Jurisprudentie«Jg»

voor gemeentenwww.opmaat.sdu.nl

Inhoud Aflevering 2 - 24 april 2019 Jaargang 29

p. 28Artikel 175 Gemeentewet: dé grondslag voor de sluiting van woningen en het opleggen van gebiedsverboden na schietincidenten mr. R.D. van Oevelenmr. dr. A. Danopoulos

Aanbestedingsrecht

7* p. 31Aanbesteding, vordering tot ontbinding van overeen-komstVoorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 4 januari 2019, C-09-563748-KG ZA 18-1222, ECLI:NL:RBDHA:2019:54Aanbesteding. Beëindiging opdracht. Contractuele voorwaarden. [Aanbestedingswet art. 1.8, art. 1.9]Noot mr. drs. M.E. Biezenaar

Bestuurs(proces)recht

8* p. 32Toegang tot de rechter ondanks ontbreken belang?Rechtbank Limburg 21 december 2018, ROE 17/3841, ECLI:NL:RBLIM:2018:12159Verdrag van Aarhus. M.e.r.-Richtlijn. Richtlijn industriële emissies. [Verdrag van Aarhus art. 9 lid 2, Richtlijn 2010/75/EU, Richtlijn 2011/92/EU, Awb art. 6:13, art. 8:1]Noot prof. mr. T. Barkhuysen, mr. K. Giezeman

HoofdredacteurMw. mr. M. Geertsema

Vaste medewerkersMw. mr. E. Baljic, advocaat Loyens & Loeff N.V.Prof. mr. T. Barkhuysen, advocaat Stibbe, hoogleraar Staats- en Bestuursrecht ULMw. mr. C.E. Barnhoorn, advocaat Pels Rijcken & Droog-leever Fortuijn N.V.Mw. mr. drs. M.E. Biezenaar, advocaat SWDV AdvocatenMw. mr. M. Claessens, advocaat StibbeMr. drs. H. Doornhof, advocaat AKDMr. J. de Heer, advocaat Loyens & Loeff N.V.Mw. mr. T. ten Have, adviseur Ten Have AdviesMw. mr. M. Holtkamp, advocaat AKDMw. mr. M.G. Nielen, advocaat Pels RijckenMr. R. de Korte, senior beleidsmedewerker belastingzaken VNGMw. mr. dr. C. Raat, zelfstandig onderzoeker, adviseur en opleider verbonden met de UTMw. mr. E.E. Schaake, advocaat Pels Rijcken & Droogleever FortuijnMr. O. Schuwer, Schuwer Opleidingen & AdviesMw. mr. drs. A. Span, advocaat StibbeMw. mr. ing. J.J. Th oonen, Th oonen Juridisch AdviesProf. mr. dr. M. Vols, hoogleraar Openbare-orderecht RUGIng. W. Vos, Wim Vos AdviesMw. mr. H.S. de Vries, jurist bij Hisse de Vries Bestuurs-recht B.V.

RedactieDaniëlle Chid.chi@sdu.nl

ISSN 0924-4824Prijs: € 149,– excl. btw per jaar. Vanwege de aard van de uitgave gaat Sdu uit van een zakelijke overeenkomst; deze overeenkomst valt onder het algemene verbintenissenrecht. Uw persoonlijke gegevens worden door ons zorgvuldig be-handeld en beveiligd. Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u op uw vakgebied van informatie te voorzien over gelijksoortige producten en diensten van Sdu Uitgevers bv. Voor het toe-sturen van informatie over (nieuwe) producten en diensten gebruiken wij uw e-mailadres alleen als u daarvoor toe-stemming heeft gegeven. Uw toestemming kunt u altijd in-trekken door gebruik te maken van de afmeldlink in het toegezonden e-mailbericht. Als u in het geheel geen infor-matie wenst te ontvangen over producten en/of diensten, dan kunt u dit laten weten aan Sdu Klantenservice: infor-matie@sdu.nl. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar en hebben een opzegtermijn van twee maanden. Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar in de boekhandel. Voor in-formatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op www.sdu.nl.

Aanbevolen citeertitel: «JG» 2019/1Jaargang 29

©Sdu Uitgevers 2019Alle rechten voorbehouden.

Het tijdschrift jurisprudentie voor Gemeenten («JG») is dé actuele bron voor uitspraken op het terrein van het lokale bestuur. «JG» verschijnt zes keer per jaar, zodat de lezer re-gelmatig een overzicht ontvangt van belangrijke uitspraken. De redactie, bestaande uit deskundigen, maakt uit de grote hoeveelheid uitspraken een selectie van voor gemeenten belangrijke en relevante jurisprudentie. De uitspraken wor-den compact en kernachtig weergegeven in samenvattingen en voorzien van noten. Daarbij wordt verwezen naar rele-vante wet- en regelgeving en mogelijke vindplaatsen. In «JG» worden geen uitspraken op het gebied van sociaal recht opgenomen. De integrale teksten van uitspraken met een ECLI-nr. zijn terug te vinden op www.rechtspraak.nl.

Hoofdredacteur:mr. M. Geertsema

Vaste medewerkers:mr. E. Baljicprof. mr. T. Barkhuysenmr. C.E. Barnhoornmr. drs. M.E. Biezenaarmr. M. Claessensmr. drs. H. Doornhofmr. T. ten Havemr. R.J. de Heermr. M. Holtkampmr. R. de Kortemr. M.G. Nielenmr. dr. C. Raatmr. E.E. Schaakemr. O. Schuwermr. drs. A. Spanmr. ing. J.J. Th oonenprof. mr. dr. M. Volsing. W. Vosmr. H.S. de Vries

* inclusief noot

Jurisprudentievoor gemeenten

«JG» Inhoud

Sdu opmaat.sdu.nl26 Jurisprudentie voor Gemeenten 24-04-2019, afl. 2

9* p. 42Geen misbruik inzagerechtAfdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 23 januari 2019, 201800663/1/A3, ECLI:NL:RVS:2019:181Misbruik. Inzagerecht. Verwerkingsverantwoordelijke. Zwarte lijst. [Wbp art. 35, BW art. 3:13, art. 3:15]Noot mr. dr. C. Raat

10* p. 43Inzet mystery guest leidt tot boete voor sportverenigingAfdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 23 januari 2019, 201802463/1/A3, ECLI:NL:RVS:2019:195Bestuurlijke boete. Handhaving. Drank- en Horecawet. Mystery guest. [DHW art. 3 lid 1, art. 20 lid 1, EVRM art. 6 lid 3]Noot mr. D.R. Pinxter, mr. S.O. Visch

11* p. 50Geen verjaring van kostenverhaalsbeschikkingAfdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 13 februari 2019, 201802741/1/A1, ECLI:NL:RVS:2019:437Handhaving. Kostenverhaalsbeschikking toegepaste bestuursdwang. Verjaring. Rechtszekerheidsbeginsel. [Awb art. 4:86, art. 4:87, art. 4:104, art. 5:25, BW art. 3:310]Noot mr. R.D. van Oevelen

12* p. 53Whatsapp- en sms-berichten vallen onder de Wet openbaarheid van bestuurAfdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 20 maart 2019, 201800258/1/A3, ECLI:NL:RVS:2019:899Openbaarheid van bestuur. Bestuurlijke aangelegenheid. Bestemd voor bestuursorgaan. Document. Whatsapp en sms. [Wob art. 1, BW art. 3:13, art. 3:15]Noot mr. dr. C. RaatNoot prof. mr. T. Barkhuysen, mr. N. Jak

Omgevingsrecht

13* p. 57Tandeloze vergunningvoorschriften: uitleg artikel 2.3 WaboAfdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 12 december 2018, 201801001/1/A1, ECLI:NL:RVS:2018:4047Voorschriften. Handhaving. Omgevingsvergunning. [Wabo art. 2.3 aanhef en onder b]Noot mr. M.W. Holtkamp

14* p. 62Zandsuppletie op de Roggenplaat en nadeelcompensatie voor mosselkwekersAfdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 6 februari 2019, 201710183/1/R3, ECLI:NL:RVS:2019:349Projectplan. Nadeelcompensatieregeling. Evenredigheidsbeginsel. Ruimtelijke ordening. [Waterwet art. 5.4, art. 7.14, Ontgrondingenwet art. 10a lid 1]Noot mr. M.G. Nielen

71Sduopmaat.sdu.nl

«JG» 16Omgevingsrecht

Jurisprudentie voor Gemeenten 24-04-2019, afl. 2

het kader van de Wet openbaarheid van bestuur blijkt dat van dergelijke gronden onder meer sprake is als rechten en bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waartoe zij gegeven zijn, dat het aanwenden van die rechten of be-voegdheden blijk geeft van kwade trouw (ECLI:NL:RVS:2018:345). De drempel voor het aannemen van misbruik is, kortom, hoog. Door het vereiste van een evidente aanvraag wordt – in ieder geval voorlopig – voorkomen dat deze drempel genomen moet worden in het kader van aanvragen om omgevingsvergunningen.7. In de Omgevingswet zal niet langer worden voorzien in de mogelijkheid van een positieve beschikking bij niet tijdig beslissen. In de toets-versie van de Omgevingswet was deze mogelijk-heid nog wel opgenomen, maar naar aanleiding van het advies van de Raad van State heeft de wetgever de toepassing heroverwogen. In het advies kwam de Raad van State tot de conclusie dat de Omgevingswet voorziet in een verbreding van de reguliere voorbereidingsprocedure over vrijwel de volle breedte van het omgevingsrecht. Hierdoor zou het instrument een veel breder toe-passingsbereik krijgen dan nu het geval is. Dit is volgens de Raad van State onwenselijk. De wet-gever heeft vervolgens besloten tot gehele af-schaffing van de positieve beschikking bij niet tijdig beschikken voor de omgevingsvergunning. In artikel 16.62, derde lid, Omgevingswet zal daarom worden bepaald dat dit instrument niet van toepassing is op een aanvraag om omge-vingsvergunning.

mr. drs. A. SpanAdvocaat bij Stibbe.

27Jurisprudentie voor Gemeenten 24-04-2019, afl. 2Sduopmaat.sdu.nl

«JG»Inhoud

15* p. 66Stedelijk groen onvoldoende gewaarborgd bij bouw studentenflatAfdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 13 februari 2019, 201803900/1/R2, ECLI:NL:RVS:2019:40Bestemmingsplan. Voorwaardelijke verplichting. Anterieure overeen-komst. [Wro art. 3.1, art. 6.24]Noot mr. ing. J.J. Thoonen

16* p. 68Omgevingsvergunning alleen verleend bij evidente aanvraagAfdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 20 maart 2019, 201708925/1/A1, ECLI:NL:RVS:2019:829Aanvraag om omgevingsvergunning. Omgevingsvergunning van rechtswege. Ruimtelijke ordening. [Awb art. 1:3 lid 3, art. 4:20 lid 1, art. 4:20c lid 1, art. 4:20b lid 3, art. 4:20f lid 3, Wabo art. 3.9]Noot mr. drs. A. Span

«JG»

Sdu opmaat.sdu.nl28 Jurisprudentie voor Gemeenten 24-04-2019, afl. 2

Actueel commentaar

Actueel commentaar

Artikel 175 Gemeentewet: dé grondslag voor de sluiting van woningen en het opleggen van gebiedsverboden na schietinci-denten mr. R.D. van Oevelen

mr. dr. A. Danopoulos

Het aantal schietincidenten in Nederland lijkt de laatste jaren langzaam maar zeker weer wat toe te nemen. Zo heeft de Rijksrecherche in 2018 onderzoek gedaan naar 27  schietinci-denten ten opzichte van 23  schietincidenten in 2017.1 Bij beschietingen van woningen en panden in woonwijken of bedrijventerreinen gaat de burgemeester in de praktijk ter hand-having van de openbare orde en veiligheid vaak over tot sluiting van de desbetreffende woning dan wel van het bedrijfspand. Dit meestal in combinatie met het opleggen van een gebiedsverbod aan het adres van de per-soon die beschoten is en soms ook aan overi-ge familie- of gezinsleden. Waar tot voor kort de grondslag voor dergelijke besluiten van de burgemeester vaak gebaseerd werd op de lich-te bevelsbevoegdheid van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, lijkt artikel 175 van de Gemeentewet dé nieuwe grondslag te zijn om bestuursrechtelijk op te treden naar aan-leiding van schietincidenten.

De lichte bevelsbevoegdheid van artikel 172, derde lid, van de GemeentewetNadat in jurisprudentie van de Afdeling dui-delijk was geworden dat artikel 174a van de Gemeentewet de burgemeester enkel de be-voegdheid geeft een woning te sluiten wan-neer vanuit die woning de openbare orde rond de woning wordt verstoord, is door veel burgemeesters bij beschietingen op woningen teruggegrepen op de zogenoemde lichte be-velsbevoegdheid van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet.2 Vanaf 2011 zijn vervol-gens in lagere rechtspraak, voornamelijk in uitspraken van de voorzieningenrechter, meerdere voorbeelden te vinden waarin de

1 Openbaar Ministerie, ‘Rijksrecherche onderzocht 27  schietincidenten in 2018’, om.nl 28 februari 2019 en Redactie, ‘In 2018 meer schietincidenten dan jaar ervoor’, mr-online.nl 28 januari 2019.

2 Zie voor deze jurisprudentielijn van de Afdeling onder andere ABRvS 16  februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP4697.

lichte bevelsbevoegdheid succesvol is gehan-teerd om naar aanleiding van schietinciden-ten een woning te sluiten en de betrokkene de toegang tot zijn woning te ontzeggen. Op ba-sis van dit artikel is de burgemeester bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan de bevelen te geven die hij noodzakelijk acht voor de handhaving van de openbare orde.

In de voornoemde jurisprudentie werd de beschieting van een woning zonder meer aan-geduid als een verstoring van de openbare orde. Daarbij werd overwogen dat de dreigen-de verstoring van de openbare orde een recht-vaardiging kan vormen voor de beperking van zowel op Europees als op nationaal niveau gewaarborgde grondrechten. Het komt voor de burgemeester dan aan op een belangenaf-weging tussen verschillende grondrechten die in het geding zijn. Zo staat vaak het woon-recht of het recht op bescherming van ie-mands familie- en gezinsleven (van de be-trokkene die een gebiedsverbod opgelegd krijgt) tegenover het belang van de openbare orde en de veiligheid en het recht op leven van (buurt)bewoners en voorbijgangers. De bur-gemeester moet zich daarbij houden aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zo moet, kort gezegd, gekozen worden voor het minst ingrijpende middel om de openba-re-ordeverstoring effectief aan te pakken en moeten er geen andere middelen voorhanden of toereikend zijn.

Kritiek op de toepassing van de lichte bevelsbe-voegdheidBegin 2018 plaatste de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant echter –  voor zover wij hebben kunnen na-gaan voor het eerst – ernstige kanttekeningen bij de vraag of de burgemeester op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet wel de bevoegdheid heeft om een woning te sluiten. Daarbij werd overwogen dat het slui-ten van een woning een zeer verstrekkende

29Jurisprudentie voor Gemeenten 24-04-2019, afl. 2Sduopmaat.sdu.nl

«JG» Actueel commentaar

maatregel is met ingrijpende gevolgen. Hier-mee wordt inbreuk gemaakt op een grond-wettelijk beschermd grondrecht, terwijl de wettekst dit niet expliciet mogelijk maakt. Onder verwijzing naar de parlementaire ge-schiedenis wordt vervolgens overwogen dat de burgemeester bij het toepassen van de lich-te bevelsbevoegdheid dan ook binnen het ka-der van de geldende wetgeving moet blijven en niet mag afwijken van de Grondwet. De voorzieningenrechter overweegt verder nog dat er een voldoende specifieke (formeel-)wettelijke grondslag vereist is om het grond-recht in artikel 10 van de Grondwet te mogen beperken. Dit wil zeggen dat er gebruik ge-maakt moet worden van een bevoegdheid die specifiek bedoeld is voor het beperken van dat grondrecht. Dit is bijvoorbeeld bij artikel 174a van de Gemeentewet en bij artikel 13b van de Opiumwet het geval. De rechtbank betwijfelt dan ook of artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet wel als grondslag ge-bruikt kan worden wanneer de toepassing daarvan leidt tot een inbreuk op een grond-wettelijk beschermd recht, maar stapt hier uiteindelijk toch overheen en gaat wel over tot de beoordeling van het geschil.3 Met precies dezelfde overwegingen is de voorzieningen-rechter van de Rechtbank Rotterdam eind juli 2018 echter een stuk stelliger en komt zij tot de conclusie dat de lichte bevelsbevoegdheid niet als grondslag kan worden gebruikt voor het sluiten van een woning en het opleggen van een gebiedsontzegging.4

Artikel 175 Gemeentewet als nieuwe bevoegd-heidsgrondslagUiteindelijk heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland eind september 2018 duidelijk gemaakt dat de beschieting van een woning eveneens aangemerkt kan wor-den als een ernstige wanordelijkheid en de kans op herhaling als ernstige vrees voor het ontstaan daarvan. Dit zet de deur open om als

3 Rb. Zeeland-West-Brabant (vz.) 30 januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:540, Rb. Zeel-and-West-Brabant (vz.) 23  februari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:1340.

4 Rb. Rotterdam (vz.) 31  juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6229.

noodbevel in de zin van artikel 175 van de Gemeentewet de sluiting van een woning te gelasten en een gebiedsverbod op te leggen naar aanleiding van schietincidenten. Hierbij dient de burgemeester overigens ook reke-ning te houden met de eisen van proportiona-liteit en subsidiariteit.5 Eerder hadden Schil-der en Brouwer de toepassing van artikel 175 van de Gemeentewet al betoogd, nu de wetge-ver in dit artikel een aanzienlijk ruimere be-voegdheid aan de burgemeester heeft geattri-bueerd dan bij de lichte bevelsbevoegdheid. Op basis van artikel 175 van de Gemeentewet mag de burgemeester immers in noodsitua-ties alle bevelen geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht.6

Deze nieuwe jurisprudentielijn werd onlangs door de Rechtbank Gelderland voortgezet in de uitspraak van 8 februari 2019. Juist de aan-tasting van bepaalde grondrechten, die de sluiting van een woning en het opleggen van een gebiedsverbod tot gevolg hebben, maakt naar het oordeel van de rechtbank dat de bur-gemeester toepassing moet geven aan artikel 175 van de Gemeentewet.7 Ook bij de beoor-deling van het noodbevel komt het dan aan op een belangenafweging tussen enerzijds de bescherming van het algemeen belang en an-derzijds het belang van het respecteren van grondrechten van bewoners.8 Inmiddels heeft ook de Rechtbank Rotterdam in twee uitspra-ken van 13 maart 2019 deze jurisprudentielijn overgenomen en is de sluiting van een woning naar aanleiding van een schietincident op grond van artikel 175 van de Gemeentewet geaccepteerd.9 Daarmee lijkt artikel 175 van de Gemeentewet de (nieuwe) bevoegdheids-

5 Rb. Gelderland (vz.) 28  september 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4125.

6 J.G. Brouwer & A.E. Schilder, annotatie bij Rb. Zeeland-West-Brabant 30  januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:540, AB 2018/210.

7 Rb. Gelderland (vz.) 8  februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:479, r.o. 4.4.

8 Rb. Gelderland (vz.) 8  februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:479, r.o. 5.3.

9 Rb. Rotterdam (vz.) 13  maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:2053 en Rb.  Rotterdam (vz.) 13 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:2054.

«JG»

Sdu opmaat.sdu.nl30 Jurisprudentie voor Gemeenten 24-04-2019, afl. 2

Actueel commentaar

grondslag te vormen voor het sluiten van een woning of het opleggen van een gebiedsver-bod naar aanleiding van schietincidenten.

Nieuwe wetgeving op komstHet is overigens nog maar de vraag voor hoe lang de burgemeester de sluiting van een wo-ning of een gebiedsverbod moet baseren op artikel 175 van de Gemeentewet. Nieuwe en ruimere sluitingsbevoegdheden voor de bur-gemeester worden namelijk momenteel door de politiek gezien als een belangrijk onderdeel van de aanpak van ondermijnende criminali-teit. Zo zijn per 1 januari 2019 de bevoegdhe-den van de burgemeester om een drugspand te sluiten al verruimd door een aanpassing van artikel 13b van de Opiumwet. Niet alleen de aanwezigheid van soft- of harddrugs, maar ook de aanwezigheid van voorwerpen of stof-fen die bestemd zijn voor de productie van drugs (zoals chemicaliën of versnijdingsmid-delen) geven de burgemeester nu de bevoegd-heid om het pand te sluiten. Daarnaast werd onlangs duidelijk dat er een eerste concept is opgesteld van een wetsvoorstel om in de Ge-meentewet een specifieke sluitingsbevoegd-heid op te nemen in het geval van beschieting van een woning of bij het aantreffen van wa-pens in de woning. Dit in aanvulling op de in de praktijk lastig te hanteren sluitingsbe-voegdheid van artikel 174a van de Gemeente-wet. Naar verwachting wordt dit wetsvoorstel in 2019 in consultatie gebracht.

mr. R.D. van OevelenAdvocaat bestuurs- en omgevingsrecht bij Ploum en fellow van de Thorbecke Leerstoel aan de Universiteit Leiden.

mr. dr. A. DanopoulosAdvocaat bestuurs- en omgevingsrecht bij Ploum en (gast)docent aan de Erasmus Uni-versiteit Rotterdam.