf werkt vooroordelen in de hand door zichin haar beleid en in de media over deze vrouwen uit telaten in de sfeer van onmondigheid, onderdrukking,achterstand en dergelijke. Ombuiging van de bestaan-de negatieve beeldvorming is niet alleen dringendnoodzakelijk, maar geeft tevens uitvoering aan deexpliciet neergelegde verdragsverplichtingen op ditpunt.

Tenslotte

Zoals gezegd, is het emancipatieproces van zwarte,migranten- en vluchtelingenvrouwen anders dan hetemancipatieproces van autochtone vrouwen. Het pro-bleem van autochtone vrouwen is niet dat zij eengemeenschappelijke en van de dominante te onder-scheiden cultuur delen die niet erkend wordt op deopenbare terreinen van beleid en recht, maar dat gen-der als vrouwelijke identiteit in dienst wordt gesteldvan uitsluiting en onderwaardering. Zwarte, migran-ten- en vluchtelingenvrouwen moeten daarbij ookopboksen tegen een gebrek aan erkenning op de open-bare terreinen voor hun eigen identiteit. Het zou daar-om - anders dan door de Emancipatieraad gewenst -zinvol kunnen zijn om naast een begrip als pluriformi-teit toch te blijven werken met het concept van de mul-ticulturele samenleving. Pluriformiteit sluit aan opbepaalde aspecten van het VN-vrouwenverdrag teweten het recht op zelfontplooiing en zelfbeschikking,in andere woorden het recht op individualiteit. Hetconcept van multiculturaliteit sluit echter aan op ande-re aspecten van het VN-vrouwenverdrag, zoals hetrecht om de eigen identiteit te vormen binnen de groepvan de eigen cultuurgenoten en het recht om de eigencultuur - al dan niet met anderen - te beleven. Zoalseerder beargumenteerd, kan dit in het licht van de men-selijke waardigheid worden gezien als een passendeimplementatie van art. 3 van het VN-vrouwenverdrag.

Ombuiging van de bestaande negatievebeeldvorming is niet alleen dringend

noodzakelijk, maar geeft tevensuitvoering aan de expliciet neergelegde

verdragsverplichtingen op dit punt.

Er wordt in verdragstermen altijd veel beloofd. Somsin termen van min of meer harde waarborgen, soms intermen van intentieverklaringen. Voor de overheidgeven uiteraard de laatste normen een grote vrijheidten aanzien van het verwezenlijken van de neergeleg-de waarborgen. De zienswijze van de Hoge Raad op ditgebied leert ons echter dat er - zelfs ongeacht debedoelingen van verdragspartijen - geen terughou-dendheid bestaat voor directe toepassing van interna-tionaalrechtelijke bepalingen die zich naar hun inhouden aard voor een dergelijke toepassing lenen. Nietalleen de rijksoverheid, maar ook alle andere over-heidsinstanties mogen zich niet aan dergelijke ver-plichtingen onttrekken.

1997 nr. 1 11


Harde verplichtingen uit het VN-vrouwenverdragTerugkomend bij de vraag welke 'harde' verplichtin-gen er uit het VN-vrouwenverdrag (versterkt door hetrassenverdrag) voortvloeien, is mijn standpunt het vol-gende.De verdragsrechtelijke verplichtingen gaan twee kan-ten op. In de eerste plaats is er ter uitvoering van degelijkheids- en gelijkwaardigheidsnoties de verplich-ting tot het voeren van een passend emancipatiebeleid.In de tweede plaats ligt er - ter verwezenlijking van deachterliggende menselijke waardigheid - een verplich-ting om vorming van een eigen identiteit binnen eenmulticulturele samenleving mogelijk te maken. Deeerstgenoemde verplichtingen legitimeren een inhaal-slag binnen arbeid en onderwijs. De tweede categorielegitimeert dat er bij een dergelijke inhaalslag inge-speeld wordt op de bestaande 'groepsspecifieke obsta-kels'. Gezamenlijk levert dat de volgende aansprakenop.

Effectuering van art. 10 van het VN-vrouwenverdrag,te weten het gelijke recht van vrouwen op onderwijs.Om de aanspraken meer houvast te geven kunnen alspassende (= adequate) maatregelen in dit verband wor-den beschouwd het treffen van voorkeursmaatregelen,het voorzien in bijzondere begeleiding en het houdenvan bijzondere wervingsacties.

Effectuering van art. 11 van het VN-vrouwenverdrag,in het bijzonder onder a en b van het VN-vrouwenver-drag, te weten het recht op arbeid en gelijke arbeids-mogelijkheden als mannen. Als adequate maatregelenkunnen in dit verband worden genoemd het opzettenvan bijzondere scholingsprogramma's voor bijstands-moeders, het verbreden van de toegang door middelvan allerhande positieve-actiebeleid en de prioriteringbij kinderopvang.

Effectuering van art. 12 van het VN-vrouwenverdrag,te weten het recht op gezondheidszorg, ook in verbandmet geboorteregeling. Een adequate maatregel in ditverband is het voorzien in eigen gesprekspartners voorvoorlichting en zorg in die gevallen dat sexualiteit doormannen en vrouwen niet op gelijkwaardige wijzewordt beleefd en geboorteregeling voor de verant-woordelijkheid van de vrouw komt. Uiteraard horenhier ook laagdrempeligheid en kostenvoorzieningenbij.

Effectuering van art. 5 van het VN-vrouwenverdrag enart. 7 van het rassenverdrag, te weten de bestrijdingvan vooroordelen. Bij de huidige stand van zaken kun-nen als adequate maatregelen worden genoemd hetconsequent (doen) verrichten van groepsgewijs knel-puntenonderzoek en het opzetten van deskundigeadviesinstanties.

Effectuering van art. 2 van het VN-vrouwenverdrag.De aanspraak die hier in ieder geval uit valt af te leidenis de overheidsverplichting om naast een actief inte-gratiebeleid op het gebied van arbeid en onderwijs eenactief beleid te voeren inzake de effectieve en directebestrijding van discriminatie van vrouwen uit de eer-dergenoemde bevolkingsgroepen.

Wat er te doen valt is zo te zien niet weinig. Maar aande andere kant: pacta sunt servanda. Zowel het rassen-als het vrouwenverdrag zijn reeds geruime tijd vankracht binnen de Nederlandse rechtsorde. De termijndie Nederland internationaalrechtelijk gesproken moetworden gegund om aan zijn verdragsverplichtingen tekunnen voldoen, mag inmiddels wel verstreken wor-den verondersteld.

12 NEMESIS

I ARTIKEL CATELENE PASSCHIER

Beleidsmedewerkster arbeidsrecht en arbeidsverhoudingen bij de FNV

Snelle ratificatiedoor Nederlandgewenst HO-verdrag

thuiswerkHet ILO-verdrag thuiswerk isinmiddels door haar lidstatenaangenomen; nu dient teworden overgegaan tot ratifi-catie. De belangrijkste bepa-ling in het verdrag betreft de- overigens zeer vaag gefor-muleerde - verplichting voorregeringen om een nationaalbeleid te voeren gericht opverbetering van de positievan thuiswerksters. Neder-land kan daarbij verwijzennaar haar mooie woorden inbeleidsnota's op dit gebied.Maar het verdrag kent geluk-kig ook 'hardere' verplichtin-gen.

Toch ligt het belang van hetverdrag veel meer in het zicht-baar maken van thuiswerk,het feit dat het nu op de agen-da staat en dat daarmee hetbelang van thuiswerk - en debestaande wantoestanden -wordt erkend. Om dit belangte onderstrepen dient Neder-land snel tot ratificatie over tegaan.

* De tekst van het ILO-ver-drag thuiswerk is opgeno-men in het actualiteitenka-tern.

Boycot door werkgevers

Wat is het verschil tussen een Thaise mevrouw die thuis borduurwerk maakt eneen Canadese meneer die met e-mail, fax en telefoon z'n zaken thuis zit te rege-len? Onder andere deze vraag hield de gemoederen bezig tijdens de jaarlijksevergadering van de ILO (Internationale Arbeidsorganisatie van de VerenigdeNaties) in juni van dit jaar. Op de agenda stond de bespreking van een concept-verdrag over thuiswerk. En de gemoederen waren behoorlijk verhit. Want voorhet eerst in de ruim 75-jarige geschiedenis van de ILO waren de werkgeversovergegaan tot 'harde actie': namelijk een boycot van de discussie over hetthuiswerk-verdrag.Zodra het in de allereerste stemming tijdens de Conferentie de werkgevers nietlukte om de hele discussie over een conventie van tafel te krijgen, werd iederediscussie over een mogelijk verdrag geboycot. Nooit eerder vertoond in de 75-jarige ILO-geschiedenis, en - zij het dan niet formeel in strijd met reglementai-re bepalingen - toch in ieder geval in strijd met de gebruikelijke tripartiteomgangsvormen in de ILO. Zeker als je bedenkt, dat de agenda van de jaarlijk-se ILO-conferenties van tevoren tripartiet wordt vastgesteld, en dus met instem-ming van het werkgeversdeel in de ILO de bespreking van een concept-verdragover thuiswerk was geagendeerd.Alom echter werd de tegenstand van werkgevers als een signaal van een veelstructureler probleem herkend: al langer is er de opvatting van werkgeverskantdat de ILO zich moet concentreren op een paar traditionele basisnormen, eenheleboel 'overbodige' verdragen zou moeten schrappen, en vooral geen nieuweinternationale regels moet ontwikkelen. De discussie over het thuiswerk-verdraglijkt daarbij als testcase te zijn gebruikt voor de discussie die komend jaar op deagenda staat en die door werkgevers over de hele wereld als veel bedreigenderwordt gezien, namelijk over een concept-verdrag inzake contract-labour (uit-zendwerk en uitbesteed werk aan onderaannemers e.d.).

ILO-verdrag met grote meerderheid aangenomen

Behalve de forse tegenstand van werkgevers moest tijdens de Conferentie ooknog een heel andere hobbel worden genomen: niet alleen veel aarzelende rege-ringen maar ook landen als Duitsland en Zweden moesten over de streep wor-den getrokken; voorstanders van rechtsbescherming van thuiswerkers, maar welmet allerlei technische en principiële bezwaren. Omdat zo'n verdrag toch eigen-lijk niet nodig zou moeten zijn, want waarom vallen thuiswerkers eigenlijk nietonder de 'gewone regels' vroeg bijvoorbeeld Zweden zich af. En dan moeststeeds weer uitgelegd worden door de werknemersvertegenwoordigers dat al diemiljoenen thuiswerkers1 in de hele wereld tot nog toe in geen enkel land onder

1. Overigens voor ruim negentig procent vrouwen; desalniettemin gebruik ik in dit stuk overal hetneutrale woord thuiswerker, behalve daar waar zeer uitdrukkelijk alleen vrouwen zijn bedoeld oferbij zijn betrokken.

1997 nr. 1 13

I ILO-VERDRAG THUISWERK CATELENE PASSCHIER

de 'gewone regels' vallen, dus dat extra beschermingdringend noodzakelijk is. Daarin werden ze overigensgesteund door de regeringsvertegenwoordiger vanIndia, die af en toe zeer emotionele betogen hield overalle wantoestanden in zijn eigen land. Deze waren hembekend dankzij de vrouwen van SEWA2, de inmiddelsinternationaal bekende vakbond van thuiswerksters inIndia, die al jarenlang lobbiet voor betere regelgevingen bescherming van thuiswerkers. Als er iets dit jaarvan groot belang is gebleken, dan waren dat alle lob-by-activiteiten die over de hele wereld hebben plaats-gevonden om weerspannige regeringen en onwetendevakbonden over thuiswerk te informeren, en hen hetbelang van een ILO-verdrag uit te leggen.

Als er iets dit jaar van groot belang isgebleken, dan waren dat alle lobby-activiteiten die over de hele wereld

hebben plaatsgevonden omweerspannige regeringen en onwetendevakbonden over thuiswerk te informeren,en hen het belang van een ILO-verdrag

uit te leggen.

Zo lag er na ruim twee weken noeste arbeid een con-cept-verdrag met bijbehorende aanbevelingen, dat totieders verrassing uiteindelijk met een grote meerder-heid van de aanwezige regeringen door de plenaire ver-gadering van de ILO werd aangenomen.

Wat staat er in dat verdrag?

Om te beginnen een definitie van thuiswerk, waarin hetprobleem van de Canadese-meneer-met-e-mail wordtopgelost.'Artikel 1: For the purposes of this Convention:a) the term "homework" means work carried out by aperson, to be referred to as a homeworker, (i) in his orher home or in other premises of his or her choice,other than the workplace of the employer, (ii) for remu-neration, (iii) which results in a product or service asspecified by the employer, irrespective of who provi-des the equipment, materials or other inputs used,unless this person has the degree of autonomy and ofeconomie independence necessary to be considered anindependent worker under national laws, regulationsor court decisions;(b) persons with employee status do not becomehomeworkers within the meaning of this Conventionsimply by occasionally performing their work asemployees at home, rather than at their usual work-places.'

De belangrijkste bepaling in het verdrag betreft de ver-plichting voor regeringen om een nationaal beleid tevoeren, gericht op verbetering van de positie van thuis-werkers. Dit beleid moet bovendien 'zoveel mogelijk'gelijke behandeling tussen thuiswerkers en 'gewone'

2. De Self Employed Women's Association.

werknemers bevorderen op een aantal belangrijke ter-reinen zoals: het recht om eigen belangenorganisatiesen vakbonden op te richten, bescherming tegen discri-minatie, veiligheid en gezondheid bij de arbeid, belo-ning, wettelijke sociale zekerheid, toegang tot scho-ling, zwangerschaps- en moederschapsbescherming.Kinderarbeid in thuiswerk (een veel voorkomend ver-schijnsel) moet worden tegengegaan. Nationale wetge-ving op het terrein van veiligheid en gezondheid moetvan toepassing zijn op thuiswerk, en moet regels stel-len over het gebruik van gevaarlijke stoffen in thuis-werk en het eventueel verbieden daarvan. Een systeemvan inspectie moet de naleving van de wetgeving overthuiswerk verzekeren, en adequate en effectieve straf-fen moeten worden gesteld op overtreding ervan. Ten-slotte bevat het verdrag de verplichting om thuiswerkop te nemen in de nationale statistieken op het terreinvan arbeid.

De aanbevelingen bij het verdrag

In de aanbeveling, behorend bij het verdrag, wordenaanvullende regels gesteld bij de in het verdraggenoemde verplichtingen. Deze regels zijn, anders dande regels in het verdrag zelf, niet bindend voor de rati-ficerende regering, maar vervullen wel de rol van inter-pretatiekader: aangegeven wordt als het ware wat dewenselijke richting is waarin regelgeving op de betrok-ken terreinen zich zou moeten ontwikkelen.De aanbeveling bevat de volgende belangrijke ele-menten.Thuiswerkers moeten bij voorkeur schriftelijk geïnfor-meerd worden door hun werkgever over de conditiesvan hun arbeid, met name betreffende beloning en hetsoort werkzaamheden dat van ze verwacht wordt.Een systeem van controle en inspectie zou minimaalmoeten eisen, dat werkgevers zich melden bij eenoverheidsorgaan, zodra zij voor de eerste keer thuis-werk uitbesteden, en dat werkgevers verder een aantalbelangrijke gegevens over de hoeveelheid verrichtewerkzaamheden, de hoogte van het stukloon en debetaalde beloning e.d. registreren en ten behoeve vaninspectie ter beschikking houden. De thuiswerker moettelkens een kopie van deze gegevens krijgen.Met inachtneming van de nationale wetgeving inzakeprivacy-bescherming zou inspectie van (het deel vande) woning waar thuiswerk wordt gedaan mogelijkgemaakt moeten worden.

Voor thuiswerk moeten minimum-beloningstarievenworden vastgesteld, en stukloon zou 'vergelijkbaar'moeten zijn met de beloning van een werknemer in hetbedrijf van de werkgever.

Noodzakelijke beschermingThuiswerkers horen kosten vergoed te krijgen, en moe-ten beschermd worden tegen ongerechtvaardigdeinhoudingen op hun loon ingeval hun werk niet aan deeisen voldoet.Ingeval de werkgever gebruik maakt van tussenperso-nen (denk aan: thuiswerkcentrale, onderaannemer e.d.)dient de werkgever en de tussenpersoon zowel geza-menlijk als ieder apart aansprakelijk te zijn ('joint andseverally liable') voor de betaling van het loon.

14 NEMESIS


Op het terrein van veiligheid en gezondheid zoudenwerkgevers thuiswerkers behoorlijk moeten informe-ren over mogelijke risico's en noodzakelijke voor-zorgsmaatregelen, verplicht moeten worden te zorgenvoor veilige apparatuur en behoorlijk onderhoud, enthuiswerkers te voorzien van gratis beschermingsmid-delen. Een thuiswerker moet bovendien het werk kun-nen staken bij direct gevaar en beschermd wordentegen nadelige consequenties (zoals ontslag e.d.).Wat betreft werktijden stelt de aanbeveling dat eendeadline voor het inleveren van werk de thuiswerkerniet onmogelijk zou mogen maken om vergelijkbaredagelijkse en wekelijkse rusttijden te hebben als ande-re werknemers. Nationale wetgeving dient regels testellen over het recht van thuiswerkers op doorbetaal-de vakantie- en feestdagen, en doorbetaald ziektever-lof. Nationale wetgeving inzake zwangerschaps- enmoederschapsbescherming3 zou van toepassing moe-ten zijn op thuiswerkers. En thuiswerkers dienen onderde bescherming van de sociale zekerheid te vallen. Ditzou geregeld kunnen worden, door:a) bestaande sociale verzekeringen uit te breiden naarthuiswerkers; b) sociale verzekeringen aan te passenaan de behoeften van thuiswerkers; c) speciale voor-zieningen of fondsen te ontwikkelen voor thuiswer-kers. Thuiswerkers zouden op dezelfde wijzebeschermd moeten worden tegen ontslag als anderewerknemers.

Tenslotte bevat de aanbeveling een aantal suggestiesvoor programma's ter ondersteuning van thuiswerkersdie door regeringen ontwikkeld en gesteund zoudenmoeten worden.

Wat betekenen verdrag en aanbeveling voorthuiswerkers in Nederland?

Bij een eerste beschouwing niet zoveel. Om te begin-nen bevat alleen het verdrag bindende voorschriften.En slechts enkele van deze voorschriften zijn zodaniggeformuleerd dat ze tot duidelijk toetsbare verplichtin-gen leiden. Hierna worden de diverse verplichtingenstuk voor stuk tegen het licht gehouden in relatie tot hetNederlandse recht.

De eerste en meest centrale norm is die van artikel 3:'het aannemen, implementeren, en periodiek herzienvan een nationaal beleid ten aanzien van thuiswerk,gericht op het verbeteren van de positie van thuiswer-kers'. Gezien de vage en zeer algemeen gestelde tekst,de eisen die daar door de ILO aan gesteld zullen wor-den (waarbij ook sprake mag zijn van in overig beleidverwerkte onderdelen van beleid), en het feit datNederland in ieder geval zal kunnen verwijzen naardiverse beleids- en regelgevingsactiviteiten in de afge-lopen jaren, zal Nederland geen probleem hebben metdit artikel.

De tweede norm, in artikel 4, schrijft voor dat het inartikel 3 genoemde nationale beleid zich richt op 'hetbevorderen, zo veel als mogelijk is, van gelijke behan-

deling tussen thuiswerkers en andere werknemers,rekening houdend met de specifieke aard van thuis-werk' . Vervolgens worden in dat artikel een aantal ter-reinen genoemd waarop gelijke behandeling met namemoet worden bevorderd. Ook hier een tekst, die in let-terlijke zin tot weinig méér lijkt te verplichten dan totmooie woorden in beleidsnota's. Onduidelijk isimmers tot welk niveau van gelijke behandeling menmoet gaan, en of, en in welke mate, uitzonderingen ofdrempels worden toegestaan. Toch zullen regeringenhier iets minder makkelijk vanaf komen. Immers, deratificerende lidstaat zal mijns inziens toch duidelijkmoeten kunnen verwijzen naar beleidsinitiatieven dieook daadwerkelijk gericht zijn op het bevorderen vangelijke behandeling van thuiswerkers en regulierewerknemers in het algemeen, en op de in het verdraggenoemde terreinen in het bijzonder. Nederland zalook hierbij overigens geen grote problemen ondervin-den. In artikel 4 worden acht terreinen met namegenoemd.

Ook hier een tekst, die in letterlijke zintot weinig méér lijkt te verplichten dan

tot mooie woorden in beleidsnota 's.

VakbondsvrijheidThuiswerkers ondervinden in Nederland geen juridi-sche belemmeringen om zich te organiseren in eenvakbond.4

Bescherming tegen discriminatie bij de arbeidDe Wet gelijke behandeling m/v bij de arbeid heeft inbeginsel betrekking op alle arbeid die onder gezagwordt verricht. De Algemene wet gelijke behandelingis van toepassing op onder andere 'het aangaan enbeëindigen van een arbeidsverhouding' (artikel 5, lid 1sub b) en 'het aanbieden van goederen of diensten'(artikel 7 lid 1). Gezien de definitie die in het verdragvan thuiswerk wordt gegeven kan ervan uitgegaanworden dat de 'afhankelijke' thuiswerker in de zin vanhet verdrag in ieder geval valt onder de beschermingvan de Nederlandse anti-discriminatiewetgeving.

Bescherming van veiligheid en gezondheid op het werkOp dit terrein voldoet Nederland inmiddels aan de ver-plichtingen van het verdrag doordat in 1994 deArbeidsomstandighedenwet van toepassing is gewor-den op thuiswerk.5

BeloningWat betreft beloning zijn eveneens recent een aantalinitiatieven genomen. Bij AMvB van 2 september19966 is bepaald dat de arbeidsverhouding van eenthuiswerker, die met niet meer dan twee hulpen arbeidtegen beloning voor een ander verricht, onder de Wet

3. Dit is breder dan alleen verlof, het heeft ook betrekking op werk-tijden, bescherming tegen gevaarlijke stoffen e.d.4. Dat thuiswerkers overigens in de praktijk vrijwel niet georgani-seerd zijn is aan vele andere oorzaken te wijten.

5. Zie hierna bij de bespreking van artikel 7.6. Staatsblad 1996/481: Besluit van 2 september 1996, houdendeaanwijzing van een aantal arbeidsverhoudingen die als dienstbetrek-king als bedoeld in artikel 2 van de WMM worden beschouwd.

1997 nr. 1 15


Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WMM)valt. Tevens is in maart 1996 een voorstel tot wijzigingvan de WMM7 bij de Tweede Kamer ingediend, waar-door het onder andere mogelijk wordt de WMM toe tepassen op situaties waarin stukloon wordt betaald,zoals veelal bij thuiswerk het geval is.

Wettelijke sociale zekerheidOp dit terrein valt nog wel het een en ander te verbete-ren, maar kan niet gezegd worden dat Nederland nietzou voldoen aan de verdragsverplichting, die immersslechts bestaat uit het bevorderen van gelijke behande-ling op dit punt. Thuiswerkers die geacht worden oparbeidsovereenkomst werkzaam te zijn hebben in iedergeval dezelfde sociale-zekerheidsrechten als regulierewerknemers. De overige (in de praktijk de meeste)thuiswerkers vallen onder het zogenaamde 'rariteiten-besluit', hetgeen tot nu toe inhoudt dat ze met hunthuiswerk tenminste twee-vijfde van het minimumloonmoeten verdienen om verzekerd te zijn. Al enige tijdoverigens staat de zogenaamde 'kring van verzeker-den' van de werknemersverzekeringen ter discussie.Het zou zeer de moeite waard zijn om ter gelegenheidvan de ratificatie van het thuiswerkverdrag nog eensopnieuw kritische kanttekeningen te zetten bij hettwee-vijfde criterium, dat in de praktijk voor veelthuiswerkers een grote belemmering vormt bij het toe-gang krijgen tot de sociale zekerheid.

Toegang tot (beroepsopleidingenWat dit betreft kan in ieder geval gewezen worden ophet feit dat het Centraal Bestuur Arbeidsvoorzieningheeft bepaald, dat thuiswerkers die zich inschrijven bijeen arbeidsbureau beschouwd worden als werklozewerkzoekenden, en daarmee in aanmerking komenvoor scholings- en subsidieregelingen van de Arbeids-voorzieningsorganisatie.

Verbod van kinderarbeidIn Nederland wordt kinderarbeid verboden in deArbeidstijdenwet. De werkingssfeer van deze wet isbeperkt tot: arbeid verricht op arbeidsovereenkomst,arbeid die anderszins 'onder gezag' plaatsvindt, en uit-zendarbeid. Voor wat betreft kinderarbeid is hetarbeidsbegrip uitgebreid (artikel 1:2). Hieronder valtin ieder geval de arbeid die een kind in thuiswerk ver-richt, als deze daartoe zelf rechtstreeks (althans, viazijn wettelijk vertegenwoordiger) een overeenkomstvan welke juridische aard ook met een opdrachtge-ver/werkgever zou sluiten. De meeste kinderarbeid inthuiswerk vindt echter plaats, doordat kinderen hunouders bijstaan bij het door de ouder aangenomenthuiswerk.Het ligt voor de hand om dit geval ook gedekt te ach-ten door de wet. Immers, de ouder verricht thuiswerk'ter naleving van een overeenkomst', en schakelt daar-bij (eventueel dus in strijd met het verbod op kinderar-beid, dat zich niet alleen op de werkgever maar ook opde ouder richt) zijn/haar kinderen in. Duidelijk is de

7. TK 24667. Wijziging van de WMM in verband met de mogelijk-heid van tijdelijke afwijking, voorstel onder B: Aan artikel 12 wordteen nieuw lid toegevoegd, dat luidt:4. Voorzover het loon niet naar tijdruimte is vastgesteld maar afhan-kelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, wordt voor detoepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde als arbeidsduur

wet hierover echter niet, en in de parlementaire behan-deling is dit punt ook niet aan de orde gesteld. Het zoudus van belang zijn om dit ter gelegenheid van de rati-ficatie aan de orde te stellen.

MoederschapsbeschermingDit begrip heeft betrekking op diverse aspecten vanregelgeving: het arbeidsverbod rondom de bevalling,de ZW-uitkering tijdens zwangerschaps- en beval-lingsverlof, regelingen met betrekking tot arbeidstij-den en arbeidsomstandigheden van zwangere en pas-bevallen vrouwen e.d.Alle regelingen op dit terrein zijn op thuiswerkers vantoepassing, indien en voorzover thuiswerk valt onderhet arbeidsbegrip in de desbetreffende wet (Arbeidstij-denwet en Arbeidsomstandighedenwet), en/of dethuiswerkster valt onder het werknemersbegrip van dewet (sociale verzekeringsregelingen).

ArbeidsovereenkomstIn zijn algemeenheid kan op de meeste bovengenoem-de punten niet gezegd worden dat thuiswerkers for-meel van bescherming zijn uitgesloten. De praktijk laatechter het tegenovergestelde zien: weinig thuiswerkersgenieten van de regelingen waar ze formeel wellichtwel toegang toe hebben.Dit is een gevolg van het feit dat de thuiswerkrelatie totop heden door de meeste werkgevers niet als arbeids-overeenkomst wordt beschouwd en behandeld, en dethuiswerker vanuit het feitelijk ontbreken van de aande arbeidsovereenkomst gekoppelde rechtsbescher-ming als het ware moet bewijzen toch rechten te heb-ben.Dit wordt wellicht beter als een aantal op handen zijn-de wetswijzigingen,8 wet wordt. Onder andere wordteen 'rechtsvermoeden voor het bestaan van eenarbeidsovereenkomst' in het BW geïntroduceerd,waardoor iedereen die gedurende drie maanden hetzijwekelijks hetzij twintig uur per maand tegen betalingvoor een werkgever heeft gewerkt, geacht wordt eenarbeidsovereenkomst te hebben. De bepaling is bewustzó geformuleerd dat ook thuiswerk - waarin vaak nieteen aantal uren wordt afgesproken, maar een bepaaldehoeveelheid werk - eronder valt.Conclusie ten aanzien van artikel 4: geen duidelijkebelemmeringen voor ratificatie, wel aanleiding voordiverse vragen en kanttekeningen ter gelegenheid vande ratificatie, die zouden moeten leiden tot verhelde-ring of verbetering van de bestaande regelingen.

Passende maatregelenDe derde opdracht die in het verdrag aan de ratifice-rende lidstaat wordt gegeven is (artikel 6) 'het nemenvan passende maatregelen om te zorgen dat de arbeids-statistieken, in de mate waarin dit mogelijk is, thuis-werk omvatten'. Dit kleine, en helaas vaag geformu-leerde, puntje is belangrijker dan het lijkt. Immers, eenvan de centrale problemen bij het op de agenda krijgenvan de positie van thuiswerkers is hun onzichtbaar-

aangemerkt: de tijd die redelijkerwijs met de uitvoering van de ver-richte arbeid is gemoeid.8. Aangekondigd in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid van het kabi-net aan de Tweede Kamer. Nota van 4 december 1995, TK 24543 enbrief minister Melkert aan Tweede Kamer, 21 mei 1996. Zie ookadvies Stichting van de Arbeid van 3 april 1996.

16 NEMESIS


heid. Nog steeds zeggen veel werkgevers en regerin-gen in de wereld dat er geen thuiswerkers zijn in hunsector of land, en is dat hèt argument waarmee zij iede-re verbetering van de positie van thuiswerkers afwij-zen: bewijs eerst maar eens dat ze er zijn, en dat ze ookinderdaad problemen hebben. Ook hier in Nederland ishet beleid ten aanzien van thuiswerk pas echt op ganggekomen toen de Vrouwenbond FNV in haar eigenachterban thuiswerksters tegenkwam, en net zo langbij het ministerie van SZW bleef aankloppen tot er sub-sidie kwam voor een Landelijk steunpunt thuiswerk.De diverse steunpunten thuiswerk in Nederland heb-ben een belangrijke rol gespeeld bij het opsporen enzichtbaar maken van thuiswerkers en alle soortenwerkzaamheden die in thuiswerk worden verricht.Desalniettemin weten we ook in Nederland nog steedsniet hoeveel mensen nu eigenlijk thuiswerk verrichten.Schattingen in officiële statistieken en onderzoeksrap-porten lopen uiteen van 20.000 tot 160.000. In dezesituatie valt er nog veel te verbeteren aan onze statis-tieken. Ook hier geldt echter: het verdrag verplicht niettot meer dan je best doen. Maar er mag nog wel eenskritisch gevraagd worden, of het niet ietsje méér magzijn dan wat er tot nu toe gebeurt.

Toetsbare verplichtingenDe vierde opdracht in het verdrag is de enige, die hel-der en eenduidig geformuleerd is en tot toetsbare ver-plichtingen leidt. Artikel 7 stelt: 'de nationale wet- enregelgeving met betrekking tot veiligheid en gezond-heid op het werk (arbeidsomstandigheden) moet vantoepassing zijn op thuiswerk, met inachtneming van despecifieke aard van thuiswerk, en moet voorwaardenvaststellen waaronder bepaalde soorten werk en hetgebruik van bepaalde stoffen kunnen worden verbodenin thuiswerk om redenen van veiligheid en gezond-heid.'

Want om nu te zeggen dat we inNederland klaar zijn met thuiswerk...

Zoals hierboven reeds aangegeven valt thuiswerk sindsnovember 1994 onder de Arbeidsomstandighedenwet,en zijn in een apart Arbeidsomstandighedenbesluitonder andere regelingen getroffen met betrekking tothet verbod of geconditioneerde gebruik van gevaarlij-ke stoffen in thuiswerk.

Juridische positie thuiswerkcentraleVerder bevat het verdrag nog in artikel 8 de (vage) ver-plichting om, als in een land het gebruik van tussen-personen (zoals uitzendbureaus en thuiswerkcentrales)is toegestaan, dan ook te regelen wat de respectievelij-ke verantwoordelijkheden van aan de ene kant dewerkgever, aan de andere kant de tussenpersoon zijn.Dit artikel is zonder handen en voeten gebleven endaarmee moeilijk toetsbaar. Dat neemt niet weg, dattenminste vragen gesteld dienen te worden bij de hui-dige Nederlandse situatie, waarin bijvoorbeeld de juri-

dische positie van thuiswerkcentrales bijzonder ondui-delijk is. En in ieder geval hoort bij dit artikel betrok-ken te worden het relevante artikel uit de aanbevelingbij het verdrag, namelijk artikel 18. In dit artikel wordtaanbevolen om te regelen dat werkgever en tussenper-soon zowel ieder apart, dat wil zeggen hoofdelijk, alsook gezamenlijk aansprakelijk zijn voor het betalenvan loon aan de thuiswerker. Een dergelijke regelingkennen wij niet. Maar zo'n regeling, of enige vorm vanketenaansprakelijkheid, die niet alleen betrekkingheeft op sociale zekerheidsverplichtingen, zou zeerwel denkbaar en wenselijk zijn.

Toezicht op thuiswerkTenslotte wordt in artikel 9 verlangd dat een systeemvan inspectie zorgt voor handhaving van de op thuis-werk toepasselijke regels, en dat adequate maatre-gelen, inclusief waar passend straffen, worden voor-zien en effectief toegepast. Gezien het in Nederlandbestaande systeem van arbeidsinspectie en loontech-nische dienst, die toezien op naleving van o.a. deArbeidsomstandighedenwet en de Wet Minimumloon,kan ervan uitgegaan worden dat dit artikel geen pro-blemen oproept bij ratificatie.

Ratificatie door Nederland

Een en ander betekent dat de Nederlandse regering zoumoeten worden opgeroepen zo snel mogelijk tot ratifi-catie over te gaan, om daarmee zowel binnen de Euro-pese Unie als daarbuiten het goede voorbeeld te geven.Ter gelegenheid van die ratificatie zou het dan overi-gens bijzonder nuttig zijn vragen te stellen over hetNederlandse beleid, en ook de aanbeveling bij het ver-drag onder de aandacht van de regering te brengen,waarin een aantal bijzonder behartenswaardige zakenstaan.Want om nu te zeggen dat we in Nederland klaar zijnmet thuiswerk...

Een laatste vraag is wellicht: wat worden thuiswerkersin de rest van de wereld nu wijzer van dit verdrag? Eencynicus zegt: niets, want landen hoeven zo'n verdragniet te ratificeren, en zelfs als ze dat wel doen zijn zetot bijzonder weinig verplicht. De diverse organisatiesvan thuiswerkers uit ontwikkelingslanden die in Genè-ve aanwezig waren om voor 'hun' verdrag te lobbyenzien het toch anders: die weten uit eigen ervaring hoebelangrijk het voor thuiswerkers is dat ze uit deonzichtbaarheid tevoorschijn komen, dat thuiswerk opde agenda staat, dat onwillige regeringen gewezenkunnen worden op een internationaal forum dat hetbelang van thuiswerk heeft erkend, dat politici toege-ven dat er sprake is van wantoestanden waar iets aanmoet gebeuren. En dus zijn ze inmiddels bezig een plante maken hoe in diverse landen de discussie over thuis-werk gestimuleerd kan worden, en hoe landen opge-roepen kunnen worden om het verdrag te onderteke-nen. Een belangrijke stap is gezet, maar er zullen ernog veel moeten volgen, voordat de situatie van thuis-werkers overal in de wereld echt is verbeterd.

1997 nr. 1 17

I KRONIEK ASHLEY TERLOUW

Wetenschappelijk medewerker bij het StafbureauVreemdelingenzaken bij de Rechtbank Den Haag.

Kroniek van het

vluchtelingenrecht1

Asielverzoeken vanvrouwen

Terlouw start als eerste dezereeks met een kroniek overhet vluchtelingenrecht. Inhaar bijdrage geeft zij eenuitgebreide beschrijving vaneen groot deel van de relevan-te jurisprudentie tot nu toe.Veel jurisprudentie die zijgebruikt is tot nu toe niet ge-publiceerd. Het is een zeer ca-suïstisch rechtsgebied, vooralwaar het uitspraken betreftover de vervolging van vrou-wen. Een poging de lijn te be-schrijven in de jurisprudentieis 'als het oplossen van ver-gelijkingen met teveel onbe-kenden'. Eén manier om hetaantal onbekenden te vermin-deren is het verbeteren van dekwaliteit van de ambtsberich-ten van Buitenlandse Zaken.Meer aandacht voor de positievan vrouwen, niet alleen dewettelijke maar juist de feite-lijke mogelijkheden van vrou-wen om tegen vervolging debescherming van de overheidin te roepen dient onderdeel tezijn van het ambtsbericht.

Wie een kroniek schrijft over een periode, wordt geacht alle ontwikkelingen indie periode op het terrein waarop de kroniek betrekking heeft, nauwkeurig tehebben gevolgd. Dat heb ik niet gedaan.2 Ik ben echter wel aardig op de hoogtevan de jurisprudentie van de Vreemdelingenkamer (sinds 1994 de hoogste rech-ter in vreemdelingenzaken) en heb die, voorzover deze betrekking heeft op vrou-welijke vluchtelingen, verzameld en steeds met speciale interesse bestudeerd.Deze kroniek is dan ook wat eenzijdig gericht op de rechtspraak van de Vreem-delingenkamer. Aan de hand van deze jurisprudentie bespreek ik de wijze waar-op de rechtspraak met de problematiek van typisch vrouwelijke vluchtmotievenomgaat. De uitspraken die in deze kroniek aan de orde komen, zijn voorname-lijk ontleend aan de databank van het Stafbureau Vreemdelingenzaken van deRechtbank Den Haag. Daarnaast is gebruik gemaakt van jurisprudentie die isgepubliceerd in de Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht en in RechtspraakVreemdelingenrecht. Ook in de literatuur is in het afgelopen jaar aandachtbesteed aan asielverzoeken van vrouwen. Hiernaar zal ik slechts verwijzen.

Volgens het Vluchtelingenverdrag kunnen vijf vervolgingsgronden leiden totvluchtelingschap.3 Iemand is vluchteling als hij gegronde reden heeft te vrezenvoor vervolging op grond van zijn ras, godsdienstige overtuiging, nationaliteit,het behoren tot een bepaalde sociale groep, of als hij een bepaalde politieke over-tuiging heeft. In de erkenningspraktijk is de klemtoon komen te liggen op degrond 'politieke overtuiging'. Gesteld is wel dat dit in het nadeel is van (of zelfsindirect discriminerend is ten opzichte van) vrouwen die een beroep doen op hetVluchtelingenverdrag.4 Het politieke karakter van de activiteiten van vrouwenwordt vaak ontkend, hetzij omdat die activiteiten teveel in de privésfeer liggen,hetzij omdat ze als te marginaal worden beschouwd. Vrouwen- en vluchtelin-genorganisaties hebben ervoor gepleit een extra grond, 'sexe', aan het verdragtoe te voegen of de grond 'bepaalde sociale groep' zo te interpreteren dat de ver-volging die vrouwen in verband met hun sexe ondervinden daaronder kan wor-den begrepen. Staten lijken echter huiverig om 'sexe' als vervolgingsgrond opte nemen vanwege de zogenaamde 'aanzuigende werking' die dit zou kunnenhebben.Spijkerboer pleit voor een andere benadering. Hij meent dat meer recht kan wor-den gedaan aan de vluchtmotieven van vrouwen door deze motieven zodanig teinterpreteren, dat zij vallen binnen het kader van de bestaande vervolgingsgron-

1. De jurisprudentie-analyse van deze kroniek is in grote lijnen eerder gepubliceerd als opiniërendebijdrage in het Vreemdelingenbulletin van de Rechtbank Den Haag.2. Graag verwijs ik hen die geïnteresseerd zijn in de algemene ontwikkelingen in het vreemdelin-genrecht naar de onlangs verschenen Kroniek van het Migratierecht van prof. mr P. Boeles in: NJB13 september 1996 afl. 32, p. 1335 e.v.3. Artikel IA (2) Verdrag betreffende de status van vluchtelingen, Genève 28 juli 1951.4. Zie bijvoorbeeld Piepers-Praagman en Meijer, Vrouwen en vervolging, beleidsnota van Vluchte-lingenwerk over vrouwen en het Vluchtelingenverdrag, maart 1993; Heijnneman Vrouwen en hetbehoren tot een bepaalde sociale groep, onbekend maakt onbemind, NAV 95/1 en 95/3 en Spijker-boer, Sheherazade en haar zusters, Sexueel geweld en vluchtelingenrecht, Nemesis 1994, p. 95-106.

18 NEMESIS

I ASIELVERZOEKEN VAN VROUWEN ASHLEY TERLOUW

den, zodanig dat zij bij voorkeur niet worden gerekendtot de grond 'bepaalde sociale groep'.5

Dit kan volgens hem door de vluchtmotieven van vrou-wen - ondanks dat ze in de privésfeer lijken thuis tehoren - publiek (politiek) te duiden. Zo zou bijvoor-beeld het overtreden van kledingvoorschriften inAfghanistan moeten worden beschouwd als een poli-tieke verzetsdaad tegen het regime van de Taliban.

Onderscheid privé/publiek

Ook ik ben er voorstander van dat de aandacht zoveelmogelijk wordt geconcentreerd op de algemeen geac-cepteerde vervolgingsgronden en met name op degrond politieke overtuiging. De meen dat dit vrouwelij-ke asielzoekers de beste kansen geeft en het meestrecht doet aan hun wijze van actief zijn. Soms is hetechter geforceerd om een politieke overtuiging te clai-men. Denk bijvoorbeeld aan een Iraanse vrouw diegevlucht is omdat zij door haar familie gedwongenwordt tot een huwelijk. Omdat deze vrouw niet door deIraanse overheid vervolgd wordt, maar door haar eigenomgeving, geef ik het betoog dat de vrouw vervolgdzou worden vanwege haar politieke overtuiging(inhoudend dat gedwongen huwelijken uit den bozezijn), weinig kans van slagen. Als de autoriteiten haargeen bescherming bieden, geeft dat steun aan haar stel-ling dat ze wordt vervolgd, maar niet aan haar stellingdat ze op grond van haar politieke overtuiging wordtvervolgd. Ik zou daarom onderscheid willen makentussen vrouwen die op geen enkele wijze actief zijngeweest en vrouwen die althans enige activiteit hebbenontplooid waaruit hun politieke of godsdienstige over-tuiging blijkt, al is het nog zo gering, en daarom ver-volgd worden.6 Het onderscheid publiek/privé vind ikhier minder gelukkig omdat de activiteit waar het mijom gaat ook een activiteit in de privésfeer kan zijn. Bijde actieven is namelijk, meen ik, altijd vervolgingwegens een politieke (of godsdienstige) overtuiging tebepleiten. Ook een geringe, in de privésfeer verrichteactiviteit kan namelijk als oppositioneel wordenbeschouwd en tot vervolging leiden.7

Maar wat is de vervolgingsgrond in het geval van ver-volging van vrouwen die het niet eens zijn met bepaal-de in hun land van herkomst heersende normen envluchten zonder dat ze dat hebben geuit of daartegeniets hebben ondernomen?

Is de vervolgingsgrond afhankelijk van de aard van denorm, dus godsdienstige overtuiging als het om eennorm gaat die de vrijheid van godsdienst beperkt enpolitieke overtuiging als het gaat om een norm die devrijheid van meningsuiting beperkt, of moet toch aan-genomen worden dat er sprake is van vervolging opéén van de groepsgronden van het verdrag: ras, natio-naliteit en bepaalde sociale groep? Waaruit bestaat die

groep dan? Uit de personen tot wie de norm zich richtof uit personen die de norm als discriminerend erva-ren?

Guilt by associationEr is nog een andere benadering mogelijk: passievevrouwen zouden eventueel een beroep kunnen doen opde leer van guilt by association: vervolging in plaatsvan of door middel van een ander. Hoewel dit eenbenadering is die waarschijnlijk meer kans geeft op hetpraktische resultaat erkenning en toelating, doet dezebenadering geen recht aan het streven naar de behan-deling van vrouwelijke asielzoekers als zelfstandigerechtssubjecten. Ik heb daar geen moeite mee als detitel die de vrouw krijgt maar een zelfstandige titel is.

Soms is het echter geforceerd om eenpolitieke overtuiging te claimen.

In het onderstaande zal blijken dat in de jurisprudentieelementen van de verschillende benaderingen zijn tevinden zonder dat een duidelijke keus wordt gemaakt.

Gegronde vrees voor vervolging

Uit de jurisprudentie blijkt dat op dit moment metname drie punten van belang zijn bij de beoordeling ofeen vluchtverhaal van een vrouwelijke asielzoeksterzodanig is dat gegronde vrees voor vervolging in de zinvan het Vluchtelingenverdrag kan worden aangeno-men.- Hoewel het Vluchtelingenverdrag dit niet explicieteist, wordt in het algemeen verlangd dat de vrouw meerdan marginale activiteiten heeft verricht, zodanig datzij daardoor de negatieve aandacht van de autoriteitenop zich heeft gevestigd.- Vluchtelingschap wordt slechts aangenomen als doorde overheid wordt vervolgd, of als de overheid in hetland van herkomst geen bescherming kan of wil biedentegen de vervolging.- Er moet sprake zijn van vrees voor vervolging. Hoe-wel de vrees hiervoor gebaseerd mag zijn op vervol-ging die in het verleden heeft plaatsgevonden, wordt inde meeste gevallen noodzakelijk geacht dat ook in detoekomst, bij terugkeer naar het land van herkomst,voor vervolging wordt gevreesd.

Meer dan marginale activiteitenVrouwen die verzetsstrijders onderdak bieden, vrou-wen die koeriersdiensten voor deze mensen verrichten,

5. Spijkerboer, Women and rejugee status, Beyond the public/priva-te distinction. A study comnussioned by the Emancipation Council,september 1994.6. Eerder betoogde ik dit al in Migrantenrecht 1992 nr. 9: Rechtshulpen vrouwelijke vluchtelingen. Een glijdende schaal van actief naarniet-actief wordt gehanteerd in het rapport Female Asylum Seekers;A comparative study concerning policy and jurisprudence in TheNetherlands, Germany, France, The United Kingdom also dealingsummarily with Belgium and Canada, door Anne Leiss en RubyBoesjes, april 1994.

7. Voor de staatssecretaris van Justitie is niet de aard van de activi-teiten die door de asielzoeker zijn verricht doorslaggevend, 'maar devraag of de activiteiten aan de autoriteiten bekend zijn of bekendkunnen worden en de reactie van de overheid hierop. De aard en deernst van de rechtsgevolgen kunnen in zo'n geval vluchtelingschapopleveren.' Dit schrijft de staatssecretaris in een beantwoording vaneen vragenlijst van Vluchtelingenwerk omtrent vrouwelijke vluch-telingen d.d. 23 augustus 1993 gepubliceerd in de NieuwsbriefAsiel- en Vluchtelingenrecht 1993/5.

1997 nr. 1 19


vrouwen in islamitische landen die weigeren zich aande strenge kledingvoorschriften te houden, handelenop grond van hun politieke overtuiging, wordt hunhandelen door de autoriteiten in hun land van herkomstals politiek handelen beschouwd, of hoort hun hande-len thuis in de privésfeer en is dus van een vervol-gingsgrond in de zin van het Vluchtelingenverdraggeen sprake?Het lijkt een theoretische vraag. De jurisprudentie laatzich er niet expliciet over uit. Impliciet speelt het weleen rol door de steeds in de jurisprudentie terugkeren-de eis dat er sprake moet zijn geweest van meer danmarginale activiteiten. In de praktijk komt dit er vaakop neer dat typisch vrouwelijke activiteiten als margi-naal (en dus als niet politiek) worden beschouwd en dathet asielverzoek van een vrouw die zich op het ver-richten van dergelijke activiteiten beroept, daaropstrandt.

Dat blijkt bijvoorbeeld uit uitspraken van de Zwolsepresident over een Zaïrese koerierster en van de Haar-lemse president over een vrouw die zich niet aan deislamitische kledingvoorschriften hield.In de zaak van een in detentie verkrachte Zaïrese koe-rierster overweegt de Zwolse president8 dat eiseres'niet aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tothaar feiten of omstandigheden bestaan, die vrees voorvervolging in vluchtelingrechtelijke zin rechtvaardi-gen.' Hiertoe stelt hij vast 'dat eiseres nimmer lid ofsympathisante is geweest van een politieke partij. Welheeft zij, tussen augustus 1992 en 3 september 1992,vijf keer tegen Mobutu gerichte boeken en films vanBrazzaville naar Kinshasa gebracht. De laatste keer, op3 september 1993, werd eiseres gefouilleerd en aange-houden toen de verboden artikelen werden ontdekt.Eiseres' verklaring omtrent deze arrestatie en metname over de daaropvolgende detentie zijn redelijkgedetailleerd en consistent (...) Gesteld noch geblekenis dat zij daarna werd gezocht door de Zaïrese autori-teiten. Hieruit en uit het feit dat zij op een legale, doordeze autoriteiten gecontroleerde wijze, het land heeftverlaten, kan afgeleid worden dat zij, ondanks haaractiviteiten niet werd gezien als een belangrijke oppo-sante van het huidige regime. Derhalve is het niet totop zekere hoogte aannemelijk geworden dat verzoek-ster gegronde vrees heeft voor vervolging.'(Andere aspecten van deze uitspraak worden bespro-ken onder punt 4 'klemmende redenen van humanitai-re aard'.)

Overtreden van kledingvoorschriftenDe Haarlemse president9 oordeelt dat de omstandig-heid dat verzoekster in 1987 en 1989 is aangehoudenvanwege het overtreden van de Islamitische kleding-voorschriften, op zichzelf geen aanknopingspunt biedtvoor een geslaagd beroep op vluchtelingschap. 'Wel-iswaar is van algemene bekendheid dat vrouwenwegens overtreding van de islamitische kledingvoor-schriften problemen ondervinden, maar die zijn onvol-

doende zwaarwegend om tot vluchtelingschap te con-cluderen.'Eerder al had de Afdeling Bestuursrechtspraak10 zichuitgeproken over de vraag of het overtreden van kle-dingvoorschiften tot erkend vluchtelingschap kan lei-den. Een Iraanse vrouw was gearresteerd omdat zijhaar hoofddoek niet volgens de kledingvoorschriftendroeg. De Afdeling neemt overigens in deze uitspraakook in aanmerking dat de broer van eiseres, aanhangervan de Mudjaheddin, is geëxecuteerd en dat haar zus-ter, eveneens betrokken bij de Mudjaheddin, spoorloosis verdwenen. Welk gewicht de Afdeling aan het over-treden van kledingvoorschriften toekent, valt daaromniet werkelijk uit de uitspraak op te maken. Bovendienheeft eiseres een verklaring van de Islamitische Revo-lutionaire Rechtbank overgelegd waaruit bleek dat zijwegens politieke verdenking was gearresteerd. DeAfdeling oordeelt 'dat op grond van de door appellan-te afgelegde verklaringen niet kon worden uitgeslotendat sprake is van vluchtelingschap. De Afdeling neemthierbij in aanmerking dat bekend is dat, zoals doorappellante is gesteld, eind jaren tachtig de Iraanse auto-riteiten een verscherpte aandacht aan de dag legdenvoor een ieder die ervan werd verdacht banden met deMudjaheddin te onderhouden.'

Het overtreden van kledingvoorschriften hoeft dus nieteen marginale activiteit te zijn. Als de autoriteiten inhet land van herkomst betrokkene op grond daarvaneen hun onwelgevallige politieke overtuiging toedich-ten, kan er sprake zijn van gegronde vrees voor ver-volging. Bovendien kunnen marginale activiteiten (ofactiviteiten die als marginaal worden beschouwd) vol-doende zwaarwegend zijn in de context van vervolgingvan familieleden of anderen die tot de kring van debetrokkene behoren. Met betrekking tot dit laatste iseen tweetal andere uitspraken van de Afdelingbestuursrechtspraak illustratief.De eerste uitspraak11 betreft een Iraanse vrouw die pro-pagandamateriaal heeft verspreid ten behoeve van devrouwenbeweging van een monarchistische organisa-tie. Ook heeft ze leden geworven voor die organisatie.Haar echtgenoot en broer, actief voor dezelfde organi-satie, zijn gearresteerd.

De Afdeling overweegt: 'De activiteiten die appellan-te volgens haar verklaringen zelf heeft verricht, zijnmede in het licht van wat zij heeft gesteld omtrent deactiviteiten van haar broer, naar het oordeel van deAfdeling, niet zonder belang in het kader van de beant-woording van de vraag of appellante als vluchtelingmoet worden aangemerkt, ook al zijn deze activiteitenniet zeer in het oog lopend geweest.'

Afhankelijke vervolgingDe tweede, zeer recente, uitspraak betreft een Iraanseman die - kennelijk in verband met activiteiten vanzijn broer en zijn vader - gevangen is gehouden engemarteld. De Afdeling verwijst in deze uitspraakexpliciet naar paragraaf 43 van het UNHCR-Hand-

8. President Rb Den Haag ZP Zwolle 12 oktober 1995, 93/3/1969.9. President Rb Den Haag ZP Haarlem 23 december 1995, 94/5090.10. Afdeling Bestuursrechtspraak RvSt, 29 maart 1994, RO2910997, gepubliceerd in Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1994nr.2.

11. Afdeling Bestuursrechtspraak RvSt, 2 september 1994,RO2.91.2889, gepubliceerd in Rechtspraak Vreemdelingenrecht1994 nr. 6.

20 NEMESIS

ACTUALITEITENKATERN

ACTUALITEITENKATERNJANUATI/FEBRUARI 1997, NUMMER 1 I N H O U D S O P G A V E

ARBEID

Ontslag

Positieve actieSexuele intimidatie

Sollicitatie

ZwangerschapGELIJKEBEHANDELING

GEZONDHEID

PENSIOEN

RELATIE-VERMOGENSRECHT

Alimentatie

RELATIEVORMENOntkenningSEXUEEL GEWELDContactverbod

SOCIALEZEKERHEID

WWV

VREEMDELINGEN

R E C H T S P R A A K

Samenstelling Els van Blokland, Gerdie Ketelaars

2 Nr 636 Ktg Zaandam 12 februari 1996, RN-kort. Schadevergoeding bij ontbinding arbeidsovereenkomst narelatie met werknemer.

2 Nr 637 CGB 29 februari 1996, RN-kort. Cie acht het raadzaam dat werkgever een gedragscode opstelt.2 Nr 638 CGB 19 februari 1996. Ontslag houdt (mede) verband met de etnische afkomst verzoeker.3 Nr 639 CGB 12 maart 1996, RN-kort. Beëindiging arbeidsovereenkomst nietig ogv 7A: 1637ij lid 6 BW.3 Nr 640 CGB 10 april 1996, RN-kort. Verantwoordelijkheid van werkgever ivm discriminatie op de

werkvloer.3 Nr 641 HvJ EG 30 april 1996, RN-kort. Ontslag transsexueel in strijd met tweede EG-richtlijn.3 Nr 642 Ktg Utrecht 31 mei 1996. Vervolg op CGB 12 maart 1996, kantonrechter contrair CGB.4 Nr 643 CGB 30 januari 1996, RN-kort. Selectiecriteria ongeschikt om voorkeursbeleid uit te voeren.4 Nr 644 Ktg Groenlo 15 november 1995, RN-kort. Langdurig dienstverband verzet zich tegen ontslag na

ongewenste aanrakingen.4 Nr 645 Ktg Amersfoort 31 januari 1996, RN-kort. Zorgvuldig onderzoek nav klachten, ontslag is geldig.5 Nr 646 CGB 2 april 1996, RN-kort. Geen inzichtelijke sollicitatieprocedure.5 Nr 647 CGB 16 april l996,RN-kort. Werkgever op zoek is naar 'mannen met ballen'.5 Nr 648 CGB 4 april 1996, RN-kort. Zwangerschap heeft negatieve rol vervuld bij sollicitatie.

6 Nr 649 CGB 19 januari 1996, RN-kort. Verschillende entree-prijzen voor mannen en voor vrouwen, directediscriminatie.

6 Nr 650 CGB I februari 1996, RN-kort. Kostwinnerscriterium, indirecte discriminatie.6 Nr 651 CGB 6 maart 1996, RN-kort. C-status-houders wordt slechts onder borgstelling krediet verleend.7 Nr 652 CGB 5 april 1996, RN-kort. Danscentrum weigert zwangere vrouw de toegang tot de dansschool.7 Nr 653 Rb Alkmaar 11 april 1996, RN-kort. Plastisch chirurg heeft ernstige fouten gemaakt,

schadevergoeding.7 Nr 654 Rb Utrecht 8 november 1995. Vordering ingesteld na Barber-arrest levert geen aanspraken op.9 Nr 655 Ktg Terneuzen 31 januari 1996. Wedusnaarspensioen na Barber-arrest.10 Nr 656 CGB 18 maart 1996, RN-kort. Onderscheid op grond van geslacht, bedrijfspensioenregeling in

strijd met WBG.11 Nr 657 CGB 15 april 1996, RN-kort. Ontvankelijkheid.

11 Nr 658 Hof 's-Hertogenbosch 2 oktober 1996. Toekenning vergoeding kosten van verzorging en opvoedingtijdens omgangsregeling.

12 Nr 659 HR 19 april 1996. Limitering alimentatie na echtscheiding.12 Nr 660 HR 26 april 1996. Geen kinderalimentatie biologische vader, terwijl vaderschap wettige vader niet is

ontkend.

13 Nr 661 Hof 's-Gravenhage 13 september 1996. Overschrijding termijn, gezinsleven, belangenafweging.

15 Nr 662 Rb Arnhem 27 maart 1996. Ondanks sepot in strafzaak voldoende bewijs voor contactverboden schadevergoeding.

17 Nr 663 Rb Groningen 13 september 1996. Contactverbod is een ordemaatregel en duurt maximaal twee jaar.

18 Nr 664 HvJ EG 11 juli 1996 (Atkins), RN-kort. Regeling tariefreductie openbaar vervoer valt niet onderreikwijdte derde EG-richtlijn.

18 Nr 665 CRvB 25 juli 1995. Discretionaire bevoegdheid B&W.19 Nr 666 CRvB 2 november 1995. In deeltijd beschikbaar stellen voor de arbeidsmarkt niet bewezen.19 Nr 667 CRvB 5 maart 1996. Huishouden en zorg kinderen staan aan beschikbaarheid in de weg.20 Nr 668 Rb Zwolle 16 april 1996. Vrouw kan niet worden gedwongen om de echtscheiding te erkennen

naar Marokkaans recht.21 Nr 669 Pres. Rb 's-Gravenhage 21 augustus 1996. Politieke overtuiging, kwetsbare positie alleenstaande

W E T G E V I N G

22 Els van Blokland, Afhankelijk verblijfsrecht en de koppelingswet24 Riël Hamelijnck, De laatste levensmaanden van art. 12 Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding25 Verklaring van Peking27 Convention concerning homework

L I T E R A T U U R

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

I RECHTSPRAAK

ARBEID

Nr 636 (RN-kort)Kantongerecht Zaandam12 februari 1996Prg. 1996, 4648Mr S.R. Mellema.Ordina Finance BV, gevestigd te Haar-lem, gemachtigde mr M.E. Jonker te-gen F wonende te Purmerend, gemach-tigde mr M.G. Jansen.

Ontbinding arbeidsovereenkomst,schadevergoedingArt. 7A:1638z, 7A:1639w BW

Na een relatie te hebben gehad metwerkneemster, gevolgd door de ge-boorte van een kind trouwt dezewerknemer met de telefoniste. Dewerkgeefster wil graag het dienst-verband met de werknemer voort-zetten en vraagt om ontbinding vande arbeidsovereenkomst met werk-neemster. Deze verzet zich niet,maar wil een hogere vergoeding dande aangeboden ƒ 11.000,-.De kantonrechter is van mening dateen goede samenwerking niet meermogelijk is. Zij vindt het redelijk datde keuze op werkneemster is geval-len. Hoewel de werkgeefster geenschuld heeft aan de situatie, heeft zijwel de verplichting zich de ontstanesituatie van werkneemster, die haargeliefde, de vader van haar kind enhaar baan verliest, bijzonder aan tetrekken. Van werkgeefster mag eenextra zorgplicht worden geëist. Hetaanbieden van een andere baan ofeen vergoeding van ƒ 11.000,- is in ditverband niet voldoende. De rechter

De integrale teksten en de literatuurzijn opgenomen op de CD-ROMVrouwen en Recht van het ClaraWichmann Instituut (CWI).Kopieën van integrale teksten zijntevens tegen vergoeding te bestellenbij het CWI.

De redactie stelt toezending vanongepubliceerde uitspraken enopmerkelijke berichten zeer opprijs.

Toezending van scripties graag metinformatie over de wijze waarop descriptie besteld kan worden.

Adres: Ambonplein 731094 PW AmsterdamTelefoon: 020 - 6684069Fax:020-6684371

bepaalt de vergoeding op ƒ 44.000,-.Er is geen grond voor een materiëleen/of immateriële schade vergoeding.

Nr 637 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling29 februari 1996Nr 96-10Mrs Timmerman-Buck, Mulder, Rod-rigues.Verzoeker, advocaat mr drs E. Olof te-gen wederpartij, advocaat mr R. Imhof.

Ontbinding arbeidsovereenkomst,rassendiscriminatie, opstellen vangedragscodeArt. 1, 5 lid 1 onder b, 13 lid 2 AWGB

De vraag die voorligt is of er een zo-danig verband bestaat tussen de dis-criminerende uitlatingen, het func-tioneren van verzoeker en devoorgenomen beëindiging, dat ge-concludeerd moet worden dat debeëindiging van de arbeidsovereen-komst in strijd is met de AWGB..Een zodanig verband is niet altijdonmiskenbaar aanwezig, doch wordtvermoed aanwezig te zijn indien dedoor de wederpartij opgegeven rede-nen voor het ontslag naar het oordeelvan de Commissie niet steekhoudendzijn.In het onderhavige geval acht deCommissie het niet aannemelijk datde discriminerende uitlatingen vaninvloed zijn geweest op het functio-neren van verzoeker.De Commissie concludeert dat ver-zoeker er niet in is geslaagd aanne-melijk te maken dat er bij het ont-bindingsverzoek andere redenenspelen dan de zakelijke gronden dieblijken uit de door de wederpartijovergelegde stukken met betrekkingtot het functioneren van verzoekeren de inspanningen van de weder-partij om hier verbetering in te bren-gen.Op grond van artikel 13 lid 2 AWGBdoet de Commissie de volgende aan-beveling. Nu vaststaat dat werkne-mers van allochtone afkomst op dewerkvloer van het bedrijf van de we-derpartij discriminerend worden be-jegend, acht de Commissie het raad-zaam dat de wederpartij eengedragscode opstelt en andere nood-zakelijke maatregelen treft ter voor-koming van dergelijk ontoelaatbaargedrag.De Commissie is van oordeel datgeen onderscheid is gemaakt opgrond van ras.

Ontslag

Nr 638 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling19 februari 1996Nr 96-09Mrs Goncalves-Ho Kang You, Mulder,Rodrigues.Verzoeker tegen wederpartij, te Heer-len.

Rassendiscriminatie, ontslag opstaande voet, arbeidsvoorwaarden,nationaliteit, indirecte discriminatieArt. 1,5 lid 1 AWGB

Verzoeker is van Marokkaanse af-komst. Verzoeker is van mening datde wederpartij hem en de anderebuitenlandse werknemers slechterbehandelt dan de Nederlandse werk-nemers en daardoor een door deAWGB verboden onderscheid heeftgemaakt.De Commissie acht het aannemelijkdat het loon door de wederpartij on-regelmatig werd uitbetaald aan ver-zoeker. Op grond van de verklarin-gen van de getuigen en op grond vande verklaringen ter zitting van ver-zoeker en diens echtgenote acht deCommissie het voorts aannemelijkdat de buitenlandse werknemersproblemen ondervonden als zij omeen pauze vroegen en dat de pauzeskorter waren dan voor de Neder-landse werknemers.De Commissie concludeert derhalvedat de wederpartij door te handelenals hiervoor beschreven onderscheidheeft gemaakt op grond van ras bijde arbeidsvoorwaarden, zoals ver-boden in de AWGB.Nu er in het onderhavige geval geenrechtsgeldige reden was voor hetontslag en bij het ontslag de weder-partij tevens een opmerking heeft ge-maakt waarbij hij verzoeker terugverwijst naar zijn land van her-komst, heeft de wederpartij het ver-moeden gewekt dat het ontslag (me-de) verband hield met de etnische ofnationale afstamming van verzoe-ker. Daarbij is tevens van belang datop grond van de verklaringen vangenoemde getuigen de Commissiehet aannemelijk acht dat de bedrijfs-leider en de afdelingschef zich veel-vuldig in discriminerende zin uitlie-ten over buitenlandse werknemersen voorts dat de wederpartij ook bijde arbeidsvoorwaarden jegens ver-zoeker verboden onderscheid heeftgemaakt.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Dit vermoeden heeft de wederpartijniet weerlegd.Gelet op de hierboven geschetste fei-ten en omstandigheden, kan de Com-missie niet anders concluderen dandat zij het aannemelijk acht dat deetnische of nationale afstammingvan verzoeker (mede) een rol heeftgespeeld bij de beëindiging van dearbeidsovereenkomst door de we-derpartij.

Nr 639 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling12 maart 1996Nr 96-14Mrs Goncalves-Ho Kang You, Nicolai,Rodrigues.Verzoekster tegen het Regionaal Be-stuur Arbeidsvoorziening WestUtrecht, wederpartij.

Arbeidsvoorwaarden, gelijke belo-ning, indirecte discriminatieArt. 7A:1637ij BW, art. 3 lid 1, 7, 8

Verzoekster is sinds 1 mei 1992werkzaam bij de wederpartij alsHoofd Afdeling Voorlichting. Zij isvan mening dat zij ongelijk wordtbehandeld ten opzichte van haar viermannelijke collega's, voor wat be-treft de arbeidsvoorwaarden.De Commissie concludeert dat dewederpartij erkent dat verzoekstervanaf haar aanstelling arbeid van ge-lijke waarde als haar mannelijke col-lega's heeft verricht. Derhalve dientverzoekster ook gelijk te worden be-loond.

Dit betekent dat zowel de verzoek-ster in dezelfde functie ingeschaalddient te worden als haar mannelijkecollega's als dat haar loon berekenddient te worden op grond van gelijk-waardige maatstaven.De Commissie constateert dat vanafde aanvang, gedurende een aanzien-lijke periode van het dienstverband,bij verzoekster het vermoeden be-stond dat zij ongelijk werd behan-deld op grond van geslacht. De rela-tie tussen partijen is negatiefbeïnvloed door bovengenoemdekwesties, die door verzoekster, naarthans is gebleken deels terecht, zijnbeschouwd als ongelijke behande-ling op grond van geslacht.De wederpartij heeft voor het nietbenoemen van verzoekster tot vesti-gingsmanager geen andere redenenaangevoerd dan de voorgenomenbeëindiging van haar arbeidsover-

eenkomst. De Commissie is van oor-deel dat er zodanige samenhang be-staat tussen de voorgenomen beëin-diging van de arbeidsverhouding ende klachten wegens discriminatie,dat aannemelijk is dat de omstandig-heid dat verzoekster zich bij de we-derpartij en bij de Commissie heeftbeklaagd over discriminatie medeaanleiding is voor de voorgenomenbeëindiging. Op grond van artikel7A:1637ij lid 6 BW is een beëindi-ging wegens deze omstandigheid nie-tig.

Nr 640 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling10 april 1996Nr 96-22Mrs Goncalves-Ho Kang You, Mulder,drs Van Schijndel.Verzoeker tegen wederpartij, te Haar-lem.

Rassendiscriminatie, beëindiging ar-beidsovereenkomstArt. l ,51idlsubbAWGB

De Commissie acht het standpuntvan verzoeker aannemelijk datwerknemers van niet-Nederlandseafkomst van een negatieve bejege-ning meer nadeel ondervinden. Hetis immers een feit van algemene be-kendheid dat de werkloosheid onderallochtonen aanzienlijk hoger is danonder autochtonen. Zij hebben der-halve een meer kwetsbare positie alswerknemer op de arbeidsmarkt danhun Nederlandse collega's. Daar-door is het voor hen moeilijker zichaan een dergelijke bejegening te ont-trekken door ontslag te nemen.De Commissie stelt voorts vast dattegen verzoeker uitlatingen werdengedaan over zijn afkomst die hij alsdiscriminerend kon ervaren.De Commissie is op grond van dehiervoor genoemde omstandighedenvan oordeel dat er zodanige samen-hang bestaat tussen de grove en dis-criminerende bejegening en de con-flicten die met verzoeker zijnontstaan dat geconcludeerd moetworden dat bij het beëindigen van dearbeidsovereenkomst met verzoekeronderscheid op grond van ras medeeen rol heeft gespeeld.Het verweer van de wederpartij datzij niet verantwoordelijk kan wor-den gehouden voor discriminerendeopmerkingen van medewerkers inhet bedrijf wijst de Commissie af. DeCommissie is van oordeel dat de ver-

plichting van de werkgever zich teonthouden van discriminatie op hetterrein van de arbeid met zichbrengt, dat de werkgever er op moettoezien dat ook degenen waaroverhij het gezag uitoefent zich van dis-criminatie onthouden.De Commissie concludeert derhalvedat de wederpartij jegens verzoekerbij de beëindiging van de arbeids-overeenkomst verboden onderscheidnaar ras heeft gemaakt.

Nr 641 (RN-kort)HvJEG30 april 1996NrC 13/94Mrs Rodriguez Iglesias, Kakouris, Ed-ward, Puissochet, Hirsch, Mancini,Schockweiler, Kapteyn, Murray, Rag-nemalm, Sevón.P tegen S en Cornwall County Council.

Gelijke behandeling, transsexuali-teit, ontslagArtikel 5 lid 1 EG-richtlijn 76/207

Ontslag van een transsexueel wegensredenen verband houdend met zijngeslachtsverandering.Het toepassingsgebied van de richt-lijn wordt niet beperkt tot discrimi-naties verband houdend met het be-horen tot het ene dan wel het anderegeslacht maar dient ook toepassingte vinden bij discriminaties die, zoalsin casu, berusten op geslachtsveran-dering van betrokkene. Wanneer ie-mand wordt ontslagen op grond vanhet feit dat hij/zij geslachtsverande-ring wenst te ondergaan of heeft on-dergaan, en hij/zij slechter wordt be-handeld dan degenen die behoren tothet geslacht waartoe hij/zij voor dieoperatie werd geacht te behoren, isdit te beschouwen als discriminatieop grond van geslacht. Door een der-gelijke discriminatie te gedogen, zouafbreuk worden gedaan aan het re-spect voor de waardigheid en de vrij-heid, waarop de betrokkene rechtheeft en dat het Hof dient te bescher-men.

Het aangezegde ontslag is onverenig-baar met artikel 5 lid 1 EG-richtlijn76/207.

Nr 642 (RN-kort)Kantongerecht Utrecht31 mei 1996NR 96-549/70688Mr De JongDe arbeidsvoorzieningsorganisatie

1997 nr. 1

I RECHTSPRAAK

Midden Nederland, gemachtigde mr H.1 Paman, advocaat te Utrecht tegen P

verweerster, gemachtigde mr G. vanDriem, advocaat te Amsterdam.

Gelijke behandeling, beëindiging ar-beidsovereenkomst, positieve actie

Verweerster heeft in haar bedrijf ac-tie gevoerd voor verbetering van depositie van de sociaal zwakkere groe-pen. Zij heeft aandacht gevraagdvoor het probleem van de ongelijkebehandeling en het gebrek aan posi-tieve actie. Zij heeft de Commissiegelijke behandeling gevraagd eenonderzoek in te stellen. Als gevolgvan haar actieve houding wordt zijniet benoemd als leidinggevende nade reorganisatie per 1 januari 1996.Voorts deelt de werkgever haar me-de dat ontbinding van de arbeids-overeenkomst zal worden nage-streefd. In kort geding heeft zij derechter onder meer gevraagd om eenverbod tot het in gang zetten van deontslagprocedure en gebod tot be-noeming in de leidinggevende func-tie.

De kantonrechter ontbindt de ar-beidsovereenkomst wegens verstoor-de arbeidsrelatie en kent haar eenschadevergoeding van ƒ 40.000,- toe.De Commissie gelijke behandelinghad haar zaak ook onderzocht en ge-steld dat - gezien de ongelijke be-handeling/discriminatie - beëindi-ging van de arbeidsovereenkomstonder die omstandigheden nietig is(zie CGB 12 maart 1996, RN 1997,639).

Deze zaak is gegarandeerd door hetpróefprocessenfonds Rechtenvrouw

Positieve actie

Nr 643 (RN-kort) <Commissie gelijke behandeling30 januari 1996Nr 96-05Mr Goncalves-Ho Kang You, drs B.van Schijndel, A. Kruyt.Verzoeker, tegen de korpsbeheerdervan het Regionaal Politiekorps voorMidden en West Brabant te Tilburg,wederpartij.

Rassendiscriminatie, sollicitatie, in-directe discriminatie, voorkeursbe-leidArt. 1, 2 lid 1 t/m 5, 5 lid 1 sub aAWGB

Verzoeker is van mening dat zijn al-lochtone afkomst direct of indirecteen rol heeft gespeeld bij de beslis-sing van de wederpartij om hem af tewijzen voor de bewuste functie.De Commissie overweegt omtrent deaanscherping van functie-eisen datde selectieprocedure ondoorzichtigen moeilijk controleerbaar is, aange-zien kandidaten niet beoordeeldworden aan de hand van tevorennauwkeurig omschreven selectiecri-teria. Hierdoor wordt het beginselvan gelijke toegang tot de arbeids-markt in gevaar gebracht.Voorts is de Commissie van oordeeldat door de aanscherping van defunctie-eisen een vermoeden van in-direct onderscheid ontstaat, aan-gezien in overwegende mate alloch-tonen daardoor nadelig wordengetroffen.

Het doel van de wederpartij is aan-stelling van de meest geschikte kan-didaat overeenkomstig het perso-neelsbeleids- en formatieplan. Dit iserop gericht het regiokorps Middenen West Brabant een evenwichtigevertegenwoordiging te doen zijn vande samenleving waarin zij werkzaamis. De Commissie is van oordeel dataan dit doel iedere discriminatievreemd is. De wederpartij wil ditdoel bereiken door middel van hetvastgestelde doelgroepenbeleid in-houdende dat bij gelijke geschikt-heid de voorkeur wordt gegeven aankandidaten vanuit de doelgroep. Degelijke geschiktheid wordt beoor-deeld op grond van de onderhavigesollicitatieprocedure door middelvan de gehanteerde selectie-criteria,welke ondoorzichtig en moeilijk con-troleerbaar zijn.

Derhalve kan het middel niet dienenals objectieve rechtvaardigings-grond. Het vermoeden van indirectonderscheid is dan ook niet weerlegden daarmee is tevens vast komen testaan dat de wederpartij jegens ver-zoeker indirect onderscheid opgrond van ras heeft gemaakt.Wellicht ten overvloede merkt deCommissie op dat nu de door de we-derpartij gehanteerde selectiecrite-ria, hoewel zij op zichzelf neutraalzijn, elk afzonderlijk, en zeker ge-combineerd, tot effect hebben dat inoverwegende mate allochtonennadelig worden getroffen, daarmeetevens vast staat dat deze selectiecri-teria ongeschikt zijn om het voor-keursbeleid deugdelijk uit te voeren.

Sexuele intimidatie

Nr 644 (RN-kort)Kantongerecht Groenlo15 november 1995Nr 34758 HA VERZ 95-245; JAR1996,3Mr Hillen.De Leo Stichting te Borculo, verzoek-ster, gemachtigde mr F. Aufderhaar,contra X gemachtigde mr C.M.J. Ruij-ters, FNV Rechtskundige Dienst teDeventer.

Sexuele intimidatie, ontbinding ar-beidsovereenkomstArt. 7A:1639wBW

Werknemer is al geruime tijd indienst bij werkgeefster. In oktober1995 heeft een stagiaire een klachtingediend over sexuele intimidatiedoor de werknemer. Werknemer isin de gelegenheid gesteld te reagerenop deze beschuldigingen. Vervolgensheeft werkgeefster geoordeeld dat deverklaring van de stagiaire aanne-melijker was en daarom heeft zijontbinding van de arbeidsovereen-komst gevraagd.De kantonrechter meent dat dewerknemer uitlatingen heeft gedaandie hij niet had mogen doen. Boven-dien heeft hij de stagiaire in ieder ge-val eenmaal op ongewenste wijzeaangeraakt. Van andere ongewensteaanrakingen is geen sprake, zoals uitde verklaring van de stagiaire blijkt.De kantonrechter concludeert datwerknemer verwijtbaar en onpro-fessioneel heeft gehandeld. Werkne-mer is echter al vijftien jaar in dienstzonder dat zich problemen hebbenvoorgedaan. Beëindiging van hetdienstverband zou voor hem gezienzijn opleiding, werkervaring en leef-tijd, ernstige gevolgen hebben. Allesafwegend komt de kantonrechter totde conclusie dat ontslag een te zwaarmiddel is.

Nr 645 (RN-kort)Kantongerecht Amersfoort31 januari 1996Nr 278/96; JAR 1996, 54Mr Meekers.R, eisende partij, gemachtigde mr F.S.Agacik, tegen de besloten vennoot-schap met beperkte aansprakelijkheidGroenewoudt-Profimarkt BV te Rens-wóude, gedaagde partij, advocaat-ge-machtigde mr drs C.HJ. van Leeuwen.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Sexuele intimidatie, ontslag opstaande voetArt. 7A: 1639o, 7A: 1639p BW

Eiser is in dienst geweest bij gedaag-de in de functie van bedrijfsleider.Op 22 november 1995 is eiser ge-schorst omdat er beschuldigingenwaren geuit ten aanzien van sexueleintimidatie. Op 24 en 28 november1995 heeft het hoofd Personeelsza-ken gesprekken gevoerd met eiser,de verkoopleider en de twee werk-neemsters die de intimidatie haddengemeld. Op 29 november 1995 is ei-ser op staande voet ontslagen. Eiserontkent dat er sprake is van sexueleintimidatie in de zin van ongewenstebejegening of aanraking en hij vor-dert doorbetaling van zijn salaris.De kantonrechter stelt vast dat eiserruim twee jaren geleden is berispt engewaarschuwd naar aanleiding vanklachten van een van de werkneem-sters. Eind 1994/begin 1995 is bij ge-daagde een campagne gevoerd tegensexuele intimidatie, waarbij het fili-aal van eiser was betrokken. Geziendeze omstandigheden moest eiserzeer terughoudend zijn in het licha-melijk contact met werknemers. Ei-ser heeft erkend de andere werk-neemster diverse malen te hebbenaangeraakt ter aanmoediging. Dekantonrechter ziet dit echter als eenschoolvoorbeeld van sexuele intimi-datie. Dat de werkneemster nietheeft geprotesteerd, maakt hiervoorgeen verschil, omdat eiser zich vanzijn machtspositie als bedrijfsleiderbewust had moeten zijn. Het door ge-daagde gedane onderzoek is zorgvul-dig geweest en het ontslag dient alsgeldig te worden beschouwd.

Sollicitatie

Nr 646 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling2 april 1996Nr 96-20Mrs Goldschmidt, Mulder, Van derSluis.Verzoekster, gemachtigde Vrouwen-bond FNV tegen de wederpartij.

Sexediscriminatie, kinderen, sollici-tatieArt. 1, 3 lid 1 WGB

De Commissie is van oordeel dat, nuer in het onderhavige geval geen in-zichtelijke sollicitatieprocedure isgevolgd, de functievereisten voor

verzoekster niet kenbaar en duide-lijk waren, en de wederpartij uitslui-tend op basis van subjectieve in-drukken selecteert, er sprake is vaneen procedure die niet voldoet aan devoorwaarden zoals die in navolgingvan de jurisprudentie van het HvJEG door de Commissie worden ge-hanteerd. Daarmee bestaat het risicodat de werkgever (ongewild) onder-scheid op grond van geslacht maakt,en het risico komt daarbij voor reke-ning van de wederpartij.Onweersproken is dat de kinderenvan verzoekster door de wederpartijtijdens het sollicitatiegesprek tersprake zijn gebracht.De Commissie komt op grond vanhet bovenstaande tot het oordeel dathet feit dat verzoekster kinderenheeft, voor de wederpartij (mede)aanleiding is geweest om haar af tewijzen voor de functie van taxi-chauffeur. De wederpartij heeftdaarmee bij de behandeling van devervulling van een openstaande be-trekking gehandeld jn strijd met ar-tikel 3 lid 1 van de WGB.

Nr 647 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling16 april 1996Nr 96-25Mr Goldschmidt.Vereniging Anti Discriminatie RaadDordrecht, verzoekertegen wederpartij B.V., te Amsterdam.

Sollicitatie, gelijke behandeling,groepsactiesArt. 7A:1637ij BW, art. 4 sub a 12 lid2 sub e AWGB, art. 3 WGB

Verzoekster heeft een personeelsad-vertentie van de wederpartij gesig-naleerd in de Intermediair van 3 no-vember 1995. In de linkerhelft vande advertentie staat in grote letters:'zoekt mannen met ballen'. In derechterhelft van de advertentie staatin kleine letters een toelichting waar-in mensen die aan door de weder-partij gestelde eisen voldoen, wordenuitgenodigd te solliciteren naar defunctie van 'credit manager'. In detoelichting is in kleine letters de ver-melding m/v opgenomen.Door het feit dat met grote letterswordt aangegeven dat de wederpar-tij op zoek is naar 'mannen met bal-len' wordt in eerste instantie de sug-gestie gewekt dat vrouwen niet op defunctie kunnen solliciteren.Bovendien wordt in de advertentie

slechts één functiebenaming ver-meld, namelijk 'credit manager'. Indat geval stelt de wet de eis dat uit-drukkelijk wordt aangegeven dat zo-wel mannen als vrouwen voor de be-treffende functie in aanmerkingkomen. Een dergelijke vermelding isslechts in een klein onopvallend let-tertype midden in de tekst opgeno-men.Daarmee staat vast dat uit de adver-tentie niet voldoende duidelijk blijktdat zowel mannen als vrouwen voorde functie in aanmerking komen. Déwederpartij heeft daarmee in strijdgehandeld met artikel 3 lid 3 en lid 4en daarmee tevens in strijd met arti-kel 3 lid 1 WGB.

Zwangerschap

Nr 648 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling4 april 1996Nr 96-21Mrs Goldschmidt, Mulder, Van derSluis,Verzoekster tegen wederpartij.

Sollicitatie, zwangerschap, directediscriminatieArt. 1, 3 lid 1 WGB

De Commissie gelijke behandelingvan mannen en vrouwen bij de ar-beid en de Commissie gelijke behan-deling hebben al eerder geoordeelddat ook als zwangerschap een van deredenen en niet de enige reden vanonderscheid is, dit strijd met de wet-geving gelijke behandeling oplevert.De Commissie is van oordeel dat, nuer geen sprake is van een doorzichti-ge sollicitatieprocedure en de selectieniet is gebaseerd op voor betrokke-nen duidelijke functie-eisen, er spra-ke is van een procedure die niet vol-doet aan de voorwaarden zoals diedoor de Commissie worden gehan-teerd.

Daarbij bestaat het risico dat (onge-wild en onbewust) onderscheidwordt gemaakt naar geslacht. On-weersproken is, dat de zwanger-schap van verzoekster in de proce-dure aan de orde is geweest. Niet isgesteld of aannemelijk gemaakt datverzoekster over aantoonbaar min-der ervaring beschikt dan de andereovergebleven kandidate.Derhalve acht de Commissie het aan-nemelijk dat de zwangerschap vanverzoekster (mede) een rol heeft ge-speeld bij het besluit haar niet in

1997 nr. 1

I RECHTSPRAAK

aanmerking te laten komen voor devacature. Daarmee heeft verweerderbij de behandeling van de vervullingvan een openstaande betrekking ge-handeld in strijd met artikel 3 lid 1van de WGB.

GELIJKE BEHANDELING

Nr 649 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling19 januari 1996Nr 96-04Mrs Goldschmidt, Van Veen, Van derSluis.Anti Discriminatie Buro Regio NoordKennemerland, verzoeker tegen de we-derpartij.

Groepsactiès, directe discriminatie,sexediscriminatie, verschillende en-tree-prijzen voor mannen en voorvrouwenArt. 7A:1637ij BW, art. 1 lid 1 sub a, 2lid 2, 12 lid 1, 12 lid 2 sub e AWGB

De wederpartij heeft in een reclame-folder geadverteerd voor een zoge-naamd 'schurenfeest'. Daarbij werdvermeld dat de toegang voor dames11.20,- bedroeg en voor heren fl. 25,-.Bij het aanbieden van goederen endiensten en bij het sluiten van over-eenkomsten maakt de wederpartijdirect onderscheid naar geslacht.Immers, bij het gemaakte onder-scheid wordt rechtstreeks verwezennaar het geslacht van de betrokke-nen.

Het te verwachten consumptie-patroon behoort niet tot één van dein de wet neergelegde uitzonderin-gen. Deze uitzonderingen zijn limita-tief. Het is dus niet mogelijk andereargumenten aan te voeren ter recht-vaardiging van een gemaakt directonderscheid, dan die die terug te voe-ren zijn tot de in de wet neergelegdeuitzonderingen. De Commissie gaatdaarom ook niet in op de door de we-derpartij genoemde achtergrondenvan het gehanteerde Verschil in toe-gangsprijs tussen mannen en vrou-wen.

Nr 650 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling1 februari 1996Nr 96-06Mrs Goldschmidt, Mulder, drs Nicolai.Verzoekster, advocaat mr J.M. vanDijk tegen wederpartij, te TerschellingWest, advocaat mr A. ten Veen.

Kostwinners, indirecte discriminatieArt. 1,2 lid 1,7 AWGB

De wederpartij hanteert een geredu-ceerd eilandertarief bij het verstrek-ken van een bootpas. Alleen zoge-naamde eilanders komen voor heteilandertarief in aanmerking. Omals eilander te worden aangemerktdient aan drie voorwaarden te wor-den voldaan: men moet kostwinnerzijn, men moet economisch aan heteiland gebonden zijn en men moetpermanent op Terschelling woon-achtig zijn.

Volgens verzoekster zijn het vakermannen dan vrouwen die kostwin-ner en economisch gebonden zijn enmaakt de wederpartij indirect on-derscheid naar geslacht door dezecriteria te hanteren.Kostwinnersbepalingen zijn volgensde Commissie, wanneer men dezebeziet vanuit het oogpunt van gelijkebehandeling, doorgaans verdacht uitoogpunt van geslacht. Door de we-derpartij wordt onder kostwinneruitsluitend degene verstaan die hethoogste inkomen verdient. Deze laat-ste is onder gehuwden of samenle-venden ook de enige die economischgebonden aan Terschelling kan zijn.CBS-gegevens uit 1989 laten zien datin slechts vier procent van de huis-houdens de vrouw meer verdient dande man. Aangezien dit percentageslechts zeer geleidelijk stijgt, gaat deCommissie er van uit dat ook in 1995mannen overwegend meer verdienendan hun vrouwelijke partners. Denadelen van het hanteren van eendergelijk kostwinnerscriterium tref-fen derhalve in overwegende matepersonen van het vrouwelijk ge-slacht.

De Commissie stelt vast dat zowel detoepassing van het enkele kostwin-nerscriterium als de beoordeling vanhet economisch gebonden zijn aan dehand van het kostwinnerscriteriumeen vermoeden van indirect onder-scheid op een van de door de wet ver-boden gronden - te weten onder-scheid op grond van geslacht - metzich brengt. Het ligt dan op de wegvan de wederpartij om aan te tonendat er een objectieve rechtvaardi-ging voor de maatregel bestaat. DeCommissie is van oordeel dat hetkostwinnerscriterium niet een ge-schikt en noodzakelijk middel is om- gelet op het doel van de regeling -te komen tot een doelmatige selectietussen 'echte' eilanders en 'niet-ei-landers'. Dit betekent dat er geen ob-

jectieve rechtvaardigingsgrond voorhet indirecte onderscheid aanwezigis.De Commissie concludeert dat ersprake is van een door de Algemenewet gelijke behandeling verbodenvorm van indirect onderscheid.

Nr 651 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling6 maart 1996Nr 96-12Mrs Goncalves-Ho Kang You, Nicolai,Rodrigues.Verzoekster tegen College van B&WDen Haag, de wederpartij.

Rassendiscriminatie, ontvankelijk-heid, groepsactiès, nationaliteit, in-directe discriminatieArt. 1, 2, 7 lid 1 sub b, 12 lid 2 sub e,12 lid 3 AWGB, art. 7A:1637ij BW

De wederpartij stelt bij het verstrek-ken van leningen aan vreemdelingenmet een C-status de eis van een borg-stelling. Deze eis wordt niet gesteldaan mensen met de Nederlandse na-tionaliteit.De Commissie stelt vast dat de we-derpartij verantwoordelijkheiddraagt voor de uitvoering van de ge-meentelijke verordening waarop debankinstelling berust. Als zodanig isde wederpartij toe te rekenen datdoor deze instelling in het econo-misch verkeer het bankbedrijf wordtuitgeoefend en in die hoedanigheidvalt de wederpartij onder de open-bare dienst zoals bedoeld in artikel 7lid 1 sub b AWGB.Tevens biedt de wederpartij bij deuitoefening van het bankbedrijfdiensten aan. De Commissie conclu-deert dat het bestreden handelen valtonder het bereik van artikel 7 lid 1sub b AWGB.

De Commissie is van oordeel dat hetafwijzen van kandidaten enkel en al-leen op grond van het getoonde ver-blijfsdocument, zonder zich daarbijnader te informeren over het daar-aan ten grondslag liggende verblijfs-recht of andere omstandigheden, eente grofmazig middel is ten opzichtevan het beoogde doel.Het gehanteerde middel heeft zo-doende verder strekkende gevolgendan noodzakelijk en is niet geschiktom het gewenste doel te bereiken. DeCommissie stelt op grond hiervanvast dat in het onderhavige geval ergeen objectieve rechtvaardigings-grond is.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Voor zover de wederpartij zich be-roept op de uitzondering op het ver-bod van onderscheid naar nationali-teit van artikel 2 lid 5 AWGB, merktde Commissie hierover het volgendeop. Deze uitzondering geldt voor al-gemeen verbindende voorschriften.Het bankreglement is weliswaar eengemeentelijke verordening, maar deborgstelling vanwege een tijdelijkeverblijfsvergunning is niet als zoda-nig in het reglement opgenomen. Inartikel 13 lid 2 van het reglementwordt slechts gesteld dat zakelijke ofpersoonlijke zekerheid - indien no-dig - kan worden gesteld.De Commissie concludeert dat dewederpartij door C-status-hóudersslechts onder borgstelling krediet teverlenen, indirect onderscheid naarnationaliteit maakt.

Nr 652 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling15 april 1996Nr 96-24Mrs Goldschmidt, Dierx, Van derSluis.Verzoekster tegen wederpartij.

Zwangerschap, dansles, directe dis-criminatieArt. 1,2 lid 2 sub b, 7 AWGB

Een danscentrum heeft verzoeksterde toegang tot de dansschool gewei-gerd omdat zij zwanger was.Tegen betaling kan men dansles krij-gen en/of meedoen aan oefen-dans-avonden. De Commissie stelt vast,dat hier sprake is van handelingen inde uitoefening van een beroep of eenbedrijf, nu de wederpartij in het eco-nomisch verkeer diensten aanbiedt.Het verbod op direct onderscheidnaar geslacht kent geen uitzonde-ringsmogelijkheden behalve de in dewet genoemde. Van de door de we-derpartij genoemde redenen om teweigeren de overeenkomst met ver-zoekster aan te gaan, is alleen de be-scherming van de vrouw in verbandmet zwangerschap - voor zover vooreen doelmatige bescherming onder-scheid op grond van geslacht nodig isin de wet terug te vinden (art. 2 h'd2 sub b AWGB).

De Commissie heeft geen aanwijzin-gen dat zulks hier het geval is. Eenberoep op deze uitzonderingsgrondkan daarom niet slagen.De Commissie is derhalve van oor-deel dat de wederpartij door ver-zoekster te weigeren direct onder-

scheid naar geslacht heeft gemaakten in strijd heeft gehandeld met arti-kel 7 lid 1 AWGB.

GEZONDHEID

Nr 653 (RN-kort)Rechtbank Alkmaar11 april 1996Nr 204/93Mrs Ng-A-Tham, Vriezen, HaverkateB, eiseres, advocaat mr R.F. Milo tegendr S, gedaagde, advocaat mr E.R.S.M.Marres.

Plastische chirurgie

Een plastisch chirurg heeft ernstigefouten gemaakt bij borstverklei-ningsoperaties, zo blijkt uit het des-kundigenbericht.De rechtbank oordeelt op gronddaarvan dat gedaagde niet heeftgehandeld met de zorgvuldigheid dievan een redelijk bekwaam en rede-lijk handelend specialist mag wor-den verwacht. Aldus heeft gedaagdeonrechtmatig jegens eiseressen ge-handeld en is gehouden de geledenschade te vergoeden. Schadevergoe-ding op te maken bij staat en te ver-effenen volgens de wet.Deze zaak is gegarandeerd door hetproefprocessenfonds Rechtenvrouw.

PENSIOEN

Nr 654Rechtbank Utrecht8 november 1995Nr 35352 HA ZA 94-1890; JAR 1996,40Mrs Kranenburg, Breedveld-vanBeeck Calkoen, Wesseling-van Gent.C.G. ten Oever, eiser, procureur mrI.P.M. Boelens tegen de Stichting Be-drijfspensioenfonds voor het Glazen-wassers- en schoonmaakbedrijf teUtrecht, gedaagde, procureur mr P.F.Emmelot.

Pensioen, weduwnaarspensioenArt. 119EEG-verdrag

Vervolg op RN 1993, 36 (HvJ EG 6oktober 1993 (Ten Oever)).De kantonrechter heeft de vorderingvan eiser tot toekenning aan hem vaneen weduwnaarspensioen afgewe-zen. In hoger beroep voert eiser aandat de kantonrechter het arrest vanhet HvJ EG verkeerd heeft uitge-legd.

De rechtbank is net als de kanton-rechter van oordeel dat uit het arrestvan het HvJ EG volgt dat de in deBarber-zaak aangebrachte beper-king in de tijd onverkort geldt in deonderhavige zaak. Nu eiser niet voor17 mei 1990 een vordering had inge-steld tot betaling van een weduw-naarspensioen kan hij geen aanspra-ken over de periode voor 17 mei 1990geldend maken. De latere arresteninzake Vroege etc. maken dit niet an-ders, omdat het daar ging om eenrecht op aansluiting bij een pen-sioenfonds. Aan de vordering van ei-ser staat bovendien het protocol vanart. 119 van het EU-verdrag van 7februari 1992 in de weg. Dit protocolgeeft een strikte interpretatie van hetBarber-arrest. Hoewel dit protocolin werking is getreden gedurende delooptijd van dit geding, is het, geziende inhoud ervan, toch van toepas-sing.

Het beroep op de hardheidsclausulein het pensioenreglement kan eiserniet baten. Het pensioenfonds wasgerechtigd dit beroep af te wijzen uitvrees voor precedentwerking.

(...)5. De beoordeling van het hoger be-roep tegen het eindvonnis van 26 april1994

y . •

De uitleg van artikel 119 EG-Verdrag5.1. Met de derde grief komt Ten Oe-ver op tegen de beslissing van de kan-tonrechter dat hij geen beroep kan doenop het bepaalde in artikel 119 EG-Ver-drag en dat er geen aanleiding is tot hetstellen van nadere vragen aan het Hofvan Justitie.5.2. Blijkens de toelichting op dezegrief en op de zesde grief, legt Ten Oe-ver onder meer aan de rechtbank ter be-oordeling voor of de uitleg die de kan-tonrechter aan het arrest van het Hofvan Justitie in deze zaak van 6 oktober1993 heeft gegeven, correct is. TenOever voert aan dat dit arrest ten aan-zien van de tweede door de kanton-rechter gestelde vraag geen eenduidigantwoord geeft. Volgens Ten Oever iser aanleiding ter zake een nadere preci-sering aan het Hof van Justitie te vra-gen.

5.3. De tweede door de kantonrechtergestelde vraag luidt, zakelijk weerge-geven: Indien een overlevingspensioenals het onderhavige onder beloning inde zin van artikel 119 EG-Verdragdient te worden begrepen, geldt artikel119 EG-Verdrag voor Ten Oever danin zodanige mate dat hij aanspraak op

1997 nr.1

I RECHTSPRAAK

de betaling van een weduwnaarspen-sioen kan maken:a. met ingang van het tijdstip van over-lijden van zijn echtgenote (13 oktober1988)?b. met ingang van de beslissing van hetHof in de Barber-zaak van 17 mei1990?c. in het geheel niet, daar de echtgeno-te van Ten Oever is overleden vóór 17mei 1990?Het Hof heeft hierop geantwoord: 'In-gevolge het arrest van 17 mei 1990(C-262/88, Barber) kan op de recht-streekse werking van artikel 119EEG-Verdrag slechts een beroep wor-den gedaan teneinde gelijkheid van be-handeling op het gebied van bedrij f s-pensioenen te eisen, wanneer het gaatom uitkeringen die verschuldigd zijnuit hoofde van na 17 mei 1990 vervul-de tijdvakken van arbeid, behoudens deuitzondering ten gunste van werkne-mers of hun rechtverkrijgenden dievóór die datum een rechtsvorderinghebben ingesteld of een naar geldendnationaal recht daarmee gelijk te stel-len vordering hebben ingediend.'

5.4. Uit de overwegingen van het Hofin het onderhavige arrest en uit hethiervoor weergegeven antwoord vanhet Hof moet worden afgeleid, dat hetHof van oordeel is dat de motivering inde Barber-zaak voor de daarin aange-brachte beperking in de tijd van de ge-volgen van dat arrest, onverkort in deonderhavige zaak geldt. De kanton-rechter heeft naar het oordeel van derechtbank dan ook terecht beslist dat debeperking in de tijd in de Barber-zaakook op de onderhavige vordering vanTen Oever betrekking heeft.

5.5. Op grond van hetgeen hiervoor on-der 4.2. is overwogen, moet in dit ho-ger beroep als uitgangspunt gelden datten Oever eerst na 17 mei 1990 eenrechtsvordering heeft ingesteld of eennaar geldend nationaal recht daarmeegelijk te stellen vordering heeft inge-diend. Ten Oever kan zich derhalveniet met succes beroepen op de in hetarrest van het Hof in deze zaak vermel-de uitzonderingssituatie.

5.6. In zijn toelichting op de derde griefverwijst Ten Oever naar de conclusievan AG van Gerven bij het arrest vanhet Hof van Justitie in deze zaak van 6oktober 1993. De AG komt in nr. 51van zijn conclusie tot het oordeel dathet Hof zijn uitspraak aangaande detoepasselijkheid van artikel 119EG-Verdrag op weduwnaarspensioenandermaal in de tijd moet beperken,overeenkomstig de principes van deBarber-zaak, met als referentiedatum

de datum van het arrest in de zaak vanTen Oever, De AG heeft dan ook ge-concludeerd dat Ten Oever wel rechtheeft op het door hem gevorderde we-duwnaarspensioen.5.7. Ten Oever stelt dat het Hof er nietexpliciet op is ingegaan dat in de on-derhavige zaak voor het eerst een uit-kering uit een weduwnaarspensioenaan de orde is gesteld. Bezien in sa-menhang met de conclusie van de AGhad dit volgens Ten Oever de kanton-rechter er toe moeten brengen en moetdit de rechtbank er toe leiden een nade-re precisering aan het Hof te vragen al-vorens de vordering van Ten Oever afte wijzen. Zoals hiervoor reeds is over-wogen is naar het oordeel van de recht-bank het antwoord van het Hof op de indeze zaak gestelde vragen duidelijk.De rechtbank ziet dan ook geen enkeleaanleiding tot het stellen van vragenvan uitleg aan het Hóf.

5.8. Ten overvloede wordt gewezen opde uitleg die AG Van Gerven in zijnconclusie voor de hierna te vermeldenarresten in de zaken Vroege en Fisscherheeft gegeven op de uitspraak van hetHof in deze zaak. De AG heeft name-lijk in die conclusie onder punt 24 alsverklaring voor de uitkomst van het ar-rest in de Ten Oever-zaak gegeven, dathet Hof bereid is de beperking in de tijdvan de Barber-zaak ook toepasselijk teachten in de andere gevallen waarvoorrichtlijn 86/378 uitzonderingen heeftaangebracht op de tenuitvoerleggingvan het beginsel van de gelijke behan-deling, omdat ook in die gevallen in determen van het arrest Barber, 'deLid-Staten en de belanghebbende krin-gen redelijkerwijze (mochten) aanne-men, dat artikel 119 niet van toepassingwas (..) en dat uitzonderingen op hetbeginsel van gelijkheid van mannelijkeen vrouwelijke werknemers op dit ge-bied geoorloofd bleven.'

5.9. Ten Oever heeft erop gewezen dathet Hof inmiddels in een tweetal arres-ten, gewezen na het arrest in deze zaak,te weten in de zaken Vroege en Fis-scher, van de letterlijke tekst waarvanhij nog geen kennis heeft kunnen ne-men, weer enigszins is terug gekomenvan de strikt beperkende uitleg aan debeperking van de werking in de tijd zo-als gedaan in de Barber-zaak. VolgensTen Oever heeft het Hof in die uitspra-ken beslist dat met die beperking in detijd niet is bedoeld een 'vroegere' uit-sluiting van deelname alsnog te sanc-tioneren.

5.10. De door Ten Oever bedoelde ar-resten van Hof zijn inmiddels gepubli-ceerd: arrest van 28 september 1994,

NJ 95,385 (Vroege/NCIV), C-57/93,Jurispr. 1994 blz 1-4541 en arrest van28 september 1994 (Fisscher/VoorhuisHengelo en Stichting Bedrijfspen-sioenfonds voor de Detailhandel),C-128/93, Jurispr. 1994, blz. 1-4583.Deze arresten hebben echter beide be-trekking op het recht op aansluiting bijeen bedrijfspensioenregeling. De in diearresten aan de orde zijnde problema-tiek is dan ook niet vergelijkbaar metde onderhavige. De beperking van dewerking in de tijd uit de Barber-zaak isin deze zaken niet van toepassing, aan-gezien voormelde richtlijn 86/378 geenuitzonderingen bevat met betrekkingtot de uitsluiting uit pensioenregelin-gen van deeltijdwerkers of gehuwdevrouwen. Een dergelijke uitsluiting isin de onderhavige zaak niet aan de or-de.

5.11. Naast het hiervoor overwogene isbovendien nog van belang dat het pro-tocol ad artikel 119 van het Verdrag be-treffende de Europese Unie, te Maas-tricht ondertekend op 7 februari 1992en in werking getreden op 1 november1993, het volgende bepaalt:'Voor de toepassing van artikel 119van het Verdrag worden uitkeringen uithoofde van een ondernemings- of sec-toriële regeling inzake sociale zeker-heid niet als beloning beschouwd in-dien en voor zover zij kunnen wordentoegerekend aan tijdvakken van arbeidvóór 17 mei 1990, behalve in het gevalvan werknemers of hun rechtverkrij-genden die vóór die datum een rechts-vordering of een naar geldend natio-naal recht daarmee gelijk te stellenvordering hebben ingesteld.' .Dit protocol heeft betrekking op deproblematiek in de onderhavige zaak.Volgens vaste rechtspraak van hetEG-Hof kan aan een nieuwe regel vanmaterieel recht, zoals dit protocol, inbeginsel geen gelding worden toege-kend voor een bij de inwerkingtredingdaarvan hangend rechtsgeding, tenzijer blijkens de bewoordingen, doelstel-lingen of opzet, zulke gevolgen aandienen te worden toegekend. Deze si-tuatie moet worden geacht zich voor tedoen bij een declaratoire regeling alsdit protocol, waarvan de opzet is de in-houd van artikel 119 en de rechtspraakvan het Hof, met name het arrest in deBarber-zaak en, blijkens de overwegin-gen van het Hof in de Vroege-zaak, rietarrest in de onderhavige zaak, te inter-preteren. Derhalve moet worden ge-oordeeld dat inmiddels ook het proto-col aan toewijzing van de aansprakenvan Ten Oever, voor zover gebaseerdop artikel 119, in de weg staat.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

(...)5.13. Artikel 15 lid 2 van het toepasse-lijke Pensioenreglement luidt aldus: 'Inincidentele, niet van algemene aardzijnde gevallen, waarin dit reglementniet voorziet, alsmede in gevallenwaarin strikte toepassing van dit regle-ment tot onbillijkheden zou leiden, be-slist het bestuur, met inachtneming vaneventuele wettelijke bepalingen.'5.14. Blijkens de toelichting op de zes-de grief bedoelt Ten Oever met de grie-ven 4 en 5 in hoger beroep ook de wei-gering van het Fonds in 1990 om aanhem een weduwnaarspensioen toe tekennen met toepassing van de hard-heidsclausule aan de orde te stellen. Bijde beoordeling van de vraag of de kan-tonrechter terecht heeft overwogen dathet in strijd is met de beginselen vaneen behoorlijk procesrecht dat Ten Oe-ver pas bij zijn nadere conclusie eenberoep op die clausule heeft gedaan,heeft Ten Oever derhalve geen belang,zodat daarop niet behoeft te worden in-gegaan. Hetzelfde geldt voor de in devijfde grief aan de orde gestelde vraag.

5.15. De rechtbank kan de beslissingvan het bestuur van het Fonds om deaanvraag van Ten Oever op grond vande hardheidsclausule af te wijzen,slechts marginaal toetsen. Aan derechtbank staat derhalve ter beoorde-ling of het bestuur van het Fonds, reke-ning houdend met de omstandighedenvan het geval en met de tekst en strek-king van artikel 15 lid 2 van het Pen-sioenreglement, tot die weigering iskunnen komen, zulks gelet op de in-houd van die beslissing en de wijzewaarop zij is tot stand gekomen.

5.16. Omtrent de wijze van totstandko-ming van de beslissing heeft Ten Oeverniets aangevoerd. Mitsdien kan nietworden geoordeeld dat het Fonds watbetreft de wijze van totstandkomingvan de weigering in redelijkheid niettot die beslissing heeft kunnen komen.5.17 Wat betreft de inhoud van de be-slissing heeft Ten Oever aangevoerddat doorslaggevende betekenis moetworden toegekend aan de stelling vanhet Fonds dat de toekenning van hetweduwnaarspensioen is geweigerd uitangst voor precedentwerking. Dit isook de enige kenbare reden voor deweigering in de brief van het Fonds van27 maart 1990, waarin de beslissingaan Ten Oever is medegedeeld. Nietvalt in te zien waarom het Fonds deaanvraag op deze grond in redelijkheidniet zou hebben kunnen weigeren. TenOever heeft geen feiten of omstandig-heden aangevoerd, die tot een anderoordeel kunnen leiden. Mitsdien faalt

het beroep van Ten Oever op de weige-ring van het Fonds de hardheidsclausu-le toe te passen.5.18. De zesde grief heeft naast de ove-rige grieven geen zelfstandige beteke-nis en behoeft derhalve geen verderebehandeling.5.19. Het hiervoor overwogene leidt er-toe dat de derde tot en met de zesdegrief falen. Het eindvonnis van de kan-tonrechter zal worden bekrachtigd. TenOever zal als de in het hoger beroep inhet ongelijk gestelde partij worden ver-oordeeld in de kosten van de procedu-re in hoger beroep.

(...)

Nr 655Kantongerecht Terneuzen31 januari 1996Nr 93/787; JAR 1996, 3Mr KlarenbeekF, eisende partij, gemachtigde prof. drE. Lutjens, tegen de besloten vennoot-schap F Assurantiën B.V., gevestigd enkantoor houdend te Terneuzen, ge-daagde partij, gemachtigden mrs L.G.Verburg en J.C. Banz.

Pensioen, weduwnaarspensioen

Een assurantiekantoor kende tot 1januari 1987 een pensioenregelingwaarin voor vrouwen een lagere pen-sioenleeftijd van toepassing was danvoor mannen en waarin tot 1 januari1989 een weduwnaarspensioen ont-brak. Bij de gelijkstelling van depensioenleeftijd en bij de invoeringvan het weduwnaarspensioen werdaan mevrouw F de keuze gegeventussen deelname aan de oude of aande nieuwe pensioenregeling. Me-vrouw F koos beide keren voor devoortzetting van de oude pensioenre-geling, zonder weduwnaarspensioen.Toen mevrouw F overleed verzochthaar echtgenoot om uitkering vanhet weduwnaarspensioen. De werk-gever weigerde dit.De kantonrechter overwoog dat uithet Coloroll-arrest (HvJ EG 28 sep-tember 1994, RN 1995, 455) blijkt,dat door de werkgever aan vrouwenweduwnaarspensioen moet wordentoegekend als aan mannen wedu-wenpensioen wordt toegekend, onge-acht of vrouwen een lagere pensioen-leeftijd hebben.

Verder overweegt de kantonrechterdat de weduwnaar aangetoond heeftdat het aantal pensioenjaren als ba-sis voor de berekening van het nabe-staandenpensioen vanaf het jaar van

indiensttreden gelijk blijft. Daaraandoet volgens de kantonrechter niet afdat het aantal fictieve pensioenjarenper werknemer kan verschillen. Fheeft volgens de rechter terecht depassage in het Coloroll-arrest aan-gehaald waarin staat dat op eenvoordeel, dat enkel verschuldigd isvanwege het bestaan van een ar-beidsverhouding op het tijdstip vanhet voorval, dat het voordeel opeis-baar maakt, ongeacht de duur vande voorafgaande tijdvakken van ar-beid, de beperking in de tijd van hetBarber-arrest slechts van toepassingis wanneer het verzekerd voorvalviel voor 17 mei 1990. Doordat hetoverlijden van F viel na 17 mei 1990heeft de werkgever volgens de kan-tonrechter geheel ten onrechte dediensttijd voor 17 mei 1990 buitenbeschouwing gelaten.

(...)De beoordeling van de zaak3.1. Partijen hebben ook de stukkenvan het hoger beroep overgelegd envonnis gevraagd. Hieruit wordt afge-leid dat de in hoger beroep gewijzigdestellingen in eerste aanleg als herhaaldmoet worden beschouwd. Het zou zin-loos zijn om op achterhaalde stellingente beslissen en daarom wordt hiernaslechts ingegaan op hetgeen nog rele-vant is na de wijziging van de stand-punten van partijen.3.2.1. Partijen hebben gediscussieerdover de vraag wat de meest gunstige re-geling was voor mevrouw F. F. Assu-rantiën heeft het bestaan ertegen te pro-testeren dat F in deze discussieterugkwam op een eerder ingenomenstandpunt. De kantonrechter zal dezediscussie laten voor wat zij is.3.2.2. De enig juiste manier voor derechter om bij gebleken ongelijkheidart 119 na te leven is dat hij de perso-nen uit de benadeelde groep dezelfdevoordelen zal toekennen als de voorde-len genoten door de personen uit de be-voordeelde groep. (r.o. 32 Coloroll-ar-rest). Het gaat er daarom niet om watvoor mevrouw F persoonlijk in haaromstandigheden de meest gunstige re-geling was geweest. De rekensommendie F. Assurantiën heeft gemaakt zijnniet relevant. Wanneer een regelingmannen en vrouwen ongelijk behandeltmoeten de voordelen van de groepmannen worden vergelijken met devoordelen van de groep vrouwen. Vooreen vergelijking per individu is geenplaats; zulks zou per individu anderskunnen uitpakken en het opheffen vanzulke verschillen zou de ongelijke be-

1997 nr. 1

RECHTSPRAAK

handeling van mannen en vrouwen nietof onvoldoende wegnemen.

• 3.2.3. Niet geheel onterecht dus heeftF. Assurantiën geprotesteerd tegen een'cafetaria-systeem', waarbij iedere in-dividuele werknemer en zelfs hun na-bestaanden een meest welgevallig pak-ketje kan samenstellen uit iederonderdeel van de beloning, zodat perindividuele werknemer optimale com-binaties zouden kunnen worden ge-vormd, die onderling verschillen.Zulks heeft met gelijke behandelingvan mannen en vrouwen inderdaadniets van doen.

Het is echter geenszins willekeurig omper onderdeel van de beloning, pen-sioen daaronder begrepen, de groepmannen met de groep vrouwen te ver-gelijken. Terecht heeft F in dit verbandgewezen op r.o. 35 (slot) van het Bar-ber-arrest: De toepassing van het be-ginsel van gelijke beloning moet wor-den verzekerd ten aanzien van elkonderdeel van de beloning en niet al-leen op basis van een vaststelling inhaar geheel van de beloning betaaldaanwerknemers.

3.2.4. Hiervan uitgaande moet wordenvastgesteld dat het oude pensioenregle-ment in één opzicht vrouwen bevoor-deelde - zij mochten met pensioen bij60 jaren in plaats van 65 jaren ^ en ineen ander opzight vrouwen benadeel-de: voor hen gold geen nabestaanden-pensioen. F. Assurantiën heeft in hetnieuwe pensioenreglement de vrouwenhaar voordeel ontnomen en op die ma-nier een gelijke behandeling van man-nen en vrouwen bewerkstelligd.Deze wijziging is thans niet aan de or-de.

3.2.5. De benadeling van vrouwen iswat mevrouw F betreft niet weggeno-men, aangezien zij, daartoe in staat ge-steld, heeft gekozen voor handhavingvan het oude pensioenreglement.Zij moest daarbij kiezen tussen tweekwaden: het verhogen van haar pen-sioengerechtigde leeftijd en het ontbre-ken van een weduwnaarspensioen. Ditillustreert een goede reden om keuzente negeren voor zover deze leiden totongelijke behandeling van mannen envrouwen.In ieder geval is de keuze van mevrouwF in deze zaak niet van belang, zoals F.Assurantiën uiteindelijk heeft erkend.3.2.6. Uit het voorgaande volgt dat aanF een weduwnaarspensioen moet wor-den toegekend teneinde de benadelingvan mevrouw F als vrouw ten opzichtvan mannen op te heffen. De gevorder-de verklaring voor recht moet dus wor-den toegewezen.

3.3.1. F. Assurantiën heeft beweerd datde hoogte van haar weduwnaarspen-sioen wel degelijk afhankelijk is van deduur van de voorafgaande tijdvakkenvan arbeid, maar F heeft aangetoonddat dit onjuist is. Juist door de fictie vanart. 5, lid 2, van het pensioenreglementblijft het aantal pensioenjaren als basisvoor de berekening van het nabestaan-denpensioen vanaf het jaar van in-diensttreden steeds gelijk. Daaraandoet niet af dat het aantal fictieve pen-sioenjaren per werknemer kan ver-schillen. Uiteraard mag de hoogte vanhet nabestaandenpensioen per werkne-mer verschillen naar gelang het aantalpensioenjaren en het eindloon. Ditheeft met ongelijke behandeling vanmannen en vrouwen niets van doen.Overeind blijft düs dat onder het pen-sioenreglement van F. Assurantiënvoor elke werknemer een vast aantalpensioenjaren geldt voor de berekeningvan de hoogte van het nabestaanden-pensioen, ongeacht de duur van devoorafgaande tijdvakken van feitelijkearbeid.

3.3.2. F heeft dus het gelijk in dezen ge-heel aan zijn kant en in navolging vanhem wordt hier r.o. 59 van het Colo-roll-arrest geciteerd: Aangezien zo'nvoordeel enkel verschuldigd is vanwe-ge het bestaan van een arbeidsverhou-ding op het tijdstip van het voorval, dathet voordeel opeisbaar maakt, onge-acht de duur van de voorafgaande tijd-vakken van arbeid, is de beperking vande gevolgen in de tijd van het Bar-ber-arrest slechts van toepassing wan-neer dut verzekerd voorval viel voor 17mei 1990. Na die datum moeten derge-lijke uitkeringen worden toegekend metinachtneming van het beginsel van ge-lijke behandeling zonder dat een on-derscheid behoeft te worden gemaakttussen tijdvakken van arbeid vóór hetBarber-arrest en tijdvakken van arbeidna dat arrest.

3.3.3.Geheel ten onrechte heeft F. As-surantiën dus de periode van het dienst-verband vóór 17 mei 1990 bij het bere-kenen van het nabestaandenpensioenvan F buiten beschouwing gelaten. Fheeft dienaangaande nog opmerkt datmevrouw F 44 dienstjaren zou hebbenbereikt en dat haar salaris in 1990 bru-to ƒ 54.255 bedroeg. F. Assurantiënheeft opgemerkt dat het pensioenregle-ment uitgaat van maximaal veertigpensioenjaren. F. Assurantiën heeftniet weersproken dat het voormelde sa-laris de grondslag moet vormen voorde berekening van het Weduwnaars-pensioen van F. De kantonrechter gaatervan uit dat het pensioenreglement

voldoende duidelijkheid zal verschaf-fen voor de berekening van dit weduw-naarspensioen.3.4. In eerste instantie had F. Assuran-tiën meer subsidiair aangevoerd dat hettoekennen van een volledig weduw-naarspensioen F. Assurantiën in finan-ciële problemen zou brengen. F. Assu-rantiën had hiertoe haar jaarrekeningvan 1992 overgelegd. F heeft dit ver-weer, door hem 'habe nichts-exceptie'genoemd, gemotiveerd weersproken.F. Assurantiën is er daarna niet meer opteruggekomen, zodat mag worden aan-genomen dat F. Assurantiën dit ver-weer heeft prijsgegeven.

3.5. Uit het voorgaande volgt dat ookde vordering tot betaling van het we-duwnaarspensioen moet worden toege-wezen. Met de betaling van dit pen-sioen is F. Assurantiën niet vanrechtswege in verzuim vanaf de datumvan overlijden. Bij gebreke van verde-re gegevens is de wettelijke rente eersttoewij sbaar vanaf de dag van dagvaar-ding, en wel over de tot dan verschenenpensioentermijnen, en voorts over denadien verschenen en nog te verschij-nen pensioentermijnen vanaf de ver-valdagen.

3.6. F. Assurantiën moet als de in hetongelijk gestelde partij worden verwe-zen in de proceskosten. Omtrent deproceskosten van het hoger beroep isreeds beslist, zodat het thans gaat omde kosten van de kantongerechtsproce-dure vanaf de inleidende dagvaarding.De beslissing omtrent de proceskostenvan 5 oktober 1994 is immers vernie-tigd.

(...)

Nr 656 (RN-kort)Commissie gelijke behandeling18 maart 1996Nr 96-15Mrs Goldschmidt, Nicolai, Van Veen(lid Kamer).Verzoekster, gemachtigde mr M. Spek,rechtskundige dienst FNV tegen de be-sloten vennootschap te Katwijk, we-derpartij.

Pensioen, indirecte discriminatie, ge-lijke beloningArt. 1637ij BW, art. 7A:1637ij BW,art. 119 EEG-verdrag

Verzoekster kan vanwege het feit datzij een administratieve functie ver-vult niet deelnemen aan een pen-sioenregeling. Dit in tegenstelling tothet technische personeel. Evenminkan zij deelnemen aan het Spaar-

10 NEMESIS

I RECHTSPRAAK

fonds en het VUT-fonds. Zij is vanmening dat deze uitsluiting in strijdis met de wetgeving gelijke behande-ling, omdat meer vrouwen dan man-nen administratieve functies vervul-len.De Commissie acht zich bevoegd omte onderzoeken of, en zo ja in hoe-verre, de bestreden pensioenregelingvalt binnen het loonbegrip van arti-kel 119 EEG-verdrag, en derhalvebinnen de werkingssfeer van de wet-geving gelijke behandeling.De Commissie stelt vast dat de deel-name aan de onderhavige pensioen-regeling onder het loonbegrip vanartikel 119 EEG-verdrag valt en der-halve, op grond van verdragsconfor-me interpretatie, binnen de wer-kingssfeer van artikel (7A:)1637ijBW. Het bovenstaande betekent datonderscheid op grond van geslachtmet betrekking tot aansluiting bijeen bedrijfspensioenregeling instrijd is met de wetgeving gelijke be-handeling/WGL vanaf 8 april 1976.De Commissie concludeert dat dewederpartij indirect onderscheidnaar geslacht heeft gemaakt als be-doeld in de wetgeving gelijke behan-deling.

Nr 657 (RN-kort)Commissie geh'jke behandeling15 april 1996Nr 96-27Mrs Goldschmidt, Dierx, drs VanSchijndel.Verzoekster tegen wederpartij, te DenHaag.

Pensioen, ontvankelijkheid, directediscriminatieArt. 1,5 AWGB, art. 119 EEG-verdrag

Verzoeksters voormalige werkgeverhad met ingang van 1 januari 1963ten behoeve van zijn werknemerseen pensioenverzekering onderge-bracht bij een rechtsvoorganger vande wederpartij. Per 1 januari 1978 iseen nieuwe - verbeterde - pensioen-regeling ingevoerd. Verzoekster washiervan in verband met afwezigheidvanwege arbeidsongeschiktheid nietop de hoogte en is niet tot deze nieu-we pensioenregeling toegelaten. Zijis van mening dat zij van de nieuweregeling uitgesloten is omdat zijvrouw is.

In dit geval is sprake van een verze-keraar die de totstandkoming en deuitvoering van de arbeidsvoorwaar-den met betrekking tot pensioen van

de werknemers die deelnemen aande pensioenregeling, mede bepaalt.Hoewel de wederpartij niet vereen-zelvigd kan worden met een werkge-ver, stelt de Commissie vast dat ge-zien deze directe betrokkenheid vande wederpartij bij zowel de totstand-koming als de uitvoering van de ar-beidsvoorwaarden van de betrokkenwerknemers op pensioengebied als-mede op grond van jurisprudentievan het HvJ EG, het handelen van de'wederpartij kan worden getoetst aanartikel 5 AWGB.

Verzoekster heeft geen feiten naarvoren gebracht die aannemelijk ma-ken dat zij op grond van haar ge-slacht anders is behandeld dan haarmannelijke collega's. De Commissieacht voldoende aannemelijk dat dereden dat verzoekster anders is be-handeld dan de overige vijf collega'sis gelegen in haar arbeidsongeschikt-heid.Uit de thans beschikbare gegevensblijkt dat er geen andere arbeidson-geschikten in dienst bij de werkgeverwaren die wel tot de pensioenrege-ling van 1978 zijn toegelaten.Zodoende kan niet worden vastge-steld dat ten aanzien van verzoeksterindirect onderscheid is gemaakt inde zin van de AWGB door haar van-wege arbeidsongeschiktheid uit tesluiten van de regeling van 1978.

RELATIEVERMOGENS-RECHT

Nr658Hof 's-Hertogenbosch2 oktober 1996NrR9600288Mrs Dorn, Huijbers-Koopman, DeGroot-Van DijkenS, appellante, de vrouw, procureur mrP.J. van den Hoogen tegen M, de man,geïntimeerde.

Omgang, ABW, kosten van verzor-ging en opvoedingArt. 1:406 lid 1 BW

Appellante heeft twee kinderen diedoor de vader worden verzorgd. Eris een omgangsregeling, waarbij demoeder de kinderen een weekend inde veertien dagen bij zich heeft. Demoeder heeft een ABW-uitkering enextra kosten wegens ziekte. Zij heeftde rechtbank verzocht de vader eenbijdrage van ƒ10,- per kind per dagte laten betalen voor de dagen dat dekinderen bij haar zijn. De rechtbank

heeft de vrouw niet ontvankelijk ver-klaard in haar verzoek. In hoger be-roep wordt de vrouw wel ontvanke-lijk verklaard. Omdat de, vrouwvoldoende heeft aangetoond dat zijniet in staat is in de aan de omgangverbonden kosten zelf te voorzien,wordt het verzoek door het hof geho-noreerd.

(...)4. De beoordeling(...)4.2. Op grond van artikel 1:406 lid 1van het Burgerlijk Wetboek, zoals datbij wet van 30 september 1993, Stb.539 (in werking getreden op 1 maart1994) is gewijzigd, kan een euder derechter verzoeken het bedrag te bepa-len, dat de andere ouder ten behoevevan het kind moet uitkeren, indien de-ze laatste ouder zijn verplichting totvoorziening in de kosten van verzor-ging en opvoeding niet (behoorlijk) na-komt.4.2.1. De vrouw is derhalve ontvanke-lijk in haar verzoek.4.3. Ten processe staat als onweerspro-ken vast dat de vrouw een uitkeringkrachtens de algemene bijstandswetontvangt voor een zelfstandig wonendealleenstaande; in die uitkering zijn der-halve geen kosten van verzorging enopvoeding van kinderen begrepen.4.3.1. De door de vrouw gestelde kos-ten verbonden aan de omgang tussenhaar en de beide minderjarige kinderenvan partijen zijn naar het oordeel vanhet hof aan te merken als kosten vanverzorging en opvoeding van die kin-deren, in welke kosten in beginsel bei-de ouders gehouden zijn te voorzien.4.3.2. De vrouw heeft voorts genoeg-zaam aannemelijk gemaakt dat die kos-ten gesteld kunnen worden op het alge-meen gebruikelijke normbedrag vanƒ 10,- per kind per dag dat de kinderenbij haar verblijven.4.3.3. Nu genoegzaam is komen vast testaan, dat de vrouw uit de voormeldeaan haar verstrekte uitkering niet instaat is de aan de omgang verbondenkosten te voldoen, is het verzoek van devrouw om een bijdrage als door haarverzocht voor inwilliging vatbaar.4.3. De man heeft gesteld dat de ge-meentelijke sociale dienst op hem eengedeelte van de aan de vrouw verleen-de bijstand verhaalt, doch zulks doetaan het vorenstaande niet af, omdat hetverhaal van de gemeente uitsluitendbetreft de kosten van bijstand in het le-vensonderhoud van de vrouw en niet inde kosten van verzorging en opvoedingvan de kinderen.

1997 nr. 1 11

I RECHTSPRAAK

4.4. Oplegging van na fe melden bij-drage kan de man wellicht aanleidinggeven zich tot de gemeente te wendenteneinde de hoogte van het verhaalsbe-drag opnieuw te laten vaststellen.4.5. De beschikking, waarvan beroep,dient te worden vernietigd met een be-slissing als na te melden.4.6. Partijen zijn eikaars gewezen echt-genoten. Daarom worden de op het ho-ger beroep gevallen proceskosten tus-sen hen gecompenseerd.

(...)

Deze zaak is gegarandeerd door hetproefprocessenfonds Rechtenvrouw

Alimentatie

Nr659Hoge Raad19 april 1996Nr 8759Mrs Royer, Roelvink, Mijnssen, Nele-man, Nieuwenhuis, Koopmans.B, verzoeker tot cassatie, advocaat mrB.F.F. Gosschalk-Davidson, tegen H,verweerster in cassatie, advocaat mrG.W.A. de Groot-Op den Brouw.

Alimentatieduur, overgangsrechtArt. II lid 2 WLA

Partijen zijn op 15 augustus 1962met elkaar gehuwd en op 2 april1979 is de echtscheiding uitgespro-ken. De man heeft de rechtbank ver-zocht de alimentatie per 1 september1994 op nihil te stellen. Bij tussenbe-schikking van 21 juli 1995 heeft hethof de beschikking van de Recht-bank 's-Gravenhage van 7 februari1995 vernietigd en de man op grondvan art. II, tweede lid, van de Wetlimitering na scheiding niet ontvan-kelijk verklaard in zijn verzoek totbeëindiging van zijn verplichtingaan de vrouw een uitkering tot haarlevensonderhoud te verstrekken,voor zover dit verzoek betrekkingheeft op de periode gelegen voor 1 ju-li 1997. Voorts heeft het hof overwo-gen dat beëindiging van de uitkeringtot levensonderhoud naar maatsta-ven van redelijkheid en billijkheidniet van de vrouw kan worden ge-vergd .

Nu de rechter ingevolge voormeldart. II, tweede lid, op verzoek van devrouw een termijn moet vaststellen,waarop de uitkering eindigt, heefthet hof bij eindbeschikking van 22september 1995 bepaald dat de ver-plichting van de man om aan de

vrouw een uitkering tot haar levens-onderhoud te verstrekken eindigt op18 maart 2003, als de vrouw 65 jaarwordt, en dat verlenging van dezetermijn na ommekomst daarvan mo-gelijk is. Het meer of anders ver-zochte heeft het hof afgewezen. DeHoge Raad verwerpt het beroep.

(...)3. Beoordeling van het middel(...)3.2. Voor zover onderdeel 1 van hetmiddel aldus moet worden begrependat het tegen 's Hofs overweging datniet kan worden verwacht dat de ver-dienmogelijkheden van de vrouw zichin gunstige zin zullen wijzigen (rov. 3eindbeschikking), de klacht aanvoertdat de vraag of beëindiging van de uit-kering van de vrouw kan worden ge-vergd, 'in principe ex tune' moet wor-den beoordeeld, is het tevergeefsvoorgesteld. Het Hof heeft in zijn tus-senbeschikking, met toepassing vaneerdergenoemd art. II, tweede lid, ge-oordeeld dat beëindiging van de uitke-ring naar maatstaven van redelijkheiden billijkheid niet van de vrouw kanworden gevergd, zulks onder meer opgrond van zijn vaststelling dat de duurvan het huwelijk en de gevolgen daar-van de verdiencapaciteit van de vrouwhebben beperkt. Vervolgens diende hetHof de vraag te beantwoorden wanneerde uitkering zou moeten worden beëin-digd. Door in het kader van de beoor-deling van déze vraag onder ogen tezien of de verdiencapaciteit nog zoukunnen verbeteren, heeft het Hof nietblijk gegeven van een onjuiste rechts-opvatting.

3.3. Onderdeel 2 klaagt dat het Hof metmiskenning van de grenzen van de lij-delijkheid ongevraagd een termijnheeft gesteld en heeft bepaald dat ver-lenging daarvan mogelijk is.De tweede zin van meergenoemd art.II, tweede lid ('In dat geval stelt derechter op verzoek van de tot uitkeringgerechtigde alsnog een termijn vast')heeft zijn huidige formulering gekre-gen bij amendement-Van der Burg(Kamerstukken II1992/93, 22 170, nr.15). Volgens de toelichting op hetamendement is, 'teneinde buiten iederetwijfel te stellen dat de rechter in dehier bedoelde gevallen' - te Weten in-dien de rechter van oordeel is dat debeëindiging van de uitkering van zo in-grijpende aard is dat deze naar maat-staven van redelijkheid en billijkheidniet van de tot uitkering gerechtigdekan worden gevergd - 'altijd een ter-mijn voor verdere onderhoudsuitkerin-

gen moet vaststellen, (...) de "kan"-be-paling in de tweede zin omgezet in een"moet"-bepaling'. Daarbij is klaarblij-kelijk niet onderkend dat zich een ge-val als het onderhavige kan voordoen,waarin de rechter tot het vorenom-schreven oordeel komt, maar de tot uit-kering gerechtigde geen verzoek totverlenging heeft gedaan.Het Hof heeft deze moeilijkheid in diezin opgelost dat het in zijn tussenbe-schikking heeft overwogen dat hët eentermijn voor verdere onderhoudsuitke-ringen moet vaststellen, en partijen ge-legenheid heeft gegeven zich daaroveruit te laten. Gelet op de hiervoor weer-gegeven strekking van het amende-ment, heeft het Hof aldus overwegendeen beslissende een juiste toepassingaan voormelde bepaling gegeven.Het onderdeel is dus tevergeefs voor-gesteld.3.4. De in onderdeel 3 vervatte rechts-klacht, dat het Hof rekening had moe-ten houden met de omstandigheid datde man door ziekte 'niet meer zal kun-nen werken', kan reeds bij gebrek aanfeitelijke grondslag niet tot cassatie lei-den. Het Hof heeft in rov. 5 van zijneindbeschikking overwogen dat deman vermindering of nihilstelling vande alimentatie kan verzoeken, indienzijn draagkracht betaling van de huidi-ge alimentatie niet langer toelaat. Geenrechtsregel verplichtte het Hof op voor-hand met de door het onderdeel aange-voerde toekomstige omstandigheid re-kening te houden.(...)

Nr660Hoge Raad26 april 1996Nr 8788; RvdW 1996, 96Mrs Snijders, Mijnssen, Korthals Al-tes, Heemskerk, Hermann; AG Molt-makerC, verzoekster tot cassatie, advocaat mrP. Garretse tegen J, verweerder in cas-satie, advocaat mr J.J.C. Klep.

Kinderalimentatie, biologisch vader-schap, schijnhuwelijk, family lifeArt. 8 EVRM, Art. 1:197, 198, 199,392, 394, 395, 404 BW

De moeder is voogdes over de min-derjarige K. die is geboren staandehet huwelijk van de moeder met deheer M. De biologische vader J. is be-noemd tot toeziend voogd. De moe-der en de biologische vader zijn ge-huwd geweest. Het huwelijk met deheer M. was een schijnhuwelijk op

12 NEMESIS

RECHTSPRAAK

basis waarvan de heer M. een ver-blijfsvergunning heeft verkregen. Demoeder heeft de heer M. nimmer be-'wogen een vordering tot ontkenningte starten en de moeder heeft zelf ookhet vaderschap niet ontkend.De moeder verzoekt de rechtbank debiologische vader te veroordelen tothet betalen van kinderalimentatie.Dit verzoek is door de rechtbank af-gewezen. Volgens het hof heeft derechtbank terecht het verzoek van demoeder geweigerd omdat dit niet opde wet is gegrond. De minderjarigeheeft nog steeds M. als wettige vaderen J. is niet aan te merken als zijnstiefvader. De bestreden beschikkingwordt door het hof bekrachtigd.De Hoge Raad is van mening dat in-dien tussen het kind en zijn biologi-sche vader een als familie- en gezins-leven in de zin van artikel 8 EVRMaan te merken betrekking bestaat, deregel kan worden doorbroken, voorzover artikel 8 zulks eist. Artikel 8legt een positieve verplichting op omhet kind een aanspraak op levenson-derhoud jegens zijn biologische va-der toe te kennen. Zeker is dit het ge-val als blijkt dat de wettige vaderniet in staat is om bij te dragen in hetlevensonderhoud van het kind.

(...)3. Beoordeling van het middel(...)3.3. Het middel strekt, naar de HogeRaad begrijpt, ten betoge dat - medegelet op het bepaalde in art. 8 EVRMen de daaruit in gevallen als het onder-havige voor de lidstaten voortvloeien-de positieve verdragsverplichtingen -moet worden aangenomen dat het kindeen in rechte te erkennen aanspraak oponderhoud heeft jegens zijn biologi-sche vader J. en dat daaraan niet in deweg mag staan de enkele omstandig-heid dat het kind, nu het staande het hu-welijk tussen zijn moeder en M. is ge-boren, naar huidig Nederlandsburgerlijk recht laatstgenoemde alswettige vader heeft, nu een zodanigeaanspraak in overeenstemming is metde biologische en maatschappelijke re-aliteit en deze realiteit dient te prevale-ren boven de juridische fictie van hetvaderschap van de wettige vader.

3.4. Voorop moet worden gesteld datingevolge het wettelijk stelsel van af-deling 1 van titel 17 van Boek 1 BWeen wettig kind - afgezien van moge-lijke aanspraken jegens een stiefouder- slechts jegens zijn wettige oudersaanspraak heeft op voorziening in dekosten van zijn verzorging én opvoe-

ding. Aan art. 1:394 lid 1 BW kan hetkind derhalve geen aanspraak jegens debiologische vader ontlenen, zolang heteen ander tot wettige vader heeft. Ookhet Hof is - terecht - daarvan uitge-gaan. Het Hof heeft echter miskend dat- indien tussen het kind en zijn biolo-gische vader een als familie- en gezins-leven in de zin van art. 8 EVRM aan temerken betrekking bestaat - voormel-de regel wordt doorbroken, voor zoverart. 8 zulks eist omdat het in zoverreeen positieve verplichting oplegt omhet kind een aanspraak op levensonder-houd jegens zijn biologische vader toete kennen. Uit de beschikking van deHoge Raad van 8 april 1994, NJ 1994,439, valt, anders dan het Hof heeftoverwogen, niet af te leiden dat dit uit-gesloten is. Een zodanige doorbrekingvan het in de wet neergelegde stelselmoet met name worden aangenomenvoor het geval dat blijkt dat de wettigevader niet in staat is om in het levens-onderhoud van het kind te voorzien ofdat zulks op andere grond niet in rech-te kan worden afgedwongen dan weldat van de moeder redelijkerwijs nietkan worden gevergd dat zij hem ter za-ke aanspreekt.3.5. 's Hofs beschikking kan derhalveniet in stand blijven. Na verwijzing zalhet geding op grondslag van het be-staande hoger beroep geheel opnieuwmoeten worden behandeld, waarbijpartijen de gelegenheid moet wordengeboden hun stellingen voor zover no-dig aan te passen aan de in deze be-schikking neergelegde regel.(...)

RELATIEVORMEN

Ontkenning

Nr661Hof 's-Gravenhage13 september 1996Nr 95/0685 SVon Brucken Fock, Simonis, Wort-mann.G, de man, appellant, procureur mr G. J.de Lange tegen 1. mr Glansbeek, inhaar hoedanigheid van bijzonder cura-tor over G, geïntimeerde sub 1, procu-reur mr E.J. Glansbeek, 2. C, de vrouw,geïntimeerde sub 2, mr J.H.F. Schultzvan Haegen.

Ontkenning vaderschap, overschrij-ding termijn, gezinslevenArt. 1:203 lid 1, 1:200 lid 5 en lid 6BW, art. 8 EVRM

De vader wil het vaderschap ontken-nen van een kind dat tijdens zijn hu-welijk is geboren. Ten tijde van deconceptieperiode heeft hij geslachts-gemeenschap gehad met de moeder.In de loop der tijd wordt de onzeker-heid van de man omtrent het vader-schap van zijn kind steeds groter.Een test heeft uitgewezen dat de man,niet de biologische vader is van hetkind. Inmiddels is de termijn waar-binnen de ontkenningsproceduremoet zijn gestart, overschreden. Devrouw weet vermoedelijk wel wie debiologische vader is maar vindt hemniet geschikt als vader te functione-ren en acht het niet in het belang vanhaar kind.

Het hof beschouwt het feit dat deman de familierechtelijke betrekkin-gen niet in overeenstemming kanbrengen met de biologische realiteitals een inbreuk op het privé/gezinsle-ven van de man. Indien echter een af-weging van de belangen van de di-rect betrokkenen dient te wordengemaakt, dan komt de nationale au-toriteiten hierin een grote beoorde-lingsvrijheid toe. Daarbij heeft dewetgever het primaat. Voor antici-patie op de inwerkingtreding van hetwetsvoorstel afstammingsrecht isgeen goede grond aanwezig. De mankan in casu niet ontkennen.

(...)5. In de onderhavige zaak zijn de vol-gende feiten komen vast te staan.Na de sluiting van het huwelijk op 18augustus 1990 in Amerika is de man inverband met een vliegeniersopleidingdaar blijven wonen. De vrouw is terug-gekeerd naar Nederland. De man en devrouw hebben in de conceptieperiodegeslachtsgemeenschap gehad. Tijdenszijn opleiding verbleef de man enkelemalen, onder meer ten tijde van de ge-boorte van S, gedurende een periodevan een aantal weken bij de vrouw enS. Op 1 mei 1993 heeft de vrouw eentweede kind ter wereld gebracht. Ge-durende de periode van conceptie vandat kind verbleef de man in Amerika.De vordering tot ontkenning van hetvaderschap van het tweede kind is bijvonnis van 22 maart 1994 gegrondverklaard. In de loop der tijd werd deonzekerheid van de man omtrent hetvaderschap van S steeds groter. Uitein-delijk is op 27 januari 1994 door debiologe drs. M.A.M. Overbeeke eenvaderschapsonderzoek verricht. Ditonderzoek heeft uitgewezen dat het uit-gesloten is dat de man de vader van Sis.

1997 nr. 1 13

RECHTSPRAAK

Het huwelijk van de man en de vrouwis op 10 januari 1996 door inschrijvingvan het vonnis van echtscheiding van 6december 1995'ontbonden.De vrouw weet vermoedelijk wel wiede biologische vader van S is, dochvindt hem niet geschikt om als vadervan S te fungeren en acht het in het be-lang van S, nu zij hem als haar vaderbeschouwt, dat de man haar wettige va-der blijft.

6. Het blijven voortbestaan van doorhet huwelijk ontstane familierechtelij-ke betrekkingen tussen de vader en hetkind dient naar het oordeel van het hof,indien blijkt dat deze familierechtelijkebetrekkingen niet in overeenstemmingzijn met de biologische realiteit en devader zich daartegen verzet, als een in-menging in zijn privé leven als bedoeldin artikel 8, tweede lid, EVRM te wor-den beschouwd. Deze inmenging isslechts toelaatbaar indien deze redelij-kerwijs kan worden aangemerkt als ineen democratische samenleving nood-zakelijk met het oog op de rechten ofbelang genoemd in het tweede lid vanartikel 8 EVRM.

Uit recente jurisprudentie van het Eu-ropese Hof voor de Rechten van deMens, in het bijzonder het arrest van 27oktober 1994, in deze zaak Kroon enanderen tegen Nederland (NJ 1995,248), valt af te leiden dat dergelijke ju-ridische ficties ten faveure van de bio-logische of maatschappelijke realiteitmoeten worden doorbroken, indiengeen van de betrokkenen bij handha-ving van de betreffende juridische fic-tie enig te respecteren belang heeft. In-dien echter een afweging van débelangen van de direct betrokkenen(het kind, de wettige vader, de moederen de biologische vader) dient te wor-den gemaakt, dan komt de nationaleautoriteiten een grote beoordelingsvrij-heid toe. Daarbij heeft de Wetgever hetprimaat en past de rechter terughou-dendheid.

7. In meergenoemd arrest heeft de Ho-ge Raad overwogen dat de termijn vanzes maanden gesteld bij art. 1:203, eer-ste lid, BW berust op een door de wet-gever gemaakte afweging van belan-gen, waaronder enerzijds het belangvan het kind dat omtrent zijn afstam-ming niet te lang onzekerheid bestaat,en anderzijds het belang van de wettigevader om voldoende gelegenheid tehebben tot het voorbereiden van dedoor hem in te stellen rechtsvorderingtot ontkenning.

Blijkens dit arrest was het cassatiemid-

del gericht tegen de te korte duur vande termijn en was niet in discussie devraag of de kennisneming van de ge-boorte van het kind als aanvangstijdstipvan de termijn ook kan worden ge-handhaafd in het geval pas later hetvermoeden ontstaat dat de vader nietde verwekker van het kind is. Het be-lang van de vader bij het voorbereidenvan de door hem in te stellen vorderingis immers pas vanaf dat moment actu-eel.

In zijn arrest van 30 oktober 1953, NJ1953, 740 overwoog de Hoge Raad datde stelling dat de termijn, bedoeld inhet derde lid van artikel 311 oud BW -welk artikellid bepaalde dat de ontken-ning moest plaats hebben binnen tweemaanden na het ontdekken van het be-drog, indien de geboorte van het kindvoor hem verborgen was gehouden -zou aanvangen op het ogenblik dat dewettige vader tot de wetenschap is ge-komen dat het kind, welks geboortevoor hem verborgen was gehouden, inoverspel is verwekt, noch in de woor-den noch in de strekking van de bepa-lingen omtrent de ontkenning van dewettigheid steun vond. De tekst van ar-tikel 1.11.1.8. zoals vastgesteld bij deWet van 11 december 1958, Stb. 590,was conform de tekst van artikel 311,derde lid, oud BW. Bij de Invoerings-wet Boek 1 nieuw BW (Stb. 1969,167)kreeg artikel 203 lid 1 BW wat het tijd-stip van aanvang van de gestelde ter-mijn betreft zijn huidige redactie. Uitde geschiedenis van de totstandkomingvan deze wetsbepaling blijkt niet vanenige discussie over dat aanvangstijd-stip, wèl over de duur van de termijn,die van twee tot zes maanden werd ver-lengd. Gelet op genoemd arrest en degeschiedenis van de totstandkomingvan artikel 203, eerste lid, BW moetworden aangenomen dat het niet de be-doeling van de wetgever is geweestwijziging te brengen in het op dat mo-ment geldende recht en dat de wetgeverderhalve ook ingeval het vermoedenvan de vader dat hij niet de verwekkervan het kind is pas is ontstaan nadat hijvan de geboorte van het kind heeft ken-nis gekregen, het belang van het kindom omtrent zijn afstamming niet telang onzekerheid te laten bestaan heeftwillen laten prevaleren. Uitgangspuntvoor het thans geldende recht is enblijft derhalve dat het door het huwelijkontstane vaderschap vanwege de in hetbelang van het kind noodzakelijke dui-delijkheid omtrent zijn afstamming,ook in geval na afloop van de in artikel1:203, eerste lid, BW gestelde termijnkomt vast te staan dat de wettige vader

niet de biologische vader van het kindis, onaangetast blijft.

8. In artikel 1:200, vijfde lid, laatstevolzin, van het voorstel van wet hou-dende herziening van het afstammings-recht alsmede van de regeling van ad-optie (Kamerstukken II, 1995-1996,24649, nr. 2) is voorgesteld te bepalen dathet verzoek tot gegrondverklaring vande ontkenning van het door huwelijkontstane vaderschap door de vader bin-nen eenjaar nadat hij bekend is gewor-den met het feit dat hij vermoedelijkniet de biologische vader van het kindis, moet zijn ingediend. Ingevolge hetvoorgestelde zesde lid van artikel1:200 BW krijgt ook het kind de moge-lijkheid het door het huwelijk ontstanevaderschap te ontkennen. Blijkens detoelichting op dit artikel (nr. 3, blz. 17)is voorgesteld het aanvangstijdstipvoor de termijn die voor de vader geldt,dezelfde te doen zijn als voor het kind:het moment dat de vader bekend wordtmet het feit dat hij vermoedelijk niet debiologische vader is. In de toelichtingis verder opgemerkt dat er geen goedereden is om tussen vader en kind in ditopzicht verschil te maken.Blijkens het verslag (nr. 5) heeft devoorgestelde wijziging van het aan-vangstijdstip voor de termijn waarophét verzoek tot ontkenning van hetdoor huwelijk ontstane vaderschapmoet worden ingediend geen aanlei-ding gegeven tot kritiek of het stellenvan vragen.

De grondslag van het voorstel tot wij-ziging van het tijdstip van aanvang vandeze termijn is dus niet zo zeer gelegenin een verandering in de opvatting vande opsteller van het wetsvoorstel om-trent de wijze waarop de belangen vande vader en het kind moeten worden af-gewogen als wel in een gelijkstellingvan dat aanvangstijdstip met betrek-king tot de verzoeken van de vader enhet kind.

Op dit moment valt nog niet te voor-zien of voormeld wetsvoorstel, al danniet gewijzigd, tot wet zal worden ver-heven. Blijkens het voorstelde artikelII, eerste lid, van het wetsvoorstel zalhet vóór het tijdstip van inwerkingtre-ding van deze wet met betrekking totde ontkenning van het vaderschap gel-dende recht van toepassing blijven opprocedures waarin de inleidende dag-vaarding is betekend en heeft het voor-gestelde artikel 200, vijfde en zesde lid,na de inwerkingtreding van de wetgeen onmiddellijke werking. Voor an-ticipatie op de inwerkingtreding van

14 NEMESIS

RECHTSPRAAK

deze wet is mitsdien naar 's hofs oor-deel geen goede grond aanwezig.

9. Het hof laat voorts meewegen dat hetin geval van gegrondverklaring van devordering tot ontkenning van het va-derschap, blijkens door de vrouw ter te-rechtzitting in hoger beroep gedanemededelingen, onwaarschijnlijk is dattussen S en haar biologische vader fa-milierechtelijke betrekkingen ontstaan,zodat het gevolg van de gegrondver-klaring zou zijn dat S in juridische zingeen vader meer heeft, hetgeen bepaal-delijk niet in haar belang te achten is.Het hof wijst er tenslotte op dat, als hethiervoor genoemde voorstel tot wetwordt verheven S zelf krachtens artikel1:200, zesde lid, laatste volzin, BWnog gedurende drie jaren nadat zijmeerderjarig is geworden een verzoektot gegrondverklaring van de ontken-ning van het vaderschap van de mankan indienen.

10. Uit het voorgaande volgt dat dedoor de Hoge Raad in voornoemd ar-rest van 17 september 1993 ontwikkel-de jurisprudentie aan een gegrondver-klaring van de vorderingen van de mantot ontkenning van het doqr huwelijkontstane vaderschap van S in de wegstaat, dat het ingestelde hoger beroepfaalt en dat het bestreden vonnis moetworden bekrachtigd. De aangevoerdegrieven, welke grotendeels hiervoorbehandeld zijn, behoeven geen afzon-derlijke bespreking meer. De kostenvan het geding in hoger beroep, zullentussen de partijen, nu de man en devrouw gewezen echtelieden zijn, wor-den gecompenseerd.(...)

SEXUEEL GEWELD

Contactverbod

Nr 662Rechtbank Arnhem27 maart 1996Nr KG 1996/135Mr J.A.Z. Hooft Graafland.1. E, dochter 1 en 2. M, dochter 2, op-tredend voor zichzelf alsmede als wet-telijk vertegenwoordigster van haarminderjarige kinderen J, kleinzoon 1,en G, kleinzoon 2, eiseressen, procu-reur mr J.M.J. Huver, advocaat mr G.van Driem, tegen 1. K, vader en 2. A,moeder, gedaagden, procureur mrF.E.J. Janzing.

Contactverbod, incest, (im)materiëleschadevergoeding

Dochter 1 heeft in november/de-cember 1994 (toen 27 jaar) aangiftegedaan van sexueel misbruik, ver-krachting, aanranding en moord/doodslag op ongeboren vrucht(en)door gedaagden, haar natuurlijkeouders, gepleegd tussen ongeveerhaar zesde en achttiende levensjaar.Dochter 2 heeft in februari 1995(toen 32 jaar) een soortgelijke ver-klaring als hierboven afgelegd, ge-pleegd tussen haar zesde en vijftien-de jaar.

De strafzaak tegen de ouders is beginjuni 1995 geseponeerd wegens ge-brek aan bewijs.In september 1995 respectievelijk ja-nuari 1996 heeft dochter 2 aangiftegedaan van incest door de moedermet haar beide zoontjes (kleinkinde-ren 1 en 2).Eiseressen, de dochters, vordereneen straat- en contactverbod en eenvoorschot van ƒ 8.000,- respectieve-lijk ƒ 5.000,- op de materiële en im-materiële schadevergoeding. Voorde kleinkinderen vorderen zij eenbetaling van elk ƒ 2.500,-.De schadevergoeding voor de doch-ters wordt toegewezen maar voor dekleinkinderen niet omdat het be-weerde sexueel misbruik onvoldoen-de is aangetoond.

Het gevraagde straat- en contactver-bod wordt toegewezen voor de duurvan twee jaar en op verbeurte vaneen dwangsom.

(...)4. De motivering van de beslissing(...)4.2. De dochters vorderen voorschottenop schadevergoeding voor materiële enimmateriële schade alsmede een straat-en contactverbod. Volgens vaste juris-prudentie kunnen deze vorderingen inkort geding worden behandeld, ook inincestzaken. De omstandigheid dat destrafrechter (nog) niet over de ver-meende strafbare feiten heeft geoor-deeld doet daar in beginsel niet aan af.Daar komt in dit geval bij dat het noggeruime, tijd kan duren voordat de arti-kel 12 Sv-procedure is afgewikkeld.Dat zou, als de visie van de ouders zouworden gevolgd, meebrengen dat dedochters zich gedurende die tijd niet totde president in kort geding zoudenkunnen wenden, ook als de dochterseen spoedeisend belang bij het gevor-derde hebben. Het door de dochters ge-stelde spoedeisend belang is overigens

niet betwist. Het beroep op niet-ont-vankelijkheidzal derhalve worden ver-worpen.(...)4.4. De door de dochters gestelde doorde ouders gepleegde incesthandelingenen mishandelingen zijn naar hun aardmoeilijk te bewijzen omdat deze zichslechts in aanwezigheid van partijenzelf hebben afgespeeld, althans voor-namelijk in aanwezigheid van iedereeiseres afzonderlijk met (één der) ou-ders meer dan 10 jaar geleden. Tegen-over de verklaringen van de dochtersstaan de ontkenningen door de ouders.4.5. De dochters hebben in het straf-rechtelijk onderzoek terzake zeer ex-pliciete verklaringen afgelegd diewoordelijk zijn opgenomen. De meestvergaande beschuldiging heeft betrek-king op de beweerde 'babymoorden':de ouders hebben beweerdelijk vier-maal zwangerschapsonderbrekingenbij dochter 1 uitgevoerd en tweemaalbij dochter 2. In het strafrechtelijk on-derzoek zijn geen (overtuigende) aan-knopingspunten (ook geen medische)gevonden die deze beschuldiging kun-nen staven. In dit kort geding zijn dedochters er niet in geslaagd deze 'ba-bymoorden' aannemelijk te maken.Ook de onder 2.8. genoemde deskundi-genrapporten en de hierna onder 4.8.tot en met 4.12. weergegeven conclu-sies geven daartoe voorshands onvol-doende - aanvullende - steun.

4.6. Naast de eigen verklaringen vanhet beweerde misbruik beroepen dedochters zich met name op de overge-legde rapportages van prof. Van Til-burg (samen met dr. Rensen ) en dr.Draijer. Door de ouders is tegen dezerapportages bezwaar gemaakt, in diezin dat de ouders opmerken dat zij eerstminder dan een week voor de zittingkennis hebben kunnen nemen van deinhoud daarvan en dat zij nu niet in degelegenheid zijn tot een contra-deskun-digenonderzoek. Voorts wijzen de ou-ders er op dat de betrokken deskundi-gen als partij-deskundigen optreden endat de rapporten louter ten behoeve vande schadevergoedingsclaims zijn opge-steld.

4.7. Door de ouders is niet betwist datde door de dochters aangezochte des-kundigen gerenommeerd zijn. Hunvakbekwaamheid en onafhankelijk-heid staan niet ter discussie. Wanneerde dochters om een voorlopig deskun-digenonderzoek hadden gevraagd, hadde rechtbank hoogstwaarschijnlijk éénvan deze deskundigen benoemd. Dedeskundige dr. Draijer wordt in civielebodemzaken waarbij incest aan de orde

1997 nr. 1 15

I RECHTSPRAAK

is namelijk regelmatig door deze recht-bank ingeschakeld. Het bezwaar datdeze deskundigen niet onafhankelijk(genoeg) zouden zijn wordt derhalveniet gedeeld. Dat de rapportages ten be-hoeve van de schadevergoedings-claims zijn opgesteld doet aan vakbe-kwaamheid en onafhankelijkheid nietaf. Wellicht dat van de zijde van de ou-ders andere vragen dan hierna weerge-geven zouden zijn gesteld, maar het isweinig voorstelbaar dat de na te mel-den conclusies waartoe deze deskundi-gen na persoonlijk onderzoek van dedochters zijn gekomen dan anders zou-den luiden.(...)

4.14. In een incestzaak als de onderha-vige is meestal niet meer bewijs aan-wezig dan een (partij)verklaring vandegene die de beschuldigingen doet eneen ontkenning van de wederpartij.Alsdan behoort niet te worden uitge-sloten dat een deskundigenberichtwaarin de mededelingen van de partijdie de beschuldigingen doet aan eennader onderzoek worden onderworpen- onder meer door deze mededelingenin verband te brengen met aan de des-kundige bekende in dergelijke gevallenoptredende psychische verschijnselenen met hetgeen hem terzake van derge-lijke gevallen uit hoofde van de des-kundigheid die hij op zijn vakgebiedheeft, bekend is - te zamen met de ver-klaring van de betrokken partij als ge-tuige voldoende bewijs van de gesteldefeiten oplevert. Evenmin behoort tezijn uitgesloten dat verklaringen vandeskundige behandelaars tot een zoda-nig bewijs kunnen bijdragen, (vgl. HR17 november 1995, RvdW 1995, nr.242).

4.15. Anders dan de ouders menen,kunnen de hiervoor genoemde rappor-ten van prof. van Tilburg en dr. Draijerals deskundigenbericht als bedoeld inde hiervoorgenoemde uitspraak van deHoge Raad worden aangemerkt. Datgeldt overigens ook met betrekking tothet rapport van drs. Tjebbes. Aan hetrapport van dr. Morre wordt geen ge-wicht toegekend, omdat deze deskun-dige geen der partijen heeft gesproken.Bij de waardering van de bevindingenvan de heer Hörmann kunnen vraagte-kens worden gezet, zodat daarmeegeen rekening wordt gehouden.

4.16. Voorlopig geoordeeld leveren devoor de politie afgelegde verklaringenvan de dochters in samenhang met derapportages van prof. Van Tilburg endr. Draijer voldoende bewijs op om teconcluderen dat - nu gesteld noch ge-bleken is dat anderen dan de ouders het

gestelde sexueel misbruik zouden heb-ben gepleegd - het zeer aannemelijk isdat de dochters gedurende een grootaantal jaren herhaaldelijk door de ou-ders sexueel misbruikt en physiek enpsychisch zijn mishandeld. Daarbij kan- zeker in het kader van dit kort geding- in het midden blijven of de gebeurte-nissen precies zo hebben plaatsgevon-den zoals de dochters hebben ver-klaard. Derhalve hebben de oudersjegens beide dochters onrechtmatig ge-handeld.4.17. Dat de dochters door genoemdonrechtmatig handelen schade hebbengeleden is zonder meer aannemelijk. Inde rapportages van prof. Van Tilburgen dr. Draijer worden de huidige licha-melijke en psychische klachten van dedochters in direct verband gebracht methet gepleegde sexueel misbruik en mis-handeling. Het is inmiddels algemeenbekend dat sexueel misbruik tot ernsti-ge lichamelijke en psychische schadekan leiden. De in de dagvaarding ge-noemde klachten van de dochters (on-der 7) komen dan ook reëel voor.

4.18. Wat betreft de omvang van deschade valt op dit moment niet te be,oordelen of alle gestelde schadepostenjuist zijn en voor vergoeding in aan-merking komen. Dat de dochters in-middels aanmerkelijke kosten hebbenmoeten maken voor onder meer thera-pie/begeleiding/zorg en rechtsbijstandis zonder meer aannemelijk, ook dat demateriële schade meer dan ƒ 8.000,-per eiseres bedraagt. Wat betreft de im-materiële schade zijn de opgesomdeschade-elementen en de daarbij ge-noemde bedragen voorshands niet alleaannemelijk gemaakt (zeker wat be-treft de schade tengevolge van de be-weerde abortussen (zie rechtsoverwe-ging 4.5.)), maar gelet op de omvangvan het sexueel misbruik is zeer aanne-melijk dat de bodemrechter minimaalhet thans gevorderde - geringe - be-drag van ƒ 5.000,- per eiseres zal toe-wijzen. Voor een restitutierisico be-hoeft dan ook niet te worden gevreesd.

4.19. De door de dochters gevorderdevoorschotten op schadevergoeding tevermeerderen met rente zijn derhalvein beginsel toewijsbaar. Wel zal reke-ning worden gehouden met de beperk-te (gezamenlijke) draagkracht van deouders. Uit de ter zitting verschafte in-komensgegevens van de ouders blijktdat deze niet voldoende is voor be-taling ineens van de gevraagde voor-schotten. In het dictum zal daaromworden opgenomen dat betaling inmaandelijkse termijnen dient te ge-schieden.

4.20. Anders moet voorlopig wordengeoordeeld ten aanzien van het be-weerde sexueel misbruik van de tweekinderen van dochter 2. Dat misbruikwordt op geen andere wijze onder-bouwd dan door overlegging van detwee processen-verbaal van de studio-verhoren van de kinderen. In dit stadi-um vormt dat voorshands, gelet op debetwisting door de ouders, onvoldoen-de basis om dat misbruik voor waar aante nemen. Bovendien gaat het hier ombeschuldigingen die eerst na het sepotvan de strafzaak tegen de ouders zijngeuit en het moet voorshands niet on-mogelijk worden geacht dat de kinde-ren in hun vermeende waarnemingendoor de dochters, althans dochter 2 zijnbeïnvloed.

Het ten behoeve van de kinderen vandochter 2 gevorderde voorschot opschadevergoeding zal derhalve wordenafgewezen.4.21. Ten aanzien van het gevorderdestraat- en contactverbod wordt als volgtoverwogen.De ouders betwisten contact met dedochters en/of de kinderen van dochter2 te zoeken. De moeder stelt dat zij nahet sepot van de strafzaak slechts twee-maal in de straat is geweest waar doch-ter 1 woont: eenmaal toen zij op bezoekging bij de buurvrouw van dochter 1,waar de oudste dochter als huishoude-lijke hulp werkt, en een keer toen zij inde buurt een brief had gepost en toenkleinzoon 1 heeft gezien. In de visievan de ouders vindt er dus alleen con-tact plaats op basis van louter toeval-ligheid. De door de dochters overge-legde verklaringen van familieleden envriend(inn)en wijzen echter duidelijkin de richting van een veelvuldiger enook bewust gezocht contact van metname de moeder met dochter 1. Geletop hetgeen hiervoor omtrent het be-weerde sexueel misbruik is overwogenmoet dat contact zondermeer onrecht-matig jegens de dochters worden ge-acht.

4.22. Hoewel ten aanzien van de vadergeen concrete klachten wat de omgangmet de dochters betreft, worden geuit,ligt het in de rede oök hem het contactmet de dochters te ontzeggen, nu ditcontactverbod mede bedoeld is om dedochters in alle rust hun traumatischeervaringen te laten verwerken en zeeraannemelijk is dat de vader het groot-ste aandeel in het sexueel misbruik vande dochters heeft gehad.

4.23. De dochters hebben derhalverecht en belang bij een straat- en con-tactverbod. Deze vorderingen zullen induur en omvang enigszins beperkt wör-

16 NEMESIS

I RECHTSPRAAK

den als na te melden. Het straatverbodzal worden beperkt tot dat deel van degemeente dat ten zuiden van de VanH-weg ligt zoals aangegeven op de aandit vonnis gehechte dorpsplattegrond.Voor een ruimer verbod, namelijk vooreen groter gebied en voor de super-markten ten noorden van de weg, zoalsdoor de dochters gevorderd is geengrond. De omstandigheid dat de schoolwaar kleinzoon 2, één van de kinderenvan dochter 2, op zit ten noorden vangenoemde weg zo dicht bij de woningvan de ouders staat, kan de ouders nietworden verweten. Het valt, zelfs indiendit deel van het gevorderde straatver-bod zou worden toegewezen, door dieomstandigheid ook niet uit te sluitendat de ouders kleinzoon 2 nog wel eenszullen zien. Voorts is ter zitting geble-ken dat er in het gebied ten zuiden vande weg te D een Albert Heijn-vestigingis, zodat de noodzaak om de super-markten ten noorden van de weg te be-zoeken er niet is. Dan valt ook niet in tezien waarom de ouders verboden zoumoeten worden laatstgenoemde super-markten te bezoeken.

4.24. Aan het straat- en contactverbodzal een dwangsom worden verbonden,doch deze zal worden beperkt en ge-maximeerd als na te melden.4.25. Ook al is sprake van een familie-rechtelijke betrekking tussen partijen,gelet op de aard van de vordering en deverregaande mate waarin deze toewijs-baar is, dienen de ouders in de proces-kosten te worden veroordeeld.

5. De beslissingDe president5.1. veroordeelt de ouders tot betalingvan ƒ 8.000,- respectievelijk ƒ 5.000,-aan elk van de dochters wegens voor-schot pp de door hen geleden materiëlerespectievelijk immateriële schade,vermeerderd met de wettelijke rentedaarover vanaf 11 januari 1996 tot dedag der algehele voldoening,(...)

5.3. verbiedt de ouders voor de duurvan 2 jaar na betekening van dit vonniszich te begeven (...), een en ander zoalsgearceerd op de aan dit vonnis gehech-te dorpsplattegrond,5.4. verbiedt gedaagde voor de duurvan 2 jaar na tekening van dit vonnis incontact te treden, op wat voor wijze danook, met de dochters, de kinderen vandochter 2 inbegrepen,5.5. geeft machtiging tot tenuitvoerleg-ging van de veroordeling onder 5.3. en5.4. zonodig met behulp van de sterkearm,5.6. veroordeelt de ouders om ingeval

zij (na betekening van dit vonnis) deverboden onder 5.3. en 5.4. overtreden,aan de dochters een dwangsom te beta-len van ƒ 250,- per overtreding, echtertot een gezamenlijk maximum vanƒ 25.000,-(...)

Nr663Rechtbank Groningen13 september 1996Nr 22048/KG ZA 96-202Mr De VriesK, eiser in conventie, verweerder in re-conventie, procureur mr U. van Opho-ven tegen D, gedaagde in conventie, ei-ser in reconventie, procureur mr J.M.Spronk.

Contactverbod

K heeft D ervan beschuldigd zijndochter sexueel te hebben misbruikt.Hiervan is aangifte gedaan bij de po-litie maar het openbaar ministerieheeft besloten dat er van verderevervolging geen sprake zal zijn.Hierna heeft K regelmatig D metverwijten belaagd Dit leidde ertoedat op 17 december 1990 de rechterin kort geding K een contactverbodheeft opgelegd. K heeft dit contact-verbod een aantal malen overtreden.D wenst nu alsnog de dwangsommente executeren die K zou hebben ver-beurd wegens de overtredingen vanhet contactverbod eind 1995 en begin1996.

De rechtbank is van mening dat eencontactverbod een ordemaatregel is.Een toewijzing van een contactver-bod in kort geding dient aan een ter-mijn te zijn verbonden. Dit is in ditgeval abusievelijk niet gebeurd.Daarom bepaalt de rechtbank dat indit geval moet worden aangenomendat de rechtskracht van het vonnis inieder geval na twee jaar is geëxpi-reerd. Derhalve wordt de vorderingvan D niet toegewezen.

(...)Beoordeling van het geschil:In conventie:K heeft het spoedeisend belang bij hetdoor hem gevorderde voldoende aan-nemelijk gemaakt.De stelling van K, dat het kort ge-ding-vonnis van 17 december 1990 zijnrechtskracht zou hebben verloren zalde president als eerste behandelen, om-dat, zo die stelling zou worden aan-vaard, de zaak geen inhoudelijke be-oordeling behoeft. Bij een kort

geding-procedure gaat het om het tref-fen van een voorlopige voorziening ineen spoedeisend geval, een ordemaat-regel.Een toewijzing van een contactverbodin kort geding voor onbepaalde tijd,gaat, gelet op de aard van het kort ge-ding, naar het voorlopig oordeel van depresident, in principe de draagwijdtevan een kort geding te boven.Contactverboden, die naar hun aardeen grote beperking inhouden van hetrecht voor een ieder zich vrij te bewe-gen en te uiten voor degene, die zichaan dat verbod dient te houden, vindenhun rechtvaardiging alleen in de ge-rechtvaardigde belangen van de ander,om gevrijwaard te zijn van gedragin-gen, die inbreuk maken op zijn recht opprivacy. Contactverboden plegen danook, afhankelijk van de afweging vande betrokken belangen in het betreffen-de geval, voor een halfjaar tot hooguittwee jaar te worden gegeven.Voor een langere tijd kan in feite geenafweging van de wederzijdse belangenworden gemaakt. De president is danook vooralsnog van oordeel, dat in hetlitigieuze vonnis van 17 december1990 abusievelijk geen termijn is ge-noemd, zodat moet worden aangeno-men dat de rechtskracht van dat vonnisin ieder geval na twee jaar is geëxpi-reerd.

Gelet op dit oordeel zou K - ook al zouaannemelijk zijn dat hij de gestelde ge-dragingen heeft gepleegd - geendwangsommen meer hebben kunnenverbeuren, zodat D geen recht heeft de-ze te executeren.De gevraagde voorziening is derhalvetoewijsbaar en D dient als de in het on-gelijk gestelde partij de kosten te dra-gen.

In reconventie:Hoewel de president van oordeel is, dateen vordering tot verhoging van dedwangsom, bepaald in een ander von-nis, niet-ontvankelijk moet worden ge-acht, omdat een dwangsom accessoir isaan een hoofdveroordeling en alleenkan worden bepaald indien ook eenhoofdveroordeling plaats vindt, hoeftin dezen daaromtrent geen oordeel teworden gegeven nu in conventie is be-slist dat het vonnis, waarbij de dwang-som werd bepaald, geen rechtskrachtmeer heeft.De vordering wordt dan ook afgewezenen D dient de kosten van deze procedu-re te dragen.(...)

1997 nr. 1 17

I RECHTSPRAAK

SOCIALE ZEKERHEID

Nr 664 (RN-kort)Hof van Justitie EG11 juli 1996 (Atkins)NrC 228/94Mrs Rodriguez Iglesias, Kakouris, Ed-ward, Mancini, Moitinho de Almeida,Kapteyn, Jann, Ragnemalm, SevónAtkins tegen Wrekin District Council,Department of Transport.

Gelijke behandeling, tarief reductieopenbaar vervoer, materiële wer-kingssfeer derde EG-richtlijnArt. 3 lid 1 sub a EG-richtlijn 79/7

Atkins acht zich het slachtoffer vandiscriminatie op grond van geslachtomdat hij als 63-jarige geen rechtheeft op tariefreducties voor hetopenbaar vervoer, terwijl een vrouwvan dezelfde leeftijd daarop welrecht zou hebben gehad. Een rege-ling op grond waarvan aan bepaaldecategorieën van personen, in het bij-zonder bepaalde bejaarden, tariefre-ducties voor het openbaar vervoerworden verleend, valt volgens hetHof niet binnen de werkingssfeervan de richtlijn.

Volgens de tekst van artikel 3 lid 1sub a is EG-richtlijn 79/7 van toe-passing op de wettelijke regelingendie bescherming bieden tegen deeventualiteiten van ziekte, invalidi-teit, ouderdom, arbeidsongevallenen beroepsziekten, en werkloosheid.Zij is eveneens van toepassing op desociale bijstandsregelingen, voor zo-ver deze een aanvulling vormen op ofin de plaats komen van de in sub abedoelde regelingen. Tariefreductiesvoor het openbaar vervoer die kun-nen worden verleend aan verschil-lende categorieën van personen, zo-als pensioengerechtigden, bepaaldejongeren of gehandicapten alsmedeiedere andere bij ministerieel besluitaan te wijzen categorie, bieden nietrechtstreeks en daadwerkelijk be-scherming tegen een van de in artikel3 lid 1 EG-richtlijn 79/7 opgesomdeeventualiteiten. Een dergelijke rege-ling heeft immers tot doel het open-baar vervoer toegankelijker te ma-ken voor bepaalde categoriënpersonen.

WWV

Nr 665Centrale Raad van Beroep25 juli 1995

Nr WWV 1993/53Mrs Hugenholtz, Talman, Hoogen-boomCollege van B&W Vriezen veen, eiser,vertegenwoordigd door mr K. Willemstegen S, gedaagde.

WWV, discretionaire bevoegdheid

De vrouw is ontslagen, en krijgt WWen WWV. Vervolgens is zij gehuwden haar WWV-uitkering wordt inge-trokken.Het terugkomen op een beslissing iseen discretionaire bevoegdheid vanB&W. De Raad kan dit besluit alleenmarginaal toetsen.Aangezien de oorspronkelijke beslis-sing niet meer voorhanden is, kanniet als vaststaand worden aangeno-men dat de uitkering is beëindigdvanwege de verandering van haarburgerlijke staat, of dat zulks is ge-daan om andere redenen, zoalsB&W voor mogelijk houdt.

(...) :II Motivering(...)De Raad gaat uit van de volgende, doorpartijen niet betwiste, feiten.Op 31 december 1991 heeft gedaagdebij eisers Gemeentelijke Sociale Diensteen aanvraag om Uitkering ingevolgede WWV ingediend. Op het betreffen-de aanvraag- en inlichtingenformulierheeft gedaagde aangegeven dat zijvanwege veelvuldig ziekteverzuim isontslagen door haar toenmalige werk-geefster kapsalon M en per 31 januari1978 werkloos is geworden, terzakewaarvan zij van de bedrijfsverenigingvoor Detailhandel, Ambachten enHuisvrouwen over de maximum ter-mijn uitkering ingevolge de Werkloos-heidswet heeft ontvangen. Voortsheeft gedaagde op dat formulier ver-meld dat zij van eiser uitkering in-gevolge de WWV heeft ontvangen tot15 september 1978, de datum waaropzij in het huwelijk is getreden. Gedaag-de heeft een aantal bankafschriften enboekingstukken overgelegd, waaruiteiser heeft afgeleid dat aan gedaagdewekelijks, voor het eerst in de weekvan 7 tot 12 augustus 1978, een voor-schot op de WWV-uitkering is over-gemaakt en dat aan haar in de week van18 tot 23 september 1978 bedragen zijnbetaald als afrekening over de voor-liggende periode. Een afschrift van debeëindigingsbeslissing heeft gedaagdeniet overgelegd, terwijl in eisersarchief die beslissing evenmin is aan-getroffen. Gedaagde heeft indertijd in

de beëindiging van die uitkering be-rust.Bij de onderhavige primaire beslissingheeft eiser afwijzend beslist op gedaag-des aanvraag op de grond dat deWWV-uitkering in 1978 op regulierewijze is beëindigd en die beslissing on-herroepelijk is geworden omdat ge-daagde daartegen geen bezwaar heeftaangetekend. Bij de bestreden beslis-sing heeft gedaagde het tegen de pri-maire beslissing ingediende bezwaar-schrift ongegrond verklaard.De eerste rechter is tot het oordeel ge-komen dat - achteraf bezien - de beëin-diging van gedaagdès WWV-uitkeringop onjuiste grond heeft plaatsgevondenen dat in redelijkheid niet kan wordengezegd dat er geen aanleiding was omterug te komen van de in rechte vast-staande beslissing.

Eiser heeft zich met het oordeel van deeerste rechter niet kunnen verenigen,omdat de werkelijke reden van debeëindiging van de destijds toegekendeWWV-uitkering niet meer is te achter-halen, zodat niet als vaststaand kanworden aangenomen dat achteraf be-zien die beëindiging op onjuiste grondheeft plaatsgevonden.

De Raad overweegt het navolgende.In dit geding is de vraag aan de orde ofeisers weigering om terug te komenvan zijn beslissing tot beëindiging vande WWV-uitkering in september 1978in rechte stand kan houden.Hieromtrent zij opgemerkt dat het te-rugkomen van een beslissing een dis-cretionaire bevoegdheid van eiser is.Dit betekent dat de Raad slechts heeftte beoordelen of eiser bij afweging vanalle daarbij in aanmerking komendebelangen in redelijkheid niet tot zijnbesluit heeft kunnen geraken, dan weldaarbij anderszins in strijd is gekomenmet één of meer algemene beginselenvan behoorlijk bestuur.Anders dan de eerste rechter is de Raadvan oordeel dat de onderhavige beslis-sing die toetsing kan doorstaan.Indien al aangenomen zou kunnen wor-den dat aan gedaagdès verzoek aan ei-ser om terug te komen van zijn beslis-sing tot beëindiging van haarWWV-uitkering in september 1978nieuwe feiten en/of nieuwe omstandig-heden ten grondslag liggen, valt daarnaar 's Raads oordeel in elk geval nietuit af te leiden dat de oorspronkelijkebeslissing van eiser als onmiskenbaaronjuist moet worden aangemerkt. Aan-gezien die oorspronkelijke beslissingniet meer voorhanden is, kan immersniet als vaststaand worden aangeno-

18 NEMESIS

RECHTSPRAAK

men dat gedaagdes WWV-uitkeringdaadwerkelijk op 15 of 23 september1978 is beëindigd vanwege de veran-dering van haar burgerlijke staat per 15september 1978, zoals gedaagde stelt,of dat zulks wellicht is gedaan om an-dere redenen, zoals eiser voor mogelijkhoudt.Het vorenoverwogene leidt er toe datde aangevallen uitspraak niet in standkan blijven en dat het inleidend beroepalsnog ongegrond verklaard moet wor-den.(...)

Nr 666Centrale Raad van Beroep2 november 1995Nr 94/951 WWVMrs Hugenholtz, Talman, Hoogen-boomJ, appellante tegen College van B&WGendt, gedaagde.

WWV, bewijs, beschikbaarstellingArt. 9 lid 1 WWV

Na zwangerschaps- en bevallings-verlof heeft de vrouw ontslag geno-men.De stelling van appellante dat zij welin deeltijd zou hebben willen werkenbij de PTT levert geen reële beschik-baarheid voor de arbeidsmarkt op,nu appellante immers heeft betoogddat het destijds niet mogelijk was bijde PTT in deeltijd te werken.Verder heeft de vrouw niet aanne-melijk kunnen maken dat zij zich indie tijd beschikbaar heeft gesteldvoor de arbeidsmarkt. Terecht ishaar een WWV-uitkering ontzegd.

(...)II Motivering(...)De rechtbank heeft geoordeeld dat op17 mei 1977 voor appellante, die welvoldeed aan het toen nog in de WWVopgenomen zogeheten kostwinners-vereiste, in beginsel een recht opWWV-uitkering is ontstaan. Daartoeis, kort gezegd, overwogen dat er voorappellante op en na 17 mei 1977 geenobjectieve factoren waren die een reëlebeschikbaarstelling in de weg stonden,terwijl uit de verklaringen van appel-lante niet ondubbelzinnig kon wordenafgeleid, dat zij niet beschikbaar was,reden waarom volgens de rechtbankaan appellante op dit punt het voordeelvan de twijfel zou moeten worden ge-geven. Vervolgens heeft de rechtbankgeoordeeld dat appellantes recht op

WWV-uitkering op 8 maart 1979 we-gens niet reële beschikbaarstelling isgeëindigd, terwijl appellante in de loopvan 1991 weer beschikbaar is gewor-den voor de arbeidsmarkt. Dat wasevenwel, aldus de rechtbank, op eenmoment dat, ingevolge het bepaalde inartikel 5, eerste lid van de Invoerings-wet Stelselherziening Sociale Zeker-heid, van herleving van het recht opWWV-uitkering geen sprake meer konzijn.

Appellante heeft in hoger beroep be-toogd dat nog tot 1 januari 1992 een be-roep kon worden gedaan op de herle-ving van een eerder ontstaanuitkeringsrecht. Van de zijde van ge-daagde is in verweer aangevoerd dat erbij de P.T.T. wel mogelijkheden warenom in deeltijd te blijven werken.Allereerst is thans aan de orde het ant-woord op de vraag of appellante in-gaande 17 mei 1977 beschikbaar wasvoor de arbeidsmarkt en mitsdien alswerkloos in de zin van artikel 9, eerstelid, van de WWV kon worden aange-merkt. De stelling van appellante datzij wel in deeltijd zou hebben willenwerken bij de P.T.T. levert geen reëlebeschikbaarheid voor de arbeidsmarktop, nu appellante immers tevens heeftbetoogd dat het, althans voor het eigenpersoneel, destijds niet mogelijk wasbij de P.T.T. in deeltijd te werken.De Raad is voorts van oordeel dat ap-pellante op geen enkele wijze aanne-melijk heeft gemaakt dat zij indertijdzich als werkzoekende heeft laten in-schrijven bij het Gewestelijk Arbeids-bureau dan wel sollicitatieactiviteitenheeft ontplooid. Appellante heeft zelfsniet een begin van bewijs van haar be-schikbaarstelling voor de arbeidsmarktgeleverd.

Van de zijde van appellante is in ditverband aangevoerd dat het haar nietaangerekend kan worden dat zij de be-wijsstukken van haar beschikbaarheidvoor de arbeidsmarkt niet heeft be-waard.De Raad overweegt hieromtrent dattussen partijen niet in geschil is, en datook voor de Raad vast staat, dat appel-lante indertijd voldeed aan eerder-genoemd in de WWV opgenomenkostwinnersvereiste. Appellante zouderhalve, indien zij destijds werklooswas geweest, in beginsel in aanmer-king hebben kunnen komen voor eenWWV-uitkering. Dat zij zodanige uit-kering toen wegens onwetendheid nietheeft aangevraagd dient voor haar risi-co te blijven. Anders dan de rechtbankis de Raad dan ook van oordeel dat hetin de gegeven omstandigheden volle-

dig op de weg van appellante ligt bui-ten enige twijfel te stellen dat zij des-tijds beschikbaar was voor de arbeids-markt.Nu niet gebleken is dat appellante zichin mei 1977 aansluitend aan haar be-trekking bij de P.T.T. beschikbaarheeft gesteld voor de arbeidsmarkt iszij destijds niet werkloos geworden enis er voor haar indertijd geen recht opWWV-uitkering ontstaan.Uit het vorenstaande volgt dat gedaag-de aan appellante terecht een uitkeringingevolge de WWV heeft ontzegd, zo-dat de aangevallen uitspraak, met aan-vulling van gronden, voor bevestigingin aanmerking komt.(...)

Nr667>Centrale Raad van Beroep5 maart 1996Nr 94/643 WWVMrs Hugenholtz, Talman, Hoogen-boomB, appellante, advocaat mr J.Ch.W.Hendriks tegen College van B&WGroesbeek, gedaagde.

WWV, referte-eis, bewijsArt. 9 lid 1 WWV

De vrouw heeft zelf haar dienstbe-trekking, van vijftien uur per week,opgezegd. Daarmee heeft zij volgensde Raad de schijn gewekt prioriteitte geven aan bezigheden binnens-huis. De vrouw heeft wel gesollici-teerd voor werk in de avonduren.Voor het bepalen of werkloosheid isingetreden, is van belang of sprake isvan een reële beschikbaarheid voorhet aanvaarden van toonvormendearbeid. Het verrichten van huishou-delijke werkzaamheden al dan nietin combinatie met de verzorging enopvoeding van de kinderen kan aandie beschikbaarheid in de weg staan.De Raad acht niet aannemelijk ge-worden dat appellante op een zoda-nig tijdstip werkloos is geworden datzij heeft voldaan aan de referte-eisdie in haar geval gold voor het ont-staan van het recht op eenWWV-uitkering.

II Motivering(...)Ten aanzien hiervan heeft de Raad alsvolgt overwogen.Voor het bepalen of werkloosheid alsbedoeld in artikel 9, eerste lid, van deWWV is ingetreden, is van belang of

1997 nr. 1 19

I RECHTSPRAAK

sprake is van een reële beschikbaarheidvoor het aanvaarden van loonvormen-de arbeid. Naar het oordeel van deRaad kan het geheel van activiteiten,zoals het verrichten van huishoudelijkewerkzaamheden al dan niet in combi-natie met de verzorging en opvoedingvan kinderen, aan die reële beschik-baarheid in de weg staan.Voortbouwend op de jurisprudentiewaarop namens appellante een beroepis gedaan is de Raad van oordeel dat, nuappellante haar werkzaamheden bijM.E.B, ingaande 1 februari 1981 op ei-gen verzoek heeft beëindigd in verbandmet haar zwangerschap en haar wensdaarna voor de kinderen te zorgen, zijdaarmee zelf de schijn heeft gewektprioriteit te geven aan bezigheden bin-nenshuis boven toonvormende arbeid.Zulks rechtvaardigt naar 's Raads oor-deel de vooronderstelling dat zij ten tij-de van het ontslag enige tijd niet be-schikbaar was voor arbeid buitenshuis.De juistheid van deze vooronderstel-ling wordt bevestigd door hetgeen degemachtigde van appellante daarom-trent ter terechtzitting van de Raad des-gevraagd heeft meegedeeld. Volgensdeze gemachtigde was het de bedoelingvan het ontslag dat appellante, in iedergeval gedurende wat de gemachtigde'de luierperiode' heeft genoemd instaat zou zijn voor haar kinderen te zor-gen.

Deze vooronderstelling wordt naar hetoordeel van de Raad voorts niet aange-tast door de door appellante overgeleg-de kopie van een handgeschreven solli-citatiebrief d.d. 12 maart 1981, welkegezonden zou zijn aan een horecabe-drijf te Groesbeek. Appellante heeftverklaard dat deze sollicitatie ten doelhad een baan in de avonduren te krij-gen. De Raad overweegt hieromtrentdat hij, wat er overigens van deze briefzij, evenals de rechtbank geen aanlei-ding ziet om appellante niet te houdenaan de niet voor tweeërlei uitleg vatba-re reden die zij voor het beëindigen vanhaar dienstbetrekking heeft gegeven inhaar aanvrage voor de WWV-uitke-ring. Gezien deze reden is de Raad vanoordeel dat het ten tijde van het ontslagappellantes bedoeling was om zich, tenbehoeve van de zorg voor haar kinde-ren, een aantal jaren buiten de arbeids-markt te plaatsen.

Voorst is appellante niet geheel consis-tent in haar verklaringen, nu zij in debedoelde sollicitatiebrief in het geheelniet spreekt over een eventuele part-ti-me betrekking of een dienstverbanduitsluitend voor de avonduren.De Raad twijfelt verder aan de geloof-

waardigheid van de ook in hoger be-roep naar voren gebrachte stelling datappellante beschikbaar bleef voor dearbeidsmarkt, zij het op part-time basis,aangezien appellante nu juist ontslaghad genomen uit een part-time betrek-king. Indien appellante zich werkelijkten tijde hier van belang part-time be-schikbaar wilde stellen had het boven-dien voor de hand gelegen dat zij zichtoen als werkzoekende liet inschrijvenbij het arbeidsbureau dan wel bij eenuitzendbureau. Doch appellante heeftzich niet eerder dan op 19 november1991 bij het arbeidsbureau laten in-schrijven.

Gezien het voorgaande deelt de Raadde conclusie van de rechtbank dat nietaannemelijk is geworden dat appellan-te op een zodanig tijdstip werkloos isgeworden dat zij heeft voldaan aan derëferte-eis die in haar geval gold voorhet ontstaan van het recht opWWV-uitkering. Uit het vorenstaandevolgt dat de aangevallen uitspraak zalworden bevestigd.

VREEMDELINGEN

Nr 668Rechtbank Zwolle, z.p. Lelystad16 april 1996Nr 20478 KGZA 96-124, KGK 1400Mr EvertsT, de man, eiser, procureur mr A.L.Rothuizen tegen B, de vrouw, gedaag-de, procureur mr M.B.M. Kaaij.

IPR, erkenning van de echtschei-ding, dwangsom

De man vordert medewerking van devrouw aan de erkenning van de echt-scheiding naar Marokkaans recht,nadat op zijn verzoek de echtschei-ding naar Nederlands recht is uitge-sproken. Hij wil op korte termijntrouwen naar Marokkaans recht. Devordering wordt afgewezen, nu deman uitdrukkelijk heeft gekozenvoor toepassing van Nederlandsrecht. Toewijzing van de vorderingzou de vrouw het recht ontnemenverweer te voeren bij de Marok-kaanse rechter. Naar Marokkaansrecht dienen nog een aantal zakengeregeld te worden. Het belang vande vrouw om verweer te voeren bijde Marokkaanse rechter is groterdan het belang van de man om opkorte termijn te willen huwen naarMarokkaans recht.

(...)MotiveringVaststaande feitenTussen de man en de vrouw, die op 5augustus 1987 te Nador, Marokko wa-ren gehuwd, is d.d. 28 juni 1985 op uit-drukkelijk verzoek van de man de echt-scheiding naar Nederlands rechtuitgesproken door de arrondissements-rechtbank te Zwolle.Naar Marokkaans recht is het huwelijkniet ontbonden.

Standpunt van de manHet feit dat het huwelijk van partijennaar Marokkaans recht niet is ontbon-den belemmert de man in zijn wens opkorte termijn met een Marokkaanse tehuwen.Naar Marokkaans recht kan de man,behoudens bijzondere uitzonderingendie zich hier niet voordoen, het huwe-lijk alleen ontbinden door verstoting.In het verleden kon dit op het Marok-kaans consulaat in Nederland gebeu-ren. Hieraan is echter een einde geko-men. Sinds ongeveer een half jaar.bestaat de mogelijkheid van erkenningVan de naar Nederlands recht uitge-sproken echtscheiding, welke erken-ning kan geschieden op het Marok-kaanse consulaat in Nederland.Voor deze erkenning is vereist dat devoormalige echtgenoten het eens zijnmet de echtscheiding en de gevolgendaarvan en dat zij gezamenlijk op hetconsulaat van Marokko verschijnen omde legalisatie te bereiken. De legalisa-tie kan niet bereikt worden namens bei-de, door een derde zoals een gemach-tigde.

Ondanks herhaald verzoek, wil devrouw niet ingaan op het verzoek omde erkenning van de echtscheiding ophet consulaat te regelen en daartoe ge-zamenlijk de juridische attaché van hetconsulaat te bezoeken.Het weigeren van de medewerking be-tekent dat de man zou moeten afreizennaar Marokko om aldaar gedaagde teverstoten. Bovendien zou de vrouwvanuit Marokko moeten worden opge-roepen, hetgeen een enorme vertragingmeebrengt.

De man is van mening dat de houdingvan de vrouw jegens hem in strijd ismet de redelijkheid en billijkheid diede relatie van partijen beheerst.

Standpunt van de vrouwDe vrouw is van mening dat de rechterin kort geding in casu niet bevoegd iseen voorlopige voorziening te treffen,Aan de Nederlandse rechter komt geenrechtsmacht toe, omdat wat door de

20 NEMESIS

I RECHTSPRAAK

man wordt gevorderd geen, danwei on-voldoende aanknopingspunten heeftmet, de rechtssfeer van Nederland.De vrouw is daarnaast van mening, datde man niet-ontvankelijk dient te wor-den verklaard in zijn vordering wegenshet ontbreken van spoedeisend belang.De man heeft in oktober 1994 de vrouwmet de kinderen onverwachts verlatenen een Nederlandse echtscheidingspro-cedure gestart. In deze echtscheidings-procedure had de man de gelegenheidom te scheiden naar Marokkaans recht.De man koos echter uitdrukkelijk voortoepassing van Nederlands recht, zodathet voor zijn risico is, dat hij thans nietmet een Marokkaanse naar Marok-kaans recht kan huwen. Het stond deman vrij om in oktober 1994 gelijktij-dig met het starten van de Nederlandseechtscheidingsprocedure een (versto-tings)procedure te starten in Marokko.Had hij dit gedaan, dan had de manthans de mogelijkheid om opnieuw tehuwen met een Marokkaanse naar Ma-rokkaans recht.De vrouw is tevens van mening dat deman niet ontvankelijk dient te wordenverklaard in zijn vordering omdat dezaak niet vatbaar is voor kort geding,althans de man heeft geen dringend be-lang bij de gevraagde voorziening,danwei dat de gevraagde voorzieningdient te worden afgewezen.In feite komt de vordering van de manerop neer, dat de vrouw gedwongenwordt haar recht prijs te geven om zichin het kader van de 'Marokkaanse echt-scheiding' voor eventueel verweer tewenden tot de Marokkaanse rechter,die op grond van het Islamitische rechtrechtspreekt, hetgeen onaanvaardbaaris. De vrouw kan zich hier niet in vin-den, omdat er naar Marokkaans rechtnog een aantal zaken geregeld dienente worden.(...)

Nr669Pres. Rechtbank 's-Gravenhage, z.p.Zwolle21 augustus 1996NrAwb 95/7406Mr HouthoffVerzoekster, gemachtigde mr D. vander Wal tegen de staatssecretaris vanJustitie, verweerder, gemachtigde drsV.J.C. Berg. •

Vluchtelingen, politieke overtuiging,kwetsbare positie alleenstaandevrouwen, AngolaArt. 3 EVRM, art. 15c lid 1 sub a Vw

Verzoeksters vader steunt de UNI-TA en haar echtgenoot is actief voorFLEC. Als hulp tijdens de verkiezin-gen verbrandt zij op verzoek vanFLEC stembriefjes, waarna zij ge-durende een dag wordt vastgehou-den, verhoord en mishandeld. Navrijlating en de oplegging van eenmeldingsplicht ontvlucht zij methaar kinderen Angola. De presidentacht onvoldoende aannemelijk datzij nog wordt gezocht door de Ango-lese autoriteiten.

Verzoeksters moeder is door deMPLA gedood, haar echtgenoot isneergeschoten tijdens een actie vande FLEC en haar vader is gedeti-neerd. Op grond van de kwetsbarepositie van alleenstaande vrouwen inAngola, het feit dat aanhangers vande FLEC extra risico lopen gearres-teerd te worden, de standrechtelijkeexecuties wegens steun aan de UNI-TA en op grond van het standpuntvan de UNHCR is aannemelijk datverzoekster bij terugkeer naar An-gola zal worden onderworpen aaneen onmenselijke behandeling.

(...)2. Samenvatting vluchtverhaal2.1 Ten overstaan van de contact-amb-tenaar van het Ministerie van Justitieheeft verzoekster, zoals blijkt uit hetdaarvan opgemaakt rapport van gehoord.d. 17 februari 1995, onder meer, - za-kelijk weergegeven - het navolgendeverklaard:Verzoekster behoort tot de Bakon-go-stam. Haar vader ondersteunde deleden van de Unita. Haar man, met wiezij op traditionele wijze is gehuwd, wasvoorvechter van de onafhankelijkheidvan Cabinda. Hij nam deel aan demon-straties van de FLEC en was chauffeurvoor de leiders van deze partij.Verzoekster had tijdens de verkiezin-gen, 29 en 30 september 1992, de taakom in een stemlokaal de stembriefjes ineen bus te doen. De voorzitster van devrouwenafdeling van de FLEC, die zijvia haar man had leren kennen, hadhaar verzocht om de stembriefjes teverbranden. Hieraan gaf zij gevolg.Op 30 september 1992 werd zij gear-resteerd door de politie van de MPLAen naar een politiepost gebracht, waarzij werd ondervraagd en mishandeld.Na een dag mocht zij naar het zieken-huis, waar zij haar ziek zoontje moestvoeden. Hier bleef zij drie dagen.In die tijd gingen MPLA-politieman-nen naar haar huis, waar zij haar manvroegen naar de stembriefjes.Toen verzoekster weer thuis was,

kwam de politie op 5 oktober 1992 bijhaar langs om te informeren waarom zezich niet had gemeld bij de politiepost.Nadat verzoekster had verklaard dat zijzich zou melden zodra haar zoon her-steld was, vertrokken de politiemannenweer.Haar man is op 10 oktober 1992 ge-dood door een verdwaalde kogel, toende politie het vuur opende op leden vande FLEC, die een politie-auto in brandstaken. Hij nam geen deel aan deze ac-tie. Op 12 oktober 1992 is verzoekstergevlucht naar een tante van haar man,waar zij tot 10 september 1993 is ge-bleven.

Op 22 januari 1993 plunderden ledenvan de MPLA de ouderlijke woningvan verzoekster. Dezelfde avond isverzoeksters moeder aangereden doorleden van de MPLA. Twee dagen lateris zij aan de verwondingen overleden.Dergelijke incidenten overkomen vol-gens verzoekster Bakongo's omdat zeminderwaardig worden behandeld.Toen op 10 september 1993 de manvan de tante, bij wie verzoekster ver-bleef, vernam dat verzoekster nogsteeds werd gezocht, is verzoeksternaar Luanda vertrokken, waar zij is on-dergedoken tot 5 februari 1995, de dagvan haar vertrek naar België.

3. Standpunt van verzoekster3.1. Verzoekster heeft aan de inleiden-de aanvragen en de hoofdzaak tengrondslag gelegd, dat zij in aanmerkingkomt voor toelating in Nederland opgrond van de vluchtelingenstatus danwel wegens klemmende redenen vanhumanitaire aard.3.2. Verzoekster is naar Luanda gegaanomdat zij in de regio van de tante, waarzij verbleef, nog steeds werd gezocht.Ze kon niet naar haar ouderlijke wo-ning omdat haar vader daar mishandeldwas vanwege zijn Unita-sympathieënen het behoren tot de Bakongo's.In Luanda hoorde verzoekster in febru-ari 1995 van een politieman, bij wie zeverbleef, dat zij nog steeds werd ge-zocht door de politie.3.3 Hoewel zij slechts een vrienden-dienst had verleend aan de leidster vande FLEC, werd zij door de autoriteitengezien als een politiek tegenstander.Gelet op de beweegreden van haar ac-tie is het niet vreemd dat verzoeksterniet veel wist van de FLEC.Gezien de slechte politieke- en men-senrechtensituatie in Angola hebbenniet alleen de belangrijke politieke te-genstanders te vrezen voor vervolging.(...)

1997 nr. 1 21

I RECHTSPRAAK

5. Overwegingen5.1. Aan de orde is de vraag of de uit-voering van het besluit van verweerderom hangende de afdoening van het be-roep uitzetting niet achterwege te laten,voor verzoekster een onevenredig na-deel met zich zou brengen in verhou-ding tot het door een onmiddellijke uit-voering van dat besluit te dienenbelang. Het bestreden besluit is voorzover daarbij het verzoek om toelatingals vluchteling kennelijk ongegrond isverklaard, gebaseerd op het bepaalde inartikel 15c, lid 1 sub a Vw. Deze bepa-ling houdt in dat een aanvraag om toe-lating als vluchteling niet wordt inge-willigd wegens de kennelijkeongegrondheid ervan indien zij is ge-grond op omstandigheden die, hetzij opzich zelf of in verband met andere fei-ten in redelijkheid geen enkel vermoe-den kunnen wekken dat rechtsgrondvoor toelating bestaat.

5.2. De president zal, in het kader vande belangenafweging die artikel 8:81Awb vereist, voor zover de beslissingtot uitzetting samenhangt met deniet-inwilliging van de aanvraag tottoelating als vluchteling, toetsen of erin redelijkheid geen twijfel over kanbestaan dat geen gevaar bestaat voorvervolging als omschreven in artikel 15Vw. Voor zover de beslissing tot uit-zetting samenhangt met de niet-inwilli-ging van de aanvraag tot verlening vaneen vergunning tot verblijf, zal de pre-sident toetsen of het beroep een redelij-ke kans van slagen heeft.

5.3. Daarnaast kan uitzetting onrecht-matig zijn indien verweerder in de ge-geven omstandigheden in redelijkheidniet tot de maatregel van uitzettingheeft kunnen komen, waarbij mede vanbelang is of uitzetting in strijd is metandere rechtsregels, waaronder de al-gemene beginselen van behoorlijk be-stuur.

5.4. Vooropgesteld moet worden dat desituatie in Angola niet zodanig is datvreemdelingen afkomstig uit dat landzonder meer als vluchteling kunnenworden aangemerkt. Verzoekster zalderhalve tot op zekere hoogte aanne-melijk moeten maken dat met betrek-king tot haar persoonlijk feiten en om-standigheden bestaan die haar vreesvoor vervolging in de zin van hetVluchtelingenverdrag c.q, artikel 15Vw rechtvaardigen.

5.5. Verzoeksters asielrelaas is consis-tent en geloofwaardig. Echter zij heeftniet tot op zekere hoogte aannemelijkgemaakt dat zij wordt gezocht door deAngolese autoriteiten. Verzoekster isop 30 september 1992 gedurende een

dag vastgehouden, waarna ze naar hetziekenhuis mocht gaan. Vervolgens iszij in de gelegenheid geweest naar huiste gaan na oplegging van een mel-dingsplicht. Het feit dat zij zich niet op-nieuw heeft gemeld bij de politiepost,had geen maatregelen tot gevolg. Depolitie nam genoegen met haar beloftedat ze zich zo snel mogelijk zou mel-den. Deze gang van zaken duidt er nietop dat verzoekster als een belangrijketegenstander van de overheid werd ge-zien. Ook kan men de wijze waarop zijbehandeld is niet als vervolging betite-len.

Nadat ze elders is gaan wonen, heeft zealleen van derden vernomen dat ze noggezocht zou worden. Verzoekster heeftniet aannemelijk kunnen maken dat zijthans nog, bij terugkeer in Angola, inde bijzondere belangstelling van de au-toriteiten zal staan.5.6. Op grond van het voorgaande moetworden geoordeeld dat er sprake is vanomstandigheden die in redelijkheidgeen enkel vermoeden kunnen wekkendat er een rechtsgrond voor toelatingals vluchteling in Nederland bestaat.5.7. In verband met verzoeksters be-roep op artikel 3 EVRM en op klem-mende redenen van humanitaire aardwordt het volgende overwogen. Ver-zoekster heeft in Angola ingrijpendeervaringen gehad. Haar moeder en haarman zijn gedood en haar vader is gede-tineerd vanwege zijn steun aan de Uni-ta.

Verzoekster zelf is vanwege haar actiebij de verkiezingen opgepakt en mis-handeld door de politie, waarna zij methaar kinderen op de vlucht is geslagen.Daarna heeft zij nog vele omzwervin-gen gemaakt voordat ze naar Neder-land is gekomen. Duidelijk is, dat ver-zoekster bij terugkeer naar Angola opzichzelf is aangewezen. Amnesty In-ternational uit in haar brief van 12 de-cember 1995 haar bezorgdheid over dekwetsbare positie van alleenstaandevrouwen in Angola. Amnesty stelt ver-der dat mensen die beschouwd kunnenworden als aanhangers van FLEC enandere oppositiegroepen uit Cabindanog steeds extra risico lopen op arres-taties.

Daarnaast ds bekend dat mensen die be-horen tot de Bakongo-stam zijn gear-resteerd en soms ook buitengerechte-lijk geëxecuteerd vanwege hun(vermeende) steun aan de Unita.Al deze omstandigheden, tezamen methet huidige standpunt van de UNHCR,brengen de president tot het oordeel dataannemelijk is dat verzoekster bij te-rugkeer naar Angola zal worden onder-

worpen aan een onmenselijke behande-ling.(...)

WETGEVING

Afhankelijk verblijfsrecht en dekoppelingswet

Uitgangspunt van de koppelingswet isdat door invoering van de deze wetaanspraken op overheidsvoorzieningenin principe zijn voorbehouden aan on-voorwaardelijk verblijfsgerechtigden.De koppelingswet richt zich dan ookop mensen die nooit in het bezit zijn ge-weest van een legale verblijfsstatus. Zijhebben geen enkel recht op overheids-voorzieningen. De werking van dekoppelingswet is echter niet beperkt totdeze groep. Voor degenen die welrechtmatig in Nederland verblijvenmaar niet in het bezit zijn van een ver-blijfsvergunning op basis van artikel 9of 10 Vreemdelingenwet (Vw) wordtin de koppelingswet een gedifferen-tieerd beleid ingevoerd. Afhankelijkvan de soort status en afhankelijk vande soort voorziening houden sommigegroepen recht op bepaalde overheids-voorzieningen.

Het koppelingsbeginsel wordt in ab-stracto gerechtvaardigd door het feitdat de problemen die voor illegalenontstaan doordat zij Nederland niet ei-gener beweging verlaten in beginselaan henzelf toe te rekenen zijn.1 Dezerechtvaardiging voor de koppelingswetknelt met name daar waar de persooneerder volkomen legaal in Nederlandmocht verblijven en diende in te burge-ren in de Nederlandse samenleving.

De koppelingswet heeft een nogal in-gewikkeld karakter. In diverse algeme-ne maatregelen van bestuur worden degerechtigden van de diverse overheids-voorzieningen nader uitgewerkt. Voorverschillende overheidsvoorzieninggelden verschillende groepen gerech-tigden. Vooral voor de groep personendie nog in een procedure verwikkeldzijn, is het onduidelijk welke basis-voorzieningen voor hen toegankelijkzijn. Dit geeft weinig zekerheid en isvolkomen ondoorzichtig voor degenendie eventueel gebruik willen makenvan de voorzieningen en heeft een ver-dere marginalisering en uitsluiting totgevolg.

22 NEMESIS

I WETGEVING

Afhankelijk verblijfsrecht

Mensen die op basis van gezinshereni-ging naar Nederland komen moeten ge-durende de eerste jaren van hun ver-blijf2 feitelijk verblijven bij hun partnerop straffe van verlies van hun verblijfs-titel.Over de gevolgen voor vrouwen meteen afhankelijke verblijfstitel die bin-nen deze termijn niet meer met hunman samenwonen, bestond voor de be-handeling van het wetsvoorstel in deTweede Kamer nog weinig duidelijk-heid.3 Dreigen deze vrouwen door dekoppelingswet te worden uitgeslotenvan opvang, een bijstandsuitkering,kinderbijslag en van medische voorzie-ningen?

In het geval vrouwen binnen de termijnhun partner verlaten is er meestal spra-ke van (sexueel) geweld.4 De vrouw iszich vaak terdege bewust van het feitdat zij door weg te lopen haar verblijfs-recht verspeelt. Uit onderzoek onder deopvanghuizen voor vrouwen5 is geble-ken dat ruim tien procent van alle vrou-wen in deze opvanghuizen vrouwenzijn met een afhankelijke verblijfssta-tus. Dit cijfer zegt tevens iets over derelatie tussen de afhankelijke verblijfs-status en het geweld binnen het gezin.Het afhankelijk verblijfsrecht vestigtimmers een grove machtsongelijkheidtussen de partners.

Geen voortgezet verblijf maar verblijfop een andere grond

Bij de afhankelijke verblijfsvergun-ning wordt na scheiding van de partnereen verzoek om een vergunning totverblijf gedaan op een andere gronddan waarop toelating is verleend. Degrond 'verblijf bij echtgenoot' is ver-vallen, een verblijf op grond van arbeiden/of op grond van klemmende rede-nen van humanitaire aard wordt aange-vraagd.

De groep die verzoekt om een verlen-ging van de verblijfsvergunning op de-zelfde grond als waarop de eerdere toe-lating tot Nederland was verkregen,bijvoorbeeld 'verlenging op grond vanarbeid' verkeert - voor wat betreft dekoppelingswet - in een gunstiger posi-tie dan vrouwen met een afhankelijkeverblijfsvergunning. Voor de groep'voortgezet verblijf' worden uitzonde-ringen gemaakt bij een aantal bepalin-gen in de koppelingswet en is er weltoegang tot een deel van de socialevoorzieningen. Als tijdig verlenging

wordt aangevraagd heeft deze groep,gedurende de tijd dat op de aanvraag isbeslist, recht op een bijstandsuitke-ring.6

VN-vrouwenverdrag

In de kamerstukken bij het wetsont-werp wordt niet ingegaan op de moge-lijke strijdigheid van de koppelingswetmet het VN-vrouwenverdrag; het ver-drag wordt niet genoemd.Door het recht op onderdak, bijstand enmedische voorzieningen te koppelenaan het recht op verblijf sluit de Neder-landse overheid een aantal vrouwen uitvan een minimum aan bescherming te-gen risico's op het gebied van gezond-heid en (sexueel) geweld.7

In het VN-vrouwenverdrag zelf wordtniet expliciet verwezen naar (sexueel)geweld. Maar 'gender-based violence'vormt een ernstige beperking voor demogelijkheden die vrouwen hebbenom op basis van gelijkheid met mannenhun rechten en vrijheden te genieten,hetgeen nu juist de kern is van wat hetVN-vrouwenverdrag beoogt.8 De aan-bevelingen bij het verdrag zijn bedoeldals nadere uitleg van het verdrag.9 En inAlgemene aanbeveling 19 wordt in ar-tikel 23 en 24 onder t gerefereerd aangeweld binnen het gezin.10

Daarnaast biedt Algemene aanbeveling19 ook een aanknopingspunt voor eenminimumgarantie voor onderdak, in-komen en medische hulp. De koppe-lingswet dreigt deze garanties buitenhet bereik te stellen van slachtoffersvan (sexueel) geweld. Voorgenomenbeleid is daarmee duidelijk in strijd metartikel 24 onder c, k, en r van Algeme-ne aanbeveling nr. 19.n

Behandeling in de Tweede Kamer

D66 en Groen Links hebben bij de ka-merbehandeling de vraag gesteld overde gevolgen van de koppelingswetvoor de onderhavige groep vrouwen.De regering antwoordde hierop: 'Eenverblijfstitel die op het moment dat devrouw in de opvangvoorziening onder-dak krijgt, qua duur nog geldig is,wordt gedurende de opvangperiodeniet ingetrokken op basis van het feitdat de relatie is verbroken. Wanneer deverblijfstitel is verlopen of wanneer devrouw de opvang verlaat, zal zij eenzelfstandige titel tot verblijf moetenaanvragen. Deze aanvraag zal wordenbeoordeeld als een aanvraag om voort-gezette toelating, zodat de normale so-

ciale zekerheidsregelingen van toepas-sing blijven'.12

Uit deze beantwoording kan wordengeconcludeerd dat de verblijfsvergun-ning van de vrouw niet vervalt op hetmoment dat zij haar partner verlaat. Ditbetekent dat in het geval de vrouw nabijvoorbeeld tweeënhalf jaar huwelijkhaar partner verlaat en haar verblijfs-vergunning nog een halfjaar geldig is,zij wellicht - in tegenstelling tot hethuidige beleid - toch voldoet aan dedrie-jaarstermijn. Het voldoen aan de-ze drie-jaarstermijn is nodig om in aan-merking te komen voor een verblijfs-vergunning onafhankelijk van departner.

Minister Melkert heeft in een reactie ophet Commentaar op de koppelings-wet13 bevestigd dat de onderhavigegroep vrouwen op één lijn gesteldwordt met de aanvraag van degene dieverzoekt om voortgezette toelating.14

'Vrouwen die ingeval van verbrekingvan het gezinsverband een zelfstandigeverblijfstitel aanvragen en in afwach-ting daarvan hier te lande verblijven,behoren ook tot de categorie die hiertijdig om een verlening van een ver-blijfsvergunning kan verzoeken. In af-wachting van een beslissing op de aan-vraag bestaat er voor deze vrouwenaanspraak op een bijstandsuitkering enzijn zij tevens verzekerd krachtens deZiekenfondswet. Tijdens de behande-ling van de aanvraag om een verblijfs-vergunning kan eveneens beroep wor-den gedaan op de AKW.' Verder steltde minister dat iemand ook recht op deverschillende overheidsvoorzieningenblijft houden: '(...) gedurende de ter-mijn waarin een beslissing op bezwaarof beroep tegen de aanvankelijke wei-gering van voortgezet verblijf wordt af-gewacht. Indien die op voortgezet ver-blijf gerichte procedure tijdig is gestart,en betrokkene haar hoofdverblijf nietnaar het buitenland verplaatst en even-min wordt uitgezet, zal de vreemdelingin die situatie eveneens worden gelijk-gesteld met een vreemdeling die welover een onvoorwaardelijke verblijfs-vergunning beschikt, totdat de be-treffende procedure een beslissing vande administratie of rechter over het ver-blijfsrecht heeft opgeleverd.'Vernieuwing van de vergunning wordtdus op een lijn gesteld met verlengingvan de vergunning.

Het betrekken van een woning waar-voor een huisvestingsvergunning ver-eist is, zal eerst mogelijk zijn nadat eenzelfstandige verblijfsvergunning is toe-gekend. Voorlopig is er duidelijkheid

1997 nr. 1 23

WETGEVING

geschapen omtrent de rechten van eenbeperkte groep vrouwen. Het is te ho-pen dat ook de uitvoeringsinstantiesgoed op de hoogte worden gebrachtvan de werking van de koppelingswet,zodat allerlei onnodige procedureskunnen worden voorkomen.

Illegale vrouwen blijven uitgeslotenvan alle voorzieningen, ook als zij temaken hebben met (sexueel) geweld.Voor het gebruik van de zorg rondzwangerschap en bevalling15 dient ookvoor illegale vrouwen geen drempel tebestaan. Deze voorzieningen behorenvolgens het VN-vrouwenverdrag -zo-nodig gratis - toegankelijk te zijn vooralle vrouwen.16 De vrije toegankelijk-heid van de ziekenhuizen wordt in ie-der geval zeer gedwarsboomd door degeboorte-attestverplichting voor medi-

Els van Blokland

l.MvT, 1994-1995, nr 3, p. 52. VcBl/2.13. Zie uitgebreid: Commentaar op de kop-pelingswet, Els van Blokland, september1996, Clara Wichmann Instituut.4. E. van Blokland, M. de Vries, De afhan-kelijke verblijfsstatus van migrantenvrou-wen, wetenschapswinkel Nijmegen, 1992.5. Jaarverslag 1994, Blijf van mijn LijfDordrecht, Hoofdstuk 7 Gegevens óver deverblijfstatus cliënten vrouwenopvangcen-tra 1994.6. MvT, TK 1994-1995, 24 233, nr 3.7. Mr Sarah van Walsum, VN-vrouwenver-drag en het Nederlands vreemdelingen-recht, Clara Wichmann Instituut 19968. Liesbeth Lijnzaad, Over rollenpatronenen de rol van het Verdrag, in: Het Vrou-wenverdrag: een beeld van een verdrag ...,Heringa, Hes, Lijnzaad (red.), Antwerpen-Apeldoorn, 1994, p. 43-57.9. Lucy Willems, Geweld tegen vrouwen,Algemene aanbeveling 19, Nemesis, 1995,5, actualiteitenkatern, p. 26.10. Artikel 23 Algemene aanbeveling 19:Family violence is one of the most insidiousforms of violence against women. It is pre-valent in all societies. Within family rela-tionships women of all ages are subjected toviolence of all kinds, including battering,rape, other forms of sexual assault, mentaland other forms of violence, which are per-petuated by traditional attitudes. Lack ofeconomie independence forces manywomen to stay in violent relationships. Theabrogation of their family responsibilitiesby men can be a form of violence, and coer-cion. These forms of violence put women'shealth at risk and impair their ability toparticipate in family life and public life on abasis of equality.

Artikel 24 onder t Algemene aanbeveling19:That States parties should take all legal andother measures that are necessary to provideeffective protection of women against gen-der-based violence, including, inter alia:

i) Effective legal measures, including penalsanctions, civil remedies and compensatoryprovisions to protect women against allkinds of violence, including inter alia vio-lence and abuse in the family,...11. Artikel 24 onder c Algemene aanbeve-ling 19:States parties should encourage the compi-lation of statistics and research on the ex-tent, causes and effects of violence, and onthe effectiveness of measures to prevent anddeal with violence.Artikel 24 onder k Algemene aanbeveling19:States parties should establish or supportservices for victims of family violence, ra-pe, sexual assault and other forms of gender-based violence, including refuges, speciallytrained health workers, rehabilitation andcounselling;Artikel 24 onder r Algemene aanbeveling19:Measures that are necessary to overcomefamily violence should include:(iii) Services to ensure the safety and secu-rity of victims of family violence, includingrefuges, counselling and rehabilitation pro-grammes;12. Cursivering EvB, TK, 1996-1997,24233, nr. 16 p. 14.13. Commentaar op de koppelingswet, Elsvan Blokland, Clara Wichmann Instituut,september 1996.14. Brief van de minister van SZW aan hetClara Wichmann Instituut dd 30 oktober1996, BZ/VOL/96/4278.15. TK, 1995-1996, 24 233, nr 6, p. 5.16. Artikel 12 VN-vrouwenverdrag lid 2Niettegenstaande het bepaalde in het eerstelid van dit artikel waarborgen de Staten diepartij zijn bij dit Verdrag aan vrouwen pas-sende, zonodig kosteloze dienstverlening inverband met zwangerschap, bevalling en dehierop volgende periode, alsmede passendevoeding gedurende de zwangerschap en detijd waarin zij zuigelingen voeden.17. Wet van 14 oktober 1993 tot herzieningvan Titel 4 van Boek 1 BW en wijziging vanenige andere bepalingen van Boek 1 van datwetboek, het Wetboek van Burgerlijkerechtsvordering en het Wetboek van Straf-vordering, Stb. 355. Zie ook Janny Dierx,Fraude in de verloskamer, Geboorte-attes-ten versus mensenrechten, Nemesis 1995, p.129-131. Artsen kunnen door de ambtenaarvan de burgelijke stand worden gevraagdnaar een door hen opgesteld geboorte-attest.De medische hulpverlener is verplicht daar-in op te geven wat zij of hij weet over deidentiteit van moeder en kind én de plaatsvan geboorte.

De laatste levensmaanden vtinart. 12 Wet vereveningpensioenrechten bijechtscheiding.

De overheid heeft bij de in werking tre-ding van de Wet verevening pensioen-rechten bij echtscheiding op 1 mei1995 veel aan publiciteit gedaan. On-danks die publiciteit is lang niet allé

vrouwen, die vóór 27 november 1981gescheiden zijn, duidelijk dat zij vóór 1mei 1997 de pensioenfondsen moetenhebben medegedeeld dat zij aanspraakmaken op een kwart van het ouder-domspensioen van de ex-echtgenoot.Ze hebben waarschijnlijk wel iets overeen pensioenregeling gehoord, maarmaken er pas werk van kort voor depensioendatum van hun ex-echtgenoot,maar na 30 april 1997 zijn ze te laat.

Tot 1 mei 1997 kan door mensen dievóór 27 november 1981 zijn geschei-den nog aanspraak gemaakt worden oppensioenverevening. Dit zijn meestalvrouwen. Daarom zal ik er verder vanuit gaan dat vrouwen de gerechtigdenzijn. Zij hebben recht op één vierde vanhet tijdens huwelijk opgebouwde ou-derdomspensioen van de ex-echtge-noot als aan een aantal voorwaarden isvoldaan. Die voorwaarden staan in ar~tikel 12 lid 2 van de Wet vereveningpensioenrechten bij echtscheiding enzijn de volgende.

Het huwelijk moet ten minste achttienjaar geduurd hebben.Tijdens het huwelijk moet er een min-derjarig kind of moeten er minderjari-ge kinderen van de echtgenoten teza-men of van een van hen geweest zijn.Bij de echtscheiding is geen rekeninggehouden met het feit dat de vrouwgeen of onvoldoende pensioen Tieeftopgebouwd.

Kleine pensioenen worden niet vere-vend. Een klein pensioen is een pen-sioen dat per scheidingsdatum eenwaarde heeft die kleiner of gelijk is aande waarde van pensioenen die afge-kocht mogen worden. Hoe hoog dat be-drag is, wordt bepaald door art. 32 lid 4van de Pensioen- en Spaarfondsenwet.

Uitgaande van een huwelijksleeftijdvan 20-25 jaar betreft het vrouwen dienu minstens 53-58 jaar zijn (huwelijks-leeftijd en achttien jaar huwelijk envóór 1981 gescheiden).

Het recht op pensioenverevening voorde vóór 27 november 1981 gescheidenvrouwen ontstaat door een mededelingaan het pensioenfonds/de pensioen-fondsen van de ex-echtgenoot vóór 1mei 1997 door middel van een voorge-schreven formulier. Die formulierenworden op schriftelijk verzoek gratisdoor het ministerie van Justitie toege-zonden. Het adres is Postbus 20301,2500 EH Den Haag. Op postkantorenen in bibliotheken zijn ze niet meer tevinden. Bij het formulier moeten be-

24 NEMESIS

I WETGEVING

wijsstukken worden ingesloten. Datzijn een afschrift van het echt-scheidingsvonnis, een kopie van deechtscheidingsovereenkomst, indienopgemaakt, en, als niet uit het echt-scheidingsvonnis blijkt dat er minder-jarige kinderen zijn, een uitreksel uithet geboorteregister van een (van de)kind(eren).Heeft het pensioenfonds niet tijdig eenbericht ontvangen dan ontstaat er geenrecht jegens de ex-echtgenoot.

Riël Hamelij nek

Verklaring van Peking

Aangenomen tijdens de Vierde Wereld-vrouwenconferentie, Peking 4 t/m 15september 1995

1. Wij, de regeringen die deelnemenaan de Vierde Wereldvrouwenconfe-rentie,2. Hier in Peking bijeengekomen inseptember 1995, het jaar waarin deVerenigde Naties 50 jaar bestaat,3. Vastbesloten de doelstellingen vangelijkheid, ontwikkeling en vrede vooralle vrouwen overal te bevorderen, inhet belang van de gehele mensheid,4. Erkennende de inbreng van allevrouwen overal te wereld en rekeninghoudende met de diversiteit van vrou-wen en hun rol en omstandigheden,vervuld van respect voor de vrouwendie de weg hebben geëffend en geïns-pireerd door de hoop die uitstraalt vande jongeren op deze wereld,5. Erkennen dat de positie van vrouwenhet afgelopen decennium op een aantalbelangrijke punten is verbeterd, maardat die vooruitgang ongelijkmatig isverdeeld, dat ongelijkheden tussenvrouwen en mannen voortbestaan endat er nog altijd belangrijke belemme-ringen bestaan, die ernstige gevolgenhebben voor het welzijn van alle men-sen,

6. Erkennen tevens dat deze situatiewordt versterkt door toenemende ar-moede, die een stempel drukt op het le-ven van het merendeel van de wereld-bevolking, met name vrouwen enkinderen, en die wortelt in zowel natio-nale als internationale omstandighe-den,7. Wijden ons zonder voorbehoud aanhet wegnemen van de problemen enbelemmeringen, om zo de verbetering(advancement) en de versterking vande positie (empowerment) van vrou-wen overal ter wereld kracht bij te zet-ten, en zijn het er over eens dat hiertoe

met spoed maatregelen dienen te wor-den genomen, in een geest van vastbe-radenheid, hoop, samenwerking en so-lidariteit, waardoor wij ons nu en in devolgende eeuw moeten laten leiden.Wij bevestigen opnieuw dat wij ons er-toe verbinden om:8. Te streven naar gelijke rechten en in-herente menselijke waardigheid vanvrouwen en mannen en naar anderedoelstellingen en beginselen die zijnvervat in het Handvest van de Verenig-de Naties, de Universele Verklaringvan de rechten van de mens en andereinternationale mensenrechteninstru-menten, met name het Verdrag inzakede uitbanning van alle vormen van dis-criminatie van vrouwen het Verdrag in-zake de rechten van het kind, alsmedede Verklaring inzake de uitbanning opgeweld tegen vrouwen en de Verkla-ring inzake het recht op ontwikkeling;

9. De volledige uitvoering van de men-senrechten van vrouwen en jonge meis-jes als onvervreemdbaar, integraal enondeelbaar onderdeel van alle mensen-rechten en fundamentele vrijheden tewaarborgen;-10. Voort te bouwen op de consensusen de vooruitgang waartoe eerdere con-ferenties en topconferenties van deVerenigde Naties hebben geleid: inza-ke vrouwen in Nairobi in 1985, inzakekinderen in New York in 1990, inzakemilieu en ontwikkeling in Rio de Ja-neiro in 1992, inzake de rechten van demens in Wenen in 1993, inzake bevol-king en ontwikkeling in Cairo in 1994en inzake sociale ontwikkeling in Ko-penhagen in 1995, die alle waren be-doeld om gelijkheid, ontwikkeling envrede te bewerkstelligen;

11. Volledige en doeltreffende uitvoe-ring van de te Nairobi geformuleerdeToekomstgerichte Strategieën voor deverbetering van de positie van vrouwente realiseren.;12. De empowerment en de verbeteringvan de positie van vrouwen te stimule-ren, met inbegrip van het recht op vrij-heid van denken, geweten, godsdiensten overtuiging, om zo te helpen voor-zien in de morele, ethische, geestelijkeen intellectuele behoeften van vrouwenen mannen, zowel individueel als te za-men met anderen, waardoor hen de mo-gelijkheid wordt gewaarborgd om hunvolledige potentieel in de samenlevingte ontplooien en hun leven vorm te ge-ven overeenkomstig hun eigen aspira-ties.

Wij zijn ervan overtuigd dat:13. De empowerment en de volledigeparticipatie van vrouwen op basis van

gelijkheid in alle sectoren van de sa-menleving, met inbegrip van participa-tie in het besluitvormingsproces en toe-gang tot macht, van fundamenteelbelang zijn om'te komen tot de verwe-zenlijking van gelijkheid, ontwikke-ling en vrede;14. Vrouwenrechten mensenrechtenzijn;15. Gelijke rechten, kansen en toegangtot hulpbronnen, gelijke verdeling vanverantwoordelijkheden voor het gezintussen mannen en vrouwen en een har-monieus partnerschap tussen man envrouw van vitaal belang zijn voor huneigen welzijn en dat van hun gezin, als-ook voor de consolidatie van democra-tie;

16. Uitbanning van armoede, op basisvan aanhoudend economische groei,sociale ontwikkeling, milieubescher-ming en sociale rechtvaardigheid ver-eisen dat vrouwen een rol spelen ineconomische en sociale ontwikkeling,dat zij gelijke kansen krijgen en even-veel mogelijkheden hebben als mannenom volwaardig, zowel actief als pas-sief, te participeren in duurzame ont-wikkeling waarin de mens centraalstaat;

17. De expliciete erkenning en her-nieuwde bevestiging van het recht vanalle vrouwen op zeggenschap over alleaspecten van hun gezondheid, en metname hun vruchtbaarheid, de basisvormt voor hun empowerment.18. Vrede op lokaal, nationaal, regio-naal en mondiaal niveau haalbaar is enonlosmakelijk is verbonden met verbe-tering van positie van vrouwen, die eenfundamentele rol kunnen spelen op hetpunt van leiderschap, het oplossen vangeschillen en het bevorderen van duur-zame vrede op alle niveaus;19. Het van essentieel belang is, metvolledige participatie van vrouwen, ef-fectieve, efficiënte en elkaar verster-kende, gender-bewuste beleidsmaatre-gelen en -programma's met inbegripvan ontwikkelingsbeleid en -program-ma's, te ontwerpen, uit te voeren en tebewaken op alle niveaus die nodig zijnom de empowerment en de verbeteringvan de positie van vrouwen te stimule-ren;

20. De participatie en de bijdrage vanalle actoren in de samenleving, met na-me vrouwengroeperingen en -netwer-ken en andere niet-gouvernementele enmaatschappelijke organisaties, metvolledige eerbiediging van hun autono-mie, in samenwerking met regeringen,van belang zijn voor de effectieve uit-voering en follow-up van het Slotdocu-ment;

1997 nr. 1 25

WETGEVING

21. De uitvoering van het Slotdocu-ment vraagt om de inzet van regeringenen de internationale gemeenschap.Door nationale en internationaletoezeggingen voor actie te doen, metinbegrip van die welke tijdens deConferentie zijn gedaan, erkennen re-geringen en de internationale gemeen-schap de noodzaak om met voorrangmaatregelen te nemen om de empower-ment en de positie van vrouwen te ver-beteren.

Wij zijn vastbesloten:22. De inspanningen en activiteiten omde doelstellingen van de Toekomstge-richte Strategieën van Nairobi voor deverbetering van de positie van vrouwentegen het eind van deze eeuw te inten-siveren;23. Te verzekeren dat vrouwen enmeisjes volledig gebruik kunnen ma-ken van alle mensenrechten en funda-mentele vrijheden en daadwerkelijkstappen te ondernemen tegen schen-ding van deze rechten en vrijheden;24. Alle noodzakelijke maatregelen tetreffen om alle vormen van discrimi-natie van vrouwen en meisjes uit tebannen en alle belemmeringen voor ge-lijkheid van beide seksen, de empower-ment en de verbetering van de positievan vrouwen weg te nemen;25. Mannen aan te moedigen volledigdeel te nemen aan alle maatregelen omgelijkheid te bewerkstelligen;26. De economische onafhankelijkheidvan vrouwen te bevorderen, met inbe-grip van werkgelegenheid, en de aan-houdende en toenemende last die ar-moede op de schouders van vrouwenlegt, weg te nemen door de structureleoorzaken van armoede aan te pakkenvia veranderingen in economischestructuren en door alle vrouwen, metinbegrip van vrouwen in plattelandsge-bieden, gezien hun spilfunctie in deontwikkeling, toegang te geven tot pro-ductiemiddelen en openbare dienstenen hun kansen te bieden;

27. Duurzame ontwikkeling te bevor-deren, waarbij de mens centraal staat,met inbegrip van aanhoudende econo-mische groei, door te zorgen voor basi-seducatie, permanente educatie, alfa-betisering en opleiding, alsmedeprimaire gezondheidszorg voor meis-jes en vrouwen;28. Gerichte maatregelen te nemen omvrede te waarborgen ten behoeve vande verbetering van de positie van vrou-wen en, gezien de belangrijke rol dievrouwen in de vredesbeweging hebbengespeeld, actief op algemene en volle-dige ontwapening aan te koersen, on-

der strikte en doeltreffende internatio-nale controle, en ondersteuning te bie-den aan onderhandelingen over het on-verwijld sluiten van een wereldwijd,multilateraal en effectief controleer-baar algeheel kernstopverdrag, datbijdraagt tot ontmanteling van kernwa-pens en voorkoming van de versprei-ding van kernwapens met alle bijbeho-rende aspecten;

29. Alle vormen van geweld jegensVrouwen en meisjes te voorkomen enuit te bannen;30. Te waarborgen dat vrouwen enmannen in gelijke mate toegang heb-ben tot en gelijk worden behandeld inonderwijs en gezondheidszorg en deseksuele en reproductieve gezondheidvan vrouwen te verbeteren en vrouwenhiervoor voorlichting te geven;31. Alle mensenrechten van vrouwenen meisjes te bevorderen en te bescher-men;32. De inspanningen te intensiverenom te waarborgen dat alle vrouwen enmeisjes, die stuiten op tal van belem-meringen bij het verwerven van ver-sterking en verbetering van hun positiedoor factoren als ras, leeftijd taal, etni-sche afkomst, cultuur, godsdienst ofeen handicap of omdat zij tot een in-heems volk behoren, op voet van ge-lijkheid gebruik kunnen maken van al-le mensenrechten en fundamentelevrijheden;

33. Eerbiediging van het internationalerecht, met inbegrip van het humanitai-re recht, te waarborgen, teneinde metname vrouwen en meisjes te bescher-men;34. De mogelijkheden van vrouwen enmeisjes van alle leeftijden optimaal teontwikkelen, te waarborgen dat zij vol-waardig en op voet van gelijkheid deel-nemen aan het opbouwen van een bete-re wereld voor alle mensen, en hun eengrotere rol toe te kennen in het ontwik-kelingsproces;

Wij zijn vastbesloten35. De gelijke toegang van vrouwen toteconomische hulpbronnen, met inbe-grip van grond, kredietfaciliteiten, we-tenschap en technologie, beroepsoplei-ding, informatie, communicatie enafzetgebieden te waarborgen, als mid-del om de versterking en de verbeteringvan de positie van vrouwen en meisjeste bevorderen, mede door hun moge-lijkheden om de voordelen van gelijketoegang tot deze hulpbronnen te genie-ten, te verruimen, onder andere via in-ternationale samenwerking;

36. Het welslagen van het Slotdocu-ment te verzekeren, hetgeen een grote

inzet van de zijde van regeringen, in-ternationale organisaties en instellin-gen op alle niveaus vergt. Wij zijn erten volle van overtuigd dat economi-sche ontwikkeling, sociale ontwikke-ling en milieubescherming onderlingsamenhangen en elkaar versterken alsonderdelen van duurzame ontwikke-ling, die het kader vormt voor onze in-spanningen om de kwaliteit van het le-ven voor alle mensen te verbeteren.Billijke sociale ontwikkeling, waarbijwordt uitgegaan van het versterken vande positie van de armen, en wel met na-me van vrouwen die in armoede leven,om duurzaam gebruik te kunnen makenvan de hulpbronnen die het milieu hunbiedt, vormt een noodzakelijke basisvoor duurzame ontwikkeling. Wij er-kennen tevens dat een brede en aan-houdende economische groei in decontext van duurzame ontwikkelingnodig is om de sociale ontwikkeling ensociale rechtvaardigheid te ondersteu-nen. Om het Slotdocument tot een suc-ces te maken, zullen er ook voldoendemiddelen op nationaal en internatio-naal niveau moeten worden gemobili-seerd en moeten de ontwikkelingslan-den nieuwe en aanvullende middelenontvangen uit alle beschikbare finan-cieringsbronnen, met inbegrip vanmultilaterale, bilaterale en particulierebronnen ten behoeve van de verbete-ring van de positie van vrouwen, als-mede financiële middelen om de capa-citeit van nationale, subregionale,regipnale.en internationale instellingenuit te breiden; men zal zich moeten in-zetten voor gelijke rechten, gelijke ver-antwoordelijkheden en gelijke kansenen ook gelijke participatie van vrouwenen mannen in alle nationale, regionaleen internationale organen en beleids-vormingsprocessen en er moeten op al-le niveaus mechanismen worden opge-zet of versterkt om rekening enverantwoording af te leggen tegenoveralle vrouwen overal ter wereld;

37. Het welslagen van het Slotdocu-ment ook te waarborgen in landen meteconomieën die zich in een overgangs-fase naar de vrije-markteconomie be-vinden; dit vraagt om aanhoudendeinternationale samenwerking en onder-steuning;38. Wij nemen hierbij het volgendeSlotdocument aan en verbinden ons alsregeringen ertoe om hieraan uitvoeringte geven, waarbij wij verzekeren dat alons beleid en al onze programma's re-kening houden met zowel vrouwen alsmannen. Wij dringen er bij de organi-satie der Verenigde Naties, regionaleen internationale financiële instellin-

26 NEMESIS

WETGEVING

gen andere relevante regionale en in-ternationale instellingen en alle vrou-wen en mannen, alsmede niet-gouver-nementele organisaties, met volledigeeerbiediging van hun autonomie, en al-le sectoren van de samenleving, op aanom, in samenwerking met regeringen,zich volledig in te zetten voor en bij tedragen aan de uitvoering van dit Slot-document.

Convention Concerning HomeWork

The General Conference of the Interna-tional Labour Organization, Havingbeen convened at Geneva by theGoverning Body of the InternationalLabour Office, and having met in itsEighty-third Session on 4 June 1996,andRecalling that many international la-bour Conventions and Recommenda-tions laying down standards of generalapplication concerning working condi-tions are applicable to home workers,andNoting that the particular conditionscharacterizing home work make it de-sirable to improve the application ofthose Conventions and Recommenda-tions to homeworkers, and to supple-ment them by standards which take in-to account the special characteristics ofhome work, andHaving decided upon the adoption ofcertain proposals with regard to homework, which is the fourth item on theagenda of the session, andHaving determined that these propo-sals shall take the form of an interna-tional Convention;adopts, this day of June of the year onethousand nine hunderd and ninety-six,the following Convention, which maybe cited as the Home Work Conven-tion, 1996:

Article 1For the purposes of this Convention:(a) the term 'home work' means workcarried out by a person, to be referredto as a homeworker,(i) in his or her home or in other premi-ses of his or her choice, other than theworkplace of the employer;(ii) for remuneration;(iii) which results in a product or servi-ce as specified by the employer, irre-spective of who provides the equip-ment, materials or other inputs used,unless this person has the degree of au-tonomy and of economie independencenecessary to be considered an indepen-

dent worker under national laws, regu-lations or court decisions;(b) persons with employee status donot become homeworkers within themeaning of this Convention simply byoccasionally performing their work asemployees at home, rather than at theirusual workplaces;(c) the term 'employer' means a per-son, natural or legal, who, either direct-ly or through an intermediary, whetheror not intermediaries are provided forin national legislation, gives out homework in pursuance of his or her busi-ness activity.Article 2This convention applies to all personscarrying out home work within themeaning of Article 1.Article 3Each Member which has ratified thisConvention shall adopt, implement andperiodically review a national policyon home work aimed at improvisingthe situation of home workers, in con-sultation with the most representativeorganizations of employers andworkers and, where they exist, withorganization concerned with home-workers and those of employers ofhome workers.Article 4

1. The national policy on home workshall promote, as far as possible,equality of treatment between home-workers and other wage earners, takinginto account the special characteristicsof home work and, where appropriate,conditions applicable to the same of asimilar type of work carried out in anenterprise.

2. Equality of treatment shall be pro-moted, in particular, in relation to:(a) the homeworkers' right to establishor join organizations of their ownchoosing and to participate in the activ-ities of such organizations;(b) protection against discrimination inemployment and occupation;(c) protection in the field of occupa-tional safety and health;(d) remuneration;(e) statutory social security protection;(f) access to training;g) minimum age for admission to em-ployment or work; and(h) matemity protection.Article 5The national policy on home workshall be implemented by means of lawsand regulations, collective agreements,arbitration awards or in any other ap-propriate manner consistent with na-tional practice.

Article 6Appropriate measures shall be taken sothat labour statistics include, to the ex-tent possible, home work.Article 7National laws and regulations on safe-ty and health at work shall apply tohome work, taking account of itsspecial characteristics, and shall es-tablish conditions under which certaintypes of work and the use of certainsubstances may be prohibited in homework for reasons of safety and healt.Article 8

Where the use of intermediairies inhome work is permitted, the respectiveresponsibilities of employers and inter-mediaries shall be determined by lawsand regulations or by court decisions,in accordance with national practice.Article 91. A system of inspection consistentwith national law and practice shallensure compliance with the laws andregulations applicable to home work.2. Adequate remedies, including penal-ties where appropriate, in case of viola-tions of these laws and regulationsshall be provided for and effectivelyapplied.Article 10This Convention does not affect morefavourable provisions applicable tohomeworkers under other internationallabour Conventions.Article 11The formal ratifications of this Con-vention shall be communicated to theDirector-General of the InternationalLabour Office for registration.Article 121. This Convention shall be binding on-ly upon those Members of the Interna-tional Labour Organization whose rati-fications have been registered with theDirector-General of the InternationalLabour Office.2. It shall come into force 12 months af-ter the date on which the ratifications oftwo Members have been registeredwith the Director-General.3. Thereafter, this Convention shallcome into force for any Member 12months after the date on which its rati-fication has been registered.Article 131. A Member which has ratified thisConvention may denounce it after theexpiration of ten years from the date onwhich the conventioii first comes intoforce, by an act communicated to theDirector-General of the InternationalLabour Office for registration. Suchdenunciation shall not take effect until

1997 nr. 1 27

I WETGEVING

orie year after the date on which it isregistered.2. Each Member which has ratified thisConvention and which does not, withinthe year following the expiration of theperiod of ten years mentioned in thepreceding paragraph, exercise the rightof denunciation provided for in this Ar-ticle, will be bound for another periodof ten years and, thereafter, may de-nounce this convention at the expira-tion of each period of ten years underthe terms provided for in this Article.Article 14

1. Thè Director-General of the Interna-tional Labour Office shall notify allMembers of the International LabourOrganization of the registration of allratifications and denunciations com-municated by the Members of the Or-ganization.2. When notifying the Members of theOrganization of the registriation of thesecónd ratification, the Director-Ge-neral shall draw the attentions of theMembers of the organization to thedate upon which the Convéntion shallcome into force.Article 15The Director-General of the Interna-tional Labour Office shall communica-te to the Secretary-General of the Uni-ted Nations, for registration inaccordance with Article 102 of theCharter of the United Nations, full par-ticulars of all ratifications and acts ofdenunciation registered by the Direc-tor-General in accordance with the pro-visions of the preceding Articles,Article 16

At such times as it may consider neces-sary, the Governing Body of the Inter-national Labour Office shall present tothe General Conference a report on theworking of this Convention and shallexamine the desirability of placing onthe agenda of the conference thequestion of its revision in whole or inpart.Article 171. Should the conference adopt a newConvention revising this Convention inwhole or in part, then, unless the newConvention otherwise provides -a. the ratification by a Member of thenew revising Convention shall ipso ju-re involve the immediate denunciationof this Convention, notwithstandingthe provisions of Article 13 above, ifand when the new revising Conventionshall have come into force;(b) as from the date when the new revi-sing Convention comes into force, thisConvention shall cease to be open toratification by the Members;

2. This Convention shall in any case re-main in force in its actual form andcontent for those Members which haveratified it but have not ratified the revi-sing Convention.Article 18The English and French versions ofthe text of this Convention are equallyauthoritative.

(De aanbeveling bij dit verdrag kanworden opgevraagd bij het ClaraWichmann'Instituut.)

LITERATUUR

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Willems, LucyBrochure VN-vrouwenverdragAmsterdam, Clara Wichmann Insti-tuut, 1996, 56 p., ISBN 9080234966Het doel van de brochure is bekendheidte geven aan de betekenis van hetVN-vrouwenverdrag en een indicatiete geven van de toepassingsmogelijk-heden. De informatie wordt thematischaangeboden en aangevuld met casuï-stiek en, nog zeer schaarse, jurispru-dentie.

Ketelaars, Gerdie, Tanja Kraft vanErmel en Jetty Wagt (samenstel.)VN-vrouwenverdrag : Een geanno-teerde bibliografieAmsterdam, Clara Wichmann Insti-tuut, 1996, 72 p., ISBN 9080234974Geannoteerde bibliografie over hetVerdrag inzake de uitbanning van allevormen van discriminatie van vrou-wen. Er zijn monografieën, tijdschrift-artikelen en grijze literatuur opgeno-men van voornamelijk na 1990.

Geweld / sexuele intimidatie

Kees, P.E.Mishandeld en dan ook nog je huiskwijt, Verslag van een verkennendonderzoek naar (juridische) moge-lijkheden om mishandelde vrouwenin Nederland te beschermen tegenhet systeem van 'gedwongen' verhui-zingenDordrecht, Sociaal Geografisch Bu-reau, 1996, 32 p.In opdracht van de stichting Blijf vanm'n Lijf DordrechtDit onderzoek is gebaseerd op een lite-ratuurstudie en een aantal interviewsmet sleutelinformanten: vertegenwoor-digers van politie, justitie, advocatuur,buro slachtofferhulp en vrouwen die in

het verleden slachtoffer zijn geweestvan mishandeling. Twee vragen staancentraal: Welke mening bestaat er inNederland ten aanzien van het systeemvan 'gedwongen' verhuizingen vanmishandelde vrouwen? Welke (juridi-sche) mogelijkheden zijn er in Neder-land om dit systeem te veranderen?

Bezemer, Willeke en Connie van GilsLastige gevallen, Seksuele intimida-tie op het werkAmsterdam, Anthos, 1996, 177 p.,ISBN 9041400702Het eerste deel van het boek gaat overde 'typische' slachtoffers en daders, dewerkomstandigheden, de gevolgen, dewetgeving, de rechten en plichten vanwerkgevers op dit gebied en de rechtenen plichten van werknemers. In hettweede gedeelte worden de slachtoffersaan het woord gelaten. Tenslotte wor-den praktische tips voor slachtoffersgegeven.

Edwards, Susan S.M,Sex and gender in the legal processLondon, Blackstone, 1996, 461 p.,ISBN 1854315072This book looks at the evolution of lawand legal method, and challenges thelaw's claim to neutrality by examiningits role in creating and repróducing in-equality between the sexes. It cotisidersmany of the current debates, and ineach, the law is stated with reference torecent developments in statute and ju-dicial decisions in the UK andother ju-risdictions. The author illustrates howeach issue is shaped by the current po-litical climate and, where relevant, bythe European Court. Reference is alsomade to US and Australian case law.

Fineman, Marthe AlbertsonThe neutered mother, the sexual fa-mily and other twentieth centurytragediesNew York, Routledge, 1995, 239 p.,ISBN 0415910269This book argues that it is the nurturingtie between mother and child, and notthe sexual bond between husband andwife, that should be protected and sub-sidized as the center of society's con-cern for the 'family'. Fineman is espe-cially interested in pointing out theimportance of nurturing work tó thelarger society as well as making a con-nection between mothering and otherkinds of caregiving.

28 NEMESIS

ASIELVERZOEKEN VAN VROUWEN ASHLEY TERLOUW

book waarin staat dat vrees voor vervolging 'need notnecessarily be based on the applicants own personalexperience. What, for example, happened to his friendsand relatives and other members of the same racial orsocial group may well show that his fear that sooner orlater he also will become a victim of persecution iswell-founded.'12 Dit is met name van belang omdatvoorheen in soortgelijke situaties nog al eens werdtegengeworpen dat de asielzoeker niet persoonlijkvoor vervolging te vrezen zou hebben, dat hij niet sing-led out zou zijn.De Afdeling overweegt als volgt: 'Voorts is aanneme-lijk, dat de Iraanse autoriteiten met de gevangenhou-ding van appellant het gehele gezin, inclusief appellanthebben willen treffen. Daarbij wordt betrokken hetbepaalde in artikel 43 van het 'Handbook on procedu-res and criteria for determining refugee status,' alsme-de dat blijkens het algemene ambtsbericht van deMinister van Buitenlandse Zaken van 21 februari 1991familieleden van personen van wie wordt vermoed datzij het regime afvallig zijn eveneens het risico lopen teworden gearresteerd of in plaats van hen te wordengearresteerd.'Geconcludeerd zou kunnen worden dat niet de aard enomvang van de activiteiten in de jurisprudentie bepa-lend wordt geacht, maar de vraag hoe de betreffendeoverheid op deze activiteiten reageert, of de overheidvanwege die activiteiten aan de betrokkene een hetregime vijandige politieke (of godsdienstige) overtui-ging toedicht.

Vervolging door de overheid of door de overheidgetolereerdDe vervolging moet van de overheid uitgaan of deoverheid moet de vervolging tolereren. De overheidmoet er geen bescherming tegen kunnen of willen bie-den. Aan sexueel misbruikte vrouwen is in het verle-den nog al eens tegengeworpen dat geen sprake zouzijn van vervolging omdat de verkrachters als privé-persoon zouden zijn opgetreden. Ook in een aantal uit-spraken van de Vreemdelingenkamer blijkt van belangof de vervolging van de overheid is uitgegaan.

Het oplossen van vergelijkingen met teveelonbekendenDe verkrachting door een politieagent van een Vietna-mese vrouw, behorend tot de Chinese minderheid inVietnam, wordt als een commuun delict aangemerktomdat geen causaal verband zou bestaan met een vande in het Vluchtelingenverdrag genoemde gronden. Depresident neemt aan 'dat de (centrale) Vietnameseautoriteiten bereid en in staat zijn verzoekster bescher-ming te bieden en op te treden tegen beambten die eendelict hebben gepleegd.'13

Een Armeense vrouw stelt bestuurslid te zijn van departij Hay Heghapogakan Tahnktzoutun (HHT). In diefunctie heeft zij onder meer in 1992 een demonstratiegeorganiseerd. Tijdens die demonstratie heeft zij eentoespraak gehouden. Op 26 augustus 1993 is de vrouw

door drie onbekende mannen verkracht. Zij heeft, hoe-wel ze meent dat haar aanranders leden van de rege-ringspartij HHSH zijn, om bescherming van de autori-teiten gevraagd. Zij is aangehoord, maar heeft daarnaniets meer van de autoriteiten vernomen. Vervolgens iszij gevlucht. De president concludeert dat de HHT eenlegale politieke partij is in Armenië. 'Om die reden isonvoldoende aannemelijk geworden dat verzoeksterheeft te vrezen voor vervolging van overheidswegewegens haar lidmaatschap van en activiteiten voordeze partij. Dit klemt temeer nu gesteld noch geblekenis dat verzoekster wegens het lidmaatschap van de par-tij en de gestelde activiteiten problemen van over-heidswege heeft ondervonden. Ook ontbreekt elk aan-knopingspunt om aan te nemen dat verzoekster wegenshaar politieke overtuiging heeft te vrezen voor vervol-ging als bedoeld in het Verdrag. Dit klemt temeer daarverzoekster, met een op haar naam gesteld paspoort,legaal en gecontroleerd door de autoriteiten Armeniëheeft verlaten, hetgeen niet duidt op negatieve belang-stelling van overheidswege. (...) De stelling van ver-zoekster dat zij door leden van de regeringspartijH.H.S.H. is bedreigd en verkracht, hoe weerzinwek-kend dit op zich ook is, berust op een vermoeden harer-zijds. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat eenen ander verband houdt met haar politieke overtuiging.Evenmin is aannemelijk geworden dat verzoekstergeen genoegzame bescherming zou kunnen krijgenvan de Armeense autoriteiten. (...) Aan de stelling dathet Vluchtelingenverdrag ook bescherming biedt aanvrouwen die wegens hun vrouw-zijn worden vervolgdwordt voorbijgegaan, nu het relaas van verzoekstergeen aanknopingspunt(en) biedt om aan te nemen datzij om die reden van overheidswege te vrezen heeftvoor vervolging.'14 De president wijst het verzoek af.

Een vrouw uit Irak voert aan dat zij enige maandennadat haar echtgenoot op verdenking van activiteitenvoor of lidmaatschap van de communistische partijwerd gearresteerd, eveneens door leden van de veilig-heidsdienst werd opgepakt en gedurende twee maan-den gevangen is gehouden. Tijdens de gevangenschapwerd zij verkracht en op andere wijze mishandeld. Derechtbank is van oordeel dat 'de stelling van verweer-der dat de verkrachtingen van eiseres door leden van deveiligheidsdienst in het geval van eiseres persoonlijkepraktijken betreffen, die niet zijn te herleiden tot deautoriteiten, miskent dat eiseres door leden van de vei-ligheidsdienst werd verkracht tijdens de uitoefeningvan hun functie, terwijl zij werd gevangengehouden oppolitieke gronden. Dat eiseres zelf nimmer politiekactief is geweest, doet daaraan niet af, omdat aanne-melijk is dat zij is gearresteerd wegens (al dan niet ver-meende) politieke activiteiten van haar echtgenoot. Dearrestatie en gevangenhouding alsmede de daarbijondergane mishandelingen en verkrachtingen zijn naarhet oordeel van de rechtbank daarom aan te merken alseen daad van vervolging in de zin van het Vluchtelin-genverdrag.'15

Over het algemeen acht de Vreemdelingenkamer het

12. Afdeling Bestuursrechtspraak RvSt 1 juli 1996, O2.93.2134.13. President Rb Den Haag ZP Den Bosch 26 oktober 1994,94/4941.14. President Rb Den Haag ZP Zwolle 13 juli 1994,94/1568.

15. Rechtbank Den Haag 30 augustus 1995, 94/12670, gepubliceerdin de Jurisprudentiebijlage bij het Vreemdelingenbulletin 1995 nr.14-8; in de Nieuwsbrief Asiel-en Vluchtelingenrecht 1996 nr. 4 enin Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1995 nr. 10.

1997 nr. 1 21


van belang of tegen het sexueel geweld, ook al was hetin de privésfeer gepleegd, de bescherming van de over-heid kon worden ingeroepen. Een oordeel geven overdeze essentiële vraag lijkt echter, zoals dat helaas vaakhet geval is met het geven van oordelen over de feite-lijke gang van zaken in herkomstlanden van asielzoe-kers, op het oplossen van vergelijkingen met teveelonbekenden. Het risico van uiteenlopende jurispruden-tie op dit punt is daarom groot.

Pastpersecution is nopersecution?In eerdere vervolging kan een belangrijke aanwijzinggezien worden dat betrokkene grond heeft om te vre-zen voor (toekomstige) vervolging. Paragraaf 45 vanhet UNHCR-Handbook schrijft hierover dat 'It may beassumed that a person has well founded fear of beingpersecuted if he has already been victim of persecutionfor one of the reasons enumerated in the 1951 Con-vention'. Aldus ook Hathaway 'Where evidence ofpast maltreatment exists, however, it is unquestionablyan excellent indicator of the fate that may await anapplicant upon return home. Unless there has been amajor change of circumstances within that country thatmakes prospective persecution unlikely, past experien-ce under a particular regime should be considered pro-hibitive of future risk.'16

In de jurisprudentie wordt echter in sommige gevallengeoordeeld dat vervolging die in het verleden heeftplaatsgevonden onvoldoende is om vrees voor vervol-ging in de toekomst op te baseren, in andere gevallenwordt geëist dat er sprake moet zijn van vervolging inhet verleden, wil de aanname van vrees voor vervol-ging in de toekomst gerechtvaardigd worden geacht.Een voorbeeld van het eerste is een uitspraak van defungerend president Den Haag in de zaak van eenEthiopische vrouw die betrokken is geweest bij deorganisatie van en deelgenomen heeft aan een demon-stratie en naar aanleiding daarvan is gearresteerd engedetineerd. Tijdens de detentie is zij verkracht. Nadrie weken is zij in vrijheid gesteld en is haar eenwekelijkse meldingsplicht opgelegd.17 Ten gevolgevan de verkrachting is de vrouw zwanger geraakt. Zeheeft zich aan de meldingsplicht onttrokken en heeft,voordat zij naar Nederland vluchtte, langdurig op ver-schillende onderduikadressen verbleven. De presidentoverweegt het volgende:

'Naar aanleiding van door de autoriteiten op 30 juni1992 opgelegde meldingsplicht heeft verzoekster zichgedurende vijf maanden wekelijks gemeld waarbij zijvolgens haar verklaringen is bedreigd. Eén en anderheeft voor verzoekster echter niet tot nadere gevolgengeleid. Vanwege de angst te worden gedood heeft ver-zoekster zich vervolgens aan de haar opgelegde mel-dingsplicht onttrokken en daarop tot haar vertrek inapril 1994 zonder problemen op verschillende onder-duikadressen verbleven, doch verzoekster heeft geenconcrete aanwijzingen aangereikt op grond waarvanmoet worden aangenomen dat zij in die periode doorde autoriteiten werd gezocht en thans in de negatievespecifieke belangstelling van de autoriteiten staat.

Mitsdien wordt niet aannemelijk geacht dat de Ethio-pische autoriteiten in verzoekster een belangrijk poli-tiek tegenstandster zien.'

Over het algemeen acht deVreemdelingenkamer het van belang of

tegen het sexueel geweld, ook al was hetin de privésfeer gepleegd, de

bescherming van de overheid konworden ingeroepen.

Deze uitspraak is op 5 juli 1996 in beroep bevestigd.18

Overigens werd in beroep uitdrukkelijk overwogen datde detentie van eiseres en het sexueel geweld dat zijin detentie heeft ondergaan, als vervolgingshandelin-gen dienen te worden beschouwd en dat er bovendiensprake is van vervolging die van de overheid uitgaat,gebaseerd op een van de gronden van het Vluchtelin-genverdrag, te weten een (toegedichte) politieke over-tuiging van eiseres. Ook de rechtbank acht echter nietaannemelijk dat de aandacht van de Ethiopische auto-riteiten bij terugkeer van eiseres nog op haar zal zijngericht.

Een ander voorbeeld van een uitspraak waarin reedsondervonden problemen onvoldoende werden geachtom vrees voor toekomstige vervolging op te baseren iseen uitspraak van de Amsterdamse president in de zaakvan een Russisch-joodse asielzoekster die stelt dat zijal jaren problemen ondervindt vanwege haar joodseachtergrond. In de aanvullende gronden bij haar her-zieningsverzoek voerde zij aan dat zij twee maal is ver-kracht. De president wijst de vordering af, overwegenddat het relaas van eiseres onvoldoende ernstig is. 'Dedoor haar gestelde problemen op straat en tijdens haarstudie zijn niet dusdanig dat gezegd kan worden dat hetleven voor haar in de Russische Federatie onhoudbaaris geworden. De door eiseres gestelde verkrachtingen,hoe ernstig ook, maken dit niet anders.'19

Vervolging in het verleden leidt wel tot gegronde vreesvoor toekomstige vervolging in de hierboven weerge-geven zaak van de Iraakse die tijdens haar gevangen-schap door leden van de veiligheidsdienst werd ver-kracht.20 De rechtbank acht de vrees van eiseres dathaar na de tweede arrestatie van haar echtgenoot, wel-ke gebeurtenis door verweerder niet in twijfel isgetrokken, hetzelfde zou kunnen overkomen als in1988, gerechtvaardigd.

Er zijn ook gevallen denkbaar waarin vervolging die inhet verleden heeft plaatsgevonden, vanwege de aardvan die vervolging, überhaupt niet meer voor herhalingvatbaar is. Te denken valt aan vrouwen die gevluchtzijn vanwege gedwongen clitorale besnijdenis21 of

16. Hathaway, The law ofrefugee status 1991, p. 88.17. President Rb Den Haag 24 januari 1996, 95/8690.18. Rechtbank Den Haag 5 juli 1996, 95/8687.

19. President Rb Den Haag ZP Amsterdam 7 juli 1994, 94/1625.20. Rechtbank Den Haag 30 augustus 1995, zie noot 13.21. Ook bij vrees voor dreigende gedwongen besnijdenis is tot op

22 NEMESIS


vanwege een gedwongen sterilisatie. Ik heb geen uit-spraken gevonden die op dergelijke situaties betrek-king hebben. Wel heeft de president Den Bosch - ineen uitspraak omtrent een Chinese vrouw die, ten tijdevan het asielverzoek nog zwanger was van haar twee-de kind, en die had gesteld bij terugkeer naar Chinavoor gedwongen abortus te vrezen, maar die ten tijdevan de voorlopige voorziening was bevallen - de wran-ge ex nunc-overweging opgenomen, dat verzoekstersvrees voor gedwongen abortus thans niet actueel meeris nu ter zitting is gebleken dat verzoekster op 24 okto-ber 1994 is bevallen van haar kind.22

Het behoren tot een sociale, raciale of nationalegroep

De Nederlandse overheid en rechtspraktijk zijn zeerterughoudend met het erkennen van vluchtelingen opbasis van een van de collectieve (groeps-) gronden vanhet verdrag. Immers: in Nederland wordt slechtsgroepsvervolging aangenomen in situaties van mass-influx (massale instroom) en die doen zich in Neder-land niet voor, aldus uitdrukkelijk de minister van Bui-tenlandse Zaken in het ambtsbericht van 10 september1990 inzake Somalië.23

Zelden worden dan ook asielzoekers als vluchtelingenerkend, indien zij stellen voor vervolging te vrezenvanwege hun ras, hun nationaliteit of omdat zij beho-ren tot een bepaalde sociale groep. Bekend zijn slechtstwee soorten gevallen waarin vervolging op grond vanhet behoren tot een bepaalde sociale groep is aangeno-men, althans een beschikking als onvoldoende gemo-tiveerd is vernietigd omdat te weinig aandacht aan dezemogelijkheid werd besteed.24 Het gaat om een gevalvan vervolging vanwege (homo)sexuele geaardheid25

en om gevallen van het behoren tot een zekere maat-schappelijke klasse (Chinese elite26 en Cambodjaanseupper middle class27). Deze uitspraken hebben zekergeen massale erkenning van homosexuelen en Cam-bodjaanse intellectuelen tot gevolg gehad. Door eenzware bewijslast aan de individuele asielzoekers op teleggen, is de groep aanzienlijk beperkt. Er moet spra-ke zijn van 'systematische' vervolging en bovendienmoet voldaan zijn aan het zogenaamde singled-out cri-terium: de vervolging moet op de asielzoeker persoon-lijk zijn gericht.

Het is dan ook de vraag of vrouwen die sexueel mis-bruikt zijn en stellen dat dit gebeurd is omdat ze tot eenbepaalde sociale groep behoren, de bescherming vanhet Vluchtelingenverdrag kunnen inroepen. VolgensFernhout worden vrouwen vervolgd wegens het beho-ren tot een bepaalde sociale groep, wanneer zij gecon-

heden geen vluchtelingschap aangenomen. De Telegraaf van 19 juni1996 meldt echter dat in de Verenigde Staten een negentienjarigevrouw politiek asiel heeft gekregen omdat ze bij terugkeer naar haareigen land besneden zou worden. Volgens de Telegraaf is dit de eer-ste keer dat een rechter heeft bepaald dat besnijdenis een vorm vanvervolging is en daarom recht geeft op asielverlening.22. President Rb Den Haag ZP Den Bosch 23 december 1994, Awb94/7515 en 94/7516.23. Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 1991 p. 508. Zie hier-omtrent ook Spijkerboer en Vermeulen, Het Vluchtelingenrecht,Serie Migratierecht III par. 4.6.1.24. De genoemde gevallen zijn ontleend aan Heijnneman, Vrouwenen het behoren tot een bepaalde sociale groep; Onbekend maaktonbemind, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 1995/1 p. 41

fronteerd worden met ingrijpende dwangmaatregelen,in situaties waarin de achterstelling van vrouwen in desamenleving in strijd met internationaalrechtelijkemaatstaven is geïnstitutionaliseerd en waartegen deoverheid geen bescherming kan of wil bieden.28

In de jurisprudentie heeft deze gedachte tot op hedenweinig weerklank gevonden.

...verzoeksters vrees voor gedwongenabortus thans niet actueel meer is nu terzitting is gebleken dat verzoekster op 24oktober 1994 is bevallen van haar kind.

In de bovengenoemde uitspraak omtrent de verkrach-ting van een Vietnamese vrouw door een politieagent,werd deze verkrachting door de Bossche president,aangemerkt als een commuun delict, omdat geen cau-saal verband zou bestaan met een van de in het Vluch-telingenverdrag genoemde gronden: 'De omstandig-heid dat (...) de vrouw in de Vietnamese samenlevingeen ondergeschikte positie inneemt, levert op zichzelfonvoldoende grond op voor het oordeel dat zij als eenlid van een sociale groep in de zin van bovenvermeldverdrag moet worden aangemerkt.'29

Ook in de hiervoor genoemde uitspraak in de zaak vande Russisch-joodse asielzoekster van wie het relaasonvoldoende ernstig werd geacht, werd een overwe-ging gewijd aan de stelling dat eiseres voor vervolgingzou vrezen wegens het behoren tot een bepaalde socia-le groep. De president overweegt het volgende.'Mede gelet op hetgeen eiseres hierover ter zittingheeft verklaard, moet worden geoordeeld dat de gestel-de verkrachtingen onvoldoende zijn te herleiden toteen tegen een minderheidsgroepering gerichte en/of uitanti-semitische instelling voortgekomen daad. In datlicht bezien is er vooralsnog, in het kader van dit kortgeding, geen behoefte aan een nader gehoor op dit puntdoor een vrouwelijke contactambtenaar.'30

Geconcludeerd kan worden dat hoewel het behoren toteen bepaalde sociale groep een van de vervolgings-gronden van het Vluchtelingenverdrag is en hoeweleen beroep op deze grond in met name Canada regel-matig gehonoreerd lijkt te worden, er in Nederland(nog) onvoldoende politieke wil is om vrouwen diestellen voor vervolging te vrezen wegens het behoren

25. Afdeling rechtspraak Raad van State 13 augustus 1981, gepubli-ceerd in Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1981 nr. 5.26. Afdeling rechtspraak Raad van State 31 januari 1984, gepubli-ceerd in Gids Vreemdelingenrecht D12-96.27. Afdeling rechtspraak Raad van State 31 januari 1984, gepubli-ceerd in Gids Vreemdelingenrecht D12-97.28. Fernhout, Erkenning en toelating van vluchtelingen in Nederland1990, p. 105.29. President Rb Den Haag ZP Den Bosch 26 oktober 1994,94/4941,zie noot 11.30. President Rb Den Haag ZP Amsterdam 7 juli 1994,94/1625, zienoot 18.

1997 nr. 1 23


tot èen bepaalde sociale groep, als vluchteling te erken-nen. Ook rechters stellen zich op dit punt terughoudendop.

Guilt by association

Het komt voor dat een asielzoeker - zonder dat hij zelfenige activiteit heeft ondernomen - te vrezen heeftvoor vervolging, vanwege activiteiten van eenander/anderen, de hoofdpersoon. Het kan zijn dat debetrokkene in plaats van de hoofdpersoon wordt ver-volgd. Het kan zijn dat de hoofdpersoon door middelvan de betrokkene wordt vervolgd en het is ook moge-lijk dat de betrokkene wordt vervolgd omdat denk-beelden of activiteiten van de hoofdpersoon ook aanhem worden toegedicht.In alle drie de gevallen dient de nevenpersoon alsvluchteling te worden erkend, mits er sprake is van(vrees voor) vervolging en mits die vervolging geba-seerd is op een van de door het Vluchtelingenverdraggenoemde gronden.

Er is in Nederland (nog) onvoldoendepolitieke wil om vrouwen die stellen voorvervolging te vrezen wegens het behoren

tot een bepaalde sociale groep, alsvluchteling te erkennen.

De Nederlandse rechtspraak heeft zich, in die gevallenwaarin guilt by association is aangenomen, niet expli-ciet uitgesproken over de vraag op welke grond de ver-volging plaatsvond.Ik meen dat de vervolgingsgrond afhangt van de con-text. Als de vervolger een activiteit of overtuiging vande hoofdpersoon toedicht aan de nevenpersoon31, kanworden aangenomen dat de nevenpersoon op dezelfdegrond als de hoofdpersoon wordt vervolgd. Als de ver-volger een verwante vervolgt in plaats van de hoofd-persoon of om de hoofdpersoon te treffen, dus omdathet een verwante is, geldt, naar mijn mening, de grond'bepaalde sociale groep'. Er is in deze benadering geenwerkelijk zelfstandige grond voor vervolging van denevenpersoon, en dat is nu juist wat er aan de hand isbij vervolging wegens verwantschap.In deze lijn zou ook betoogd kunnen worden dat ver-volging van (niet actieve) vrouwen in een oorlogssitu-atie plaatsvindt niet omdat de vrouwen vrouw zijn,maar omdat ze geassocieerd worden met een persoon

of groep die niet getolereerd wordt vanwege de poli-tieke of godsdienstige overtuiging, ras, nationaliteitetc. van de leden van die groep.De vrouw die met zo iemand of met zo'n groep wordtgeassocieerd, heeft voor vervolging te vrezen, hetzijomdat als vanzelfsprekend aangenomen wordt dat zijdezelfde politieke of godsdienstige overtuiging heeft,hetzij omdat de vervolgers haar groep of haar verwan-ten willen treffen.

In de zaak van een Zaïrese asielzoeker wiens vader enbroer door de autoriteiten waren gearresteerd en gede-tineerd overweegt de Afdeling rechtspraak uitdrukke-lijk: 'De gegrondheid van de door appellant geuitevrees voor vervolging behoeft immers niet noodzake-lijkerwijs uitsluitend te worden afgeleid uit zijn per-soonlijke ervaringen. Hetgeen familieleden en anderenin een vergelijkbare situatie is overkomen, kan onderomstandigheden eveneens bijdragen tot het oordeel dater aanleiding bestaat voor gegronde vrees voor vervol-ging. "•32

Ook door de Vreemdelingenkamer zijn dergelijke uit-spraken gedaan.In de zaak van een Iraanse vrouw, die naar eigen zeg-gen wegens activiteiten van haar zuster en haar man isgearresteerd, oordeelde de Haarlemse president dataannemelijk geacht mag worden dat verzoekstersfamilie in de negatieve belangstelling van de autoritei-ten staat. 'Uit het schrijven van Amnesty Internationald.d. 16 december 1994 blijkt voorts dat degenen, diebetrokken zijn bij linkse oppositiebewegingen, zoalsbij verzoeksters broers en zusters het geval is(geweest), niet alleen wegens het werkelijk verrichtenvan activiteiten maar ook op verdenking te sympathi-seren met die bewegingen, het risico lopen te wordengearresteerd. Voorts vermeldt dat schrijven op pagina7 dat ook familieleden van tegenstanders van hetbewind het risico lopen te worden vervolgd. (...). In hetlicht van een en ander is het niet denkbeeldig dat ver-zoekster wordt gezocht, temeer nu zij een tweetaloproepen - waarvan de authenticiteit niet in twijfel isgetrokken - in het geding heeft gebracht. (...). Tegende achtergrond dat de algehele situatie in Iran zorg-wekkend is, kan derhalve zonder nader onderzoek nietworden uitgesloten dat verzoekster bij terugkeer in datland de negatieve belangstelling van de Iraanse autori-teiten te duchten heeft.'33

Men zou kunnen betogen dat de nevenpersoon behoorttot de 'bepaalde sociale groep' van familieleden envrienden van de hoofdpersoon. Ook mogelijk is omaan te nemen dat de grond voor vervolging van dehoofdpersoon tevens de grond is voor vervolging van

31. Vgl. par. 80 UNHCR-Handbook.32. Afdeling rechtspraak RvST 29 januari 1991, RO.02.88.2912,gepubliceerd in Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1991 nr. 2.Ook in de volgende in NAV 1994-3 p. 172 en 173 terug te vindenuitspraken achtte de Afdeling gegronde vrees voor vervolging moge-lijk zonder dat de betrokkene zelf activiteiten had ondernomen:ARRS 15 juli 1993 RO2.90-1259: Somalische vader die in plaatsvan zijn politiek actieve zoon werd gearresteerd;ARRS 15 september 1993 RO2.90-2830: Iraanse broer wiens enigeactiviteit bestond uit het financieel ondersteunen van het achterge-bleven gezin van zijn broer, die betrokken was geweest bij de Mud-

jaheddin-e-Khalq;ARRS 4 november 1993 RO2.0038: Libanese broer wiens familienegatief bij de Syrische autoriteiten bekend stond en wiens zuster inieder geval door de Syrische autoriteiten vervolgd was en daarbijernstig gemarteld.ARRS 28 juü 1992 RO2.901706 RV '93-13: Iraans veertienjarigbruidje, wier echtgenoot, die zij nog nooit had ontmoet geëxecuteerdwas wegens activiteiten van de Mudjaheddin.33. President Rb Den Haag ZP Haarlem 19 januari 1996, 95/3409,gepubliceerd in Jurisprudentiebijlage bij het Vreemdelingenbulletin1996 nr. 3-9.

24 NEMESIS


de nevenpersoon, dat er sprake is van indirecte vervol-ging. De vraag is een theoretische, tenzij de aanwezig-heid van een grond betwist wordt. In de jurisprudentiewordt de vervolgingsgrond zelden genoemd.

Klemmende redenen van humanitaire aard

Mijn indruk uit de jurisprudentie is dat, hoewel asiel-motieven van vrouwen niet vaak tot vluchtelingschapleiden er wel een tendens is om in zaken van vrouwenvan wie het aannemelijk is dat zij het slachtoffer zijngeweest van sexueel geweld, klemmende redenen vanhumanitaire aard voor de toelating aan te nemen.De geef twee voorbeelden.

In de hierboven besproken zaak van de Zaïrese koe-rierster wijst de president het beroep op vluchteling-schap af. Gelet op eiseres' verhaal, gelet op haardepressiviteit en gelet op het feit dat niet uitgeslotenkan worden, dat zij in de periode van haar detentiezwanger is geworden, terwijl zij heeft verklaard in dieperiode meerdere malen verkracht te zijn, acht de pre-sident wèl klemmende redenen van humanitaire aardaanwezig om haar verblijf in Nederland toe te staan.De president spreekt in dit verband nog zijn verbazinguit over de formulering van de nota van de Genees-kundig Inspecteur. 'In deze nota deelt de GI mee dateiseres in verband met haar depressiviteit behandeldmoet worden. "Een en ander behoeft niet in Nederlandte worden voortgezet, maar kan - zelfs bij voorkeur -plaatsvinden binnen de eigen taal en cultuur vanbetrokkene in het land van herkomst". In de daarop-volgende zin meldt de GI dat er bij eiseres sprake is"van een vrees om daarheen terug te keren op grondvan hetgeen haar daar in het recente verleden is over-komen". De president acht deze gedachtengang nietconsistent.'34

In de eveneens hierboven besproken zaak van deEthiopische onderduikster acht de president het opvoorhand niet uitgesloten dat aan verzoekster verblijfop grond van klemmende redenen van humanitaireaard moet worden toegestaan. 'Hierbij neemt de presi-dent mede in aanmerking dat de verklaringen van ver-zoekster met betrekking tot hetgeen haar in haar landis overkomen, consistent en niet op voorhand onge-loofwaardig zijn te achten. Bovendien lijkt de doorverweerder in het bestreden besluit gegeven motive-ring voor het oordeel dat verzoekster niet aannemelijkheeft gemaakt dat zij door de haar overkomen ver-krachtingen is getraumatiseerd, tegenstrijdig met het-geen verweerder ten aanzien van de subjectieve vreesvoor vervolging heeft overwogen. Immers, verweerderacht het enerzijds niet uitgesloten dat verzoekster metname op grond van de haar overkomen verkrachtingenen daaropvolgende abortus vrees voor vervolging

koestert, welke vrees echter subjectief is en niet steuntop objectieve feiten en omstandigheden. Het voor-gaande lijkt zich niet te verdragen met het oordeel vanverweerder dat niet is gebleken dat verzoekster alsgevolg van deze gebeurtenissen dermate getraumati-seerd is geraakt, dat van haar om die reden niet kanworden verlangd dat zij naar haar land terugkeert.'35

Kritiek op het verlenen van vtv's op grond van klem-mende redenen van humanitaire aard aan vrouwen diegevlucht zijn wegens sexueel geweld, is geleverd doorSpijkerboer in het eerder genoemde artikel Sheheraza-de en haar zusters.

Tenslotte

Bij het bestuderen van de jurisprudentie en ook bijmijn dagelijks werk, krijg ik steeds meer de indruk datde beschikbare informatie over de landen van her-komst onvoldoende, te algemeen, en soms zelfs onvol-doende eensluidend is, om een asielrelaas in het juistekader te kunnen plaatsen. Dit geldt in het bijzonder alshet gaat om het asielrelaas van een vrouw die geen inhet oog springende aantoonbare politieke activiteitenheeft verricht, zich slechts op bescheiden wijze heeftgeuit, maar wel zodanig dat het regime haar als eenpolitiek tegenstander ziet. Nog moeilijker wordt het alsde vrouw in kwestie zich van elke politieke activiteitheeft onthouden, maar wel het slachtoffer is gewordenvan vervolging (verkrachting, besnijdenis, uithuwelij-king), waartegen zij stelt bij haar overheid geenbescherming te kunnen krijgen. Ambtsberichten gevenover het algemeen geen of slechts zeer globale infor-matie over de positie van vrouwen in de besproken lan-den en vrouwen uiten zich vaak moeilijk over hetgeenhen is overkomen, uit schaamte, omdat zij getraumati-seerd zijn, of omdat in hun cultuur de mondigheid vanhet individu, en zeker de mondigheid van een vrouw,niet zo geaccepteerd is als in Nederland. De beoorde-ling van het vluchtelingschap van asielzoekende vrou-wen is daarom dikwijls een hachelijke zaak. Geenwonder dat rechter en bestuur graag gebruik makenvan de mogelijkheid van verblijfsverlening op grondvan klemmende redenen van humanitaire aard.In het vluchtelingenrecht geldt echter het adagium van'het voordeel van de twijfel'.36

De asielzoekster hoeft haar verhaal niet te bewijzen.37

Haar verhaal moet aannemelijk zijn in het licht van desituatie in het land van herkomst. In het afgelopen jaaris door de Vreemdelingenkamer terecht meerderemalen kritisch geoordeeld over de inhoud van ambts-berichten.38 Ik zou het toejuichen als het ministerie vanBuitenlandse Zaken, nu het kennelijk streeft naar uit-voeriger bronvermeldingen in ambtsberichten, enregelmatiger verschijning van ambtsberichten39, hetkomende jaar daarin ook meer aandacht gaat bestedenaan de positie van vrouwen. En dan niet alleen aan de

34. President Rb Den Haag ZP Zwolle 12 oktober 1995, 93/3/1969.35. President Rb Den Haag 24 januari 1996,95/8690.36. UNHCR-Handbook par. 196, 203 en 204.37. De op 20 juni 1995 door de JBZ-Raad van de Europese Unie aan-genomen Resolutie over minimumwaarborgen voor asielproceduresbepaalt in paragraaf 5: 'De vaststelling van de vluchtelingstatus isniet afhankelijk van bepaalde formele bewijsmiddelen'. Zie over hetbewijs in het vluchtelingenrecht ook, Gilbert Jaeger in: De verdelingvan de bewijslast, opgenomen in de bundel: Het nadeel van de twij-

fel, de rol van informatie in de Nederlandse asielprocedure, Amne-sty International 1990.38. In de uitspraak van de Rechtseenheidskamer over de wijzigingvan het vvtv-beleid met betrekking tot Tamils uit Sri Lanka heeft hetfeit dat verweerder zich bij de beoordeling van de situatie in Sri Lan-ka eenzijdig baseerde op het ambtsbericht, zelfs tot gegrond verkla-ring van het beroep geleid: Rechtseenheidskamer 14 april 199695/110615.39. TK 1995-1996,19637, nr. 210.

1997 nr. 1 25


wettelijke positie van vrouwen, maar ook aan hun fei-telijke mogelijkheden om tegen vervolging die eenprivé-karakter lijkt te hebben, de bescherming van deoverheid in hun landen van herkomst in te roepen.

september 1996

26 NEMESIS

AANHANGIGE ZAKENWAAR KOMEN DE KINDEREN STRAKS VANDAAN?

HET NIEUWE AFSTAMMINGS- EN ADOPTIERECHT

Na drie eerdere pogingen van de regeringom het afstammingsrecht in overeenstem-ming te brengen met de in de maatschap-pij levende opvattingen over afstammings-relaties met kinderen en de hierop

gebaseerde jurisprudentie, is op 20 maart 1996 opnieuween wetsvoorstel aan de Tweede Kamer aangeboden (TK24 649nrs. 1-3).Uitgangspunt blijft dat de natuurlijke afstamming van eenkind bepaald wordt door de biologische moeder en vader.Aan deze (bloed)band worden rechtsgevolgen verbonden.Gelijk de ons omringende landen, heeft ook Nederland nugeopteerd voor de waarheidshandeling. Dit blijkt uit deverbeterde rechtsbescherming voor de biologische vader:de gehuwde man komt onbeperkt de mogelijkheid toe hetdoor hem verwekte kind bij een ongehuwde vrouw teerkennen, de verwekker kan de rechter om vervangendetoestemming vragen, indien de vrouw haar toestemmingtot erkenning van het kind door de man weigert en hetvaderschap van de verwekker kan worden vastgestelddoor de rechter.

In het navolgende zal ik de hoofdlijnen van het voorstelaangeven en op enkele belangrijke wijzigingen naderingaan.

Daarbij zal ik tevens mijn standpunt ten aanzien van hetafstammingsrecht aangeven. Mijns inziens kan meer rechtgedaan worden aan in de maatschappij levende opvattin-gen ten aanzien van relaties tussen ouders en verzorgersen hun kinderen, indien een duidelijk onderscheid wordtgemaakt tussen de (biologische) afstammingsrelatie en dezorgrelatie door de rechtsgevolgen die nu uit de beiderelaties voortvloeien, hiervan los te koppelen. Ik pleitvoor het invoeren van de mogelijkheid tot juridisering vande zorgen opvoedingsrelatie, waarbij de afstamming vanbetekenis blijft voor het vaststellen van de biologischewerkelijkheid.

Terminologie

De termen wettig, onwettig en natuurlijk kind wordenvervangen door het al of niet hebben van een familierech-telijke betrekking met de ouder(s) en diens bloedverwan-ten (art. 197 Wetsvoorstel (Wv)). Aan de hand van deartikelen 198 e.v. Wv wordt bepaald, wanneer een derge-lijke relatie tussen het kind en de ouder(s) ontstaat. Debegrippen moeder en vader staan hierbij centraal.In de toelichting op het artikel wordt een nieuw begripgeïntroduceerd voor familierechtelijke betrekking, teweten afstammingsband. Hiermee komt de afstammings-band tussen hen tot uitdrukking. Nu een toelichting opbeide begrippen ontbreekt, zal de lezer hier zelf invulling

aan moeten geven. In het spraakgebruik ziet de term fami-lierechtelijke betrekking op de juridische relatie tussenhet kind en zijn ouders en diens familieleden, terwijl deafstammingsband een biologische band met rechtsgevol-gen impliceert.2 Deze terminologie zal op zijn minst ver-warring kunnen doen ontstaan over de inhoud en derechtsgevolgen.

Moederschap

Het aloude adagium 'mater semper certa est' krijgt eenwettelijke basis in art. 198 Wv. De vrouw uit wie het kindgeboren is wordt als de moeder aangemerkt. Daarnaastgeldt het moederschap ook ten aanzien van de vrouw diehet kind geadopteerd heeft.Het ging de minister te ver om de wetgeving aan te pas-sen aan de technische ontwikkelingen op het gebied vande kunstmatige voortplantingstechnieken. Dit wekt min-stens verbazing, nu deze technieken, zoals de mogelijkheidvan eiceldonatie, al dan niet in combinatie met draagmoe-derschap, ontwikkelingen zijn die uit onze maatschappijniet meer weg te denken zijn. Het opnemen van een ver-moeden van moederschap met de daarbij behorendemogelijkheden tot ontkenning daarvan zou meer in over-eenstemming zijn met de biologische werkelijkheid, nudeze tot uitgangspunt is gekozen.

Vaderschap

Met betrekking tot het vaderschap wordt onderscheidgemaakt tussen drie begrippen: verwekker, biologischvader en vader.De verwekker is de man die samen met de moeder opnatuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan.De biologische vader kan zowel de verwekker als dedonor zijn. De donor is geen verwekker.3 Hij heeftimmers geen geslachtsgemeenschap met de moedergehad.

De vader heeft een juridische band met het kind. Het is,ingevolge art. 199 Wv, de man, die op het tijdstip vangeboorte van het kind met de vrouw uit wie het kindgeboren is, is gehuwd. Dit hoeft niet de verwekker te zijn,noch de biologische vader. Hier treedt de rechtshande-lingsgedachte op de voorgrond.Vader is ook de man, wiens huwelijk met de vrouw uit wiehet kind geboren is, binnen 306 dagen voor de geboortevan het kind door zijn dood is ontbonden; die het kindheeft erkend; wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld;of die het kind heeft geadopteerd.Verdwenen in het voorstel is de bepaling dat een kind datbinnen 306 dagen na ontbinding van het huwelijk door

1. Met dank aan Paul Vlaardingerbroek voor zijn opmerkingen bij de eer-dere versie.2. Zie ook: De Hondt en Holtrust, Met het afstammingsrecht naar de een-entwintigste eeuw, NJB 17 mei 1996, af). 20, p. 749-754. Wortmann, Het

derde wetsvoorstel herziening van het afstamming- en adoptierecht, FJR nr.

6, juni 1996, p. 126-131. Boor, Leefvormen in het familierecht, Nemesis nr.2, 1996, p. 68-75.3. TK, 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 8.

1997 nr. 1 27

I WAAR KOMEN DE KINDEREN STRAKS VANDAAN? VERONICA M. SMITS

echtscheiding is geboren, de ex-echtgenoot tot vaderheeft. De oude regeling leidde in de praktijk tot vele ont-kenningsprocedures, nu veelal niet de ex-partner de bio-logische vader blijkt te zijn, maar de nieuwe vriend van demoeder. In het geval hij toch de verwekker is van het kind,zal hij in de toekomst het kind moeten erkennen, waar-voor toestemming van de moeder is vereist. Een eventu-ele weigering kan de man laten toetsen door de rechter.De voorgestelde regeling gaat ervan uit dat de overledenechtgenoot de verwekker van het kind is. In dit gevalnamelijk 'is de beëindiging van de huwelijksrelatie veelalniet gelegen in de ontwrichting van de relatie, en is dewaarschijnlijkheid dat de overleden echtgenoot de ver-wekker van het kind zal zijn, veel groter'.4

Gelet op de ratio van deze bepaling zou wellicht art. 1:34,dat de weduwe verbiedt binnen 306 dagen na de dood vanhaar echtgenoot te hertrouwen in verband met zoge-naamde kroostverwarring, kunnen vervallen. Ik ben heteens met De Hondt en Holtrust om aan de vrouw de vrij-heid te geven het moment van hertrouwen zelf te bepa-len.5 Zij zal dan bij de geboorte-aangifte dienen aan tegeven wie de verwekker is van het kind: haar overledenechtgenoot of haar nieuwe man.

Als het voorstel wordt ingevoerd pleit ik ervoor om aande bloedverwanten in de eerste en tweede graad van deoverleden echtgenoot de mogelijkheid te geven de juist-heid van de geboorte-aangifte aan te tasten, indien zij kun-nen aantonen dat hun zoon of broer de biologische vaderis van het kind. Hiermee wordt met name het belang vanhet kind gediend, doordat de biologische afstamming danvaststaat. Ook kunnen enkel zuiver affectieve motievenaanleiding zijn tot het betwisten van de juistheid van destelling van de moeder. Maar zowel in het huidige recht,als in het wetsvoorstel zal ook een familierechtelijke rela-tie ontstaan tussen het kind en de familieleden, met erf-rechtelijke gevolgen en wellicht de mogelijkheid tot hetverkrijgen van een omgangsregeling, zij het via de 'lange'weg van 1:377f BW. Ik kan me voorstellen dat de moederdeze situatie ongewenst vindt.

In de aanhef van dit artikel heb ik mijn standpunt ten aan-zien van het afstammingsrecht uiteengezet. Op dit puntzou een loskoppeling van de rechtsgevolgen van deafstammingsrelatie voor het kind en ook voor de moederduidelijkheid en zekerheid geven. In het geval de moedereen nieuwe relatie heeft, zal deze in mijn visie in een juri-dische relatie met het kind moeten kunnen komen testaan.

Ontkenning van het vaderschap

Het vaderschap kan worden ontkend door beide oudersen door het kind (art. 200 Wv). De ontkenning heeftterugwerkende kracht.

De mogelijkheid voor de moeder is vrijwel gelijkgesteldaan die van de man, ingegeven door de Kroon-case.6

Grond voor de ontkenning is het gegeven dat de vaderniet de biologische vader is van het kind.Ontkenning door de vader of de moeder geldt niet tenaanzien van een kind, waarvan de vrouw reeds zwangerwas vóór het huwelijk en van welke zwangerschap de man

op de hoogte was. Eveneens kan het vaderschap niet ont-kend worden van het kind dat met toestemming van deman is verwekt. Hierbij kan worden gedacht aan de kunst-matige bevruchtingstechnieken of toestemming tot part-nerruil. Bedrog van de kant van de vrouw omtrent de ver-wekker heft deze verboden op ten aanzien van de vader.Beide ouders wordt een termijn van één jaar gegeven tothet instellen van de vordering. Het moment waarop dezetermijn gaat lopen verschilt echter. Voor de man geldt hetmoment waarop hij bekend is geworden met het gegevendat hij vermoedelijk niet de biologische vader is; de moe-der heeft slechts één jaar na de geboorte de tijd om deprocedure tot ontkenning aanhangig te maken. Dit onder-scheid wordt door de wetgever niet gemotiveerd. Nietondenkbeeldig is de situatie dat de vrouw wisselende con-tacten heeft en derhalve eerst later ontdekt dat haar echt-genoot niet de biologische vader is. Mijns inziens moet aande vrouw in dat geval een ruimere tijdslimiet wordengegund om de ontkenning van het vaderschap in te roe-pen. Zeker ook uit het oogpunt van zekerheid voor hetkind omtrent zijn biologische afstamming acht ik het nietgewenst dat een na één jaar ontdekte fout niet meer her-steld kan worden. DNA-testen kunnen uiteraard welvroegtijdig uitwijzen of de juridische vader ook de biolo-gische verwekker is, maar hiervoor is de vrouw wel afhan-kelijk van de medewerking van de vader.De vrouw zou het kind kunnen vertellen wie de vader is,zodat het kind een ontkenningsprocedure kan starten,maar ik ben van mening dat het kind hiermee slechts bijhoge uitzondering belast mag worden.

Nieuw in het voorstel is de mogelijkheid voor het kind omhet vaderschap te ontkennen. Het kind zal de vorderingbinnen drie jaar nadat het bekendheid verkregen heeftmet het feit dat de vader vermoedelijk niet zijn biologischevader is, moeten instellen. Indien het kind gedurende zijnminderjarigheid bekend is geworden met dit feit, danwordt het verzoek uiterlijk drie jaren nadat het kindmeerderjarig is geworden, ingediend. Art. 212 Wv bepaaltdat het minderjarige kind in een procedure betreffende deafstamming vertegenwoordigd wordt door een bijzondercurator. Mijns inziens dient het kind ook zelfstandig tothet instellen van een vordering te kunnen overgaan, indienhet tot redelijke waardering van de belangen ter zake instaat kan worden geacht, analoog aan het in art. 1:377 gopgenomen criterium. Ik ben voorstander van een eigenrechtsingang voor de jeugdige met inachtneming vangenoemd criterium. Een vaste leeftijdsgrens is mijnsinziens te arbitrair.

Erkenning

De erkenning, geregeld in de art. 203-206 Wv, heeft geenterugwerkende kracht in tegenstelling tot de gerechtelijkevaststelling van het vaderschap, geregeld in de art. 207 Wven 208 Wv, die terug werkt tot het moment van degeboorte van het kind (art. 207 lid 5 Wv). Volgens dememorie van toelichting komt in dit onderscheid de graadvan zekerheid betreffende het zijn van biologische vadertot uiting.7 Het vaderschap kunnen de moeder en het kindslechts laten vaststellen van de man die de verwekker is

4. TK, 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 7.5. Zie noot 2.6. EHRM 27 november 1994, Kroon e.a. tegen Nederland, Series A. vol.

297-C. Zie ook NJCM-bulletin 1994, p. 332-349 en 1995, p. 45-54;Loenen, RN 1995,470, p. 10-16 en de annotatie van De Boer, in NJ 1995,248.

28 NEMESIS

I WAAR KOMEN DE KINDEREN STRAKS VANDAAN? VERONICA M. SMITS

van het kind, dan wel de man die als levensgezel van demoeder heeft ingestemd met een daad die de verwekkingvan het kind tot gevolg heeft gehad (art. 207 lid I Wv). Deerkenning daarentegen houdt alleen het vermoeden in datde erkenner de verwekker is van het kind. De erkenningblijft een rechtshandeling: bewijs van verwekkerschap ophet moment van de erkenning wordt niet vereist.In de verruiming van de mogelijkheden tot vernietiging vande erkenning speelt het verwekkerschap wel een meerprominente rol. De bedrogen verwekker, maar ook hetkind kunnen op grond van art. 205 lid I Wv vernietigingvan de erkenning verzoeken. Voor het kind geldt het cri-terium dat hij tijdens zijn minderjarigheid dient te zijnerkend.

Bevreemding wekt het onderscheid dat wordt gemaakttussen het verlenen van toestemming tot erkenning en hetvernietigen van de erkenning. Op grond van art. 204 lidsub c Wv heeft het kind van zestien jaar en ouder een zelf-standige bevoegdheid tot het verlenen van toestemmingaan de potentiële erkenner. De moeder dient toestem-ming te geven voor jongere kinderen. De zestien- enzeventienjarigen worden mondig genoeg geacht om deafwegingen te maken bij het verlenen van toestemming,maar het tegenovergestelde recht tot vernietiging van deerkenning wordt hen niet verleend. In de toelichtingwordt hier niet nader op ingegaan.8

De moeder kan geen vordering instellen tot vernietigingvan de erkenning. Het lijkt mij dat ook zij, gelijk aan deman, door bedreiging, dwang, bedrog of gedurende haarminderjarigheid door misbruik van omstandigheden tothet geven van toestemming voor de erkenning kan zijngekomen. Aan haar is in het wetsvoorstel het recht ont-houden tot vernietiging van de erkenning. Dit lijkt nietterecht.

Verdwenen uit de wet is het verbod voor een gehuwdeman om het kind dat hij heeft verwekt bij een ongehuwdevrouw te erkennen. Dit absolute verbod was reeds doorde Hoge Raad in strijd met art. 8 EVRM geoordeeld,omdat het iedere concrete belangenafweging uitsluit.9 Hetbelang van het kind en het gelijkheidsbeginsel worden alsargumenten gehanteerd. De ongehuwd samenlevendeman kan bij meerdere vrouwen de kinderen die hij heeftverwekt erkennen; voor de gehuwde man dient dezemogelijkheid niet anders te zijn, zo meent de minister.10

Opvallend is dat de wetgever beduidend verder gaat dande jurisprudentie door het recht tot erkennen onvoor-waardelijk en onbeperkt aan de gehuwde man te geven.Zelfs het bestaan (hebben) van een nauwe band tussen demoeder en de vader en/of tussen de vader en het kind(een zogenaamde op het family life gebaseerde nauwe per-soonlijke betrekking) wordt niet vereist. Het ligt mijnsinziens echter in de lijn van de jurisprudentie om het rechtop family life te beschermen, zoals art. 8 EVRM stelt. Der-halve zal bij een verzoek tot erkenning door een gehuw-de man van een door hem verwekt kind bij een ongehuw-de vrouw de eis gesteld dienen te worden dat sprakeis/was van een op famify life gebaseerde relatie tussen de

man en de moeder dan wel het kind. De rechter zal uit deomstandigheden van ieder concreet geval hierop dienen tebeslissen.

Vervangende toestemming

Minderjarige kinderen onder de zestien jaar kunnenslechts erkend worden met toestemming van de moederen van het kind van twaalf jaar en ouder. Indien de toe-stemming wordt geweigerd, zal de rechter deze beslissingtoetsen en eventueel door zijn toestemming vervangenindien de erkenning de belangen van de moeder bij eenongestoorde verhouding met het kind of de belangen vanhet kind niet zou schaden, en de man de verwekker is vanhet kind (art. 204 leden 3 en 4 Wv). De vraag is hoe derechter een dergelijke kwestie zal toetsen. Een verzochteen geweigerde toestemming getuigt mijns inziens al vaneen problematische verhouding tussen de man en devrouw. Het belang van een goed contact tussen de oudersvoor het welzijn van het kind wordt door deze bepalinggeheel over het hoofd gezien. De man zal toch inhoud wil-len geven aan zijn juridische relatie met het kind met alsgevolg dat het kind het gevaar loopt te zullen verzeilen ineen loyaliteitsconflict.

Dat een weigering tot het geven van toestemming geenabsoluut karakter mag hebben, is evident. De geformu-leerde toetssteen daarentegen acht ik onwerkbaar doorde strakke formulering. Ik pleit voor een extensieve inter-pretatie van dit artikel. Beter is het nog indien de wetge-ver deze kwestie nogmaals onder de loep neemt.

Het feit dat slechts vervangende toestemming kan wordenverleend aan de verwekker, betekent, gezien de beperkteuitleg van het begrip verwekker, dat noch de biologischevader (denk aan KIE"), noch de partner van de moederdie heeft ingestemd met een daad die de verwekking vanhet kind tot gevolg heeft gehad, de weigering van de moe-der tot erkenning kunnen laten toetsen door de rechter.Dit is tegenstrijdig aan het principe dat de erkenning eenrechtshandeling is en blijft.Onduidelijk is het onderscheid met de regeling betreffen-de de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op ver-zoek van de moeder. Zij kan het vaderschap laten vast-stellen van de verwekker van het kind én van de man dieals levensgezel van de moeder heeft ingestemd met eendaad die de verwekking van het kind tot gevolg heeftgehad. Beide regelingen beogen een juridische relatie tedoen ontstaan (zij het in het tweede geval met minder ver-strekkende gevolgen), maar de man heeft minder moge-lijkheden tot het verzoeken van vervangende toestem-ming.

Opvallend is dat in het ingetrokken wetsvoorstel 20 626het vragen van vervangende toestemming (art. 210) in eer-ste instantie voorbehouden was aan de verwekker, maarde minister later toch geopteerd heeft voor uitbreidingvan de mogelijke verzoekers met de man die heeft inge-stemd met een daad die tot de verwekking van het kindheeft geleid.12

7. TK, 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 18-19.8. TK, 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 10.9. Hoge Raad 10 november 1989, NJ 1990, 450 en Hoge Raad 3 april1992, NJ 1993,286.

10. TK, 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 12.11. KIE = Kunstmatige inseminatie met sperma van de echtgenoot.12. TK, 1990-1991, 20 626, nr. 7, p. 2.

1997 nr. 1 29

WAAR KOMEN DE KINDEREN STRAKS VANDAAN? VERONICA M. SMITS

Vaststelling van het vaderschap

Nieuw in het voorstel is de vestiging van het vaderschapdoor gerechtelijke vaststelling, ook tegen de wil van devader. Een verzoek hiertoe kan door de moeder en hetkind worden ingesteld binnen respectievelijk vijf jaren nade geboorte of, in geval van onbekendheid met de identi-teit van de verwekker dan wel met onbekendheid met zijnverblijf, binnen vijf jaren na de dag waarop de moederbekend is geworden met zijn identiteit en verblijfplaats, endrie jaren nadat het kind te weten is gekomen wie zijn ver-wekker was.Uit het oogpunt van rechtszekerheid voor de verwekkerzijn zowel de moeder als het kind gebonden aan eenbepaalde termijn, zelfs zonder opneming van een hard-heidsclausule.13 De man daarentegen die een kind wilerkennen en daarmee een juridische relatie tot standwenst te brengen, heeft hiertoe in tijd onbeperkt demogelijkheid. Er wordt een onderscheid gecreëerd tussen(de rechtspositie) van de man en de vrouw. In mijn visiezal ook aan de vrouw een onbeperkte termijn dienen teworden gegeven om tot vaststelling van het vaderschap tekomen.

Slechts het vaderschap van de verwekker en van degenedie als levensgezel van de moeder ingestemd heeft meteen daad die de verwekking van het kind tot gevolg kanhebben gehad, kan worden vastgesteld.De gerechtelijke vaststelling treedt ook in de plaats van dehuidige brieven van wettiging met het verschil dat aan degerechtelijke vaststelling terugwerkende kracht wordttoegekend (art. 207 lid 5 Wv).Ingevolge lid 2 sub c Wv is het uitgesloten om het vader-schap van een verwekker vast te stellen, die jonger is danzestien jaar. Aan het ontstaan van het moederschap wordtechter geen leeftijdsgrens gesteld (art. 198 Wv). Met hetoog op de mogelijkheid om jegens de verwekker eenonderhoudsactie in te stellen conform art. 1:394, in welkartikel geen leeftijdsbeperking is opgenomen en dat dusevenzeer ten aanzien van jongere verwekkers geldt, zoueen argument kunnen zijn het leeftijdscriterium metbetrekking tot de vaststelling van het vaderschap op teheffen.14 Ook een erkenner dient minimaal zestien jaar tezijn.

Ten aanzien van beide minderjarige vaders ontbreekt inhet voorstel de mogelijkheid tot meerderjarigverklaringovereenkomstig 1:253ha voor de moeder van zestien enzeventien jaar. Dus: wel vader, geen mogelijkheid totgezagsverkrijging.15

Adoptie

In de nieuwe wet worden de adoptiemogelijkheden voorNederlandse kinderen verruimd. De eenpersoonsadoptiekrijgt een wettelijke basis en de mogelijkheid wordt geo-pend voor ongehuwd samenlevenden van verschillendgeslacht, die direct voorafgaand aan het adoptieverzoekdrie jaren hebben samengeleefd, om een kind te adopte-ren (art. 227 lid 2 Wv.). Opvallend is het verschil in ver-zorgings- en opvoedingstermijnen tussen een alleenstaan-

de adoptant (drie jaren) en twee al dan niet gehuwdeadoptanten (een jaar). Een argumentatie hiervoor is in detoelichting niet te lezen.Een van de redenen van de minister om samenlevendenvan gelijk geslacht bewust uit te sluiten van het adoptie-recht is om te voorkomen dat een afstammingsband totstand komt met een ouder die theoretisch niet de biolo-gische ouder kan zijn. Terwijl toch de adoptie in iedergeval slechts een juridisch en niet een biologisch ouder-schap vestigt.Mijns inziens ontstaat door het loskoppelen van de afstam-ming van de verzorgings- en opvoedingssituatie met dedaarbij behorende rechtsgevolgen een waarheidsgetrou-we r beeld van de werkelijkheid. In dit idee blijft de afstam-mingsrelatie met de biologische ouders in stand, waardoorhet betrokken kind ten alle tijde in staat zal zijn zijn 'roots'terug te vinden. Aan de verzorgende adoptiefouder(s)komen de rechten en plichten toe, die aan het juridischouderschap verbonden zijn.16

De verlaging van de leeftijdsgrens voor tegenspraak vanhet kind van vijftien naar twaalf jaar stemt overeen met deleeftijd waarop kinderen gehoord worden. Ook op dezeplaats acht ik 'in staat kan worden geacht tot redelijkewaardering van zijn belangen' een beter criterium. Dit isminder arbitrair, maar wellicht moeilijker te bepalen.Aan de tegenspraak van het kind kan in principe niet wor-den voorbijgegaan.Aan tegenspraak van de oorspronkelijke ouders kanslechts op zeer beperkte gronden worden voorbijgegaan.De eerste grond is dat de ouder die zich verweert niet ofnauwelijks in gezinsverband heeft geleefd met het kind. Detweede en derde grond hebben betrekking op situaties,waarin de ouders de voorwaarden hebben vervuld die(kunnen) leiden tot ontzetting uit het gezag.

Tot slot

In dit voorstel zijn vernieuwingen opgenomen — groten-deels — conform de jurisprudentie inzake het afstam-mingsrecht en er is aansluiting gezocht bij de in de maat-schappij levende ideeën over mogelijke relaties tussenouders en kinderen en de daaraan gekoppelde rechtsge-volgen. Toch vind ik het een gemis dat het sociaal ouder-schap en de juridische implicaties hiervan niet eveneenseen plaats hebben gekregen in dit wetsvoorstel. De posi-tie van de partner van gelijk geslacht is niet belicht. Indi-rect wordt - bij de bepalingen van het adoptierecht dooréén persoon - aan een mogelijke samenleving van perso-nen van gelijk geslacht gerefereerd: 'De aard van de leef-situatie van de adoptant vormt geen aparte toetsings-maatstaf voor een eenpersoonsadoptie'.'7

De wettelijke bepalingen betreffende het afstammings-recht en de feitelijke verzorging en opvoeding verdienenin relatie tot elkaar aandacht van de wetgever. In dit kaderkunnen ook de ideeën omtrent het homohuwelijk eenplaats krijgen.

De positie van de vrouw is enigszins verbeterd als het gaatom de ontkenning van het vaderschap; het tegenhoudenvan een erkenning is daarentegen bemoeilijkt18 en afhan-

13. TK, 1995-1996, 24 649, nr.3, p. 21.

14. Zie ook: Vlaardingerbroek, Nieuw afstamming*- en adoptierecht, FJR,nr. 10, 1996, p. 194-198.15. Zie ook: Van Wamelen, Het vaderschap van de minderjarige erkenner,FJR, nr. 7/8, 1996, p. 145.

16. Zie oolc Nieuw gezinsrec/it Rapport over ouderschap en partnerschap,NGR, 1996. Van Vliet, Hoe zorg tot haar recht komt, Nemesis, nr. 3, 1996,p. 87-93.17. TK, 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 13.18. Zie ook: Laemers en Miltenburg, Moeders en de eer van het vader-

30 NEMESIS

WAAR KOMEN DE KINDEREN STRAKS VANDAAN? VERONICA M. SMITS

kelijk gesteld van de invulling van de wettelijke criteriadoor de rechter.In dit kader acht ik het van belang aandacht te geven aande ongelijke verhouding tussen de man en de vrouw metbetrekking tot het doen ontstaan van een afstammingsre-latie. Erkenning is voorbehouden aan de man; de vrouwkan op geen enkele wijze (uitgezonderd stiefouderadop-tie) juridisch ouder worden van een kind dat biologischgezien, van een ander is. Ook hierin is mijns inziens eenargument te lezen om te komen tot loskoppeling van derechtsgevolgen van de afstammings- en de verzorgingsre-latie.Een duidelijk gemis is, mijns inziens, het ontbreken van een

juridisch kader voor de partner van gelijk geslacht alsmede-opvoeder. In de diverse discussies wordt weliswaarverwezen naar het Wetsvoorstel betreffende de mede-voogdij en het gezag19, waarin een regeling wordtgecreëerd voor de positie van de nieuwe partner, dochdoor een gescheiden behandeling van beide kwesties ont-breekt het noodzakelijke verband.Het is te hopen dat de wetgever het overzicht houdt overhet familierecht. ^

Veronica M. SmitsToegevoegd docent familie- en jeugdrecht, KatholiekeUniversiteit Brabant

schap. Emancipatie effectrapportage Wetsvoorstel herziening van hetafstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie (TK, 1995-1996,24 649), 1996, p. 42.

19. TK, 1995-1996,22 700.

BELEIDSBRIEF EMANCIPATIE

Minister Melkert heeft op 17 september jl.de Beleidsbrief Emancipatie' naar de Twee-de Kamer gezonden, als vervolg^ep denota Emancipatie in Uitvoering.2 In dezebrief geeft het kabinet richtlijnen aan voor

het interdepartementale emancipatiebeleid voor dekomende jaren. De brief biedt ook het kader voorwetdepartementale beleid, dat wordt vastgelegd in afzonder-lijke departementale emancipatie-programma's.Algemene reactie op Emancipatie in uitvoering was dat dezejuist géén aanknopingspunten bood voor een concrete uit-voering van het beleid. Mager, geen visie, geen samenhang,te weinig concrete doelstellingen, gebrek aan meetbareresultaten en geen tijdpaden: dat waren de belangrijkstekritiekpunten in een notendop.3 De vraag die hier centraalstaat is of de Beleidsbrief Emancipatie aan deze kritiekpun-ten tegemoet komt.

Oud en nieuw beleid

Opvallende nieuwkomers in de brief zijn het begrip diver-siteit en ongezien onderscheid, de zgn. verbindende the-ma's. Nou ja, nieuw.... Gekoppeld aan het oude beleids-uitgangspunt uit 1985 kan diversiteit gezien worden alseen ander woord voor pluriformiteit. Die link wordt in debrief zelf ook al gelegd. En ongezien onderscheid is weerterug van weggeweest. Maakte beeldvorming vanaf dejaren tachtig al een essentieel onderdeel uit van de analy-se van het emancipatievraagstuk, in Emancipatie in uitvoe-ring verdween het naar de marge.4 Nu is het weer terugop de agenda, en neemt zelfs een centrale plaats in.

De analyse dat niet vrouwen 'het probleem' vormen, maardat het structurele en culturele belemmeringen zijn die deverdere totstandkoming van een geëmancipeerde samen-leving in de weg staan, is al terug te vinden in het eersteBeleidsprogramma Emancipatie uit 1985.5 Daarin werd ove-rigens nog expliciet ingegaan op machtswerking als funda-menteel structurerend element. Dit komt nu niet (meer)aan de orde, zodat de analyse van het 'emancipatievraag-stuk' oppervlakkig en beperkt blijft. Desalniettemin valthet toe te juichen dat genoemde begrippen ruime aan-dacht krijgen in de beleidsbrief. Hierdoor wordt weereens duidelijk gemaakt dat het niet gaat om de achterstandvan vrouwen ten opzichte van mannen, maar om iets veelomvattenders. De verschuiving in accent van achter-standsdenken naar erkenning van de meerwaarde van ver-schillen (diversiteit) is hoe dan ook een belangrijke stapvooruit.

Eén van de hoofdaandachtsgebieden (i.c. beleidsterreinen)is de combinatie van arbeid en zorg.6 Het kabinet onder-scheidt weliswaar, in navolging van de Emancipatieraad,nog een derde leefsfeer, die van vrije tijd en sociaal leven,maar deze derde leefsfeer wordt in de brief verder zon-der enige toelichting buiten beschouwing gelaten. Decombinatie van arbeid en zorg was al eerder speerpuntvan beleid. Via de interdepartementale projectgroep Her-verdeling Onbetaalde Arbeid en de Commissie Toe-komstscenario's Herverdeling Onbetaalde Arbeid werdeen belangrijke impuls gegeven aan het denken overarbeid en zorg.7 Samengevoegd met onder meer de advie-zen van de Emancipatieraad zou je op de gedachte komen

1. Tweede Kamer, 1996-1997, 25.006, nr. I.2. Kamerstuk 1995-1996, 24.406, nr. 4.3. Zie onder meer S. Keuzenkamp, J. Outshoorn, M. Schaapman, Beleidals boodschappenlijstje: de nota Emancipatie in uitvoering, paper v o o r het

Politicologenetmaal 6/7 juni 1996, Doorn; Het Moet Anders, Commen-taar van de vrouwenbeweging op de nota Emancipatie in Uitvoering,Arachne, Den Haag, 11 januari 1996; J. van Stigt en J. Dierx, Van buiten-staander naar partner, Nemesis, nr. 5, p. 146-155.

4. Zie Jantine Oldersma, Emancipatie in uitvoering, Nemesis 1996, nr. 2,p. 39-24.5. Tweede Kamer, 1984-1985, 19.052, nrs. 1-2.

6. Deze zijn naast arbeid, zorg en inkomen: kennis, opleiding en techno-logie, politieke en maatschappelijke besluitvorming, sexuele rechten,bestrijding van sexueel geweld en internationaal beleid. Gezien debeperktheid van dit artikel is ervoor gekozen om één van de hoofdaan-dachtsgebieden nader te belichten.

7. Relevante adviezen van de Raad zijn onder meer: Naar een geëman-cipeerd arbeidsmarktbeleid in de jaren '90 (1990); Vrouwenmantel enmannetrouw (1993); Emancipatie mobiliteitsbeleid (1993); Mannen dievan méér markten thuis zijn (1994); Geregeld werken, flexibel winkelen(1995); Eindadvies. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,Den Haag; Commissie Toekomstscenario's (1995); Met zorg naar nieu-

1997 nr. 1 31

BELEIDSBRIEF EMANCIPATIE JACQIE VAN STIGT

dat er nu toch meer dan voldoende materiaal voorhandenis om tot een samenhangend beleid te komen.8 Maarhelaas, een geïntegreerde aanpak van werkgelegenheid enzorg, sociale zekerheid en fiscale wetgeving ontbreekt nogimmer.De minister heeft onlangs wel de Commissie Dagindelingingesteld, als zogenaamde opvolger van de CommissieToekomstscenario's. Maar wat nu de meerwaarde is vandeze nieuwe Commissie blijft volstrekt onduidelijk. Zemoet voorstellen doen voor oplossingen van de belang-rijkste knelpunten in de combinatie van arbeid en zorg.Waar is al het werk van de Projectgroep, de CommissieToekomstcenario's en de Emancipatieraad (en van veleanderen) dan goed voor geweest? De enige toegevoegdewaarde lijkt dat de Commissie zich vooral moet lateninspireren door Scandinavische voorbeelden. Nu, dan val-len er nog heel wat impulsen te verwachten, vooral op hetterrein van wetgeving en de inzet van meer overheidsgel-den. Het Noorse model, bijvoorbeeld, kent een wettelijkrecht op betaald ouderschapsverlof, een 'verplicht' vader-schapsverlof9, daarnaast een recht op één jaar onbetaaldouderschapsverlof en een uitgebreid netwerk van kinder-opvang. Als de Commissie Dagindeling daarmee aan deslag gaat, wordt me haar meerwaarde duidelijk.

Mainstreaming en emancipatie effectrapportage

Eén van de belangrijkste boodschappen uit Beijing is hetbegrip mainstreaming geweest. Doel van mainstreamen isdat algemeen beleid zich evenzeer richt op de belangenvan vrouwen als van mannen. Integratiebeleid dus. InBeijing werd gesteld dat mainstreaming inhoud moet krij-gen door algemeen beleid vooraf te toetsen op vooron-derstellingen ten aanzien van sexeverschillen. Dus, hetstructureel inzetten van de emancipatie effectrapportage(hierna EER). Het is verheugend om te zien dat de EERopnieuw een plaats in het beleid heeft gekregen. Werd deEER in Emancipatie in uitvoering nauwelijks genoemd, in deBeleidsbrief komt de EER op meerdere plekken aan deorde. Tevens wordt in een ondersteunende structuurvoorzien. Wil mainstreamen echt succesvol zijn dan zou,zoals op deze plek reeds eerder is bepleit, de emancipatieeffectrapportage een verplicht nummer moeten wordenvoor alle departementen. En de uitkomsten van zo'n EERmoeten dan natuurlijk gebruikt worden in het beleid.10

Anders leidt het mainstreamen van emancipatiebeleid totverdwijnbeleid. Desalniettemin is een veelbelovend begingemaakt.

Naast het inzetten van de EER wordt als instrumentariumgenoemd onder meer het verbreden van het draagvlakdoor middel van het aangaan van nieuwe allianties, zoalshet bedrijfsleven. Dat is zeker zinvol, maar daarnaast lijkthet toch ook van belang dat er draagvlak voor het beleidis bij oude allianties, zoals de vrouwenbeweging. De wijzewaarop voor het zomerreces plannen gemaakt en gepre-

senteerd werden omtrent de vernieuwingen van de eman-cipatie ondersteuningsstructuur, zorgde nu niet bepaaldvoor het gewenste draagvlak bij de vrouwenbeweging.''

Nieuw is het Jaarboek Emancipatie, dat een soortpublieksvriendelijke Sociale Atlas van de Vrouw moetworden. Dit Jaarboek wordt gepresenteerd als een moni-toringsinstrument. Het lijkt me interessant om te monito-ren hoeveel exemplaren verkocht worden en aan wie.Dan weten we ook of de lezersdoelgroep (en dat zijn?)wordt bereikt met zo'n jaarboek. De Sociale Atlas van deVrouw voorzag in elk geval in een behoefte en werd bij-zonder veel gebruikt door beleidsmakers, vrouwenorga-nisaties en vrouwenstudies. Wellicht dat met het Jaarboekop een breder publiek wordt gemikt?

Daarnaast wil het kabinet de bekende instrumenten inzet-ten: wetgeving, communicatie en het subsidie-instrument.Wetgeving is niet bepaald het favoriete instrument van ditkabinet, in elk geval niet als het gaat om maatregelen ophet terrein van arbeid en zorg. Dan wordt steevast op deverantwoordelijkheid van de sociale partners gewezen.Meest recente voorbeeld daarvan is het wetsvoorstel opde loopbaanonderbreking (hierna WOLO). Hoewel eenloffelijk initiatief, geeft de WOLO geen enkel recht aanwerknemers. Het biedt alleen ruimte voor werkgever enwerknemer om laatstgenoemde, onder bepaalde, striktevoorwaarden, tijdelijk de loopbaan te laten onderbre-ken.12

Uitvoering van beleid

Bij de nadere uitwerking van de hoofdaandachtsgebiedenblijken de activiteiten die het kabinet wil uitvoeren zichvooral te beperken tot strategische (werk)conferenties ofhet overlaten van activiteiten aan de sociale partners ofaan hele andere partijen zoals de universiteit of VN-instan-ties.Ook worden activiteiten genoemd die feitelijk al uitge-voerd zijn, zoals het toepasbaar maken van de EER opgemeentelijk en provinciaal niveau. Ten minste tweegemeenten (Tilburg en Utrecht) hebben een zogenaamn-de emancipatie effecttoets uitgevoerd, evenals de provin-cie Noord-Holland. Wel nieuw is de relatie die het kabi-net wil leggen tussen sexe en etniciteit en de EER. De EERzoals deze nu is ontwikkeld, houdt immers niet specifiekrekening met etniciteit. Een denktank krijgt opdracht omaan de hand van concrete thema's voor de uitwerking vanhet begrip diversiteit (ingevuld naar sexe en etniciteit)nadere ideeën te ontwikkelen die bruikbaar zijn voor toe-passing op uiteenlopende beleidsterreinen. Het ligt voorde hand dat deze denktank ook de opdracht krijgt de EERnader in te vullen op etniciteit.

Daarnaast heeft het kabinet enkele interessante initiatie-ven genomen, zoals Toplink, een databank voor vrouwe-lijke bestuurders en Opportunitv in Bedrijf, een campagne

we zekerheid (1996); Projectgroep Herverdeling Onbetaalde Arbeid

1993-1996 (1996); Onbetaalde zorg gelijk verdeeld. Toekomst-scena-

rio's voor herverdeling van onbetaalde arbeid. Ministerie van Sociale

Zaken en Werkgelegenheid, Den Haag.

8. Ook organisaties als de Vrouwenalliantie, de emancipatiebureaus, het

FNV-Vrouwensecretariaat en de Vrouwenbond zijn al jaren bezig mate-

riaal te publiceren met ideeën en voorstellen die de combinatie van

arbeid en zorg kunnen vergemakkelijken.

9. De zogenaamde vaderquota. Als vaders geen gebruik maken van hun

verlofrechten, verliezen de ouders vier weken van het verlof.

10. J. van Stigt en J. Dierx, a.w. (1996).

11. Staatscourant 63, 28 maart 1996 over de herziening van de emanci-

patie-ondersteuningsstructuur; Volkskrant 11 mei 1996 over het fusie-

plan; NRC 13 mei 1996, Vrouwenarchief heeft andere doelen dan eman-

cipatie; Trouw 7 juni 1996 over plan intrekken subsidie vrouwenclubs.

12. Brief aan de Tweede Kamer van minister Melkert van Sociale Zaken

en Werkgelegenheid, d.d. 21 mei 1996, nummer AV/RV/96/865.

32 NEMESIS

I BELEIDSBRIEF EMANCIPATIE JACQ1E VAN STIGT

voor en door het bedrijfsleven om meer vrouwen opbetere posities te krijgen. Als de activiteiten van dezeorganisaties geëvalueerd worden op behaalde resultaten,zou het zinvol zijn om niet alleen naar kwantitatieve gege-vens te kijken. Naast instroom- en doorstroomgegevenszijn ook uitstroomcijfers, type functies (lijn en staf) enspreiding over verschillende sectoren op de arbeidsmarktvan belang bij het meten van behaalde resultaten. Dat geeftook een kwalitatief beeld van de positie van vrouwen inorganisaties.

De EOS: nog steeds onzekere toekomst

Over de emancipatie ondersteuningsstructuur (hiernaEOS) heeft de minister na de zomer een brief aan deTweede Kamerverzonden.13 Hierin deelt de minister meedat met de diverse betrokkenen overleg is gevoerd en dathij een projectgroep heeft geïnstalleerd waarin de voor-zitters van de besturen van Arachne, WEP-i en het Insti-tuut Vrouw & Arbeid zitting hebben.14 Deze projectgroepheeft tot taak een voorstel op hoofdlijnen te maken datvormgeeft aan de bundeling van taken en functies zoalsverwoord in de brief van 24 juni jongstleden.15 Dat voor-stel ligt er nog niet. De toekomst van de EOS is voorals-nog dus ongewis. Ook de beleidsbrief bevat geen enkeleconcrete maatregel over de EOS.

Vrouwen blijven met de brokken zitten

De nota Emancipatie in uitvoering kreeg de nodige kritiekte verduren. De Beleidsbrief Emancipatie kan gezien wor-den als een kleine stap vooruit. De brief bevat meerinzicht en een aanzet tot visievorming. Ongezien onder-scheid of beeldvorming wordt gezien als de kern van hetemancipatievraagstuk. De verschuiving in accent van ach-terstandsdenken naar erkenning van de meerwaarde vanverschillen (diversiteit) is een stap vooruit. Ook vanbelang is de erkenning van het kabinet dat het emancipa-tieproces op bepaalde terreinen stagneert. En dat demaatschappij nog onvoldoende is ingericht op de werkne-mer met zorgtaken.

In de brief wordt meerdere malen benadrukt dat medegebruik is gemaakt van de inbreng en adviezen van vele zij-

den. En dat die onderwerpen of beleidsthema's zijn uitge-kozen, waarover brede overeenstemming bestond.Natuurlijk is het belangrijk dat verschillende partijengehoord zijn. Maar onduidelijk blijft wat het kabinet nu zelfbelangrijk vindt. Ongezien onderscheid en diversiteit zijnbelangrijke uitgangspunten, maar het blijven loze kreten.Ongezien onderscheid wordt niet nader uitgewerkt: watverstaat het kabinet daar nu precies onder en hoe wil hetkabinet dit ongezien onderscheid aanpakken?Het concept diversiteit is eveneens niet nader uitgewerkten niet vertaald naar de verschillende beleidsthema's. Desamenhang tussen deze thema's ontbreekt, evenals deargumentatie waarom juist deze thema's van belang zijn.

Het gebrek aan een duidelijke eigen visie heeft er wellichttoe bijgedragen dat de brief een onsamenhangend geheelvan nieuwe bouwstenen, verbindende thema's en hoofd-aandachtsgebieden laat zien. De beleidsbrief legt ook geendwarsverbanden met andere beleidsterreinen. Zo komende discussie over sociale zekerheid, het Kennisdebat, hetZorgdebat en de herziening van het familierecht niet aande orde. Ook ontbreekt de relatie met de begroting vanhet ministerie van Volkshuisvesting, Welzijn en Sportbetreffende kinderopvang en het hoofdaandachtsgebiedarbeid en zorg. Dat emancipatiebeleid facetbeleid is, blijftzo een inhoudsloze kreet.Een ernstig manco is wederom het ontbreken van con-crete doelstellingen, van tijdpaden en te meten eindresul-taten.16 Zo wordt het te voeren beleid wel heel vrijblij-vend. Een duidelijke rolverdeling tussen overheid ensociale partners ontbreekt.

De verschillende elementen worden als aparte beleids-brokjes gepresenteerd. Uitgezette lijntjes worden vervol-gens niet doorgetrokken naar andere beleidsterreinen.Het enige echt concrete aan de beleidsbrief zijn de activi-teiten, zoals het organiseren van strategische werkconfe-renties, maar het is zeer de vraag of dergelijke activiteitenleiden tot meetbare beleidsresultaten op afzienbare ter-mijn. En wij blijven met de (beleids)brokken zitten. %»

Jacqie van Stigt17

Het artikel is op persoonlijke titel geschreven.

13. Brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan deTweede Kamer 27 september 1996 over de emancipatie-ondersteu-ningsstructuur.

14. Tweede Kamer, 1996-1997, 25.006, nr. 2.15. Brief van minister Melkert aan de Tweede Kamer 24 juni 1996 overde emancipatie-ondersteuningsstructuur.

16. Zie ook Staatscourant 180, 18 september 1996, Wouwen Alliantie mistconcrete maatregelen in emancipatiebeleid; en Staatscourant 185, 25 sep-tember 1996, Emancipatiebeleid kenmerkt zich door mooie woorden, maarkleine stapjes.

17. Met dank aan drs. A.M. Muusse-Schrevel.

1997 nr. 1 33

BOEKBESPREKINGCONSTITUTIONELE BEGINSELEN IN HET FAMILIERECHT

Caroline Joanna Forder, Legal establishment of the parent-childrelationship: Constitutional Prindples in Dutch, English andGerman Law, hoving regard to the European Convention forthe Protection of Human Rights and Fundamental Freedomsand other applicable international instruments, Maastricht(1995), 571 p., ISBN 9090089306, Proefschrift Rijksuniversi-teit Limburg

In dit proefschrift vergelijkt Forder de doorwerkingvan constitutionele beginselen, en met name artikel8 EVRM, in het Duitse, Engelse en Nederlandse fami-lierecht in het bijzonder met betrekking tot de vast-stelling van de ouder-kindrelatie, zowel in de zin van

biologische afstamming als in de zin van uitoefening van hetouderlijk gezag.Soms is kinderen namelijk - zelfs indien ze hun ouder(s)kennen of bij hen wonen - de mogelijkheid tot het vesti-gen van een juridische afstammingsrelatie met een of bei-de van de biologische ouders ontnomen. Dit is bijvoor-beeld het geval in de Marckx- (RVR 1992, nr. I) en in deKroon-zaak (EHRM 27 oktober 1994, RN 1995, 470, m.nt.Titia Loenen), of in gevallen waar de ongehuwde moederweigert toe te staan dat op initiatief van de vader de juri-dische vader-kind relatie wordt vastgesteld of de moederweigert de identiteit van de vader bekend te maken. Ookkan het voorkomen dat aan kinderen de kennis omtrenteen of beide van hun biologische ouders is ontnomen,zoals bijvoorbeeld in de Vo/kenhorst-zaak (HR 15 april1994, RN 1994, 430, m.nt. Nora Holtrust), de Gosk/n-zaak(EHRM 7 juli 1989, NJ 1991, 659, m.nt. EJD) en in gevallenvan adoptie, kunstmatige inseminatie en overspel. Eenander aspect van de ouder-kindverhouding is wanneer eenrechtsstelsel niet in de mogelijkheid voorziet dat beideongehuwde of niet meer gehuwde ouders gezamenlijk hetouderlijk gezag over een kind kunnen uitoefenen of, waarhet kind wordt opgevoed door een van zijn biologischeouders en haar/zijn partner, deze samen niet dat ouderlijkgezag kunnen uitoefenen. Al deze situaties worden doorForder besproken. Bovendien behandelt Forder in ditboek de aard en de constitutionele effecten van het con-flict dat zich kan voordoen indien een zaak betreffende dejuridische vaststelling van de ouder-kind relatie met meerdan een rechtsstelsel te maken heeft.

Het centrale thema van het boek is de vergelijking metbetrekking tot deze onderwerpen van constitutionelebeginselen in het familierecht van de drie genoemderechtsstelsels tegen de achtergrond van de beginselen vanhet EVRM.In elk van de besproken landen heeft het EVRM een ver-schillende plaats. In Nederland is het verdrag rechtstreekstoepasselijk: iedere rechter is gehouden de beginselen vanhet EVRM toe te passen. In Duitsland heeft het EVRM destatus van gewone federale wetgeving: de rechters mogenernaar verwijzen, maar het verdrag heeft geen status dievergelijkbaar is met die van de Duitse Grondwet welkeechter wel bescherming van constitutionele rechten in het

familierecht biedt. Het Engelse recht kent een dualistischsysteem, waarin de internationaalrechtelijke beginselenworden onderscheiden van het nationale recht: rechterszijn volkomen vrij de bepalingen van het verdrag te nege-ren, zelfs als het duidelijk is dat het Engelse recht dezebepalingen schendt. Wellicht mede als gevolg van dezeplaats van het verdrag in het Engelse recht, heeft de Engel-se wetgever veel vlotter dan de Nederlandse en Duitsewetgevers op de enorme veranderingen in de socialeomstandigheden van het gezinsleven gereageerd doormiddel van de Children Act 1989 die een hervorminginhield van het gehele recht van ouders en kinderen metuitzondering van het adoptierecht.

Vaststelling van een afstammingsrelatie

In het eerste hoofdstuk gaat Forder in op het mogelijkegrondrecht van een biologische ouder om een juridischeafstammingsrelatie met zijn of haar kind te vestigen. Deconstitutionele bescherming van de vaststelling van deouder-kindverhouding werd sterk vergroot door de uit-spraak van het Europese Hof in de zaak Marckx, waarin hetHof besliste dat er op grond van artikel 8 EVRM een posi-tieve verplichting rust op de staat om de vestiging van eenjuridische afstammingsrelatie tussen een moeder en haaronwettige kind vanaf de geboorte mogelijk te maken.Bovendien besliste het Hof in de zaak Gaskin in 1989 datop de staat ook een positieve verplichting rust om de toe-gang tot gegevens betreffende iemand's afkomst en opvoe-ding te waarborgen. Als gevolg van dit opleggen van posi-tieve verplichtingen aan de staat veranderde de toepassingen ook de bescherming van het EVRM aanmerkelijk. Deblik kon niet meer beperkt blijven tot de klassieke nega-tieve verplichting die vergt dat de staat zich onthoudt vaninmenging in een beschermde sfeer.Forder geeft vervolgens een interessante uiteenzettingover - aan de ene kant - klassieke grondrechten en nega-tieve verplichtingen die beiden de bescherming van hetindividu tegen de staat betreffen, en aan de andere kantover sociale grondrechten en positieve verplichtingen diede staat opleggen actie te ondernemen of bescherming tewaarborgen. Zij concludeert vervolgens dat een water-dichte onderscheiding in deze niet mogelijk is, omdat metname het onderscheid tussen positieve en negatieve ver-plichtingen op zichzelf al niet duidelijk is. Bijvoorbeeld inhet geval waar op de staat een positieve verplichting rustom omgangsrecht mogelijk te maken tussen een ouder diena echtscheiding niet met het ouderlijk gezag belast is enhet kind, en er een negatieve verplichting rust op de staatom een recht op omgang niet te beperken.In de jongste jurisprudentie van het Europese Hof metbetrekking tot positieve verplichtingen wordt het onder-scheid met negatieve verplichtingen echter geminimali-seerd en min of meer gelijk getrokken aan toepassing vanlid 2 van artikel 8 EVRM (zie bijv. Hokkanen en Keegan(EHRM 26 mei 1994, RN 1995, 469 m.nt Titia Loenen). For-der bekritiseert deze methode van het Hof en betoogt

34 NEMESIS

I BOEKBESPREKING GERDA A. KLEIJKAMP

dat, nadat vastgesteld is dat artikel 8 EVRM van toepassingis, eerst door het Hof bekeken zou moeten worden of ersprake is van inbreuk op artikel 8 en indien dat het gevalis of deze inbreuk gerechtvaardigd wordt door het twee-de lid van artikel 8. Wanneer het tweede lid van artikel 8inbreuk rechtvaardigt, vervalt de noodzaak het bestaanvan een positieve verplichting te onderzoeken. Hierbijworden immers dezelfde overwegingen toegepast als bijhet onderzoek naar een ongerechtvaardigde inbreuk. Pasindien er echter geen inbreuk op het door artikel 8 EVRMbeschermde recht is vastgesteld zou het Hof moetenovergaan tot de overweging of er een positieve verplich-ting bestaat.

Na een vergelijking van de jurisprudentie van het Europe-se Hof en de Hoge Raad met betrekking tot de toepassingvan artikel 8 EVRM, vraagt Forder zich af of een individuwel net zoveel bescherming ondervindt van een positieveals van een negatieve verplichting. Bij een beroep op eenpositieve verplichting probeert de verzoeker namelijkvaak een vooroordeel of een strukturele benadeling tebeëindigen of een beroep te doen op een recht dat weinigbegrip ondervindt in de samenleving. De jurisprudentiemet betrekking tot positieve verplichtingen laat volgensForder dan ook een bijzonder gebrek aan begrip zien tenopzichte van deze verzoekers en een duidelijke tendensnaar rechterlijke terughoudendheid, zoals bijvoorbeeld inhet geval van Rees (EHRM 24 januari 1986, Series A no.106), die als transsexueel bij het Europese Hof geenerkenning kreeg van zijn veranderde status, en in het gevalvan de lesbische co-ouder die, hoewel ze family life hadmet het kind, geen ouderlijk gezag kreeg toegewezen doorde Hoge Raad. In Marckx daarentegen, bestond er over-eenstemming in de samenlevingen van de lidstaten dat depositie van een buiten huwelijk geboren kind verbeterdzou moeten worden. Forder betoogt echter dat, juist insituaties waarin een bepaald verzoek niet een grote steunin de samenlevingen van de lidstaten ondervindt, het Euro-pese Hof toch bescherming zou moeten bieden tegen hethandelen van de overheid en krachtiger zou moeten toe-passen wat het Hof stelde in Young, James & Webster,namelijk dat 'hoewel individuele belangen soms moetenworden onderworpen aan groepsbelangen, democratieniet slechts betekent dat meerheidsstandpunten altijd deoverhand moeten krijgen: er moet een evenwicht bereiktworden waarbij een eerlijke en juiste behandeling van min-derheden wordt gewaarborgd en ieder misbruik van eenoverheersende mening voorkomen wordt. Het enkele feitdat het standpunt van de verzoekers slechts door enkelevan hun collega's gedeeld werd is daarom niet beslissendvoor het geschilpunt dat nu voor het Hof ligt.'1

Grondrechten en vestigen juridische relatie

Het tweede hoofdstuk gaat in op de rol van grondrechtenbij de vraag wanneer een juridische afstammingsrelatiegevestigd kan worden tussen een ongehuwde vader en zijnkind.In Duitsland bijvoorbeeld is het de staat, door middel van

het 'Jugendamt', en niet de moeder, die een procedure kaninstellen om een juridische band tussen vader en kind vastte stellen. Hoewel ontstaan uit goede bedoelingen,2 geeftdeze bevoegdheid van de staat tot 'automatische voogdij'aanleiding tot een aantal schendingen van de DuitseGrondwet. Forder bespreekt bijvoorbeeld de schendin-gen met betrekking tot de gelijke behandeling van de onge-huwde moeder ten opzichte van de gescheiden moeder ofde moeder waarvan de echtgenoot overleden is, en degelijke behandeling van het buiten huwelijk geboren kindten opzichte van het binnen huwelijk geboren kind. Zijvergelijkt vervolgens de ontwikkeling in het Duitse (con-stitutionele) recht betreffende het (door de staat tenonrechte gebruikte) recht van een kind om de identiteitvan zijn/haar vader te kennen met het constitutioneelbeschermde recht op privacy van de moeder. Forder con-cludeert dat, in een zaak tussen de staat en de moeder omde identiteit van de vader bekend te maken, het recht vande moeder op privacy een groter - hoewel niet noodza-kelijk doorslaggevend - gewicht heeft dan in een zaak inge-steld door het kind om de identiteit van de vader bekendte maken en een juridische afstammingsrelatie te vestigen.Zij betoogt echter dat, indien het kind een procedure totbekendmaking van de identiteit van de vader instelt tegende moeder, er situaties zijn waaronder het recht van demoeder op privacy meer bescherming verdient.Aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad in de Val-kenhorst-zaak illustreert Forder voorts dat het kritiekloosovernemen van een recht - tot kennis van de identiteit vande vader van een kind - van het ene rechtsstelsel in hetandere het risico met zich meebrengt dat een rechtsbe-ginsel wordt ingevoerd dat ongeschikt is voor dat rechts-stelsel. In Duitsland wordt deze 'vaderschapsactie' name-lijk ingesteld door de staat tegen de moeder als onderdeelvan de 'automatische voogdij', terwijl in Nederland hetkind deze actie instelt tegen de moeder. Als gevolg van ditblijkbaar niet onderkende verschil, komt het recht op pri-vacy van de moeder er in Nederland slechter van af.

Biologische vaderschap en family life

Het tweede deel van dit hoofdstuk behandelt vragen als:Wanneer kan de vader een juridische verhouding met hetkind vestigen tegen de wil van de moeder? Kan de moederde vader dwingen tot vestiging van een afstammingsbandmet het kind? Welke actie kan een kind ondernemen omuit te vinden wie zijn biologische ouders zijn en om eenjuridische relatie met hen te vestigen? Deze vragen wor-den met name behandeld met betrekking tot de recht-streekse toepassing van artikel 8 EVRM in het Nederland-se recht.In afwijking van de meeste commentaren op de jurispru-dentie van het Europese Hof en in tegenstelling tot de ont-wikkeling in het Nederlandse recht met betrekking tot debetekenis van het begrip family life in artikel 8, stelt For-der dat louter biologisch vaderschap voldoende zou moe-ten zijn voor de vaststelling van het bestaan van family lifetussen de vader en zijn kind.3 Forder onderscheidt name-

I. Young, James & Webster v. U.K., 4 E.H.R.R. 38 (1981), Series A. no.44, par. 63: 'Although individual interests must on occasion be subordi-nated to those of a group, democracy does not simply mean that theviews of the majority must always prevail: a balance must be achievedwhich ensures a fair and proper treatment of minorities and avoids anyabuse of a dominant position. Accordingly, the mere fact that the appli-

cants' standpoint was adopted by very few of their colleagues is againnot conclusive of the issue now before the Court'.2. O.a. namelijk om het buiten huwelijk geboren kind dezelfde positie tegeven als het binnen huwelijk geboren kind met betrekking tot bijvoor-beeld de kennis van de identiteit van de vader en de onderhouds- en erf-rechtelijke aanspraken.

1997 nr. 1 35


lijk twee aspecten in het begrip family life: family life opgrond van louter biologisch ouderschap op basis waarvanvestiging van een juridische afstammingsrelatie mogelijkzou moeten zijn, en family life op grond van een feitelijke,de facto ouder-kind relatie op basis waarvan gezagsrech-ten toegewezen zouden moeten kunnen worden. Familylife, aldus Forder, is dan ook niet op te vatten als eenhomogeen begrip, maar houdt, zoals inmiddels wel doorde Hoge Raad is aanvaard4, verschillende dingen in ver-schillende situaties in.Op deze verklaring baseert Forder haar stelling dat hetonder Nederlands recht in principe mogelijk zou moetenzijn voor een vader om louter op basis van zijn biologischvaderschap ongeclausuleerd — dus zonder (vervangende)toestemming - een juridische afstammingsrelatie met zijnkind te kunnen vestigen.In Nederland is echter aan het vestigen van een juridischeafstammingsrelatie tussen vader en kind een aantal rechts-gevolgen verbonden, bijvoorbeeld met betrekking tot denaam van het kind, het ouderlijk gezag en de nationaliteit.Deze verstrengeling van erkenning en o.a. ouderlijk gezagis er de oorzaak van dat de verschillende aspecten vanfamily life zowel in de rechtspraak als in de parlementairegeschiedenis door elkaar gehaald worden. Erkenning vaneen juridische afstammingsrelatie zou echter, zoals inEngeland, los van deze rechtsgevolgen tot stand moetenkunnen komen. Bovendien, indien de rechtsgevolgen vaneen erkenning beperkt zouden zijn tot de juridische vast-stelling van de vader-kind relatie, dan zou de inbreuk opde rechten van de moeder minimaal zijn en haar weigeringom toestemming te verlenen minder gemakkelijk gekwali-ficeerd kunnen worden als een te beschermen belang. Pasals er meer consequenties aan de vestiging van een juridi-sche afstammingsrelatie worden verbonden, mogen erzwaardere eisen gesteld worden aan het bestaan van fami-ly life. Indien bijvoorbeeld een beroep op een recht opomgang gedaan wordt zou meer geëist mogen worden daneen louter biologisch vaderschap.

Wetsvoorstel herziening afstammingsrecht

Hoewel Forder haar stelling, dat een louter biologischevader een juridische afstammingsrelatie met zijn kind zoumoeten kunnen vestigen van vele kanten belicht en goedbeargumenteert, voorziet het in maart van dit jaar inge-diende Wetsvoorstel Herziening van het afstammings-recht alsmede van de regeling van adoptie (TK 24 649)niet in een ongeclausuleerde mogelijkheid tot vestiging vaneen juridische afstammingsrelatie tussen de biologischevader en zijn kind. De man behoeft hiertoe nog steeds detoestemming van moeder en/of kind of kan 'indien deerkenning de belangen van de moeder bij een ongestoor-de verhouding met het kind of de belangen van het kindniet zou schaden en de man de verwekker is van het kind'hiertoe de rechtbank om vervangende toestemming ver-zoeken (artikel 204 van het wetsvoorstel).Ook in haar voorstel dat een biologische vader onder spe-ciale omstandigheden, bijvoorbeeld indien het huwelijkwaarbinnen zijn kind opgroeit daardoor niet ontwrichtwordt of indien de moeder en haar echtgenoot overleden

zijn, de mogelijkheid zou moeten hebben om het doorhuwelijk ontstane vaderschap te ontkennen, ondervindtForder geen steun in het nieuwe wetsvoorstel.De vele andere voorstellen die Forder in dit deel van hettweede hoofdstuk doet, vinden echter wel erkenning inhet nieuwe wetsvoorstel tot herziening van het afstam-mingsrecht (TK 24 649). Bijvoorbeeld:- het, in tegenstelling tot de beslissing van de Hoge Raadin HR 20 januari 1995, NJ 1995, 326, vervallen van de ver-jaringstermijn van de onderhoudsaktie op basis van art.1:405 lid 2 BW;- de man en de moeder dezelfde mogelijkheid tot ont-kenning van het binnen huwelijk ontstane vaderschap bie-den (zie artikel 200 lid I van het wetsvoorstel) met eeneventueel verschil in verjaringstermijn tussen de vader ende moeder op grond van het feit dat het moment vanbekend worden met het feit dat de vader vermoedelijkniet de biologische vader van het kind is voor de vader ende moeder wellicht verschillend zijn (zie artikel 200 lid 5);- het binnen huwelijk geboren kind een vergelijkbaremogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap geven alshet buiten huwelijk geboren kind dat om vernietiging vande erkenning kan verzoeken (zie artikel 200);- het kind het recht geven om, zonder het aantonen vaneen feitelijk family life, bekendheid te krijgen met de iden-titeit van zijn vader en een juridische afstammingsrelatiemet zijn vader te vestigen (zie de gerechtelijke vaststellingvan het vaderschap in artikel 207);- het recht van het kind tot eerbiediging van zijn/haarfamily life met de vader op grond van biologisch ouder-schap brengt voor de moeder mee dat zij het vaderschapgerechtelijk moet kunnen vaststellen. Dit is in tegenstel-ling tot de uitspraak van de Hoge Raad van 3 april 1992,NJ 1993, 286, waarin de moeder als gevolg van het feit dattussen de vader en het kind geen feitelijk family life konworden vastgesteld (een vereiste voor erkenning), geenerkenning door de vader kon afdwingen.Bovendien stelt Forder dat er altijd een bijzondere cura-tor benoemd zou moeten worden in zaken betreffende deouder-kind relatie: artikel 212 voorziet in de vertegen-woordiging van het kind door een bijzondere curator inzaken van afstamming.

Het Engels recht en vaststellingafstammingsrelatie

In het derde deel van dit hoofdstuk worden de gevolgenin het Engelse recht besproken van de vaststelling van eenjuridische afstammingsrelatie tussen een ongehuwdevader en zijn kind tegen de wil van de moeder, met namemet betrekking tot onderhouds-vorderingen en de vesti-ging van een gezagsrelatie.Het Engelse recht kent geen judicial review in de vorm vaneen constitutionele toetsing zoals in Duitsland, of eendirekte toepassing van het EVRM zoals in Nederland. Ech-ter, sommige ontwikkelingen in de Engelse rechtspraak enwetgeving doen beslist niet onder voor de constitutione-le of 'conventionele' bescherming van de rechten vanbetrokkenen zoals Duitsland en Nederland deze kennen.Ook in Engels recht kunnen aan de vestiging van een juri-

3. Forder zondert uitdrukkelijk de situaties waarin een kind geborenwordt als gevolg van verkrachting, incest of bedrog uit van deze regel datfamily life altijd zou moeten worden aangenomen tussen een louter bio-logische vader en zijn kind.

4. Zie bijvoorbeeld HR 17 december 1993, NJ 1994,360, r.o. 3.5; HR 22december 1995, NJ 1996, 419, r.o. 3.3. Zie ook J. de Boer, PreadviesNJV, Artikel 8 EVRM: Algemeen, 42 (1990).

36 NEMESIS

BOEKBESPREKING GERDA A. KLEIJKAMP

dische afstammingsrelatie onder omstandigheden toeken-ning van meerdere rechtsgevolgen verbonden worden, bij-voorbeeld met betrekking tot het uitoefenen van ouder-lijk gezag. Door in de toewijzing van een verzoek totouderlijk gezag een onderscheid te maken tussen rechtendie slechts toegewezen worden en rechten die ook uitge-oefend kunnen worden, beperkt het Engelse recht deinhoud van de vestiging van een juridische afstammingsre-latie op een vergelijkbare manier als Forder voorstelt dathet Nederlandse recht minder rechtsgevolgen zou moe-ten verbinden aan erkenning.

Internationaal privaatrecht

Het derde hoofdstuk behandelt een internationaal pri-vaatrechtelijk vraagstuk van de ouder-kind relatie speciaalmet betrekking tot de situatie in Duitsland, waar sinds deinvoering van het Wetboek Internationaal Privaatrecht in1986, de bevoegdheid bestaat tot toepassing van de'automatische voogdij' op niet-Duitse kinderen. Het Duit-se constitutionele Hof besliste dat deze bevoegdheid nietonder uitoefening van ouderlijk gezag/voogdij viel en datvolgens het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961dus het recht van het land waar het kind zijn gewone ver-blijfplaats heeft van toepassing is. In dit verdrag is namelijkbepaald dat kinderbeschermings-maatregelen genomenmogen worden onder toepassing van het recht van degewone verblijfplaats van het kind, maar dat op uitoefeningvan het ouderlijk gezag/voogdij het recht van het land vanherkomst van het kind van toepassing is. Op basis van uit-leg en toepassing van het Haags Kinderbeschermingsver-drag in Nederland stelt Forder echter dat 'automatischevoogdij' niet een kinderbeschermingsmaatregel is en datde Duitse overheid bij toepassing van deze 'automatischevoogdij' dus rekening moet houden met het recht van hetland van herkomst van het kind. Forder bespreekt vervol-gens de gevolgen van deze stelling voor de constitutione-le bescherming van de rechten van de betrokkenen.

Uitoefening van ouderlijk gezag

Het vierde hoofdstuk betreft de toekenning van hetouderlijk gezag in plaats van de vestiging van de ouder-kindrelatie. Forder bespreekt in dit hoofdstuk eerst de voor-waarden waaronder de staat het mogelijk moet maken datouders gezamenlijk het gezag kunnen uitoefenen en geeftvervolgens een beschrijving van de geleidelijke ontwikke-ling van de constitutionele bescherming van de uitoefeningvan gezamenlijk gezag door achtereenvolgens gescheidenouders, ongehuwde ouders, en sociale ouders. Hierbijkomt Forder terug op haar bespreking van de twee aspec-ten van family life, namelijk family life gebaseerd op biolo-gisch ouderschap op basis waarvan een juridische afstam-mingsrelatie gevestigd kan worden, en family life gebaseerdop feitelijk ouderschap op basis waarvan toewijzing vanouderlijk gezag mogelijk zou moeten zijn, ook voor socia-le ouders.

De voorwaarden waaronder uitoefening van gezamenlijkgezag toegekend wordt en de problemen die zich alsgevolg van de uitoefening van gezamenlijk gezag vangescheiden of nimmer gehuwde ouders kunnen voordoenworden uitgebreid besproken. Bijvoorbeeld: moeten deouders ook werkelijk gezamenlijk de zorg voor het kind

dragen? Welke gevolgen heeft gezamenlijk gezag voor deonderhoudsbijdrage? En voor de omgang? Moeten deouders het verzoek tot gezamenlijk gezag gezamenlijkdoen of kan gezamenlijk gezag na echtscheiding automa-tisch toegekend worden?Voorts besteedt Forder in dit hoofdstuk aandacht aan desituatie waarin de rechter geen oplossing biedt, maar ditoverlaat aan de wetgever. Forder stelt aan de hand van deuitspraken van het Duitse constitutionele Hof dat de rela-tie tussen wetgever en rechter aan het veranderen is endat een beroep op de scheiding van machten niet meergeldt indien de rechter kan kiezen tussen verschillendemogelijke oplossingen. Deze keuze kan tenslotte altijd nogte niet gedaan worden door de wetgever. De Hoge Raadging dit dilemma echter uit de weg door de wet zo teinterpreteren dat gezamenlijk gezag door niet gehuwdeouders toegekend kon worden op basis van de bestaanderegeling van de voogdij. Indien er echter een keuzegemaakt kan worden tussen verschillende mogelijkeoplossingen, moet deze keuze volgens de Hoge Raad aande wetgever overgelaten worden. Hierbij gaat de HogeRaad, aldus Forder, echter voorbij aan het feit dat de posi-tie van vrouwen en moeders in het familierecht vaak nietof nauwelijks geregeld is als gevolg waarvan de keuze vooranaloge toepassing of interpretatie zich minder vaak voor-doet.

Conclusie

Forder geeft in dit boek zeer veel informatie over eeninteressant, belangrijk maar - ook volgens haarzelf - zeeringewikkeld onderwerp. Vooral haar verdediging van hetrecht van een vader om een juridische afstammingsrelatiemet zijn kind te kunnen vestigen op grond van louter bio-logisch vaderschap verdient aandacht en zal ook de nodi-ge aandacht vragen nu dit recht (nog) niet in die directevorm door het nieuwe wetsvoorstel gehonoreerd wordt.Ook het betoog over de toepassing van negatieve en posi-tieve verplichtingen en de interpretatie-methode die hetEuropese Hof bij de vaststelling van deze verplichting zoumoeten volgen, verdienen aandacht, alsook de beschrij-ving van de twee aspecten van family life.Wat de rechtsvergelijkende methode betreft heeft Forderniet getracht een systematische weergave te geven van dedrie behandelde rechtsstelsels door dezelfde vragen inverband met elk rechtsstelsel te beantwoorden. Om elkaspect van de problemen en oplossingen die eigen zijn aanelk stelsel bloot te leggen en dan naar overeenkomsten enverschillen te gaan zoeken, heeft ze een doorlopende,vloeiende tekst geschreven over de vaststelling van deouder-kindrelatie in Duitsland, Engeland en Nederland.Rechtsvergelijkers stellen zich, volgens Markisinis5, vaak tegemakkelijk tevreden stellen met het 'plat' weergeven vanburgerlijke wetboeken en andere wetsbepalingen in plaatsvan zich bezig te houden met een meer gedetailleerdemanier van rechtsvergelijken, met meer jurisprudentie enmeer analyse. Door de juridische kwesties in hun helecontext aan de orde te stellen, heeft Forder getracht tege-moet te komen aan de kritiek op rechtsvergelijkers. Hier-bij openbaart zich ook dat de in Engeland geboren enopgegroeide Forder geschoold is in het case-law systeem.Forder geeft echter toe voorafgaand aan haar onderzoekgeen enkel boek over de methodiek van rechtsvergelijking

5. Markisinis, B., Comparative Law-a Subject in Seorch ofan Aud/ence, 53 M.LR. I (1990).

1997 nr. 1 37


bestudeerd te hebben. Toch durft ze te stellen dat ermethod in my madness is. Gezien mijn ervaring met de sys-tematische methode van rechtsvergelijkend onderzoekdurf ik te stellen dat er echter ook madness in method is.

Omdat het familierecht nauw verbonden is met de cultu-rele en sociale waarden van hen die aan dit recht onder-worpen zijn, is Forder geen voorstander van vergaandeharmonisatie van het familierecht. En hoewel het somsverrassend is te ontdekken hoe vanuit een heel anderrechtssysteem, achtergrond en methode soms tot een -min of meer — vergelijkbare oplossing gekomen wordt,geeft ook Forder voorbeelden van hoe bij de overneme-ning van een rechtsbeginsel of van een oplossing van eenbepaald vraagstuk van het ene rechtsstelsel in het andervaak verkeerde interpretaties en/of toepassingen voorko-men. Zoals bijvoorbeeld bij het hierboven beschrevenrecht op kennis van de identiteit van de vader. De Hoge

Raad heeft in de Valkenhorst-zaak dit recht vrijwel kritiek-loos uit het Duitse recht overgenomen.

Het hoofdstuk over de toepassing van het internationaalprivaatrecht had wat mij betreft achterwege gelatenmogen worden, omdat er al zo diepgaand op de tweehoofdonderwerpen - afstamming en ouderlijk gezag - ende invloed van grondrechten hierop, ingegaan werd. For-der's boek heeft dan ook veel meer te bieden dan wat indeze bespreking aan de orde kon komen."%

mr Gerda A. Kleijkamp

Schrijfster werkt aan de afronding van haar proefschrift eenrechtsvergelijkende studie over de invloed van het EVRM op hetNederlandse afstammingsrecht en de invloed van de Ameri-kaanse Constitutie op het Amerikaanse afstammingsrecht inhet bijzonder in de staten California, New York en Texas.

38 NEMESIS

BERICHTEN

WOMEN AND HU MAN RLGHTS, SOCIAL JUSTICE, AND

CITIZENSHIP: INTERNATIONAL HISTORICAL PERSPECTIVES.

Call for papers

Melbourne, Australia 30 June - 2 July 1998

The International Federation for Research in Women'sHistory/Federation Internationale pour la Recherche enHistoire des Femmes announces a conference on thetheme 'Women and Hu man Rights, Social Justice andCitizenship: International Historical Perspectives', to beheld in Melbourne, Australia from 30 June to 2 July 1998.

Proposals are invited for presentations on historicalunderstandings, across time and place, of the experiencesof women as they relate to issues of human rights, socialjustice, and citizenship. The programme will include ses-sions that analyse the origins of these terms and catego-ries, contestations over their meaning and implementa-tion, and their expression in a range of social and culturalcontexts.

Participants are urged to organize panels or roundtablesaround specific themes and to include panelists from arange of regions and/or countries within single sessions.Panels should consist of two or three presenters and achair/commentator. Roundtables should consist of threeto five speakers. Proposals should include the panel title,a list of participants with short vitas for each, titles of indi-

vidual papers, and a one-paragraph description of the ses-sion. Roundtable proposals should include the panel title,a convenor, a list of participants with short vitas, and a oneparagraph description of the session. Panel and roundta-ble proposals can be sent directly to the conference coör-dinator, Professor Patricia Grimshaw, History Depart-ment, University of Melbourne, Parkville, vic. 3052,Australia.

Where individual scholars find it inappropriate to form apanel, single paper proposals should be sent to the con-venors of national committees or members of theIRFWH/FIRHF Board, who will assist in the formation ofpanels. Single paper proposals should include title ofpaper, a short vita, and a one-paragraph description of thepaper.

The closing date for proposals is 30 June, 1997.

Voor informatie en met suggesties vanuit Nederland kancontact worden opgenomen met:Berteke WaaldijkVakgroep Vrouwenstudies Letteren, Universiteit UtrechtKromme Nieuwegracht 293512 HD Utrecht0 3 0 - 2 5 3 6 1 2 5 / 2 5 3 6 [email protected]

CURSUS OSR ARBEID EN GELIJKE BEHANDELING

Het arbeidsrecht kent een jarenlange traditie op het ter-rein van gelijke behandeling. De Algemene wet gelijkebehandeling en de Wet gelijke behandeling vormen hetsluitstuk van de regeling gelijke behandeling op het gebiedvan het arbeidsrecht. De Commissie gelijke behandelingheeft een enorme deskundigheid op het gebied van gelijkebehandeling. Deze kennis dringt nog te weinig door tot deciviele rechter. Dat maakt de stap naar de kantonrechterdes te belangrijker wanneer partijen geen gevolg geven aande uitspraak. In samenwerking met het Clara WichmannInstituut organiseert OSR nu een cursus waarin de cursistinzicht verkrijgt in de mogelijkheden van het begrip gelij-ke behandeling voor de arbeidsrechtpraktijk. Gespeciali-seerde docenten bieden de cursisten diverse handvattenvoor de aanpak van arbeidsrechtzaken en de mogelijkhe-den om schadevergoeding te verkrijgen.

OpzetDe cursus beslaat twee dagdelen. Korte algemene theo-retische inleidingen worden gevolgd door een uitgebreidepraktijkgerichte behandeling van actuele thema's. Dedocenten zijn gespecialiseerd op het terrein van hetarbeidsrecht en gelijke behandeling en beschikken overeen ruime praktijkervaring. Een als naslag te gebruikenreader met relevante regelgeving, artikelen en jurispru-dentie behoort tot het cursusmateriaal.

DocentenProf. mr I.P. Asscher-Vonk, hoogleraar sociaal recht,KUN; dr A. Veldman UD UvU, NISER; mr CE. van Vleu-ten, secretaris Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie; mrA. Legeland, advocaat.

Op 3 februari 1997 van 9.45 - 17.15 OSR, Nieuwegracht60, Utrecht. Prijs f 425,-; opleidingspunten: 6.

1997 nr. 1 39

RECHT UIT HET HARTIN HET BELANG VAN HET KIND

In Justitiële Verkenningen (jg. 22, nr. 8, 1996, p. 46-55) stelt mr D.W.J.M. Pessers dat liefde niet genoegis voor kinderen en dat zij er recht op hebben deeluit te maken van een verwantschapssysteem. 'Voorde identiteitsontwikkeling van een kind gaat het in de

verwantschap niet zozeer om de praktische zorg en liefdedie wordt geboden, maar vooral om de symbolische bete-kenis van de verwantschapsstructuur.'(p. 47). Door de ver-anderde maatschappelijke positie van vrouwen wordt vol-gens de auteur het traditionele verwantschapsmodelvervangen door een commercialiseren van persoonlijkebetrekkingen, ook tussen ouders en kinderen. Zij komttot de slotsom dat liefde en nestwarmte niet voldoendezouden zijn om het verwantschapssysteem te vervangen.

Als sociale wetenschapper en als pleegouder heb ik ern-stige bezwaren tegen de redenering van Pessers. Haar uit-spraken over de noodzaak van een verwantschapssysteemvoor het welzijn van kinderen zijn niet gebaseerd op empi-risch onderzoek maar op theoretische beschouwingen dieeerder ideologisch dan empirisch van karaker zijn. Om hetbelang van het traditionele huwelijk voor de opvoedingvan kinderen te onderbouwen, verwijst zij naar 'dewereldliteratuur en de rol die de familieroman, de fami-lievete en het familie-album daarin speelt.'(p. 48) Daarbijziet zij gemakshalve over het hoofd dat al eeuwen kinde-ren worden opgevoed in culturen die het westers huwe-lijksideaal niet delen en andere vormen hebben ontwik-keld om kinderen op te voeden.

Haar verdediging van de traditionele rolverdeling 'van DeMoeder en De Vader' (p. 48) gaat voorbij aan onderzoekwaaruit blijkt dat het in de opvoeding niet zozeer gaat omdergelijke stereotype vrouwenen mannenbeelden maarom de functies die vervuld moeten worden en die in begin-sel zowel door vrouwen als door mannen vervuld kunnenworden. Er spreekt uit haar betoog een biologisch-deter-ministisch mensbeeld: het feit dat iemand vrouw of man is,is volgens haar belangrijker dan dat zij of hij een goedeopvoeder is.

Als het belang van het kind werkelijk centraal zou staan inhaar redenering dan zou zij ook eens aandacht moetengeven aan het regelmatig disfunctioneren van het doorhaar bepleite traditionele huwelijk, zoals bijvoorbeeld ingeval van incest. Dan zou zij ook eens aandacht moetengeven aan het onderzoek onder kinderen die door homo-sexuele ouders zijn opgevoed waaruit blijkt dat hetero-seksueel of homosexueel ouderschap geen verschil maakt

als het gaat om het belang van het kind. (Zie onder ande-re de onderzoeken genoemd in de rapporten van de Raadvoor het Jeugdbeleid, de Gezinsraad en de Emancipatie-raad.)

Als homosexuele pleegouder heb ik meer dan twintig jaarmogen helpen bij het verwerken van problemen die doorheterosexuele ouders werden veroorzaakt omdat diedachten dat het kunnen verwekken van kinderen vol-doende waarborg was voor het kunnen opvoeden ervan.Daarbij gesteund door een samenleving die het door Pes-sers bepleite verwantschapssysteem belangrijker vonddan de vraag of iedere heterosexuele ouder ook in staatis om kinderen op te voeden. Homosexuele ouders wor-den voortdurend bewust of onbewust getoetst op devraag of zij het wel goed doen, heterosexuele ouders kun-nen falen zoveel zij willen zonder dat het heterosexueelouderschap ter discussie wordt gesteld.

Het is juist in het belang van de ruim 20.000 kinderen diemomenteel door homosexuele ouders in Nederlandworden opgevoed dat zij recht hebben op juridisch goedgeregeld ouderschap. Nu zweven zij nog in een juridischluchtledige. Dat is niet het gevolg van ontbrekende ver-wantschapssystemen maar van een verwantschapsideolo-gie die verhindert het feit onder ogen te zien dat hetbelang van het kind vereist dat het kan vertrouwen op eengoede juridische inbedding.

Zij heeft gelijk als zij stelt dat de vrouwenemancipatie enhet zelfbeschikkingsdenken 'vrouwen in beginsel de moge-lijkheid (hebben) geboden zich los te maken van huwelijk,moederschap, verwantschap en de verplichtende weder-kerigheidsketen die daaraan inherent is.'(p. 52) Maar zijheeft ongelijk dat vrouwen daardoor meer afhankelijkzouden zijn geworden. Met deze redenering zou men ookkunnen beweren dat de afschaffing van het lijfeigenschapen de slavernij de afhankelijkheid van de betrokkenen zouhebben vergroot. Vormen van onderdrukking die uitste-kend pasten in de ideologie van de verwantschap maar dieniets van doen hebben met de mensenrechten zoals wijdie nu aanvaarden. Haar pleidooi plaatst het belang van hetverwantschapssysteem boven het belang van het kind enis daarmee in strijd met de rechten van het kind, het gelijk-heidsbeginsel, het recht om een gezin te stichten en hetlichamelijk zelfbeschikkingsrecht. %̂

Prof. dr R.A.P. Tielman

40 NEMESIS

RECHT UIT DE KRANT

Zorgtaak mannen beperkttot de krenten uit de papOnderzoek laat herhaaldelijk zien datmannen (gewild of ongewild) er meesterin zijn de krenten uit de pap van de huis-houdelijke en zorgtaken te pikken metKareltje (Carolientje) voetballen en naarde kinderboerderij en voorlezen en bood-schappen doen ('als jij maar een lijstjemaakt'), wil meestal nog wel lukken,maar modderige kleren wassen, kwijtge-

raakte knopen aan een jack zetten of hetbad schoonschrobben is in veel huishou-dens nog steeds het exclusieve domeinvan de vrouw. Bovendien (en het ge-noemde boodschappenlijstje vormt daar-van een treffende illustratie) zegt de tijddie aan bepaalde activiteiten besteedwordt nog lang niet alles over wie uitein-delijk de (last van de) verantwoordelijk

draagt. Want ook al gaat vader met dekinderen op stap is het toch vaak moederdie er op toeziet dat elk kind ook tweeschoenen aanheeft die samen een paarvormen ('Ach, hij ziet dat soort dingenmeestal niet').Goudse Courant26-9-V6

Met een redderendeman kan de vrouwniet lekker zeurenVolgens het Sociaal en CultureelPlanbureau zijn mannen steeds hardergaan werken, en hebben ze nu zelfs hunnijvere vrouwen ingehaald. Gemiddeldzouden ze per week maar liefst twee uurlanger bezig zijn dan in 1975.Ze besteden meer tijd aan hun werk, aanhun hobby's en vooral aan hun gezin.Zegt het Sociaal en CultureelPlanbureau. De afgelopen twintig jaargroeide de weektaak, aldus deVolkskrant (10 september), voor wer-kende mannen met gemiddeld vijf uur,voor werkende vrouwen met gemiddeldtwee uur.Volkskrant 13-9-V6

Achterstandvan mannen inhuishoudentoegenomenRijswijk - Ondanks al het emancipatie-beleid is er nog weinig terecht gekomenvaa"herverdeling van. zorgtaken binnenhet gezin. Dat blijkt uit het twee jaarlijk-se Sociaal en cultureel rapport.Gemiddeld zijn mannen weliswaar meertijd gaan besteden aan huishoudelijkwerk. Maar dat is voor een groot deelveroorzaakt doordat er meer alleenstaan-

de mannen zijn gekomen die hun eigenhuishouden runnen.In gezinnen met twee werkende partnersdaarentegen besteden de vrouwen nogsteeds bijna tweemaal zoveel tijd aanhuishouding en gezin als mannen, name-lijk 17,7 uren per week tegen werkendemannen 9,4 uur per week.Vergeleken met twintig jaar geleden be-steden werkende vrouwen nu ruim vieruur per week meer aan huishouding engezin en werkende mannen slechts ruimdrie uren. In uren is de achterstand vanmannen in het huishouden dus juist ge-groeid.Mannen hebben gemiddeld nog steedsmeer vrije tijd dan vrouwen, maar hetverschil is de afgelopen twintig jaar welkleiner geworden. Toen hadden mannennog 3,4 uur per week meer vrije tijd danvrouwen, nu dus nog maar 1,1 uur.Trouw 20-9-V6

Onderzoek SCP:

Man werkt nuharder danvrouwDen Haag - Mannen werken anno 1996harder dan vrouwen De achterstand diede Nederlandse man had op de vrouw bijhet aantal uren dat per week besteedwerd aan werk buitenshuis, studie en hethuishouden, is in tien jaar tijd meer daningelopen.In 1985 besteedde de doorsnee vrouwhieraan 41,5 uur per week. De man zat

toen op iets minder dan veertig uur.Inmiddels is dat voor mannen opgelopen42,1 uur, terwijl vrouwen nog steeds op42,5 uur zitten.Het Sociaal en Cultureel Planbureau(SCP) signaleert in zijn verslag 1996 datmannen in 1995 iets minder vrije tijdhadden en vrouwen iet meer.Haagse Courant 9-9- '96

Het drukste leven hebben hoogopgeleidetweeverdieners tussen de 31 en 35, dieelk twee of meer taken (arbeid, zorg, stu-die) combineren. Beiden zijn gemiddeld55 uur per week kwijt aan verplichtin-gen. De verschillen tussen de partnerszijn klein. Per week zijn de mannentwaalf minuten meer kwijt.Vrij Nederland 10-9-V6

Een echte manIn de afgelopen twintig jaar hebben vrou-wen hun huishoudelijk taken een uurtjeof drie zien verminderen, maar die po-tentiële vrije tijd is weer verloren gegaandoor een toename van werk voor een ar-beidsloon. Mannen zijn weliswaar ruimtwee uur meer gaan werken in het huis-houden, maar daar staat weer een prak-tisch gelijke arbeidstijdverkorting tegen-over. En die twee uur blijkt voornamelijkte bestaan uit het naar bed brengen envoorlezen van de kinderen. Niet het erg-ste werk, zou je zeggen. 16-9-'96

REDACTIONEEL

ALBERTINE VELDMAN, HEEFT EEN NICHT GEEN VERWANTEN?

HET VERWANTSCHAPSSYSTEEM EN HOMOSEXUEEL

OUDERSCHAP

ARTIKELEN

LOUISE MULDER, RECHT VOOR ÉÉN IS GEEN RECHT VOOR

ALLEN, EMANCIPATIERECHTEN VAN ZWARTE, MIGRANTEN

EN VLUCHTELINGENVROUWEN

CATELENE PASSCHIER, ILO-VERDRAG THUISWERK,

SNELLE RATIFICATIE DOOR N EDERLAND GEWENST

KRONIEK

ASHLEY TERLOUW, ASIELVERZOEKEN VAN VROUWEN,

[RONIEK VAN HET VLUCHTELINGEN RECHT

AANHANGIGE ZAKEN

VERONLCA M. SMITS, WAAR KOMEN DE KINDEREN

STRAKS VANDAAN?, HET NIEUWE AFSTAM MINGS- EN

ADOPTIERECHT

JACQIE VAN STIGT, BELEIDSBRIEF EMANCIPATIE

BOEKBESPREKING

GERDA A. KLEIJKAMP, CONSTITUTIONELE BEGINSELEN IN HET

FAMILIERECHT

RECHT UIT HET HART

ROB TIELMAN, IN HET BELANG VAN HET KIND

ACTUALITEITEN KATERN

WETGEVING

ELS VAN BLOKLAND, DE KOPPELINGSWET EN HET AFHANKELIJK

VERBLIJFSRECHT

RLËL HAMELUNCK, DE LAATSTE LEVENSMAANDEN VAN ART. 1 2

WET VEREVENING PENSIOENRECHTEN BIJ ECHTSCHEIDING

VERKLARING VAN PEKING

CONVENTION CONCERNING HOMEWORK

WEJ. Tjeenk Willink bv

New HET VERWANTSCHAPSSYSTEEM EN … · 2012. 2. 26. · kind hierdoor uit de wederkerigheidsketen...

Documents

Transcript of New HET VERWANTSCHAPSSYSTEEM EN … · 2012. 2. 26. · kind hierdoor uit de wederkerigheidsketen...