Kale kikker of toch kale kip?

Martine Wouters

Het slachtoffer is de afgelopen jaren steeds centraler komen te staan in de Nederlandse straf(proces)wetgeving. Vanaf 1 januari 2014 is het mogelijk om conservatoir 1

beslag te leggen ten behoeve van de schadevergoedingsmaatregel (art. 36f Sr). Dit houdt in dat goederen van de verdachte (of andere personen) reeds vóór een veroordeling in beslag kunnen worden genomen in het kader van het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer.

In een notendop verteld, verandert de wetgeving zo dat het vanaf 1 januari 2014 mogelijk is dat er voorwerpen in beslag kunnen worden genomen tot bewaring van het recht tot verhaal voor een ter zake van dat misdrijf op te leggen schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr. Betalingen door de veroordeelde aan de staat verricht, strekken allereerst tot voldoening van de schadevergoedingsmaatregel aan het slachtoffer en vervolgens tot voldoening van een opgelegde boete of ontnemingsmaatregel. Het CJIB is belast van de executie van de maatregel. Dit betekent dat het slachtoffer niet zelf achter haar schadevergoeding aan hoeft te gaan. Een voordeel hiervan is bijvoorbeeld dat het slachtoffer niet weer in contact hoeft te komen met de dader.

Een maatregel De schadevergoedingsmaatregel is een maatregel en geen straf. Hierachter ligt de gedachte dat het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer herstel van de rechtmatige toestand oplevert. Zo wordt de strafrechtelijke positie van het slachtoffer versterkt. De maatregel is van 2

reparatoire aard en beoogt geen leedtoevoeging: de verplichting tot schadevergoeding bestond reeds als verbintenis voortvloeiend uit de wet op grond van art. 6:162 BW. De schadevergoedingsmaatregel vloeit in zoverre dan ook voort uit de schadevergoedingsplicht naar aanleiding van de onrechtmatige daad. Ook de aard en omvang van de maatregel worden door civiele criteria bepaald. 3

Door de schadevergoedingsverplichting aan te merken als maatregel behoeft met de oplegging van de maatregel geen aandacht te worden besteed aan de ernst van het feit, de verwijtbaarheid van het gedrag en de draagkracht van de verdachte. Deze factoren spelen wel een rol bij de straftoemeting. De consequentie van het niet toepassen van deze factoren, is dat soms relatief hoge betalingsverplichtingen als schadevergoedingsmaatregel worden opgelegd aan veroordeelden met geen tot weinig inkomsten, een hoge schuldenlast en weinig zicht op verbetering van de financiële situatie op korte termijn. Matiging op grond van draagkracht is 4

niet aan de orde. De Hoge Raad acht het niet aannemelijk dat het bedrag niet meer kan 5

worden voldaan, omdat de oude betalingstermijn van 27 maanden is komen te vervallen. Noch uit art. 36f nog uit enige andere wettelijke bepaling vloeit voort dat de draagkracht van de verdachte een maatstaf vormt ter bepaling van de hoogte van het bedrag dat de verdachte ten behoeve van het slachtoffer aan de staat dient te betalen. Dat strookt met de reparatoire aard van de sanctie. Dit blijkt ook uit de wetsgeschiedenis. Gratie is niet mogelijk voor de 6

schadevergoedingsmaatregel, ook niet indien blijkt dat er van betalingsonmacht sprake is. BetalingsonmachtEen manier om daders te bevorderen de schadevergoeding te betalen, is door het opnemen van ‘vervangende’ hechtenis als dwangmiddel in art. 36f lid 8 Sr. De wetgever spreekt hier van ‘vervangende’ hechtenis, welke keuze opmerkelijk is, nu met het ondergaan van die hechtenis de vordering tot het betalen van de schadevergoeding niet komt te vervallen (art. 36f lid 6 Sr). Indien de schadevergoeding niet wordt betaald, kan worden overgegaan tot het executeren van de hechtenis, wanneer volledig verhaal op de goederen van de dader onmogelijk is gebleken. 7

Uit cijfers van het CJIB blijkt dat in 14,2% van de totaal aantal afgedane zaken de veroordeelde de hechtenis heeft moeten ondergaan. Is de hechtenis toegepast, dan dient het slachtoffer 8

daarna zelf zorg te dragen voor het verkrijgen van haar schadevergoeding. Aan de 9

inspanningsverplichting van het Openbaar Ministerie is na het toepassen van de hechtenis voldaan. Echter, uit legio onderzoeken in binnen- en buitenland is gebleken dat ogenschijnlijk insolvabele daders wel degelijk kleine bedragen kunnen betalen als er maar door justitie

voldoende druk op hen wordt uitgeoefend. De vraag rijst of men in dit geval te maken heeft 10

met een zogenoemde ‘kale kikker’ of ‘kale kip’, waar bij de laatste uiteindelijk toch solvabel zal zijn. Met de inwerkingtreding van de nieuwe Wet conservatoir beslag kan mogelijk de problematiek van de betalingsonmacht buiten spel worden gezet. De strafrechter kan nu op voorhand beslag op goederen van de verdachte leggen, zodat ze niet kunnen worden ontvreemd, met als gevolg betalingsonmacht.

De vereisten voor het leggen van conservatoir beslag Er moet sprake zijn van een verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete kan worden opgelegd van de vierde categorie of hoger. Het conservatoir beslag is een zeer ingrijpende maatregel en staat aan de te geringe ernst van bepaalde misdrijven in de weg. De 11

schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd ten behoeve van een natuurlijk persoon, die schade heeft geleden van dat misdrijf (art. 36f lid 6 Sr). Hier komt een stukje causaliteit kijken. De strafrechter kan enkel uitspraken doen over het toekennen van schadevergoeding, indien deze eenvoudig is van aard. Verder onderzoek door de strafrechter is niet gelegen in zijn functie als strafrechter, dit komt toe aan de civiele rechter.

Vooraf het leggen van het conservatoir beslag is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig op vordering van de officier van justitie (art. 103 Sv). Die machtiging moet worden betekend aan de verdachte of aan een derde onder wier beslag wordt gelegd. Indien nodig kan een ex-ante mondelinge machtiging volstaan, om de daadkrachtigheid en effectiviteit te kunnen behouden. Deze mondelinge machtiging is enkel mogelijk in geval van 12

ontdekking op heterdaad. Conservatoir beslag op voorwerpen zoals bepaald in artikel 94b, 13

sub 3, Sv zijn van mondelinge machtiging uitgesloten. Art. 94a lid 4 en 5 regelen onder welke voorwaarden en omstandigheden beslag kan worden gelegd op voorwerpen die aan een ander dan de verdachte behoren. Er wordt niet op de strafmaat te worden geanticipeerd. 14 15

Overgaan in executoriaal beslag Als een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd, dan gaat een met het oog daarop gelegd conservatoir beslag over in een executoriaal beslag zodra de maatregel onherroepelijk is geworden en de uitspraak of beschikking is betekend aan de veroordeelde en ingeval van derdenbeslag ook aan de derde. Het conservatoir beslag wordt ten uitvoer gelegd door de 16

politie in opdracht van het Openbaar Ministerie. Zodra een zaak in de executoriale fase komt, wordt deze aan het CJIB overgedragen. 17

Aansluiting bij andere wetgeving Het leggen van conservatoir beslag ten behoeve van de schadevergoedingsmaatregel sluit qua toepassing aan bij de al bestaande mogelijkheden om conservatoir beslag te leggen in geval van een op te leggen geldboete (art. 94a lid 1 Sv) respectievelijk het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 94a lid 2 Sv). In het geval dat er op meer dan één grond conservatoir beslag wordt gelegd, prefereert de schadevergoedingsmaatregel. Daarna komt de opbrengst pas ten goede aan de staat. Ook kan het Openbaar Ministerie 18

opbrengsten ex art. 36e Sr ten goede laten komen aan het slachtoffer. Haar recht komt speciale preferentie toe. Het antwoord op de vraag of daarmee is beoogd voor het slachtoffer extra zekerheid te creëren dat zij haar schade ook daadwerkelijk vergoed zal krijgen, luidt bevestigend. Deze preferentie is beperkt tot het strafrecht. Van speciale preferentie ten 19

opzichte van mogelijke vorderingen van andere schuldeisers jegens de veroordeelde is nooit sprake geweest. 20

Keerpunten De schadevergoedingsmaatregel is in het leven geroepen om het slachtoffer tegemoet te komen bij het verhalen van haar schade. Zij kan, in plaats van een aparte civiele zaak te starten, haar belang behartigd vinden in het strafproces en ook de tenuitvoerlegging geschiedt door het CJIB. Echter, haar rol in het proces wordt daarmee bijzonder gekleineerd, hetgeen inhoudt dat zij niet langer procespartij is, maar slechts begunstigde. Dit geeft haar niet alle rechten die 21

een procespartij wel toekomt.

Artikel 36f Sr voorziet in een voorschotregeling. Deze voorschotregeling houdt in dat de Staat in de schadevergoeding zal voorzien, indien de dader het nalaat te betalen. Een reden dat de veroordeelde niet betaalt kan zijn omdat hij bijvoorbeeld is overleden, de hechtenis heeft uitgezeten of de executieverjaringstermijn is verstreken. Een keerpunt is dat deze regeling 22

thans een beperkte reikwijdte heeft, nu het enkel geldt voor gewelds- en zedenmisdrijven. Vijf jaar na inwerkingtreding van de huidige wetgeving geldt deze regeling ook voor de ‘overige’ delicten met een maximum van € 5000,-. Indien er geen sprake is van een gewelds- of zedenmisdrijf, dient het slachtoffer in deze gevallen (tot op heden) alsnog haar schadevergoeding zelf bij de dader te verhalen. Dit is niet wenselijk. Nu de dader niet betaalt aan het CJIB, is de kans dat de dader aan het slachtoffer wel zal betalen miniem. Nog een keerpunt van de voorschotregeling is, dat burgers nu middels het belastinggeld meebetalen aan de schuld die een dader achterlaat.

Maar er zitten nog meer keerpunten aan de schadevergoedingsmaatregel. Men kan stellen dat het voordelen biedt dat het slachtoffer niet zelf hoeft te incasseren, maar in enkele gevallen kan dit nadelig zijn voor het slachtoffer, nu zij zelf niet de mogelijkheid heeft tot executie over te gaan. Het slachtoffer kan slechts schade vergoed zien, waarvoor de dader strafrechtelijk is veroordeeld. Geen schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd indien de dader is vrijgesproken en in de meeste gevallen ook niet daar waar de strafrechter komt tot een ontslag van alle rechtsvervolging. Het is begrijpelijk dat de strafrechter dan geen schadevergoedingsmaatregel kan opleggen. Zo een maatregel moet worden opgelegd, wanneer de dader civielrechtelijk aansprakelijk is. In een civiele zaak staat bijvoorbeeld ontoerekeningsvatbaarheid namelijk niet aan aansprakelijkheid in de weg. De strafrechter is 23

nu eenmaal niet tegelijkertijd ook een civiele rechter. Het slachtoffer dient dan alsnog een zelf een civiele zaak te starten.

Civielrecht versus strafrecht? Het wetsvoorstel laat de mogelijkheid van het slachtoffer om langs civielrechtelijke weg de door het misdrijf geleden schade te verhalen onverlet. Zo nodig kan daarop vooruitlopend conservatoir beslag worden gelegd. Een strafvorderlijk verhaalsbeslag en een civielrechtelijk verhaalsbeslag kunnen samenlopen. Cumulatief beslag is mogelijk tot de verkoop van de goederen op grond van een executoriale titel. 24

Wanneer de vordering niet eenvoudig van aard is kan niet in de schadevergoedingsmaatregel worden voorzien. Dit is bijvoorbeeld het geval bij immateriële schade. In zo een geval zal het slachtoffer dan alsnog een procedure aanhangig moeten maken bij de civiele rechter. Dit lijkt mij nogal eens het geval bij gewelds- of zedenmisdrijven. Een strafrechtelijke veroordeling kan wel helpen bij het verkrijgen van schadevergoeding bij de burgerlijke rechter.

In het civiele recht is het mogelijk te matigen, hetgeen niet toekomt aan de strafrechter. Indien er sprake is van betalingsonmacht, is het mogelijk dat het voor het slachtoffer beter uitpakt als er wel de mogelijkheid tot matiging bestaat. Zo kan de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel worden bepaald op grond van draagkracht van de dader en indien het voor de dader mogelijk is wel een gedeelte van de schade te betalen, maar niet het geheel. Dan krijgt het slachtoffer toch nog schadevergoeding, daar waar in geval van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel wellicht niets voor het slachtoffer aanwezig is. In een arrest van Rechtbank ’s-Gravenhage is uitgelegd hoe ’onhandig’ de vervangende hechtenis kan zijn: ’De staat handelt niet onrechtmatig jegens eiser door de vervangende hechtenis ten uitvoer te leggen en de door hem voorgestelde betalingsregeling niet te accepteren. Aan eiser moet worden toegegeven dat het ongelukkig is dat de vervangende hechtenis aanvangt op een moment dat hij stappen heeft ondernomen om tot resocialisatie te komen. Deze omstandigheid maakt de tenuitvoerlegging evenwel naar voorlopig oordeel niet onrechtmatig. De hechtenis is het gevolg van de aan eiser opgelegd straf en raakt nu eenmaal per definitie aan de resocialisatie van een veroordeelde en beïnvloedt de situatie van zijn gezin.’ Dat de hechtenis gevolgen heeft voor de dader is evident, maar ook voor het 25

slachtoffer zou het in dit geval beter zijn indien de dader niet de hechtenis diende te ondergaan.

In sommige gevallen biedt de civiele rechter meer waarborgen voor het slachtoffer. Denk aan het geval waarin er sprake is van een dader die de leeftijd van 12 jaren nog niet heeft bereikt. Deze dader kan niet strafrechtelijk worden vervolgd. Via de civiele rechter kan mogelijk wel schadevergoeding volgen: het slachtoffer kan middels art. 6:169 BW aansprakelijk worden gehouden voor hun kind(eren). Ook zit de civiele rechter niet vast aan een strafrechtelijke veroordeling: indien er op grond van onvoldoende bewijs niet kan worden vervolgd, kan de civiele rechter wel degelijk een schadevergoedingsplicht opleggen.

Conclusie De problematiek rond de schadevergoedingsmaatregel is lastig. Met de invoering van de maatregel en het conservatoir beslag ten behoeve van de maatregel, heeft de staat geprobeerd een enorme stap te zetten in het toekennen van rechten aan het slachtoffer in het strafproces. Echter, of de uitkomst van deze pogingen wel zo wenselijk is voor slachtoffers, is maar de vraag. Op sommige punten schiet de schadevergoedingsmaatregel te kort, men denke daarbij aan de eis van een veroordeelde, gevallen van betalingsonmacht en in geval van ingewikkelde schade. Enig lichtpuntje wat uit de praktijk zal moeten blijken: wellicht neem de strafrechter eerder schadevergoeding aan dan de civiele rechter, op basis van het al bezigende proces?

Via inwerkingtreding van de Wet van 26 juni 2013 tot aanpassing van het Wetboek van Strafvordering, 1

het Wetboek van Strafrecht en de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof in verband met de introductie van de mogelijkheid conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer, Stb. 2013, 278. Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 5 (MvT). 2

Hofstee 2013, Tekst & Commentaar Strafrecht, Schadevergoedingsmaatregel bij: Wetboek van Strafrecht, 3

Artikel 36f, p. 5. G.J.M. van Spanje en G.J. van Oosten, ’Zitten of betalen? Het effect van de ’vervangende’ hechtenis bij 4

oplegging van een schadevergoedingsmaatregel voor slachtoffer, dader en maatschappij’, Strafblad 2012, p. 297. HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634.5

Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 8. 6

Artikel 357 lid 3 Wetboek van Strafvordering.7

Cijferbijlage jaarbericht 2011 van het CJIB, p. 20.8

Kamerstukken II 2011/12, 33 295, p. 10 (MvT).9

J.J.M. van Dijk en M.S. Groenhuijsen, ’Schadevergoedingsmaatregel en voeging: de civielrechtelijke 10

invalshoek’, NJB 1993-5, p. 163-167. Kamerstukken II 2011/12, 33 295, p. 6 (MvA).11

Kamerstukken II 2011/12, 33 295, nr. 3, p. 10 (MvT). 12

Kamerstukken II 2011/12, 33 295, nr. 3, p. 3 (MvA).13

Artikel 554 lid 2 Wetboek van Strafvordering.14

Kamerstukken II 2011/12, 33 295, nr 3, p. 4 (MvT).15

Kamerstukken II 2011/12, 33 295, nr. 3, p. 6 (MvT). 16

Kamerstukken II 2011/12, 33 295, nr. 3, p. 7 (MvA). 17

Kamerstukken II 33 295, nr. 3, p. 2 (MvT). Hetgeen ook is bepaald in art. 36e lid 8 Wetboek van 18

Strafrecht. Kamerstukken II 2011/12, 33 295, nr. 3, p. 8 (MvA). 19

Kamerstukken II 1990/91, 21 345, nr. 5, p. 24. 20

Hofstee 2013, Tekst & Commentaar Strafrecht, Schadevergoedingsmaatregel bij: Wetboek van 21

Strafrecht, Artikel 36f, p. 2. Kamerstukken II 2012/13, 33 295, nr. 6, p. 3.22

Kamerstukken II 2011/12, 33 295, nr. 3, p. 5 (MvA). 23

Kamerstukken II 2011/12, 33 295, nr. 3, p. 4 (MvT). 24

Rb. ’s-Gravenhage 10 augustus 2010, LJN BN3635. 25