Kan het ouderlijk tuchtigingsrecht (nog) gerechtvaardigd worden? · 2018. 3. 23. · 1 INLEIDING...

Aïda Verstappen

20081423

2de

Master Rechten

Kan het ouderlijk tuchtigingsrecht (nog)

gerechtvaardigd worden?

De plaats van de pedagogische tik binnen het strafrecht

Thesis in het kader van de Meesterproef Rechten

Universiteit Antwerpen 2012-2013

Module Rechtshandhaving

O.l.v. Prof. dr. J. Rozie

Assessor J. de Herdt

i

“Ikke gisteren slaag gekregen

van ons moeke hare slof

Ikke borstelke gevegen

heb in haren tulpenhof”

Uit Moeke Medelij

Urbanus

ii

Inhoudsopgave

INLEIDING ...........................................................................................................................1

DEEL 1 DEFINITIE ........................................................................................................2

DEEL 2 KWALIFICATIE ...............................................................................................4

HOOFDSTUK 1 OPZETTELIJKE SLAGEN EN VERWONDINGEN............................5

Afdeling 1 Constitutieve bestanddelen .........................................................................5

§1 Slagen of verwondingen .....................................................................................5

A Definitie ........................................................................................................6

B Interactie ........................................................................................................7

§2 Aan een andere persoon ................................................................................... 10

§3 Algemeen opzet ............................................................................................... 10

Afdeling 2 Pedagogische tik ...................................................................................... 12

HOOFDSTUK 2 LICHTE FEITELIJKHEDEN ............................................................. 12

Afdeling 1 Ontstaansreden ......................................................................................... 12

Afdeling 2 Constitutieve bestanddelen ....................................................................... 13

Afdeling 3 Vergelijking opzettelijke slagen of verwondingen .................................... 14


HOOFDSTUK 3 SPIEGELBEPALING NEDERLAND ................................................ 15

Afdeling 1 Materieel element ..................................................................................... 16

Afdeling 2 Moreel element ........................................................................................ 18


HOOFDSTUK 4 SPIEGELBEPALING VK .................................................................. 19

Afdeling 1 Battery ..................................................................................................... 19

§1 Materieel element............................................................................................. 20

§2 Moreel element ................................................................................................ 21

§3 Pedagogische tik .............................................................................................. 21

Afdeling 2 Assault occasioning actual bodily harm .................................................... 21

§1 Materieel en moreel element ............................................................................ 21

§2 Verhouding battery en assault occasioning actual bodily harm ......................... 22

§3 Pedagogische tik .............................................................................................. 23

iii

Afdeling 3 Malicious inflicting wounds or grievious bodily harm .............................. 23

HOOFDSTUK 5 LESSEN OVER DE GRENZEN HEEN.............................................. 24

DEEL 3 VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN ...................................................... 25

HOOFDSTUK 1 BELGIË EN NEDERLAND ............................................................... 25

HOOFDSTUK 2 VERENIGD KONINKRIJK ............................................................... 27

Afdeling 1 S1 als strafverzwaring?............................................................................. 28

Afdeling 2 Assault occasioning actual bodily harm .................................................... 29

Afdeling 3 Besluit ...................................................................................................... 29

DEEL 4 RECHTVAARDIGING ................................................................................... 30

HOOFDSTUK 1 ALGEMENE SITUERING ................................................................. 30

HOOFDSTUK 2 GEBOD VAN DE WET ..................................................................... 33

Afdeling 1 Cumulatieve elementen? .......................................................................... 33

Afdeling 2 Het wettelijk voorschrift ........................................................................... 35

§1 Expliciet wettelijk voorschrift .......................................................................... 36

§2 Impliciet wettelijk voorschrift .......................................................................... 36

A Algemene theorie? ....................................................................................... 37

Gemeenschappelijke- en niet-gemeenschappelijke factoren ..................... 37 i.

Wettelijke basis ....................................................................................... 38 ii.

Sportreglementen en vereisten medisch beroep ....................................... 38 iii.

Toestemming .......................................................................................... 39 iv.

Toezichtsorganen .................................................................................... 41 v.

B Art. 371 BW als impliciet wettelijk voorschrift ............................................ 42

Eerste voorwaarde: geduld door de wet ................................................... 42 i.

Tweede voorwaarde: hogere rechtsnormen .............................................. 43 ii.

C Nederlandse invulling .................................................................................. 46

D Einde discussie? ........................................................................................... 47

E Besluit ......................................................................................................... 48

HOOFDSTUK 3 ANDERE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN ................................. 48

Afdeling 1 Noodtoestand ........................................................................................... 48

iv

Afdeling 2 Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid....................................... 50

Afdeling 3 Rechterlijke interpretatie .......................................................................... 53

Afdeling 4 Reasonable chastisement in het VK .......................................................... 54

HOOFDSTUK 4 BESLUIT ........................................................................................... 55

DEEL 5 GLOBAAL BESLUIT ..................................................................................... 56

1

INLEIDING

Deze thesis tracht een antwoord te vinden op de vraag of het ouderlijk tuchtigingsrecht nog

gerechtvaardigd kan worden. Het doel is de pedagogische tik te kaderen binnen het Belgisch

strafrecht. Het is geenszins de bedoeling in te gaan op de mogelijke toelaatbaarheid van een

pedagogische tik in de opvoeding, noch op de noodzaak van enige wettelijke ingrepen.

Dezelfde toets wordt gemaakt met Nederland en het Verenigd Koninkrijk.1 De keuze voor

deze landen komt voort uit de toegankelijkheid van de taal en de bronnen. Ook sluit het

strafrecht van Nederland nauw aan bij dat van België waardoor een inhoudelijke vergelijking

mogelijk en nuttig is. Het VK kent een heel ander rechtssysteem. Toch is het interessant dit

mee te nemen in de beoordeling omdat zij een pedagogische tik impliciet toelaten. Dit staat in

contrast met het Nederlands Burgerlijk Wetboek dat ieder gebruik van geweld in de

opvoeding uitdrukkelijk verbiedt.

Als eerste punt zal een definitie gegeven worden van de pedagogische tik (DEEL 1

DEFINITIE). Vervolgens zullen de bestanddelen van de definitie getoetst worden aan

verschillende mogelijke strafrechtelijke kwalificaties (DEEL 2 KWALIFICATIE). Hierbij is

er een bijzondere aandacht voor de minderjarigheid van het slachtoffer als mogelijke

strafverzwarende factor (DEEL 3 VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN). Uit deze

analyse zal blijken dat zowel het Belgische, Nederlandse als Engelse strafrecht een vervolging

van de pedagogische tik mogelijk maakt. Zo belanden we bij de derde vraag en het sluitstuk

van deze thesis: kan de dader (ouder) zijn gedrag rechtvaardigen, zijn er gronden die zijn

handeling kunnen verdedigen (DEEL 4 RECHTVAARDIGING). Er wordt afgesloten met een

globaal besluit.

Hoewel deze thesis zich richt op de nationale strafrechtelijke regeling mogen de internationale

ontwikkelingen niet uit het oog verloren worden. Een grondige analyse hiervan ligt buiten het

bestek van deze thesis. Internationale verplichtingen zijn echter niet tegen te houden. Hierop

zal dan ook, waar nodig, dieper op worden ingegaan. Het is interessant om aan te geven of de

strafrechtelijke bepalingen ook ruimte kunnen geven aan deze ontwikkelingen.

1 Deze thesis beperkt zich tot het strafrecht zoals het geldt in Engeland en Wales.

2

DEEL 1 DEFINITIE

In België wordt veelal gesproken over een “pedagogische tik”. Een synoniem dat vooral

opduikt in Nederland is de “corrigerende tik”. In het VK wordt gesproken van “corporal

punishment”, “physical punishment” of “spanking”. Meer juridisch getint is het “ouderlijk

tuchtigingsrecht”. Niet alle bronnen die melding maken van een pedagogische tik bieden een

definitie. Zij lijken uit te gaan van het algemeen beeld dat hierover bestaat: een slag op de

poep, een tik op het hand. Uit de bronnen die zich wel aan een omschrijving wagen, valt

hoogstens af te leiden dat er geen eensgezindheid bestaat. Hieronder worden verschillende

definities aangegeven en worden kort hun voor- en nadelen aangekaart. Tenslotte wordt

besloten met de definitie die doorheen deze thesis gehanteerd zal worden.

I. WEIJERS heeft naar aanleiding van de wijziging van het Nederlands Burgerlijk Wetboek

een artikel geschreven waarin hij, door te verwijzen naar andere auteurs, verschillende

definities van de pedagogische tik aanreikt.2 Om het onderscheid met mishandeling te

verduidelijken verwijst WEIJERS naar de definitie gegeven door DIANA BAUMRIND: het

bestraffen is het slaan dat in fysiek effect beperkt blijft en uitdrukkelijk is bedoeld om fout

gedrag te corrigeren en niet om leed te berokkenen. Mijns inziens duidt het tweede deel van

BAUMRINDS definitie goed aan wat het doel van de pedagogische tik is, namelijk het

corrigeren van foutief gedrag, en niet het veroorzaken van leed, d.m.v. beperkt fysiek

geweld.3 Ook STRAUS gebruikt dezelfde doelstelling, maar hij omschrijft het beperkt fysiek

geweld als het veroorzaken van pijn, maar geen letsel.4 De definitie gegeven door het VN-

Comité in de algemene commentaar n°8 sluit hier nauw bij aan, maar is ruimer doordat ze

naast pijn ook het creëren van ongemak opneemt.5

Het eerste deel van BAUMRINDs definitie laat wel vragen open. Ze heeft het enkel over slaan,

wat de definitie heel hard verengt. WEIJERS verwijst naar een arrest van het hooggerechtshof

2 I. WEIJERS, “Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, 169 - 174. 3 Het doelmatig veroorzaken van leed wordt door D. BAUMRIND dan ook als doorslaggevend element beschouwd om de overstap te maken naar mishandeling. Hierbinnen onderscheidt ze verschillende vormen van mishandeling. I. WEIJERS,

“Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, (169) 172 - 173. 4 “Corporal punishment is the use of physical force with the intention of causing a child to experience pain, but not injury, for purposes of correction or control of the child's behavior.” M.A. STRAUS, “Prevalence, societal causes, and trends in corporal punishment by parents in world perspective”, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (1) 1-2; W. WALSH, “Spankers and Nonspankers: Where They Get Information on Spanking”, Family Relations 2002, Vol. 51, No. 1, 81. 5 Het Comité bij het verdrag voor de rechten van het kind (CRC of Kinderrechtencomité) definieert physical punishment als any punishment in which physical force is used and intended to cause some degree of pain or discomfort, however light (CRC, Algemene commentaar nr.8, 2006, 4, nr. 11.).

3

van Canada dat enigszins tegemoet komt aan deze beperking. Het Hof stelt dat alleen kleine

corrigerende maatregelen van tijdelijke en zeer beperkte aard zijn toegestaan en alle

hulpmiddelen verboden zijn.6 Hoewel het hier een beoordeling maakt over de toelaatbaarheid

van een pedagogische tik spreken ze over corrigerende maatregelen i.t.t. het beperkte “slaan”.

Ook brengen ze twee nieuwe elementen aan, enerzijds het element van tijdelijkheid en

anderzijds het verbod op hulpmiddelen. Zelf verwoordt WEIJERS de pedagogische tik als de

straf door fysieke correctie.7 Ook het Nederlands Jeugdinstituut heeft het over het gebruik van

fysieke kracht.8 DE SMET, ZOLOTOR en PUZIA gaan voor een ruimere omschrijving door te

verwijzen naar (licht) geweld. 9

De moeilijkheid ligt er in een definitie te geven zonder reeds in de beoordeling van de

toelaatbaarheid of rechtvaardiging te treden. Wanneer het hooggerechtshof oordeelt dat er

geen hulpmiddelen gebruikt mogen worden en wanneer BAUMRIND het onderscheid maakt

met mishandeling treedt men meteen in de beoordeling. Bovendien bestaat over beide

elementen geen eensgezindheid. Zo wordt het gebruik van een riem, m.a.w. het gebruik van

een hulpmiddel, door sommigen wel onderverdeeld binnen de pedagogische tik.10

BAUMRIND

legt de grens bij de handeling die als doel heeft het kind pijn te doen11

in tegenstelling tot

STRAUS en WALSH die dit juist als intentioneel element omschrijven. Verder bestaat er ook

onenigheid over de grens van de zwaarte van de bestraffing. STRAUS en WALSH leggen de

grens op het veroorzaken van pijn zonder letsel waar EMBER het veroorzaken van

verwondingen of lichte kneuzingen wel nog toelaatbaar acht.12

De definitie waarmee gewerkt zal worden is een compilatie van de gemeenschappelijke

kenmerken die terug te vinden zijn bij de verschillende auteurs. Zo spreken ze allen over een

fysieke handeling. Deze wordt gezien als het gebruik van licht of beperkt geweld. Het doel

6 I. WEIJERS, “Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, (169) 174. 7 I. WEIJERS, “Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, (169) 171. 8 E. GEURTS en D. INCE, Factsheet van pedagogische tik tot kindermishandeling - de culturele diversiteit in Nederland, Utrecht, NJi, 2006, www.kindermishandeling.info,1. 9 B. DE SMET, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012, (69) 78; A.J. ZOLOTOR en M.E. PUZIA, “Bans against Corporal Punishment: A Systematic Review of the Laws,Changes in Attitudes and Behaviours”, Child Abuse Review 2010, Vol. 19, (229) 230. 10 A.J. ZOLOTOR en M.E. PUZIA, “Bans against Corporal Punishment: A Systematic Review of the Laws,Changes in Attitudes and Behaviours”, Child Abuse Review 2010, Vol. 19, (229) 230; E. GEURTS en D. INCE, Factsheet van pedagogische tik tot kindermishandeling - de culturele diversiteit in Nederland, Utrecht, NJi, 2006, www.kindermishandeling.info, 1; W. WALSH, “Spankers and Nonspankers: Where They Get Information on Spanking”, Family Relations 2002, Vol. 51, No. 1, 81. 11 WEIJERS, I., “Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, (169) 172-173. 12 “By corporal punishment of children, we mean (…) wounding or bruising a dependent child (…)”. C.R. EMBER en M. EMBER, “Explaining Corporal Punishment of Children: A Cross-Cultural Study”, American Anthropologist 2005, Vol. 107, No. 4, 609-619.

http://www.kindermishandeling.info/


4

van de handeling is het corrigeren of controleren. Over het leedaspect is geen eensgezindheid

te vinden, dit wordt dan ook niet in de definitie opgenomen. De pedagogische tik (en zijn

synoniemen) wordt hierdoor gedefinieerd als de lichte fysieke handeling, beperkt in tijd,

gesteld met de intentie het (gedrag van het) kind te controleren of te corrigeren.

DEEL 2 KWALIFICATIE

Het doel van dit hoofdstuk is na te gaan of de pedagogische tik onder een strafrechtelijke

kwalificatie valt, of ze een misdrijf is. Omdat het gaat over een lichte fysieke handeling die

beperkt is in tijd vallen de bepalingen m.b.t. foltering en vernederende behandeling bij

voorbaat uit de boot. De artikelen 398 Sw., 563, 3° Sw., 405bis Sw. en 405ter Sw.

beantwoorden op het eerste gezicht wel aan de definitie.

Art. 398 Sw. bepaalt de constitutieve elementen van het wanbedrijf opzettelijke slagen of

verwondingen. De daaropvolgende artikelen verzwaren de strafmaat afhankelijk van de

concrete gevolgen en/of de hoedanigheid van de dader(s) en/of slachtoffer(s). De artikelen

405bis Sw. en 405ter Sw. geven beide een uiting aan zo’n strafverzwarende factor. Enerzijds

verzwaart art. 405bis, 1° Sw. de strafmaat wanneer de opzettelijke slagen of verwondingen

toegebracht zijn aan minderjarigen, anderzijds verhoogt art. 405ter Sw. de strafmaat nogmaals

wanneer het wanbedrijf gepleegd is door personen die een relationele band hebben met de

minderjarige.13

Art. 563, 3° Sw. geeft de constitutieve elementen van de overtreding lichte feitelijkheden. Bij

de bespreking hiervan wordt bijzondere aandacht gespendeerd aan de verhouding met art. 398

Sw.

Achtereenvolgens worden deze misdrijven uitvoerig besproken. Nadien wordt getoetst of de

pedagogische tik beantwoordt aan hun constitutieve elementen. Soortgelijke bepalingen zijn

te vinden in Nederland en het VK. Om het overzicht te bewaren worden deze afzonderlijk

besproken. De relevante buitenlandse wettelijke bepalingen zijn als bijlage 3 opgenomen.

13 ZIE DEEL 3 VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN.

5

HOOFDSTUK 1 OPZETTELIJKE SLAGEN EN VERWONDINGEN

Art. 398 Sw. bevindt zich in het hoofdstuk “Misdrijven tegen personen”. De misdrijven in dit

hoofdstuk zijn in de eerste plaats gericht op de bescherming van individuen. Het privaat

karakter voert de boventoon, maar ze raken ook de openbare orde.14

Het strafbaar stellen van

opzettelijke slagen of verwondingen is een uiting van de elementaire bescherming van de

fysieke integriteit.15

AFDELING 1 CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN

§1 SLAGEN OF VERWONDINGEN

Het materieel bestanddeel is nooit gedefinieerd door de wetgever. De interpretatie werd

bewust overgelaten aan de rechters en rechtsgeleerden.16

Een definitie opgelegd door de

wetgever werd gezien als op voorhand onnuttig of onvolledig.17

Doorheen de jaren zijn er dan

ook talrijke arresten geveld die het toepassingsgebied steeds verruimden en opentrokken. Ook

in het dagdagelijks taalgebruik is de notie opzettelijke slagen of verwondingen niet onbekend.

Hoewel de begrippen een vaststaande definitie verworven hebben, bestaan er nog steeds twee

strekkingen die lijnrecht tegenover elkaar staan wat betreft de interactie tussen een slag en een

verwonding.

14A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 93 en 99. 15 Cass. 6 januari 1998, Arr. Cass. 1998, (11) 20; Antwerpen 30 september 1997, RW 1997-98, (749) 750; F. VAN

VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, 910, nr.1; A. DELANNAY.,

“Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 109; F. TULKENS, “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche historique et critique”, Panopticon 1990, (317) 324. 16Corr. Brussel 20 april 1999, Journ.proc. 2000, afl. 393, (23) 24; F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.”

(noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 911, nr. 6; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 277-278, nr. 216; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 173, nr. 234; F. TULKENS, “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche historique et

critique”, Panopticon 1990, (317) 335; CHR. HENNAU-HUBLET, L'activité médicale et le droit pénal : les délits d'atteinte à la vie, l'intégrité physique et la santé des personnes, Brussel, l'Université catholique de Louvain, 1987, 130, nr. 198; J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 117; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 6, nr. 6; J.S.G NYPELS, Législation criminelle de la belgique, ou commentaire et compément du code pénal Bèlge, III, Brussel, Bruylant-christophe et compagnie, 1868, 216, nr. 34. 17 J.S.G. NYPELS, Législation criminelle de la belgique, ou commentaire et compément du code pénal Bèlge, III, Brussel, Bruylant-christophe et compagnie, 1868, 216, nr. 34.

6

A Definitie

Het materieel bestanddeel bestaat uit het toebrengen van opzettelijke slagen of verwondingen

aan een andere persoon.18

Wanneer de dader het menselijk lichaam met geweld in contact brengt met een zwaar

voorwerp, een voorwerp van harde aard, valt de handeling onder de notie “slag”.19

De loutere

slag is voldoende, het is niet vereist dat de slag ook effectief letsel of lijden veroorzaakt.20

Met andere woorden: een slag moet niet noodzakelijk resulteren in een verwonding.21

Een

slag kan toegebracht worden met eender welk voorwerp, zowel met de vlakke hand als

bijvoorbeeld met een schoen.22

Er is sprake van een verwonding van zodra een materieel spoor wordt nagelaten op of aan het

menselijk lichaam ten gevolge van een mechanische of chemische op de lichaamsgesteltenis

inwerkende oorzaak.23

Dit kan zowel een intern letsel als een extern letsel zijn.24

18 Art. 398 Sw.; Cass. 6 januari 1998, Arr. Cass. 1998, (11) 20; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 174, nr. 236; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires” DPPP 2001, losbl,

nr. 205; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 7. 19 Corr. Brussel 20 april 1999, Journ.proc. 2000, afl. 393, (23) 24; F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.”

(noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 7; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 286, nr. 226; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 140, nr. 234; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires” DPPP 2001, losbl, nr. 208; F. TULKENS, “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche historique et critique”, Panopticon 1990, (317) 336 ; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant,

1896, I., 8, nr. 8. 20 Cass. 30 januari 2007, P.06.1417, www.cass.be, 2; Corr. Brussel 20 april 1999, Journ.proc. 2000, afl. 393, (23) 24; F. KUTY, “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, (152) 174-175; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 286, nr. 226; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 173, nr. 234; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 9, nr. 9. 21 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 7. 22 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 914, nr. 13; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 286, nr. 227; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz, losbl., nr. 11; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 9, nr. 9. 23 Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, (953) 954; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 279, nr. 219; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 173, nr. 234; D.

DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., 79; CHR. HENNAU-HUBLET, L'activité médicale et le droit pénal : les délits d'atteinte à la vie, l'intégrité physique et la santé des personnes, Brussel, l'Université catholique de Louvain, 1987, 131, nr. 199; 24 Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, (953) 954; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 281, nr. 221; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires” DPPP 2001, losbl, nr. 207; CHR. HENNAU-HUBLET, L'activité médicale et le droit pénal : les délits d'atteinte à la vie, l'intégrité physique et la santé des personnes, Brussel, l'Université catholique de Louvain, 1987, 132, nr. 202 en 134, nr. 207.

7

Een slag is dus een bepaalde techniek gehanteerd door de dader, een verwonding is een

resultaat.25

De pedagogische tik is gedefinieerd als de fysieke handeling. Hoewel dit een heel ruim begrip

is, belemmert dit een kwalificatie als slag niet. Ook de slag wordt immers ruim omschreven.

De toegepaste definitie laat het veroorzaken van pijn of letsel in het midden. Dit is echter geen

probleem. Een slag kan immers bestraft worden onafhankelijk of deze resulteert in een

verwonding. Zowel de strekking die pijn als constitutief element vooropstelt als degene die dit

juist verloochent zal de pedagogische tik binnen het toepassingsgebied van art. 398 Sw.

kunnen brengen.

Toch kan er onmogelijk van een complete gelijkstelling gesproken worden. De definitie

spreekt immers van een fysieke handeling, wat geenszins direct contact vereist. Denk

bijvoorbeeld aan de ouder die zijn kind als correctiemaatregel een fysieke inspanning laat

leveren.26

Dit valt echter niet onder de kwalificatie slag, er is eerder sprake van een

verwonding. Maar is een verwonding toegebracht zonder slag voldoende?

B Interactie

Art. 398 Sw. spreekt van slagen of verwondingen, niet over slagen en verwondingen. De

vraag rijst of het voldoende is dat slechts een van beide vormen aanwezig is om onder het

materieel toepassingsgebied van art.398 Sw. te vallen, of dat een causaliteit vereist is. Dit

onderscheid is belangrijk voor de kwalificatie van de afstandsmisdrijven en voor het

kwalificeren van een psychisch trauma. Hoewel het psychisch letsel traditioneel niet

omschreven wordt als een pedagogische tik, en dus ook niet voorkomt in de definitie die

doorheen deze thesis gebruikt wordt, is het toch een belangrijk element waar steeds meer

aandacht aan besteed wordt.27

Daarom wordt ook dit meegenomen in de bespreking.

25

F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 911, nr.3; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 208; F. KUTY, “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, (152)

174. 26 Bv. een kind in de hoek laten staan met zijn handen boven het hoofd. 27 Het Kinderrechtencomité streeft een totaalverbod op geweld na, met inbegrip van psychisch geweld. (CRC, Algemene Commentaar nr. 13, 2011, 8, nr.1). Ook de raad van Europa sluit zich hierbij aan (RAAD VAN EUROPA, Aanbeveling Europe-wide ban on corporal punishment of children, 2004, nr. 1666.). Verder verwijzen verschillende auteurs reeds naar het gebruik van de “psychologische tik” binnen de opvoeding. (K. DE WOLF, “ ‘Pedagogische tik’ lokt tegenspraak en debat uit”, Tertio 2010, 13; B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 31, nr. 17).

8

Er zijn twee strekkingen te onderscheiden. De eerste strekking ziet de verwonding en de slag

volledig los van elkaar. Een verwonding kan veroorzaakt zijn zonder een slag en omgekeerd

kan een slag worden toegediend zonder dat zij een verwonding teweegbrengt.28

Zij houden

zich aan de letterlijke interpretatie van de wet. De rechter moet bij het kwalificeren van een

verwonding niet nagaan of de verwonding een resultaat is van een handeling die

gekwalificeerd kan worden als slag. Hij moet enkel het toebrengen van de verwonding

aantonen, de verwonding moet de verdachte toegerekend kunnen worden.29

Deze strekking

maakt het mogelijk het psychisch letsel te vervolgen o.b.v. art. 398 Sw. Hoewel er geen fysiek

contact heeft plaatsgevonden blijft het gaan over een letsel veroorzaakt door een persoon.30

De tweede strekking houdt aan dat een verwonding enkel het gevolg kan zijn van een slag.31

Dit werd (her)bevestigd door het Hof van Cassatie.32

Het Hof moest zich uitspreken over de

situatie waarbij een voetganger werd achtervolgd door een auto. Hij zag geen andere

mogelijkheid dan in de gracht naast hem te springen, waardoor hij verdronk. De bestuurder

van de auto had op geen enkele wijze een voorwerp in contact gebracht met het slachtoffer.

Het Hof stelde dat er enkel sprake kan zijn van opzettelijke slagen of verwondingen wanneer

er een gewelddadige en opzettelijke toenadering is geweest van het menselijk lichaam met een

ander fysiek voorwerp.33

Hierbij lijkt het alsof het Hof een causaliteit noodzakelijk acht. De

tweede strekking besluit dan ook dat het louter psychologisch trauma niet onder art. 398 Sw.

kan vallen, zij passen andere kwalificaties toe.34

De aanhangers van de tweede strekking zijn echter niet altijd even consequent. Zo werd de

situatie waarbij iemand gehoorschade opliep als gevolg van een schot wel aanvaard.35

Een

ander voorbeeld van een gebroken redenering vinden we bij KUTY. Hij benadrukt dat een

28 Brussel 26 juni 1990, JLMB 1990, 1135; F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 911, nr. 3; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en

C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 278; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 211en 212; F. TULKENS, “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche historique et critique”, Panopticon 1990, (317) 337; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 10. 29 J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 7, nr. 6. 30 J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 119; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 15 en nr. 20-21. 31 F. KUTY, “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, (152) 175; B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 31, nr. 27; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 173, nr. 234. 32 Cass. 27 februari 2002, Rev.dr.pén. 2002, 956-957. 33 Cass. 27 februari 2002, Rev.dr.pén. 2002, (956) 957. 34 B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 31, nr. 27; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 173, nr. 234. 35 Corr. Brussel 23 maart 1993, Rev.dr.pén. 1993, 915.

9

verwonding het resultaat is van een slag. Toch verwijst hij naar de letterlijke lezing van de

wettekst om aan te duiden dat een slag niet noodzakelijk een verwonding moet veroorzaken,

de wet zou anders enkel notie gemaakt hebben van “verwonding”.36

Deze argumentatie kan

echter ook gebruikt worden door de eerste strekking: als een verwonding enkel veroorzaakt

kan worden door een slag, dan zou het toch voldoende zijn om enkel notie te maken van

“slag”. Tot slot kan gewezen worden op een arrest van het Hof van Cassatie m.b.t.

sadomasochisme. Hoewel het inhoudelijk niet verbonden is met de geschetste discussie is het

wel opmerkelijk dat het Hof doorheen het gehele arrest melding maakt van verwondingen of

slagen i.p.v. verwondingen en slagen.37

Om een einde te maken aan de onenigheid wordt, naar voorbeeld van het Franse strafwetboek,

een ruimere, eenduidige bewoording voorgesteld. Het gaat hier over geweld, een “acte de

violence”.38

Dit begrip omvat het ruime toepassingsgebied zoals het nu uitgebouwd is in

rechtsleer en rechtspraak.

M.i. is het niet consequent om enerzijds een zo ruim mogelijk toepassingsgebied uit te

bouwen en anderzijds toch een strenge vereiste van menselijk contact toe te voegen. Het recht

op fysieke integriteit is immers een hoog beschermwaardig recht.39

Een onderscheid maken

tussen verschillende manieren van inbreuken (afhankelijk van de aanwezigheid van menselijk

contact) en hieraan verschillende manieren van bestraffing koppelen leidt enkel tot verwarring

en nodigt uit tot meer inventieve gewelddaden. Het onderscheidingscriterium is ook niet altijd

duidelijk, en leidt zelfs bij de aanhangers van de tweede strekking tot verwarring. Dit alles

maakt het ook voor de pedagogische tik niet makkelijker. Het zal immers moeilijk te

verantwoorden zijn waarom een ouder die zijn kind een slag toebrengt wel strafrechtelijk

vervolgd kan worden en een ouder die zijn kind een fysieke inspanning laat leveren niet.

Zoals reeds benadrukt is de behandeling en indeling van het psychisch geweld minder

relevant in de huidige opvatting van de pedagogische tik. Toch is het met het oog op

hedendaagse tendensen interessant de mogelijkheden van art. 398 Sw. te schetsen.

36 F. KUTY, “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, (152) 175. 37 Cass. 6 januari 1998, Arr.Cass. 1998, (11) 19, 20 en 24. 38 A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 119; J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 119. 39 Antwerpen 30 september 1997, RW 1997-98, (749) 750.

10

Internationale comités voeren immers de druk op tot een absoluut verbod op geweld.40

Dit

geweld omvat zowel psychisch als fysiek geweld. België heeft de internationale plicht dit

geweld strafbaar te stellen. Het is echter duidelijk dat de interpretatie gevolgd door de tweede

strekking het onmogelijk maakt aan deze internationale verplichting te voldoen. Als de eerste

strekking gevolgd wordt kunnen we op zijn minst stellen dat we in de grijze zone zitten. Dit is

m.i. een zeer sterk argument in het voordeel van deze strekking, en maakt het duidelijk dat

een omschrijving zoals voorgesteld door DELANNAY en DOUCET geen overbodige luxe is. Het

maakt het duidelijker en bovendien eenvoudiger om toekomstige standpunten te verwerken.

§2 AAN EEN ANDERE PERSOON

Het doel van de slag of stoot is een inbreuk maken op de fysieke integriteit van een andere

persoon. Dit houdt verschillende aspecten in. Allereerst moet de kwetsuur of slag aan een

levende persoon worden toegebracht.41

Ten tweede gaat het om een andere persoon,

automutilatie is niet strafbaar.42

Tot slot wordt de fysieke integriteit ruim geïnterpreteerd: het

omvat het hele menselijk lichaam.43

§3 ALGEMEEN OPZET

Het derde constitutief element is het moreel aspect: het opzet. Voor opzettelijke slagen of

verwondingen heeft het Hof van Cassatie meermaals benadrukt dat een algemeen opzet

voldoende is, de strafrechtelijk verboden daad moet wetens en willens gesteld zijn.44

Irrelevant zijn de achterliggende motieven of subjectieve bedoelingen.45

Hierdoor wordt met

40 Het Comité voor de rechten van het kind en het Europees Comité inzake Sociale Rechten hebben gesteld dat art. 398 Sw. ontoereikend is om tegemoet te komen aan de internationale verplichting. (CRC, Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention – Concluding observations Belgium, 11 juni 2010, 8, nr. 39 en 40, www2.ohchr.org; ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België.) 41 A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 174, nr. 236; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr.102; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 131. 42 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 914, nr. 14; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 290. 43 J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 117. 44 Cass. 19 oktober 2011, RABG 2012, (503) 504; Cass. 15 februari 2000, Arr.Cass. 2000, (419) 421; Cass. 6 januari 1998, Arr.Cass. 1998, (11) 20; Antwerpen 23 maart 2001, RW 2002-03, 625. 45 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification”, DPPP 2011, losbl., nr.23; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 338; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 119 en 150; A. VANDEPLAS, “Over opzettelijke slagen en verwondingen” (noot onder Antwerpen 23 maart 2001), RW 2002-2003, 626; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 4-5 en 216; J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 6, nr. 4

11

de vereiste intentie tot corrigeren, controleren gesteld bij de pedagogische tik geen rekening

gehouden.46

Om te corrigeren of controleren stellen de ouders wetens en willens een fysieke handeling: ze

willen hun kind corrigeren en doen dit door strafbaar gestelde daad te stellen. De vraag die

naar voor komt is of de dader (ouder) de wil moet hebben gehad schade toe te brengen.47

KUTY maakt de link met het materieel element van het misdrijf, als er ook een slag kan zijn

zonder verwonding is het meer dan logisch dat de strafrechtelijk gestelde daad ook gesteld

kan worden zonder de wil te verwonden.48

De wil tot het stellen van een gewelddaad (lees:

een daad die de fysieke integriteit aantast) moet aanwezig zijn, niet de wil om de fysieke

integriteit aan te tasten.49

Andere auteurs spreken van de wil inbreuk te maken op iemands

fysieke integriteit.50

In deze discussie kan gewezen worden op een uitspraak van het Hof van Cassatie die het

moreel bestanddeel verwoordt als “het willens en wetens stellen van de bij de wet verboden

handeling, welke krachtens (…) art. 398 Sw. bestaat in het aantasten van de fysieke

integriteit”.51

Het Hof vervolgt verder dat de vaststelling van het materieel element (de

toebrenging van de slagen of verwondingen) “inhoudt dat de fysieke integriteit werd

aangetast (…) en zodoende de bij de wet bedoelde schade werd toegebracht.”52

Hieruit volgt

dat de dader enkel de wil moet hebben gehad de slag of verwonding toe te brengen. De

schade, namelijk het aantasten van de fysieke integriteit, vloeit inherent voort uit deze

handeling.

Op basis van deze uitspraak kan dus gesteld worden dat er helemaal geen tegenstelling

aanwezig is in de rechtsleer. De hierboven aangehaalde auteurs zeggen in wezen hetzelfde.

Mocht dit argument niet kunnen overtuigen dan kan ook gesteld worden dat de discussie

eerder een theoretische discussie is. Een onderscheid in de gewetenstoestand van een

verdachte naargelang hij al dan niet de wil had tot het aantasten van de fysieke integriteit, dan

46 A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 150. 47 Art. 392 Sw.; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 237. 48F. KUTY, “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, (152) 178. 49 J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 120. 50 D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 213; J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 5 nr. 3; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 26. 51Cass. 6 januari 1998, Arr. Cass. 1998, (11) 20. Het Hof bevestigt dit in Cass. 19 oktober 2011, RABG 2012, (503) 504. 52 Cass. 6 januari 1998, Arr. Cass. 1998, (11) 20.

12

wel tot toebrengen van schade of het stellen van een gewelddaad is niet alleen een heel subtiel

onderscheid dat in de praktijk moeilijk waarneembaar is, het is ook een overbodig

onderscheid vermits het materieel element onlosmakelijk verbonden is aan de inbreuk op de

fysieke integriteit. Los van de cassatierechtspraak vloeit dit ook voort uit de eerder

aangehaalde beschermingsgedachte van het art. 398 Sw.

AFDELING 2 PEDAGOGISCHE TIK

De pedagogische tik is gedefinieerd als de lichte fysieke handeling, beperkt in tijd. Deze

omvat vele verschillende handelingen, zowel het toebrengen van een slag, als het

teweegbrengen van een verwonding zonder slag. De eerste categorie valt zonder twijfel onder

het materieel toepassingsgebied van art. 398 Sw. De tweede categorie valt onder de discussie

van de afstandsmisdrijven. Met het oog op de gelijke behandeling en gebrek aan coherentie in

de argumenten van tegenstanders moet besloten worden dat ook deze handelingen

beantwoorden aan het materieel element. De ouders geven een pedagogische tik met het

specifieke doel te corrigeren of controleren. De handeling is m.a.w. bewust en gewild.

Hierdoor is ook voldaan aan het moreel element van de strafrechtelijke bepaling. De

pedagogische tik kan vervolgd worden o.b.v. art. 398 Sw.

HOOFDSTUK 2 LICHTE FEITELIJKHEDEN

AFDELING 1 ONTSTAANSREDEN

Met de invoering van een afzonderlijke inbreuk, lichtelijke feitelijkheden, werd een schaal

van ernst opgesteld. Dit was noodzakelijk omdat de lichte feitelijkheden die niet onder de

bepalingen van opzettelijke slagen of verwondingen vielen, niet werden bestraft. 53

De schaal

vertrekt bij laster en eerroof, wordt gevolgd door onopzettelijke slagen of verwondingen,

daarna komen de lichte feitelijkheden en ze eindigt met de opzettelijke slagen of

verwondingen.54

53 J.S.G. NYPELS, Législation criminelle de la belgique, ou commentaire et compément du code pénal Bèlge, III, Brussel, Bruylant-christophe et compagnie, 1868, 776, nr. 22 en 24, 783, nr. 16 en 800, nr. 27. 54 Art. 563,3° Sw.; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 289; F. TULKENS, “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche historique et critique”, Panopticon 1990, (317) 328.

13

De invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, 55

en de depenalisering van Titel

X, Boek II56

leidde tot het verdwijnen van dit misdrijf uit de strafrechtelijke wereld. Deze

depenalisering had tot gevolg dat minderjarigen beneden de zestien jaar,57

noch

strafrechtelijk, noch administratief konden worden vervolgd.58

Zij vallen immers buiten het

toepassingsgebied van de GAS-wet.59

Om in overeenstemming te blijven met de doelstelling

van de GAS-wet, namelijk de straffeloosheid tegen te gaan, werd de repenalisering

noodzakelijk geacht.60

Met de reparatiewet van 200561

werden vier misdrijven opnieuw

opgenomen in het strafwetboek.62

Uit de voorbereiding van de reparatiewet 2005 blijkt dat

juist deze vier misdrijven grote schade tot gevolg kunnen hebben en dat ze bovendien

voornamelijk worden begaan door minderjarigen jonger dan zestien jaar.

AFDELING 2 CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN

Uitgebreide literatuur over deze overtreding is niet terug te vinden. Veelal verwijst men

sporadisch naar de lichte feitelijkheden bij de bespreking van de opzettelijke slagen of

verwondingen. Steeds wordt benadrukt dat het gaat over feiten die niet kunnen worden

gekwalificeerd als opzettelijke slagen of verwondingen.63

Het menselijk lichaam moet worden aangeroerd, doch zonder dat er sprake kan zijn van een

slag of zonder dat het een letsel teweeg brengt.64

Het is dus een restcategorie.65

Voorbeelden

55 Wet 13 mei 1999 tot invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, BS 10 juni 1999. (hierna: GAS-wet). 56 Art. 4 wet 17 juni 2004 tot wijziging van de nieuwe gemeentewet, BS 23 juli 2004. 57

Deze leeftijdsgrens is verlaagd naar veertien jaar met de wet 24 juni 2013 betreffende de gemeentelijke administratieve sancties, BS 1 juli 2013. (GAS-wet 2013). Deze wet treedt in werking op 1 januari 2014. (art. 53 GAS-wet 2013). 58 C. DE ROY, “Bestrijding van overlast blijkt een lastige juridische klus: over de wijziging van de gemeentelijke administratieve sancties”, RW 2005-06, (441) 443 en 451- 452. 59 Art. 119bis, §2, zesde lid Nieuwe Gemeentewet; Art. 14, §1 GAS-wet 2013. 60 Ontwerp van de wet houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 2004-2005, nr. 1845, 24 - 25. 61 Art. 22 wet 20 juli 2005 houdende diverse bepalingen, BS 29 juli 2005. 62 De herinvoering van art. 559, 1° Sw., art. 561, 1°, art. 563, 2° en art. 563, 3° Sw (beschadiging van roerende goederen, nachtlawaai, beschadiging van landelijke of stedelijke afsluitingen en feitelijkheden of lichte gewelddaden. 63 Cass. 18 februari 1987, Arr.Cass. 1986-87, 803; F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 8 en 9; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 209; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY

en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 289; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 174, nr. 235; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 13. 64 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 9; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 174, nr. 235. 65F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 9; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 289.

14

hiervan zijn het duwen zonder een val, het blazen van rook in het gezicht…66

VANDEPLAS

haalt vijf constitutieve elementen aan.67

Op basis hiervan kan een feitelijkheid gedefinieerd

worden als een opzettelijke materiële daad (geen slag) die hinder, ongemak of last (geen

verwonding) teweegbrengt bij een andere persoon. Kwaad opzet of bijzonder opzet is niet

vereist.68

AFDELING 3 VERGELIJKING OPZETTELIJKE SLAGEN OF VERWONDINGEN

Het misdrijf vertoont dus veel gelijkenissen met de opzettelijke slagen of verwondingen. Het

verschil ligt in de zwaarte van de gewelddaad,69

wat een casuïstische invulling tot gevolg

heeft. Er zijn echter twee opmerkingen te geven.70

Allereerst heeft het Hof van Cassatie ook hier duidelijk gesteld dat het moreel element bestaat

in het vrijwillig stellen van de daad.71

Doordat de twee misdrijven zich enkel van elkaar

onderscheiden door de materiële handeling en niet door hun moreel element kan deze

uitspraak bijkomend steunmateriaal zijn om aan te sluiten bij de eerste strekking binnen de

rechtsleer; de wil tot het plegen van een gewelddaad moet aanwezig zijn, niet de wil tot

schaden. De tweede opmerking is dat in geval van feitelijkheden geen rechtstreeks contact

vereist wordt.72

Toch blijkt uit de praktijkvoorbeelden dat dit geen determinerend onderscheid

is. Ook wanneer er wel een rechtstreeks contact is kan er sprake zijn van een feitelijkheid, bv.

het dooreenschudden of het bij de arm of keel grijpen.73

Zoals hierboven besproken wordt dit

door sommigen wel vereist bij opzettelijke slagen of verwondingen.74

M.i. is het onderscheid tussen art. 398 Sw. en art. 563, 3° Sw. heel verwarrend en onduidelijk.

Toch blijkt uit de ontstaansredenen van de wet de noodzaak tot het behoud. Er kunnen twee

oplossingen aangereikt worden. Ten eerste kan men opteren om het criterium van

66A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 289; A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in X., Strafrecht en strafvordering 2004 , losbl., nr. 9. 67 A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in Strafrecht en strafvordering 2004, nr. 2-4 68 Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, 952; A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in Strafrecht en strafvordering 2004, nr. 4. 69 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 9. 70 A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in Strafrecht en strafvordering 2004, nr. 3. 71 Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, 953. 72 Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, (952) 955; A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in Strafrecht en strafvordering 2004, nr. 3; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 14. 73 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 914, nr. 12; A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in Strafrecht en strafvordering 2004, nr. 5. 74 Zie ook F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910)

914, nr. 12.

15

zwaarwichtigheid consequent door te voeren, waarbij handelingen die gedefinieerd worden

als slag wel degelijk onder art. 398 Sw vallen. Hierdoor zullen het duwen van de trap en het

bij de arm grijpen niet langer lichte feitelijkheden uitmaken. Een tweede voorstel, namelijk

het volgen van de voorgestelde wijziging van DELANNAY en DOUCET, kan ook hier een

oplossing brengen.75

Door het spreken van een gewelddaad i.p.v. opzettelijke slagen of

verwondingen zouden ook de lichte gewelddaden onder art. 398 Sw. vallen. Hierdoor blijft de

jeugdrechter zijn bevoegdheid behouden, kunnen gemeenten toch nog hun administratieve

sancties opleggen76

en blijft ook licht geweld strafbaar. Hoewel de feitelijkheden hierdoor een

wanbedrijf zouden worden, kan toch aan de concrete casuspositie tegemoet gekomen worden

door het gebruik van verschillende technieken uit het strafrecht. Hierbij denk ik aan de

mogelijkheid tot contraventionalisering en het individualiseren van de straf.


De pedagogische tik wordt juist omschreven als het stellen van een lichte gewelddaad, wat

dus helemaal aansluit bij de oorspronkelijke ratio legis. Echter, het staat wel helemaal in

contrast met het doel van het artikel, namelijk het vermijden van een lacune t.a.v. licht geweld

gepleegd door minderjarigen. Doordat de pedagogische tik ook vervolgd kan worden o.b.v.

art. 398 Sw. is een afzonderlijk artikel niet nodig. Wel is het zo dat België herhaaldelijk op de

vingers werd getikt omdat het geen wettelijke bepaling heeft die de pedagogische tik

uitdrukkelijk verbiedt.77

Hier kan misschien een rol weggelegd zijn voor art. 563, 3° Sw.

HOOFDSTUK 3 SPIEGELBEPALING NEDERLAND

In Nederland stelt art. 300 Sr. eenvoudige mishandeling strafbaar. Hiermee wordt een

bescherming geboden aan het menselijk lichaam en de lichamelijk integriteit.78

De

daaropvolgende artikelen kwalificeren zwaardere vormen, zoals o.a. mishandeling met

voorbedachte raad, zware mishandeling en zware mishandeling met voorbedachte raad. Het is

75 A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les

infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 119; J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 119. 76 Art. 119bis, §8 Nieuwe Gemeentewet; Art. 3,1° GAS-wet 2013. 77 CRC, Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention – Concluding observations Belgium , 11 juni 2010, www2.ohchr.org, 8, nr. 39 en 40; ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België. 78 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1332.

16

enkel aangewezen de constitutieve bestanddelen van eenvoudige mishandeling te

onderzoeken. Uit de loutere benaming en delictsomschrijving van de artikelen 301 Sr. e.v.

valt reeds af te leiden dat zij de in de definitie voorkomende grens van geweld ver

overschrijden.

Net zoals in België heeft ook de Nederlandse wetgever er voor geopteerd het misdrijf79

mishandeling niet nader te definiëren. De concrete invulling werd overgelaten aan de

rechtspractici.80

AFDELING 1 MATERIEEL ELEMENT

Het materieel bestanddeel van mishandeling bestaat uit het toebrengen van enig lichamelijk

leed aan een andere persoon, wat specifiek wordt ingevuld als lichaamspijn of lichamelijk

letsel.81

In tegenstelling met België moet voor de invulling van het materieel element gekeken

worden naar de gevolgen van de handeling en niet naar de daad op zich.82

Pijn wordt

gedefinieerd als iedere op het lichaam betrokken min of meer hevig onaangename

gewaarwording.83

Om als letsel te worden aangemerkt is een kraswond, rode of blauwe plek

reeds voldoende.84

Door deze benadering kunnen ook afstandsmisdrijven als mishandeling

gekwalificeerd worden.

Om tot de beoordeling te komen of een handeling letsel of pijn veroorzaakt zijn er twee

mogelijkheden. Een eerste mogelijkheid is dat het veroorzaken van pijn of letsel in de aard

van de handeling besloten ligt, de handeling wordt vermoed uit zichzelf pijn of letsel te

veroorzaken. De rechtbank van ’s Hertogenbosch geeft hiervan een mooi voorbeeld: “naar

79 In Nederland worden “misdrijven” niet opgedeeld in misdaden, wanbedrijven en overtredingen. In Nederland delen ze “delicten” op in misdrijven en overtredingen. In het licht van deze thesis zal zo veel als mogelijk de overeenstemmende terminologie gebruikt worden. 80 G.H. MEIJER, A. SEUTERS, en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 177; C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1329. 81 HR 5 juli 2011, LJN: BQ6690, www.rechtsrpaak.nl; HR 2 december 2003, LJN AL9052, NJ 2004, 199, www.rechtsrpaak.nl; A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E. LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, (1) 7; C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1331 en 1333; J.M. VAN BEMMELEN, Ons

strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 3, 22. 82 A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, (1) 7; C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H

CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1331 en 1332. 83 HR 11 februari 1929, NJ 1929, 503. 84 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 juli 2011, LJN BR0646, 6, www.rechtspraak.nl; G.H. MEIJER, A. SEUTERS, en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 178.

http://www.rechtsrpaak.nl/

http://www.rechtsrpaak.nl/

http://www.rechtspraak.nl/

17

het oordeel van de rechtbank kan het niet anders zijn dan dat hiervan sprake is geweest bij de

tweejarige Cheyenne toen er een schoen tegen haar naakte lichaam werd gegooid.”85

Andere

mogelijkheden zijn het snijden met scherpe voorwerpen, het slaan, het schoppen, enz.86

Voor

een tweede categorie van handelingen, zoals duwen of aangrijpen, is dit vermoeden niet

aanwezig. Uit de tenlastelegging moeten de constitutieve elementen van het misdrijf duidelijk

naar voor komen, het veroorzaken van pijn moet uitdrukkelijk vermeld worden, de uitwerking

van de handeling moet worden toegelicht. 87

Dit kan enerzijds blijken uit de vermelding van

mishandeling of anderzijds uit een duidelijke omschrijving. 88

Over de kwalificatie van psychische mishandeling of psychisch leed bestaat ook in Nederland

discussie. VAN BEMMELEN verwijst naar de begripsomschrijving: door mishandeling te

omschrijven als het veroorzaken van fysiek leed, valt psychische mishandeling niet onder art.

300 Sr.89

MACHIELSE benadrukt echter dat art. 300, 4° Sr. de benadeling van de gezondheid

gelijkstelt met mishandeling. Doordat de gezondheid taalkundig gezien ook de psychische

gezondheid omvat en doordat de wet zelf geen beperkingen voorop stelt, kan bijgevolg ook

psychisch geweld vervolgd worden als mishandeling. 90

Ook CLEIREN benadrukt dat de

bepaling in theorie een groot bereik heeft, maar zet toch (nog) niet de stap naar het bestraffen

van psychisch geweld.91

In het vonnis van de rechtbank van Maastricht wordt bij het oordeel

van de rechtbank mede rekening gehouden met het veroorzaken van geestelijk letsel en van

psychische lijdensdruk.92

85 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 juli 2011, LJN BR0646, 5, www.rechtspraak.nl. 86 A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, 6; G.H. MEIJER, A. SEUTERS en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 178. 87 A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, 6. 88 A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, 6-7; G.H. MEIJER, A. SEUTERS, en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer,

2010, 178. 89

J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 3, 22. 90 A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, 7; SILVIS, noot onder HR 5 juli 2011, LJN BG6690, nr.15, www.rechtsrpaak.nl. 91 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht: tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1331. 92 Rechtbank Maastricht 7 augustus 2012, LJN BX4010, 4, nr. 5.3., www.rechtspraak.nl


18

AFDELING 2 MOREEL ELEMENT

Er is slechts sprake van mishandeling wanneer het lichamelijk leed opzettelijk is

toegebracht.93

Het is noodzakelijk dat de verdachte de bedoeling had pijn en/of letsel toe te

brengen aan het slachtoffer.94

Het mishandelingsopzet wordt omschreven als voorwaardelijk

opzet.95

Dit is de lichtste vorm van opzet, het grenst aan de bewuste schuld.96

Er moet voldaan

zijn aan twee voorwaarden. Ten eerste moet het aannemelijk zijn geweest dat het gevolg zoals

is ingetreden zich zou voordoen. Dit kenniselement vereist dat de dader zich ook bewust was

van de kans. Als hij zich er onterecht niet van bewust was zal er geen sprake zijn van opzet,

maar van onbewuste schuld.97

De tweede voorwaarde is de wilsvereiste: de dader heeft

ondanks dit risico toch gehandeld, hij heeft de mogelijke gevolgen aanvaard.98

Het gaat

m.a.w. over het aanvaarden van kwade kansen,99

over het zich niet laten afschrikken door de

waarschijnlijkheid van het gevolg.100

Dit kan worden afgeleid uit de verklaringen van de

verdachte, maar valt ook af te leiden uit de handeling zelf.101

93 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht: tekst &

commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1331. 94 A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154,4; C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1333; G.H. MEIJER, A. SEUTERS en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 178; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 3, 22. 95 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst &

commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1329; G.H. MEIJER, A. SEUTERS en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 178. 96 De bewuste schuld wordt tot de culpa gerekend. Het verschil met het voorwaardelijk opzet is dat de dader wel gedacht heeft aan de gevolgen, maar deze als niet waarschijnlijk achtte. Hij heeft de risico’s niet geaccepteerd. J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 90. Het kan vergeleken worden met de onachtzaamheid in het Belgisch recht. 97 X, conclusie onder HR 25 maart 2003, LJN AF4287, nr. 8, www.rechtspraak.nl 98 X, conclusie onder HR 25 maart 2003, LJN AF4287, nr. 8, www.rechtspraak.nl 99 J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 229; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 90. 100 J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 88. DE HULLU en VAN BEMMELEN

benadrukken wel dat het loutere mogelijkheidsbewustzijn niet voldoende is. Hierbij wordt het voorbeeld gegeven van een automobilist die zich steeds aan de verkeersregels houdt en altijd voorzichtig rijdt. Hij is er zich desondanks van bewust dat het ongeluk in een klein hoekje zit en dat er wel altijd iets kan gebeuren. Wanneer hij op een bepaalde dag inderdaad een voetganger aanrijdt heeft zijn eerdere bewustzijn van de mogelijkheid niet tot gevolg dat de aanrijding ook opzettelijk was. Het gaat over een waarschijnlijkheid. De gevolgen zouden door iedereen geplaatst in dezelfde omstandigheden

ingecalculeerd worden. J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 23; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 89. 101 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1332; G.H. MEIJER, A. SEUTERS en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 178; J. DE

HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 231; X, conclusie onder HR 25 maart 2003, LJN AF4287, nr. 12, www.rechtspraak.nl

19


Door de specifieke invulling van het materieel element is het kwalificeren van de

pedagogische tik in Nederland moeilijker dan in België. Het gebruik van licht fysiek geweld

betekent immers niet automatisch het teweegbrengen van pijn of letsel. Een pedagogische tik

kan m.a.w. voldoen aan het materieel element, maar dit is sterk afhankelijk van de

omringende elementen, de feitelijke gradatie en de kwalificatie in de tenlastelegging. De

pedagogische tik beantwoordt, tenzij er zich onwaarschijnlijke gevolgen voordoen, wel aan

het moreel element. Zoals reeds gezegd bij de bespreking van België wordt een pedagogische

tik met een welbewust doel uitgedeeld. De ouder is hierbij op de hoogte van de mogelijke

gevolgen (een tik kan pijn veroorzaken) en heeft zijn handeling desondanks toch doorgezet.

HOOFDSTUK 4 SPIEGELBEPALING VK

De pedagogische tik kan onder twee strafrechtelijke bepalingen ondergebracht worden:

enerzijds als battery102

en anderzijds als assault occasioning actual bodily harm.103

Deze

misdrijven zijn de lichtste vormen van non fatal offences. Hierna komt malicious inflicting

wounds or grievious bodily harm104

en nog enkele andere misdrijven die een bijzonder opzet

vereisen. Doordat de pedagogische tik gedefinieerd is als licht geweld met de intentie tot

controleren of corrigeren, en dus zonder de specifieke intentie te kwetsen, vallen de

bepalingen die een specifieke intentie vereisen bij voorbaat uit de toepassingsmogelijkheden.

Enige discussie bestaat echter wel over de interpretatie van de wond, zoals verwoord in s 20

OAPA 1861. Daardoor zal hier wel kort op ingegaan worden.

AFDELING 1 BATTERY

Battery en assault zijn de lichtste vormen van geweldmisdrijven. Hoewel de termen door

elkaar worden gebruikt zijn het wel twee te onderscheiden inbreuken.105

Assault kan, kort

door de bocht, worden omschreven als bedreiging, battery is eerder te omschrijven als

102 S 39 Criminal Justice Act 1988. (hierna CJA 1988). 103 S 47 Offences against the Person Act 1861. (hierna OAPA 1861). 104 S 20 OAPA. 105 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 170, nr.157; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 516; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendish Publishing Limited, 1999, 110.

20

geweld. S 39 roept noch de misdrijven, noch een definitie van deze misdrijven in het leven.

Het duidt enkel op hun (verkregen) status als summary offence (i.t.t. common law).106

§1 MATERIEEL ELEMENT

Het materieel element van battery is the infliction of unlawful personal violence.107

Hiermee

wordt de lichamelijke integriteit in de ruime zin beschermd. Het uitgangspunt is dat iedere

ongewenste aanraking een inbreuk is op de lichamelijke integriteit.108

Dit heeft tot resultaat

dat iedere vorm van fysiek contact, hoe licht ook, de constitutionele elementen van battery in

zich draagt.109

Voorbeelden hiervan zijn het spuwen, het afknippen van haar, het aanraken van

kledij,…110

Het enige contact dat verduurd moet worden zijn de onvermijdelijke

dagdagelijkse aanrakingen die eigen zijn aan de huidige maatschappij.111

Het geweld kan zowel rechtstreeks als onrechtstreeks zijn.112

Zo is battery aanvaard t.a.v. een

baby die uit de handen van de moeder is gevallen nadat de moeder werd geduwd113

of t.a.v.

vertrapte slachtoffers na het aanzetten tot paniek.114

Verder is het irrelevant of de dader al dan

niet gebruik heeft gemaakt van een instrument.115

Er bestaat wel discussie over de kwalificatie

van het psychisch geweld. Enerzijds wordt verwezen naar de zaak Ireland waar besloten werd

dat het psychologisch treiteren niet voldoende is om onder battery te vallen,116

anderzijds

verwijzen SIMESTER en SULLIVAN naar de zaak Burstow, waar Ireland herroepen zou zijn

geweest.117

Toch leiden ze hier enkel uit af dat het indirect geweld ook gekwalificeerd wordt

als battery, ze gaan niet zo ver als het aanvaarden van psychisch geweld.

106 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 519. 107 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 522; P. MURPHY, E. STOCKDALE, D. BIRCH, M.J. GUNN, M. HIRST, A. KEANE, L. LEIGH, R. MCMAHON, J. SPRACK, R.D. TAYLOR en M. WASIK, Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 163, B2.1. 108 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 517; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 166, B2.6. 109AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN, Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 389 en 396; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 517; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendish Publishing Limited, 1999, 111. 110 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 396. 111 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 396-397; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendish Publishing Limited, 1999, 111. 112 J. MACKAY OF CLASHFERN , Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 171, nr. 157(6); R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendish Publishing Limited, 1999, 110. 113 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 522. 114 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 397. 115 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 522. 116 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 523; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 165, B2.6. 117 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 397-398.

21

§2 MOREEL ELEMENT

Battery is enkel strafbaar wanneer het intentioneel of roekeloos is toegebracht. Wanneer de

dader bewust geweld heeft gebruikt is voldaan aan de intentionaliteit.118

Een daad zal slechts

aangemerkt worden als roekeloos wanneer de dader een onverantwoord risico heeft

genomen.119

Deze roekeloosheid is Cunningham recklessness.120

Het is niet voldoende dat het

stellen van de daad redelijk voorzienbaar was, de dader moet dit ook effectief hebben

voorzien en ondanks dit bewustzijn de handeling toch hebben gesteld.121

§3 PEDAGOGISCHE TIK

Het minste geweld is voldoende om onder het materieel bestanddeel te vallen. Het is duidelijk

dat de pedagogische tik beantwoordt aan het materieel element. De invulling van het moreel

element vertoont sterke gelijkenissen met het voorwaardelijk opzet in Nederland, voor de

bespreking van de pedagogische tik kan hiernaar verwezen worden. De pedagogische tik kan

vervolgd worden o.b.v. battery.

AFDELING 2 ASSAULT OCCASIONING ACTUAL BODILY HARM

§1 MATERIEEL EN MOREEL ELEMENT

Assault occasioning actual bodily harm omvat een tweevoudig materieel element. Ten eerste

is er sprake van battery122

en ten tweede moet deze battery pijn of lichamelijk letsel tot gevolg

hebben.123

Er moet sprake zijn van het verstoren van de gezondheid of gemoedstoestand.124

118 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 399; D. ORMEROD, Smith &

Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 522-523. 119 E. FINCH en S. FAFISNKI, Criminal Law, Edingburgh, Pearson Education Limited, 2009, 37; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 22, A2.3. 120 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 399; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 523-24. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen Cunningham recklessness of subjectieve roekeloosheid en Caldwell recklessness of objectieve roekeloosheid. 121 E. FINCH en S. FAFISNKI, Criminal Law, Edingburgh, Pearson Education Limited, 2009, 37-38; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 524. Als het moreel element Caldwell recklessness vereist

moet er enkel aangetoond worden dat het risico redelijk voorzienbaar was, het aanvoeren dat je je niet bewust was van het risico is geen verweer. E. FINCH en S. FAFISNKI, Criminal Law, Edingburgh, Pearson Education Limited, 2009, 39; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 23, A2.5. 122 Hoewel de definitie enkel melding maakt van assault wordt zowel assault als battery bedoeld. AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 399. 123 J. O’RIORDAN, AS Law for AQA, Oxford, Heinemann, 2002, 195; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173-174, B2.21; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendisch Publishing Limited, 1999, 114

22

Het moreel element is gelijk aan dat van battery, de intentie tot verwonden of kwetsen moet

niet aanwezig zijn.125

Ook afstandsmisdrijven kunnen gekwalificeerd worden als assault occasioning actual bodily

harm. Zolang de letsels een redelijk gevolg waren van de handeling zullen ze nog onder s47

OAPA gekwalificeerd worden. Een voorbeeld hiervan zijn de letsels opgelopen door, na

bedreigingen van de bestuurder, uit een rijdende auto te springen.126

Dit is sterk vergelijkbaar

met het kanaalarrest in België, waar echter tot een andere conclusie werd besloten. De

causaliteit zal enkel doorbroken worden wanneer de daden van het slachtoffer zo onverwacht

waren dat een redelijke persoon op geen enkele manier de gevolgen had kunnen voorzien.127

Verder is het opmerkelijk dat het veroorzaken van psychisch letsel wel aanvaard wordt als

assault occasioning actual bodily harm .128

§2 VERHOUDING BATTERY EN ASSAULT OCCASIONING ACTUAL BODILY

HARM

Er bestaat discussie over de grens tussen battery en assault occasioning actual bodily harm.

S47 situeert zich tussen banaal, insignificant geweld en geweld dat zeer ernstig letsel tot

gevolg heeft.129

SILVESTER en SULLIVAN benadrukken dat lichte letsels, zoals kneuzingen of

bloedneuzen, voldoende zijn om te spreken van de verzwaarde vorm.130

ORMEROD stelt echter

dat deze letsels nog onder de kwalificatie battery vallen i.p.v. onder assault occasioning

actual bodily harm .131

Hier is het wel opvallend dat SILVESTER en SULLIVAN het afknippen

van haar kwalificeren als battery waar HALSBURY verwijst naar rechtspraak die dit onder s47

124 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 400; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173, B2.21. 125 THE CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences against the Person, incorporating the Charging Standard, Londen, http://www.cps.gov.uk (consultatie 23 februari 2013); J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008,

LexisNexis, 5ed., vol. 25, 172, nr. 159(1); AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 401; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173, B2.22; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendisch Publishing Limited, 1999, 116. Contra: AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN

Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 401- 402. 126 Court of Appeal 21 oktober 1971, Roberts (1972) 56 Cr App R 95, www.balii.org. 127Court of Appeal 21 oktober 1971, Roberts (1972) 56 Cr App R 95, www.balii.org.; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173, B2.21. 128 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 173, nr. 159(2); AP. SIMESTER

en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 400 – 401; J. O’RIORDAN, AS Law for AQA, Oxford, Heinemann, 2002,195; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173, B2.22; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendisch Publishing Limited, 1999, 115. 129 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 173, nr. 159(2); J. O’RIORDAN, AS Law for AQA, Oxford, Heinemann, 2002,195. 130 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 400; J. O’RIORDAN, AS Law for AQA, Oxford, Heinemann, 2002,195. 131 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 518.

http://www.cps.gov.uk/

23

brengt.132

STONE maakt dan weer een onderscheid tussen iemand op de rug slaan (battery) en

iemand in het gezicht slaan (assault occasioning actual bodily harm ).133

BLACKSTONE maakt

melding van “minor injuries” als verzachtende omstandigheid bij battery, maar benadrukt wel

dat kleine kwetsuren in principe ook onder s47 OAPA kunnen vallen.134

De richtlijnen 2011

benadrukken dat er sprake is van battery wanneer er geen verwondingen of louter lichte,

onbeduidende en vergankelijke verwondingen zijn.135

Het effectief nodig zijn van medische

zorg is een element dat kan doen besluiten tot een kwalificatie als assault occasioning actual

bodily harm .136

§3 PEDAGOGISCHE TIK

Op basis van de bovenstaande elementen valt te concluderen dat de kwalificatie van de

pedagogische tik zal verschillen naargelang de strekking. M.i. sluit de pedagogische tik het

best aan bij battery, omdat het gaat over licht fysiek geweld. Dit is juist de gradatie die men

wil bereiken bij battery. Het belang van de voorliggende kwalificatie ligt in de mogelijke

toepassing van het verweer reasonable chastisement.137

Dit besluit moet echter genuanceerd

worden. De minderjarigheid van het slachtoffer is immers een specifiek element dat een

invloed heeft op de kwalificatie. 138

Bovendien speelt ook s58 Children Act 2004 een

bijzondere rol.139

AFDELING 3 MALICIOUS INFLICTING WOUNDS OR GRIEVIOUS BODILY

HARM

Malicious inflicting wounds or grievious bodily harm omvat eigenlijk twee misdrijven. Het

eerste is het toebrengen van een wond, het tweede is het toebrengen van ernstig lichamelijk

letsel. Dit is het zwaarste misdrijf van de categorie non fatal offences. Een wond wordt

gedefinieerd als iedere verwonding die door alle huidlagen heengaat. Interne bloedingen e.d.

132J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 173, nr. 159. 133 R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendisch Publishing Limited, 1999, 114 134 P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 164, B2.3. 135 CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie 6

april 2013). 136 CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie 6 april 2013); P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173, B.21. 137 M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 236. Infra DEEL 4 RECHTVAARDIGING 138 s1 Children and Young Persons Act 1933. Hierna s1 CYPA 1933. Dit wordt uitvoerig besproken in DEEL 3 VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN. 139 Hierna CA 2004. DEEL 4 RECHTVAARDIGING, REASONABLE CHASTISEMENT IN HET VK



24

zijn geen wonden.140

In strikte zin kan iedere wond die aan de definitie beantwoordt, hoe licht

ook, vervolgd worden o.b.v. s20 OAPA. Hierover bestaat dan ook discussie in de rechtsleer.

Een lichte wond kan immers ook onder de lichtere kwalificaties vallen (battery en assault

occasioning actual bodily harm ). De vervolgingsrichtlijn benadrukt dan ook dat een

kwalificatie onder s20 OAPA voorbehouden moet blijven voor de zeer ernstige wonden,

zodanig dat ze meer overeenstemt met het materieel element van het tweede misdrijf.141

Een

pedagogische tik werd hierboven gedefinieerd als licht geweld. Deze definiëring valt niet

onder de specifieke invulling van s20 OAPA.

HOOFDSTUK 5 LESSEN OVER DE GRENZEN HEEN

De invulling van België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk is sterk gelijklopend. Toch

geeft een andere invalshoek van het materieel element een heel andere kijk op dezelfde

problematiek.

België en het VK verbinden het materieel element aan de handeling, Nederland verbindt dit

aan de gevolgen van de daad. Het moreel element wordt zowel in België, Nederland als in het

Verenigd Koninkrijk verbonden met dit materieel element. Dit heeft dan ook een ander

resultaat tot gevolg. Waar in België en het VK enkel de handeling gewild moet zijn, moet in

Nederland het resultaat gewild zijn. Toch vertoont de Engelse invulling enige gelijkenissen

met de Nederlandse. Beide eisen een voorzienbare handeling die bewust wordt gesteld. Deze

specifieke invulling heeft tot gevolg dat het kwalificeren van de pedagogische tik moeilijker

is in Nederland.

Zoals in Nederland bestaat ook in het VK geen discussie over de afstandsmisdrijven. In

Nederland vloeit dit logisch voort uit de specifieke invulling van het materieel element, in het

VK gaat het over een keuze. Hierbij is het interessant dat een sterk vergelijkbare casus in een

compleet tegenovergestelde beslissing resulteert in België en het VK. Door de aanvaarding

140CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie 23 februari 2013); AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 402. 141 “The definition of wounding may encompass injuries that are relatively minor in nature, for example a small cut or laceration. An assault resulting in such minor injuries should more appropriately be charged as Common Assault or, where a sentence of more than 6 months' imprisonment is likely, assault occasioning actual bodily harm . An offence contrary to section 20 should be reserved for those wounds considered to be really serious (thus equating the offence with the infliction of grievous, or serious, bodily harm under the other part of the section)”. CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie 23 februari 2013).


25

van de afstandsmisdrijven kan de pedagogische tik in al zijn mogelijke facetten vervolgd

worden in het VK. In België belemmert deze discussie de indeling enigszins.

Verder bestaat in alle landen enige discussie over het psychisch letsel, dit wordt het meest

aanvaard in Nederland, wat ook een gevolg van de specifieke invulling van het materieel

element is. Hierdoor zal Nederland het meest aansluiting vinden bij de internationale

tendensen.

De pedagogische tik kan dus in alle landen strafrechtelijk gekwalificeerd worden. De

specifieke beperkingen en voordelen hebben wel tot gevolg dat er verschillende

nuanceverschillen zijn.

DEEL 3 VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN

De verzwarende omstandigheden in België en Nederland vertonen sterke gelijkenissen.

Hierdoor worden deze samen besproken. In het VK is geen sprake van een strafverzwarende

omstandigheid in dezelfde zin. Dit wordt dan ook afzonderlijk besproken. Waar mogelijk

wordt wel een vergelijking gemaakt.

HOOFDSTUK 1 BELGIË EN NEDERLAND

Art. 405bis Sw. verzwaart de strafmaat wanneer de specifiek opgelijste misdrijven, waaronder

opzettelijke slagen of verwondingen, gepleegd worden op een minderjarige. In het geval van

een vervolging o.b.v. art. 563, 3° Sw. speelt deze verzwaring niet. Een feitelijkheid

toegebracht aan een minderjarige wordt niet zwaarder bestraft. In Nederland blijft de

strafverzwaring specifiek gelinkt aan het misdrijf mishandeling.142

De wet 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen

voert een algemene bescherming in. Voor inbreuken gepleegd vanaf 27 maart 2001143

worden

142 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in CLEIREN, C.P.M., VERPALEN, M.J.M. en CRIJNS, J.H., (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1341. 143 Dankzij het verbod van de retroactieve werking van de strafwet gelden de nieuwe bepalingen maar voor de feiten gepleegd na de inwerkingtreding van de wet. Cass. 23 oktober 2002, P.02.0958, www.cass.be; J-P. MASSON, G. HIERNAUX, N. GALLUS, N. MASSAGER, J-CH. BROUWERS en S. DEGRAVE, Droit des personnes et des familles Chronique de jurisprudence 1999-2004, Brussel, Larcier, 975.

http://www.cass.be/

26

alle minderjarigen beschermd, niet enkel degene tot 16 jaar.144

De minderjarigheid is een

objectieve verzwarende omstandigheid, ze werkt door op deelnemers.145

Het Belgische art. 405ter Sw. en het Nederlandse art. 304, 1° Sr. verhogen de strafmaat

wanneer er een relationele band aanwezig is tussen het slachtoffer en de dader. De relationele

band is een subjectief strafverzwarende omstandigheid, ze werkt niet door op deelnemers.146

In België is er sprake van een getrapte verantwoordelijkheid.147

De straf gesteld op feiten

gekwalificeerd onder art. 398 t.e.m. 404 Sw. wordt o.b.v. art. 405bis verhoogt naargelang de

hoedanigheid van het slachtoffer. Wanneer daarenboven een bijzondere relationele band

bestaat tussen het minderjarig slachtoffer en de dader wordt ze bijkomstig verzwaard. De straf

zoals bepaald in art. 405bis Sw. wordt dus verhoogd o.b.v. art. 405ter Sw. naargelang de

hoedanigheid van de dader.148

De relationele band wordt in België omschreven als “vader, moeder of andere

bloedverwanten in opgaande lijn of in de zijlijn tot de vierde graad, of enige andere persoon

die gezag heeft over de minderjarige of de kwetsbare persoon, of een persoon die hen onder

zijn bewaring heeft, of een persoon die occasioneel of gewoonlijk samenwoont met het

slachtoffer.” In Nederland werd de relationele band oorspronkelijk omschreven als zijn kind,

wat sloeg op de vader en de moeder.149

Door de grote diversiteit aan samenlevingsvormen

werd art. 304, 1° Sr. aangevuld met andere mogelijke relationele banden: enerzijds met

personen die via een juridische band het ouderlijk gezag delen en anderzijds ook met

144 S. BERBUTO en CHR. PEVEE, “La loi du 28 novembre 2000 relative à la protection pénale des mineurs”, JDJ 2001, (3) 9. 145A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 322; S. BERBUTO en CHR. PEVEE, “La loi du 28 novembre 2000 relative à la protection pénale des mineurs”, JDJ 2001, (3) 9. 146 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1341; A.J. MACHIELSE, “Artikel 304” in T.J. NOYON, G.E. LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2010, suppl. 150, 2-6, nr. 1; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 323; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaire”, DPPP 2001, losbl., nr. 240. 147 F. GOOSSENS en F. HUTSEBAUT, “De wet van 28 november 2002 betreffende de strafrechtelijke bescherming van

minderjarigen”, RW 2002-03, (1361) 1368. 148

A. DELANNAY, “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, 322. A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, nr. 243; F. GOOSSENS en F. HUTSEBAUT, “De wet van 28 november 2002 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, RW 2002-03,(1361) 1368; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 240. 149 Deze begrippen worden ingevuld o.b.v. art. 1:199 BW. X, conclusie onder HR 2 december 2008, LJN: BF0750, nr. 3.8., www.rechtspraak.nl


27

personen die louter feitelijk (mede)instaan voor de opvoeding.150

Hierdoor zullen

bijvoorbeeld ook slagen (en verwondingen) toegebracht door een nieuwe vriendin van de

vader, door een lesbische meemoeder of door een pleegouder een strafverzwarende

omstandigheid uitmaken.151

In Nederland moeten deze verschillende categorieën wel

duidelijk onderscheiden blijven. Het zijn afzonderlijke verzwarende omstandigheden.152

Het zijn de ouders die in eerste plaats instaan voor het grootbrengen en opvoeden van hun

kinderen.153

Zij zullen hen disciplineren, eventueel door het toebedelen van een pedagogische

tik.154

Deze materiële bewaring kan worden overgedragen aan derden.155

Het zijn juist deze

personen die door de bovenvermelde artikelen geviseerd worden. Zoals gebleken uit Deel 2

Kwalificatie valt de pedagogische tik onder de strafbepalingen waaraan het verzwarend

element verbonden wordt. Het toebrengen van een pedagogische tik zal bijgevolg vervolgd

kunnen worden o.b.v. de voorgemelde artikelen.

HOOFDSTUK 2 VERENIGD KONINKRIJK

S1 CYPA 1933 bestraft verschillende inbreuken toegebracht aan minderjarigen, waaronder

wilfully assaults. Deze inbreuk omvat ook battery en wordt meestal in deze zin begrepen.156

Iedere persoon die de verantwoordelijkheid draagt over een minderjarige beneden de leeftijd

van zestien jaar kan vervolgd worden. Met verantwoordelijkheid wordt zowel de juridische-

als feitelijke verantwoordelijkheid bedoeld, deze kan ook aan meer dan één persoon

toekomen.157

Door deze omschrijving kent s1 CYPA 1933 een ruim toepassingsgebied (o.a.

150 A.J. MACHIELSE, “Artikel 304” in T.J. NOYON, G.E. LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2010, suppl. 150, 2-7, nr. 2. 151 A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 323; A.J. MACHIELSE, “Artikel 304”

in T.J. NOYON, G.E. LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2010, suppl. 150, 2-7, nr. 2. 152 Zo kon de rechtbank van Amsterdam de strafverzwarende omstandigheid niet aannemen t.a.v. een moeder die haar dochter mishandelde omdat het OM in de kwalificatie notie had genomen van de strafverzwarende omstandigheid van een kind dat zij verzorgde of opvoedde als behorend tot haar gezin, i.p.v. de strafverzwarende omstandigheid van zijn kind. Rechtbank Amsterdam , 27 oktober 2011, LJN BU2134, nr. 4.3.1., www.rechtspraak.nl 153 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer,

Kluwer, 2010, (1329) 1341; D. VAN GRUNDERBEECK, “Plichten van de ouders tegenover hun kinderen” in P. LEMMENS (ed.), Uitdagingen door en voor het E.V.R.M., Mechelen, Kluwer, 2005, (21) 25. 154 D. VAN GRUNDERBEECK, “Plichten van de ouders tegenover hun kinderen” in P. LEMMENS (ed.), Uitdagingen door en voor het E.V.R.M., Mechelen, Kluwer, 2005, (21) 29. 155 K. VERSTRAETE, “Ouderlijk gezag en omgangsrecht”, TPR 2007, (670) 675; H. HUYGENS, “Persoonlijk gezag over minderjarige kinderen: quo vadis?”, TBBR 2006, 567. 156 P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, B2.109. 157 P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, B2.108.

28

ouders, grootouders, mee-ouders, leerkrachten en babysitters).158

Dit ruim toepassingsgebied

stemt overeen met dat van Nederland en België.

De zwaarte van de handeling wordt getoetst aan likely to cause him unnecessary suffering or

injury. Het is m.a.w. niet nodig dat een lijden of letsel zich heeft voorgedaan, maar het is wel

noodzakelijk dat de handeling dit tot gevolg kon hebben.159

Enkel de gevolgen die hoogst

onwaarschijnlijk zijn worden uitgesloten.160

Het grootste verschil met de eerder besproken battery en assault occasioning actual bodily

harm ligt in het moreel element. Wilfully omvat zowel de intentie als de roekeloosheid. De

ouder moet zich ofwel bewust zijn van het risico of zijn niet-weten moet voortkomen uit

onverschilligheid. Deze formulering van roekeloosheid wordt gelijkgesteld aan Caldwell

recklessness.161

Voor Caldwell recklessness moet enkel aangetoond worden dat het risico

redelijk voorzienbaar was, ongeacht de dader zijn specifieke gemoedstoestand. Het aanvoeren

dat je je niet bewust was van het risico is m.a.w. geen verweer.162

AFDELING 1 S1 ALS STRAFVERZWARING?

M.i. leidt de gebruikte formulering en toepassing tot grote onduidelijkheid. Het artikel stelt

een zekere gradatie van geweld voorop. Hierdoor kan moeilijk aangenomen worden dat het

gaat over een strafverzwaring van battery (hoewel de terminologie wel spreekt over assault).

Anderzijds kan moeilijk gesproken worden van een stafverzwarende factor van assault

occasioning actual bodily harm omdat het veroorzaken van een letsel as such niet vereist is.

Bovendien krijgt het moreel element een andere invulling. De onduidelijkheid wordt verder

vergroot door de YPA 2004.163

Deze bepaalt dat het verweer van reasonable chastisement

niet langer geldt voor handelingen die gekwalificeerd kunnen worden onder assault

occasioning actual bodily harm of onder s1 CYPA 1933. Handelingen op minderjarige

slachtoffers kunnen dus duidelijk wel onder beide artikelen vallen.

158 P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, B2.108. 159 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 167, nr. 153 (4); P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, B2.108. 160 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 168, nr. 153 (8). 161 P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, A2.8, 27. 162 E. FINCH en S. FAFISNKI, Criminal Law, Edingburgh, Pearson Education Limited, 2009, 39; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 23, A2.5. Voor vergelijking met Cunningham Recklessness zie supra. Contra: Toch is MURPHY het hier niet helemaal mee eens. Het onverschillig zijn ( not caring) is immers ook een keuze waar enige beoordeling aan vooraf is gegaan, het is de specifieke gemoedstoestand van de specifieke ouder. Hierdoor wordt dus wel gekeken naar de morele staat van het individu en niet louter naar deze van een normaal vooruitziend persoon. P. MURPHY

et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, B2.110, 203-204. 163 DEEL 4 RECHTVAARDIGING, AFDELING 4 REASONABLE CHASTISEMENT IN HET VK

29

Om een uitspraak te kunnen doen over de positionering van s1 CYPA moet gekeken worden

naar de SENTENCING GUIDELINES. Hier staat dat s1 CYPA een heel arsenaal aan handelingen

omhelst, maar dat het gaat over crimineel gedrag, niet over een geïsoleerde aanval.164

AFDELING 2 ASSAULT OCCASIONING ACTUAL BODILY HARM

FORTIN stelt dat lichte kneuzingen, zwellingen, verkleuringen van de huid, oppervlakkige

sneden en een zwart oog als assault occasioning actual bodily harm gekwalificeerd worden

als ze door een volwassene aan een kind zijn toegebracht en als ze meer dan onbeduidend

zijn. Dit leidt ze af uit de charging standards 2004.165

Zoals reeds gezegd benadrukken de

richtlijnen 2011 dat er sprake is van assault occasioning actual bodily harm wanneer de

verwonding meer dan onbeduidend en vergankelijk is. Zij verwijzen hierbij niet naar de

positie van het kind.166

FREEMAN benadrukt dit door te stellen dat een lichte huidverkleuring

ten gevolge van een handeling van een ouder op een kind gekwalificeerd wordt als battery

wanneer de verwonding onbeduidend en van voorbijgaande aard is.167

Wel is het zo dat de

Charging Standard kinderen als bijzonder kwetsbaar omschrijft. Deze kwetsbaarheid wordt

aanzien als een verzwarende factor.168

Verder stellen ze dat de inbreuk waarschijnlijk

verzwaard zal worden in alle gevallen waar een kind een slachtoffer is van een volwassene.169

Ze zullen zo veel als mogelijk de fysieke handelingen t.a.v. kinderen kwalificeren als assault

occasioning actual bodily harm . De minderjarigheid kan m.i. gezien worden als een factor

die het element van vergankelijkheid en onbeduidendheid strenger beoordeelt.

AFDELING 3 BESLUIT

De pedagogische tik kan niet gekwalificeerd kan worden onder s1 CYPA. Dit artikel kan niet

aanzien worden als een verzwarende omstandigheid. Wel is de kwetsbare positie van het kind

164 SENTENCING GUIDELINES COUNCIL, Overarching principles: Assaults on children and Cruelty to a child – Definitive Guideline, Sentencing Guidelines Secretariat, 2008, http://sentencingcouncil.judiciary.gov.uk, i en 25, nr. 8 165 J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 328. 166 CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie 23

februari 2013). 167 M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 236. 168 SENTENCING GUIDELINES COUNCIL, Overarching principles: Assaults on children and Cruelty to a child – Definitive Guideline, Sentencing Guidelines Secretariat, 2008, http://sentencingcouncil.judiciary.gov.uk, 5, nr. 8; J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 328. 169 SENTENCING GUIDELINES COUNCIL, Overarching principles: Assaults on children and Cruelty to a child – Definitive Guideline, Sentencing Guidelines Secretariat, 2008, http://sentencingcouncil.judiciary.gov.uk 5, nr. 7.

30

een factor die meespeelt in het kwalificatievraagstuk battery of assault occasioning actual

bodily harm. Op deze manier is de minderjarigheid een strafverzwarend element dat kan doen

besluiten te kwalificeren onder assault occasioning actual bodily harm .

DEEL 4 RECHTVAARDIGING

De pedagogische tik kan strafrechtelijk gekwalificeerd worden. Dit roept echter vragen op. De

ouder had immers geen kwaad opzet voor ogen, hij had een opvoedkundig doel, hij wou iets

positiefs bereiken met de handeling. Zoals reeds benadrukt staat de strafrechtelijke

kwalificatie los van de intenties van de dader. Toch roept dit vaak protest op. Verschillende

auteurs roepen dan ook de rechtvaardigingsgrond van art. 70 Sw. in. Andere auteurs

verwerpen dit. Deze discussie wordt in dit hoofdstuk belicht. Hierbij worden België en

Nederland samen besproken gelet op hun grotendeels overlappend karakter. Het doel is een

uiteindelijk antwoord te vinden op de vraag: kan het ouderlijk tuchtigingsrecht (nog)

gerechtvaardigd worden?

HOOFDSTUK 1 ALGEMENE SITUERING170

Een rechtvaardigingsgrond is een omstandigheid die een feitencomplex omringd, waardoor

dit feitencomplex, hoewel naar de letter van de wet een misdrijf, toch geen misdrijf is. De

wederrechtelijkheid wordt ontnomen.171

Hoewel de omstandigheden beantwoorden aan het

moreel en materieel element van het misdrijf, wordt de strafrechtelijke daad verantwoord,

gerechtvaardigd.172

De feiten verliezen het karakter van een misdrijf,173

de principieel

ontoelaatbare gedraging wordt toelaatbaar.174

In art. 70 Sw. worden twee rechtvaardigingsgronden uitdrukkelijk geëxpliciteerd: het gebod

van de wet en het bevel van de overheid.175

Dit zijn twee algemene rechtvaardigingsgronden,

170 Doordat de leer van de rechtvaardiging in Nederland sterk gelijklopend is met deze in België verwijs ik in voetnoot naar zowel Nederlandse als Belgische bronnen die de stelling ondersteunen. Als er verschillen zijn worden deze duidelijk aangegeven. 171 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 228; A. DE NAUW,

Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 84; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 212; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 396. 172 A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 84. 173 A. DIERICKX, “Over de (putatieve) noodtoestand”, NC 2007, 395; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 14; CH. J. ENSCHEDÉ, Beginselen van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 163. 174C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 228. 175 Sommige auteurs zien dit echter als één rechtvaardigingsgrond. Infra AFDELING 1 CUMULATIEVE ELEMENTEN?

31

ze zijn van toepassing op alle misdaden, wanbedrijven en overtredingen.176

Het expliciteren

van de twee rechtvaardigingsgronden is echter niet de enige functie. Het wordt ook gezien als

de gedeeltelijke verwoording van het bestaan van rechtvaardigingsgronden als algemeen

principe.177

De rechtspraak dient dit verder in te vullen in het licht van de steeds wisselende

sociale omstandigheden, het is immers onmogelijk om alle situaties te voorzien.178

Aan het

principe mag een zo ruim mogelijke algemene interpretatie worden toegekend, het mag zelfs

buiten iedere rechtstreekse vermelding worden toegepast.179

Het gaat immers over een

uitbreidende analogische interpretatie ten voordele van de verdachte.180

Een voorbeeld van deze uitbreiding is de derde algemene rechtvaardigingsgrond, de

noodtoestand. Ze is gegroeid in rechtspraak en rechtsleer en wordt nu algemeen aanvaard.181

A. DE NAUW geeft nog verschillende andere voorbeelden die voortkomen uit de algemene

theorie.182

Ook VERHEYLESONNE lijkt hierbij aan te sluiten. Voordat ze ingaat op de ontleding

van de (traditionele) rechtvaardigingsgronden toetst ze het karakter van verschillende andere

gronden (bv. toestemming).183

In Nederland worden ook steeds verschillende ongeschreven

rechtvaardigingsgronden, gronden ontstaan uit de rechtspraak, vermeld.184

Zowel in Nederland als in België bestaan naast de algemene rechtvaardigingsgronden ook

bijzondere rechtvaardigingsgronden. Hierbij wordt een rechtvaardiging gelinkt aan een

176 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 228; A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 6; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch

strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 393; G. BELTJENS, Le code pénal et les lois pénales spéciales, Brussel, Bruylant, 1901, 94; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 218 en 223; J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, Gent, Hoste, 1879, I., 458. 177 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 207; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 392-393 en 421, nr. 849. 178 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 393; J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, Gent, Hoste, 1879, I., 459. 179 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 214. 180 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 207; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 393. 181 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 207; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 92, nr. 164; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 29; A. DE NAUW, “La consécration jurisprudentielle de l’état de nécessité”, (noot onder Cass. 13 mei 1987), RCJB 1989, 593-630. 182 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135)

143-144. 183 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 18-19. 184 L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS, (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 331; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 286; CH. J. Enschedé, Beginselen van Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 160; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 180-181.

32

specifieke inbreuk, het kan niet als rechtvaardiging van andere strafrechtelijke feiten

ingeroepen worden.185

Een belangrijk begrip bij de algemene theorie van de rechtvaardigingsgronden is de

wederrechtelijkheid. In de meer hedendaagse literatuur wordt de wederrechtelijkheid enkel

onderzocht bij de uiteenzetting van de rechtvaardiging. Dit is niet altijd zo geweest. In de

jaren ’90 hebben zowel DE NAUW als DUPONT een interessante bijdrage geschreven over de

invulling en mogelijke toepassingen van dit begrip.186

M.i. kan deze discussie interessant zijn

bij het vraagstuk van de pedagogische tik. De auteurs die het ouderlijk tuchtigingsrecht als

rechtvaardigingsgrond inroepen halen hun argumentatie uit het impliciet gebod van de wet,

namelijk art. 371 BW.187

Uit de uiteenzetting van deze rechtvaardigingsgrond zal blijken dat

dit artikel in de huidige stand van het recht een moeilijke grondslag is. Tegenstanders van het

ouderlijk tuchtigingsrecht beroepen zich immers ook op het art. 371 BW.188

Een eventuele

uitweg, duidelijkheid, kan gevonden worden in de algemene theorie van de

rechtvaardigingsgronden, gelinkt aan de invulling van de wederrechtelijkheid.189

Hierbij is de

vergelijking met Nederland interessant, daar wordt het ouderlijk tuchtrecht gezien als een

afzonderlijke rechtvaardigingsgrond of gelinkt aan de theorie van de materiële

wederrechtelijkheid. Het wordt niet gelinkt aan wettelijk gebod.190

Hoewel de theorie van de

185 Bv. art. 416 Sw. dat de wettige verdediging linkt aan opzettelijke slagen of verwondingen.

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 232; A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 6; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 286; CH. J. ENSCHEDÉ, Beginselen van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 160; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 393; G. BELTJENS, Le code pénal et les lois pénales spéciales, Brussel, Bruylant, 1901, 94. 186 L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, 127-145; A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een

nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, 135-156. 187 A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 340, nr. 312; B. DE SMET, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012, (69) 78-79; B. DE SMET, Jeugdbeschermingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 19-20; B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 25-26; K. DE RYCK, “Het ouderlijk tuchtigingsrecht”, TJK 2009, 19; B. DE SMET, Juridische aanpak van problemen rond opvoeding. Begeleiding van kinderen in nood en onbuigzame pubers, Antwerpen, Intersentia, 2008, 21; R. PHILIPS, “Observations” (noot onder Brussel 10

december 1949), JT 1950, (208) 209. 188 J. FIERENS, “Pas panpan cucul papa! Les châtiments corporels et le droit applicable en Belgique”, JDJ 2010, (14) 20; A. HOEFMANS en I. NIEDLISPACHER, “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, (10) 15; KINDERRECHTENCOMMISSARIAAT, “Is driemaal scheepsrecht, of toch weer niet? – De Belgische wetgever en lijfstraffen tegen kinderen”, TJK 2001, (232) 233. 189 Infra HOOFDSTUK 3 ANDERE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN, AFDELING 2 ONTBREKEN VAN DE MATERIËLE WEDERRECHTELIJKHEID. 190 J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 181 en 200.

33

materiële wederrechtelijkheid niet algemeen aanvaard is wordt ze wel uitvoerig

becommentarieerd.191

HOOFDSTUK 2 GEBOD VAN DE WET

AFDELING 1 CUMULATIEVE ELEMENTEN?

Vandaag de dag wordt algemeen aangenomen dat art. 70 Sw. twee los van elkaar staande

rechtvaardigingsgronden omhelst. Dit is echter niet altijd zo geweest. Oorspronkelijk was de

toepassing voorbehouden aan de opzettelijke slagen of verwondingen.192

Met de invoering

van het strafwetboek werd dit een algemene rechtvaardigingsgrond.193

De discussie ontstond

of het art. 70 Sw. één rechtvaardigingsgrond dan wel twee inhield.

Een eerste strekking houdt zich aan een cumulatieve toepassing, er kan enkel een

rechtvaardiging zijn als het gebod van de wet bevolen is door de hiërarchische overheid.194

MARCHAL en PRINS lijken de toepassing open te trekken. Zij stellen dat bij gebrek aan een

hiërarchische overste ook een particulier een bevel van de wet kan en moet opvolgen, de wet

is de autoritaire stem.195

Verder maakt MARCHAL melding van mogelijke conflicten tussen

verschillende wetteksten. Toch gaat hij niet zo ver te spreken over twee afzonderlijke

rechtvaardigingsgronden.196

Ook lost hij de wetsconflicten niet op a.d.h.v. art. 70 Sw, hij

houdt het bij de interpretatieregels.197

Verder kan verwezen worden naar VANHOUDT en

CALEWAERT. Zij stellen dat art. 70 Sw. in principe beide voorwaarden omhelst, maar dat

191 L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 338-340; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 345-351; CH. J. ENSCHEDÉ, Beginselen

van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 161-162; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 261; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 272-289. 192 Art. 327 Sw. 1810 luidde: “Il n’y a ni crime ni délit, lorsque l’homicide, les blessures et les coups étaient ordonnés par la loi et commandés par l’autorité légitime.” 193 A. MARCHAL, “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén. 1969-70, (195) 205; J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 223. 194

Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969,(635) 638; A. MARCHAL, “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén.

1969-70, (195) 211; R. CEDIE,“Ordre de la loi”, Encyclopédie Dalloz 1969, losbl., nr. 1; G. BELTJENS, Le code pénal et les lois pénales spéciales, Brussel, Bruylant, 1901, 95; A. PRINS, Science pénale et droit positif, I, Brussel, Bruylant, 1899, 199; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 223. 195 A. MARCHAL, “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén. 1969-70, (195) 210. 196 “Pourquoi la conjonction “et”? Peut-on suivre le conseil de Jules Simon: “L’article 70 ne peut pas être interprété littéralement”. Non.” MARCHAL, A., “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén. 1969-70, (195) 201. 197 A. MARCHAL, “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén. 1969-70, (195) 214-215.

34

wanneer er geen hiërarchisch verband aanwezig is, het gebod van de wet volstaat. 198

Vervolgens geven ze een uiteenzetting van het gebod van de wet, los van een hiërarchisch

bevel.199

Hoewel zij m.i. een brug naar de meer hedendaagse opvatting leggen, maakt deze

eerste strekking het toch onmogelijk de pedagogische tik te rechtvaardigen o.b.v. art. 70 Sw.

Zij halen hiervoor andere rechtvaardigingsgronden aan.200

NYPELS legt wel de weg open voor

een ruimere interpretatie. Hij stelt immers dat de invulling van de wettelijke bepaling niet

formeel hoeft te beantwoorden aan de feiten. Het is voldoende dat de wet de grondslag geeft

voor de handeling.201

Het is juist deze ruime invulling die ook wordt gevolgd bij de

hedendaagse omschrijving van het wettelijk voorschrift, en meer precies bij het impliciet

wettelijk gebod.202

De tweede strekking laat geen twijfel over het autonome bestaan van het wettelijk voorschrift

als autonome rechtvaardigingsgrond.203

Hoewel er meer aandacht gespendeerd wordt aan het

bevel van de overheid wordt het wettelijk voorschrift wel als afzonderlijke

rechtvaardigingsgrond behandeld. Hierbij wordt het onderscheid gemaakt tussen het expliciet

en het impliciet wettelijk voorschrift.

Tot slot kan op de tussenpositie van VERHEYLESONNE gewezen worden. Zij stelt dat art. 70

Sw. naast het gebod van de wet ook een bevel van een bevoegde overheid vereist.204

Er kan

echter ook sprake zijn van een impliciete of expliciete autorisatie van de wet. Het gaat echter

niet om de rechtvaardigingsgrond van art. 70 Sw., maar om een sterk vergelijkbare situatie.205

In Nederland bestaat het voorschrift van de wet ook als rechtvaardigingsgrond. De discussie

zoals in België is daar echter nooit aan de orde geweest. Het gebod van de wet wordt

omschreven in art. 42 Sr., het bevel van de overheid in art. 43, eerste lid Sr. Het zijn twee

afzonderlijke rechtvaardigingsgronden.

198 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 850. 199 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 851. 200 Infra HOOFDSTUK 3 ANDERE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN. 201 “L’expression dont se sert le texte: ordonné par la loi, n’est pas tout à fait exacte. Il n’est pas nécessaire que la loi ordonne fomellement le fait; il suffit qu’elle l’autorise.” J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au

point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 223, nr. 3. 202 Infra AFDELING 2 HET WETTELIJK VOORSCHRIFT. 203 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 62, nr. 211; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 88; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 17; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 250. 204 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 22, 25-28 en 42-50. 205 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 20.

35

Hierna wordt ingegaan op de tweede strekking, op het wettelijk voorschrift als afzonderlijke

rechtvaardigingsgrond. Is er een wettelijk voorschrift dat het ouderlijk tuchtigingrecht

rechtvaardigt? Vervolgens wordt ingegaan op verschillende andere rechtvaardigingsgronden

voortkomend uit de algemene theorie.

AFDELING 2 HET WETTELIJK VOORSCHRIFT

Een gedraging kan niet zowel rechtmatig als onrechtmatig zijn.206

Toch zijn er verschillende

bepalingen die een welbepaalde handeling verbieden, waar een andere bepaling deze juist

verplicht. Het gaat hier over een conflict van wettelijke normen.207

Soms zullen de

traditionele interpretatieregels, zoals de oude wet heft de nieuwe op, de lex specialis gaat voor

op de lex generalis geen (rechtszekere) uitweg bieden.208

Art. 70 Sw. en art. 42 Sr. bieden hier

een oplossing.209

Een wet is iedere wet in de ruime, materiële zin van het woord. Elk bindend voorschrift

uitgevaardigd door de bevoegde overheid volstaat.210

De wet moet de handeling hebben

voorgeschreven. Deze voorschrijving houdt niet per se een letterlijk bevel in. Het is

voldoende dat de wet een bepaalde handeling toestaat of duldt.211

Dit is het onderscheid

tussen een expliciet en impliciet wettelijk gebod.212

206 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 208; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 214, nr. 350; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 849. 207 J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 199. 208 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 849. 209 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 247; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 849. 210 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 247; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 87; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 331; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 16; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 215, nr. 351; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen,

H.D. Tjeenk Willink, 1981, 261; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 196-197. 211 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 16. 212 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 210; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 87, nr. 153; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 16; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 215, nr. 352.

36

Het gaat over de nationale (Belgische of Nederlandse) wet die in zijn totaliteit wordt

bekeken.213

Dit houdt in dat ook internationale bepalingen met directe werking geëerbiedigd

worden.214

Ook moet er aandacht zijn voor de normenhiërarchie, 215

hoewel deze niet altijd

strikt gevolgd wordt.216

§1 EXPLICIET WETTELIJK VOORSCHRIFT

Er is sprake van een expliciet wettelijk voorschrift wanneer de wet zelf de rechtvaardiging

inschrijft. Dit kan zowel gaan over het uitdrukkelijk vermelden van uitzonderingen (bv. art.

458 Sw.), over het toestaan onder voorwaarden (bv. euthanasie) als over het expliciet

vermelden (bv. wederrechtelijke vrijheidsberoving).217

In Nederland wordt de uitdrukkelijke

vermelding niet gekwalificeerd onder art. 42 Sr, deze valt onder het ontheffen van

wederrechtelijkheid.218

§2 IMPLICIET WETTELIJK VOORSCHRIFT

Een impliciet wettelijk voorschrift is moeilijker te herkennen. Het gebod wordt uit een

wettelijke bepaling afgeleid. Er is sprake van een impliciet voorschrift wanneer de wetgever

het gedrag duldt.219

Maar, hoe duidelijk moet deze aanvaarding zijn? De Belgische rechtsleer

is hier heel stilzwijgend over. Er zijn, in tegenstelling tot Nederland, geen algemene regels

voorhanden. Wel wordt gesteld dat de rechters de grenzen van het recht moeten bepalen220

in

het licht van de huidige opvattingen en zeden.221

Doordat het wettelijk voorschrift traditioneel

213 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 851 en 423, nr. 853. 214 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 247; L. DUPONT

en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 215, nr. 351; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding

tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 263; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 423, nr. 853. 215 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 850. 216 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 247. Zo wordt het KB 10 november 1967 nr. 78 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, BS 14 november 1967, 11881 als impliciet wettelijk gebod aanvaard van medische ingrepen die strikt genomen onder art. 398 Sw. vallen. 217 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 248-249. 218 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 260

en 261. 219 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 16. 220 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209. 221 Cass. 9 januari 1996, JT 1996, 487; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 134-135; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires” DPPP 2001, losbl, 107, nr. 255; J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, Gent, Hoste, 1879, I., 459.

37

wordt voorbehouden aan drie toepassingsgevallen (medische handelingen, sport en spel en

ouderlijk tuchtigingsrecht) is het interessant te onderzoeken of uit deze toepassingsgevallen

een algemene theorie kan voortkomen.

A Algemene theorie?

Gemeenschappelijke- en niet-gemeenschappelijke factoren i.

Zowel t.o.v. de verwondingen opgelopen in sporten spelsituaties als deze ten gevolge van

een medische ingreep zijn grenzen uitgestipt. Hoewel deze grenzen steeds anders worden

geformuleerd zijn er toch drie gemeenschappelijke factoren te ontleden. Zo heeft de wetgever

de sportactiviteiten en het beroep van de chirurg uitdrukkelijk (verder) gereglementeerd,222

moet iedere handeling in overeenstemming blijven met de desbetreffende sportreglementen223

en de vereisten gesteld in het medisch beroep,224

en zijn er bovendien ook organen aanwezig

die toezicht houden en de schending van de regels sanctioneren.225

Naast deze gemeenschappelijke factoren zijn er ook elementen die sporadisch opduiken. Zo

wordt er m.b.t. het sportgebeuren hier en daar melding gemaakt van de normale zorgvuldige

sportbeoefening,226

en wordt t.a.v. de medische handelingen een curatief en preventief doel

vooropgesteld.227

Bij beiden komt ook de toestemming hier en daar naar boven.228

De gemeenschappelijke elementen van de toepassingsgevallen gecombineerd met de

algemene regels betreffende rechtvaardigingsgronden doen besluiten dat er sprake is van een

impliciet gebod van de wet als aan twee voorwaarden voldaan is. Ten eerste moet de wet de

222 Art. 1966 BW; Wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002, 43719; Decreet 6 juli 2012 houdende het stimuleren en subsidiëren van een lokaal sportbeleid, BS 16 augustus 2012; art. 1 KB 10 november 1967

nr. 78 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, BS 14 november 1967, 11881 (hierna: KB nr.78); Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969,(635) 638; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 137; H. NYS, Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 155. 223 Cass. 9 januari 1996, JT 1996, 487; Corr. Brugge 24 juni 2005, RW 2006-07, (1132) 1135-1136; Gent 22 november 2002, NJW 2003, (93) 94; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 70, nr. 244; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 252-253. 224 Art. 2, §1 en art. 38 KB 10 november 1967 nr. 78 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, BS 14

november 1967, 11881; H. NYS, Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 155. 225 KB 10 november 1967 betreffende de Orde der geneesheren, BS 14 november 1976, 11900. 226 Gent 6 februari 1992, RW 1992-93, (570) 573; 227 Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969, (635) 638; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 251; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 339 ; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 138. 228 Infra iv. Toestemming.

38

handeling dulden.229

Dit wordt m.i. afgeleid uit drie criteria: de aanwezigheid van een

wettelijke basis, de uitdrukkelijke reglementering of specificering van de activiteiten en de

aanwezigheid van een toezichtsorgaan. De concrete invulling van deze criteria verschilt

naargelang het toepassingsgeval. De tweede voorwaarde is dat het voorschrift in

overeenstemming moet zijn met de hogere rechtsnormen, met inbegrip van de

internationale.230

Hieronder zal ik kort enkele gemeenschappelijke- en niet-gemeenschappelijke factoren

aanhalen zodat bovenvermelde conclusie verduidelijkt wordt.

Wettelijke basis ii.

Bij de bespreking van het impliciet gebod van de wet, en meer bepaald bij de bespreking van

zijn specifieke toepassingsgevallen wordt steeds melding gemaakt van een wettelijke basis.

Zo worden de geneeskundige handelingen onlosmakelijk verbonden met KB nr. 78,231

en de

sporten spelsituaties met art. 1966 BW.232

Hieruit kan dus als eerste voorwaarde afgeleid

worden dat de wetgever een wettelijke grondslag biedt die zijn wens tot rechtvaardiging

ondersteunt.

Sportreglementen en vereisten medisch beroep iii.

In rechtsleer en rechtspraak wordt verduidelijkt dat de interne sportreglementen en de regels

van het spel nageleefd moeten zijn geweest om te kunnen spreken over een

rechtvaardiging.233

Ook het voorzorgvereiste wordt soms vermeld.234

229 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr.

209; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 16. 230 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 247; L. DUPONT

en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 215, nr. 351; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 263; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 423, nr. 853. 231 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 251; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 –

Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 339; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 137; H. NYS, Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 155. 232 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 252; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 145. 233 J. DE HERDT en S. VERHULST, “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, (19) 27 en 28; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 70, nr.344; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 253; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles

39

Ten aanzien van de geneeskunde wordt verwezen naar de regels en voorzorgen van het

beroep. Hier wordt ook het noodzakelijke doel van de medische handeling (curatief en/of

preventief) benadrukt.235

Ook het voorzorgvereiste wordt af en toe vermeld.236

De invulling

van deze begrippen is wel afhankelijk van een medische consensus en is bijgevolg dus

evolutief van aard.237

De vereiste toestemming vloeit voort uit art. 8, § 1, eerste lid wet patiëntenrechten238

, in de

sportsituaties komt de toestemming slechts bij sommige rechtsgeleerden aan bod.239

Deze aangehaalde elementen zijn op het eerste gezicht niet-gemeenschappelijke factoren.

Echter, m.i. hebben deze niet-gemeenschappelijke elementen eenzelfde achterliggend

gedachtengoed. Ze maken immers duidelijk dat de wettelijke basis verder wordt uitgediept en

gespecifieerd. Dit kan zowel gebeuren in interne reglementen, zoals het geval is bij

verschillende sporten, als door de wetgever zelf, wat dan te zien is bij de geneeskunde. Er is

m.a.w. een specifieke invulling en uitwerking, de inhoud op zich varieert van

toepassingsgeval tot toepassingsgeval. Hierdoor wordt het vereiste van verdere

reglementering of specificering van de activiteiten gezien als tweede subcriterium.

Toestemming iv.

Volledigheidshalve verdient de toestemming enige bijzondere aandacht, ze wordt immers

vermeld bij zowel de medische handelingen als bij het sporten spelgebeuren. Toch heb ik dit

niet gekwalificeerd als voorwaarde van het impliciet gebod van de wet, dit om verschillende

redenen.

volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 339; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 148. 234 J. DE HERDT en S. VERHULST, “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, (19) 27; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 253; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 148. 235 Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969, (635) 638; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 251; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 339 ; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 138. 236 A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 143. 237 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 252. 238 Wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002, 43719. 239 A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 147. Infra i.v. Toestemming.

40

Ten aanzien van de geneeskundige handeling wordt de toestemming uitdrukkelijk vereist door

de wet.240

In het sporten spelgebeuren komt deze sporadisch aan bod. Doordat een speler

toetreedt tot het spelgebeuren, wordt een toestemming impliciet verondersteld. Deze

toestemming beperkt zich tot het normaal en zorgvuldig sportgebeuren.241

Hieruit blijkt dat,

als de toestemming al als voorwaarde wordt vereist, ze bij beiden toepassingsgevallen anders

wordt ingevuld, en op een andere manier tot uiting komt. Dit doet mij besluiten dat de

toestemming geen gemeenschappelijk kenmerk is, en dus ook niet kan aanzien worden als

algemene voorwaarde van het impliciet gebod van de wet.

Dit wordt verder ondersteund doordat het Belgische strafrecht geen autonome

rechtvaardigende werking aan de toestemming toekent.242

Het misdrijf opzettelijke slagen of

verwondingen beschermt de lichamelijke integriteit. Dit is een rechtsgoed dat de openbare

orde aanbelangt, waardoor de loutere toestemming niet volstaat om het misdrijf zijn

wederrechtelijk karakter te ontnemen.243

Hieruit volgt m.i. dat de toestemming hoogstens een

bijkomende voorwaarde of zelfs een invulling van een voorwaarde kan zijn. Deze stelling

wordt m.i. ondersteund door een uitspraak van de correctionele rechtbank van Brussel. Deze

stelt dat de immuniteit (lees: rechtvaardiging) niet voortvloeit uit de toestemming van de

patiënt maar uit de toestemming van de wet.244

Uit dit (impliciet) gebod komen verschillende

grenzen en voorwaarden voort, zoals bijvoorbeeld de toestemming van de patiënt.245

Ook

GOFFIN lijkt dit te impliceren. Hij stelt immers dat “(…) de toestemming van de patiënt niet

volstaat. (…) (er) is een uitdrukkelijke of impliciete machtiging van de wet vereist.(…).”246

Ook NYS lijkt de toestemming naast het gebod van de wet te stellen.247

Op basis van deze redenen kan de toestemming m.i. wel als voorwaarde worden gesteld in de

verdere reglementeringen of uitdrukkelijke regelingen, maar is ze geen algemene voorwaarde

240 Art. 8, § 1, eerste lid Wet Patiëntenrechten; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 143. 241 J. DE HERDT en S. VERHULST, “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, (19) 27-28 en 29; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 147-148. 242 Cass. 6 december 2005, P.05.0576, www.cass.be; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 69, nr. 241-242; A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011,

nr. 18; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 132-134. 243 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 69, nr.241; GOFFIN, “Toestemming in het medisch recht. Een nieuwe lezing van een oud probleem.”, RW 2007-08, (1306) 1312; H. NYS, Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 155. 244 Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969, (635) 638. 245 Zie ook Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969, (635) 638 en 642. 246 T. GOFFIN, “Toestemming in het medisch recht. Een nieuwe lezing van een oud probleem”, RW 2007-08, (1306) 1312. 247 H. NYS, Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 155.

41

van het impliciet gebod van de wet. De vraag naar de toestemming komt m.a.w. pas aan de

orde nadat vaststaat dat er een mogelijk impliciet gebod van de wet aanwezig is.

Toezichtsorganen v.

Zowel bij het sportgebeuren als bij de medische handelingen zijn er toezichthouders op de

naleving van de regels. Zo is er de orde van geneesheren die tuchtrechtelijke uitspraken kan

nemen,248

zijn er scheidsrechters die direct toezicht houden op het spelgebeuren249

en zijn er

tenslotte ook verschillende tuchtorganen die een foutief spelgebeuren kunnen sanctioneren250

(bijvoorbeeld de voetbalbond).251

Het gaat dus over een gemeenschappelijk kenmerk,

waardoor ik het ook als voorwaarde voor het impliciet gebod heb opgenomen. Hier kan wel

gewezen worden op de kritiek van DE HERDT: “de beoordelingen van de strafrechter en de

scheidsrechter staan los van elkaar en dienen een ander doel, respectievelijk het waarborgen

van de openbare orde en het garanderen van een vlot spelverloop”252

. De vraag is dan ook of

dit criterium een plaats heeft binnen het strafrecht. M.i. sluiten beide doelstellingen aan bij het

gedachtengoed dat een rechtvaardigingsgrond omhelst: “het tegemoet komen aan wijzigingen

in de samenleving en in het maatschappelijke denken over bepaalde gedragingen”.253

Toezichtsorganen dragen bij tot de verwezenlijking en waarborging van deze doelstelling, en

kunnen daardoor wel aanzien worden als een voorwaarde van het impliciet gebod van de wet,

ze zijn als het ware een extra waakhond die een bijzondere kennis en expertise hebben.254

248 KB 10 november 1967 betreffende de Orde der geneesheren, BS 14 november 1976, 11900. 249 J. DE HERDT en S. VERHULST, “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, (19) 28. 250 A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 145. 251 A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 339. 252 J. DE HERDT en S. VERHULST, “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, (19) 28. 253 A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 134-135. 254 Omtrent deze kennis en expertise zie: M. ADAMS en M. VAN HOECKE, “Enkele rechtstheoretische en civielrechtelijke bedenkingen bij ‘voetbal en aansprakelijkheid’” (noot onder Gent 6 februari 1992), RW 1992-93, 574-579.

42

B Art. 371 BW als impliciet wettelijk voorschrift

Eerste voorwaarde: geduld door de wet i.

Art. 371 ev. BW geeft uiting aan het ouderlijk gezag zoals art. 1966 BW uiting geeft aan het

sport en spel255

er is m.a.w. wettelijke basis voorhanden.

T.a.v. het tweede subcriterium kan gesteld worden dat er geen wet of intern reglement bestaat

die het “beroep” ouder uitwerkt zoals het beroep dokter of dat er geen reglementaire

bepalingen zijn zoals bij de verschillende sporten. Toch is deze grondslag m.i. te vinden in het

Burgerlijk Wetboek. Hierin zijn immers de verschillende wijzen waarop iemand ouder kan

worden256

en de wijze van uitoefening van dit ouderlijk gezag257

opgenomen. Dit zijn

verschillende aanknopingspunten die het ouderlijk gezag specificeren. Verder hebben

verschillende rechterlijke uitspraken de plicht tot het geven van een verantwoorde opvoeding,

het creëren van een liefdevolle haven, vooropgesteld.258

Ook de Belgische staat heeft

aangevoerd dat de bepalingen m.b.t. het ouderlijk gezag een plicht tot verdediging en

bescherming van kinderen inhoudt.259

De bepalingen van het ouderlijk gezag werden in de

parlementaire voorbereidingen omschreven als “het geheel van bevoegdheden, rechten en

plichten om te voorzien in het onderhoud en in de opvoeding van kinderen.”260

Ter invulling van het derde subcriterium kan gewezen worden op de verschillende

toezichtmechanismen ter bescherming van de minderjarigen in de wetgeving. De Staat

controleert de werking van de opvoeding en stuurt deze zo nodig bij.261

Zo heeft het Openbaar

Ministerie een controlefunctie en adviserende functie bij tal van procedures waar de belangen

255 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 252; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 147; L. CORNELIS en I. CLAEYS, “Sport en aansprakelijkheid-Een stand van zaken”, TBBR 2003, (568) 571. 256

De afstamming, de erkenning, het gerechtelijk onderzoek en adoptie (Titel VII BW Afstamming en titel VIII BW). Voor

een uitgebreide bespreking zie F. SWENNEN, Het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 231-315. 257 Bv. art. 1279 en art. 1288 Ger.W.; art. 142, 203, 302, 373, 376 BW; P. SENAEVE,“Ouderlijk gezag”, Personen- en familierecht: artikelsgewijze commentaar 1987, losbl., nr.2. Voor een uitgebreide bespreking zie F. SWENNEN, Het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 317-329 en 341-359. 258 Antwerpen 10 februari 2012, NC 2012, (252), 253; Antwerpen 1 oktober 2008, TJK 2009, (60) 61. 259 Als verdediging in de zaak ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België. 260 Hand. Kamer 1994-1995, 21 december 1994, 17, (491) 494. 261 F. SWENNEN, het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 357, nr. 585.

43

van minderjarigen in betrokken zijn,262

heeft de jeugdrechtbank specifieke bevoegdheden ter

bescherming van de minderjarigen263

en heeft ook de vrederechter een toezichtfunctie.264

Al deze elementen samen in aanmerking genomen doen m.i. besluiten dat de bepalingen

betreffende het ouderlijk gezag, en dus ook art. 371 BW, het impliciet wettelijk voorschrift

tot opvoeden bevat.265

Of uit deze verplichting ook de toestemming tot het gebruik van een

pedagogische tik afgeleid kan worden is onduidelijk.266

M.i. is dit een brug te ver. Er zijn

slechts twee arresten te vinden m.b.t. fysieke tuchtiging. Hoewel de rechtbank van Brussel in

een arrest van 1949267

een zeer gematigd tuchtigingsrecht erkent, is het de noot onder dit

arrest die verwijst naar het impliciet wettelijk gebod.268

In 1996 stelt de correctionele

rechtbank van Brussel dat fysieke bestraffing geen opvoedingsmethode is.269

Bovendien lijkt

de Belgische wetgever zich uitdrukkelijk tegen het ouderlijk tuchtigingsrecht te verzetten. Dit

blijkt o.a. uit de parlementaire toelichting bij art.22bis Gw.270

Verder heeft de Belgische Staat

uitdrukkelijk gesteld dat de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek omtrent het ouderlijk gezag

een verbod op het ouderlijk tuchtigingsrecht impliceren.271

Tweede voorwaarde: hogere rechtsnormen ii.

Art. 19, eerste lid KRV,272

art. 7 (10) en art. 17 HESH273

verbieden geweld op kinderen.274

Het huidig art. 22bis Gw. zet deze artikelen (enigszins) om in Belgisch recht. De

voorbereidende stukken van dit grondwetsartikel uiten de wens tot een geweldloze omgang

262 Bv. Art. 765 Ger.W.; Art. 45bis JBW; Art. 85 JBW; F. SWENNEN en N. CALUWÉ, “De (vorderings)rechten van het openbaar ministerie in burgerlijke zaken” in CBR (ed.), de procesbekwaamheid van minderjarigen, Antwerpen, intersentia, 2006, (75) 91-93. 263 Art. 38, § 1 Decreet BJB. 264 K. VERSTRAETE, “Ouderlijk gezag en omgangsrecht”, TPR 2007, (670) 671. 265 Zie ook H. HUYGENS, “Persoonlijk gezag over minderjarige kinderen: quo vadis?”, TBBR 2006, (567) 569; P. SENAEVE,

“Ouderlijke gezag”, Personen- en familierecht: artikelsgewijze commentaar 1987, losbl., nr. 4. 266 In de woorden van B. SMET: “De vraag rijst echter of de plicht tot gehoorzaamheid van kinderen en tradities in de opvoeding van kinderen voldoende duidelijk zijn als “tegennorm” van het misdrijf opzettelijke slagen en verwondingen.” B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 27, nr. 12. 267 Brussel 10 december 1949, JT 1950, 208. 268 R. PHILIPS, “Observations” (noot onder Brussel 10 december 1949), JT 1950, 208. 269 Corr. Brussel 14 maart 1996, JDJ 1996, (331) 332. 270 Infra ii.Tweede voorwaarde: hogere rechtsnormen. 271 ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België, 9, nr. 32. 272 Verdrag 20 november 1989 inzake de rechten van het kind (hierna KRV of kinderrechtenverdrag). 273 Herzien Europees Sociaal Handvest; W. VANDENHOLE,”Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in H. VAN CROMBRUGGE, W. VANDENHOLE en C.M. WILLEMS (eds.), Shared Pedagogical Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, (37) 42. 274 W. VANDENHOLE,”Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in H. VAN CROMBRUGGE, W. VANDENHOLE en C.M. WILLEMS (eds.), Shared Pedagogical Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, (37) 42.

44

met kinderen. Hierbij worden lijfstraffen uitdrukkelijk vermeld.275

Over de draagwijdte van

deze bepalingen bestaat echter discussie. Zowel de bepalingen van het KRV, als deze van het

HESH, als het art. 22bis Gw. hebben geen directe werking.276

Uit internationale hoek worden bovenvermelde bepalingen strikt geïnterpreteerd. Niet alleen

is ieder geweld verboden,277

zowel het kinderrechtencomité (CRC), als de Raad van Europa,

als het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) streven een uitdrukkelijk verbod in de

nationale wetgeving na.278

Ook bij de totstandkoming van art.22bis Gw. rees discussie over

een mogelijk uitdrukkelijk verbod. Zo werd in het eerste amendement de toevoeging van een

tweede lid voorgesteld, luidende: “ieder kind moet worden beschermd tegen alle vormen van

geweld”.279

Deze explicitering werd echter niet aangenomen. België heeft geen wettelijke

bepaling die uitdrukkelijk het geweld op kinderen strafbaar stelt, het is hiervoor reeds door

het ECSR en door het CRC op de vingers getikt.280

Toch is niet iedereen het eens met deze interpretatie. FIERENS bespreekt in een artikel naar

aanleiding van de veroordeling van België door het ECSR de huidige Belgische situatie. Hij

besluit dat door zowel het art. 22bis Gw., als het art. 398 Sw., België voldoet aan zijn

wettelijke omzettingsplicht. Mocht er een probleem zijn, dan situeert het zich op het niveau

van het vervolgingsbeleid.281

Ook DIERICKX kan hier vermeld worden, zij stelt dat de

grondwettelijke bepaling elk straffeloos tuchtigen lijkt uit te sluiten.282

Tot slot kan gewezen

275 Voorstel tot herziening van titel II van de Grondwet, om nieuwe bepalingen in te voegen die de bescherming van de rechten van het kind op morele, lichamelijke, geestelijke en seksuele integriteit verzekeren, Parl.St. Senaat BZ 1999, nr. 2-21/1, 2. 276

J. FIERENS, “Pas panpan cucul papa! Les châtiments corporels et le droit applicable en Belgique”, JDJ 2010, (14) 18 en 19; M. VERHAEGEN, “L’intégration des droits de l’enfant dans la Constitution: un progrès?”, JDJ 2010, afl.298, (14) 15 en 18. 277 CRC, Algemene Commentaar nr. 13, 2011, 8, nr.1; RAAD VAN EUROPA, Aanbeveling Europe-wide ban on corporal punishment of children, 2004, nr. 1666; S. SMETS, “Over de doorwerking van het Kinderrechtenverdag in de rechtspraak van

het EHRM”, TJK 2013, (82) 87. 278 CRC, Algemene Commentaar nr. 13, 2011, 8, nr.1; CRC, Algemene Commentaar nr.8, 2006, 8-9; RAAD VAN EUROPA, Aanbeveling Europe-wide ban on corporal punishment of children, 2004, nr. 1666; B. DE SMET, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012, (69) 78; A. HOEFMANS en I. NIEDLISPACHER, “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, (10) 11 en 12; W. VANDENHOLE,”Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in H. VAN CROMBRUGGE, W. VANDENHOLE, et al. (eds.), Shared Pedagogical Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, (37) 49-50. 279 Eerste amendement bij voorstel tot herziening van titel II van de Grondwet, om nieuwe bepalingen in te voegen die de

bescherming van de rechten van het kind op morele, lichamelijke, geestelijke en seksuele integriteit verzekeren, Parl.St. Senaat BZ 1999, nr. 2-21/2, 1. 280 Het CRC en het ECSR hebben gesteld dat art. 398 Sw. ontoereikend is om tegemoet te komen aan de internationale verplichting. (CRC, Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention – Concluding observations Belgium, 11 juni 2010, 8, nr. 39 en 40, www2.ohchr.org; ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België.). 281 J. FIERENS, “Pas panpan cucul papa! Les châtiments corporels et le droit applicable en Belgique”, JDJ 2010, (14) 20 en 24. 282 A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 152.

45

worden op de dissenting opinion bij het arrest van het Europees Comité voor Sociale rechten.

Hier wordt gesteld dat de interpretatie van het ECRC de grenzen overschrijdt.283

Het EHRM kan zich strikt genomen niet uitspreken over de pedagogische tik. Enkel wanneer

de handeling de minimumgraad van ernst vereist door art. 3 EVRM overschrijdt, is het Hof

bevoegd, en kan ze dus een schending vaststellen.284

Het befaamde arrest A. tegen het VK,

waar het VK werd veroordeeld omdat het niet voldeed aan zijn positieve

beschermingsplicht285

en het arrest Costello-Roberts, waar het slaan met een rubberen

pantoffel niet werd gekwalificeerd onder art. 3 EVRM,286

zijn hier treffende voorbeelden

van. De vraag wordt echter gesteld of het EHRM vandaag de dag eenzelfde uitspraak zou

doen, gelet op het steeds meer betrekken van het KRV in zijn mensenrechtentoets.287

Nationaalrechtelijk stelt VERHAEGEN op een vergelijkende wijze de samenhang vast tussen de

mensenrechten bepaald in titel II Gw. en art. 22bis: de beoordeling van de mensenrechten kan

in het licht van art. 22bis Gw. plaatsvinden.288

Uit de huidige stand van zaken valt dus minstens af te leiden dat uit internationale hoek de

tendens tot het verbod van geweld op kinderen, met inbegrip van de pedagogische tik, bestaat.

Over de specifieke invulling en gevolgen bestaat discussie. Zeker valt wel af te leiden dat een

(expliciete) toelating van geweld, hoe licht ook, indruist tegen de internationale

verplichtingen. Hierdoor is niet voldaan aan de tweede voorwaarde van het impliciet gebod op

de wet.

283 “(…) I consider that the Committee’s extensive application (…) can be contested on two counts: intellectually, because it is excessive, and morally, because it is unjust.” ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België, dissenting opinion L.

FRANCOIS. 284 A. HOEFMANS en I. NIEDLISPACHER, “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, (10) 13; W. VANDENHOLE,”Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in H. VAN CROMBRUGGE, W. VANDENHOLE, et al. (eds.), Shared Pedagogical Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, (37) 49-50; D. VAN GRUNDERBEECK, “Plichten van de ouders tegenover hun kinderen” in P. LEMMENS (ed.), Uitdagingen door en voor het E.V.R.M., Mechelen, Kluwer, 2005, (21) 28-29. 285 EHRM 23 september 1998, nr. 55273/97, A t. VK; A. HOEFMANS en I. NIEDLISPACHER, “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, (10) 14; C.M. WILLEMS, “Geweld is nooit privé.

Op weg naar een verbod op slaan en ander opvoedingsgeweld”, NJB 2004, (281) 282. 286 EHRM 25 maart 1993, nr.13134/87, Costello-Roberts t. VK; B. DE SMET, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012, (69) 78; W. VANDENHOLE,”Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in H. VAN CROMBRUGGE, W. VANDENHOLE, et al. (eds.), Shared Pedagogical Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, (37) 49. 287 Over de doorwerking van het Kinderrechtenverdrag: S. SMETS, “Over de doorwerking van het Kinderrechtenverdag in de rechtspraak van het EHRM”, TJK 2013, 82-89. 288 M. VERHAEGEN, “L’intégration des droits de l’enfant dans la Constitution: un progrès?”, JDJ 2010, afl.298, (14) 16.

46

C Nederlandse invulling

De Nederlandse rechtsleer spendeert wel meer aandacht aan de voorwaarden van het impliciet

gebod. Het is niet voldoende dat de wet een handeling louter voorschrijft of een bevoegdheid

toekent. Deze toekenningen moeten meer dan vrijblijvend zijn, het moet gaan over een

taakstellende bevoegdheid.289

Enkel wanneer het wettelijk voorschrift een zekere

dwingendheid bevat, de toets van proportionaliteit en subsidiariteit gemaakt wordt (wat was

redelijkerwijs nodig)290

en wanneer de rechtsorde voorrang geeft aan de ingeroepen wettelijke

bepaling, is er sprake van een wettelijk voorschrift.291

Wanneer deze Nederlandse voorwaarden toegepast worden op de huidige Belgische

regelgeving blijkt dat het ouderlijk tuchtigingsrecht afgewezen moet worden. Ten eerste is

reeds toegelicht dat de aanwezigheid van het ouderlijk tuchtigingsrecht allesbehalve duidelijk

uit de wet afgeleid kan worden, er is m.a.w. geenszins voldaan aan de voorwaarde tot

“duidelijke taakstellende bevoegdheid”. Ten tweede kan ook niet gezegd worden dat de

wetgever uitdrukkelijk voorrang geeft aan het ouderlijk tuchtigingsrecht. Tijdens de

parlementaire voorbereidingen van de wijziging van art. 371 BW werd aan deze invulling

immers geen enkele aandacht gespendeerd, enkel de wil tot wederkerigheid werd

benadrukt.292

Bovendien heeft de Belgische Staat zich uitdrukkelijk uitgesproken tegen de

invulling van art. 371 BW als impliciete rechtvaardiging, het Burgerlijk Wetboek houdt juist

impliciet verbod op de pedagogische tik in.293

De wetgever geeft m.a.w. voorrang aan art. 398

Sw. Hieruit moet besloten worden dat niet voldaan is aan de Nederlandse voorwaarden van

het wettelijk gebod. Het ouderlijk tuchtigingsrecht kan niet aanvaard worden als

rechtvaardigingsgrond.

Ter vervollediging kan worden benadrukt dat het wettelijk voorschrift zowel in Nederland als

in België weinig wordt ingeroepen in de praktijk.294

In Nederland wordt deze

289 J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 331; VAN BEMMELEN, J.M., Ons strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998, 149. 290 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 264-265. 291 J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 331-332; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 263. 292Hand. Kamer 1994-1995, 21 december 1994, 17, (491) 494; K. VERSTRAETE, “Ouderlijk gezag en omgangsrecht”, TPR 2007, (670) 672. 293 ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België, 9, nr. 32. 294

A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 50; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 332.

47

rechtvaardigingsgrond voornamelijk in verband gebracht met autoritaire, hiërarchische

verplichtingen. Het ouderlijk tuchtigingsrecht wordt als autonome, bijzondere

rechtvaardigingsgrond of als het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid

gekwalificeerd.295

Ook in België beroepen sommige auteurs zich op andere gronden ter

rechtvaardiging, zoals de noodtoestand en het ontbreken van de materiële

wederrechtelijkheid.296

Hierop wordt in HOOFDSTUK 3 verdergegaan.

D Einde discussie?

BART DE SMET vraagt een duidelijke richtsnoer aan de wetgever. Door het invoegen van een

uitdrukkelijk verbod in het Burgerlijk Wetboek zou het duidelijk zijn dat er geen sprake is van

impliciet gebod.297

In het verleden zijn er verschillende wetsvoorstellen van die aard geweest,

maar ze zijn nooit gestemd geraakt.298

In Nederland is het Burgerlijk Wetboek wel op die

manier gewijzigd.299

Toch zijn niet alle auteurs het eens over de gevolgen, juist omdat het

ouderlijk tuchtigingsrecht daar niet gefundeerd wordt o.b.v. een wettelijk gebod. Het wettelijk

verbod vermindert de slaagkansen, maar maakt de toepassing van de pedagogische tik niet

onmogelijk.300

Zoals reeds gesteld zal hieronder worden onderzocht of het ouderlijk

tuchtigingsrecht aansluiting kan vinden bij andere rechtvaardigingsgronden. Wanneer het

antwoord positief is zal de stelling van DE SMET genuanceerd moeten worden. Een wijziging

van het Burgerlijk Wetboek zal dan wel een einde kunnen stellen aan de discussie omtrent het

impliciet wettelijk gebod maar zal, zoals in Nederland, de rechtvaardiging op basis van andere

gronden niet in de weg staan.

295 C.P.M. CLEIREN, “Boek 2, Titel XX, Art. 300”, in C.P.M. CLEIREN en M.J.M. VERPAELEN (eds.), Strafrecht. Tekst en Commentaar, Kluwer, 2010, 1333, nr. 9; L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 331; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998, volume 1, 155; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 285-286. 296 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 22; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 70, nr. 244. Infra HOOFDSTUK 3 ANDERE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN. 297 B. DE SMET, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012, (69) 79; B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 33; B. DE SMET, “Recht van kinderen op bescherming tegen geweld” in S. DEWULF en D. PACQUÉE (eds.), 60 jaar Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, 1948-2008, Antwerpen, Intersentia, 2008, (213) 231, nr. 26. 298 Wetsvoorstel tot invoeging van een art. 371bis in het Burgerlijk Wetboek (S. DE BETHUNE), Parl.St. Senaat 2007, nr. 4-

231/1; Wetsvoorstel (K. JIROFLÉE) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek tot invoering van een verbod op geweld tussen kinderen en ouders, Parl.St. Kamer 2005-2006, nr. 51 K2673/001. 299 Het gewijzigde art. 1:247, 2°, in fine BW trad op 25 april 2007 in werking. Het luidt “In de verzorging en opvoeding van het kind passen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toe”. 300 Rechtbank Maastricht 7 augustus 2012, LJN BX4010, www.rechtspraak.nl; Rechtbank 's-Hertogenbosch 16 mei 2012, LJN BW5552, www.rechtspraak.nl; L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 343, nr.13.



48

E Besluit

O.b.v. de Belgische regelgeving kan hoogstens worden gesproken van een plicht tot

opvoeden. Discussie blijft aanwezig of deze plicht het ouderlijk tuchtigingsrecht omvat. M.i.

voldoet het ouderlijk tuchtigingsrecht niet aan de voorwaarden van het wettelijk voorschrift.

Ook o.b.v. de Nederlandse invulling wordt het gebruik van deze rechtvaardigingsgrond

afgewezen. De pedagogische tik rechtvaardigen o.b.v. het impliciet gebod van de wet geeft

dus onvoldoende duidelijkheid en maakt het niet mogelijk de discussie te beslechten. De

wetgever zou hier duidelijkheid in kunnen verschaffen door het invoeren van een expliciet

verbod. Op deze manier zou de rechtvaardiging van het wettelijk voorschrift niet meer

ingeroepen kunnen worden. Daarentegen belemmert dit het een beroep op een andere

rechtvaardigingsgrond niet.

HOOFDSTUK 3 ANDERE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN

Oorspronkelijk werden rechtvaardigingsgronden buiten de wet niet aanvaard.301

Van dit

standpunt is men echter al vlug afgestapt. Zoals reeds uiteengezet maakt de algemene theorie

een uitbreiding mogelijk. Dit is niet strijdig met het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel

beschermt de individuen immers tegen ongeschreven strafbaarstellingen, het belemmert

geenszins het verminderen of opheffen van strafbaarheid.302

AFDELING 1 NOODTOESTAND

De voorstanders van het ouderlijk tuchtigingsrecht halen voornamelijk voorbeelden aan van

het gebruik van fysiek geweld in het geval van gevaarsituaties. Zo stelt B. DE SMET dat een

fysieke bijsturing gepast kan zijn wanneer een driejarige kleuter een drukke straat wil

oversteken.303

Hij ondersteunt dit met de verwijzing naar de administratie van kind en gezin

die stelt dat gevaarlijk en/of risicovol gedrag niet genegeerd mag worden.304

Ook het Comité

voor de rechten van het kind aanvaardt fysieke beschermingsmaatregelen uitdrukkelijk.305

301 J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 219, nr. 7; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 177. 302 CH. J. ENSCHEDÉ, Beginselen van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 161. 303 B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 28, nr. 18. 304 B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 28, nr. 16. 305

CODE, Point de vue de la CODE sur les châtiments corporels, Brussel, Wolters Kluwer, 2011, 5, www.lacode.be.

49

Het gebruik van de pedagogische tik kan m.a.w. in zeer specifieke omstandigheden

gerechtvaardigd zijn. M.i. kan hiervoor gesteund worden op de noodtoestand. Deze

rechtvaardigingsgrond wordt in de rechtspraak reeds principieel aanvaard in de gevallen van

weigering van afgifte van de kinderen (396bis Sw.).306

De niet-naleving van de wet is de enige

manier om de lichamelijke of geestelijke gezondheid van de minderjarige te vrijwaren.307

Het

gaat over de noodzaak tot de bescherming van het kind.308

Deze achterliggende redenering

kan naar analogie toegepast worden naar het gebruik van de pedagogische tik in

gevaarsituaties. Hiervan is een toepassing te vinden in een arrest van de correctionele

rechtbank van Brussel. De rechtbank rechtvaardigde het gebruik van fysiek geweld door een

leerkracht op basis van de noodtoestand.309

In casu was dit het laatste redmiddel om de orde

van de klas te bewaren.310

Wel werd benadrukt dat deze rechtvaardiging een uitzonderlijk

karakter moet kennen, dat de voorwaarden van de noodtoestand zeer strikt geïnterpreteerd

moeten worden.311

Deze toepassing is ook terug te vinden in het Verenigd Koninkrijk.

Leerkrachten kunnen zich niet langer beroepen op het verweer van reasonable

chastisement,312

maar wel op een soortgelijk verweer als de noodtoestand bij het bewaren van

de orde in klas.313

B. DE SMET trekt deze invulling m.i. correct door naar het gebruik van een

pedagogische tik als laatste redmiddel in crisissituaties door ouders.314

306 Corr. Veurne 23 januari 2007, RW 2007-08, (411) 412; L. STEVENS, “Het dwarsbomen van maatregelen over de bewaring van minderjarigen (art. 369bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 21 december 1992), AJT 1998-99, (642) 643. 307 Corr. Brugge 19 juni 2006, TGR-TWVR 2006, 297; Gent 21 mei 2002, NJW 2003, 92; Brussel 11 januari 2002, JT 2002,

266; A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 67; P. ARNOU, “Niet afgeven van kinderen en (putatieve) noodtoestand”, RW 2007-08, (412) 413, nr.8; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 33. 308 L. STEVENS, “Het dwarsbomen van maatregelen over de bewaring van minderjarigen (art. 369bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 21 december 1992), AJT 1998-99, (642) 643. 309 Corr. Brussel 14 maart 1996, JDJ 1996, 331- 338. 310 Corr. Brussel 14 maart 1996, JDJ 1996, (331) 332. 311 Een bespreking van de voorwaarden valt buiten het bestek van deze thesis. Voor uitgebreide literatuur zie: Corr. Mechelen

17 maart 2006, NC 2007, 436; Gent 21 mei 2002, NJW 2003, (92) 93;Brussel 11 januari 2002, JT 2002, 266; Corr. Brussel 14 maart 1996, JDJ 1996, (331) 332; A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 60, 69, 71-73; P. ARNOU, “Niet afgeven van kinderen en (putatieve) noodtoestand”, RW 2007-08, (412) 413 - 415; A. DIERICKX, “Over de (putatieve) noodtoestand”, NC 2007, 395- 397; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 30-31; A. DE NAUW, “La consécration jurisprudentielle de l’état de nécessité”, (noot onder Cass. 13 mei 1987), RCJB 1989, (593) 600 en 630. 312 J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 326; AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN, Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 389 en 396; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal

Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 724; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 169, B2.10. Ouders kunnen zich hier wel, in beperkte mate, op beroepen. Infra AFDELING 4 REASONABLE CHASTISEMENT IN HET VK. 313 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 188-189, nr.173; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 539; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 169, B2.10. 314 B. DE SMET, B., “Recht van kinderen op bescherming tegen geweld” in S. DEWULF en D. PACQUÉE (eds.), 60 jaar Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, 1948-2008, Antwerpen, Intersentia, 2008, (213) 230.

50

Op te merken valt dat sommige rechtspraak het niet afgeven van kinderen aanvaardt o.b.v. de

morele dwang (art. 71 Sw.).315

VERHEYLESONNE maakt duidelijk dat het onderscheid tussen

de rechtvaardigingsgrond en de schuldontheffingsgrond in het geval van niet-afgifte van

kinderen niet altijd makkelijk te maken is.316

Het gaat immers over het subtiel onderscheid

tussen zelf kiezen en tussen gedwongen worden tot de keuze.317

Bepaalde omstandigheden

maken het de ouder onmogelijk anders te handelen.318

Ook t.a.v. het gebruik van de

pedagogische tik kunnen er specifieke toepassingsgevallen zijn waarbij het beroep op

overmacht logischer is dan een beroep op de noodtoestand.

Door het gebruik van de pedagogische tik te linken aan de noodtoestand (en/of overmacht)

wordt het toepassingsgebied verengd. Enkel wanneer voldaan is aan strikte voorwaarden zal

de handeling gerechtvaardigd worden. M.i. sluit deze invulling meer aan bij de internationale

tendens. Toch moet hier voorzichtig mee omgegaan worden. A. De NAUW benadrukt dat de

rechtspraak vaak beroep doet op de noodtoestand wanneer niet voldaan is aan de voorwaarde

van het in gevaar zijn van iemands leven of goederen.319

Hij onderzoekt de mogelijkheid zich

in deze gevallen te beroepen op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.320

Dit is

interessant bij het gebruik van de pedagogische tik. De discussie wordt hieronder toegelicht.

AFDELING 2 ONTBREKEN VAN DE MATERIËLE WEDERRECHTELIJKHEID

In België is weinig aandacht gespendeerd aan de toepassing van het ontbreken van de

materiële wederrechtelijkheid als rechtvaardigingsgrond. In Nederland is er meer ruimte en

discussie. Dit is het gevolg van het Veearts-arrest van de Hoge Raad.321

315 Corr. Brugge 21 december 1992, AJT 1998-99, 640-641; Corr. Brugge 30 september 1991, RW 1992-93, (195) 196. 316 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 65. 317 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 64; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 95; A. DE NAUW, “La consécration jurisprudentielle de l’état de nécessité”, (noot onder Cass. 13 mei 1987), RCJB 1989, (593) 597. 318 L. STEVENS, “Het dwarsbomen van maatregelen over de bewaring van minderjarigen (art. 369bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 21 december 1992), AJT 1998-99, (642) 644; P. ARNOU, “Onwil van de minderjarige en de houding van de beide ouders bij het misdrijf niet-afgifte van een kind (art. 396bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 30 september 1991), RW 1992-93, (196) 197. 319 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135)

148. 320 Zie infra AFDELING 2 ONTBREKEN VAN DE MATERIËLE WEDERRECHTELIJKHEID. 321 L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 339; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 345; CH. J. ENSCHEDÉ, Beginselen van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 162-163; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 276.

51

DE NAUW benadrukt dat, hoewel dit niet uitdrukkelijk wordt geëxpliciteerd, de Belgische

rechtspraak zich ook op deze leer baseert.322

Zij rechtvaardigen handelingen door de

aanwezigheid van bijzondere omstandigheden. Deze omstandigheden zorgen ervoor dat het

rechtsbelang uit de geschonden bepaling niet geraakt wordt.323

Er is gehandeld in strijd met de

letter van de wet, maar in overeenstemming met haar strekking of doel.324

Het achterliggende

idee is, dat er rekening wordt gehouden met de verschuivingen in rechtsbelangen.325

De dader

heeft gehandeld zoals, op grond van maatschappelijke opvattingen, werd verwacht.326

Deze

verwachtingen en rechtsbelangen kunnen o.a. afgeleid worden uit de omringende rechtsorde

(zoals bv. het civiele recht) maar ook uit de gewoonten.327

Uit de omschrijving is het duidelijk dat deze interpretatie nauw aansluit bij de noodtoestand.

Deze figuur gaat er immers ook van uit dat wanneer de wet zou worden nageleefd dit een

gevolg zou hebben dat de wetgever niet had voorzien en waarvoor hij nooit zou gekozen

hebben.328

DE NAUW benadrukt echter dat de voorwaarden verbonden aan de noodtoestand de

toepassing van deze rechtvaardigingsgrond danig beperken. Vaak zal er geen sprake zijn van

een acute levensbedreiging.329

In deze gevallen biedt een beroep op de materiële

wederrechtelijkheid een uitweg. Dit heb ik ook met zo veel woorden gesteld bij de bespreking

van de noodtoestand. Er zijn immers situaties denkbaar waar een pedagogische tik wordt

322 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 145. 323 L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber

Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 144, nr. 33; A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 146-147; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 210, nr. 339. 324 L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 338; L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 137, nr. 22. 325 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135)

147. 326 J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 351; L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 135; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 272-273; J.M. VAN

BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, vol. 1, 201. 327 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 272. 328 L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 339; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 210; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 275. 329 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 148; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 279.

52

uitgedeeld zonder een bedreiging van leven of goederen. In Nederland wordt het geven van

een tik, binnen bepaalde grenzen gerechtvaardigd o.b.v. de wederrechtelijkheidsleer.

330

Zoals gezegd wordt de materiële wederrechtelijkheid moeilijk aanvaard. Dit komt

voornamelijk door het gevaar van misbruik en de hedendaagse opvatting van scheiding der

machten. Het gaat immers niet over de vraag wie gelijk heeft, maar over wat er

overeengekomen is in het parlement.331

De rechter kan zich niet in plaats van de wetgever

zetten, er kan geen sprake zijn van jurisprudentieel plaatsvervangend wetgeven.332

Hierdoor

beperken sommigen zich tot het inroepen van de noodtoestand,333

andere zien de

interpretatievrijheid van de rechter als mogelijke oplossing, maar ook als absolute limiet.334

Het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid wordt beoordeeld o.b.v. de huidige

opvattingen en zeden. Dit betekent nog niet dat het gedrag positief wordt gewaardeerd; het

betekent alleen dat het vanuit het oogpunt van gehele rechtsorde niet negatief wordt

gequoteerd.335

M.b.t. de pedagogische tik tonen verschillende studies een wijdverspreid

fenomeen aan. Zo heeft een onderzoek in 2011 aangetoond dat 80 % van de Belgische ouders

een pedagogische tik in meer of mindere mate aanvaardbaar acht.336

Uit onderzoek in het VK

blijkt dat 48 tot 71 % van de ouders het gebruik van de pedagogische tik erkennen. Dit wordt

voldoende geacht om van een gewoonte te spreken.337

In een ander onderzoek is er sprake van

52%, uit dit cijfer wordt geconcludeerd dat een pedagogische tik minder als gewoonte wordt

aanvaard.338

Wanneer deze conclusie wordt doorgetrokken naar België moet afgeleid worden

dat er sprake is van een gewoonte. Dit wordt ook uitdrukkelijk gesteld door CÉDIÉ, hij wijst

het impliciet gebod van de wet af en rechtvaardigt het ouderlijk tuchtigingsrecht o.b.v. de

330 Rechtbank Maastricht 7 augustus 2012, LJN BX4010, www.rechtspraak.nl; Rechtbank 's-Hertogenbosch 16 mei 2012, LJN BW5552, www.rechtspraak.nl; Rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 juli 2011, LJN BR0646, www.rechtspraak.nl; Rechtbank Dordrecht 30 december 2008, LJN: BG8584, www.rechtspraak.nl; Gerechtshof Amsterdam 6 november 2002, LJN AO5136, www.rechtspraak.nl; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk

Willink, 1981, 272; VAN BEMMELEN, J.M., Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 201. 331 J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998, volume 1, 155. 332 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 274 en 278. 333 J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 347 en 351; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998, volume 1, 156. 334 Infra AFDELING 3 RECHTERLIJKE INTERPRETATIE. 335 L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 145, nr. 33. 336 CODE, Point de vue de la CODE sur les châtiments corporels, Brussel, Wolters Kluwer, 2011, 1, www.lacode.be. 337 L. BUNTING, M.A. WEBB en J. HEALY, “In Two Minds? – Parental Attitudes toward Physical Punishment in the UK”, Children & Society 2010, vol. 24, 361; DEPARTMENT FOR CHILDREN, SCHOOLS AND FAMILIES, Review of Section 58 of the Children Act 2004, Norwich, TSO, 2007, http://www.official-documents.gov.uk. 338 DEPARTMENT FOR CHILDREN, SCHOOLS AND FAMILIES, Review of Section 58 of the Children Act 2004, Norwich, TSO, 2007,20p., http://www.official-documents.gov.uk, 20, nr. 28 en 31.





http://www.official-documents.gov.uk/

53

gewoonte.339

Dit beeld wordt verder beaamd door de auteurs die het invoeren van een

uitdrukkelijk verbod voorstellen. Zij halen immers aan dat dit noodzakelijk is met het oog op

sensibilisering en bewustwording.340

Ook de Raad van Europa sluit zich hierbij aan.341

Er

bestaat m.a.w. een aanvaarding in de praktijk. Hierdoor kan een beroep op het ontbreken van

de materiële wederrechtelijkheid, theoretisch gesproken, een kans hebben.

AFDELING 3 RECHTERLIJKE INTERPRETATIE

De rechter heeft de taak de wet toe te passen en deze te interpreteren. Hiervoor treedt hij ook

in enige zin op als plaatsvervangend wetgever, hij blijft echter wel gebonden door de

rekbaarheid van de delictsomschrijving.342

Hij zal steun moeten zoeken in de ratio van de wet

en de wetsgeschiedenis.343

Sommige auteurs stellen dat de rechter hierdoor aan de rechtsorde

een positieve norm kan ontlenen die er voor zorgt dat de strafbepaling niet meer kan worden

toegepast.344

Andere auteurs benadrukken dat de interpretatievrijheid niet kan leiden tot het

uitsluiten van een wettelijke norm.345

Wanneer de wet niet meer aangepast is aan de

hedendaagse noden dient de wetgever in te grijpen.346

Anders omhelst ook de

interpretatiemethode het gevaar dat de rechter zijn eigen inzichten als algemeen geldend zal

beschouwen.347

DE NAUW en DUPONT stellen dat de ruime rechterlijke interpretatie de weg openstelt naar de

aanvaarding van de wederrechtelijkheidsleer.348

Om een gelijkschakeling te vermijden is het

339 Hij beroept zich ook op de gewoonte voor de medische handelingen en de sporten spelsituaties. R. CEDIE, "Ordre de la loi”, Encyclopédie Dalloz 1969, losbl., nr. 6-9. 340 K. DE RYCK, “Het ouderlijk tuchtigingsrecht”, TJK 2009, (19) 23; A. HOEFMANS en I. NIEDLISPACHER, “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, (10) 17; H. TIMMERMANS, “Standpunt: gezinsbond steunt campagne Raad van Europa tegen geweld op kinderen”, TJK 2009, (43) 44; X., “Mededelingen en berichten”, TJK 2007, 358; A. VANDEKERCKHOVE, “Advies: Nultolerantie voor geweld op minderjarigen. Een expliciet verbod op lijfstraffen in de wet”, TJK 2006, (171) 172. 341 RAAD VAN EUROPA, Aanbeveling Europe-wide ban on corporal punishment of children, 2004, nr. 1666, 3p. 342 J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 350. 343 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 281. 344 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 278-279. 345 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135)

149. 346 L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 143, nr. 31. 347 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 152. 348 L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 143, nr.31; A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 149.

54

m.i. correct het onderscheid tussen de strikte rechterlijke interpretatie en de ruimere

beoordeling van de wederrechtelijkheid te behouden.

D. HAZEWINKEL-SURINGA baseert het ouderlijk tuchtigingsrecht op de rechterlijke

interpretatie.349

Het KINDERRECHTENOMMISSARIAAT stelt dat de rechterlijke macht in de

toekomst het ouderlijk tuchtigingsrecht zal beperken.350

Ik ben het hier niet mee eens. Zoals

reeds bleek uit de bespreking van het impliciet gebod van de wet kan uit de opvoedingsplicht

geen ouderlijk tuchtigingsrecht afgeleid worden. De wil van de wetgever heeft zich hier

uitdrukkelijk tegen afgezet. Bovendien hebben de Belgische rechtspraak en rechtsleer de

wettelijke bepaling van art. 398 Sw. ruim geïnterpreteerd, waardoor ook de pedagogische tik

onder deze strafbepaling valt. Verder is er amper rechtspraak te vinden die de rechtvaardiging

toepast. Hierdoor moet m.i. besloten worden dat de ratio van de wet en de reeds

plaatsgevonden rechterlijke interpretaties de rechtvaardiging juist lijken uit te sluiten i.p.v. te

omhelzen.

AFDELING 4 REASONABLE CHASTISEMENT IN HET VK

In het Verenigd Koninkrijk bestaat sinds oudsher het verweer reasonable chastisement.351

Ouders of personen in loco parentis mogen kinderen fysiek bestraffen.352

Hierop is veel

kritiek gekomen. Zo is de veroordeling van de zaak A t. VK alom bekend.353

Ook heeft het

Comité voor de rechten van het kind de houding van het VK bekritiseerd.354

Deze

internationale druk heeft in 2004 tot de invoering van s58 in de Children Act 2004 geleid.355

Het verweer van reasonable chastisement wordt enkel nog aanvaard t.a.v. common assault.356

Toch is er ook veel kritiek omdat het artikel veel onduidelijkheid schept.357

349 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 285-286. 350 KINDERRECHTENCOMMISSARIAAT, “Is driemaal scheepsrecht, of toch weer niet? – De Belgische wetgever en lijfstraffen tegen kinderen”, TJK 2001, (232) 233. 351 X, “They call it a smack”, The Lancet 2000, vol. 356, 1. 352 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 188, nr. 173; AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN, Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 389 en 396; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 723; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, 2001, 168, B2.10. 353 EHRM 23 september 1998, nr. 55273/97, A t. VK; M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children:

international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 235. 354 CRC, Consideration of reports submitted by states parties under article 44 of the Convention - Concluding observations United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland , oktober 2008, www2.ohchr.org, 9, nr. 40-42. 355 L. BUNTING, M.A. WEBB en J. HEALY, “In Two Minds? – Parental Attitudes toward Physical Punishment in the UK”, Children & Society 2010, vol. 24, 359; M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 218. 356 SENTENCING GUIDELINES COUNCIL, Overarching principles: Assaults on children and Cruelty to a child – Definitive Guideline, Sentencing Guidelines Secretariat, 2008, http://sentencingcouncil.judiciary.gov.uk, 6, nr. 12; L. BUNTING, M.A.

55

Er is enkel sprake van een pedagogische tik wanneer het gaat over een lichte fysieke

handeling. Zoals reeds besproken bij de verzwarende omstandigheden is de kwalificatie van

de pedagogische tik een twijfelgeval. Het zal zeer afhankelijk zijn van de feitelijke elementen

van de zaak. Als vervolgd wordt o.b.v. s39 CJA zal een beroep gedaan kunnen worden op de

reasonable chastisement, als deze vervolgd worden o.b.v. s 47 OAPA is het verweer niet

beschikbaar.358

Door deze huidige regeling is het zowel voor de ouders als voor de

rechtspractici moeilijk in te schatten welke gevolgen een pedagogische tik zal hebben.359

HOOFDSTUK 4 BESLUIT

De pedagogische tik kan in België niet gerechtvaardigd worden o.b.v. het impliciet gebod van

de wet. Ook een beroep op de rechterlijke interpretatie biedt geen uitweg. Naar analogie met

Nederland zou een verweer op basis van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid

mogelijk kunnen zijn. Dit is echter geen algemeen aanvaarde rechtsfiguur in België. In de

praktijk zal dit geen uitweg bieden. De enige mogelijkheid is een beroep op de noodtoestand.

Deze is echter gebonden aan zeer strikte voorwaarden. Het toepassen van de pedagogische tik

zal heel beperkt worden.

Tot slot kan gewezen worden op de situatie in Het Verenigd Koninkrijk. Op het eerste gezicht

verschilt deze zeer met de situatie in België. De reasonable chastisement is niet alleen

algemeen erkend, het is ook uitdrukkelijk opgenomen in een wettelijke bepaling. In België

bestaat er daarentegen nog grote onzekerheid over enige rechtsbasis. Dit leidt echter tot de

misvatting dat de pedagogische tik uitdrukkelijk wordt aanvaard en dat het verweer

gemakkelijk aangenomen wordt. Ook in het VK heerst immers een grote onduidelijkheid over

WEBB en J. HEALY, “In Two Minds? – Parental Attitudes toward Physical Punishment in the UK”, Children & Society 2010, vol. 24, (359) 360; M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 218; J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 328. 357 M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of

children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 236; J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 327. 358 CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie op 6 april 2013); J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 328. 359 L. BUNTING, M.A. WEBB en J. HEALY, “In Two Minds? – Parental Attitudes toward Physical Punishment in the UK”, Children & Society 2010, vol. 24, 360; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 539; J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 328 en 329.


56

de specifieke toepassing. België en het VK hebben dus meer gemeenschappelijk dan op het

eerste gezicht lijkt.

DEEL 5 GLOBAAL BESLUIT

De opzet van deze thesis was een antwoord te vinden op de vraag of het ouderlijk

tuchtigingsrecht nog gerechtvaardigd kan worden. Het was hierbij geenszins de bedoeling in

te gaan op het nut of de noodzaak van een expliciete wettelijke bepaling (in het licht van

internationale tendensen). Ook was het niet de bedoeling een waardeoordeel te schetsen over

de toelaatbaarheid van de pedagogische tik. Deze thesis belicht de positie van de

pedagogische tik in het huidige Belgische strafrecht. Dit wordt vergeleken met Nederland en

het Verenigd Koninkrijk. Hierbij moet wel benadrukt worden dat het gaat over theoretische

toetsing, de invloed en toepassing in de praktijk is niet nagegaan.

De pedagogische tik is gedefinieerd als de lichte fysieke handeling, beperkt in tijd, gesteld

met de intentie het (gedrag van het) kind te controleren of te corrigeren. O.b.v. deze

elementen wordt besloten dat het toebrengen van een pedagogische tik zowel in België,

Nederland als het VK strafrechtelijk vervolgd kan worden. De mogelijkheid tot een beroep op

een rechtvaardigingsgrond is in de drie landen beperkt.

Art. 371 BW behelst geen ouderlijk tuchtigingsrecht, er kan hoogstens gesproken worden van

een impliciet gebod tot opvoeden. In Nederland kan een beroep gedaan worden op het

ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, deze rechtvaardigingsgrond kan theoretisch

aanvaard worden in België, maar wordt niet algemeen erkend. Het Verenigd Koninkrijk heeft

het inroepen van de reasonable chastisement uitdrukkelijk uitgesloten t.a.v. een aantal

misdrijven. Er bestaat enige onduidelijkheid of de pedagogische tik verdedigd kan worden of

niet, er is geen sluitend antwoord te geven. Wel zijn zowel in het Verenigd Koninkrijk als in

België situaties denkbaar waarbij het toebedelen van de pedagogische tik beantwoordt aan de

voorwaarden van de noodtoestand. In dat geval zal het verweer aanvaard worden.

Deze thesis geeft hiermee een theoretisch beeld aan van de mogelijkheden. Een groot minpunt

is het beperkte zicht op de situatie in praktijk. Dit is het resultaat van zeer weinig

(toegankelijke) rechtspraak en specifieke onderzoeken. In Nederland is een uitgebreid

onderzoek gevoerd m.b.t. het vervolgingsbeleid en de veroordelingen van mishandeling op

57

kinderen. Dit is niet verwerkt in de thesis omdat het zich in de ruime zin baseerde op art. 304

Sr., en geen onderscheid maakte met lichter geweld zoals de pedagogische tik.360

Een verder

minpunt is dat bepaalde delen in de thesis met weinig bronnenmateriaal ondersteund zijn.

Veel auteurs beperkten zich immers tot het vermelden van een ouderlijk tuchtigingsrecht

zonder verder in te gaan op de wettelijke basis. Ook A. DE NAUW benadrukte reeds dat een

grondig onderzoek naar de wederrechtelijkheidsleer aangewezen is. Ik kan dit enkel beamen.

Deze thesis zou passen in een ruimer onderzoek. Om een totaalbeeld te geven zou het onder

meer interessant zijn te kijken naar de gevolgen van de strafrechtelijke kwalificatie. Zo

bestaat in België de discussie of het de dader of het minderjarig slachtoffer is dat uit huis

geplaatst moet worden.361

In het VK belemmert een vrijspraak op basis van de reasonable

chastisement een ontzetting uit het ouderlijk gezag niet.362

Ook zou een verder onderzoek naar

de mogelijke noodzakelijke evoluties ten gevolge van de internationale positie een enorme

meerwaarde betekenen. Hierbij komt de vraag of een verbod op de pedagogische tik nuttig

dan wel noodzakelijk is, aan de orde.

360 Voor de geïnteresseerde lezer zie R.T. VAN VIANEN, R. DE BOER, B. DE JONG en P. VAN AMERSFOORT, De inzet van het strafrecht bij kindermishandeling, Woerden, WODC – adviesbureau Van Montfoort, 2010, http://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/omvang-en-vervolging-kindermishandeling.aspx?cp=44&cs=6796, 115 p. 361 R. HEPS en N. DE HONDT, “Time-out na kindermishandeling door uithuisplaatsing van de geweldpleger”, TJK 2010, 20-38; R. HEPS, “Proportionele maatregelen ter beëindiging van kinderverwaarlozing en kindermishandeling”, TJK 2007, 221-237. 362 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 373, nr. 536.

http://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/omvang-en-vervolging-kindermishandeling.aspx?cp=44&cs=6796

a

BIJLAGE 1 Bibliografie

ADAMS, M. en VAN HOECKE, M., “Enkele rechtstheoretische en civielrechtelijke bedenkingen

bij ‘voetbal en aansprakelijkheid’” (noot onder Gent 6 februari 1992), RW 1992-93, 574-579.

ARNOU, P., “Niet afgeven van kinderen en (putatieve) noodtoestand”, RW 2007-08, 412- 415.

ARNOU, P., “Onwil van de minderjarige en de houding van de beide ouders bij het misdrijf

niet-afgifte van een kind (art. 396bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 30 september 1991), RW

1992-93, 196-199.

BELTJENS, G., Le code pénal et les lois pénales spéciales, Brussel, Bruylant, 1901, 1363p.

BERBUTO, S. en PEVÉE, CHR., “La loi du 28 novembre 2000 relative à la protection pénale des

mineurs”, JDJ 2001, 3-21.

BUNTING, L., WEBB, M.A. en HEALY, J., “In Two Minds? – Parental Attitudes toward Physical

Punishment in the UK”, Children & Society 2010, vol. 24, 359-370.

CEDIE, R., “Ordre de la loi”, Encyclopédie Dalloz 1969, losbl., 1p.

CLEIREN, C.P.M., “Mishandeling” in CLEIREN, C.P.M., VERPALEN, M.J.M. en CRIJNS, J.H.,

(eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele

aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1329-1347.

CODE, Point de vue de la CODE sur les châtiments corporels, Brussel, Wolters Kluwer,

2011, 13p., www.lacode.be

CORNELIS, L. en CLAEYS, I., “Sport en aansprakelijkheid-Een stand van zaken”, TBBR 2003,

568-596.

CRC, Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention

– Concluding observations Belgium, 11 juni 2010, 20p., www2.ohchr.org.

b

CRC, Consideration of reports submitted by states parties under article 44 of the Convention

- Concluding observations United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, oktober

2008, 21p., www2.ohchr.org.

CRC, Algemene commentaar nr.8, 2006, 4, 15p.

CRC, Algemene Commentaar nr. 13, 2011, 8, 29p.

DE HERDT, J. en VERHULST, S., “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door

private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, 19-28.

DE HULLU, J., Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke

aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 585p.

DELANNAY, A., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in BOSLY, H.D. en DE

VALKENEER, C. (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes,

Brussel, Larcier, 2010, 86-545.

DE NAUW, A., Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 220 p.

DE NAUW, A., Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 380p.

DE NAUW, A., “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch

strafrecht?”, Panopticon 1992, 135-156.

DE NAUW, A., “La consécration jurisprudentielle de l’état de nécessité”, (noot onder Cass. 13

mei 1987), RCJB 1989, 593-630.

DEPARTMENT FOR CHILDREN, SCHOOLS AND FAMILIES, Review of Section 58 of the Children

Act 2004, Norwich, TSO, 2007, 20p., http://www.official-documents.gov.uk.

DE ROY, C., “Bestrijding van overlast blijkt een lastige juridische klus: over de wijziging van

de gemeentelijke administratieve sancties”, RW 2005-06, 441-455.

c

DE RYCK, K., “Het ouderlijk tuchtigingsrecht”, TJK 2009, 19-23.

DE SMET, B., “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012,

69-82.

DE SMET, B., Jeugdbeschermingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 415 p.

DE SMET, B., “Recht van kinderen op bescherming tegen geweld” in DEWULF, S. en

PACQUÉE, D. (eds.), 60 jaar Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, 1948-2008,

Antwerpen, Intersentia, 2008, 213-245.

DE SMET, B., Juridische aanpak van problemen rond opvoeding. Begeleiding van kinderen in

nood en onbuigzame pubers, Antwerpen, Intersentia, 2008, 179 p.

DE SMET, B. en DEKONINCK, K., “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk

kastijdingsrecht”, TJK 2009, 24 – 34.

DEWANDELEER, D., “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001,

losbl.,

DE WOLF, K., “ ‘Pedagogische tik’ lokt tegenspraak en debat uit”, Tertio 2010, 13.

DIERICKX, A., “Over de (putatieve) noodtoestand”, NC 2007, 395-403.

DIERICKX, A., Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 561p.

DOUCET, J.P., La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979,

269p.

DUPONT, L. en VERSTRAETEN, R., Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 913p.

DUPONT, L., “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf”

in D’ HAENENS, J., Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, 127-145.

d

EMBER, C.R. en EMBER, M., “Explaining Corporal Punishment of Children: A Cross-Cultural

Study”, American Anthropologist 2005, Vol. 107, No. 4, 609-619.

ENSCHEDÉ, CH. J., Beginselen van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 232p.

FIERENS, J., “Pas panpan cucul papa! Les châtiments corporels et le droit applicable en

Belgique”, JDJ 2010, 14-24.

FINCH, E. en FAFISNKI, S., Criminal Law, Edingburgh, Pearson Education Limited, 2009,

271p.

FORTIN, J., Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press,

2009, 804p.

FRANSEN, H., “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 14p.

FREEMAN, M., “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the

corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, 211-251.

GEURTS, E. en INCE, D., Factsheet van pedagogische tik tot kindermishandeling - de culturele

diversiteit in Nederland, Utrecht, NJi, 2006, 16p., www.kindermishandeling.info.

GOFFIN, T., “Toestemming in het medisch recht. Een nieuwe lezing van een oud probleem.”,

RW 2007-08, 1306-1317.

GOOSSENS, F. en HUTSEBAUT, F., “De wet van 28 november 2002 betreffende de

strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, RW 2002-03,1361-1381.

HAUS, J., Principes généraux du droit pénal belge, Gent, Hoste, 1879, I., 572p.

HAZEWINKEL-SURINGA, D., Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen,

H.D. Tjeenk Willink, 1981, 738p.


e

HENNAU-HUBLET, CHR., L'activité médicale et le droit pénal : les délits d'atteinte à la vie,

l'intégrité physique et la santé des personnes, Brussel, l'Université catholique de Louvain,

1987, 475p.

HEPS, R., DE HONDT, N., “Time-out na kindermishandeling door uithuisplaatsing van de

geweldpleger”, TJK 2010, 20-38.

HEPS, R., “Proportionele maatregelen ter beëindiging van kinderverwaarlozing en

kindermishandeling”, TJK 2007, 221-237.

HOEFMANS, A. en NIEDLISPACHER, I., “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter

bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, 10-18.

HUYGENS, H., “Persoonlijk gezag over minderjarige kinderen: quo vadis?”, TBBR 2006, 567-

588.

KINDERRECHTENCOMMISSARIAAT, “Advies: Nultolerantie voor geweld op minderjarigen. Een

expliciet verbod op lijfstraffen in de wet”, TJK 2006, 171-172.

KINDERRECHTENCOMMISSARIAAT, “Is driemaal scheepsrecht, of toch weer niet? – De

Belgische wetgever en lijfstraffen tegen kinderen”, TJK 2001, 232-234.

KUTY, F., “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder

Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, 152 – 184.

LEVASSEUR, G., “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., 20p.

MACHIELSE, A.J., “Artikel 300” in NOYON, T.J., LANGEMEIJER, G.E. en REMMELINK, J. (eds.),

Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154,11p.

MACHIELSE, A.J., “Artikel 304” in NOYON, T.J., LANGEMEIJER, G.E. en REMMELINK, J. (eds.),

Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2010, suppl. 150, 13p.

f

MACKAY OF CLASHFERN, J., Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25,

479p.

MARCHAL, A., “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén. 1969-70, 195-225.

MASSON, J-P., HIERNAUX, G;, GALLUS, N., MASSAGER, N., BROUWERS, J-CH. en DEGRAVE, S.,

Droit des personnes et des familles Chronique de jurisprudence 1999-2004, Brussel, Larcier,

1303p.

MEIJER, G.H., SEUTERS, A. en TER HAAR, R., Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010,

483p.

MURPHY, P., STOCKDALE, E., BIRCH, D., GUNN, M.J., HIRST, M., KEANE, A., LEIGH, L.,

MCMAHON, R., SPRACK, J., TAYLOR, R.D. en WASIK, M., Blackstone’s Criminal Practice

2001, Londen, Blackstone, 2001, 2540p.

NYPELS, J.S.G, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique,

Brussel, Bruylant, 1896, I., 664p.

NYPELS, J.S.G, Législation criminelle de la belgique, ou commentaire et compément du code

pénal Bèlge, III, Brussel, Bruylant, 1868, 856p.

NYS, H., Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 714p.

O’RIORDAN, J., AS Law for AQA, Oxford, Heinemann, 2002, 275p.

ORMEROD, D., Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 1070p.

PHILIPS, R., “Observations” (noot onder Brussel 10 december 1949), JT 1950, 208- 210.

PRINS, A., Science pénale et droit positif, I, Brussel, Bruylant, 1899, 270p.

RAAD VAN EUROPA, Aanbeveling Europe-wide ban on corporal punishment of children, 2004,

nr. 1666, 3p.

g

SENAEVE, P., “Ouderlijke gezag”, Personen- en familierecht: artikelsgewijze commentaar

1987, losbl., 8p.

SENTENCING GUIDELINES COUNCIL, Overarching principles: Assaults on children and Cruelty

to a child – Definitive Guideline, Sentencing Guidelines Secretariat, 2008, 19p.,

http://sentencingcouncil.judiciary.gov.uk.

SIMESTER, AP. en SULLIVAN, GR, Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007,

791p.

SMETS, S., “Over de doorwerking van het Kinderrechtenverdag in de rechtspraak van het

EHRM”, TJK 2013, (82) 87.

STEVENS, L., “Het dwarsbomen van maatregelen over de bewaring van minderjarigen (art.

369bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 21 december 1992), AJT 1998-99, 642-646.

STRAUS, M.A., “Prevalence, societal causes, and trends in corporal punishment by parents in

world perspective”, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, 1-30.

STONE, R., Offences Against the Person, Londen, Cavendisch Publishing Limited, 1999, 251p.

SWENNEN, F., Het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 511p.

SWENNEN, F. en CALUWÉ, N., “De (vorderings)rechten van het openbaar ministerie in

burgerlijke zaken” in CBR (ed.), de procesbekwaamheid van minderjarigen, Antwerpen,

Intersentia, 2006, 75-102.

THE CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences against the Person, incorporating the Charging

Standard, Londen, http://www.cps.gov.uk (consultatie 23 februari 2013).

TIMMERMANS, H., “Standpunt: gezinsbond steunt campagne Raad van Europa tegen geweld

op kinderen”, TJK 2009, 43-44.


h

TULKENS, F., “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche

historique et critique”, Panopticon 1990, 317 – 341.

VAN BEMMELEN, J.M., Ons strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998, volume 1, 305p.

VAN BEMMELEN, J.M., Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 362p.

VAN BEMMELEN, J.M., Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 3, 174p.

VANDEPLAS, A., “Feitelijkheid”, Strafrecht en strafvordering 2004, losbl., 9p.

VANDEPLAS, A., “Over opzettelijke slagen en verwondingen” (noot onder Antwerpen 23

maart 2001), RW 2002-2003, 626.

VANDENHOLE, W., “Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in VAN

CROMBRUGGE, H., VANDENHOLE, W. en WILLEMS, C.M. (eds.), Shared Pedagogical

Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, 37-56.

VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen,

Intersentia, 2011, 1330 p.

VANHOUDT, C.J., en CALEWAERT, W., Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-

1980, I., 224p.

VAN GRUNDERBEECK, D., “Plichten van de ouders tegenover hun kinderen” in LEMMENS, P.

(ed.), Uitdagingen door en voor het E.V.R.M., Mechelen, Kluwer, 2005, 21-47.

VANDEKERCKHOVE, A., “Advies: Nultolerantie voor geweld op minderjarigen. Een expliciet

verbod op lijfstraffen in de wet”, TJK 2006, 171-172.

VAN VIANEN, R.T., DE BOER, R., DE JONG, B. en VAN AMERSFOORT, P., De inzet van het

strafrecht bij kindermishandeling, Woerden, WODC – adviesbureau Van Montfoort, 2010,

http://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/omvang-en-vervolging-

kindermishandeling.aspx?cp=44&cs=6796, 115 p.

i

VAN VOLSEM, F., “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.”, (noot onder Brussel 22 juni

2011) RABG 2012, 910-915.

VERBRUGGEN, F. en VERSTRAETEN, R., Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors,

Antwerpen, Maklu, 2012, 514p.

VERHAEGEN, M., “L’intégration des droits de l’enfant dans la Constitution: un progrès?”, JDJ

2010, afl.298, 14-23.

VERHEYLESONNE, A., “Les causes de justification”, DPPP 2011, losbl., 108p.

VERSTRAETE, K., “Ouderlijk gezag en omgangsrecht”, TPR 2007, 670-789.

WALSH, W., “Spankers and Nonspankers: Where They Get Information on Spanking”, Family

Relations 2002, Vol. 51, No. 1, 81-88.

WEIJERS, I., “Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, 169-

174.

WEMES, L.T., “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in CLEIREN, C.P.M., VERPALEN,

M.J.M. en CRIJNS, J.H., (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van

Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010,

329-395.

WILLEMS, J.C.M., “Geweld is nooit privé. Op weg naar een verbod op slaan en ander

opvoedingsgeweld”, NJB 2004, 281-284.

X, noot onder HR 5 juli 2011, LJN BG6690, nr.15, www.rechtspraak.nl.

X, conclusie onder HR 2 december 2008, LJN: BF0750, www.rechtspraak.nl

X, conclusie onder HR 25 maart 2003, LJN AF4287, www.rechtspraak.nl

X., “Mededelingen en berichten”, TJK 2007, 358-360.


j

X, “They call it a smack”, The Lancet 2000, vol. 356, 1.

ZOLOTOR, A.J en PUZIA, M.E, “Bans against Corporal Punishment: A Systematic Review of

the Laws,Changes in Attitudes and Behaviours”, Child Abuse Review 2010, Vol. 19, 229–247.

k

BIJLAGE 2 Rechtspraak

EHRM 23 september 1998, nr. 55273/97, A t. VK.

EHRM 25 maart 1993, nr.13134/87, Costello-Roberts t. VK.

ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België, dissenting opinion L. FRANCOIS.

Cass. 19 oktober 2011, RABG 2012, 503.

Cass. 30 januari 2007, P.06.1417, www.cass.be.

Cass. 6 december 2005, P.05.0576, www.cass.be.

Cass. 23 oktober 2002, P.02.0958, www.cass.be.

Cass. 27 februari 2002, Rev.dr.pén. 2002, 956.

Cass. 15 februari 2000, Arr.Cass. 2000, 419.

Cass. 6 januari 1998, Arr. Cass. 1998, 11.

Cass. 9 januari 1996, JT 1996, 487.

Cass. 18 februari 1987, Arr.Cass. 1986-87, 803.

Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, 953.

Antwerpen 10 februari 2012, NC 2012, 252.

Antwerpen 1 oktober 2008, TJK 2009, 60.

Gent 22 november 2002, NJW 2003, 93.

Gent 21 mei 2002, NJW 2003, 92

Brussel 11 januari 2002, JT 2002, 266.

Antwerpen 23 maart 2001, RW 2002-03, 625.

Antwerpen 30 september 1997, RW 1997-98, 749.

Brussel 26 juni 1990, JLMB 1990, 1135.

Brussel 10 december 1949, JT 1950, 208.

Corr. Veurne 23 januari 2007, RW 2007-08, 411.

Corr. Mechelen 17 maart 2006, NC 2007, 436

Corr. Brugge 24 juni 2005, RW 2006-07, 1132.

Corr. Brussel 20 april 1999, Journ.proc. 2000, afl. 393, 23.

Corr. Brussel 14 maart 1996, JDJ 1996, 331.

Corr. Brussel 23 maart 1993, Rev.dr.pén. 1993, 915.

Corr. Brugge 21 december 1992, AJT 1998-99, 640.

l

Corr. Brugge 30 september 1991, RW 1992-93, 195.

Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969, 635.

HR 5 juli 2011, LJN: BQ6690, www.rechtspraak.nl.

HR 2 december 2003, LJN AL9052, NJ 2004, www.rechtspraak.nl.

Gerechtshof Amsterdam 6 november 2002, LJN AO5136, www.rechtspraak.nl

Rechtbank Maastricht 7 augustus 2012, LJN BX4010, www.rechtspraak.nl.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 16 mei 2012, LJN BW5552, www.rechtspraak.nl.

Rechtbank Amsterdam , 27 oktober 2011, LJN BU2134, www.rechtspraak.nl.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 juli 2011, LJN BR0646, www.rechtspraak.nl.

Rechtbank Dordrecht 30 december 2008, LJN: BG8584, www.rechtspraak.nl.

Court of Appeal 21 oktober 1971, Roberts (1972) 56 Cr App R 95, www.balii.org




m

BIJLAGE 3 Buitenlandse wettelijke bepalingen

Artikel 42 Sr.

Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift.

Artikel 43 Sr.

1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door

het daartoe bevoegde gezag.

Artikel 300 Sr.

1. Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete

van de vierde categorie.

2. Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met

gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.

3. Indien het feit de dood ten gevolge heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten

hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.

4. Met mishandeling wordt gelijkgesteld opzettelijke benadeling van de gezondheid.

5. Poging tot dit misdrijf is niet strafbaar.

Art. 304, 1° Sr.

De in de artikelen 300-303 bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden

verhoogd ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder, zijn vader

tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, zijn echtgenoot, zijn levensgezel, zijn kind,

een kind over wie hij het gezag uitoefent of een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend

tot zijn gezin

S 39 Criminal Justice Act 1988

Common assault and battery shall be summary offences and a person guilty of either of them

shall be liable to a fine not exceeding level 5 on the standard scale, to imprisonment for a

term not exceeding six months, or to both.

S 20 OAPA 1861

Whosoever shall unlawfully and maliciously wound or inflict any grievous bodily harm upon

any other person, either with or without any weapon or instrument, shall be guilty of an

n

offence, and being convicted thereof shall be liable… to imprisonment for a term not

exceeding five years.

S 47 OAPA 1861

Whosoever shall be convicted upon an indictment of any assault occasioning actual bodily

harm shall be liable to be imprisoned for any term not exceeding five years.

S 1 CYPA 1933

(1)If any person who has attained the age of sixteen years and has responsibility for any child

or young person under that age, wilfully assaults, ill-treats, neglects, abandons, or exposes

him, or causes or procures him to be assaulted, ill-treated, neglected, abandoned, or exposed,

in a manner likely to cause him unnecessary suffering or injury to health (including injury to

or loss of sight, or hearing, or limb, or organ of the body, and any mental derangement), that

person shall be guilty of a misdemeanor, and shall be liable—

(a)on conviction on indictment, to a fine . . . or alternatively, . . ., or in addition thereto, to

imprisonment for any term not exceeding ten years;

(b)on summary conviction, to a fine not exceeding £400pounds, or alternatively, . . ., or in

addition thereto, to imprisonment for any term not exceeding six months.

S 58 CA 2004

(1)In relation to any offence specified in subsection (2), battery of a child cannot be justified

on the ground that it constituted reasonable punishment.

(2)The offences referred to in subsection (1) are—

(a)an offence under section 18 or 20 of the Offences against the Person Act 1861 (c. 100)

(wounding and causing grievous bodily harm);

(b)an offence under section 47 of that Act (assault occasioning actual bodily harm);

(c)an offence under section 1 of the Children and Young Persons Act 1933 (c. 12) (cruelty to

persons under 16).

(3)Battery of a child causing actual bodily harm to the child cannot be justified in any civil

proceedings on the ground that it constituted reasonable punishment.

(4)For the purposes of subsection (3) “actual bodily harm” has the same meaning as it has

for the purposes of section 47 of the Offences against the Person Act 1861.

(5)In section 1 of the Children and Young Persons Act 1933, omit subsection (7).

Kan het ouderlijk tuchtigingsrecht (nog) gerechtvaardigd worden? · 2018. 3. 23. · 1 INLEIDING...

Documents

Transcript of Kan het ouderlijk tuchtigingsrecht (nog) gerechtvaardigd worden? · 2018. 3. 23. · 1 INLEIDING...