TVCR JANUARI 2015 9artikelen

arti­kelen

* Prof. mr. H.G. Hoogers is uni­versitair hoofddocent bij de vak­groep staatsrecht en internatio­naal recht van de RuG. Hij is daarnaast als honorair hoogle­raar vergelijkend staatsrecht ver­bonden aan de Carl von

Ossietzky-Universität te Oldenburg, Duitsland. Mijn dank gaat uit naar Michiel Duchateau, Mentko Nap en Han Warmelink, die eerdere versies van deze beschouwing van kri­tisch en nuttig commentaar hebben voorzien.1 De uitspraak is niet in Sint Maarten zelf gepubliceerd, maar wel te vinden onder NJFS 2014/9.2 De Haagse rechtbank toetste in augustus 1988 de toenmalige Harmonisatiewet aan art. 43 van

Het zal, zeker aan deze kant van de Atlantische oceaan, wellicht niet ie­

dereen opgevallen zijn, maar in de staatkundige geschiedenis van ons

Koninkrijk is de 8e november 2013 een gedenkwaardige dag. Op die dag

wees het constitutionele hof van Sint Maarten zijn eerste beslissing1,

waarmee voor het eerst binnen het Koninkrijk der Nederlanden een daar­

toe specifiek bevoegd gemaakt rechterlijk college formele wetgeving toets­

te aan de nationale constitutie, in dit geval de Staatsregeling van Sint

Maarten.2 Hoewel er over de inhoudelijke oordelen van het hof natuurlijk

ook het nodige te zeggen is, zal ik mij in mijn analyse van deze uitspraak

focussen op die aspecten van de uitspraak die voor het constitutionele

recht het meest interessant zijn, met name de wijze waarop het hof zelf

oordeelt over zijn taakopvattingen als constitutionele rechter. Deze zal ik,

voor zover mogelijk, toetsen aan de Staatsregeling zelf en de bijbehorende

Memorie van Toelichting (MvT). Vervolgens zal ik deze toetsing voorzien

van enkele (kritische) kanttekeningen en observaties. Voor een beter

begrip van de context waarin het tot stand gekomen is, zal ik echter eerst

kort uiteenzetten wat het Sint Maartense constitutionele hof voor orgaan

is, welke bevoegdheden het geniet en welke plaats het inneemt in de staat­

kundige structuur van het nog jonge Land Sint Maarten.

1. De sint Maartense constitutie en de plaats van het constitutionele hof daarin

Door de Rijkswet van 7 september 2010 tot herziening van het Statuut

voor het Koninkrijk der Nederlanden3 is het Land der Nederlandse

Antillen per 10 oktober 2010 opgeheven en zijn tegelijkertijd de Landen

Curaçao en Sint Maarten in het leven geroepen, terwijl de drie voormalige

Eilandgebieden Bonaire, Sint Eustatius en Saba als openbare lichamen tot

het Land Nederland zijn toegetreden. Curaçao en Sint Maarten hebben

H.G. HooGeRs*

Constitutionele rechtspraak in het Koninkrijk der Nederlanden – The real DealDe beslissing van het Constitutionele Hof van Sint Maarten van 8 november 2013

(Zaak 2013/1)

JANUARI 2015 TVCR10 artikelen

het Statuut voor het Koninkrijk, maar de Hoge Raad besliste in april 1989 zoals we allen weten dat daartoe geen bevoegdheid bestaat. 3 Stb. 2010, 333.4 Staatsregeling van Curaçao, AB 2010, no. 86; Staatsregeling van Sint Maarten, AB 2010, GT no. 1.5 De Landsverordening is in de drie Caribische Landen van het Koninkrijk het equivalent van de formele wet. 6 Zie voor een meer uitgebreide beschrijving en waardering van de Staatsregeling van Sint Maarten mijn Opnieuw: de

Staatsregeling van Sint Maarten, in: TvCR 2011 nr. 3, p. 305­315.7 Eenvormige Landsverorde­ningen zijn gemeenschappelijke algemeen verbindende voor­schriften van de Landen Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Ze kunnen op grond van de Samenwerkingsregeling Eenvormig

Procesrecht Aruba, Curaçao en

Sint Maarten, een onderlinge re­geling ex art. 38 lid 1 Statuut, via een tamelijk complexe procedure ten aanzien van een aantal pro­cesrechtelijke onderwerpen tot stand worden gebracht en hebben in de drie Landen een boven(grond)wettelijke status. 8 Landsbesluiten houdende Algemene Maatregelen, ook wel Landsbesluiten­HAM genaamd, zijn in de Landen Aruba, Curaçao en Sint Maarten de equivalenten van de Nederlandse AMvB. Anders dan een AMvB hebben zij echter per definitie het karakter van een algemeen verbindend voorschrift.

beide uit kracht van art. 60a Statuut een eigen Staatsregeling uitgevaar­

digd, die eveneens op 10 oktober 2010 kracht van constitutie gekregen

hebben.4 De Staatsregeling van Sint Maarten is geïnspireerd door de

Grondwet, de voormalige Nederlands­Antilliaanse Staatsregeling en de

Arubaanse Staatsregeling, maar vertoont toch, zeker ook in vergelijking

met haar Curaçao’se zusterregeling, een aantal duidelijke eigen trekken.

Zij begint met een lange preambule en is vervolgens ingedeeld in negen

hoofdstukken en zes additionele artikelen. Het eerste hoofdstuk van de

Staatsregeling is getiteld Grondgebied en Eenheid en bevat één artikel,

waarin is vastgelegd dat het Sint Maartense grondgebied wordt gevormd

door dat gedeelte van het eiland Sint Maarten dat behoort tot het

Koninkrijk der Nederlanden inclusief de aangrenzende zeegebieden, dat

de officiële talen Nederlands en Engels zijn en dat vlag, wapen en volks­

lied van het Land bij Landsverordening5 worden vastgesteld. Hoofdstuk

twee heet Grondrechten en bevat een in vergelijking met de andere consti­

tuties in het Koninkrijk uitgebreide maar vooral ook origineel ingedeelde

grondrechtencatalogus, waarin onder meer het recht op leven, het folter­

verbod en het verbod op slavernij is opgenomen. Art. 31 van de Staats­

regeling bepaalt bovendien dat voor een groot aantal grondrechten de

eventuele beperkingen daarop slechts kunnen worden ingesteld uit kracht

van een Landsverordening die de goedkeuring behoeft van de meerder­

heid van het aantal zitting hebbende leden van de Staten en dat die beper­

king bovendien noodzakelijk, proportioneel en zo specifiek mogelijk om­

schreven dient te zijn. De hoofdstukken drie tot en met acht van de

Staatsregeling regelen de staatsinrichting van het Land Sint Maarten, ter­

wijl hoofdstuk negen de herziening van de Staatsregeling tot onderwerp

heeft: een dergelijke herziening kan alleen plaatsvinden door middel van

een Landsverordening die de instemming krijgt van twee derden van het

aantal zitting hebbende leden van de Staten, zo blijkt uit art. 129 lid 2 Str.

St.M.6 Voor het onderwerp van deze beschouwing is in de daaraan vooraf­

gaande hoofdstukken vooral het bepaalde ten aanzien van de constitutio­

nele toetsing interessant. Sint Maarten heeft namelijk een vorm van con­

stitutionele rechtspraak ingevoerd die zowel in als buiten het Koninkrijk

betrekkelijk uniek genoemd mag worden. In hoofdstuk zeven van de

Staatsregeling (Rechtspraak, Openbaar Ministerie en Politie) wordt in art.

119 namelijk geregeld dat de rechter in Sint Maarten bevoegd is om

Landsverordeningen (met uitzondering van Eenvormige

Landsverordeningen)7, Landsbesluiten houdende Algemene Maatregelen8,

ministeriële regelingen en eventuele verordeningen van openbare licha­

men of zelfstandige bestuursorganen op hun verenigbaarheid met de

Staatsregeling te beoordelen. Het rechtsgevolg van geconstateerde onver­

enigbaarheid is de algehele of gedeeltelijke buiten toepassing verklaring

TVCR JANUARI 2015 11artikelen

9 Uit deze combinatie van be­voegdheidstoedelingen volgt der­halve dat in Sint Maarten de gewone rechter nimmer bevoegd is om de totstandkoming van willekeurig welk algemeen ver­bindend voorschrift aan hoger recht te toetsen, omdat het con­stitutionele hof hiertoe bij uit­sluiting bevoegd is. Het is de vraag of dit systeem in de prak­tijk werkbaar is. 10 Maar enigszins merkwaar­dig is het natuurlijk wel: voor het overige is de ombudsman, ook in Sint Maarten, nu juist niet be­voegd om de pure rechtmatigheid van handelen te beoordelen.

van het voorschrift, waarbij eventueel al ingetreden rechtsgevolgen van

het wettelijk voorschrift in stand gelaten kunnen worden. Toetsing blijft

achterwege indien een voldoende belang ontbreekt, dan wel indien de be­

paling van de Staatsregeling waaraan de toetsing verlangd wordt zich

daarvoor niet leent. Evenmin is het de rechter toegestaan om de wijze van

totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift aan de

Staatsregeling te toetsen. Naast deze concrete en diffuse toetsing aan de

Staatsregeling door de gewone rechter is er echter evenzeer een abstracte

en geconcentreerde vorm van toetsing aan de Staatsregeling ingevoerd

door middel van het constitutionele hof van Sint Maarten, dat in hoofd­

stuk acht van de Staatsregeling (Constitutioneel Hof ) in het leven wordt ge­

roepen. Het constitutionele hof van Sint Maarten is, zo volgt uit art. 127

tweede lid van de Staatsregeling, bevoegd ten aanzien van dezelfde alge­

meen verbindende voorschriften als de gewone rechterlijke macht.

Anders dan de gewone rechter is het constitutionele hof uitsluitend be­

voegd tot toetsing indien het betreffende wettelijke voorschrift al wel be­

krachtigd, maar nog niet in werking getreden is. Het hof kan echter,

anders dan de gewone rechter, wel de totstandkoming van algemeen ver­

bindende voorschriften toetsen.9 En waar ten aanzien van de gewone

rechter iedereen in een rechtsgeding de onverenigbaarheid van een alge­

meen verbindend voorschrift met de Staatsregeling in kan roepen, is de

enige die bevoegd is het constitutionele hof om een oordeel te verzoeken

de Sint Maartense ombudsman (art. 127 lid 3 Str. St.M.). De MvT bij de

ontwerp­Staatsregeling gaat slechts zeer beperkt in op de keuze om uitge­

rekend de ombudsman als enige bevoegd te maken het hof concrete

rechtsmacht te verschaffen. Zij stelt dat de ombudsman boven de partijen

staat en als het ware het geweten van de constitutie is. Vermoedelijk is de

keuze voor de ombudsman vooral ingegeven door het verlangen het con­

stitutionele hof buiten conflicten tussen de politieke organen te houden.10

De ombudsman dient de zaak binnen zes weken na de bekrachtiging van

het algemeen verbindend voorschrift aanhangig te maken, zo volgt uit de­

zelfde bepaling. In verband met het voorgaande treedt een algemeen ver­

bindend voorschrift dat voor toetsing door het hof vatbaar is dan ook niet

eerder dan zes weken na bekrachtiging in werking, zo volgt uit art. 127 lid

4. Uitzondering lijdt dit alles slechts indien er sprake is van een spoedei­

send belang. Wanneer er van een dergelijk spoedeisend belang sprake is

dient bij Landsverordening te worden vastgelegd: een dergelijke Lands­

verordening kan door de Staten alleen worden aangenomen met een

meerderheid van ten minste twee derden van het aantal zitting hebbende

leden. De aanhangigmaking van een zaak door de ombudsman schort de

inwerkingtreding van een algemeen verbindend voorschrift op tot twee

weken na de uitspraak van het hof. Oordeelt het constitutionele hof dat de

JANUARI 2015 TVCR12 artikelen

11 Dit is het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, de gemeenschappelijke recht­sprekende organisatie van het Caribische deel van het Koninkrijk. 12 Landsverordening Constitutioneel Hof van 10 okto­ber 2010, AB 2010, nr. 29.

regeling inderdaad in strijd is met een of meer bepalingen van de Staats­

regeling, dan vernietigt het deze regeling; zij treedt dan uiteraard über-

haupt niet (meer) in werking (art. 127 lid 5 Str. St.M.).

De samenstelling van het hof is geregeld in het volgende artikel van de

Staatsregeling. Het hof telt drie leden en drie plaatsvervangende leden.

Het heeft een president en een vice­president (art. 128 lid 1) die net als de

overige leden en plaatsvervangende leden bij Landsbesluit voor de duur

van tien jaar worden benoemd en vervolgens eenmaal herbenoembaar

zijn (art. 128 lid 2). Een lid en een plaatsvervangend lid van het hof

worden benoemd uit en op voordracht van de Raad van State van het

Koninkrijk. Een tweede lid en een plaatsvervangend lid worden benoemd

uit en op voordracht van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van

Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

Een derde lid en een plaatsvervangend lid worden benoemd, gehoord het

constitutionele hof zelf. President en vice­president van het hof worden

als zodanig bij Landsbesluit benoemd op voordracht van het hof. Ontslag

geschiedt op eigen verzoek, wegens het bereiken van een bij Landsver­

ordening te bepalen leeftijdsgrens of op bij Landsverordening te bepalen

gronden door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie11 op voordracht van

de Procureur­Generaal bij het Gemeenschappelijk Hof. Samenstelling,

werkwijze en inrichting van het hof worden overigens bij Landsveror­

dening bepaald. Voor de in dit artikel van de Staatsregeling bedoelde

Landsverordening geldt dat deze alleen kan worden aanvaard met een

meerderheid van twee derden van het aantal zitting hebbende leden van

de Staten. Deze Landsverordening is de eveneens op 10 oktober 2010 in

werking getreden Landsverordening Constitutioneel Hof.12 Deze Lands­

verordening regelt onder meer de eisen waaraan een lid van het hof moet

voldoen om benoemd te kunnen worden (art. 2) en de incompatibiliteiten;

zo kan een lid van het hof niet tegelijkertijd Gouverneur, lid van de Raad

van Advies, minister of actief dienend ambtenaar zijn (art. 4). De Lands­

verordening regelt evenzeer de schorsings­ en ontslagbevoegdheden van

het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. In art. 17 lid 2 regelt deze Lands­

verordening ook wanneer er sprake is van een spoedeisend belang als be­

doeld in art. 127 lid 4 Str. St.M. Dat is slechts het geval als er sprake is van

zwaarwegende publieke en/of private nadelen die op zouden treden bij

latere inwerkingtreding van de regeling; spoed­, nood­ of reparatieregel­

geving; of een verplichting die voortvloeit uit een internationale regeling.

TVCR JANUARI 2015 13artikelen

13 Landsverordening van 13 de­cember 2012, AB 2013, nr. 2.14 Vinter en anderen tegen het

Verenigd Koninkrijk, Grote Kamer EHRM 9 juli 2013, Appl. nos. 66069/09, 130/10 en 3896/10.

2. De eerste zaak voor het Constitutionele Hof

Omdat ook de op 1 januari 1986 in werking getreden Samenwerkings­

rege ling Nederlandse Antillen en Aruba een constitutioneel hof in het

vooruitzicht had gesteld, dat echter nooit daadwerkelijk in het leven is ge­

roepen, bestond er hier en daar wel enige scepsis over de vraag of er ook

daadwerkelijk een constitutioneel hof voor Sint Maarten zou komen.

Spoedig na 10 oktober 2010 werden echter al de zes leden en plaatsver­

vangende leden geïnstalleerd en daarmee was het hof in ieder geval feite­

lijk geïnstitutionaliseerd. Het duurde vervolgens nog geruime tijd voor

zich ook de eerste zaak voordeed, maar begin 2013 was het zover. Op 23

januari 2013 richtte de ombudsman van Sint Maarten een verzoekschrift

aan het hof waarin zij om toetsing aan de Staatsregeling verzocht van de

Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van

Strafrecht.13 Dit verzoekschrift is later dat voorjaar door de ombudsman

uit kracht van art. 18 van de Landsverordening Constitutioneel Hof aan­

gevuld met een nader verzoekschrift, meer specifiek met betrekking tot

de regeling omtrent de levenslange gevangenisstraf in het nieuwe

Wetboek. Door de regering is hierop in mei verweer gevoerd en de open­

bare behandeling van de zaak is op 2 juli 2013 gehouden. Hoewel het hof

aankondigde eind september met een beslissing te zullen komen week

het bij een tussenbeslissing van 13 augustus 2013 van dit voornemen af.

Ook in deze tussenbeslissing ging het met name om het in maart inge­

voegde punt van de levenslange gevangenisstraf. Zij hield vooral verband

met de op 9 juli 2013 door de Grote Kamer van het EHRM gewezen uit­

spraak betreffende Vinter en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk. In die

uitspraak ging het namelijk vooral om de verhouding tussen een levens­

lange gevangenisstraf en artikel 3 van het EVRM, dat inhoudelijk (vrijwel)

gelijk is aan art. 3 Str. St.M., één van de bepalingen waaraan de ombuds­

man het Wetboek van Strafrecht wilde laten toetsen.14 Om die reden oor­

deelde het hof dat deze uitspraak mogelijk van belang was voor het onder­

havige geschil. De in de tussenbeslissing gestelde vragen spitsten zich

met name toe op de mogelijkheid van gratie en zijn in de uiteindelijke be­

slissing uitgebreid aan de orde gekomen.

Die beslissing werd, zoals gezegd, gewezen op 8 november 2013. In deze

eerste inhoudelijke beslissing van een constitutionele rechter in het

Koninkrijk der Nederlanden bakent het hof in de eerste plaats zijn eigen

toetsingsbevoegdheid af. Het hof constateert dat zijn bevoegdheid tot toet­

sing voortvloeit uit de overtuiging van de Sint Maartense grondwetgever

dat de Staatsregeling een hoogste wet is, die dientengevolge ook door de

wetgever in acht genomen behoort te worden, waaruit volgt dat een van de

wetgever onafhankelijk orgaan diens producten op hun verenigbaarheid

JANUARI 2015 TVCR14 artikelen

15 Beslissing van 8 november 2013 (zaak 2013/1), par. 2.2. Begrijpelijk, maar toch wel enigszins opmerkelijk is het feit dat het hof zijn eigen bevoegd­heid tot toetsing van formele wetgeving aan de Staatsregeling zo benadrukt. Ook alle andere al­gemeen verbindende voorschrif­ten van Sint Maartense regelstel­lers kunnen immers door het hof op hun verenigbaarheid met de Staatsregeling getoetst worden. Sterker nog: voor zover het de tot-

standkoming van die voorschrif­ten betreft, is zelfs het hof als enige bevoegd tot een oordeel.16 Ibid.17 Ibid., par. 2.3.2.

met de Staatsregeling moet kunnen beoordelen.15 Het hof toetst abstract:

zijn bevoegdheid beperkt zich tot nog niet in werking getreden wettelijke

voorschriften. Door de aan het hof toekomende bevoegdheid tot vernieti­

ging van een inconstitutioneel geacht wettelijk voorschrift wordt voorko­

men dat dit tot de rechtsorde kan gaan behoren. De toetsingsbevoegdheid

van het hof strekt zich uit tot (in beginsel) de gehele Staatsregeling. Het

hof acht zich in ieder geval bevoegd om aan de in de Staatsregeling opge­

nomen klassieke grondrechten te toetsen, maar acht zich in beginsel ook

bevoegd om aan sociale grondrechten te toetsen. Toetsing is slechts dan

niet toegestaan, aldus het hof, indien en voor zover de bepaling in de

Staatsregeling waaraan toetsing verlangd wordt zich voor die toetsing niet

leent. Het hof baseert zich hierbij op de laatste volzin van art. 127 lid 2

Str. St.M. Wanneer is er sprake van een bepaling die zich voor toetsing

leent? Volgens het hof is daarvan sprake als de bepaling zodanig concreet

en hanteerbaar is, dat zij door de rechter kan worden toegepast. Daarbij

spelen bewoordingen, context, doel en strekking van de bepaling en de

samenhang met andere bepalingen een rol, aldus het hof.16 In zijn beoor­

deling van de mate van geschiktheid als toetsingskader van een norm in

de Staatsregeling lijkt het hof zich te willen laten leiden door de criteria

die binnen het Koninkrijk door rechters van oudsher worden gehanteerd

om te beslissen of een norm van volkenrechtelijke oorsprong een ieder

verbindend is – zij het dat deze criteria in verband met de Memorie van

Toelichting bij de Staatsregeling minder stringent worden toegepast. In

paragraaf 2.3 formuleert het constitutionele hof vervolgens zijn uitgangs­

punten ten aanzien van de omvang en strekking van zijn toetsingsbe­

voegdheden. In de eerste plaats stelt het hof dat het zich niet bevoegd acht

om ambtshalve te toetsen aan de Staatsregeling. Nu de bevoegdheid van

het hof uitsluitend geactiveerd kan worden door de ombudsman acht het

hof zijn bevoegdheid dan ook beperkt tot de door de ombudsman in zijn

verzoekschrift opgeworpen bezwaren ten aanzien van een wettelijk

voorschrift.

Een tweede uitgangspunt voor het hof bij de uitoefening van zijn toet­

singsbevoegdheid is dat van rechterlijke terughoudendheid.17 De in de

preambule van de Staatsregeling opgenomen beginselen omvatten de

scheiding der machten; hieruit leidt het hof af dat met name de toetsing

van Landsverordeningen aan de Staatsregeling op basis van terughou­

dendheid dient plaats te vinden. Dit wordt nog versterkt door het feit dat

veel van de normen in de Staatsregeling globaal omschreven en derhalve

multi­interpretabel zijn en dat het hof abstract en ex ante toetst, waardoor

het feitelijk functioneren van een norm in de samenleving niet in ’s hofs

beoordeling betrokken kan worden. De rechterlijke terughoudendheid

waartoe het hof zich verplicht acht vindt haar uitdrukking ook daarin dat

TVCR JANUARI 2015 15artikelen

18 Ibid., par. 2.3.3.19 Ibid., par. 2.3.4.20 Ibid., par. 2.3.5.

het hof zich bevoegd acht om een bepaling van een wettelijk voorschrift

dat het in strijd acht met de Staatsregeling desondanks in stand te laten

als daar goede redenen voor zijn.

Een derde, maar met het tweede samenhangende uitgangspunt voor het

hof is het vermoeden van grondwettigheid van een wettelijk voorschrift,

met name als het gaat om een Landsverordening, welke met beslissende

betrokkenheid van de door het volk gekozen Staten tot stand gebracht is.

Gezien het feit dat de ministers en de leden van de Staten een eed van

trouw aan de Staatsregeling afleggen dient het hof ervan uit te gaan dat

(in ieder geval een Landsverordening) in beginsel in overeenstemming

met de Staatsregeling is en dat er een gegronde reden dient te zijn om van

dat rechtsvermoeden af te wijken. Telkens wanneer een bepaling uit de

Staatsregeling in redelijkheid op meerdere manieren is uit te leggen en

ten minste één van die uitleggingen leidt tot grondwettigheid van het be­

streden wettelijke voorschrift dient het hof die uitleg te volgen.18

Daar staat een vierde uitganspunt tegenover. De toetsing die het hof ver­

richt dient binnen de hierboven geschetste uitganspunten weliswaar te­

rughoudend, maar ook praktisch en effectief te zijn, nu de taak van het

hof erin gelegen is de heerschappij van het recht in Sint Maarten (mede)

te verzekeren. Ook deze heerschappij van het recht, de waarde en de waar­

digheid van het individu en de aanspraak van alle mensen op fundamen­

tele rechten en vrijheden worden in de preambule van de Staatsregeling

genoemd als beginselen van de Sint Maartense rechtsorde zoals die door

de Staatsregeling wordt geschraagd.19

Een vijfde en laatste uitgangspunt waaraan het hof zich bij zijn toetsing

gebonden acht is dat van concordantie. Nu veel van de bepalingen in de

Staatsregeling inhoudelijk ofwel aan het EVRM ofwel aan de Grondwet

ontleend zijn, acht het hof zich gebonden aan een uitleg van die normen

die zoveel mogelijk conform is aan die van het EHRM en de in Nederland

vigerende uitleg van de betreffende grondwetsbepaling(en). Voor zover

andere verdragen dan het EVRM model gestaan hebben voor bepalingen

uit de Staatsregeling zal het hof zich op een vergelijkbare wijze ten aan­

zien van die normen opstellen.20

Sluiten de door het hof zelf geformuleerde toetsingsuitgangspunten aan

bij de Staatsregeling zelf en de bijbehorende MvT? Dat is lastig te zeggen,

omdat deze beide maar zeer beperkt informatie bieden ten aanzien van

dit onderwerp. De tekst van art. 127 Str. St.M. beperkt er zich toe te ver­

melden dat de toetsing achterwege blijft indien de bepaling van de

Staatsregeling zich niet voor toetsing leent, een bepaling die identiek is

aan die van art. 119 over de toetsingsbevoegdheid van de gewone rechter­

lijke macht. De toelichting bij de Staatsregeling maakt ons niet veel

wijzer: zij stelt dat de bepaling zich voor toetsing door de rechter moet

JANUARI 2015 TVCR16 artikelen

21 LJN AR2181. Eerder zagen we dat het hof deze passage let­terlijk overneemt in de uitleg over zijn eigen toetsingscriteria. De uitspraak waarnaar verwezen wordt is er een waarin de Afdeling de criteria opsomt die volgens haar ertoe leiden dat een volkenrechtelijke norm eenieder verbindend in de zin van art. 94 GW is. 22 MvT bij de Staatsregeling van Sint Maarten, p. 80.

lenen. Daarbij spelen (en de MvT sluit hier aan bij de uitspraak van 15 sep­

tember 2004 van de ABRvS)21 “de bewoordingen, de context, doel en

strekking van de bepaling in samenhang met andere bepalingen een

rol.”22 Het hof heeft aldus vooral zelf zijn eigen toetsingskader moeten

formuleren. In de volgende paragraaf zal ik op deze kwestie terugkomen.

Na deze inleidende afbakening en onderbouwing van zijn eigen toet­

singsbevoegdheden gaat het hof over tot de behandeling van de door de

ombudsman ingediende klachten. Uit het tussenvonnis was al gebleken

dat een van de bezwaren van de ombudsman zich richtte tegen het

schrappen uit het ontwerp­Wetboek van Strafrecht van de bepaling die

ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf

voorschreef dat na 20 jaar een beoordeling plaats diende te vinden van de

rechtvaardiging van verdere voortzetting ervan. De ombudsman heeft

echter nog zes andere bezwaren tegen het bekrachtigde Wetboek van

Strafrecht ingediend. Deze zijn achtereenvolgens de wijze van bekrachti­

ging, de vernummering van de bepalingen, de bepalingen ten aanzien

van dierengevechten, enige bepalingen omtrent toeristen, de regeling met

betrekking tot de voorwaardelijke invrijheidstelling en de regeling met

betrekking tot de exploitatie van prostitutie.

De klacht van de ombudsman ten aanzien van de gevolgde bekrachti­

gingspraktijk is vanuit constitutioneel perspectief interessant. De om­

budsman wijst erop dat in de Landsverordening van 13 december 2012 tot

vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafrecht wel de datum van sig­

nering door de Gouverneur, maar niet de datum van contrasignering

door de minister van justitie is terug te vinden. Uit kracht van art. 82 Str.

St.M. volgt dat de vaststelling van Landsverordeningen plaatsvindt door

de regering en de Staten gezamenlijk, art. 83 lid 1 schrijft voor dat de rege­

ring Landsverordeningen na goedkeuring door de Staten bekrachtigt,

waardoor deze kracht van Landsverordening verkrijgen, en uit art. 32 lid 3

Str. St.M. volgt dat de ministers verantwoordelijk zijn jegens de Staten

voor alle ambtshandelingen van de Gouverneur. Op basis hiervan is vol­

gens de ombudsman zowel het seign van de Gouverneur als het contra­

seign van één of meer ministers constitutief voor de bekrachtiging van

een Landsverordening. Dat betekent dat er bij het ontbreken van een

datum van contrasignering geen duidelijkheid bestaat over het moment

waarop een Landsverordening door de regering bekrachtigd is. En dit is

in de Sint Maartense rechtspraktijk van zeer groot belang, nu art. 127,

derde lid Str. St.M. bepaalt dat de ombudsman binnen zes weken na be-

krachtiging van een Landsverordening door de regering een zaak bij het

constitutioneel hof aanhangig moet maken. Volgens de ombudsman is de

Sint Maartense rechtspraktijk op dit punt derhalve inconstitutioneel.

TVCR JANUARI 2015 17artikelen

23 Beslissing van 8 november 2013 (zaak 2013/1), par. 3.1.3.24 Ibid., par. 3.1.4 ­ 3.1.6.

De regering stelt zich met betrekking tot deze (eerste) klacht van de om­

budsman op het standpunt dat deze niet­ontvankelijk verklaard dient te

worden nu de klacht betrekking heeft op “procedurele vragen die na de

totstandkoming van de regeling zijn opgekomen”. Tot toetsing van derge­

lijke klachten is het hof niet bevoegd, zo stelt de regering, nu zijn proce­

durele toetsingsbevoegdheden zich beperken tot de totstandkoming van

wettelijke voorschriften en een verzoek van de ombudsman tot toetsing

door het hof uitsluitend kan strekken tot partiële of gehele vernietiging

van de bestreden regeling.23

Het hof deelt deze zienswijze niet. Volgens het hof kan een toetsing waar­

toe de ombudsman verzoekt heel goed een andere uitkomst hebben dan

partiële of algehele vernietiging van de bestreden regeling, omdat ook vol­

staan kan worden met een constatering van onverenigbaarheid.

Bovendien, zo stelt het hof, is de onderhavige klacht van de ombudsman

van direct constitutioneel belang, nu er een grondwettelijke termijn van

zes weken na bekrachtiging van een wettelijke regeling geldt, waarbinnen

de ombudsman met een klacht bij het hof dient te komen. Het is binnen

het Sint Maartense constitutionele recht van het grootste belang dat vast­

staat wanneer een wettelijk voorschrift daadwerkelijk bekrachtigd is. Met

de ombudsman is het hof van mening dat de bestaande Sint Maartense

rechtspraktijk (die overigens identiek is aan die van de voormalige

Nederlandse Antillen en die van de andere drie Landen binnen het

Koninkrijk) onvoldoende houvast biedt om vast te kunnen stellen op

welke datum een wettelijk voorschrift bekrachtigd is, gezien het feit dat er

geen datum van contrasignering is. De regering heeft aan het hof toege­

zegd dat de bestaande praktijk aangepast zal worden teneinde dit te re­

dresseren. Het hof volstaat, mede om die reden, met een constatering van

inconstitutionaliteit.24

De tweede klacht die de ombudsman tegen het Wetboek van Strafrecht in­

brengt, betreft het feit dat de regering na de goedkeuring door de Staten,

maar voorafgaand aan de bekrachtiging ervan een vernummering van de

artikelen heeft doorgevoerd, hetgeen zij in strijd acht met art. 82 Str.

St.M.

Ook ten aanzien van de tweede klacht van de ombudsman concludeert de

regering tot niet­ontvankelijkheid. De regering stelt zich op het standpunt

dat zij ook zonder nadrukkelijke grondslag in de Staatsregeling de be­

voegdheid geniet om bepalingen in een nog niet in werking getreden

Landsverordening te vernummeren, nu het hier geen enkele inhoudelijke

wijziging van de betreffende regeling betreft. Zij wijst op dit punt op de

rechtspraktijk in Nederland.

Ook op dit punt deelt het hof echter de zienswijze van de ombudsman.

Volgens het hof dient ook de nummering van bepalingen in een

JANUARI 2015 TVCR18 artikelen

25 Ibid., par. 3.2.3.26 Ibid., par. 3.3.4.

algemeen verbindend voorschrift te worden opgevat als deel uitmakende

van de totstandkoming van die regeling – en in het geval van een

Landsverordening is dat een gezamenlijk bevoegdheid van regering en

Staten. De vergelijking met Nederland gaat niet op: de vernummering

waar de regering daar op doelt, vindt plaats voordat de Staten­Generaal

het betreffende wetsvoorstel definitief hebben goedgekeurd. Ook in dit

geval volstaat het hof echter met een gegrondverklaring van de klacht,

zonder daaraan rechtsgevolgen te verbinden.25

De derde klacht heeft betrekking op de artt. 2:335 en 3:54 van het nieuwe

Wetboek, die respectievelijk regelen dat degene die nodeloos dieren kwelt

dan wel verzorging onthoudt, gestraft wordt met ten hoogste zes maan­

den hechtenis of een geldboete van de derde categorie en dat degene die

dierengevechten organiseert of voor publiek toegankelijk maakt gestraft

wordt met ten hoogste twee weken hechtenis of een geldboete van de

tweede categorie, maar anderzijds straffeloosheid garanderen aan degene

die dieren inzet (en mag men aannemen, daarbij wellicht ook kwelt) in

het kader van culturele of structurele activiteiten dan wel voor het houden

van dierengevechten een vergunning van de overheid heeft. De klacht van

de ombudsman richt zich tegen deze uitzonderingsbepalingen: zij acht ze

in strijd met art. 22 Str. St.M., waarin het welzijn van dieren tot voorwerp

van de zorg der overheid gemaakt wordt.

Daarnaast is volgens de Ombudsman ook de totstandkoming van de be­

paling inconstitutioneel, nu aan art. 2:335 WvSr. door de negende nota

van wijziging het nieuwe derde lid is toegevoegd, waarin dierengevechten

niet strafbaar zijn als ze een uiting zijn van culturele of structurele activi­

teiten waarbij dieren ingezet of gebruikt worden. Over deze wijziging van

het voorstel is de Raad van Advies niet gehoord. Volgens de ombudsman

gaat het hier om een dermate fundamentele wijziging van de bepaling dat

hierover de Raad gehoord had moeten worden.

De regering verweert zich door te stellen dat art. 22 Str. St.M. een in­

structienorm aan de wetgever is, waaraan door het hof niet (goed) getoetst

kan worden. Ten aanzien van het achterwege laten van het horen van de

Raad van Advies stelt de regering zich op het standpunt dat de wetgever

het kennelijk niet nodig vond om dit te doen, welks oordeel door het hof

gerespecteerd dient te worden.26

Het hof stelt zich op het standpunt dat toetsing aan art. 22 Str. St.M. in

beginsel mogelijk is, maar dat deze toetsing, nu het een instructienorm

betreft, terughoudend plaats dient te vinden. Het hof ziet voor zichzelf in

dezen uitsluitend een rol weggelegd waar het de beantwoording van de

vraag betreft of de wetgever bij de vaststelling van het bestreden wettelijk

voorschrift een wezenlijke belangenafweging heeft gemaakt, waarin het

welzijn van dieren meegewogen is. Nu in de betreffende bepaling voorop

TVCR JANUARI 2015 19artikelen

27 Ibid., par. 3.3.6­3.3.8.28 Ibid., par. 3.3.9. Men kan zich wat mij betreft overigens in gemoede afvragen of het hier nu werkelijk gaat om een niet­ingrij­pende verandering van het wetsvoorstel.

staat dat het houden van dierengevechten in algemene zin strafbaar is

(terwijl in de bestaande regelgeving uitsluitend hanengevechten strafbaar

zijn) tenzij er een vergunning verleend wordt en dat uit toezeggingen van

de regering is gebleken dat bij deze vergunningverlening dierenwelzijn

een grote rol zal spelen (juist gelet op art. 22 Str. St.M.) kan volgens het

hof niet geconcludeerd worden dat er zonder meer strijd met art. 22 op­

treedt. Wel benadrukt het hof dat het van belang is dat er een goede wet­

telijke regeling met betrekking tot de vergunningverlening wordt

vastgesteld.27

Ten aanzien van het niet horen van de Raad van Advies in verband met de

invoeging van het derde lid van art. 2:335 WvSr stelt het hof vast dat het

uitsluitend bevoegd is tot toetsing van wettelijke voorschriften aan de

Staatsregeling, dat wil zeggen, aan één of meer concrete bepalingen daar­

van. Weliswaar sluit zulks toetsing aan het systeem van de Staatsregeling

niet uit, maar er zal ook dan altijd een ‘toerekening’ aan één of meer be­

palingen en de tekst daarvan mogelijk moeten zijn wil er getoetst kunnen

worden. Het hof heeft van de grondwetgever niet de bevoegdheid gekre­

gen te toetsen aan ongeschreven constitutionele beginselen. Nu het hof

op grond van art. 127 lid 2 Str. St.M. ook bevoegd is de totstandkoming

van wettelijke regelingen te toetsen en het horen van de Raad van Advies

deel uitmaakt van de totstandkoming van een wettelijk voorschrift is het

hof, anders dan de regering meent, bevoegd om een zelfstandig oordeel te

vellen over de vraag of het horen van de Raad noodzakelijk was of niet.

Het hof komt tot het oordeel dat zulks in het onderhavige geval niet het

geval is, nu het hier geen ingrijpende herziening van de betreffende bepa­

ling betreft; de hoofdregel dat dierengevechten strafbaar zijn wordt

immers door de toevoeging van het derde lid niet doorbroken. De derde

klacht van de ombudsman faalt dus integraal.28

De vierde klacht van de ombudsman richt zich tegen het bepaalde in art.

2:289 e WvSr. Art. 2:289 bevat een aantal strafverzwarende omstandighe­

den ten aanzien van de ‘gewone’ diefstal van art. 2:288, waardoor het

strafmaximum van vier op zes jaar komt. Onder e wordt hier vermeld

“Diefstal ten aanzien van een toerist, die voor recreatieve doeleinden in

het land aanwezig is.” De ombudsman acht deze specifieke strafverzwa­

rende omstandigheid die het oogmerk heeft toeristen te beschermen in

strijd met het gelijkheidsbeginsel van art. 16 van de Staatsregeling, nu

hier een onderscheid gemaakt wordt tussen justitiabelen die voor recrea­

tieve doeleinden in Sint Maarten zijn en alle andere justitiabelen, onge­

acht of dit ingezetenen van het Land zijn of niet.

Ten aanzien van deze vierde klacht merkt de regering op dat er weliswaar

een onderscheid gemaakt wordt tussen toeristen en andere (al dan niet in­

gezeten) slachtoffers van diefstal, maar dat dit onderscheid niet zonder

JANUARI 2015 TVCR20 artikelen

29 Ibid., par. 3.4.3.30 Ibid., par. 3.4.4­3.4.7.

meer een schending van art. 16 Str. St.M. oplevert, nu door dit onder­

scheid een legitiem doel gediend wordt: de economie van Sint Maarten is

in zeer belangrijke mate afhankelijk van de ongehinderde toestroom van

toeristen, die weg zouden kunnen blijven als zij op grote schaal het slacht­

offer van criminaliteit zouden worden.29 Het hof deelt dit standpunt. Het

door art. 2:289 onder e WvSr. gemaakte onderscheidt tussen personen die

zich voor recreatieve doeleinden op het eiland bevinden en anderen komt

in hoofdzaak neer op een onderscheid tussen ingezetenen en niet­ingeze­

tenen en daarmee, aldus het hof, evenzeer in hoofdzaak op een onder­

scheid naar nationale afkomst. Dit is één der gronden waarop art. 16 Str.

St.M. in beginsel onderscheid verbiedt. Een dergelijk onderscheid is

echter niet verboden, aldus het hof, als het ertoe strekt een legitiem doel

te dienen én er een redelijke verhouding bestaat tussen dit legitieme doel

en de middelen die daartoe worden ingezet. Het hof sluit hier, op grond

van een van zijn eerder geformuleerde interpretatie­criteria, aan bij het­

geen het EHRM ten aanzien van de toepassing van art. 14 EVRM over­

weegt, nu art. 16 Str. St.M. in belangrijke mate op deze bepaling uit het

EVRM is terug te voeren. Met de regering meent het hof dat er hier

sprake is van een legitiem doel, namelijk de bescherming van de kwetsba­

re Sint Maartense economie. Het hof wijst in dit verband op een uitspraak

van het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en Sint

Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 19 februari 2013

waarin dit hof een zware arbeidsrechtelijke sanctie tegen een werkneem­

ster van een hotel op Aruba rechtvaardigde met het argument dat de eco­

nomie van Aruba sterk afhankelijk is van de goodwill van buitenlandse

toeristen. Het legitieme doel van de bepaling wordt ook op een redelijke

wijze gediend, aldus het hof, nu het hier gemaakte onderscheid tussen in­

gezetenen en niet­ingezetenen niet (zoals meestal) ten nadele van de niet­

ingezetenen, maar juist ten voordele ervan uitpakt, terwijl het nadeel voor

ingezetenen bovendien relatief is: het beoogde doel ervan is juist in hun

voordeel. Het hogere strafmaximum in de wet levert bovendien geen ver­

plichting voor de rechter op om dit ook daadwerkelijk toe te passen: hij zal

zich steeds af moeten vragen welke straf in een concreet geval geëigend is

– en is daarbij zelf uiteraard ook aan art. 16 van de Staatsregeling

gebonden.30

De vijfde klacht heeft betrekking op de levenslange gevangenisstraf. De

ombudsman acht het ontbreken van een bepaling omtrent periodieke

rechterlijke toetsing van de (verdere) tenuitvoerlegging van een levenslan­

ge gevangenisstraf in het nieuwe wetboek in strijd met art. 3 Str. St.M.,

waarin een verbod op folter en op wrede, onmenselijke of vernederende

behandeling of bestraffing is opgenomen.

TVCR JANUARI 2015 21artikelen

31 Ibid., par. 4.5.1.

De regering verweert zich op twee punten. In de eerste plaats verzet zij

zich tegen de in de tussenbeslissing gegeven uitleg van de klacht van de

ombudsman en in de tweede plaats betoogt de regering dat de Vinter­

uitspraak van het EHRM terzake niet relevant is, nu het daar ging om de

tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf en in de onderha­

vige zaak om de invoering van een wettelijke regeling die de grondslag

biedt voor een dergelijke tenuitvoerlegging.

Op beide punten verwerpt het hof het verweer. Het hof komt tot het oor­

deel dat het zijn werk niet kan doen zonder de klachten van de ombuds­

man uit te leggen, hetgeen in het tussenvonnis gebeurd is; in de tweede

plaats stelt het hof dat de samenhang tussen de regeling met betrekking

tot een straf en de tenuitvoerlegging daarvan zodanig nauw is, dat de door

het EHRM in de Vinter­uitspraak gegeven uitleg omtrent levenslange ge­

vangenisstraffen relevant is voor de interpretatie die het hof geeft van het

Sint Maartense WvSr.31 Het hof beziet, teneinde vast te stellen of de rege­

ling met betrekking tot de levenslagen gevangenisstraf constitutioneel is,

de artt. 3, 27 lid 3, 30 en 118 van de Staatsregeling in onderlinge samen­

hang. Art. 3 verbiedt foltering en wrede, onmenselijke en vernederende

behandeling en bestraffing, 27 derde lid verschaft eenieder wiens vrijheid

hem of haar is ontnomen toegang tot de rechter teneinde de rechtmatig­

heid van die vrijheidsontneming te doen toetsen, art. 30 garandeert ieder­

een wiens vrijheid hem of haar is ontnomen een waardige en menselijke

behandeling en geeft aan dat het gevangenisstelsel gericht is op terugkeer

in de samenleving en art. 118 regelt het gratiestelsel. Het hof wijst erop

dat blijkens de MvT bij de Staatsregeling art. 3 is ontleend aan art. 3

EVRM, art. 27 aan art. 5 EVRM en art. 30 aan art. 10 IVBPR. Derhalve is,

zo stelt het hof, de uitleg die respectievelijk het EHRM en het

Mensenrechtencomité van de VN aan de artt. 3 en 5 EVRM en art. 10

IVBPR geven van belang voor de interpretatie van het hof van de corres­

ponderende bepalingen in de Staatsregeling. Om die reden is de Vinter­

uitspraak van het EHRM zo belangrijk, omdat hierin een principiële

uitleg van art. 3 EVRM in relatie tot de levenslange gevangenisstraf wordt

gegeven. Het EHRM constateert in deze uitspraak dat de oplegging van

een levenslange gevangenisstraf in beginsel geen inbreuk oplevert op art.

3 EVRM. Wel is het echter zo dat, ook bij de oplegging van een levenslan­

ge gevangenisstraf er altijd de mogelijkheid moet blijven van invrijheid­

stelling. Is er op geen enkele manier uitzicht op opschorting van de ten­

uitvoerlegging, strafvermindering of gratie, dan kan er wel strijd met art.

3 EVRM optreden. Daaruit volgt dat de autoriteiten in de verdragsstaten

de plicht hebben om op gezette tijden, te beginnen 25 jaar na het opleg­

gen van de straf, te evalueren of voortzetting van de gevangenisstraf nog

op penologische gronden verdedigbaar is. Dit alles dient bovendien bij het

JANUARI 2015 TVCR22 artikelen

32 Ibid., par. 3.5.4.33 Ibid., par. 3.5.8.34 Ibid., par. 3.5.10.

begin van de tenuitvoerlegging voor de veroordeelde duidelijk te zijn,

zodat hij weet of kan weten aan welke voorwaarden hij moet voldoen om

op termijn een eventuele strafvermindering te bereiken.32

Het hof sluit zich aan bij de interpretatie van het EHRM inzake art. 3

EVRM. Het wijst erop, dat het EHRM nergens eist dat uitsluitend een

rechterlijk orgaan besluit tot opschorting of beëindiging van de tenuit­

voerlegging van een (levenslange) gevangenisstraf. Dat kan ook een be­

stuursorgaan door middel van een gratiëring zijn. Aldus is het Sint

Maartense systeem met zijn gratiebevoegdheid van de regering volgens

het hof in beginsel geëquipeerd voor een Vinter­conforme tenuitvoerleg­

ging van levenslange gevangenisstraffen. Daarvoor is het echter wel

noodzakelijk dat de regering haar gratiebevoegdheid gebruikt conform de

eisen die het EHRM daaraan stelt: als niet langer gegronde penologische

redenen aanwezig zijn om de sanctie nog langer ten uitvoer te leggen, dan

dient de gedetineerde gegratieerd te worden. Om die reden heeft het hof

in zijn eerder genoemde tussenbeslissing van 15 augustus de vraag ge­

steld of de regering toe wilde zeggen dat gedetineerden ten aanzien waar­

van vast is komen te staan dat verdere tenuitvoerlegging van een levens­

lange gevangenisstraf geen penologisch doel meer dient, gegratieerd

zullen worden. Tot tweemaal toe heeft de regering hierop geantwoord dat

gratie “kan worden verleend indien aannemelijk is geworden dat met de

tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daar­

van geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid

wordt gediend.” Kan, niet zal worden verleend.33

Om die reden concludeert het hof dat er in Sint Maarten onvoldoende ga­

rantie is dat een gevangene uitsluitend in de gevangenis zit zolang er re­

delijke penologische gronden zijn voor de verdere tenuitvoerlegging van

de hem opgelegde levenslange sanctie. Om die reden komt art. 1:13 WvSr.,

waarin de levenslange gevangenisstraf is geregeld, in strijd met art. 3 Str.

St.M. Dit zelfde geldt voor alle in het WvSr. daarmee samenhangende be­

palingen: zij worden alle door het hof vernietigd.34

De zesde klacht van de ombudsman heeft betrekking op de tenuitvoerleg­

ging van voorwaardelijke invrijheidstellingen. In art. 1:37 lid 2 WvSr.

wordt ten aanzien van illegale vreemdelingen die een gevangenisstraf van

minder dan vijf jaar uitzitten de mogelijkheid geopend dat deze reeds na

het uitzitten van een derde van de straf (indien deze ten minste negen

maanden bedragen heeft) in vrijheid worden gesteld, terwijl uit kracht

van art. 1:31 WvSr. volgt dat in beginsel twee derde van de opgelegde straf

uitgezeten dient te zijn voor er voorwaardelijk in vrijheid gesteld kan

worden; in art. 1:37 lid 4 WvSr. wordt juist bepaald dat de illegale vreem­

deling die een gevangenisstraf langer dan vijf jaar uitzit nimmer voor

voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking komt. De ombudsman

TVCR JANUARI 2015 23artikelen

35 Ibid., par. 3.6.3­6.3.5.36 Ibid., par. 3.6.7.

acht deze beide bepalingen in strijd met het gelijkheidsbeginsel van art.

16 Str. St.M., nu hierdoor enerzijds rechtmatig verblijf houdende vreem­

delingen en Nederlanders benadeeld worden (in art. 1:37 lid 2) en ander­

zijds illegale vreemdelingen benadeeld worden (in art. 1:37 lid 4), terwijl

daar in beide gevallen geen objectieve rechtvaardiging voor is.

De regering stelt zich in haar verweer op het standpunt dat het toelaatbaar

is om onderscheid te maken tussen verschillende soorten van justitiabe­

len, mits daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging gegeven

kan worden, zoals bijvoorbeeld ook het geval is bij de regeling met betrek­

king tot de strafverzwarende omstandigheden bij diefstal ex art. 2:289

WvSr. De regering meent dat het onderscheid tussen ingezetenen en

vreemdelingen die tot respectievelijk minder en meer dan vijf jaar gevan­

genisstraf zijn veroordeeld een dergelijke rechtvaardiging oplevert. Art.

1:37 WvSr., gericht op het mogelijk vervroegd in vrijheid stellen van illega­

le vreemdelingen is volgens de regering te rechtvaardigen met het oog op

het terugdringen van detentietekorten, temeer daar deze na hun invrij­

heidstelling het Land terstond dienen te verlaten. Het ontbreken van een

mogelijke vervroegde invrijheidstelling van vreemdelingen die tot een on­

herroepelijke gevangenisstraf van meer dan vijf jaar worden veroordeeld

wordt door de regering verdedigbaar geacht met het oog op de afschrik­

kende werking die van het Sint Maartense strafrechtelijke systeem uit

dient te gaan jegens vreemdelingen, specifiek illegale vreemdelingen, ten­

einde te voorkomen dat de indruk kan bestaan dat het loont om naar Sint

Maarten te komen en daar criminele activiteiten te ontplooien.35

Het hof laat weinig heel van de redenering van de regering. Het stelt

voorop dat het tegengaan van cellentekorten en overbevolking van deten­

tiecentra in zichzelf een legitiem doel is, juist ook in het kader van de be­

scherming van de fundamentele rechten van gedetineerden. Het hof acht

echter de regeling van art. 1:37 WvSr. problematisch. Uitsluitend het feit

dat men de status van illegale vreemdeling heeft brengt met zich dat de

minister van justitie een veel verdergaande vorm van strafkorting toe kan

passen dan voor andere categorieën mogelijk is. De redenering van de re­

gering stoelt volgens het hof op twee gedachten: in de eerste plaats zou

het hier gaan om lichte vergrijpen en in de tweede plaats zou de vrijgela­

ten vreemdeling onmiddellijk Sint Maarten dienen te verlaten. Het hof

merkt op dat geenszins vaststaat dat iemand die tot minder dan vijf jaar is

veroordeeld een licht vergrijp heeft gepleegd en dat bovendien nergens uit

de wetstekst blijkt dat een dergelijke algemene voorwaarde aan de invrij­

heidstelling zal worden verbonden. Alleen al uit deze zeer kwestieuze

rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid tussen illegale vreemde­

lingen en alle andere categorieën gedetineerden volgt volgens het hof dat

er hier strijdigheid met art. 16 Str. St.M. optreedt.36 In de tweede plaats

JANUARI 2015 TVCR24 artikelen

37 Ibid., par. 3.6.8.38 Ibid., par. 3.7.3.

leidt het onderscheid tussen art. 1:37 lid 2 en lid 4 WvSr. volgens het hof

tot problemen. Niet valt in te zien waarom een dergelijk onderscheid

tussen illegale vreemdelingen die tot minder dan vijf jaar zijn veroordeeld

(en die voor forse strafvermindering in aanmerking komen) en illegale

vreemdelingen die tot vijf jaar of meer zijn veroordeeld (en die in het

geheel niet voor vervroegde invrijheidstelling in aanmerking komen) in

het licht van art. 16 Str. St.M. gerechtvaardigd zou kunnen worden. Art.

1:37 lid 4 WvSr. is in het licht van art. 16 bovendien om nog een andere

reden problematisch: de bepaling stelt in zeer algemene zin dat allen die

tot een gevangenisstraf van vijf jaar of meer zijn veroordeeld geen recht

op vervroegde invrijheidstelling hebben als zij geen ingezetenen van Sint

Maarten zijn. Andere Nederlanders, ook zij die geheel legaal in Sint

Maarten verblijven, evenals niet­Nederlanders die legaal in Sint Maarten

verblijven worden dus door de bepaling getroffen. Dit is onbegrijpelijk in

het licht van de door de regering gehanteerde redenering dat de bepaling

ertoe strekt afschrikkend te werken op illegale vreemdelingen. Zowel art.

1:37 lid 2 als 1:37 lid 4 WvSr. kan derhalve wegens strijd met het gelijk­

heidsbeginsel en het discriminatieverbod uit art. 16 Str. St.M. niet in

stand blijven en wordt dan ook door het hof vernietigd.37

De zevende en laatste klacht van de ombudsman richt zich tegen art.

2:212 WvSr., dat het bordeelverbod opheft door de exploitatie van seksin­

richtingen aan een vergunningenstelsel te onderwerpen. De ombudsman

acht elke legalisering van bordelen in strijd met de Staatsregeling, meer

in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel van art. 16, het recht op licha­

melijke integriteit uit art. 6 en het verbod op mensenhandel uit art. 4 lid

3.

Ten aanzien van de laatste klacht van de ombudsman stelt de regering

zich op het standpunt dat de beoogde wetswijziging juist tot doel heeft de

positie van vrouwen in de Sint Maartense seksindustrie te verbeteren. De

invoering van legale bordelen, mits voorzien van een overheidsvergun­

ning, zal er volgens de regering toe leiden dat excessen betreden kunnen

worden. De bezwaren van de ombudsman lijken volgens de regering

eerder terug te voeren op een specifiek moreel oordeel over het prostitu­

tiebedrijf als zodanig dan op werkelijke constitutionele bezwaren. Ook in

Nederland is prostitutie, onder voorwaarden, sinds 2000 legaal en wordt

daar niet in strijd met de mensenrechten geoordeeld, hetgeen met zich

brengt dat legale prostitutie derhalve ook niet in strijd met de

Staatsregeling moet worden geacht. Ten slotte wijst de regering erop dat

het verzoek van de ombudsman prematuur is, nu het beoogde vergunnin­

gen­ en voorwaardenstelsel in de praktijk nog niet toegepast is.38

Het hof wijst erop dat de klacht van de ombudsman tot de juridische

vraag leidt of de menselijke waardigheid die aan een aantal in de

TVCR JANUARI 2015 25artikelen

39 Ibid., par. 3.7.4.40 Ibid., par. 3.7.10.41 Oordeel van 9 september 1951, BVerfGE 1951, nr. 1. Het betrof een voorlopig oordeel over de grondwettigheid van de sa­menvoeging van de Landen Baden, Württemberg en Württemberg­Hohenzollern tot Baden­Württemberg. Het hof werd pas één dag eerder, op 8 september 1951, daadwerkelijke geconstitueerd. In deze uit­spraak gaat het hof nergens in op het feit dat het zijn, voor de toen­malige Duitse constitutionele ontwikkelingen unieke en vèr­gaande taken zojuist heeft opge­nomen, noch geeft het aan hoe het de invulling van die taken zelf ziet.

Staatsregeling opgenomen bepalingen ten grondslag ligt zover reikt dat

zij tot een verbod van prostitutie moet leiden. Het hof stelt voorop dat uit

de Staatsregeling volgt dat de overheid niet slechts de plicht heeft om zich

te onthouden van ongerechtvaardigde inbreuken op fundamentele men­

selijke rechten, maar daarnaast de plicht heeft om deze ook daadwerkelijk

en actief te beschermen. In navolging van art. 4 EVRM kan uit art. 4 Str.

St.M. bijvoorbeeld worden afgeleid dat de overheid de positieve verplich­

ting heeft om zaken als slavernij, mensenhandel en dwangarbeid actief te

bestrijden.39 Hieruit volgt niet dat ook prostitutie als zodanig strafbaar

moet zijn, hetgeen ook in de lidstaten van de Raad van Europa geenszins

overal het geval is. Zowel in het huidige als in het nieuwe Wetboek van

Strafrecht bestaat overigens geen algemeen verbod op prostitutie. In hoe­

verre menselijke waardigheid ertoe dwingt om prostitutie al dan niet

strafbaar te stellen is dan ook in de allereerste plaats een vraag die door

de wetgever beantwoord zal moeten worden. Een rechter, zeker een rech­

ter die ex ante en in abstracto toetst, zal niet dan met de uiterste schroom­

valligheid tot de toetsing van een dergelijke keuze kunnen overgaan. Het

beoogde vergunningenstelsel zal uiteraard effectieve bescherming aan

prostituees moeten bieden, maar de Staatsregeling noopt niet tot een al­

geheel verbod op prostitutie of bordeelexploitatie als zodanig, aldus het

hof. 40

3. De uitspraak beoordeeld

Hoe nu aan te kijken tegen deze eerste, inhoudelijke en ook lange uit­

spraak van een constitutionele rechter in het Koninkrijk der

Nederlanden? Om te beginnen valt op dat het hof weinig koudwatervrees

lijkt te kennen. Nergens blijkt uit de uitspraak dat het hof zich constitutio­

neel gesproken in een terra incognita begeeft: het meldt zich aan het rech­

terlijke front met een kalme, zelfverzekerde vanzelfsprekendheid – alsof

het nooit anders geweest is, in Sint Maarten en in het Koninkrijk. De uit­

spraak is ook zeer interessant wegens de grote mate van inhoudelijkheid

ervan. Het hof geeft op meerdere punten zeer interessante constitutio­

neelrechtelijke overwegingen die de moeite van het overdenken meer dan

waard zijn. Dat geldt zowel ten aanzien van de wat meer ‘preliminaire’

overwegingen met betrekking tot de opvattingen van het hof inzake zijn

eigen toetsingsbevoegdheden als ten aanzien van aspecten van de inhou­

delijke behandeling van de ingediende klachten. Anders dan bijvoorbeeld

het Duitse Bundesverfasungsgericht in zijn allereerste uitspraak deed,41

heeft het constitutionele hof van Sint Maarten zijn allereerste beslissing

aangegrepen om duidelijk te maken hoe het zijn eigen beslissings ­

JANUARI 2015 TVCR26 artikelen

42 Roel Schutgens & Joost Sillen, Constitutionele wetgeving

in de West, in: NJB jaargang 2014, p. 412 e.v.43 Minder evident, zelfs vanuit een terughoudende positie, is de keuze van het hof om regelge­ving waarvan het de ongrond­wettigheid vastgesteld heeft des­ondanks toch in werking te willen laten treden. Anderzijds tonen de twee voorbeelden uit deze uitspraak zelf aan dat daar goede praktische redenen voor kunnen zijn.

bevoegd heid ziet. Dat valt te prijzen. Hierboven werd al aangegeven dat

het hof zich in zijn beslissingen wil laten leiden door vier beginselen: een

duidelijke rechterlijke terughoudendheid, een daarmee samenhangende

presumptie van grondwettigheid van wettelijke regelingen, een streven

naar praktische en effectieve toetsing en – voor wat de toetsing aan

grondrechten betreft – een zo groot mogelijke concordantie tussen de

Staatsregeling en internationale mensenrechtenverdragen, vooral het

EVRM. In hun eerder dit jaar verschenen analyse van deze uitspraak spre­

ken Schutgens en Sillen hun voorzichtige waardering uit voor deze vier

toetsingsbeginselen.42

En hoewel ook ik wel waardering op kan brengen voor de wijze waarop

het hof getracht heeft om zijn eigen toetsingsbevoegdheden in te kaderen

(veel houvast aan de grondwetgever van Sint Maarten heeft het hof

immers niet gehad) zou ik toch een aantal kritische kanttekeningen

willen plaatsen. De minste moeite heb ik met de eerste twee genoemde

toetsingsuitgangspunten. Daarmee erkent het hof het primaat van de de­

mocratisch gelegitimeerde wetgever en erkent het dat ook deze aan de

Staatsregeling gebonden is en aldus bevoegd is tot het hebben en concreti­

seren van een eigen interpretatie van de Staatsregeling. Er valt wat mij be­

treft veel voor te zeggen dat het hof vanuit een presumptie van grondwet­

tigheid regelgeving, vooral formele wetgeving, zoveel mogelijk

Staatsregelingconform interpreteert.43 Het is echter de vraag of het hof

dat in deze eerste uitspraak ook daadwerkelijk doet. Ten aanzien van de

vierde klacht van de ombudsman (betrekking hebbende op het beroven

van toeristen) komt het hof tot het oordeel dat er geen strijd is met de door

art. 16 Str. St.M. beschermde gelijkheid; ten aanzien van de zesde klacht

(de verschillende regelingen met betrekking tot de vervroegde invrijheid­

stelling) wordt wel tot een principiële strijd met art. 16 geconstateerd. Ik

zie niet zo goed in dat deze beide oordelen tegelijkertijd het product van

een vergelijkbare rechterlijke terughoudendheid kunnen zijn: de voor­

naamste grond voor het verschil (die er vooral in gelegen lijkt te zijn dat in

het eerste geval de eigen ingezetenen de benadeelde partij zijn en in het

tweede geval niet­ingezetenen) vind ik in ieder geval weinig sterk en niet

getuigen van een erg terughoudende interpretatie van de Staatsregeling.

Dat geldt ook voor het oordeel met betrekking tot de inconstitutionaliteit

van de levenslange gevangenisstraf. Het hof komt immers tot dit oordeel

niet op grond van de tekst van de bepaling(en), noch ook hun totstandko­

mingsgeschiedenis, maar uitsluitend op grond van een antwoord van de

regering met betrekking tot de uitvoeringspraktijk van gratiëring. Een

meer terughoudend hof zou wat mij betreft hebben kunnen verlangen dat

die praktijk veranderd wordt, maar had de bestreden bepaling vervolgens

wel in werking kunnen laten treden.

TVCR JANUARI 2015 27artikelen

44 Beslissing van 8 november 2013 (zaak 2013/1) par. 2.2.45 Ibid.

Grotere problemen heb ik met de beide andere uitgangspunten van het

hof. In zijn analyse van zijn eigen taakopvatting merkt het hof op dat het

bevoegd is om een Landsverordening of andere Landsregeling te toetsen

aan de gehele Staatsregeling.44 Dit past uiteraard in een streven naar een

praktische en effectieve toetsing. Het volgt bovendien uit art. 127 lid 2 Str.

St.M. Zowel uit deze brede toetsingsbevoegdheid als uit het feit dat het

hof uitsluitend ex ante en in abstracto kan toetsen en alleen geadieerd kan

worden door de ombudsman blijkt duidelijk dat de grondwetgever van

Sint Maarten voor het constitutionele hof een wezenlijk andere rol ziet

weggelegd dan voor de gewone rechterlijke macht, die in een concreet

rechtsgeding de verenigbaarheid van een wettelijk voorschrift met de

Staatsregeling mag beoordelen. Ook deze laatste is uit kracht van art. 119

Str. St.M. bevoegd aan de gehele Staatsregeling te toetsen, mits de betref­

fende bepaling zich voor toetsing leent: maar het ligt voor de hand dat hij

zich in zijn toetsing vooral zal richten op de grondrechtelijke bepalingen

waarop een burger zich in een concreet rechtsgeding vermoedelijk zal be­

roepen. Dat maakt het ten aanzien van de gewone rechter ook begrijpelijk

dat de Staatsregeling zelf stelt dat de rechter niet mag toetsen aan bepa­

lingen die zich daarvoor niet lenen. Gelet op zijn geheel eigen constitutio­

nele bevoegdheden en positie is het constitutionele hof echter bij uitstek

geschikt om ook richting wijzend op te treden ten aanzien van wat in

Duitsland Organstreitigkeiten heet. Die bevoegdheid wordt weliswaar niet

expressis verbis toegekend, maar de uitdrukkelijke opdracht om in beginsel

aan de gehele Staatsregeling te toetsen zorgt ervoor dat het hof ook voor

een dergelijke vraag kan komen te staan. Dit is mede het geval nu het hof

ook bevoegd is de totstandkoming van wettelijke voorschriften op hun

grondwettigheid te beoordelen. In dat licht vind ik het enigszins teleur­

stellend dat het hof weliswaar beaamt aan de gehele Staatsregeling te

mogen toetsen en ook vermeldt dat het bevoegd is de totstandkoming van

Landsregelingen te beoordelen, maar toch sterk de nadruk legt op de toet­

sing aan de klassieke grondrechten en aan procedurevoorschriften en met

geen woord rept van de mogelijkheid om ook (bevoegdheids)geschillen

tussen staatsorganen te beslechten.45 Het mag (gelet op de Nederlandse

rechtsopvatting ter zake) gerust opvallend genoemd worden dat het hof

ten principale de toetsing aan sociale grondrechten niet uitsluit, maar het

kadert deze toetsing dermate vergaand in dat het praktische verschil met

een afzien van toetsing toch niet erg groot is. In zijn toetsing aan art. 22

Str. St.M.(de plicht voor de overheid tot eerbiediging van dierenwelzijn)

past het hof overigens zijn eigen terughoudende rol wel heel merkwaardig

toe: het constateert immers (par. 3.3.6) dat het slechts kan beoordelen of

de wetgever een wezenlijke belangenafweging heeft gemaakt waarin het

welzijn van dieren voldoende meegewogen is. Dat is een merkwaardig,

JANUARI 2015 TVCR28 artikelen

46 Beslissing van 8 november 2013 (zaak 2013/1), par. 3.3.9.47 Dat blijkt ook duidelijk uit de verwijzing naar de rechterlijke uitspraak waaraan de MvT bij de Staatsregeling en het hof de cri­teria met betrekking tot voor rechterlijke toetsing vatbare normen ontlenen: dat was, zoals we al zagen, een uitspraak van de Afdeling met betrekking tot eenieder verbindend volkenrecht.48 Beslissing van 8 november 2013 (zaak 2013/1), par. 2.3.1.49 “Een wettelijke regeling, be­doeld in het tweede lid, treedt niet eerder in werking dan zes weken na bekrachtiging, tenzij sprake is van een spoedeisend belang, als bedoeld in het derde lid. Indien de Ombudsman binnen deze termijn een zaak aanhangig heeft gemaakt, wordt de inwerkingtreding opgeschort tot twee weken na de beslissing van het Hof.”

zeer bestuursrechtelijk criterium om de grondwettigheid van wetgeving

mee te beoordelen. Een bestuursorgaan dat een besluit dient te treffen en

daarbij aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden is, is

toch van een geheel andere aard dan een democratische wetgever, die bij

uitstek ook politieke keuzes maakt. Hier lijkt het hof dan ook te toetsen

aan een ongeschreven constitutioneel beginsel – iets waartoe het zichzelf

expliciet de bevoegdheid ontzegd heeft.46

In zijn overwegingen welke normen uit de Staatsregeling zich lenen voor

toetsing sluit het hof nauw aan bij de bestaande dogmatische opvattingen

over eenieder verbindende (en dus voor de rechter inroepbare) verdrags­

normen.47 In die zin is het hof – ondanks dat het wel degelijk toetst aan

procedurevoorschriften – wat mij betreft toch nog niet voldoende losgeko­

men van de klassieke Nederlandse focus op de reikwijdte van constitutio­

nele toetsing (waarvan het belang vooral gezien wordt in de bescherming

van de fundamentele rechten van burgers tegenover de formele wetgever)

en loopt het een serieus risico zijn taakopvatting zodanig smal op te

vatten dat doublures met de toetsingsbevoegdheden van de gewone rech­

terlijke macht optreden.

Het opmerken waard is anderszins ook dat het hof zich in zijn beslissin­

gen streng laat leiden door de klachten van de ombudsman.48 Dat is op

zichzelf uiteraard zeer te billijken: nu uitsluitend de ombudsman bevoegd

is het hof te adiëren zijn de klachten die de ombudsman bij het hof in­

dient leidend voor de beslissing(en) die het hof neemt. Toch valt het mij

op dat het hof zo nadrukkelijk vasthoudt aan de gedachte uitsluitend die

onderdelen van een wettelijk voorschrift te kunnen beoordelen (en even­

tueel te vernietigen) waarover de ombudsman daadwerkelijk heeft ge­

klaagd, dan wel daarmee onlosmakelijk verbonden zijn. Zelfs het bepaal­

de ex art. 127 lid 4 Str. St.M49 wordt hierdoor gerelativeerd ­ het hof acht

dit in beginsel uitsluitend van toepassing op die onderdelen van het alge­

meen verbindend voorschrift waarover geklaagd is. Het opmerkenswaar­

dige steekt hem wat mij betreft op dit punt vooral in iets waar het hof niet

op in gaat: wat het zal doen met een klacht van de ombudsman die zich

niet richt op een bepaling, maar op een onderdeel van een bepaling. De

Staatsregeling spreekt immers in art. 127 lid 2 en 3 slechts van de onver­

enigbaarheid met de Staatsregeling van een “wettelijke regeling” als zoda­

nig waarover door de ombudsman geklaagd kan worden. Uit deze eerste

zaak blijkt dat de ombudsman zijn eigen bevoegdheid zodanig opvat dat

ook over individuele bepalingen van een wettelijke regeling – in dit geval

het WvSr. – geklaagd kan worden. Niet uit te sluiten valt dat in de toe­

komst een klacht zich zou kunnen richten op een specifiek onderdeel of

aspect van een bepaling, terwijl andere onderdelen ervan buiten schot

blijven. Zal het hof dan ook slechts naar die aspecten van de bepaling

TVCR JANUARI 2015 29artikelen

50 HR 13­2­1922, NJ 1922, 473. Zie voorts over de leer van de onsplitsbare wilsverklaring D.J. Elzinga/R. de Lange/H.G. Hoogers, Van der Pot, Handboek

van het Nederlandse staatsrecht, 16e druk, Deventer, 2014, p. 927­928.51 Een voorbeeld daarvan is het Grondwettelijk Hof van België. Volgens het GwH levert bijvoor­beeld het ontbreken van een wet­telijke regeling waarbij voor ver­gelijkbare situaties wel regelge­ving uitgevaardigd is, dan wel de situatie waarin een wettelijke re­geling door de wetgever in be­paalde gevallen wel van toepas­sing is verklaard, maar ten aan­zien van andere, intrinsiek vergelijkbare situaties niet, onder omstandigheden een schending van de artt. 10 (gelijkheid) en/of 11 (non­discriminatie) BGW op. Zie hieromtrent bijvoorbeeld GwH 11 januari 2012, nr. 1/2012; GwH 12 juli 2012, nr. 93/2012.52 Schutgens/Sillen, par. 7.53 Beslissing van 8 november 2013 (zaak 2013/1), par. 2.3.5.

kijken? Of zal het kiezen voor een variant van de leer van de onsplitsbare

wilsverklaring zoals die ten principale in de uitspraak over de Wilnisser

Visser is verdedigd?50 Het ware wat mij betreft te prijzen geweest als het

hof op dit probleem in had kunnen gaan, al was het maar in voorlopige

zin.

Evenmin is duidelijk of de ombudsman zijn eigen bevoegdheid zo opvat

dat hij een klacht in kan dienen over het ontbreken van wettelijke regelin­

gen die een schending van de Staatsregeling op zou kunnen leveren, bij­

voorbeeld in het geval van organieke wetgeving waarbij in een additioneel

artikel een tijdslimiet voor de uitvaardiging daarvan wordt gegeven en

deze door de wetgever wordt overschreden. Ook in dat geval gaat het naar

de letter natuurlijk niet om de verenigbaarheid met de Staatsregeling van

“een wettelijke regeling”, maar ondenkbaar acht ik het niet dat het deson­

danks in zo’n situatie tot een klacht zou kunnen komen. Of het hof zich

in zo’n geval bevoegd zou achten tot toetsing is een vraag die voorlopig

open moet blijven, omdat het hof op deze vraag niet ingaat.

Constitutionele hoven in andere rechtsordes zijn onder omstandigheden

bereid om het ontbreken van regelgeving op zijn grondwettigheid te

beoordelen.51

Ik vind het ook opmerkelijk en (moet ik zeggen) teleurstellend dat het hof

in zijn interpretatie van de grondrechten uit de Staatsregeling zo sterk

leunt op de Straatsburgse jurisprudentie. Zoals Schutgens en Sillen ook

reeds betoogd hebben, valt daar enerzijds ook wel iets voor te zeggen: het

hof sluit op die manier aan bij duidelijke bestaande rechtspraak zonder

het wiel zelf uit te hoeven vinden.52 Het hof wijst er zelf bovendien op dat

de bepalingen in de Staatsregeling vaak ontleend zijn aan het EVRM en/

of het IVBPR. Het ligt dan ook voor de hand om deze zoveel mogelijk

EVRM­conform uit te leggen, zeker nu het EVRM (en het IVBPR) deel

uitmaken van de Sint Maartense rechtsorde en aldus naast de

Staatsregeling ook door de rechter toegepast moeten worden.53 Maar an­

derzijds kunnen er wat mij betreft toch ook wel kanttekeningen gezet

worden bij het gemak waarmee het hof kiest voor een EVRM­conforme

interpretatie van hoofdstuk 2 van de Staatsregeling. Men kan zich

immers afvragen waarin precies de meerwaarde ligt van een eigen grond­

rechtencatalogus naast het EVRM als de inhoud daarvan in wezen door

het EHRM gedicteerd wordt. Dat is des te spijtiger omdat de rol van het

constitutionele hof, als ex ante toetsend orgaan dat niet (slechts) een Hüter

der Grundrechte, maar een Hüter der Verfassung is, zo anders is dan die

van een gewone rechter en ook die van het EHRM. De grondrechten in de

Staatsregeling maken, anders dan het EVRM, integraal deel uit van een

constitutioneel systeem. Dit systeem zal door het constitutionele hof ook

in onderlinge samenhang geïnterpreteerd moeten worden, willen de

JANUARI 2015 TVCR30 artikelen

54 BVerfG, 2 BvR 1481/04.55 Ibid., r.o. 32. Zie over de uit­spraak ook uitgebreid M. Hartwig, Much Ado about

Human Rights: the Federal

Constitutional Court Confronts the

European Court of Human Rights, in: German Law Journal jaargang 6 (2005) nr. 5, p. 869­894.56 Vgl. de beslissing van 20 juni 2012, BVerfG, 2 BvR 1084/11, specifiek in r.o. 91. 57 In hun eerder aangehaalde bespreking van dit arrest in het NJB betogen Schutgens en Sillen dat het Belgische Grondwettelijke Hof eenzelfde benadering hanteert als het Sint Maartense hof hier kiest. Ik geloof niet dat zij hiermee het Grondwettelijk Hof helemaal recht doen, maar laat de kwestie hier verder rusten.

grondrechten daarvan geen geïsoleerd onderdeel worden (een permanent

risico voor constitutionele toetsing die zich beperkt tot fundamentele

rechten). Ik wees hier al op bij de bespreking van de uitleg die het hof

geeft van de voor toetsing vatbare bepalingen uit de Staatsregeling. Er is

dus juist veel voor te zeggen om de grondrechten in de Staatsregeling niet

(uitsluitend) EVRM­conform te interpreteren, maar om een eigen

Caribische weg te zoeken, waarvan de uiteindelijke grenzen desgewenst

altijd nog in Straatsburg gezocht kunnen worden. Het hof laat op deze

manier onmiddellijk na aanvang van zijn eigen werkzaamheden een uit­

gelezen kans liggen om zo’n eigen weg te zoeken en dat is jammer. Dat

het ook anders kan bewijst het Bundesverfassungsgericht. Ten principale

heeft het constitutioneel hof in Karlsruhe in zijn beslissing van 14 okto­

ber 200454 het volgende vastgelegd met betrekking tot de verhouding

tussen de rechtspraak van het EHRM en de eigen, Duitse grondrechten:

“Der Konventionstext und die Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofes für Menschenrechte dienen auf der Ebene des Verfas­

sungs rechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und

Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des

Grundgesetzes, sofern dies nicht zu einer – von der Konvention selbst

nicht gewollten (vgl. Art. 53 Konvention) – Einschränkung oder Min­

derung des Grundrechtenschutzes nach dem Grundgesetz führt (…).”55 In

zijn latere rechtspraak heeft het BVerfG aan deze benadering vastgehou­

den.56 Een dergelijke aan Karlsruhe ontleende benadering, waarbij na­

drukkelijk rekening gehouden wordt met het belang van de Straatsburgse

jurisprudentie voor de interne rechtsorde (mede in het licht van de vol­

kenrechtelijke binding die eruit voortvloeit), maar waarin ook duidelijk de

ruimte geclaimd wordt voor een eigen constitutionele ontwikkeling is wat

mij betreft juist voor het constitutionele hof van Sint Maarten (gelet op de

nogal overeenkomende taken en bevoegdheden van beide hoven in de

eigen rechtsorde) een vruchtbaarder en ook spannender benadering dan

degene die het hof in Philipsburg thans gekozen heeft.57 En daarin be­

hoeft ook zeker niet teveel vrees voor het toeziende oog van de Straats­

burgse rechters te bestaan: het EHRM (dat bovendien waakt over een mi­

nimumstandaard van mensenrechtenbescherming) hecht immers zelf

ook aan een duidelijke margin of appreciation voor de aan zijn uiteindelijke

controle onderworpen nationale organen.

Een volgend interessant punt is de reikwijdte van de uitspraken van het

hof. Het moge op zich duidelijk zijn dat de rechtsmacht van het hof zich

uitsluitend uitstrekt tot het Land Sint Maarten zelf: de constitutionele or­

ganen van Sint Maarten zijn eraan gebonden, organen (ook rechterlijke

organen) in andere Landen van het Koninkrijk zijn dat in beginsel niet.

De uitspraak over de ongrondwettigheid van de levenslange gevangenis­

TVCR JANUARI 2015 31artikelen

58 En dat is zeker het geval als men zou menen – en daar zijn uit kracht van art. 119 Str. St.M. goede argumenten voor te geven – dat de Hoge Raad als Sint Maartens rechtscollege de be­voegdheid heeft om wettelijke re­gelingen aan de Staatsregeling te toetsen. Verwacht mag immers worden dat de rechter in Sint Maarten in een concreet rechts­geding ex art. 119 Str. St.M. de Staatsregeling zo veel mogelijk zal uitleggen conform de recht­spraak van het constitutionele hof.

straf, bijvoorbeeld, heeft in die zin geen consequenties voor het recht of

het penitentiair beleid elders in het Koninkrijk. Voor de Hoge Raad is – in

ieder geval in potentie – de toekomstige rechtspraak van het constitutio­

nele hof echter wel van belang. Het hof heeft in deze uitspraak laten zien

niet bang te zijn een eigen weg te gaan ten opzichte van diezelfde Hoge

Raad waar het gaat om de (constitutionele) houdbaarheid van een levens­

lange gevangenisstraf. De uitleg die het hof geeft van de Sint Maartense

Staatsregeling en van Sint Maartens recht in het licht van die

Staatsregeling kan voor de Hoge Raad dan ook van belang zijn voor zijn

uitleg van Sint Maartens recht in toekomstige cassatiezaken. Wellicht zou

zelfs geargumenteerd kunnen worden dat de beslissingen van het consti­

tutionele hof voor de Hoge Raad als Sint Maartense cassatierechter bin­

dend zijn.58

Constitutioneelrechtelijk interessant, maar curieus is natuurlijk ook de

eerste klacht van de ombudsman en ’s hofs beoordeling daarvan. Van

oudsher is het in het Koninkrijk der Nederlanden de gewoonte om bij de

bekrachtiging van wetten de datum van signering, maar niet de datum

van contrasignering vast te leggen. Dit heeft ook nooit tot enig praktisch

probleem geleid, hoewel sinds de grondwetsherziening van 1983 er veel

voor te zeggen valt dat beide handelingen constitutief zijn voor de be­

krachtigingshandeling als zodanig. De Sint Maartense grondwetgever

heeft om goede inhoudelijke redenen de vaststelling van Landsveror­

deningen in handen van de regering en de Staten gezamenlijk gelegd,

zoals de Arubaanse grondwetgever in navolging van de Nederlandse

Grondwet in 1986 ook al gedaan had. Vermoedelijk heeft niemand van te

voren bedacht dat het handhaven van de bestaande dateringssystematiek

nu juist in verband met de beroepstermijn van de ombudsman problema­

tisch zou worden. Het is een schoolvoorbeeld van onbedoelde en onvoor­

ziene problemen die op kunnen treden bij de invoering van iets geheel

nieuws als een constitutioneel hof. Sint Maarten ziet zich thans genood­

zaakt ook de datum van contrasignering te gaan boekstaven: ik zou echter

menen dat het ook in de andere Landen van het Koninkrijk om redenen

van constitutionele zindelijkheid aanbeveling verdient dit te gaan doen.

Ten slotte dit. Deze eerste uitspraak van het constitutionele hof van Sint

Maarten heeft betrekking op een aantal onderdelen van een van de groot­

ste wetgevingsoperaties waar het Land de afgelopen jaren mee te maken

gehad heeft: de invoering van een nieuw Wetboek van Strafrecht. Dit

Wetboek van Strafrecht is zijn leven begonnen als het nieuwe Wetboek

van Strafrecht van de Nederlandse Antillen, maar ondanks grote inspan­

ningen is het niet gelukt om dit wetboek nog ingevoerd te krijgen voor de

opheffing van het Land der Nederlandse Antillen op 10 oktober 2010. Zou

dat nog wel gelukt zijn, dan had de ombudsman geen klacht kunnen

JANUARI 2015 TVCR32 artikelen

59 Uiteraard zou het nieuwe Wetboek dan ook in Bonaire, Sint Eustatius en Saba al zijn in­gevoerd. Het is sinds 10 oktober 2010 de taak van de Nederlandse wetgever om hiervoor zorg te dragen. Die heeft echter weinig haast: waar het nieuwe Wetboek inmiddels in Curaçao en Sint Maarten in werking is, daar geldt in de drie openbare lichamen nog het oude (en ook volkomen verouderde) Antilliaanse Wetboek van Strafrecht verder als het Wetboek van Strafrecht van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

indienen, omdat het dan om reeds in werking getreden regelgeving

gegaan zou zijn. In dat geval was ook een identiek wetboek voor Curaçao

en Sint Maarten (en Bonaire, Sint Eustatius en Saba) ingevoerd.59 Dat is

nu niet het geval. Op basis van de uitspraak van het hof gaat het Wetboek

van Strafrecht in Sint Maarten op een aantal punten afwijken van dat in

Curaçao. Dat is in zekere zin vanuit het perspectief van rechtseenheid en

concordantie in het Caribische deel van het Koninkrijk te betreuren, maar

is ook een onvermijdelijk gevolg van de invoering ervan na de opheffing

van de Nederlandse Antillen.

4. Conclusie

Met de beslissing van 8 november 2013 is werkelijke constitutioneel recht­

spraak in het Koninkrijk der Nederlanden een feit. Na tal van aanzetten

aan beide kanten van de Atlantische Oceaan is het uiteindelijk de Sint

Maartense grondwetgever geweest die de sprong in het diepe aangedurfd

heeft door een constitutioneel hof in de Staatsregeling op te nemen.

Parlement en regering van Sint Maarten hebben vervolgens de benodigde

organieke regelgeving tot stand gebracht en het hof is daarna ook daad­

werkelijk geconstitueerd. In deze eerste uitspraak van het hof is weinig te

merken van schroomvalligheid, noch ook uitbundigheid vanwege het toch

wel bijzondere karakter ervan. Het constitutionele hof is eenvoudigweg

aan de slag gegaan en heeft een uitgebreide en inhoudelijk rijke eerste be­

slissing gewezen, waarin het afgewogen zijn eigen rol in de rechtsorde

van Sint Maarten construeert en motiveert. En, zou men kunnen zeggen:

zo hoort het ook. Dat neemt niet weg dat er ook kritiek mogelijk is op de

wijze waarop het constitutionele hof zijn werk is begonnen. Juist de uitge­

breide motiveringen die het hof geeft van zijn eigen taakopvatting prikke­

len en noden in veel opzichten tot kritiek en tegenspraak. Zo heeft het hof

een tamelijk smalle opvatting over de reikwijdte van de bepalingen van de

Staatsregeling die zich voor toetsing lenen, waardoor het gevaar dreigt dat

zijn rechtspraak inhoudelijk te weinig meerwaarde bezit ten opzichte van

een concrete ex post­toetsing door de gewone rechter. Ook verdient het

aanbeveling dat het hof wat meer afstand zou houden van de jurispruden­

tie uit Straatsburg, omdat ook daar een gevaar dreigt van inhoudelijke

doublures. Het hof lijkt zich bovendien niet altijd even consequent aan

zijn eigen uitgangspunten gebonden te achten. Niettemin: als deze eerste

uitspraak maatgevend wordt voor de verdere constitutionele rechtspraak

uit Philipsburg, dan verdient deze alleszins de opmerkenswaardigheid

van juristen aan beide zijden van de Atlantische Oceaan, niet alleen in

verband met de eerder gememoreerde potentiële binding van de Hoge

JANUARI 2015 TVCR100 boeken

5 Zie hierover ook P. Popelier, “Europe clauses and constitutio­nal strategies in the face of mul­ti­level governance” in Maastricht journal of European

and comparative law (2014), nr. 2, p. 300­319.6 L. Besselink, A Composite

European Constitution. Een

Samengestelde Europese

Constitutie (Europa Law Publishing, 2007) 52 p. 7 Ik meld graag enkele prachtige metaforen, zoals de vergelijking met de pandabeer op p. 238. Zie bijvoorbeeld ook p. 244 boven­aan (sinaasappelen), p. 218 (con­stitutionele ‘dating’ leidt tot hu­welijk, federatie, of tot ‘friends with benefits,’ vrijhandelszone). 8 Zie hierover mijn “Multi­level governance through a constitu­tional prism” in Maastricht

Journal of European and

Comparative Law 2014, nr. 2, p. 229­242.

confederale soevereiniteit. Zo suggereert hij een betere afbakening

tussen de diverse rollen die nationale instanties vervullen, het uitoefenen

van nationale bevoegdheden en het controleren van gedelegeerde

Europese bevoegdheden (p. 380). Ook weidt hij uit over de doelstellingen

en beginselen die de bevoegdheidsoverdrachten aan de EU moeten be­

heersen, de achterliggende strategie dus voor een Europa­bepaling,5 wat

kadert in een breder geheel van composite European constitution.6

3. Appreciatie

Dit proefschrift is helder en gevat7 geschreven, en rigide gestructureerd.

Wetenschappelijke nuance en objectiviteit blijken uit de talrijke argumen­

ten pro en contra. De literatuur is naar mij bescheiden mening omvattend

en vooral representatief vanuit de gekozen onderzoeksvragen. Uit het

proefschrift blijkt dat de auteur beschikt over een indrukwekkende

kennis van het Amerikaanse constitutionele recht en de Amerikaanse ge­

schiedenis. Bovenal worstelt het werk met fundamentele en belangrijke

vragen en biedt het een nieuwe, innovatieve kijk op een hedendaags en

prangend probleem. Een goed proefschrift doet ook vele vragen rijzen, en

dat is in dit geval niet anders. Ik zou hier twee kanttekeningen willen

plaatsen, die niet meer pretenderen te zijn dan een uitnodiging tot reflec­

tie en debat.

Zo rijst de vraag of een bredere rechtsvergelijking met moderne multina­

tionale staatsvormen en de daarbijhorende literatuur niet sommige stel­

lingen zou nuanceren. Ik denk in het bijzonder aan de legitimiteit van het

nationale niveau volgend uit volkssoevereiniteit die Cuyvers beklemtoont.

Ik mis een verdere problematisering van het nationale niveau. Hoewel de

auteur op p. 320­21 een overzicht biedt van de verschillende lidstaten en

de nationale opvattingen van (volks)soevereiniteit, is de conclusie van een

homogene opvatting van volkssoevereiniteit naar mijn aanvoelen te een­

voudig. Maar los van de concrete situatie in sommige lidstaten, kan de

voorstelling van het nationale niveau als drager van legitimiteit en werk­

bare democratie verder in vraag worden gesteld, in het bijzonder in het

licht van theorieën rond multilevel governance. Niet enkel het subnatio­

nale niveau, maar ook de opkomende macht van niet­statelijke actoren, en

het gebruik van soft law instrumenten om beleid te voeren, geven een

complexer beeld van het nationale niveau dan wat de auteur lijkt aan te

nemen. Dat is geen muggenzifterij, want het perspectief op de overheid

brengt belangrijke vragen van legitimiteit mee.8 Om het beknopt te stel­

len, vanuit die lens is de legitimerende kracht van (confederale) soeverei­

niteit niet steeds overtuigend. In het debat over de EMU, wat in het derde

TVCR JANUARI 2015 101boeken

9 Zie in dat verband P. Popelier, A. Mazmanyan en W. Vandenbruwaene (eds.), The role

of constitutional courts in multile-

vel governance (Intersentia 2013) 312 p. – waar verschillende rollen van de constitutionele rechter worden belicht, zoals de verster­king van deliberatieve democra­tische verantwoording of de structurele verhouding tussen verschillende overheidsniveaus. 10 Zie bv. P. Popelier, “Hoe we­zenlijk is grondwettelijke autono­mie voor federale deelstaten?” in Tijdschrift voor constitutioneel

recht (2014), p. 117­135; P. Popelier, “Het geslacht der enge­len: een dynamisch perspectief voor de vergelijking van staats­vormen” in Publiekrechtelijke kro-

nieken (2008), p. 416­434; J. Velaers, Federalisme / confedera-

lisme en de weg ernaartoe, Koninklijke Academie voor Wetenschappen en Kunsten, 2013, 31 p.

deel van dit proefschrift aan bod komt, moet toch ook de onafhankelijke

rol van de ESCB, een supranationale muntunie en de nationale begro­

tingssoevereiniteit in een breder kader worden gebracht dan louter dat

van parlementaire controle (zie bv. p. 424). Ook de rol van de (constitutio­

nele) rechter is in een breder raamwerk van multilevel governance niet zo

problematisch als de auteur lijkt aan te nemen (zie bv p. 207 en 331), maar

biedt net kansen om tot een betere verantwoording van overheidsmacht te

komen.9

Een tweede kanttekening rijst bij de opvatting over federalisme en confe­

deralisme. Dit is een thema waar bijvoorbeeld binnen de Belgische staats­

rechtleer vaak over wordt gediscussieerd.10 Uit dit wijde debat wil ik de be­

grippen federalisme en confederalisme problematiseren: kan men niet

aannemen dat de spanning tussen integratie en autonomie ten grondslag

ligt aan beide begrippen? Zodoende dat confederale elementen en federa­

le elementen hand in hand kunnen gaan? Dat is alvast het geval in de

meeste federale of regionale staten, en, zo blijkt uit deze thesis, ook in de

EU. Met het pad dat hij bewandelt, geeft de auteur toe dat hij niet opteert

voor een eerder federale oplossing om legitimiteit te verschaffen aan de

EU. Maar dat werpt de vraag op of legitimiteit – soevereiniteit? – ook even

mooi analytisch op te delen valt in federale of confederale vormen. Een

rechtsvergelijking die zich eerder toespitst op hedendaagse, multinationa­

le vormen van federalisme, kan hier wellicht meer aan bod brengen.

Tot slotsom wil ik herhalen wat doorheen deze recensie al bleek: dit proef­

schrift is helder qua stijl, en rigide en diepgaand qua wetenschap. De uit­

dagende inzichten en innovatieve analyses nodigen uit tot verdere reflec­

tie. De constitutionalist heeft als opdracht de Grondwet en het staatsrecht

te begrijpen, te verklaren, en doelmatig te interpreteren. Dit boek biedt

vele inzichten met dat doel voor ogen.