FAILLISSEMENT EN AANSPRAKELIJKHEIDSVORDERINGEN TEGEN … · 2015. 11. 27. · Graag wil ik dan ook...
127
Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2014-2015 FAILLISSEMENT EN AANSPRAKELIJKHEIDSVORDERINGEN TEGEN DERDEN: EXCLUSIEVE, GEDEELDE OF PARALLELLE BEVOEGDHEDEN VAN CURATOR EN INDIVIDUELE SCHULDEISERS Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door Katrijn Vindevoghel (studentennummer: 01003486) Promotor: Prof. Dr. Michel Tison Commissaris: Dhr. Michiel Roets
Transcript of FAILLISSEMENT EN AANSPRAKELIJKHEIDSVORDERINGEN TEGEN … · 2015. 11. 27. · Graag wil ik dan ook...
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Academiejaar 2014-2015
FAILLISSEMENT EN AANSPRAKELIJKHEIDSVORDERINGEN
TEGEN DERDEN: EXCLUSIEVE, GEDEELDE OF PARALLELLE
BEVOEGDHEDEN VAN CURATOR EN INDIVIDUELE
SCHULDEISERS
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Katrijn Vindevoghel
(studentennummer: 01003486)
Promotor: Prof. Dr. Michel Tison
Commissaris: Dhr. Michiel Roets
ii
iii
VOORWOORD
Deze masterproef vormt de apotheose van mijn masteropleiding in de rechten aan de Universiteit
Gent. Het waren vijf leerrijke maar ook leuke jaren waaraan veel te snel een einde kwam. De tijd
vliegt namelijk wanneer je leert, of is het eerder amuseert?
Mijn interesse voor het onderwerp van deze masterproef werd gewekt tijdens de colleges voor het vak
handelsrecht. De bijzonderheid van een faillissementssituatie heeft me gefascineerd. Een Duitse dokter
noemde de oorlog van 1914-1918 ooit een ‘bloedige leermeester’. Ook een faillissement stelt in het
privaatrecht enkele boeiende intellectuele uitdagingen. Pas bij een gebrek aan middelen komen regels
betreffende de toewijzing ervan in alle scherpte naar voor.
Graag wil ik dan ook een woord van dank richten aan mijn promotor, decaan van de Faculteit
Rechtsgeleerdheid, Prof. Dr. Michel Tison. Zijn kritische kijk op dit leerstuk heeft bijgedragen aan een
inhoudelijk sterker resultaat. Hij hielp mij vooruit wanneer ik op een dood spoor zat en gaf mij het
nodige vertrouwen opdat ik deze masterproef tot een goed einde kon brengen.
Tevens gaat mijn dank uit naar mijn vrienden. Voor hun interesse en ondersteuning tijdens het
schrijven van mijn masterproef. Alsook voor de mooie tijden die ik met hen in Gent heb meegemaakt.
In het bijzonder wil ik ook mijn ouders bedanken. Zij zijn diegene die mij gedurende vijf jaar hebben
ondersteund zodat ik zorgeloos mijn rechtenstudie kon afwerken.
Katrijn Vindevoghel
Gent, mei 2015
iv
INHOUDSTAFEL
VOORWOORD .................................................................................................................................................... III
INHOUDSTAFEL ................................................................................................................................................ IV
INLEIDING ............................................................................................................................................................ 1
DEEL I: OMVANG VAN DE VORDERINGSRECHTEN ............................................................................... 3
HOOFDSTUK 1: POSITIE CURATOR C.Q. INDIVIDUELE SCHULDEISERS ......................................... 3
§1 VOORAF ........................................................................................................................................................... 3
1. Buitenbezitstelling ...................................................................................................................................... 3
2. Ontstaan van de boedel .............................................................................................................................. 3
§2 DE POSITIE VAN DE CURATOR .......................................................................................................................... 4
1. Aanstelling van de curator ......................................................................................................................... 4
2. Statuut van de curator ................................................................................................................................ 5
A. Curator als janushoofd .......................................................................................................................... 5
B. De curator als neutrale bewindvoerder ................................................................................................. 7
C. Alternatief: analogievergelijking met gerechtsdeurwaarder ................................................................. 8
3. Taak van de curator .................................................................................................................................... 9
A. De specifieke opdrachten van de curator .............................................................................................. 9
B. De algemene opdracht van de curator ................................................................................................. 10
C. Herstelbevoegdheden .......................................................................................................................... 11
§3 POSITIE VAN DE INDIVIDUELE SCHULDEISERS ............................................................................................... 11
1. Opschorting individuele executierechten ................................................................................................. 11
A. Principe ............................................................................................................................................... 12
B. Doel ..................................................................................................................................................... 12
C. Uitzondering ........................................................................................................................................ 13
2. Aangifte van schuldvorderingen ............................................................................................................... 13
3. Geen opschorting van individuele vorderingsrechten .............................................................................. 14
§ 4 BESLUIT ........................................................................................................................................................ 14
HOOFDSTUK 2: VORDERINGSRECHTEN CURATOR ............................................................................. 15
§1 VOORAF ......................................................................................................................................................... 15
§2 UITOEFENING VORDERINGSRECHT GEFAILLEERDE ........................................................................................ 16
1. Omschrijving ............................................................................................................................................ 16
2. Enkele mijlpaalarresten ............................................................................................................................ 17
A. UNAC-arrest ......................................................................................................................................... 18
B. SEFI-arrest ............................................................................................................................................ 19
C. SEPP-arrest ........................................................................................................................................... 20
v
D. Besluit ................................................................................................................................................. 21
3. Toepassingsgevallen ................................................................................................................................. 21
A. Interne bestuurdersaansprakelijkheid .................................................................................................. 22
B. Aansprakelijkheid van de kredietgever ............................................................................................... 27
4. Logisch en correct gebruik van het begrip collectieve schade? ............................................................... 31
A. Vraag naar ontvankelijkheid of gegrondheid ...................................................................................... 31
B. Begrip collectieve schade overbodig? ................................................................................................. 31
§3 BIJZONDERE AANSPRAKELIJKHEIDSVORDERINGEN IN HET WETBOEK VENNOOTSCHAPPEN .......................... 33
1. De oprichtersaansprakelijkheid ............................................................................................................... 33
A. Exclusieve bevoegdheid curator ......................................................................................................... 34
B. Aansprakelijkheidsvoorwaarden ......................................................................................................... 34
C. Afwezigheid causaal verband tussen onderkapitalisatie en faillissement ........................................... 35
D. Omvang van de aansprakelijkheid ...................................................................................................... 35
2. De bijzondere faillissementsaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout ........................................... 36
A. Verschillen met interne bestuurdersaansprakelijkheid ....................................................................... 36
B. Toepassingsvoorwaarden .................................................................................................................... 36
C. Doorbreking vorderingsmonopolie curator ......................................................................................... 39
§4 PAULIAANSE ONRECHTMATIGE DAADVORDERING ........................................................................................ 39
1. De actio pauliana ..................................................................................................................................... 39
2. Arrest van 24 oktober 2004 ...................................................................................................................... 40
A. Feiten ................................................................................................................................................... 40
B. Beslissing van het Hof ......................................................................................................................... 41
3. Verschil actio pauliana en onrechtmatige daadvordering ....................................................................... 42
A. In beginsel zakelijke werking ............................................................................................................. 42
B. Geen duidelijk onderscheid tussen actio pauliana en onrechtmatige daadvordering ......................... 43
4. Naar Nederlands voorbeeld: de Peeters/Gatzen vordering ..................................................................... 44
§5 VORDERINGSRECHT CURATOR ZONDER COLLECTIEVE SCHADE ..................................................................... 45
1. Vennootschappen met onvolkomen rechtspersoonlijkheid ....................................................................... 45
2. Nieuw vorderingsrecht curator ................................................................................................................ 46
A. Recente rechtspraak van het Hof van Cassatie ................................................................................... 46
B. Analyse ................................................................................................................................................ 46
§6 BESLUIT ......................................................................................................................................................... 49
HOOFDSTUK 3: VORDERINGSRECHTEN INDIVIDUELE SCHULDEISER ........................................ 50
§1 VOORAF ......................................................................................................................................................... 50
§2 VORDERING VOOR BIJZONDERE SCHADE ....................................................................................................... 50
1. Begripsomschrijving ................................................................................................................................. 50
2. Voorbeelden .............................................................................................................................................. 51
A. Aansprakelijkheid bestuurders ............................................................................................................ 51
B. Aansprakelijkheid kredietverlener ...................................................................................................... 54
3. Coëxistentie vordering curator en individuele schuldeisers .................................................................... 55
vi
A. Zelfde oorzaak, zowel individuele als collectieve schade .................................................................. 55
B. Discussie in rechtspraak en rechtsleer ................................................................................................. 55
C. Bijzonder probleem ............................................................................................................................. 57
§3 GEEN VORDERINGSRECHT VOOR PATRIMONIALE REFLEXSCHADE ................................................................. 57
1. Begripsomschrijving ................................................................................................................................. 57
2. Ontkenning in de rechtspraak ................................................................................................................... 58
3. Reflexschade in het gemeen aansprakelijkheidsrecht .............................................................................. 59
A. Schade moet zeker zijn ....................................................................................................................... 59
B. Eigen of persoonlijke schade .............................................................................................................. 60
4. Afwezigheid door pragmatische overwegingen ........................................................................................ 61
5. Vergelijking vordering aandeelhouders voor afgeleide schade ............................................................... 62
§4 DOORBREKING MONOPOLIE CURATOR ........................................................................................................... 64
1. De reparatiewet van 4 september 2002 .................................................................................................... 64
2. Motieven wetgever .................................................................................................................................... 65
3. Problematisch karakter ............................................................................................................................ 66
A. Doorbreking paritas creditorum: snelste en meest geïnformeerde schuldeiser .................................. 66
B. Schadebegroting .................................................................................................................................. 67
C. Verhouding met vordering curator ...................................................................................................... 69
§5 BIJZONDERE AANSPRAKELIJKHEID VOOR ONBETAALDE SOCIALE BIJDRAGEN, BTW EN
BEDRIJFSVOORHEFFING ...................................................................................................................................... 72
1. Programmawet 2006 ................................................................................................................................ 72
2. Bestuurdersaansprakelijkheid voor onbetaalde sociale bijdragen .......................................................... 73
A. Uitbreiding van de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid ......................................................... 73
B. Toepassingsgevallen ........................................................................................................................... 74
C. Vordering in hoofde curator en RSZ ................................................................................................... 76
3. Bestuurdersaansprakelijkheid voor onbetaalde bedrijfsvoorheffing en BTW .......................................... 77
A. Oud recht ............................................................................................................................................. 77
B. Nieuw recht ......................................................................................................................................... 78
C. Verhouding met vordering van de curator .......................................................................................... 80
§6 BESLUIT ......................................................................................................................................................... 81
DEEL II: INERTIE CURATOR BIJ UITOEFENING AANSPRAKELIJKHEIDSVORDERINGEN ...... 82
HOOFDSTUK 1. OORZAKEN STILZITTEN CURATOR ........................................................................... 82
§1 VOORAF ......................................................................................................................................................... 82
§2 ONZEKERHEID OP SLAGEN ............................................................................................................................. 83
§3 KOSTENPLAATJE ............................................................................................................................................ 83
1. Geen liquide actief .................................................................................................................................... 83
2. Het enige actief ......................................................................................................................................... 83
A. Faillissementsfraude ........................................................................................................................... 84
B. De garantstelling ................................................................................................................................. 84
§4 TIJDROVEND KARAKTER ................................................................................................................................ 84
vii
§5 VERGOEDING VAN DE CURATOR .................................................................................................................... 85
1. Stimulans .................................................................................................................................................. 85
2. Rem ........................................................................................................................................................... 87
§6 BESLUIT ......................................................................................................................................................... 88
HOOFDSTUK 2: ACTIEMOGELIJKHEDEN BIJ STILZITTEN CURATOR .......................................... 89
§1 INLEIDING ...................................................................................................................................................... 89
§2 TOEZICHT RECHTER-COMMISSARIS ............................................................................................................... 89
1. Aanstelling en taak ................................................................................................................................... 89
2. Afwezigheid van injunctierecht ................................................................................................................. 91
§3 VERGADERING VAN SCHULDEISERS ............................................................................................................... 91
1. Bijeenroeping ............................................................................................................................................ 91
2. Bevoegdheden ........................................................................................................................................... 91
3. Geen comité van schuldeisers ................................................................................................................... 92
§4 VERVANGING VAN DE CURATOR OF CURATOR AD HOC ................................................................................. 93
1. Vervanging van de curator ....................................................................................................................... 93
A. Procedure ............................................................................................................................................ 93
B. Toepassingsgevallen ........................................................................................................................... 94
C. Doelmatigheid ..................................................................................................................................... 94
2. Curator ad hoc .......................................................................................................................................... 95
A. Procedure ............................................................................................................................................ 95
B. Doelmatigheid ..................................................................................................................................... 96
§5 AANSPRAKELIJKHEID CURATOR .................................................................................................................... 97
1. Aansprakelijkheid curator q.q. of persoonlijk .......................................................................................... 97
2. Tijdstip instellen aansprakelijkheidsvordering ........................................................................................ 98
3. Bevoegdheid instellen aansprakelijkheidsvordering ................................................................................ 99
§6 BESLUIT ......................................................................................................................................................... 99
HOOFDSTUK 3: DEUGDELIJK FAILLISSEMENTSBESTUUR .............................................................. 101
§1 INLEIDING .................................................................................................................................................... 101
§2 OPLOSSINGEN BUITEN DE BOEDEL ............................................................................................................... 101
1. Vordering gedurende het faillissement ................................................................................................... 101
2. Vordering na het faillissement ................................................................................................................ 102
§ 3 OPLOSSING BINNEN DE BOEDEL .................................................................................................................. 103
1. Zijdelingse vordering .............................................................................................................................. 104
A. Zijdelingse vordering voor rekening van de boedel ......................................................................... 104
B. Zijdelingse vordering om curator aansprakelijk te stellen ................................................................ 105
2. Rechter-commissaris als beroepsinstantie ............................................................................................. 106
3. Funding door de Belgische staat ............................................................................................................ 106
4. Mentaliteitswijziging bij de rechtbanken ................................................................................................ 107
§4 BESLUIT ....................................................................................................................................................... 107
viii
ALGEMEEN BESLUIT .................................................................................................................................... 109
BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................................................ 111
1
INLEIDING
§1 Probleemstelling
In deze masterproef neem ik de mogelijke aansprakelijkheidsvorderingen van de curator en
individuele schuldeisers tegen derden onder de loep. Wanneer aan de faillissementsboedel collectieve
schade wordt veroorzaakt, is het namelijk de curator die het exclusief recht heeft om hiertegen op te
treden. Dit noemt men ook wel het ‘monopolie van de curator’. Deze vorderingsbevoegdheid dient
steeds te worden afgewogen t.o.v. de mogelijkheid van individuele schuldeisers om op te komen tegen
een derde van een door hen geleden individuele schade. Het onderscheid tussen collectieve en
individuele schade is bijgevolg cruciaal om het vorderingsrecht van beide actoren tijdens het
faillissement af te bakenen. Dit onderscheid is niet altijd gemakkelijk en werd reeds in de wetgeving,
de rechtspraak en de rechtsleer veelvuldig op de proef gesteld.
Het monopolie van de curator is bovendien enkel nuttig indien de curator deze bevoegdheid ter harte
neemt. Gezien de complexiteit van een faillissementssituatie is het uitoefenen van zo’n
aansprakelijkheidsvordering door de curator niet altijd vanzelfsprekend. Dit gaat namelijk gepaard met
een langdurige, kostelijke gerechtelijke procedure waarvan het resultaat op voorhand niet kan worden
voorspeld. Indien de curator beslist om de vordering niet in te stellen, zullen individuele schuldeisers
eventueel hun heil dienen te zoeken in alternatieve mogelijkheden voorzien in de faillissementswet om
alsnog hun aandeel in de collectieve schade vergoed te zien. Bijkomend rijst de vraag of deze opties
heden ten dage voldoende zijn, en zo niet op welke wijze deze te dienen worden uitgebreid?
§2 Methodiek
Deze masterproef kan worden opgesplitst in twee delen. In het eerste deel ontleed ik de
vorderingsrechten van zowel de curator als de individuele schuldeisers. Beide vorderingsrechten
kunnen niet onafhankelijk van elkaar worden gezien. In het eerste hoofdstuk belicht ik kort de positie
van de curator en de individuele schuldeisers gedurende de faillissementsafwikkeling. Hieruit vloeien
de omvang en de beperkingen van hun aansprakelijkheidsvorderingen tegen derden voort. Deze van de
curator worden nader onderzocht in hoofdstuk 2. De vorderingsrechten van individuele schuldeisers en
hun verhouding met deze van de curator worden geanalyseerd in hoofdstuk 3.
2
Het tweede deel wordt toegespitst op het problematisch karakter van het monopolie van de curator
wanneer die verzuimt een aansprakelijkheidsvordering in te stellen. Hiervoor onderzoek ik eerst de
mogelijke oorzaken in hoofde van de curator die tot de niet-instelling van zo’n vordering kunnen
leiden. Vervolgens ga ik na over welke (actie)mogelijkheden schuldeisers alsnog beschikken om een
(schade)vergoeding te verkrijgen. Tot slot poog ik voorstellen tot verbetering te formuleren. Bijgaand
wordt ook de vergelijking gemaakt met bestaande systemen in zowel Nederland als Frankrijk.
3
DEEL I: OMVANG VAN DE VORDERINGSRECHTEN
HOOFDSTUK 1: POSITIE CURATOR C.Q. INDIVIDUELE SCHULDEISERS
§1 Vooraf
1. Onze insolventieprocedure wordt sinds oudsher gekenmerkt door een procedure met een collectief
karakter (concursus universalis). Dit wil zeggen dat er een vereffening plaats vindt van het
gefailleerde vermogen ten voordele van alle gezamenlijke schuldeisers, en niet door elke schuldeiser
afzonderlijk. Die keuze door de wetgever heeft enkele onvermijdelijke gevolgen.
1. Buitenbezitstelling
2. De gefailleerde wordt van rechtswege buitenbezit gesteld op de dag van de uitspraak van het
faillissement. 1 Dit wil zeggen dat hem het bewind over zijn vermogen wordt ontnomen
niettegenstaande hij wel juridisch eigenaar blijft. Zo tracht men te vermijden dat de gefailleerde de
samenstelling van zijn actief en passief nog tracht te wijzigen en dat de gelijkheid van individuele
schuldeisers wordt doorbroken.2 Zo mag hij niet meer beschikken over zijn goederen, geen betalingen
meer verrichten of ontvangen, geen nieuwe verbintenissen meer aangaan, etc. Vervolgens wordt het
beheer van dit buitenbezit gesteld vermogen toegekend aan een gerechtelijke mandataris, met name de
curator. Hij dient het gefailleerde vermogen te beheren en vervolgens te vereffenen met het doel de
schulden van de gefailleerde aan te zuiveren.
2. Ontstaan van de boedel
3. Daar het faillissement een collectief karakter heeft, komen de meeste schuldeisers bij het ontstaan
van het faillissement in samenloop. Hun vorderingen worden eisbaar, doch geen van hen kan
uitvoeren vermits hun individuele executierechten worden opgeschort en hun gezamenlijke
executierechten worden uitgeoefend door de curator.3 De schuldeisers worden hiervoor verenigd in
1 Art. 16 Faillisementswet 1997, BS 28 oktober 1997 (hierna afgekort Faill. W.). 2 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Brussel, Kluwer, 2003, 319. 3 Art. 24 Faill. W.
4
een gezamenlijk belang, de boedel. Die kan worden voorgesteld als een bestemming gebonden
vermogen tussen de gezamenlijke schuldeisers, met als doel de vereffening van het vermogen van de
gefailleerde.4 Juridisch gezien bestaat de boedel als een vermogen zonder rechtspersoonlijkheid met
actief- en passiefbestanddelen.
Het actief van de boedel bestaat uit de activa van de gefailleerde waarop de gewone of algemene
bevoorrechte schuldeisers hun verhaalsrecht kunnen laten gelden. Dit omvat alle activa van de
gefailleerde, met uitzondering van deze die onder het preferentieel verhaalsrecht van de separatisten
vallen, en de activa die door een uitdrukkelijke wetsbepaling aan het actief van het faillissement
worden onttrokken.5 Uit het actief van het faillissement wordt bijvoorbeeld uitgesloten, de vergoeding
voor schade die aan de persoon is verbonden en die aan de gefailleerde toekomt uit onrechtmatige
daad.6
Het passief van de boedel valt uiteen in een eigen vermogen, met name de vorderingsrechten van de
gewone en de bevoorrechte schuldeisers, en een vreemd vermogen, dat de schulden omvat die in het
kader van het vereffeningsbewind door de curator worden aangegaan.7
§2 De positie van de curator
1. Aanstelling van de curator
4. Wanneer de wettelijke toepassingsvoorwaarden zijn vervuld 8, kan de rechtbank van koophandel tot
faillietverklaring overgaan. In het vonnis van faillietverklaring benoemt de rechtbank van koophandel
“één of meer curators, al naar de belangrijkheid van het faillissement”.9
Vóór de wet van 8 augustus 1997 waren de rechtbanken van koophandel vrij in de keuze van de
curators. Deze werden gekozen uit de personen die volgens hen de meeste waarborgen boden van
betrouwbaarheid en kennis in hun beheer. Wegens de misbruiken en willekeur wou de wetgever deze
4 P. SOENS, “Stopzetting van een vennootschap-het faillissement” in A. VAN OEVELEN, P. ERNST, A. FRANCOIS en M. VAN PASSEL (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2001, IV.4-10. 5 M. TISON, Cursus handelsrecht en insolventierecht, Gent, Universiteit Gent, 2013. 6 Art. 16, lid 4 BW. 7 M. TISON, Cursus handelsrecht en insolventierecht, Gent, Universiteit Gent, 2013. 8 In overeenstemming met art. 2 Faill. W. bevindt een koopman die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en wiens krediet is geschokt, zich in staat van faillissement. 9 Art. 11 Faill. W.
5
keuze meer objectiveren.10 Thans is de aanstelling minder vrij vermits de kamer die het faillissement
uitspreekt enkel curators mag aanstellen die voorkomen op een lijst opgesteld door de algemene
vergadering van de rechtbank.11 De personen op deze lijst zijn advocaten, hebben een bijzondere
opleiding genoten en bieden bovendien waarborgen inzake bekwaamheid op het gebied van
vereffeningsprocedures.12
Over het gegeven dat enkel advocaten worden toegelaten tot het beroep van curator, is tijdens de
parlementaire voorbereiding van de faillissementswet van 1997 hevig gediscussieerd. Er werden
voorstellen geformuleerd om ook gewone juristen en niet-juristen tot de functie toe te laten. De curator
dient immers ook taken van financiële, economische en administratieve aard te volbrengen. 13 Doch
vond de meerderheid dat juridische opdrachten het hoofdaandeel uitmaken van diens takenpakket.
Denk hierbij aan o.m. de beoordeling van voorrechten en hypotheken, de rangregeling, de inschatting
van de geldigheid of tegenwerpbaarheid van bepaalde handelingen en het instellen van vorderingen
zoals onder meer aansprakelijkheidsvorderingen.14 Art. 27 Faill. W. voorziet wel in de mogelijkheid
om een toegevoegd curator aan te stellen die geen advocaat is. Dit kan wanneer de aard en de omvang
van het faillissement dit vereisen.
2. Statuut van de curator
A. Curator als janushoofd
5. De curator is de sleutelfiguur van de faillissementsprocedure. Over zijn rechtspositie bestond
jarenlange discussie. Traditioneel gingen de rechtspraak15 en de rechtsleer ervan uit dat de curator
zowel de gefailleerde als de schuldeisers van de gefailleerde kon vertegenwoordigen. Dit is de
zogenaamde twee-petjes leer of het beeld van de curator als janushoofd.16
10 T. LYSENS, “De curator: aanstelling, controle en vergoeding” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 350. 11 Artikel 27, lid 1 Fail. W. 12 Artikel 27, lid 2 Faill. W. en B. VANDER MEULEN en D. VERCRUYSSE, Praktische gids voor faillissementscuratoren, Mechelen, Kluwer, 2007, 4-5. 13 Parl. St. Senaat, 1996-97, nr. 1-498/11, p. 106-107. 14 P. ERNST, “De organen van het faillissement” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (eds.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 312. 15 Cass. 7 februari 1850, Pas. 1851, I, 220; Cass. 10 december 1925 Pas. 1926, I, 106; Cass. 14 oktober 1963, Pas. 1964 I, 153, Cass. 20 juni 1975, I, 1017, Cass. 8 april 1976, in Pas. I. 881, Cass . 28 april 1983, RCJB 1986, 708, Cass. 6 mei 1983, RCJB 1986, 712. 16 Cass. 28 april 1983, RCJB 1986, 708, noot P. GERARD; Cass. 10 december 1925, Pas. 1926, I, 106; Cass. 11 mei 1905, Pas. 1905, I, 216.
6
Zo zette de curator bijvoorbeeld het ‘petje’ op van de gefailleerde wanneer hij een
aansprakelijkheidsvordering wou uitoefenen die de gefailleerde zelf vóór het faillissement bezat.
Wanneer hij daarentegen vorderingsrechten uitoefende die de gefailleerde zelf niet had, stelde men dat
hij de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigde.
6. De ‘twee-petjes’-beeldspraak gebaseerd op vertegenwoordiging, bleek volgens velen ongelukkig
gekozen. Vertegenwoordiging of lastgeving sensu stritco veronderstelt namelijk dat de lastgever de
lasthebber belast met het stellen van rechtshandelingen, voor rekening en in naam van de lastgever en
dat de lasthebber dit aanvaardt. 17 Niettegenstaande er gelijkenissen zijn met de figuur van
vertegenwoordiging, zullen we zien dat wanneer we deze rechtsfiguur tot zijn uiterste duwen, deze het
statuut van de curator niet (volledig) kan verklaren.
Ten eerste ‘geeft’ de rechtbank van koophandel de curator geen vertegenwoordigingsbevoegdheid. De
rechtbank past enkel het geldende insolventierecht toe dat zich aan haar opdringt als een bevel van de
wetgever. In dit opzicht vertegenwoordigt de curator noch de rechtbank, noch de Belgische staat. Hij
is geen orgaan van deze instanties vermits hij geen fractie van de rechterlijke macht of van het
openbaar gezag verkrijgt. De curator krijgt door zijn benoeming wel bestuursmachten en
bewindsbevoegdheden over het vermogen van de gefailleerde.18 Maar dit is veel ruimer en complexer
dan een enkele vertegenwoordiging.
Verder is de curator evenmin de wettelijke vertegenwoordiger van de gefailleerde of van de massa der
schuldeisers. GERARD verduidelijkte dat het idee van een vertegenwoordiging afwezig is vermits er
geen contractuele relatie tot stand kwam tussen de schuldeisers en de curator, noch tussen de
gefailleerde en de curator.19 De curator treedt alleen op de voorgrond door de buitenbezitstelling van
de gefailleerde. Hierdoor dient hij het bestuur van diens vermogen over te nemen.20
Wanneer hij wel de vertegenwoordiger zou zijn, impliceert dit dat hij steeds in het belang van de
gefailleerde dient te handelen. Bij een faillissement is dit niet het geval daar de curator het gefailleerd
vermogen zowel in het belang van de massa der schuldeisers, de gefailleerde als het algemeen belang
bestuurt.21 Bij een belangenconflict tussen de gefailleerde en de massa dient hij te kiezen voor één van
beide, en dit zal meestal het belang van de individuele schuldeisers zijn.
17 Art. 1984 BW. 18 L. CORNELIS, “Persoonlijk: over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in X (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers , Brugge, Die Keure, 2001, 72. 19 P. GERARD, “Observations sur la nature juridique des dettes des créances de la masse des créanciers en cas de faillite”, RCJB 1986, 714. 20 L. CORNELIS , “Persoonlijk over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in X (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 72. 21 Cass. 5 december 1997, RDC 1998, 523.
7
Tot slot is hij evenmin de vertegenwoordiger van de individuele schuldeisers; de boedel heeft geen
rechtspersoonlijkheid en kan dus niet vertegenwoordigd worden. De curator oefent zijn opdracht uit
‘in het belang’ van de schuldeisers. Hij verbindt dan ook de schuldeisers niet door zijn handelingen,
maar oefent een functie uit die een weerslag kan hebben op de patrimoniale rechten van de
schuldeisers.22 Hoe meer activa de curator realiseert, hoe meer return de individuele schuldeisers uit
het faillissement kunnen verwachten. De curator oefent bijgevolg niet de individuele
vorderingsrechten van elke schuldeiser uit, maar de gezamenlijke gerechtigheid van de schuldeisers op
het vermogen van de gefailleerde.23
B. De curator als neutrale bewindvoerder
7. Die hevige weerstand in de rechtsleer is zonder twijfel de oorzaak waarom het Hof van Cassatie het
beeld van de curator als janushoofd heeft verlaten. Waar het in 1985 nog sprak over de curator als
“wettige vertegenwoordiger van de gefailleerde en van de gezamenlijke schuldeisers”, corrigeerde het
Hof dit in 1989 door deze te omschrijven als “een gerechtelijk mandataris die de hem bij wet
toevertrouwde gemeenschappelijke rechten van het geheel van de schuldeisers uitoefent”. 24 Deze
rechtspraak werd herbevestigd in 1995, al sprak het Hof van Cassatie daar over de curator “als een
gerechtelijk mandataris die de bij wet bepaalde machten uitoefent in het belang van zowel de
gezamenlijk schuldeisers als de gefailleerde”.25
De meerderheid van de rechtsleer aanvaardt vandaag, in de lijn van de cassatierechtspraak, dat de
curator een neutraal bewindvoerder is over het buitenbezit gestelde vermogen van de gefailleerde.26
Hij is belast met een persoonlijke wettelijke opdracht als gerechtelijk vereffeningsbewindvoerder.27
Deze taak omvat aspecten van verschillende overeenkomsten zoals lastgeving, aanneming,
bewaargeving, sekwester, etc. Dit alles moet gezien worden binnen de toepassing van het
faillissementsrecht.28 Bepaalde rechtsleer stelt dan ook dat het statuut van de curator een sui generis
karakter vertoont.29
22 L. CORNELIS , “Persoonlijk over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in X, Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 72. 23 P. GERARD, “Observations sur la nature juridique des dettes des créances de la masse des créanciers en cas de faillite”, RCJB 1986, 714. 24 Cass. 1 december 1989, RW 1989-90, 1260. 25 Cass. 16 februari 1995, RW 1995-96, 88. 26 T. BOSLY, “Préjudice collectif ou individuel: un modèle adéquat pour délimeter les pouvoirs du curateur et des créanciers d’agir en responsabilités contre un tiers”, RCJB 2000, 51. 27 C. VAN BUGGENHOUT, “De rechtspositie van de curator in het faillissementsrecht en het sociaal recht” in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds), Handels- en Economisch Recht, Gent, Mys en Breesch, 1995. 28 T. LYSENS, “De curator” in X (eds.), Faillissement & Reorganisatie, II.D.20-14. 29 B. VANDER MEULEN en D. VERCRUYSSE , Praktische gids voor faillissementscuratoren, Mechelen, Kluwer, 2007, 274.
8
De curator is bijgevolg in de eerste plaats de beheerder van de boedel. Wanneer elementen van
vertegenwoordiging om de hoek komen kijken, is dit toe te schrijven aan het praktisch nut hiervan.
Wanneer de curator de activa van de gefailleerde (inclusief vorderingsrechten) realiseert, zal dit aan
deze laatste tegenwerpelijk zijn. Wanneer hij bijvoorbeeld de activiteiten van de gefailleerde verder
zet, is hij veel minder een vertegenwoordiger.
C. Alternatief: analogievergelijking met gerechtsdeurwaarder
8. Volgens VANANROYE dienen we de curator te vergelijken met een gerechtsdeurwaarder. Of deze
zienswijze volledig correct is laat ik in het midden; een curator zijn taak is veel complexer en ruimer
dan deze van een gerechtsdeurwaarder, maar het is alvast een interessante invalshoek om het optreden
van de curator beter te kunnen plaatsen.
Wanneer een schuldenaar een schuld aangaat, geeft hij indirect de toestemming dat indien hij deze niet
meer kan nakomen, de schuldeiser mag overgaan tot verkoop van (een deel van) zijn goederen ter
dekking van deze schuld.30 Hierbij zal de schuldeiser de materiële en juridische handelingen niet zelf
verrichten; hij doet hiervoor beroep op een neutrale derde, de gerechtsdeurwaarder. Door de impliciete
toestemming wordt de beslagene immers vertegenwoordigd door de beslaglegger, en deze laatste
wordt op zijn beurt vertegenwoordigd door de gerechtsdeurwaarder.31
VANANROYE stelt dat de situatie bij een faillissement vergelijkbaar is. In dit geval gaat het niet over
één individuele schuldeiser, maar verscheidene. Door het faillissement verkrijgen de samenlopende
schuldeisers een collectief beslagrecht op het vermogen van de gefailleerde en ze vertegenwoordigen
in deze zin de gefailleerde. Bij het ontstaan van een faillissement worden hun individuele
executierechten echter opgeschort en gebundeld (zie infra nr. 17). Hierbij worden de schuldeisers
zoals bij een uitvoerend beslag, zelf ook vertegenwoordigd bij deze uitwinning, in dit geval door de
curator. Indien hij zoals zijn wettelijke taak het vereist, de activa van de gefailleerde realiseert, treedt
hij op als dwangvertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers, en deze zijn op hun beurt
vertegenwoordiger van de gefailleerde. We kunnen de curator bijgevolg zien als een
tweetrapsvertegenwoordiger.32
30 Art. 7 en 8 Hyp. W. 31 J. VANANROYE, “Vorderingsrechten van curator en individuele schuldeisers voor schade aan het vermogen van de gefailleerde”, TRV 1998, 272 en A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 41. 32 J. VANANROYE, “Vorderingsrechten van curator en individuele schuldeisers voor schade aan het vermogen van de gefailleerde”, TRV 1998, 272-273.
9
3. Taak van de curator
9. Uit bovenstaande cassatierechtspraak blijkt dat het statuut van de curator als gerechtelijk mandataris
volgt uit de (wettelijke) opdracht van de curator. Dit brengt ons meteen bij de vraag welke deze taak
precies is?
Het vonnis waarbij een handelaar failliet wordt verklaard, duidt een curator aan maar bevat geen
specifieke aanwijzingen omtrent de draagwijdte van zijn opdracht. Zijn bevoegdheden dienen derhalve
te worden gevonden in de faillissementswet. Het probleem is dat de faillissementswet verschillende
artikelen bevat die diverse bevoegdheden en handelingen omschrijven, doch de wet bevat geen
volledige opsomming van de handelingen die door de curator exact kunnen worden gesteld.
10. Na een analyse van de faillissementswet kan een onderscheid worden gemaakt tussen specifiek
genoemde taken van de curator en diens algemene opdracht tot beheer en vereffening van het
vermogen van de gefailleerde. Aan deze taken wordt verder vorm gegeven in de rechtspraak.
A. De specifieke opdrachten van de curator
11. De faillissementswet legt de curator een aantal specifieke taken op zoals het betekenen van het
vonnis van faillietverklaring aan de gefailleerde33, het opmaken van een beschrijving van de goederen
van de gefailleerde34, het uitbrengen van een omstandig verslag aan de rechter-commissaris op
geregelde tijdstippen35, etc. Bepaalde taken zijn voor de curator een resultaatsverbintenis (denk aan
betekeningen en bekendmakingen). Andere taken zijn een inspanningsverbintenis. Dit onderscheid zal
belangrijk zijn bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de curator. 36
12. In verband met de uitoefening van aansprakelijkheidsvorderingen springt vooral artikel 51 Faill.
W. in het oog: “alle schuldvorderingen of geldsommen die aan de gefailleerde verschuldigd zijn,
worden door de curators opgespoord en tegen kwijting geïnd”. Wanneer de curator een derde of een
bestuurder aanspreekt voor schade aan de boedel, oefent hij in de meerderheid van de gevallen het
vorderingsrecht uit die de gefailleerde zelf vóór het faillissement ook had. Derhalve kan een
33 Art. 13 Faill. W. 34 Art. 43 Faill. W. 35 Art. 34 Faill. W. 36 P. SOENS, “Stopzetting van een vennootschap-het faillissement” in A. VAN OEVELEN, P. ERNST, A. FRANCOIS en M. VAN PASSEL (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2001, IV.4-22-23.
10
aansprakelijkheidsvordering gezien worden als een schuldvordering die aan de gefailleerde
verschuldigd is. 37
B. De algemene opdracht van de curator
13. Behoudens de opsomming van verscheidene specifieke taken bevat de faillissementswet geen
duidelijke algemene omschrijving van de opdracht van de curator. Artikel 40 Faill. W. formuleert zeer
vaag dat “de curator als een goede huisvader instaat voor het beheer van het faillissement onder
toezicht van de rechter-commissaris”. Dit artikel werd verschillende malen aangepast. Deze algemene
bepaling wordt verder aangevuld met de specifieke plicht van de curator om actief en prioritair mee te
werken aan het vaststellen van het bedrag van de aangegeven schuldvorderingen van werknemers van
de gefailleerde onderneming.38
14. Het Hof van Cassatie heeft zich daarentegen wel uitgesproken over de hoofdopdracht van de
curator, in een zaak die handelde over een aansprakelijkheidsvordering. Volgens het Hof bestaat de
algemene opdracht van de curator erin “het actief van de gefailleerde te gelde te maken en de gelden
van de realisatie van het actief te verdelen; krachtens de vermogensrechtelijke buitenbezitstelling van
de gefailleerde, oefent hij inzonderheid de rechtsvorderingen uit die de gefailleerde zou kunnen
uitoefenen; dat hij vervolgens conform de artikelen 8, 9, 12, 13 en 14 van de Hypotheekwet, dient te
verdelen met inachtneming van de wettige redenen van voorrang die bepaalde schuldeisers hebben”.39
Door de buitenbezitstelling heeft de gefailleerde het beheer over zijn vermogen verloren en kan hij
geen handelingen meer stellen die de boedel kunnen verbinden; alleen de curator kan dit nog. Het Hof
alludeert dat de curator in het bijzonder de aansprakelijkheidsvorderingen uitoefent die de gefailleerde
zelf ook had, deze bevinden zich namelijk in het actief van de boedel en volgens het Hof is het de
algemene taak van de curator om het actief te realiseren. Door het woord ‘inzonderheid’ te gebruiken
sluit het Hof niet uit dat er ook nog andere mogelijkheden bestaan.
Wanneer de curator bijgevolg een aansprakelijkheidsvordering uitoefent die niet in de activa zit, wordt
de wettelijke basis hiervoor niet gevonden in de buitenbezitstelling van de gefailleerde. Of er in wezen
wel een wettelijke basis hiervoor bestaat of dit eerder een jurisprudentiële uitbreiding is, wordt
aangekaart in hoofdstuk twee. DE WULF benadrukt alvast dat wanneer een vordering niet tot de activa
37 P. SOENS, “Stopzetting van een vennootschap-het faillissement” in A. VAN OEVELEN, P. ERNST, A. FRANCOIS en M. VAN PASSEL (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2001, IV.4-10. 38 M. VANMEENEN, “Tien jaar Belgisch insolventierecht: heden, verleden en toekomst” in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHT (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 112. 39 Cass. 1 december 1989, RW 1989-90, 1260.
11
van de gefailleerde behoort, dit niet wil zeggen dat deze niet tot het actief van de faillissementsboedel
kan behoren.40
C. Herstelbevoegdheden
15. Uit de algemene taak van de curator, het beheer en vereffening van het gefailleerde vermogen,
vloeit voort dat de curator in beginsel niet meer (vermogens)rechten kan uitoefenen dan de
schuldenaar zelf. Het is dat vermogen waarmee de schuldenaar gehouden is t.o.v. van zijn individuele
schuldeisers. Rechtshandelingen of handelingen die de schuldenaar vóór het faillissement heeft
verricht, worden in principe gerespecteerd.41
16. Hierop heeft de wetgever enkele belangrijke uitzonderingen geformuleerd. Onder meer door de
invoering van de actio pauliana (of één van zijn andere bijzondere herstelbevoegdheden) in de
faillissementswet. 42 De curator beheert en vereffent namelijk niet alleen het vermogen van de
gefailleerde ten einde de verhaalsrechten van de schuldeisers te verzilveren, maar hij heeft ook
bevoegdheden die dienen om deze verhaalsrechten te beschermen.
De curator kan bijgevolg in bepaalde gevallen tegen derden optreden, ongeacht of de gefailleerde
schuldenaar dit zelf kon of niet.43 Vermits de sanctie van deze bijzondere herstelbevoegdheden de
nietigheid is, wordt het vermogen van de boedel dusdanig gereconstrueerd dat de schuldeisers datgene
ontvangen waarop ze op grond van hun verhaalsrecht aanspraak moesten maken. Betwist in
rechtspraak en rechtsleer is of deze actio pauliana ook een onrechtmatige daadvordering kan schragen
(zie infra nr. 77 e.v.).44
§3 Positie van de individuele schuldeisers
1. Opschorting individuele executierechten
40 H. DE WULF, Het faillissement van onbeperkt aansprakelijke vennoten van een vof en de taak en bevoegdheid van de curator, Gent, Financial Law Institute, 2009, 34. 41 F. VERSTIJLEN, De faillissementscurator: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, 1998, Deventer, Tjeenk Willik, 117. 42 Art. 17 e.v. Faill. W. 43 F. VERSTIJLEN, De faillissementscurator: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, 1998, Deventer, Tjeenk Willik, 117. 44 M. WAUTERS, “Nieuwe ontwikkelingen inzake aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2008, 58.
12
A. Principe
17. Het faillissement doet een collectief beslag op de goederen van de gefailleerde schuldenaar
ontstaan ten voordele van de samenlopende schuldeisers.45 Niettegenstaande de vorderingen van de
individuele schuldeisers opeisbaar worden, kunnen zoals eerder gezegd (gewone) individuele
schuldeisers niet persoonlijk tot uitwinning van het gefailleerde vermogen overgaan.46 Algemeen
wordt aangenomen dat de individuele schuldeisers na het faillissement geen rechtstreekse, zijdelingse
en/of pauliaanse vordering meer kunnen instellen tegen de gefailleerde schuldenaar of diens eigen
schuldenaar. Het vonnis van faillietverklaring doet verder alle beslagen gelegd ten verzoeke van de
gewone en algemeen bevoorrechte schuldeisers ophouden.47 Ook schuldeisers worden dus in zekere
zin buiten bezit gesteld. In het actief van de boedel zitten ook de eventuele
aansprakelijkheidsvorderingen, die door de buitenbezitstelling worden overgenomen van de
gefailleerde, en nu door de curator worden uitgeoefend.
B. Doel
(i) Gelijkheid tussen schuldeisers
18. De samenloop met de bijhorende schorsing van de executierechten heeft als doel de gelijkheid
tussen de schuldeisers te verzekeren. De principiële gelijkheid onder schuldeisers vindt haar oorsprong
in artikel 8 van de Hypotheekwet. Het gefailleerde vermogen moet volgens deze regel door de curator
evenredig worden verdeeld onder schuldeisers van gelijke rang. De ratio was dat door schuldeisers te
verbieden over te gaan tot een gedwongen tenuitvoerlegging van hun vorderingsrechten, competitie
onder de schuldeisers werd vermeden. 48 Deze zouden namelijk allen zo spoedig mogelijk tot
uitvoering op het restvermogen van de gefailleerde wensen over te gaan. Hier zou de snelste, best
geïnformeerde schuldeiser het halen van de andere minder geïnformeerde schuldeisers, die met lege
handen zouden achterblijven. Wie het eerst in de rij staat voor een ticket van een concert heeft
namelijk de beste zitplaatsen. Dit wou de wetgever kost wat kost vermijden.49
45 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Brussel, Kluwer, 2003, 298. 46 Art. 24 Faill. W. 47 Art. 25, lid 1 Faill. W. 48 C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, nr. 284, 479. 49 F. T’ KINT en W. DERIJCKE, La faillite, Brussel Larcier, 2006, 236.
13
(ii) Blokkering grab-law principe
19. Ook zou het wie eerst uitwint, eerst maalt principe, ervoor zorgen dat de gefailleerde
geconfronteerd wordt met een wanorde aan individuele executies. Het gevaar bestaat erin dat één
enkele schuldeiser snel overgaat tot verkoop van de activa waarvan de gerealiseerde waarde net
voldoende is ter dekking van zijn schuldvordering. Dit terwijl men er in theorie veel meer zou kunnen
voor krijgen. In het belang van de groep van schuldeisers dient dit grab law-principe een halt worden
toegeroepen. De curator als neutrale bewindvoerder zal namelijk niet de drang voelen om tot een
ondoordachte verkoop over te gaan en krijgt zo ook de kans om de onderneming in zijn geheel over te
dragen.50
C. Uitzondering
20. Dit principe van opschorting van uitvoeringsmaatregelen geldt enkel voor schuldeisers die in de
boedel opkomen; dit zijn de chirografaire schuldeisers (zonder zekerheid of voorrecht) en de
schuldeisers met een algemeen voorrecht. Bijzonder bevoorrechte schuldeisers en schuldeisers met
een zakelijke zekerheid komen echter niet op in de boedel. In beginsel kunnen deze laatste zelfstandig
optreden vermits ze over een verhaalsobject beschikken waardoor ook het goed waarop ze hun
voorrecht kunnen uitoefenen zich niet in het actief van de boedel zal bevinden. Het verhaalsrecht van
de ‘separatisten’ is echter niet absoluut. Bovendien komen de separatisten wel op in de boedel voor dat
deel van hun vordering dat niet door de uitwinning van zijn verhaalsobject kan worden voldaan.
Hierop zullen we echter niet verder ingaan vermits deze masterproef handelt over de schuldeisers die
wel in de boedel opkomen.51
2. Aangifte van schuldvorderingen
21. Individuele schuldeisers zullen het faillissement grotendeels dienen te ondergaan. Ze moeten
passief toe kijken hoe de curator het vermogen van de gefailleerde ten gelde maakt. Het enige moment
waarbij de schuldeisers nog nuttig kunnen optreden, is bij het begin van het faillissement. Ze behoren
namelijk een aangifte van hun schuldvorderingen te doen, willen ze in aanmerking komen voor een
dividend uit het faillissement alsook om enig recht van voorrang te kunnen uitoefenen. Dit dient
uiterlijk op de dag te gebeuren als bepaald in het vonnis van faillietverklaring.52
50 A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 35-38. 51 M. TISON, Cursus handelsrecht en insolventierecht, Gent, Universiteit Gent, 2013, 159. 52 Art. 62 Faill. W.
14
Hierna zal de curator in samenwerking met de gefailleerde en onder controle van de rechter-
commissaris het nazicht uitvoeren van deze ingediende vorderingen. Hij kan deze enkel aanvaarden of
betwisten. In geval van onenigheid tussen de curator en de schuldeiser beslist de rechtbank.53
3. Geen opschorting van individuele vorderingsrechten
22. Het is in deze context belangrijk om te duiden dat enkel de executierechten van de schuldeisers
t.o.v. de gefailleerde worden getroffen door de buitenbezitstelling. Men mag dit niet verwarren met
vorderingsrechten die individuele schuldeisers zelf bezitten ten opzichte van derden. De curator heeft
geen enkele bevoegdheid om de rechten van de individuele schuldeisers uit te oefenen, m.a.w. rechten
die eigen zijn aan bepaalde schuldeisers of aan bepaalde categorieën van schuldeisers, die van de
boedel te onderscheiden zijn.54
Wanneer bepaalde schuldeisers een borgstellingsverbintenis hebben aangegaan, heeft de curator niet
de vereiste hoedanigheid om in het voordeel van de boedel de uitvoering van de borg te eisen.55 Uiterst
relevant in het kader van deze masterproef, is het geval waarbij een individuele schuldeiser een derde
aansprakelijk kan stellen vermits hij door deze (bestuurder, kredietgever, …) in faillissementsverband
persoonlijke schade heeft geleden. Deze zal na het faillissement nog steeds die
aansprakelijkheidsvordering kunnen uitoefenen. De boedel bundelt namelijk niet de individuele
aansprakelijkheidsvorderingen van de schuldeisers tegen derden maar wel hun executierechten t.o.v.
de gefailleerde boedel.
§ 4 Besluit
23. De curator is de actieve speler bij het ontstaan van een faillissement. Hij is exclusief bevoegd met
het beheer en de vereffening van het gefailleerde vermogen. Dit vloeit voort uit zijn wettelijke
opdracht als gerechtelijk mandataris. De schuldeisers zijn eerder het lijdend voorwerp gedurende de
faillissementsafwikkeling. Zij dienen het beleid van de curator te ondergaan. Hun executierechten op
het vermogen van de gefailleerde worden opgeschort; wel behouden ze hun vorderingsrechten op
derden.
53 T. LYSENS, “De curator” in H. BRAECKMANS (ed.), Faillissement & Reorganisatie, Antwerpen, Kluwer II.D.20-14. 54 B. VANDER MEULEN en D. VERCRUYSSE , Praktische gids voor faillissementscuratoren, Mechelen, Kluwer, 2007, 274. 55 Cass. 7 mei 1980, Arr. Cass. 1979-80, 1114 en A. ZENNER, Dépistage, faillites et concordats, Brussel, Larcier, 1998, 324.
15
HOOFDSTUK 2: VORDERINGSRECHTEN CURATOR
§1 Vooraf
24. De curator staat bij een faillissement vaak voor een onmogelijke opdracht. Veelal treft hij geen
activa aan of zijn deze activa reeds het verhaalsobject van preferentiële schuldeisers. Hierdoor kan het
interessant zijn om als curator een aansprakelijkheidsvordering tegen derden in te stellen. De
eventueel gerealiseerde opbrengst komt dan als mooie extra in het actief van de boedel terecht.
Hierbij zal de curator zoals elke eiser een fout, schade en een causaal verband dienen aan te tonen. Het
Hof van Cassatie stelt dat de curator enkel kan vorderen wanneer een derde collectieve schade heeft
toegebracht aan het gefailleerde vermogen. Deze schade zorgt voor een vermeerdering van het netto-
passief of een vermindering van het netto-actief van het faillissement.56 De rechten die hieruit
voortvloeien zijn aldus het Hof gemeenschappelijk aan alle schuldeisers.57 De vergoeding van de
schade die de gezamenlijke verhaalsrechten van de schuldeisers treffen, komt exclusief toe aan de
boedel en dus aan de curator q.q., en niet aan de individuele schuldeisers voor hun eigen rekening. Dit
exclusief vorderingsrecht voor collectieve schade noemt men ook wel het ‘monopolie van de curator’.
25. Daarnaast zullen individuele schuldeisers steeds hun recht behouden om een derde aansprakelijk te
stellen, wanneer deze individuele schade hebben geleden.58 De individuele schuldeisers worden zoals
gezegd niet ‘buitenbezit gesteld’ wat betreft hun individuele vorderingsrechten. Individuele schade is
schade die de schuldeiser persoonlijk lijdt en die niet neerkomt op de negatieve impact van het
schadeveroorzakend feit op het deel dat de schuldeiser nog uit het faillissement mag verwachten. Deze
laatste schade treft immers alle (chirografaire) schuldeisers evenredig naar hun rang en is
weerkaatsingschade ten gevolge van het ontoereikend actief in de boedel. 59 Voor deze
56 Bij voorkeur spreken we over ‘netto-passief’ en ‘netto-actief’ dan het door het HvC gebruikte ‘vermeerdering van het passief’ of ‘vermindering van het actief’. Dit laatste veronderstelt op zich nog geen schade vermits een daling van het actief meestal door een stijging van het passief wordt beantwoord (en omgekeerd). Slechts indien de afname van het actief de in ruil verdwenen passiva overstijgt (en vice versa) zal er sprake zijn van schade. 57 Cass. 4 februari 2011, RW 2011-2012, nr. 7, 370-371. 58 Een typisch voorbeeld van individuele schade is de schade die volgt uit de culpa in contrahendo van een bestuurder. Dit is het geval indien de bestuurder door zijn fout de schuldeiser ertoe had aangezet te contracteren met de gefailleerde terwijl hij op het moment van de contractsluiting wist, of zou moeten weten dat de vennootschap deze verbintenis niet meer kan voldoen. 59 E. DIRIX, “Recente rechtspraak insolventierecht” in H. COUSY en E. DIRIX (eds), Themis Insolventierecht nr.20, Brugge, Die Keure, 2003-04, 74.
16
weerkaatsingschade is de meerderheidsopvatting dat individuele schuldeisers echter zelf geen
vergoeding kunnen vorderen.60
De (beperkte) vorderingsrechten van de individuele schuldeiser en het begrip individuele schade
worden uitvoerig ter sprake gebracht in hoofdstuk 3, doch is het van belang dit begrip in het
achterhoofd te houden bij de bespreking van de vorderingsrechten van de curator daar de rechtspraak
deze wel eens durft te verwarren met elkaar of deze niet correct onderscheidt.
Ook in Frankrijk wordt aangeknoopt bij het soort schade waarvoor vergoeding wordt gevraagd. De
schadeloosstelling van het préjudice collectif kan in beginsel enkel door de liquidateur61 worden
gevorderd. Dit kan thans worden gebaseerd op art. L. 622-20 C.C. dat bepaalt dat de “liquidateur a
seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers”. Indien er sprake is van een préjudice
individuel kan een schuldeiser deze schade zelfstandig vorderen.62
26. Hierna zullen we de basis waarop een curator een vordering kan schragen één voor één overlopen.
Zo kan de curator vorderen waar de gefailleerde dit zelf kon (§2). Bovendien kan de curator eventueel
zijn aansprakelijkheidsvordering baseren op zijn bijzondere (herstel)bevoegdheden verspreid over
bijzondere wetgeving en in de faillissementswet (§3 en §4). Hierbij zullen we zien dat het begrip
collectieve schade als rode draad doorheen deze vorderingsrechten loopt, al dan niet correct gebruikt
door de rechtspraak. Tot slot bespreken we nog een recentelijk gecreëerd vorderingsrecht door de
rechtspraak. Dit kan niet gelinkt worden aan het concept collectieve schade (§5).
§2 Uitoefening vorderingsrecht gefailleerde
1. Omschrijving
27. De meest evidente vorm van schade waarvoor de curator (en verder zal blijken enkel de curator)
vergoeding kan eisen, is de schade waarvoor de gefailleerde buiten faillissement zelf vergoeding kan
vorderen. Uit de wettelijke opdracht van de curator vloeit namelijk voort dat hij het actief van de
60 G. LINDERMANS, “Eenvoudig, maar niet gemakkelijk: over collectieve schade bij faillissement”, TRV 2014, 794-796 (noot bij Cass. 28 maart 2014). 61 De Belgische curator kan in Frankrijk het best vergeleken worden met de liquidateur gedurende de gerechtelijke liquidatie (liquidation judiciaire). Hierbij worden de activa ten gelde gemaakt wanneer sanering onmogelijk blijkt. Naast het gerechtelijk akkoord (règlement amiable) kent Frankrijk immers ook een gerechtelijke sanering (redressement judiciaire) met een mandataire judiciaire. Hierbij tracht men de activiteiten en de werkgelegenheid te behouden. 62 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 505.
17
gefailleerde dient te realiseren. Ook een vorderingsrecht valt te bezien als een actiefbestanddeel van de
vennootschap, dat nu door de curator wordt gerealiseerd, net zoals hij de voorraden kan verkopen of
de handelszaak kan overdragen. Bij aansprakelijkheidsvorderingen houdt dit in dat hij ze zelf
realiseert voor rekening van de boedel, in plaats van ze te verkopen.63
De curator vertegenwoordigt hierbij de schuldeisers in de mate waarin enkel hij de activa van de
gefailleerde kan realiseren omdat hij dit doet voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers die door
het faillissementsbeslag het vermogen, inclusief de schadevergoedingsaanspraken van de
vennootschap, kan uitwinnen.64
De vorderingsrechten die aan de gefailleerde toebehoren worden steeds exclusief uitgeoefend door de
curator. Dit vermits de curator executierechten van de gezamenlijke schuldeisers overneemt. Hij heeft
door het ontstaan van het faillissement het monopolie om actiefbestanddelen te realiseren, in se een
aansprakelijkheidsvordering. Ook kan een individuele schuldeiser na het openen van een faillissement
geen zijdelingse vordering meer instellen.65 Een zijdelingse vordering is de mogelijkheid voor
schuldeisers om een vordering van hun schuldenaar uit te oefenen bij diens stilzitten, zo ook een
aansprakelijkheidsvordering. Deze stelde de schuldeiser dan in naam en voor rekening van de
schuldenaar. Dit is na het faillissement geen optie meer vermits door de buitenbezitstelling, de
gefailleerde deze zelf ook niet meer kan uitoefenen.66
2. Enkele mijlpaalarresten
28. Deze logische vorderingsbevoegdheid van de curator was echter niet steeds vanzelfsprekend. In de
jaren 70 werd immers aangenomen dat de curator geen aansprakelijkheidsvorderingen kon instellen
wanneer de schade niet gelijkmatig en evenredig door alle schuldeisers werd geleden.67 Hij moest zich
bijgevolg beperken tot vorderingen die betrekking hadden op rechten op schadevergoeding die aan alle
schuldeisers gemeenschappelijk waren.68 Dit volgde uit de toen nog vaak verkeerde opvatting over
welke vorderingen de curator kon inleiden. Het vorderingsrecht van de curator werd soms geacht een
63 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS,, H.COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 266. 64 A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 26. 65 Cass. 6 januari 1984, AC 1983-84, 507. 66 M. WAUTERS, “Nieuwe ontwikkelingen inzake aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2008, 58. 67 L. CORNELIS, “Persoonlijk: over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in X (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 72. 68 Y. MERCHIERS, “La responsabilité civile du donneur de crédit”, RCJB 1977, 62, nr. 27.
18
bundeling van de individuele vorderingsrechten van de schuldeisers te zijn.69 Dit leidde in sommige
gevallen zowel tot een verkeerde verenging als tot een verbreding van de vorderingsrechten van de
curator.
‘Verenging’ doordat wanneer een schuldeiser zelf schade had veroorzaakt aan de gefailleerde, de
curator die niet kon aanspreken tot vergoeding van de veroorzaakte schade. Dit door de omstandigheid
dat een schuldeiser geen vorderingsrecht heeft tegen zichzelf. Bij gebrek aan een vorderingsrecht, zou
de curator deze ook niet kunnen overnemen. ‘Verbreding’ doordat echte individuele
schadevergoedingsaanspraken aan de curator werden toegewezen omdat deze gelijkaardig zijn.70 Dit
laatste is bijvoorbeeld het geval wanneer alle schuldeisers van bij de oprichting door de bank van de
gefailleerde misleid werden omtrent diens kredietwaardigheid.
29. Het Hof van Cassatie diende zodus de taak en het vorderingsrecht van de curator te verduidelijken.
Dit deed ze in enkele mijlpaalarresten in de voorbije decennia.
A. UNAC-arrest
30. In de bekende UNAC-zaak71 lieten het arrest a quo en de andersluidende conclusies van de
advocaat-generaal na het onderscheid tussen individuele vorderingsrechten en gezamenlijke
executierechten van schuldeisers te maken. De curators wouden in deze zaak de bestuurders en
commissarissen aanspreken vermits deze door hun onbehoorlijk bestuur de vennootschap tot
faillissement hadden gedreven. Dit op grond van de interne aansprakelijkheidsvordering van de
vennootschap (de actio mandati). Het problematisch aspect in casu was dat één van de schuldeisers
van de gefailleerde boedel, namelijk de Rijkdienst voor Sociale Zekerheid, mede aansprakelijk was.
Verkeerdelijk oordeelden het hof van beroep72 en de conclusie van de advocaat-generaal, dat de
curator geen vorderingsrecht had omdat één van de schuldeisers door een eigen fout aan de schade had
bijgedragen en dus zelf geen individueel vorderingsrecht had, waardoor er geen sprake kon zijn van
een gelijkmatig en door alle schuldeisers geleden nadeel.73
69 F. MOURLON BEERNAERT, “La recevabilité de l’action en responsabilité, intentée contre un tiers par le curateur d’un faillite, en réparation du préjudice collectif causé à la masse des créanciers”, TBH 1998, 508-522. 70 J. VANANROYE, “Collectieve schade in het faillissement, in het bijzonder bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige kredietverlening en –handhaving”, TRV 1999, 157-158. 71 Cass. 12 februari 1981, Bull. 1981, 639, BRH 1981, 154, JT 1981, 270, Pas. 1981, I, 639, JDSC 2000, 137, RCJB 1983, 5, Rev.prat.soc. 1981, 116. 72 Bergen 11 mei 1979, RPS 1979, 158, TBH 1980, 342, noot CORNELIS. 73 A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 19.
19
31. Terecht verbrak het Hof van Cassatie deze stelling.74 Hierbij verklaarde ze deze bevoegdheid van
de curator door het feit dat “de algemene opdracht van de curator er in bestaat de activa van de
gefailleerde te gelde te maken en het opgebrachte geld te verdelen. Dat wanneer de curator namens de
massa in rechte optreedt, hij de gemeenschappelijke rechten van alle schuldeisers uitoefent, maar niet
hun individuele rechten.” Hierbij dient opgemerkt te worden dat ondanks het onnauwkeurig
woordgebruik van het Hof, dit wel degelijk de gemeenschappelijke executierechten bedoelt en niet de
individuele vorderingsrechten.75
Vervolgens verduidelijkte het Hof wat deze gezamenlijke rechten zijn, aldus verder volgens het Hof:
“de gemeenschappelijke rechten van alle schuldeisers zijn die rechten die voortvloeien uit de schade
ten gevolge van de fout van wie ook, waardoor het passief van het faillissement vermeerderd of het
actief ervan verminderd wordt. Die fout die de oorzaak is van een collectief nadeel voor die
schuldeisers en de rechten krenkt die zij gemeen hebben.” Zodus werd het concept collectief nadeel of
collectieve schade in zijn huidige vorm geboren.
Tot slot stelde het Hof dat “het feit dat één van de schuldeisers wegens persoonlijke omstandigheden,
met name een door hem begane fout, naar verhouding van zijn schuldvordering niet dezelfde rechten
heeft als de andere schuldeisers in de massa, geen beletsel kan vormen voor de ontvankelijkheid van
de vordering die de curator namens de massa instelt.”
B. SEFI-arrest
32. In de rechtspraak bleek dat het voorgaand arrest niet de verhoopte duidelijkheid schiep. Er bleef
grote onwetendheid over het zojuist geïntroduceerde concept collectieve schade. Zo oordeelde het hof
van beroep te Gent dat een laattijdige aangifte van het faillissement enkel collectieve schade kan
veroorzaken en geen individuele schade. Hierdoor kwam een vordering op grond van een laattijdige
aangifte enkel aan de curator toe terwijl het ook perfect mogelijk is dat deze fout individuele schade
veroorzaakt en aldus ook de individuele schuldeisers een individueel vorderingsrecht hebben.76 Dit
terwijl het feit dat de curator bevoegd is om op te treden voor de gemeenschappelijke rechten van de
schuldeisers, geen afbreuk doet aan het individuele vorderingsrecht tegen de aansprakelijke derde
74 Dit arrest kwam er niet toevallig na het Franse LAROCHE-arrest. In dit arrest neemt la Cour de Cassation de ontvankelijk aan van een aansprakelijkheidsvordering ingesteld door de curator tegen een bank. Het probleem is dat de bank tevens schuldeiser is van de gefailleerde. Het Hof poneerde dat: “le syndic trouve dans les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi qualité pour exercer une action en paiement de dommages-intérêts contre tout personne, fût-elle créancière dans la masse, coupable d’avoir contribué par des agissements fautifs, à la diminution de l’actif ou à l’aggravation du passif”. Zie Cass. Fr. 7 januari 1976, Rev.Sociétés 1976, 126. 75 J. VANANROYE, “Vorderingsrechten van curator en individuele schuldeisers voor schade aan het vermogen van de gefailleerde”, TRV 1998, 275. 76 Gent 7 november 1989, TRV 1990, 545, noot K. VANHAERENTS; Gent 26 september 1989, TGR 1990, 25.
20
indien zij vóór het faillissement ook al over een vorderingsrecht beschikten.77 Deze visie wordt
gedeeld met het Franse Hof van Cassatie.78 Ook de rechtsleer vatte het UNAC-arrest in deze zin
verkeerd op.
33. In het SEFI-arrest van 1995 79 poogde het Hof de afbakening tussen beide concepten te
verduidelijken. Het betrof hier een geval van kredietaansprakelijkheid: SEFI had bij zijn opstart een
grote lening verkregen van een bank voor de eerste fase van de bouw van een fabriek. De bank had
hierbij een fout begaan door het nalaten van een onderzoek naar de rendabiliteit van het project, met
als gevolg dat door de toekenning van het krediet een schijn van kredietwaardigheid ontstond bij
derden waardoor deze overgingen tot contracteren met SEFI. Kort na de opstart ging deze onderneming
dan ook overkop. De curator q.q. diende na het faillissement een vordering tot vergoeding van een
“collectieve schade die gelijk is aan het totaal van de individuele schade van de schuldeisers” tegen de
bank in.80
34. Terecht ging het Hof van Cassatie in tegen het arrest a quo door alweer te verduidelijken dat
indien de boedel in rechte optreedt, hij de executierechten uitoefent van alle schuldeisers, maar niet
hun individuele rechten, zelfs niet wanneer deze laatste zijn samengevoegd. De gemeenschappelijke
rechten van de schuldeisers komen enkel in het gedrang wanneer er schade wordt veroorzaakt ten
gevolge van een fout van wie ook, waardoor het netto-passief van het faillissement vermeerdert of het
netto-actief vermindert.81 Hierdoor wordt er schade veroorzaakt aan het gemeenschappelijk onderpand
van de schuldeisers. Een schijn van kredietwaardigheid zal namelijk geen schade toebrengen aan de
gefailleerde zelf (zie infra nr. 53).
C. SEPP-arrest
35. Het Hof van Cassatie, andermaal ondervraagd over de betekenis van collectieve schade, diende in
dit arrest een toen bestaande twijfel weg te nemen. Bepaalde auteurs ontkenden immers het
vorderingsrecht van de curator wanneer de schade bestond in een vermeerdering van het passief.
Indien een onderneming een netto-passief heeft, zo hun betoog, kan een fout die dit passief vergroot
77 C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, 482. 78 Cass. Fr. 31 mei 1978, D. 1978, 646. 79 Cass. 2 maart. 1995, Arr.Cass. 1995, 247; Bull. 1995, 250, concl. LIEKENDAEL, JLMB 1995, 1195, noot C. PARMENTIER, Pas. 1995, I, 250, RW 1995-96, 538. 80 Brussel 14 september 1979, JT 1980, 132, noot L. SIMONT. 81 Cass. 5 december 1997, Arr. Cass. 1997, 1289 Bull. 1997, 1355.
21
geen schade meer veroorzaken aan de gezamenlijke schuldeisers, die immers toch al geen
verhaalsobject meer hadden.82
36. Door te stellen dat “naast de vermindering van het actief, ook de vermeerdering van het passief”
een collectieve schade vormt, nam het Hof hierdoor alle twijfel weg. Er anders over oordelen zou tot
de conclusie leiden dat de schadevergoedingsaanspraak moet worden beoordeeld in hoofde van de
schuldeisers in plaats van de gefailleerde zelf. Dat de schadelijder (dus de gefailleerde) een negatief
eigen vermogen heeft, is in het aansprakelijkheidsrecht immers onbelangrijk voor zijn
schadevergoedingsaanspraken.83
D. Besluit
37. Bovenstaande rechtspraak is in geen geval een uitbreiding van de vorderingsrechten van de
curator, maar een logische uitkomst van het ontstaan van het faillissement met bijhorende
vermogensrechtelijke gevolgen. Door het faillissement wordt er ten behoeve van de gezamenlijke
schuldeisers een collectief beslag op het vermogen van de gefailleerde gelegd, waarbij de curator als
hun dwangvertegenwoordiger optreedt. Op grond van dit collectief beslag kan de curator de activa van
de gefailleerde realiseren, o.a. door zijn schadevergoedingsaanspraken uit te oefenen. Op die manier
vertegenwoordigt de curator ook de gefailleerde.
Het gevolg hiervan is dat de UNAC-rechtspraak ook geen aanleiding geeft tot een ‘onteigening’ van de
vorderingsrechten van individuele schuldeisers. Deze rechtspraak doet dus geen afbreuk aan de
individuele rechten van de schuldeisers tegen derden zoals vroeger verkeerdelijk werd beweerd.84
3. Toepassingsgevallen
38. Hierna zal ik mij beperken tot een summiere bespreking van de vorderingen die de gefailleerde en
bij faillissement, de curator q.q. kan instellen. Deze masterproef handelt namelijk niet over
(bestuurders)aansprakelijkheidsrecht maar kan er ook niet onafhankelijk van worden gezien. Het is
belangrijk om te weten welke vorderingen typisch rijzen in een faillissementscontext om daarna
eventueel vast te stellen dat curators vaak nalaten deze vorderingen in te stellen. Zo kan men ook beter 82 O. CLEVENBERGH en C. VAN BUGGENHOUT, “L’action en responsabilité pour aggravation du passif, préjudice collectif et cumul de préjudices individuels: tentative d’éclaircissement”, TBH 1995, 540. 83 J. VANANROYE, “Collectieve schade in het faillissement, in het bijzonder bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige kredietverlening en –handhaving”, TRV 1999, 158. 84 K. GEENS en J. VANANROYE, “Bestuursaansprakelijkheid in NV en BVBA” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2002, 21.
22
begrijpen dat elk faillissement verschillend is en het soms gewoon niet past om deze vorderingen in te
stellen vermits er geen fouten werden begaan of niet aan de toepassingsvereisten werd voldaan. Zodus
kan dit ook een oorzaak zijn van het stilzitten van de curator.85
A. Interne bestuurdersaansprakelijkheid
39. Tijdens een faillissementsprocedure komt de aansprakelijkheid van bestuurders van
vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid als eerste in het vizier. Wegens gebrekkige
solvabiliteit van de onderneming, ziet de curator zich eventueel genoodzaakt om op zoek te gaan naar
een alternatief vermogen, namelijk het vermogen van de bestuurder of de zaakvoerder.86
(i) Actio mandati
40. Eventueel kan de curator een bestuurder of zaakvoerder trachten aansprakelijk te stellen op grond
van een contractuele beleidsfout, d.w.z. een fout bij de uitvoering van hun mandaat. Het betreft fouten
waarvoor zij enkel aansprakelijk zijn t.o.v. de vennootschap. 87 Deze interne
aansprakelijkheidsvordering noemt men de actio mandati.
De bestuurders of zaakvoerders staan in een contractuele verhouding met de vennootschap; ook hun
aansprakelijkheid zal in de regel contractueel zijn. De vennootschap en bij faillissement de curator q.q.
kunnen de bestuurders of zaakvoerders enkel buitencontractueel aanspreken binnen de grenzen van de
verbintenisrechtelijke samenloopleer. 88 In de praktijk wil dit zeggen enkel bij
(faillissements)misdrijven.
Normaliter dient de algemene vergadering hiervoor haar toestemming te geven, maar na faillissement
kan de curator de actio mandati instellen zonder dat een beslissing van de algemene vergadering is
vereist.89 Een probleem waarmee de curator eventueel wordt geconfronteerd, is het feit dat een
rechtsgeldig verleende kwijting aan de bestuurder hem tegenwerpelijk is.90 De curator oefent immers
de interne aansprakelijkheidsvordering uit, met alle excepties die hieraan vasthangen. Hij kan 85 Voor andere oorzaken, zie deel II, hoofdstuk 1. 86 P. SOENS en K. CUSSE, “De alarmbelprocedure: een belangrijke aanleiding tot bestuurdersaansprakelijkheid”, Pacioli 2010, 1. 87 Art. 527 (NV), art. 262 (BVBA) en art. 408, 1 (CV) W. Venn. 88 K. GEENS en J. VANANROYE, “Bestuursaansprakelijkheid in NV en BVBA” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2002, 8. 89 K. GEENS en J. VANANROYE, “Bestuursaansprakelijkheid in NV en BVBA” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2002, 21. 90 Rb. Gent 26 maart 1993, TBH 1993, 945 en A. GOEMINNE, “Kwijting van bestuurders en zaakvoerders”, RW 1995-96, 1007-1010.
23
eventueel aan deze tegenwerpelijkheid ontsnappen indien de algemene vergadering zou geoordeeld
hebben op basis van onjuiste of onvolledige balansen en verkeerd zou zijn ingelicht of dat haar
informatie werd onthouden.91
Voorbeeld: verderzetting van een kennelijk deficitaire onderneming/laattijdige aangifte van het
faillissement
41. België neemt i.t.t. zijn buurlanden een bijzondere positie in. Bestuurders kunnen aansprakelijk zijn
voor de laattijdige aangifte van het faillissement, maar daarnaast ook voor een onrechtmatige
voortzetting van een kennelijk deficitaire onderneming. De verhouding tussen beide
aansprakelijkheidsgronden is evenwel niet steeds expliciet afgelijnd.92 In omliggende landen stelt deze
vorderingsmogelijkheid zich duidelijker daar de aansprakelijkheid ofwel wordt aangeknoopt bij de
verplichting van de bestuurder om een faillissement aan te vragen (bv. Duitsland93), ofwel in het
gedrang wordt gebracht wanneer een bestuurder weet of behoort te weten dat zij deze niet binnen
redelijke termijn kan voldoen (bv. Nederland94).
42. Een vennootschap die heeft opgehouden te betalen, dient daarvan binnen de maand aangifte te
doen in faillissement.95 In beginsel wordt zij geacht op te houden te betalen vanaf het vonnis van
faillietverklaring.96 De rechter kan echter het vonnis van faillietverklaring vervroegen indien ernstige
vermoedens bestaan dat dit tijdstip zich bevond vóór de uitspraak in faillissement.97 Vermits de
verplichting tot indiening van het faillissement op de vennootschap rust, dient er een ‘sprong’ te
worden gemaakt van de rechtspersoon naar de natuurlijke persoon door kennis (weten) of nalatigheid
(hoorde te weten) in zijnen hoofde. De bestuurder is pas aansprakelijk indien hij wist of had moeten
weten dat de vennootschap zich in staat van faillissement bevond.98
43. De bestuurder kan daarnaast aansprakelijk worden gesteld voor de onrechtmatige voortzetting van
een reddeloos verloren onderneming. Het onderscheid tussen een failliete onderneming en een
reddeloos verloren onderneming is evenwel zoals gezegd vaag. De algemene stelregel is dat de laatste
91 Cass. 12 februari 1988, Arr. Cass. 1980-1981, 662; Rb. Gent 26 maart 1993, TBH 1993, 935. 92 M. WYCKAERT en F. PARREIN, “Een ongeluk komt nooit alleen, hoe weegt de insolventie van de vennootschap op de bestuurdersaansprakelijkheid?” in K. GEENS (ed.), Themis Vennootschaps- en financieelrecht , Brugge, Die Keure, 2011, 25. 93 §15 Insolvenzordnung en M. WYCKAERT en F. PARREIN, “Een ongeluk komt nooit alleen, hoe weegt de insolventie van de vennootschap op de bestuurdersaansprakelijkheid?” in K. GEENS (ed.), Themis Vennootschaps- en financieelrecht , Brugge, Die Keure, 2011, 24. 94 HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 en M. WYCKAERT en F. PARREIN, “Een ongeluk komt nooit alleen, hoe weegt de insolventie van de vennootschap op de bestuurdersaansprakelijkheid?”, Themis Vennootschaps- en financieelrecht, Brugge, Die Keure, 2011, 24. 95 Art. 9 Faill. W. 96 Art. 12 eerste lid, Faill. W. 97 Art. 12 tweede en zesde lid Faill. W. 98 K. GEENS en J. VANANROYE, “Bestuursaansprakelijkheid in NV en BVBA” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2002, 19.
24
aansprakelijkheidsgrond voornamelijk aan de orde is wanneer de rechter vaststelt dat de werkelijke
datum van staking van betaling verder ligt dan zes maanden vóór de faillietverklaring.99 GEENS en
VANANROYE zien de laattijdige indiening van het faillissement dan ook als een toepassing van het
meer algemene leerstuk van de aansprakelijkheid van een reddeloos verloren deficitaire activiteit. 100
De beoordeling van het gedrag van de bestuurder(s) zal in beide gevallen echter grotendeels hetzelfde
zijn en wordt hierna niet afzonderlijk gezien.
44. Wanneer het voor iedere zorgvuldige bestuurder duidelijk moest zijn dat de vennootschap alleen
verder verliezen zou opstapelen en er geen ernstige kans op herstel meer bestond, kan de bestuurder
intern aansprakelijk worden gesteld wanneer hij deze wel verder zet.101 De rechter zal de nodige
terughoudendheid aan de dag leggen bij de toetsing van het gedrag van de bestuurder en de bepaling
van het omslagpunt.
In de eerste plaats moet de toetsing van de beleidsbeslissing geschieden op het tijdstip waarop de
beslissing of handeling tot stand kwam. Dit wil zeggen met inachtneming van de feiten en
omstandigheden waarvan de bestuurders op datzelfde tijdstip kennis droegen of behoorden te
dragen.102 De bestuurder is namelijk verplicht de financiële situatie van de vennootschap te volgen aan
de hand van boekhoudkundige en financiële analyses die geschikt zijn voor de vennootschap gelet op
haar omvang.103
Hierbij dient de rechter in rekening te brengen dat bestuurders aan de rand van een faillissement vaak
onder politieke en sociale druk staan teneinde de onderneming voort te zetten. Zo oordeelde het hof
van beroep te Antwerpen dat “Overwegende dat aanvaard wordt dat de bestuurders van een
industriële onderneming die meer dan 125 jaar bestaat en die in de streek een belangrijke
economische en sociale functie vervult, niet onmiddellijk bij tegenvallende resultaten de boeken
zouden neerleggen.”104
99 M. WYCKAERT en F. PARREIN, “Een ongeluk komt nooit alleen, hoe weegt de insolventie van de vennootschap op de bestuurdersaansprakelijkheid?” in K. GEENS (ed.), Themis Vennootschaps- en financieelrecht , Brugge, Die Keure, 2011, 25. 100 M. WYCKAERT en F. PARREIN, “Een ongeluk komt nooit alleen, hoe weegt de insolventie van de vennootschap op de bestuurdersaansprakelijkheid?” in K. GEENS (ed.), Themis Vennootschaps- en financieelrecht , Brugge, Die Keure, 2011, 34. 101 P. SOENS, “Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders wegens kennelijk onredelijke voortzetting van een reddeloos verloren onderneming” in X (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2001, IV.3-11. 102 P. SOENS, “Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders wegens kennelijk onredelijke voortzetting van een reddeloos verloren onderneming” in X (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2001, IV.3-11. 103 Luik 19 oktober 2004, TBH 2006, 426 . 104 Antwerpen 8 maart 1994, TBH 1995, 37; P. SOENS, “Stopzetting van een vennootschap- Het faillissement” in X (eds), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2001, IV. 3-12.
25
Ook zal de rechter de beleidsbeslissing of –handeling slechts marginaal toetsen. Alleen een kennelijke
deficitaire verderzetting zal aanleiding geven tot aansprakelijkheid. 105 Dit is een beleid dat buiten de
marge valt waarbinnen zorgvuldig onderlegde en redelijke bestuurders van mening kunnen verschillen
over het te volgen beleid of over de te nemen maatregelen.106
Indien de rechter bijgevolg vaststelt dat de bestuurder de activiteiten van de vennootschap laattijdig
heeft stopgezet, dan lijdt de vennootschap hierdoor collectieve schade. Deze zal in beginsel het
verschil zijn tussen het (negatieve) eigen vermogen op het ogenblik van de faillissementsverklaring en
het eigen vermogen op het ogenblik dat de activiteiten tijdig moesten worden stopgezet of het
faillissement diende te worden aangevraagd.107
Misbruik van vennootschapsgoederen en faillissementsmisdrijven
45. Wanneer de curator een deficitaire onderneming aantreft is het bovendien niet ondenkbaar dat dit
mede te wijten is aan het malafide gedrag van een bestuurder of zaakvoerder. Bestuurders die zich aan
bepaalde (faillissements)misdrijven of misbruik van vennootschapsgoederen schuldig maken, kunnen
zich ook zo blootstellen aan een interne aansprakelijkheidsvordering. De samenloopleer speelt
namelijk niet bij misdrijven. De curator kan bijgevolg een schadevergoeding vorderen volgens de
hierboven geschetste regels van de actio mandati.
46. Indien de bestuurder of zaakvoerder bovendien strafrechtelijk wordt vervolgd, kan de curator zich
aanhaken bij dit strafproces en via deze weg een vergoeding voor de collectieve schade verkrijgen.108
Op deze strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt echter niet verder ingegaan.
(ii) Schending van het W. Venn. of de statuten
47. De beoordelingsvrijheid in hoofde van de rechter die bestaat bij de actio mandati, speelt niet
wanneer een bestuurder of zaakvoerder een inbreuk pleegt op een verplichting omschreven in het
Wetboek Vennootschappen of de statuten van de vennootschap.109 Die bepalingen worden namelijk
105 H DE WULF en I. DE POORTER, De aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders en commissarissen, Financial law Institute, Universiteit Gent, 2004, 8-9. 106 Cass. 12 februari 1981, Arr. Cass. 1980-81, 662 en P. SOENS, “Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders wegens kennelijk onredelijke voortzetting van een reddeloos verloren onderneming” in X (eds), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2001, IV.3-13. 107 M. WYCKAERT en F. PARREIN, “Een ongeluk komt nooit alleen, hoe weegt de insolventie van de vennootschap op de bestuurdersaansprakelijkheid?”, Themis Vennootschaps- en financieelrecht , Brugge, Die Keure, 2011, 34. 108 A. ZENNER, Dépistage, faillites et concordats, Brussel, Larcier, 2006, 852. 109 Art. 528 (NV), art. 263 (BVBA) W. Venn.
26
gezien als een resultaatsverbintenis, zodat een overtreding hiervan automatisch een fout uitmaakt.110
Nog steeds dient er schade, oorzakelijk verband en een fout worden aangetoond vermits het een
aansprakelijkheid van gemeen recht betreft.111 Overtredingen van de statuten en, sinds 2000, het W.
Venn. zijn enkel gedekt door de kwijting indien aangegeven in de oproeping.
Toepassing: niet-naleving van alarmbelprocedure
48. Zo’n schending van de vennootschapswet doet zich voor bij de niet-naleving van de
alarmbelprocedure.112 Dit is de verplichting in hoofde van bestuurders en zaakvoerders om de
algemene vergadering samen te roepen en te beraadslagen over de ontbinding van de vennootschap
binnen de twee maand nadat het netto-actief is gedaald tot minder dan de helft van het
maatschappelijk kapitaal. De ratio van de wetgever is ondernemers ertoe te bewegen tijdig te reageren
bij de eerste tekenen van discontinuïteit, om zo te verhinderen dat een deficitaire handel in stand wordt
gehouden.113 Daar deze overtreding zich stelt bij ondernemingen die zich in financiële moeilijkheden
bevinden, zal dit een verleidelijke aansprakelijkheidsgrond zijn waarop de curator een
schadevergoeding kan bekomen wanneer de toepassingsvoorwaarden blijken te zijn vervuld. Men kan
dit zien als een bijzondere toepassing van de verderzetting van een kennelijk deficitaire onderneming.
Bij schending van deze bepaling kunnen bestuurders of zaakvoerders jegens de vennootschap (alsook
jegens derden), hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die deze fout heeft veroorzaakt.114 In
hoofde van derden bestaat er een causaliteitsvermoeden. Wanneer het bestuursorgaan de algemene
vergadering niet bijeenroept, wordt de door derden geleden schade geacht uit het ontbreken van de
bijeenroeping voort te vloeien. In principe is de curator geen derde vermits de curator optreedt namens
de vennootschap, doch wordt soms de meest gunstige bewijsregeling (en dus het
causaliteitsvermoeden) toegepast.115 Bestuurders kunnen dan eventueel het tegenbewijs leveren door
aan te tonen dat het passief niet verder is aangegroeid na de periode waarin de algemene vergadering
diende te worden samengeroepen. In dit laatste geval is namelijk geen collectieve schade.116
110 H. BRAECKAMNS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 339. 111 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DEDIER en S. COOLS, “De Naamloze Vennootschap-Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders”, TPR 2012, 299. 112 Art. 332, 431 en 633 W. Venn. 113 C. VAN SANTVLIET, “Artikel 103 van de vennootschappenwet (de alarmbelprocedure): een stand van zaken”, TBH 1997, 596. 114 G. HERMANS, T. DEWILCHE en F. HELSEN, “Het actief van het faillissement-De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit” in X (eds.), Faillissement en reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, 2012, II.G.20-33. 115 Gent 17 oktober 2001, DAOR 2002, 300, JDSC 2004, 166, noot P. KILEST en C. STAUDT. 116 Gent 24 oktober 2005, TRV 2005, 473 en M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, nr. 127, 112.
27
De collectieve schade die de curator zal vorderen is de bedrijfseconomische verarming van de
vennootschap vanaf het ogenblik dat de algemene vergadering diende te worden bijeengeroepen tot op
het ogenblik dat de onderneming haar werkzaamheden officieel stopzette.117
Andere voorbeelden
49. Andere voorbeelden van fouten die reeds aanleiding hebben gegeven tot een schending van het
Wetboek Vennootschappen en waarop de curator zich kan beroepen: het niet bijhouden van de
boekhouding, het niet opstellen van jaarrekeningen, middelen van de vennootschap aanwenden voor
andere doeleinden dan het maatschappelijk doel, … 118 Ook hier zal weer een causaal verband met de
collectieve schade dienen te worden aangetoond.
B. Aansprakelijkheid van de kredietgever
(i) Algemeen
50. Bij enkele faillissementen hebben curators getracht een kredietgever aansprakelijk te stellen voor
het ten onrechte verstrekken of handhaven van een krediet. Door dit (extra) krediet is het mogelijk dat
de bijna gefailleerde zijn ‘overlijden’ onnodig wordt gerekt. De vraag die zich bijgevolg stelt: maken
banken een fout bij het toestaan van een krediet aan een kredietnemer waardoor diens kennelijk
deficitaire activiteit werd verdergezet?
(ii) In beginsel moeilijk bij toekenning of handhaving
51. Het faillissement verandert de aard van het vorderingsrecht uitgeoefend door de curator niet. De
aansprakelijkheid van de kredietgever dient beoordeeld te worden zoals de
schadevergoedingsvordering buiten faillissement, ingesteld door de kredietnemer zelf. Dit wil zeggen
met alle bijhorende excepties.
52. Hier wringt net het schoentje. Een contractuele fout t.a.v. de kredietnemer wordt in de
gemeenrechtelijke procedures voornamelijk ingeroepen bij een foutieve beëindiging van het krediet,
117 Gent 24 oktober 2005, TRV 2005, 473; K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DEDIER en S. COOLS, “De Naamloze Vennootschap-Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders”, TPR 2012, 312-313. 118 B. VANDER MEULEN en D. VERCRUYSSE , Praktische gids voor faillissementscuratoren, Mechelen, Kluwer, 2007, 422.
28
maar is eerder uitzonderlijk in de precontractuele fase, nl. bij het toestaan ervan.119 Vermits de
gefailleerde steeds een handelaar is, en bijgevolg een professioneel, bestaat er geen wettelijke
informatie- of adviesverplichting in diens hoofde zoals dit bv. in het consumentenkrediet wel het geval
is. Het is in beginsel de kredietnemer zelf die dient te oordelen over de opportuniteit van een
krediet. 120 Hierbij zal echter wel rekening worden gehouden met de vertrouwdheid van de
kredietnemer met het afhandelen van financiële transacties en de goede trouw. Een kredietgever zal in
principe geen fout begaan door een bovenmatig krediet toe te staan aan een kredietnemer, doch enkel
voor zover deze thuis was in financiële zaken.121 De aansprakelijkheid van de kredietgever zal zich in
de toekomst eventueel makkelijker stellen vermits de KMO financieringswet informatieplichten bevat
vergelijkbaar met deze bij de toekenning van een consumentenkrediet.122
Ook bij de handhaving van een krediet geldt als uitgangspunt dat de kredietverlener de kredietnemer
niet tegen zichzelf dient te beschermen en dat aansprakelijkheid eerder uitzonderlijk wordt
aangenomen.123 Een denkbare hypothese is dat de kredietverlener een fout van strafrechtelijke aard
kan worden verweten. Zo werd een bankier reeds medeplichtig geacht aan het misbruik van
vennootschapsgoederen door de bestuurders van een moedervennootschap, die haar zeggenschap in
een dochtervennootschap had aangewend als zekerheid voor het krediet dat zij had aangegaan om alle
aandelen van diezelfde dochter te verwerven. 124
(iii) Curator gedraagt zich als derde: terug naar af?
53. Het is markant dat de curator, geconfronteerd met de excepties van de gefailleerde, zich vroeger in
verscheidene gevallen als derde beschouwde om de kredietgever alsnog aansprakelijk te kunnen
stellen. Dit strookt, zoals blijkt uit de mijlpaalarresten, niet met zijn opdracht. Hij kan de kredietgever
enkel aanspreken omdat hij de vorderingsrechten van de gefailleerde uitoefent.
119 P. VAN OMMESLAGHE en L. SIMONT, “De aansprakelijkheid van de bankier-kredietverlener in het Belgisch recht”, TPR 1986, 1097. 120 Kh. Gent 11 april 1997, TBH 1998, 833 en L. CORNELIS, “De aansprakelijkheid van de bankier bij kredietverlening”, TPR 1986, 366. 121 D. BRACKE en D. BLOMMAERT, “De aansprakelijkheid van de kredietinstelling als kredietverlener in het kader van de relatie met haar contractant”, RABG 2009, 1044 (noot onder Brussel 28 april 2008). 122 Zie hierover: Y. VAN WASSENHOVE, “Kredietverlening aan KMO’s. Nieuw wettelijk kader”, NjW 2014, afL 307, 626-637. 123 D. BLOMMAERT, “De aansprakelijkheid van de kredietinstelling-kredietverlener: recente trends” in X (eds.), Financieel recht tussen oud en nieuw, Antwerpen, Maklu, 1996, 687-728. 124 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS,, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 275.
29
In een arrest van het hof van beroep te Gent van 1998125 werd de vordering van de curator
aangenomen omwille van het bestaan van collectieve schade, desondanks de gefailleerde zelf geen schade had geleden. Het hof stelt dat “deze vordering is gestoeld op de quasi-delictuele
aansprakelijkheid van geïntimeerde, die op een onverantwoorde wijze aan de gefailleerde kredieten
zou hebben toegestaan, waardoor een schijn van kredietwaardigheid werd opgehouden.”
In het bekende PANAROB-arrest126 van het Hof van Cassatie van 24 oktober 2002 motiveerde het Hof
haar uitspraak door te stellen dat door de fout “afbreuk wordt gedaan aan het rechtmatig vertrouwen
van de schuldeisers nopens de omvang van hun verhaalsrechten op het vermogen van de gefailleerde;
dat de curator rechtens bevoegd is om voor vergoeding van die schade op te komen”. Nochtans lijdt de gefailleerde zelf geen schade door een ‘schijn van kredietwaardigheid’, integendeel.
Ook in de Nederlandse rechtsleer is de algemene opvatting dat niet de curator, maar enkel de
schuldeisers zich kunnen beroepen op het geruststellend gedrag waarop ze zijn afgegaan.127 Deze
bijzondere opvattingen door de rechtspraak vormden bijgevolg een afwijking van de traditionele leer
dat ‘collectieve schade’ geen optelsom is van gelijkaardige schade bij individuele schuldeisers (zie
hierover het SEFI-arrest, supra nr. 32).
Ook in 2014 sloeg het Hof van Cassatie128 in deze zin de bal mis. Hoewel het in kwestie ging om een
curator die een notaris trachtte aansprakelijk te stellen, was de basisfout in wezen dezelfde. Er werd
een onroerend goed verkocht zonder dat twee schuldeisers door de fout van de notaris tijdig beslag
konden leggen. Dit werd gezien als collectieve schade. Dat beslag zou er immers toe geleid hebben dat
deze schuldeisers geen vordering meer hadden in de boedel. Echter, het feit dat bepaalde schuldeisers
hun schuldvordering niet hebben kunnen uitwinnen vóór het faillissement is ingetreden, brengt de
boedel op zich geen schade toe. Daar het passief door dit beslag wel zou gedaald zijn met de
schuldvorderingen, zou ook het actief zijn verminderd vermits het onroerend dan uit het actief zou zijn
verdwenen. De eventuele schade die de betrokken schuldeisers hierdoor hebben geleden is echter wel
individueel vermits de schuldeisers, zich door de fout van de notaris nu bevinden in de
faillissementsboedel.129 Alweer werd individuele schade vermomd als collectieve schade.
125 Gent 17 september 1998, TRV 1999. 126 Cass. 24 oktober 2002, DAOR 2003, afl. 63, 278. 127 H. SCHOORDRIJK, “De positie van schuldeisers en aandeelhouders in geval van het faillissement bij het verhaal op derden” in X (eds.), Ondernemingsrecht 2002, Deventer, Kluwer, 122. 128 Cass 28 maart 2014, JT 2014, afl. 6572, 543. 129 G. LINDEMANS, “Eenvoudig maar niet gemakkelijk: over collectieve schade bij faillissement”, TRV 2014, 794.
30
(iv) Invloed Frankrijk
54. Er is de laatste jaren een tendens merkbaar in Frankrijk die noopt tot meer en meer
terughoudendheid om de kredietgever ten aanzien van de kredietnemer aansprakelijk te stellen wegens
onzorgvuldige kredietverlening. Dezelfde tendens vinden we ook stilaan terug in de recente Belgische
rechtspraak.130
55. Voorheen werden banken in Frankrijk veelvuldig aansprakelijk gesteld door de liquidateur
wanneer deze bleven krediet verstrekken aan ondernemingen (moeten) wetende dat deze gedoemd
waren om kopje onder te gaan. Dit was mogelijk door de ruime interpretatie van het begrip préjudice
collectif. Schade bestaande uit de vermindering van de uitkering van individuele schuldeisers die
voortgaan op de schijn van kredietwaardigheid, wordt hier namelijk ook als een collectief nadeel
aangemerkt.
Vermits volgens artikel L. 622-20 C.C. de liquidateur een exclusief recht heeft om de vergoeding van
een préjudice collectif te vorderen, kon deze laatste op grond van art. 1382 Code Civil de banken
aanspreken tot vergoeding van de door haar veroorzaakte schade.131 Vermoedelijk heeft de Belgische
rechtspraak hieruit inspiratie geput om een kredietgever alsnog aansprakelijk te stellen in de hierboven
geannoteerde arresten.132
56. De Franse wetgever wou deze praktijk echter een halt toeroepen vermits banken zich
terughoudend begonnen op te stellen om leningen te verstrekken aan ondernemingen die zich in
moeilijkheden bevonden. Zodoende introduceerde hij in 2005 artikel L. 650-1 Code de Commerce. Dit
artikel houdt in dat schuldeisers133 bij de opening van een procedure van boek VI Code de Commerce
(deel dat handelt over ‘des entreprises en difficultés’) niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor
schade veroorzaakt door een verstrekking van krediet aan ondernemingen in moeilijkheden, behalve in
het geval van fraude, gekarakteriseerde inmenging in het bestuur van de schuldenaar of wanneer de
zekerheden in ruil voor het krediet disproportioneel zijn ten opzichte van het krediet.134
130 D. BRACKE en D. BLOMMAERT, “De aansprakelijkheid van de kredietinstelling als kredietverlener in het kader van de relatie met haar contractant”, RABG 2009, 1039. 131 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 511. 132 J. DRAY, “La responsabilité du banquier pour soutien abusif”, Dalloz 2012, 354. 133 Hierbij worden voornamelijk kredietgevers geviseerd. Het is echter ook mogelijk dat leveranciers, door nog te leveren hieronder vallen. Ook de overheid die blijft subsidies toekennen kan in een ruime interpretatie hieronder vallen. 134 R. ROUTER, “De l’irresponsabilité du prêteur dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises”, Dalloz 2005, 1478.
31
4. Logisch en correct gebruik van het begrip collectieve schade?
A. Vraag naar ontvankelijkheid of gegrondheid
57. Bij het onderzoek of de faillissementsboedel een schadevergoedingsaanspraak heeft op een derde
dient men aan te tonen dat de schade geleden door de boedel in oorzakelijk verband staat met een fout.
Vaak wordt echter voorbijgegaan aan het feit dat de vraag naar de aanwezigheid van collectieve (en/of
individuele schade) de grond van de zaak betreft.135 Men gaat er soms verkeerdelijk vanuit dat het een
kwestie van ‘vorderingsgerechtigheid’ betreft.136
Evenwel hangt de vraag niet af van een bepaalde hoedanigheid, maar van het bestaan van een
subjectief recht, dat in het bijzonder zal afhangen van het bestaan van concrete schade van de boedel
(en/of individuele schuldeisers). Deze verkeerde zienswijze kan mede verklaard worden door het
gegeven dat het conceptueel niet eenvoudig is om te zien hoe de schade concreet kan worden begroot
vanuit het perspectief van de curator.137
Ook het Hof van Cassatie bevestigde dit in 2011. De vraag of de curator van een faillissement
aanspraak kan maken op de vergoeding van de collectieve schade geleden door de boedel heeft
volgens het Hof betrekking op een subjectief recht (art. 144 GW). Het onderzoek naar het bestaan en
de draagwijdte van dit subjectief recht betreft volgens het Hof niet de ontvankelijkheid maar de
gegrondheid van de vordering.138
B. Begrip collectieve schade overbodig?
(i) Cornelis overbodig
58. Volgens CORNELIS heeft het Hof van Cassatie zich te veel moeite getroost door in het
faillissementskader het concept ‘collectieve schade’ te introduceren wanneer de curator een
aansprakelijkheidsvordering instelt. Het gemeen aansprakelijkheidsrecht kent dit begrip immers niet.
135 Onder meer in elk mijlpaalarrest werd het vraagstuk behandeld als een ontvankelijkheidsvraag. 136 J. VANANROYE, “Collectieve schade na faillissement: een kwestie van concrete schadebegroting”, RW 2011-12, 371, (noot bij Cass. 4 februari 2011). 137 J. VANANROYE, “Collectieve schade na faillissement: een kwestie van concrete schadebegroting”, RW 2011-12, 371, (noot bij Cass. 4 februari 2011). 138 Cass. 4 februari 2011, Pas. 2011, afl. 2, 427; RW 2011, afl. 7, 1370.
32
Wat de schade betreft, dient de curator volgens hem enkel te bewijzen dat de gefailleerde in staat is
een vergoeding te bekomen van de schade die een derde bij veronderstelling aan hem heeft berokkend.
Het doel van deze vordering is de schade te doen vergoeden op de plaats waar ze initieel is geleden,
namelijk in het patrimonium van de gefailleerde. Dit impliceert dat de curator dient aan te tonen dat de
gefailleerde schade heeft geleden. Deze dient zeker, rechtmatig, persoonlijk en vergoedbaar te zijn.
Bovendien zullen de excepties die de aansprakelijke derde tegen de gefailleerde kon inroepen, dit nog
steeds kunnen doen tegen de curator. Meer is er volgens CORNELIS niet aan de hand en dit alles is
perfect verklaarbaar zonder omweg langs het concept ‘collectieve schade’ of ‘rechten die aan alle
schuldeisers gemeenschappelijk zijn’.
Het is hierbij logisch dat zowel de afname van het actief alsook de toename van het passief aan de
gefailleerde schade berokkenen. Dus ook wanneer de gefailleerde enkel nog schulden heeft. Waar
normaal gezien de gefailleerde voor de afname van het actief of de toename van het passief, door de
fout van een derde, vergoeding kon vorderen (of zijn schuldeisers via een zijdelingse vordering) komt
die taak aan de curator toe, zonder dat de aard van de aansprakelijkheidsvordering zich daardoor op
enig punt wijzigt. De opbrengst zal, vermits het een activa van de gefailleerde is en ook toekomstige
activa tot het gemeenschappelijk onderpand van de schuldeisers toebehoren, aan de boedel
toekomen.139
(ii) Nuance VANANROYE
59. VANANROYE bevestigt deze analyse. Hij stelt dat het Hof inderdaad spreekt over een collectief
nadeel waarvoor de curator zich ten voordele van de failliete boedel op schadeveroorzakende derden
kan verhalen. Dit collectief nadeel zal doorgaans niets anders zijn dan een uitoefening door de curator
van een vorderingsrecht dat de gefailleerde zelf vóór het faillissement bezat en waarover deze nu
beschikkingsonbevoegd is geworden.
60. Volgens hem spreekt het Hof echter terecht over collectieve schade als schade aan het onderpand
van de gezamenlijke schuldeisers waardoor het netto-actief daalt of het netto-passief stijgt, daar velen
voorbijgaan aan het feit dat het vorderingsrecht van de curator niet steeds gegrond is op de
gezamenlijke executierechten van de schuldeisers, bestaande uit het patrimonium van de gefailleerde.
139 L. CORNELIS, “Persoonlijk: over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in X (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 75-78.
33
In zo’n geval kan de curator schadevergoeding eisen waar de gefailleerde dit zelf vóór zijn
faillietverklaring niet kon.140
Het concept ‘collectieve schade’ duidt aan dat de boedel vorderingen heeft die de gefailleerde zelf niet
heeft. Dit brengt ons naadloos over naar de volgende categorieën van aansprakelijkheidsvorderingen
waarover de curator beschikt.
§3 Bijzondere aansprakelijkheidsvorderingen in het Wetboek Vennootschappen
61. Naast de hierboven vermelde mogelijkheid, bestaan er nog andere vorderingen die collectieve
schade tot voorwerp hebben en bijgevolg door de curator kunnen worden uitgeoefend. Het is namelijk
de wetgever die in bepaalde gevallen een vorderingsrecht heeft voorzien en dit (voornamelijk) in het
wetboek vennootschapen. Dit treffen we niet aan in het vermogen van de gefailleerde. DE WULF
benadrukt alvast dat wanneer een vordering niet tot de activa van de gefailleerde behoort, dit niet wil
zeggen dat deze geen deel kan uitmaken van het actief van de faillissementsboedel.141
1. De oprichtersaansprakelijkheid 62. Men kan overeenkomstig artikelen 229, 5° (BVBA), 405, 5° (CVBA) en 456, 4° (NV) W. Venn.
de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk verklaren voor de verbintenissen van de vennootschap naar
een verhouding die door de rechtbank wordt vastgesteld. Dit geeft aan de rechter de mogelijkheid om
het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap te laten dragen door haar oprichters in
geval van faillissement van de vennootschap binnen drie jaar na haar oprichting, indien blijkt dat het
maatschappelijk kapitaal kennelijk ontoereikend was voor de normale uitoefening van de
voorgenomen bedrijvigheid over ten minste twee jaar. Vermits het faillissement ongeveer één derde
van de ondernemingen treft in de eerste vier beginjaren, is dit vorderingsrecht niet louter een
theoretische mogelijkheid voor de curator.142
140 J. VANANROYE, “Vorderingsrechten van curator en individuele schuldeisers voor schade aan het vermogen van de gefailleerde”, TRV 1998, 275. 141 H. DE WULF, Het faillissement van onbeperkt aansprakelijke vennoten van een vof en de taak en bevoegdheid van de curator, Gent, Financial Law Institute, 2009, 26. 142 https://graydon.be/uploads/files/BE/Studies/20140506%20Persbericht%20failissementen%20april%202014.pdf.
34
A. Exclusieve bevoegdheid curator
63. Deze bevoegdheid, hoewel niet expliciet ingeschreven in het wetsartikel, behoort gedurende de
faillissementsafwikkeling exclusief toe aan de curator. De schade voortvloeiend uit de
onderkapitalisatie, die een ontoereikend actief als gevolg heeft, is gemeen aan alle schuldeisers.
Conform de vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie beschikt de curator over het monopolie ter
vergoeding van deze collectieve schade gedurende het faillissement.143
64. Minder eenduidigheid bestaat over het lot van deze aansprakelijkheidsvordering na sluiting van het
faillissement. Sommige rechtspraak meent dat individuele schuldeisers alleen nog op grond van het
gemene recht de oprichters aansprakelijk kunnen stellen. De meerderheidsstroming laat individuele
schuldeisers echter toe om deze specifieke aansprakelijkheid in te roepen na faillissement. Dat zal
voornamelijk van belang zijn wanneer het faillissement vervroegd wordt afgesloten wegens
ontoereikend actief: wanneer de curator het niet opportuun heeft geacht om de
aansprakelijkheidsvordering tegen de oprichters in te stellen, of van oordeel is dat de opbrengst ervan
niet voldoende zou zijn om de kosten van beheer en vereffening van het faillissement te dekken. 144
B. Aansprakelijkheidsvoorwaarden
65. Deze aansprakelijkheid kan door de curator worden ingeroepen wanneer er aan twee cumulatieve
voorwaarden is voldaan: (i) het maatschappelijk kapitaal bij de oprichting was kennelijk ontoereikend
voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid en (ii) het faillissement is
uitgesproken binnen 3 jaar na de oprichting van de vennootschap. Deze laatste voorwaarde behoeft
geen verdere uitleg.
De wet schrijft voor dat het kapitaal kennelijk ontoereikend dient te zijn “voor de normale uitoefening
van de voorgenomen bedrijvigheid over tenminste 2 jaar”. Bij deze controle a posteriori zal het
financieel plan een belangrijke rol spelen. Dit plan is een becijferde synthese waarin de oprichters de
verantwoording geven van het bedrag van het door hen gekozen maatschappelijk kapitaal. Noch de
inhoud, noch de vormvoorwaarden van dit plan werden door de wetgever vastgelegd. Men
143 P. COUSSEMENT en M. TISON, “Oprichtersaansprakelijkheid” in X (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2003, 54. 144 P. COUSSEMENT en M. TISON, “Oprichtersaansprakelijkheid” in X (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2003, 55.
35
veronderstelt in de rechtspraak en rechtsleer dat het nagaat wat de verkoopprognoses en de
kostenstructuur zullen zijn en het bevat eventueel een markstudie.145
Dit maatschappelijk kapitaal zal kennelijk ontoereikend zijn wanneer hierdoor de normale uitoefening
van de voorziene vennootschapsactiviteit niet mogelijk is. De rechter zal dit vergelijken met een
uitgavepatroon van eenzelfde activiteit die op normale wijze wordt gevoerd.146 Niettegenstaande het
voorziene kapitaal prominent aanwezig zal zijn bij de beoordeling, kan de rechter ook acht slaan op
andere middelen waarover de vennootschap redelijkerwijze kan beschikken, zoals kredieten.147
C. Afwezigheid causaal verband tussen onderkapitalisatie en faillissement
66. Een causaal verband tussen onderkapitalisatie en het faillissement moet niet worden aangetoond.
De curator dient enkel aan te tonen dat de wettelijke voorwaarden zijn vervuld. Indien het kapitaal
manifest ontoereikend was zijn andere oorzaken, zoals slechte vooruitzichten, het instorten van de
markt of het faillissement van de voornaamste klant van de vennootschap niet relevant.148
D. Omvang van de aansprakelijkheid
67. In afwijking van het gemeenrecht zijn de oprichters niet zomaar aansprakelijk voor schade die in
oorzakelijk verband staat met het ontoereikend maatschappelijk kapitaal. Uit kracht van de wet zijn de
oprichters hoofdelijk gehouden tot de verbintenissen van de vennootschap in de mate dat deze niet
gedekt zijn door de realisatie van het actief uit het faillissement.149 De oprichters zijn echter slechts
aansprakelijk naar een verhouding die de rechter zelf bepaalt t.o.v. dit deficit. De basisregel is dat hij
hen het passief ten laste legt, maar hij beschikt daarbij soeverein over een matigingsbevoegdheid. Er
dient opgemerkt te worden dat ze in de meerderheid van de gevallen worden veroordeeld tot het
volledige passief van de vennootschap.150 Niettemin zijn er ook gevallen bekend waarbij de rechter de
oprichters veroordeelt tot het verschil tussen wat het noodzakelijk kapitaal was en het kapitaal dat ze
145 J. WINDEY, “Incidence du concordat de la faillite sur la responsabilité des administrateurs et des fondateurs”, TBH 2001, 320. 146 Kh. Antwerpen 12 januari 1983, RW 1983-84, 378. 147 P. VERSCHELDEN, P. MEEUWSSEN en J. LAURIJSSEN, Aansprakelijkheid van bestuurders en zaakvoerders, Mechelen, Kluwer, 2011, 24. 148 G. HERMANS, T. DEWILCHE en F. HELSEN, “Het actief van het faillissement-De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit” in X (eds.), Faillissement en reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, 2001, II.G.20-78. 149 Kh. Brugge 12 maart 1981, Rev.prat.soc 1982, 43. 150 Bergen 13 september 1998, JLMB, 1990, 9; Kh. Brussel 14 maart 1989, JT 1989, 464.
36
effectief ter beschikking hebben gesteld.151 Deze vergoedingswijze leunt nauwer aan bij de toepassing
van de normale causaliteitsleer.152
2. De bijzondere faillissementsaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout
68. Op grond van artikel 265 §1, 409 §1 en 530 §1 Wet. Venn. beschikt de curator over een extra
grond om bestuurders aansprakelijk te stellen. De bestuurder of de feitelijke bestuurder die door een
‘kennelijk grove fout’ heeft bijgedragen aan het faillissement van de vennootschap, kan tot het
volledige netto-passief van de vennootschap worden veroordeeld. Zelfs indien niet het gehele passief
kan gezien worden als schade en ook wanneer er geen causaal verband tussen de fout en de schade
bewezen kan worden (wel nog tussen fout en faillissement).
A. Verschillen met interne bestuurdersaansprakelijkheid
69. Deze bijzondere faillissementsaansprakelijkheid verschilt op verscheidene vlakken drastisch met
de voorheen vermelde gemeenrechtelijke interne aansprakelijkheidsgronden. Zo kan er slechts
gevorderd worden nadat het faillissement van de vennootschap is ingetreden en het actief ontoereikend
is om de passiva te dekken. Verder dient er een kennelijk grove fout te worden bewezen die heeft
bijgedragen tot het faillissement. Kenschetsend is eveneens dat de schadevergoedingsaanspraak
beperkt is tot het netto-passief, terwijl normalerwijze een bestuurder aansprakelijk kan worden geacht
voor iedere schade ten gevolge van een fout ongeacht de financiële toestand van de vennootschap. Voor de curator is het regime van artikel 530 W. Venn. e.a. gunstig. Het betreft immers een door de
wet voorziene reeks opdrachten waarvoor de curator als ‘derde’ te beschouwen is, zodat het
dechargebesluit hem niet zal deren.153
B. Toepassingsvoorwaarden
70. In de artikelen die handelen over bijzondere faillissementsaansprakelijkheid kunnen we duidelijk
151 Kh. 25 maart 1982, Limb. Rechtsl. 1982, 201. 152 P. COUSSEMENT en M. TISON, “Oprichtersaansprakelijkheid” in X (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, losbl., 61. 153 G. HERMANS, T. DEWILCHE en F. HELSEN, “Het actief van het faillissement-De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit”, in X (eds.), Faillissement en reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, 2001, II.G.20-95.
37
vier voorwaarden onderscheiden.
(i) Faillissement
71. Ten eerste is vereist dat de vennootschap reeds failliet is verklaard. Het faillissement dient
uitgesproken te zijn doch niet afgesloten.154 Deze vereiste was vroeger evident vermits enkel de
curator een vorderingsrecht had. Zijn hoedanigheid van curator verdween namelijk bij de afsluiting
van het faillissement. Daar heeft de wetgever in 2002 verandering in gebracht door ook individuele
schuldeisers toe te laten hun aandeel in deze collectieve schade te vorderen.
(ii) Deficitair faillissement
72. Bovendien dient het faillissement deficitair te zijn om deze aansprakelijkheidsgrond te laten
intreden. In principe kan dergelijke vaststelling enkel gebeuren bij het afsluiten van het
faillissement.155 In praktijk zal echter vaak duidelijk zijn of de vennootschap met haar resterend actief
haar schulden kan compenseren.156
(iii) Kennelijk grove fout
73. Een derde voorwaarde is de vereiste van een kennelijk grove fout. Hierbij is ‘kennelijk’ geen
bijwoord van ‘grove’. Het dient dus te gaan over een fout die zowel kennelijk als grof is. Uit de keuze
voor het woord ‘kennelijk’ kunnen we afleiden dat de rechter zijn beoordeling dient te beperken tot
een marginale toetsing. D.w.z. dat de rechter niet over de opportuniteit of de doelmatigheid van het
gedrag van de bestuurder kan oordelen. Hij kan enkel toetsen of deze niet buiten de grenzen valt van
een redelijke en zorgvuldige zaakvoerder. 157
Naast de vereiste dat de fout kennelijk dient te zijn, is er ook de vereiste van een grove fout. Uit de
parlementaire voorbereidingen kunnen we afleiden dat de wetgever een uitzonderlijke of exceptionele
fout voor ogen hield.158 Volgens de meerderheidsopvatting gaat het over een onvergefelijke fout die
elke redelijke bestuurder niet zou hebben begaan en een inbreuk inhoudt op een norm die essentieel is
154 C. PARMENTIER, “La responsabilité des dirigeants d’entreprise en cas de faillite”, TBH 1986, 772. 155 C. PARMENTIER, “La responsabilité des dirigeants d’entreprise en cas de faillite”, TBH 1986, 773. 156 M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 167. 157 J. RONSE, “La responsabilité facultative des administrateurs et gérants en cas de faillite avec insuffisance d’actif”, RPS 1979, 300. 158 Parl. St. Senaat 1977-78, nr. 415/2, 150.
38
voor het leven van de vennootschap. 159 Het bestaat meestal uit een bepaald feitencomplex,
bijvoorbeeld het verderzetten van een verlieslatende activiteit zonder betaling van bedrijfsvoorheffing
en/of sociale bijdragen.
De aansprakelijkheid stelt zich dus zeker niet automatisch. De rechter heeft een zekere
beoordelingsvrijheid om de zware aansprakelijkheid al dan niet effectief te laten intreden. Hierbij
moet hij niet alle bestuurders over één kam scheren. Hij kan ervoor opteren om niet allen een even
groot deel van het passief ten laste te leggen. Ook kan hij enkele bestuurders vrijstellen en dan enkel,
diegenen die daadwerkelijk verantwoordelijk waren voor het financieel beleid, veroordelen tot
betaling van de volledige schadevergoeding.160
Met de Reparatiewet Faillissementen van 4 september 2002 introduceerde de wetgever in deze
artikelen een onweerlegbaar vermoeden van grove fout. Iedere vorm van ernstige en georganiseerde
fiscale fraude in de zin van art. 3, §2 van de witwaswet van 11 januari 1993 wordt als grove fout
beschouwd. Een klassiek voorbeeld zijn de BTW- carrousels.
Volgende voorbeelden werden reeds als kennelijk grove fouten weerhouden in de rechtspraak161: het
toe-eigenen van bedragen in rekening-courant ten belope van het dubbele van het maatschappelijk
kapitaal162; het aangaan van verbintenissen die niet in proportie staan met de financiële mogelijkheden
van de vennootschap163; het voeren van een activiteit, voornamelijk in het zwart, die gepaard gaat met
omvangrijke kosten en geldopnemingen164; het ontwikkelen van economische activiteiten met als
enige bedoeling te profiteren van sociale uitkeringen165; het niet naleven van de alarmbelprocedure166.
(iv) Bijgedragen tot het faillissement
74. De vierde en laatste voorwaarde is dat de bestuurdersaansprakelijkheid maar kan intreden indien
de kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Hierbij is niet vereist dat de fout de
rechtstreekse, noch de enige oorzaak van het faillissement is. Sommige auteurs concluderen dat er
sprake is van een verzwakt causaal verband. Dit is niet volledig correct vermits er dan wel geen
causaal verband tussen de fout en de schade dient te zijn, maar wel tussen de fout en het
159 Gent 26 maart 1993, TBH 1993, 935. 160 H DE WULF. en I. DE POORTER , De aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders en commissarissen, Gent, Financial law Institute, Gent, 2004, 21. 161 B. VANDER MEULEN en D. VERCRUYSSE , Praktische gids voor faillissementscuratoren, Mechelen, Kluwer, 2007, 424-425. 162 Kh. Brussel 10 september 1985, TBH 1987, 523. 163 Kh. Brussel 11 december 1984, TBH 1985, 491. 164 Kh. Brussel, 17 mei 1983, TBH 1984, 554. 165 Kh. Gent 22 juni 2006, TGR 2006, 281. 166 Kh. Luik 10 september 1991, TBH 1992, 501.
39
faillissement.167
C. Doorbreking vorderingsmonopolie curator
75. Deze bijzondere faillissementsaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout kwam
oorspronkelijk exclusief aan de curator toe. De curator vordert de vergoeding van een collectieve
schade nl. het bestaan van een netto-passief. Dit is schade die gemeenschappelijk is aan alle
schuldeisers en door individuele schuldeisers slechts geleden wordt door het verminderde dividend dat
deze verkrijgen uit het faillissement; de algemene opvatting is dat individuele schuldeisers hiervoor
geen vergoeding kunnen vorderen.
76. Met de reparatiewet van 4 september 2002 veranderde de wetgever het geweer van schouder door
ook de individuele schuldeiser een vorderingsrecht te geven voor zijn aandeel in deze collectieve
schade. Het (problematisch) karakter van de doorbreking van dit vorderingsmonopolie van de curator
wordt besproken in hoofdstuk 3 (zie infra nr. 125 e.v.).
§4 Pauliaanse onrechtmatige daadvordering
77. Nog vrij onbeantwoord is de vraag, alsook in welke mate, de curator de pauliana (of één van zijn
bijzondere herstelbevoegdheden) kan gebruiken als basis voor een onrechtmatige daadvordering tegen
personen die de verhaalsrechten van de gezamenlijke schuldeisers hebben aangetast. Dit geeft de
curator een groot voordeel wanneer de gefailleerde zelf geen vordering had, vermits de excepties uit
de onderliggende verhouding tussen de gefailleerde en de (mogelijks) aansprakelijke derde niet meer
spelen.168 Het Hof lijkt dit principe toe te passen in een arrest van 2004.
1. De actio pauliana
78. Op grond van zijn bijzondere herstelbevoegdheden kan de curator bepaalde excepties die een
derde jegens de gefailleerde zou hebben, terzijde schuiven. Vóór het faillissement was de gefailleerde
immers vrij om over zijn vermogen te beschikken. De wetgever heeft daaraan echter bepaalde grenzen
gesteld. 167 Brussel 16 februari 1982, RPD 1983, 41; Bergen 22 maart 1993, RPS 1993, 168. 168 K. GEENS en J. VANANROYE, “Bestuursaansprakelijkheid in NV en BVBA” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2002, 21.
40
79. Met het vooruitzicht op een faillissement zal een gefailleerde met behulp van een derde zich
dikwijls trachten van bepaalde activa te ontdoen of zich onvermogend maken vanuit een bepaald
bewustzijn, nl. de bedoeling om die goederen aan zijn schuldeisers te onttrekken. Op grond van art. 20
Faill. W. kan de curator deze bedrieglijke handelingen niet-tegenwerpelijk laten verklaren aan de
failliete boedel daar dit de gezamenlijke verhaalsrechten van de gefailleerde schuldeisers benadeelt.
Dit is een toepassing van de gemeenrechtelijke pauliana van art. 1167 BW. De voorwaarden zijn: (i)
een benadeling van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers, (ii) bedrog in hoofde van de
schuldenaar en (iii) bedrog in hoofde van de derde die wordt aangesproken (tenzij het een handeling
om niet betreft). Dit vorderingsrecht is exclusief voorbehouden aan de curator vermits de actio
pauliana kan gezien worden als een accessoria van de executierechten van de gezamenlijke
schuldeisers en deze worden in hoofde van de schuldeisers opgeschort bij het ontstaan van het
faillissement.169
In de faillissementswet bestaat naast de gewone pauliana ook de ‘vereenvoudigde pauliana’ voor
bepaalde rechtshandelingen die zijn verricht in de verdachte periode (art. 17 en 18 Faill.W.). Deze
zullen naargelang het geval al dan niet verplicht niet-tegenwerpelijk zijn. Het grootste verschil met de
gewone actio pauliana, is dat er geen bedrog dient bewezen te worden.170
2. Arrest van 24 oktober 2004
A. Feiten
80. In deze zaak171 had een gefailleerde, die tevens een natuurlijke persoon was, gelden van beleggers
verduisterd en afgeleid naar een door hem gecontroleerde vennootschap. Beiden werden failliet
verklaard. De vraag rees of de curator van de natuurlijke persoon, een vordering had op de boedel van
de vennootschap. Aangezien hijzelf, de verduisteraar, geen schade had geleden door de ganse
transactie en hij bovendien zelf de fraude had opgezet en dus zelf in fout was, bestond er in beginsel
geen vorderingsrecht in hoofde van de gefailleerde.172
169 J. VANANROYE, “Collectieve schade in het faillissement, in het bijzonder bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige kredietverlening en –handhaving”, TRV 1999, 159. 170 J. VANANROYE, “Collectieve schade in het faillissement, in het bijzonder bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige kredietverlening en –handhaving”, TRV 1999, 159. 171 Cass. 24 oktober 2004, Rev.prat.soc. 2004, afl. 2, 152, noot W. DERIJCKE, RW 2007-08, afl. 12, 500, TRV 2005, afl. 8, 554, noot J. VANANROYE. 172 M. WYCKAERT en F. PARREIN, “Een ongeluk komt nooit alleen, hoe weegt de insolventie van de vennootschap op de bestuurdersaansprakelijkheid?”, Themis Vennootschaps- en financieelrecht, Brugge, Die Keure, 2011, 15.
41
Merk op dat het in casu ging om een transfert van gelden van een natuurlijke persoon naar een
vennootschap; in de meeste gevallen werken de vorderingen in de omgekeerde richting. Zo kan een
onrechtmatige verarming door een fout van een natuurlijke persoon niet door hem zelf worden
gevorderd. Daarentegen kan een rechtspersoon afstand nemen van deze onrechtmatige daad
uitgeoefend door één van zijn bestuurders of zaakvoerders door aan te tonen dat deze is aangetast door
een overschrijding van zijn bevoegdheid. Op die manier heeft de curator q.q. een vordering tot
vergoeding vermits de rechtspersoon er ook één had.173
B. Beslissing van het Hof
81. Het Hof aanvaardde deze schadevergoedingsgrond en herhaalde nogmaals dat “de curator
bevoegd is om voor de vergoeding van de schade op te komen waar een fout van een derde, indien het
actief dat ter beschikking moest staan van de schuldeisers niet effectief voorhanden is in de boedel.”
Het voegde er echter voor het eerst een belangrijke regel aan toe nl. “ook als de gefailleerde zelf niet
over een vordering op de schadeveroorzaker beschikt”. Zo bevestigde het Hof dat een
boedelvordering niet altijd impliceert dat de gefailleerde zelf een vordering had. Dat het niet ging om
een vordering die aan de gefailleerde toebehoorde, wordt ook bevestigd in het arrest a quo vermits de
nemo auditur -regel niet tegen de faillissementsboedel kon worden tegengeworpen.
C. Analyse: toepassing van de faillissementspauliana?
82. VANANROYE stelt dat de constitutieve bestanddelen die zulke actio pauliana ondersteunen ook de
basis kunnen vormen voor een schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige daad.174 De actio
pauliana vindt immers zijn oorsprong in de acquilliaanse aansprakelijkheid.175 Bijgevolg kan een
onrechtmatige daadvordering dan volgens hem naast, in de plaats of ter aanvulling van de eigenlijke
actio pauliana worden ingesteld.
Het voorwerp van dit vorderingsrecht is de reconstructie van de boedel door een schadevergoeding ten
laste van wie onrechtmatig heeft meegewerkt aan de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers.176
173 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS,, H.COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 267. 174 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS,, H.COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.) Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 290-291. 175 E. DIRIX, “ De vergoedende functie van de actio pauliana”, RW 1992-93, 331. 176 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS,, H.COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 261-302.
42
Indien we deze theorie toepassen op het arrest en er vanuit gaan dat de transfert van de natuurlijke
persoon naar zijn vennootschap een verarming zonder tegenprestatie is, kan de boedel van de
natuurlijke persoon een vordering hebben op die van de vennootschap.177
3. Verschil actio pauliana en onrechtmatige daadvordering
A. In beginsel zakelijke werking
83. Wanneer een pauliaanse vordering met succes wordt ingesteld, heeft dit tot gevolg dat de
bestreden handeling niet tegenstelbaar is aan de curator; deze heeft dus een zakelijke werking. De niet-
tegenstelbaarheid van de transactie impliceert dat er door de curator kan worden overgegaan tot
uitvoering op het vermogen van zijn schuldenaar zoals dit er zou hebben uitgezien ware de bestreden
rechtshandeling niet verricht.
Nu is echter de vraag of we een pauliaanse onrechtmatige daadvordering zomaar mogen
vereenzelvigen met de actio pauliana? De actio pauliana is onder het vigerend Belgisch recht primair
geen aanspraak van de curator op schadevergoeding, maar een aanvechtingsrecht (action révocatoire)
van de curator ten aanzien van een rechtshandeling van de schuldenaar. Dit aanvechtingsrecht houdt in
dat de bedrieglijke rechtshandeling ten aanzien van de agerende curator nietig is; men spreekt
traditioneel van niet-tegenwerpelijkheid. De remedie is geen herstel van schade, het is een vorm van
rechtsbescherming die vermijdt dat die schade ontstaat. Men kan het een rechtstreekse
rechtsbescherming noemen in plaats van de onrechtstreekse rechtsbescherming die geboden wordt
door de aanspraken op een schadevergoeding.178
Is de herstelwijze in natura niet mogelijk of is het vermogensbestanddeel niet meer identificeerbaar in
het vermogen van de derde medeplichtige, dan kan de schuldeiser conform een arrest van het Hof van
Cassatie van 25 oktober 2001 179 aanspraak maken op vergoeding van zijn schade door de
medeplichtige derde. Dit is volgens STORME geen schadevergoeding ex. 1382 BW maar een
vergoeding voor het feit dat de curator zich niet meer kan verhalen op dit goed in het vermogen van de
derde. Deze schade is niet het gevolg van een onrechtmatige daad maar wel van de schade die volgt uit
het feit dat hij zich niet op het vervreemde goed kan verhalen en dus niet het voordeel van de
177 Het arrest a quo en het cassatiearrest lijken daar niet heel duidelijk over. De onrechtmatigheid wordt eerder gezocht in de medeplichtigheid aan de verduistering, dan in een onrechtmatige verarming van het vermogen van de natuurlijke persoon. 178 M. STORME, “Een aanvechtbare constructie. De pauliana in het arrest van 9 februari 2006”, RW 2007-08, nr. 36, 1497, (noot onder Cass. 9 februari 2006). 179 Cass. 25 oktober 2001, RW 2002-03.
43
aanvechting geniet. Het is door de foutieve niet-uitwinning van de restitutieverbintenis dat de derde
schadeplichtig is. Zolang dat niet het geval is, is de derde niet schadeplichtig, maar moet hij enkel de
gevolgen van de aanvechting ondergaan, aldus STORME.180
84. Het erkennen van een pauliaanse onrechtmatige daadvordering zou nochtans ook heel wat
voordelen kunnen genereren. Het toepassingsgebied zou immers veel ruimer kunnen zijn. Een actio
pauliana kan enkel worden ingesteld tegen een bedrieglijke rechtshandeling, en niet tegen rechtsfeiten
of een complex van rechtshandelingen. Zo zou een derde kunnen worden aangesproken, die op vraag
van de bijna gefailleerde, goederen vernielt om deze aan het verhaal van diens schuldeisers te
onttrekken. Deze schadevergoeding zou ook kunnen worden ingesteld ter aanvulling van de actio
pauliana, bv. voor gederfde inkomsten door het feit dat een goed uit het vermogen is verdwenen.
Bovendien zou deze vordering ook kunnen worden uitgeoefend tegen de medeplichtige van de
begunstigde van de onrechtmatige handeling.181 Evenals zou de curator ervoor kunnen opteren om
onmiddellijk te kiezen voor een (schade)vergoeding, zelfs indien het goed zich wel nog in het
vermogen van de derde bevindt.
B. Geen duidelijk onderscheid tussen actio pauliana en onrechtmatige daadvordering
85. Ook in de rechtspraak heerst heel wat onduidelijkheid over de finaliteit van een actio pauliana.
Het hof van beroep te Gent oordeelde dat de algemene tienjarige verjaringstermijn voor persoonlijke
vorderingen van toepassing is op de faillissementspauliana en niet de termijnen voor onrechtmatige
daadvorderingen. Het hof baseert zich hierbij op de vaststelling dat een pauliaanse vordering niet als
een louter toepassing van de buitencontractuele aansprakelijkheid van de artikelen 1382-1383 BW kan
worden beschouwd omwille van de uiterst onvolmaakte band tussen beide.182 Deze uitspraak gaat
echter lijnrecht in tegen het standpunt van het Hof van Cassatie. 183 Dit stelde dat de pauliana de
vergoeding is van de schade die de bedrieglijke verarming van de schuldenaar aan de schuldeiser
berokkent.184 Ook in een arrest van het hof van beroep te Antwerpen vorderde eiseres op basis van
zowel art. 1382 BW en art. 1167 BW; het hof en het vonnis a quo kende echter een schadevergoeding
toe, uitsluitend door de voorwaarden van pauliaanse vordering af te toetsen.185
180 M. STORME, “Een aanvechtbare constructie. De pauliana in het arrest van 9 februari 2006”, RW 2007-08, nr. 36, 1497, (noot onder Cass. 9 februari 2006). 181 J. VANANROYE, “Collectieve schade in het faillissement, in het bijzonder bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige kredietverlening en –handhaving”, TRV 1999, 162. 182 Gent 29 maart 2012, NJW 2013, afl. 280, 316. 183 Cass. 12 april 2012, TBH. 2012, 726. 184 M. BEYER en M. TISON, “Faillissementspauliana”, NjW 2013, afl. 280, 321. 185 S. VANCOLEN, “De fiscus, de actio pauliana en de acquilliaanse aansprakelijkheid van de (ex-)bestuurder”, RABG 2007, afl. 18, 1201-1207, (noot onder Antwerpen (6e k.) 22 mei 2007).
44
Gezien de stiefmoederlijke behandeling van de actio pauliana in de Belgische rechtspraak en
rechtsleer is het dus niet duidelijk of er een basis bestaat voor de pauliaanse onrechtmatige
daadvordering. Wel staat het vast dat men in bovenstaand geval te maken had met een geval van
collectieve schade die het onderpand van de gezamenlijke schuldeisers had aangetast. In die zin kan
een exclusief vorderingsrecht van de curator minstens pragmatisch verdedigbaar zijn. In deze optiek
evolueren we steeds meer naar een curator die boven de gefailleerde en de schuldeisers zweeft.
4. Naar Nederlands voorbeeld: de Peeters/Gatzen vordering
86. In 1983 heeft de Hoge Raad in Nederland via het arrest Peeters q.q./Gatzen186 de bevoegdheid aan
de curator gegeven om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een schadevergoedingsvordering
in te stellen tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een
dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe.187 Het Peeters q.q./Gatzen-arrest toonde de
noodzaak tot het ontwikkelen van een instrument waarmee verhaal benadelende handelswijzen, in
hoofde van derden die buiten het bereik liggen van de gewone faillissementpauliana, konden worden
gesanctioneerd. Dit instrument wordt in de doctrine aangeduid als de Peeters/Gatzen-vordering.188
Hierbij kan de curator enkel optreden indien aan de onrechtmatigheid de schending van een
zorgvuldigheidsnorm ten grondslag ligt die ertoe strekt de gezamenlijke schuldeisers te beschermen.
Wanneer een norm wordt geschonden die de executierechten van de schuldeisers beschermt, wordt het
belang van de gemeenschappelijke schuldeisers geschaad. Het behoort dan tot de taak van de
Nederlandse curator, om wanneer de individuele verhaalsbelangen zijn geschonden, tegen een
dergelijke inbreuk op te komen. Wanneer een norm wordt aangetast die andersoortige belangen beoogt
te effectueren, is de curator niet bevoegd om een onrechtmatige daadvordering in te stellen. Het is dan
aan de desbetreffende individuele schuldeiser om voor diens eigen belang op te komen.189
Merk hier de gelijkenis op met het bij ons gebruikte onderscheid tussen collectieve schade en
individuele schade. Beide benaderingswijzen, het aanknopen bij de aangerichte schade of bij de
geschonden norm, komen ongeveer op hetzelfde neer. Deze norm en de schade vormen twee zijden
186 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597. 187 Men zou de Peeters-Gatzen vordering in de nabije toekomst codificeren. Het vooronwerp luidt als volgt: in het geval van benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door de schuldenaar kan de bewindvoerder herstel van de boedel vorderen van een derde die op een wijze die volgens artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek onrechtmatig jegens de schuldeisers is, bij die benadeling betrokken was. Waarbij artikel 162 het equivalent is van ons art. 1382 BW. 188 W. VAN ANDEL en J. VERSTIJLEN, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzenvordering en de overeenkomst binnen faillissement, Deventer, Kluwer, 2006, 8. 189 F. M. J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, Deventer, Tjeenk Willink, 1998, 124-125.
45
van dezelfde medaille. Wanneer een norm is geschonden die beoogt de verhaalsbelangen van de
schuldeisers te beschermen, uit zich dit in een collectief belang dat is geschaad met collectieve schade
als gevolg.190
87. Wat we uit deze rechtspraak kunnen leren is het feit dat men in Nederland erkent dat dit een
jurisprudentiële uitbreiding was gebaseerd doch niet gegrond op de actio pauliana. Eventueel dienen
we dit in België ook te aanvaarden zonder de actio pauliana in allerlei bochten te wringen waarin hij
toch niet past.
§5 Vorderingsrecht curator zonder collectieve schade 88. In een aantal recente uitspraken sprak het Hof zich uit over de vraag of de curator gerechtigd is om
de vorderingsrechten uit te oefenen op basis van efficiëntieoverwegingen tegen een derde die volgens
de wet dient in te staan voor de schulden van de gefailleerde, wanneer die gehoudenheid bestaat
tegenover alle schuldeisers, ook al behoren die vorderingsrechten niet aan de gefailleerde toe.191
1. Vennootschappen met onvolkomen rechtspersoonlijkheid
89. De (werkende) vennoten van een vennootschap met onvolkomen rechtspersoonlijkheid zijn
aansprakelijk voor alle verbintenissen van de vennootschap. 192 Bovendien is het vaste
cassatierechtspraak dat de vennoten van zo’n vennootschap zelf handelaar zijn, en dat het faillissement
van bijvoorbeeld de VOF automatisch de vaststelling van staking van betaling en het wankelen van het
krediet in hoofde van de vennoten inhoudt. De faillietverklaring van de VOF is dus het bewijs dat de
faillissementsvoorwaarden in hoofde van de vennoten zijn vervuld.
Voorts bepaalt art. 204 W. Venn. dat de overdracht van de deelneming door een vennoot geen gevolg
heeft ten aanzien van de verbintenissen die voor de openbaarmaking van overdracht zijn aangegaan.
Deze bepaling stelt dat de vennoten die uit de vennootschap zijn getreden, gehouden blijven voor de
schulden die vóór deze overdracht zijn ontstaan.
190 F. M. J. VERSTIJLEN, De faillissementscurator: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, Deventer, Tjeenk Willink, 1998, 126. 191 F. PARREIN, “Aansprakelijkheid van oude en nieuwe vennoten voor de schulden van de failliete V.O.F”, RW 2014-15, afl. 1, 24, (noot bij Cass. 7 november 2013). 192 Art. 204 (VOF) en art. 205 (werkende vennoten Comm. V) W. Venn.
46
2. Nieuw vorderingsrecht curator
A. Recente rechtspraak van het Hof van Cassatie
90. In een arrest van 19 december 2008193 besliste het Hof dat “de noodzaak van een efficiënte
afwikkeling van het faillissement en de gelijke behandeling van de schuldeisers maken dat de curator
gerechtigd is de vorderingsrechten uit te oefenen tegen een derde die dient in te staan voor de
schulden van de gefailleerde, wanneer die gehoudenheid bestaat tegen alle schuldeisers, ook al
behoren de vorderingsrechten niet aan de gefailleerde toe.”. In casu ging het over een commanditaire
vennootschap die aan dezelfde regels is onderworpen dan de VOF. Het Hof van Cassatie hernam deze
rechtspraak in een arrest van 6 december 2012194 m.b.t. de onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijke
vennoten van een CVOA en ook in een arrest van 7 november 2013195.
B. Analyse
(i) Bundeling individuele vorderingsrechten
91. In bovenstaande arresten is het Hof van Cassatie vernieuwend wat betreft de vordering die de
faillissementsboedel heeft op de (boedel van de) vennoot. In het arrest van 19 december 2008 had de
curator van de Comm. V. een vordering ingesteld tegen de werkende vennoot “tot aanzuivering van
het passief” van de Comm. V. Deze vordering werd vervolgens ongegrond verklaard door het hof van
beroep. Dit oordeel was gebaseerd op twee premissen: (i) de hoofdelijke aansprakelijkheid van de
vennoten van een rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid bestaat enkel ten aanzien van de
schuldeisers van de vennootschap en (ii) de curator beschikt niet over meer rechten dan de gefailleerde
en hij bundelt ook niet de individuele vorderingsrechten van de individuele schuldeisers.196
92. Op grond van de eerder geschetste principes was het logisch dat het hof van beroep tot de niet-
gegrondheid besloot van de vordering en enkel individuele schuldeisers toeliet deze in te stellen. De
vordering strekt immers niet tot herstel van het vermogen van de gefailleerde.197 Toch besliste het Hof
193 Cass. 26 januari 2009, Pas. 2008, afl. 12, 3035, RABG 2009, afl. 8, 529, JDSC 2009, 23, noot M. COIPEL, RCJB 2013, 399, noot D. VAN GERVEN, Rev.prat.soc. 2009, noot V. SIMONART, RW 2008-09, 1428, noot J. VANANROYE. 194 Cass. 6 december 2012, JLMB 2013, 280, Pas. 2012, 2436, RW 2013-14, 1425, TBH 2013, afl. 3, 202. 195 Cass. 7 november 2013, DAOR 2014, afl. 110, RW 2014-15, afl. 1, 21, TBH 2014, afl. 9, 846, noot H. DE WULF, TRV 2014, afl. 1, 43. 196 Antwerpen 15 februari 2007, TBH 2007, noot H. DE WULF, JDSC 2008, 37, noot M. COIPEL. 197 F. PARREIN, “Aansprakelijkheid van oude en nieuwe vennoten voor de schulden van de failliete V.O.F”, RW 2014-15, afl. 1, 25, (noot bij Cass. 7 november 2013).
47
van Cassatie in verscheidene recente arresten er klaarblijkelijk anders over. Het Hof betwist hierbij
niet dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten voor de verbintenissen van hun
vennootschap met onvolmaakte rechtspersoonlijkheid enkel t.a.v. vennootschapsschuldeisers en niet
t.a.v. de vennootschap bestaat.198 Door te besluiten dat de curator toch deze vorderingsrechten kan
uitoefenen die normaal toebehoorden aan de individuele schuldeisers, formuleert ze een uitzondering
op de eerder geponeerde regel (voornamelijk in het SEFI-arrest) dat de curator niet de individuele
vorderingsrechten van de individuele schuldeisers bundelt of overneemt. 199
Buiten het faillissement wordt unaniem aangenomen dat enkel de individuele schuldeisers gerechtigd
zijn om deze vordering in te stellen. Dit was tot vóór het arrest van 2008 ook zo binnen het
faillissement.200 Zij maakt geen deel uit van het actief van de boedel en er is ook geen wettelijke
grondslag om deze vordering toe te kennen aan de curator. Het Hof geeft als redenen de efficiënte
afwikkeling van het faillissement en de gelijke behandeling van de schuldeisers. Zijn dit valabele
argumenten?
Stel dat individuele schuldeisers toch allen hun individueel vorderingsrecht behouden. In principe is
de vennoot een derde ten opzichte van de vennootschap. Deze heeft een eigen vermogen wat er voor
zorgt dat het faillissement van de vennootschap geen last ondervindt van deze individuele
tenuitvoerleggingen en dit precies omdat de vennootschap zelf geen vordering heeft op haar vennoten.
Een reden waarom bovendien wordt aangenomen dat de curator niet de individuele aanspraken van
schuldeisers uitoefent, is om het mogelijk te maken dat individuele excepties kunnen worden
ingeroepen. Wanneer een vennoot persoonlijk wordt aangesproken door een schuldeiser voor het
onbetaalde deel in het faillissement van de vennootschap, zou hij bijvoorbeeld kunnen opwerpen dat
hij deze schuldeiser intussen heeft betaald of dat er schuldvergelijking is opgetreden. Kunnen deze
excepties ook worden opgeworpen tegen de curator die vordert voor de aanzuivering van het netto-
passief van de failliete vennootschap? M.a.w. beschikt de curator over een eigen recht of is hij een
soort vertegenwoordiger die de vorderingsrechten van de individuele schuldeisers uitoefent? 201
93. Volgens DE WULF zien we met dergelijke negatieve gedachtegang enkele details over het hoofd
wegens de specifieke omstandigheden waarin we ons bevinden. Zo veroorzaakt het faillissement van
198 J. VANANROYE, “Het lot van de (werkende) vennoten bij het faillissement van een V.O.F. of Comm. V.”, RW 2008-09, afl. 34, 1432, (noot bij Cass. 19 december 2008). 199 Cass. 2 maart. 1995, Arr.Cass. 1995, 247; Bull. 1995, 250, concl. LIEKENDAEL, JLMB 1995, 1195, noot C. PARMENTIER, Pas. 1995, I, 250, RW 1995-96, 538. 200 J. VANANROYE, “Het lot van de (werkende) vennoten bij het faillissement van een V.O.F. of Comm. V.”, RW 2008-09, afl. 34, 1432, (noot bij Cass. 19 december 2008). 201 J. VANANROYE, “Het lot van de (werkende) vennoten bij het faillissement van een V.O.F. of Comm. V.”, RW 2008-09, afl. 34, 1432., (noot bij Cass. 19 december 2008).
48
de onvolkomen rechtspersoon onmiddellijk het faillissement van de vennoten. Hun schuldvorderingen
zijn net ontstaan omdat ze met de gefailleerde vennootschap gehandeld hebben. Als schuldeisers van
de gefailleerde vennootschap moeten zij volgens de DE WULF gelijk behandeld worden.202 Bovendien
is de curator van de vennootschap doorgaans dezelfde als die van de vennoten.203
(ii) Afwezigheid van collectieve schade
94. In de arresten valt het ook op dat de vraag naar het bestaan van een vorderingsrecht niet meer
gekoppeld is aan de vraag of er collectieve schade is geleden. Er was hier geen sprake van een fout die
tot een toename van het passief of een daling van het actief had kunnen leiden. Het ging over een soort
objectieve aansprakelijkheid, de vennoten dienen steeds in te staan voor de contractuele schulden van
de vennootschap vermits het onvolkomen rechtspersonen met onbeperkte aansprakelijke vennoten
betreft.204 Zodus kan ook hier geen grond worden gevonden voor het ontstaan van het nieuw
vorderingsrecht in hoofde van de curator zoals eventueel wel bij de pauliaanse onrechtmatige
daadvordering het geval was. Bij deze laatste gaat het ook over een vorderingsrecht waarover de
gefailleerde niet beschikte maar hier heeft de boedel wel effectief collectieve schade geleden.
(iii) Onzekerheid troef
95. Het Hof introduceerde meteen ook al onzekerheid omtrent de nieuwe bevoegdheid van de curator.
Volgens het Hof kan de curator deze vordering enkel instellen wanneer de gehoudenheid van de derde
bestaat tegenover alle schuldeisers. Welnu, een uitgetreden vennoot is op grond van artikel 209 W.
Venn. niet meer gehouden t.o.v. nieuwe schuldeisers waarbij je dus kan stellen dat er geen
gehoudenheid is t.o.v. alle schuldeisers.
Hier past het Hof echter recentelijk een mouw aan door te stellen dat je deze voorwaarde niet al te
letterlijk mag nemen. Het Hof poneerde de regel dat de gehoudenheid ten opzichte van alle
schuldeisers nog altijd bestaat ook al is de omvang van die gehoudenheid verschillend. Aldus volgens
advocaat-generaal VANDEWAL “de omstandigheid dat de schuldeisers wier schuldvorderingen zijn
ontstaan nadat de verweerders hun deelneming hebben overgedragen, geen afbreuk doet aan de
202 H. DE WULF, Het faillissement van onbeperkt aansprakelijke vennoten van een vof en de taak en bevoegdheid van de curator, Gent, Financial Law Institute, 2009, 34. 203 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER en S. COOLS, “De V.O.F. en de commanditaire vennootschap, TPR 2012, afl. 1, 231. 204 H. DE WULF, Het faillissement van onbeperkt aansprakelijke vennoten van een vof en de taak en bevoegdheid van de curator, Gent, Financial Law Institute, 2009, 26.
49
gehoudenheid van verweerders ten aanzien van alle schuldeisers wier schuldvorderingen voordien
zijn ontstaan”.205
96. Ondanks de eventueel verdedigbare bedoelingen van de rechtspraak (nl. efficiëntie overwegingen
en de gelijkheid van schuldeisers) is er nog steeds de afwezigheid van enige wettelijke basis voor het
nieuwe vorderingsrecht. Dit heeft wellicht te maken met een zekere cultuur waarbij het Hof zich
bevoegd acht om nieuw recht te scheppen zonder degelijke verantwoording vermits ze toch steeds
beweert het recht gewoon toe te passen. Helaas komt dit de rechtszekerheid niet ten goede.
97. Ook de draagwijdte van deze nieuwe bevoegdheid is nog onduidelijk. In de arresten tot nu toe ging
het steeds om schuldvorderingen tegenover een derde die met de vennootschap quasi vereenzelvigd
wordt qua schulden. We moeten verdere cassatierechtspraak afwachten om te zien of ook in een
situatie waarin een derde een schuld heeft tegenover de gezamenlijke schuldeisers die niet voortvloeit
uit het feit dat hij dient in te staan voor de schulden van de gefailleerde, het Hof identiek zou
oordelen.206
§6 Besluit 98. De curator is in beginsel als enige bevoegd om op te komen voor collectieve schade. Dit is in de
eerste plaats schade waarvoor de gefailleerde buiten faillissement vergoeding zou kunnen vorderen. In
dit opzicht werkt het concept ‘collectieve schade’ verwarrend vermits het gemeen
aansprakelijkheidsrecht dit begrip niet kent. Volgens sommigen beschikt de curator ook over een
vorderingsrecht voor de schade ten gevolge van paulianeuze handelingen die schuldeisers benadelen
in hun verhaalsmogelijkheden wanneer de gefailleerde zelf niet over zo’n vorderingsrecht beschikt.
Verder moeten ook bepaalde bijzondere aansprakelijkheidsvorderingen die enkel na faillissement
kunnen worden uitgeoefend, als modaliteiten van deze vorderingen tot vergoeding van collectieve
schade worden beschouwd. Het nieuwe door de rechtspraak gecreëerde vorderingsrecht op basis van
efficiëntieoverwegingen valt voorlopig nog te negeren in het algemene leerstuk van collectieve schade
gezien de bijzondere context waarin deze zich stelt.
205 F. PARREIN, “Aansprakelijkheid van oude en nieuwe vennoten voor de schulden van de failliete V.O.F”, RW 2014-15, afl. 1, 25, (noot bij Cass. 7 november 2013). 206 H. DE WULF, Het faillissement van onbeperkt aansprakelijke vennoten van een vof en de taak en bevoegdheid van de curator, Gent, Financial Law Institute, 2009, 33-35.
50
HOOFDSTUK 3: VORDERINGSRECHTEN INDIVIDUELE SCHULDEISER
§1 Vooraf
99. Het vorderingsrecht van de curator voor collectieve schade dient te worden onderscheiden van het
vorderingsrecht van de individuele schuldeiser tegen derden. Dit wordt niet getroffen door de
buitenbezitstelling en blijft na faillissement overeind. Individuele schuldeisers kunnen slechts een
vordering instellen voor de door hen geleden ‘bijzondere schade’ ook wel ‘individuele schade’
genoemd (§2). Ze kunnen niet vorderen voor (patrimoniale) reflexschade, dit is schade die is afgeleid
van de schade aan het hoofdslachtoffer, in deze masterproef de gefailleerde boedel (§3).
Bovendien stellen we vast dat ook hier de wetgever in bepaalde gevallen de bevoegdheden van
individuele schuldeisers heeft trachten uit te breiden. Zo kan een individuele schuldeiser sedert 2002
zijn aandeel in de collectieve schade vorderen wanneer een bestuurder een kennelijk grove fout heeft
begaan (§4). Ook een aantal bijzondere schuldeisers zoals de fiscus en de RSZ zagen de laatste 10 jaar
hun vorderingsrechten drastisch versterkt worden (§5). Hierbij dient opgemerkt te worden dat in
tegenstelling met het exclusief vorderingsrecht van de curator, de rechtspraak de vorderingsrechten
van de individuele schuldeisers echter op allerlei manieren heeft ingeperkt gedurende het faillissement
en dit in het voordeel van de curator. De verhouding met de vordering van de curator wordt zodus ook
steeds belicht.
§2 Vordering voor bijzondere schade
1. Begripsomschrijving
100. Van de collectieve schade dient de individuele schade te worden onderscheiden, ook wel
bijzondere of persoonlijke schade genoemd. Een schuldeiser kan tijdens het faillissement een
vordering instellen tot vergoeding van individuele schade die is ontstaan vóór het faillissement.207 Dit
207 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DEDIER en S. COOLS, “De Naamloze Vennootschap-Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders”, TPR 2012, 322.
51
gesteund op het welbekend feit dat de individuele vorderingsrechten van schuldeisers tegen derden
niet getroffen worden door het faillissement; enkel hun executierechten t.o.v. de gefailleerde worden
opgeschort. De schuldeiser moet daarbij aantonen dat hij een persoonlijke schade heeft ondergaan die
te onderscheiden is van het verlies (van een deel) van zijn schuldvordering.
Over het feit dat zijn schuldvordering niet integraal kan worden voldaan, kan een schuldeiser niet
komen klagen. Die schade treft immers alle (chirografaire) schuldeisers en is weerkaatsingsschade ten
gevolge van ontoereikend boedelactief en wordt in zijn geheel exclusief gevorderd door de curator (zie
infra nr. 110 e.v.).208
Bijzondere of individuele schade daarentegen wordt normaliter niet door elke individuele schuldeiser
ondergaan maar hangt steeds af van de concrete omstandigheden in hoofde van de schuldeiser.209
HEENEN stelt dat “les dommages-intérêts dont évalués en fonction de la situation personnelle du
demandeur, sans qu’il soit fait référence au préjudice collectif”.210
2. Voorbeelden
101. Deze vorderingsbevoegdheid voor individuele schade zal hieronder worden verduidelijkt met
enkele voorbeelden. Alweer dient opgemerkt te worden dat deze opsomming niet-limitatief is, maar
louter gebaseerd op de meest courante gevallen in de rechtspraak. Wederom wordt voornamelijk het
vermogen van de bestuurder geviseerd, dit gezien zijn dichte band met de vennootschap.
A. Aansprakelijkheid bestuurders
(i) Schending algemene zorgvuldigheidsnorm
102. De bestuurder is voor gewone bestuursfouten in beginsel enkel aansprakelijk tegenover de
vennootschap en niet tegenover derden, zoals individuele schuldeisers. Per slot van rekening heeft een
208 E. DIRIX, “Recente rechtspraak insolventierecht” in H. COUSY en E. DIRIX (eds), Themis Insolventierecht nr.20, Brugge, Die Keure, 2003-04, 74. 209 K. GRILLET, “Verantwoordelijkheid vennootschap en bestuurders. Schadevergoeding voor individuele aandeelhouders wegens waardevermindering van aandelen”, NjW 2007, 157. 210 J. HEENEN, “Prejudice collectif et action individuelle” in G. BAERT en J. RONSE (eds.), Liber amicorum Jan Ronse, Waterloo, Kluwer, 1986, 231.
52
bestuurder of zaakvoerder in beginsel enkel contractuele verplichtingen t.o.v. van de vennootschap die
voortvloeien uit zijn bestuurscontract.211
103. In bepaalde gevallen is het echter wel mogelijk dat de slechte uitvoering van hun
bestuursmandaat tevens een onrechtmatige daad tegenover derden is, waarvoor de bestuurder
tegenover die derde op grond van art. 1382 BW buitencontractueel aansprakelijk is. Wanneer exact
een bestuurdersfout ook een onrechtmatige daad uitmaakt is vaak niet duidelijk. De algemene regel is
dat een onrechtmatige daad een gedraging is die afwijkt van de handelswijze van de normaal redelijke
bestuurder in dezelfde omstandigheden. Dit criterium op zich zegt natuurlijk niet veel.212
Vermits bestuurders professionelen zijn, wordt wel sneller aangenomen dat hun contractuele fouten
ook een onrechtmatige daad uitmaken t.o.v. derden. Zo wil men bestuurders laten inzien dat hun handelingen ook een effect hebben op derden, zoals de schuldeiser van de vennootschap. De leer van
de quasi-immuniteit van de bestuurders vormt echter wel een extra rem op hun externe
aansprakelijkheid.213
Een typevoorbeeld van een vordering door een individuele schuldeiser in faillissementscontext is de
schade als gevolg van een precontractuele fout van de bestuurder. Dit doet zich voor wanneer deze
laatste een schuldeiser ertoe aanzet met zijn onderneming te contracteren op basis van onvolledige
informatie. 214 Het valt immers voor dat de bestuurder namens een vennootschap met een derde
contracteert terwijl hij op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst wist, of behoorde te
weten, dat deze door de vennootschap niet kon worden terugbetaald en zo een valse schijn van
solvabiliteit ophield.215 De schade die de schuldeiser hierdoor leed, is persoonlijke schade en te
onderscheiden van de schade gemeenschappelijk aan alle schuldeisers in de massa.
Van belang is dus om steeds nauwkeurig het tijdstip van de oorsprong van het schadeverwekkend feit
te bepalen, de zogenaamde peildatum. Enkel schuldeisers die na dit tijdstip en op grond van deze
onrechtmatige toestand van schijn van solvabiliteit hebben gecontracteerd, zullen eventueel een eigen
schade kunnen aantonen. Merk dus het beperkter toepassingsgebied op i.v.m. de curator zijn
vorderingsbevoegdheid voor collectieve schade. Deze kan vorderen voor alle gemeenschappelijke
211 H. DE WULF. en I. DE POORTER, De aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders en commissarissen, Gent, Financial law Institute, Universiteit Gent, 2004, 11. 212 H. DE WULF. en I. DE POORTER, De aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders en commissarissen , Gent, Financial law Institute - Universiteit Gent, 2004, 11. 213 Zie H. VANDENBERGHE, “Inbreuk op de zorgvuldigheidsnorm- Bestuurders van vennootschappen en verenigingen”, TPR 2010, afl. 4, 1961-1977. 214 Gent 1 maart 1989, TRV 1989, 434; Gent 19 april 2001, TRV 2004; Gent 13 februari 2012, DAOR 2012. 215 Gent 19 april 2001, TRV 2004, 728, noot VANANROYE Gent 13 februari 2012, DAOR 2012, 206.
53
schuldeisers, dus zowel ten gunste van de schuldeisers die reeds bestonden vóór het
schadeverwekkend feit als deze na het schadeverwekkend feit.216
In Nederland wordt de soortgelijke vordering de Beklamelvordering genoemd naar een arrest van de
Hoge Raad van 6 oktober 1989. De individuele schuldeiser kan hier een aansprakelijkheidsvordering
instellen tegen de bestuurder die een overeenkomst is aangegaan terwijl hij wist of moest weten dat
zijn vennootschap deze niet meer (geheel) kon nakomen.217
(ii) Overtreding van W. Venn. of de statuten
104. De interne aansprakelijkheidsregels van de actio mandati gelden enkel tussen de vennootschap en
zijn bestuurders. Dit geldt echter niet voor het bijzondere regime voor overtredingen van het W. Venn.
of statuten. Hiervoor zijn bestuurders ook tegenover derden aansprakelijk.
Bij de bespreking van het vorderingsrecht van de curator haalden we aan dat de niet-naleving van de
alarmbelprocedure een bijzondere toepassing hiervan is (zie supra nr. 48). Ook derden kunnen schade
lijden door het verzuim de algemene vergadering bijeen te roepen. Heeft een derde een niet-
verhaalbare vordering op de vennootschap die niet zou zijn ontstaan indien zij tijdig was ontbonden,
dan is er sprake van bijzondere schade waarvan de vergoeding na faillissement kan worden gevorderd
door een individuele schuldeiser.218 Wanneer de schuldvordering van de derde evenwel reeds bestond
op het ogenblik dat de alarmbelprocedure diende te worden nageleefd, dan is dit collectieve schade die
enkel door de curator kan worden verhaald.219220
Dit maakt van deze vordering een toepassing van de aansprakelijkheid voor het verderzetten van een
reddeloos verloren deficitaire activiteit, zij het dat de bewijslast in het voordeel van derden is
verschoven. Vermits het voor derden moeilijk is het causale verband tussen hun individuele schade en
het verzuim de algemene vergadering bijeen te roepen aan te tonen, bevat art. 332 al. 4, 431 al. 4 en
art. 633 al. 5 W. Venn. een vermoeden juris tantum dat de schade door derden geleden vermoed wordt
216 C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, 481. 217 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 en M. Ph. VAN SINT TRUIDEN, Rechtspraak Faillissementsrecht, Den Haag, Koninklijke Vermande, 70-74. 218 Gent 24 september 2007, TRV 2008, 582, noot K. MARESCEAU; K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DEDIER en S. COOLS, “De Naamloze Vennootschap-Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders”, TPR 2012, 335. 219 Brussel 4 december 2008, TBH 2009, 960, JDSC 2010, 120, noot M. DELVAUX; Kh. Bergen 26 juni 2008, JDSC 2008, 217. 220 Contra: R. TAS, “Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA” in X (eds.), Rechtspersonen- en vennootschapsrecht Jan Ronse Instituut- K.U. Leuven, Kalmthout, Biblo, 2003, 590. Volgens TAS beschikt een schuldeiser wiens schuldvordering bestond op het ogenblik waarop de activiteiten moesten worden stopgezet, ook over een individueel vorderingsrecht vermits de terugbetaling van zijn schuldvordering in verhouding minder zal zijn doordat de alarmbelprocedure niet werd nageleefd.
54
uit het ontbreken van de bijeenroeping voort te vloeien. De naleving van de alarmbelprocedure zal
bovendien de bestuurders niet beschermen tegen aansprakelijkheid op grond van het verderzetten van
deze reddeloos verloren onderneming op basis van art. 1382 BW.221
B. Aansprakelijkheid kredietverlener
105. Voor derden zal het minder problematisch zijn om banken aansprakelijk te stellen in vergelijking
met de gefailleerde doordat zijzelf niet wetens en willens de kredietovereenkomst hebben aangegaan
en hen die (gedeelde) fout niet kan worden verweten.
De aansprakelijkheidsgrond die schuldeisers m.b.t kredietaansprakelijkheid het meest aanhalen is het
feit dat het krediet hen heeft misleid omtrent de kredietwaardigheid van de kredietnemer, nl. het
opwekken van een schijn van kredietwaardigheid. Dit terwijl de bank ten tijde van krediettoekenning
of -handhaving en alle omstandigheden in acht genomen wist of moest weten dat de toestand van de
kredietnemer zodanig onherroepelijk was verslechterd dat er redelijkerwijze geen kans op herstel meer
bestond. 222 De derde gaat zo veronderstellen dat de kredietnemer nog solvabel is, vermits zijn debiteur
in het omgekeerde geval van een normaal zorgvuldige bank, geen krediet meer zou verkrijgen.
Het zal hierbij enkel gaan over een krediet aan ondernemingen die reddeloos verloren zijn (lees
virtueel failliet) en niet aan een onderneming die zich gewoon in moeilijkheden bevindt.223 Men wil
immers vermijden dat banken zich volledig onthouden om ondernemingen, die zich tijdelijk in
betalingsmoeilijkheden bevinden, te helpen.224 Hierbij zal de rechter abstractie dienen te maken van
zekerheden en zich moeten hoeden voor een a posteriori beoordeling. Hij mag namelijk enkel
rekening houden met elementen die bekend waren op het moment dat de bank haar beslissing heeft
genomen. Hun schade zal bestaan in het niet-gerecupereerde bedrag van hun schuldvordering die niet
zou zijn ontstaan zonder de opgewekte schijn omtrent de kredietwaardigheid. 225
In beginsel zullen enkel schuldeisers, waarvan de vordering is ontstaan na de betwiste kredietverlening
of –handhaving, individuele schade hebben geleden. Enkel zij kunnen namelijk een causaal verband
221 K. GEENS en J. VANANROYE, “Bestuursaansprakelijkheid in NV en BVBA” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2002, 20. 222 J. VANANROYE, “Collectieve schade in het faillissement, in het bijzonder bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige kredietverlening en –handhaving”, TRV 1999, 155. 223 Bergen 20 september 1999, JLMB 2000, 1684. 224 D. BRACKE en D. BLOMMAERT, “De aansprakelijkheid van de kredietinstelling als kredietverlener in het kader van de relatie met haar contractant”, RABG 2009, 1044, (noot onder Brussel 28 april 2008). 225 Bergen 12 januari 1998, JLMB 1998, 1430.
55
aantonen tussen de onrechtmatige kredietverlening en het ontstaan van hun schuldvordering. Deze
gaan namelijk af op de schijn van kredietwaardigheid.226
3. Coëxistentie vordering curator en individuele schuldeisers
A. Zelfde oorzaak, zowel individuele als collectieve schade
106. Het is perfect mogelijk dat de aanspraak van een individuele schuldeiser dezelfde oorsprong kent
als een mogelijke vordering van de curator voor collectieve schade. Dit vormt geen bezwaar voor het
bestaan van een individueel vorderingsrecht.227 Er dient namelijk te worden gekeken naar de aard van
de schade (eigen schade of collectieve schade) en niet naar de oorzaak ervan. Bijgevolg is het
mogelijk dat eenzelfde derde door zowel de curator als een individuele schuldeiser wordt
aangesproken. In een voorbeeld uit de rechtspraak had een schuldeiser bij gebrek aan naleving van de
alarmbelprocedure, een individueel vorderingsrecht tegen de bestuurders. Bij het ontstaan van het
faillissement verkreeg ook de curator een vorderingsrecht voor de schade die de vennootschap
hierdoor had geleden sinds de niet-bijeenroeping van de algemene vergadering.228
Denk ook aan het geval waarbij bestuurders een reddeloos verloren onderneming verderzetten.
Hierdoor kan het vermogen van de gefailleerde bedrijfseconomisch verarmd zijn en bijgevolg
collectieve schade doen ontstaan. Verder kunnen individuele schuldeisers waarvan de vordering is
ontstaan na de peildatum, zelf individuele schade hebben geleden.
B. Discussie in rechtspraak en rechtsleer
107. Vroeger bestond er onduidelijkheid in de rechtspraak of een individuele schuldeiser een
vordering kon instellen vermits men er soms verkeerdelijk van uitging dat het debat omtrent
schadevergoedingsaanspraken van de boedel en individuele schuldeisers een ontvankelijkheidsvraag
was. Wanneer een individuele schuldeiser poogde te vorderen voor zijn individuele schade, wierp de
verweerder eenvoudigweg op dat het ging om collectieve schade en de individuele schuldeiser geen
226 Anterieure schuldeisers kunnen aantonen dat ze omwille van de schijn van kredietwaardigheid een opeisbare schuldvordering hierdoor niet hebben ingevorderd. Onvrijwillige schuldeisers (bv. degene die recht hebben op schadevergoeding door dat een vrachtwagen van onderneming hem omver heeft gereden) zullen nooit kunnen stellen dat ze af zijn gegaan op een schijn. Wel kunnen ze stellen dat zonder het krediet de kredietnemer sneller failliet zou zijn gegaan. Beide hypotheses zijn eerder theoretisch, J. VANANROYE, “Collectieve schade in het faillissement, in het bijzonder bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige kredietverlening en –handhaving”, TRV 1999, 155. 227 Cass. 8 maart. 1965, Pas. 1965, I. (684) 692. 228 Kh. Ieper 21 oktober 2001, JDSC 2006, 145, RW 2003-04, 431.
56
hoedanigheid had om deze te vorderen. Het was namelijk de curator die over dit exclusief
vorderingsrecht beschikte. Dit probleem stelt zich nu niet meer vermits men dit behandelt als een
vraag ten gronde met als praktisch voordeel dat er ten gevolge van eenzelfde fout, zowel collectieve
als individuele schade kan ontstaan.229
Het hof van beroep te Antwerpen230 stelde ook dat de gelijkheid der schuldeisers werd doorkruist
wanneer een schuldeiser voor diens eigen rekening een vordering kon instellen. Deze zienswijze is
niet correct vermits de schuldeiser niet de vergoeding vorderde van zijn schuldvordering op de failliete
vennootschap maar wel voor de schade die hij zelf leed. De gelijkheid der schuldeisers speelt enkel bij
de verdeling van het vermogen van de gefailleerde.
Tegenstand kwam er ook uit een stroming van de rechtsleer die meende dat de vordering van de
curator superieur was t.o.v. van de vordering van individuele schuldeisers. Bepaalde rechtsgeleerden
waren van mening dat de vordering van individuele schuldeisers subsidiair diende te zijn aan deze van
de curatele.231 Anderen stelden dat ze tenminste opgeschort diende te worden ten voordele van een
aanhangige vordering van de curator.232
108. Deze opinies zijn zeer discutabel aangezien hiervoor geen wettelijke basis te vinden. Zoals eerder
uiteengezet heeft het faillissement namelijk geen invloed op de vorderingsrechten van de
schuldeisers.233 De prioriteit van de vordering van de curator kan ook niet verklaard worden door te
stellen dat een schuldeiser geen belang heeft. Integendeel, hij heeft er net alle belang bij om de
aansprakelijke derde uit te winnen vóór de curator. De opbrengst van de vordering van de curator zal
namelijk blootgesteld worden aan de verdelingsregels eigen aan het faillissement. De individuele
schuldeiser zal pas vergoeding verkrijgen na voldoening van de bevoorrechte schuldeisers en hij moet
zich gedragen naar de paritas creditorum die geldt tussen de chirografaire schuldeisers. Bovendien
ziet hij zijn dividend ook ingeperkt door de kosten en erelonen van de curator die bij voorrang door de
boedel worden betaald.234
229 Brussel 14 september 2010, JLMB 2011, afl. 4, 183 en J. VANANROYE, “Collectieve schade na faillissement: een kwestie van concrete schadebegroting”, RW 2011-12, 372 , (noot bij Cass. 4 februari 2011). 230 Antwerpen 13 februari 1989, TBH 1990, 434. 231 M. VANMEENEN, “De faillissementswet herbekeken” in H. COUSY en E. DIRIX (eds.), Insolventierecht-Themis nr. 20, Brugge, Die Keure, 2003, 27. (5-27) 232 I. VEROUGSTRAETE en C. VAN BUGGENHOUT, “Faillissement en continuïteit van de onderneming”, TPR 1990, 1745. 233 C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, nr. 284, 484. 234 C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, nr. 284, 484.
57
C. Bijzonder probleem
109. Er ontstaat echter een praktisch probleem wanneer de curator en de individuele schuldeiser
tegelijkertijd dezelfde derde aanspreken, de ene ter vergoeding van collectieve schade en de andere ter
vergoeding van zijn individuele schade. De individuele schuldeiser zal eventueel ook via de claim van
de boedel op deze derde kunnen mee profiteren van de gegeneerde opbrengst door de curator. De
opbrengst van een geslaagde aansprakelijkheidsvordering uitgeoefend door de curator komt immers in
het actief van de boedel terecht en zal mogelijks een positieve invloed hebben op het dividend dat de
schuldeiser uit het faillissement zal verkrijgen waardoor zijn individuele schade afneemt. Indien dit
probleem zich stelt, bestaat het gevaar dat de derde de overlappende schade dubbel dient te betalen en
bijgevolg de individuele schuldeiser ook tweemaal langs de kassa passeert.
Wanneer dit eerder uitzonderlijke geval zich voordoet, zullen hoven en rechtbanken in de praktijk
meestal wachten met het uitbetalen van de definitieve schadevergoeding aan de individuele
schuldeisers tot op het moment dat het faillissement is afgesloten, vermits de individuele schade die
een schuldeiser heeft geleden dan met zekerheid komt vast te staan. Meestal wordt hem in deze
tussentijd een provisionele schadevergoeding toegekend. De definitieve schadeloosstelling zal dan
bestaan uit het verschil tussen hun schuldvordering in het faillissement en het dividend dat werd
uitgekeerd bij afsluiting van het faillissement (als hun volledige onbetaalde schuldvordering als
individuele schade kan worden beschouwd). De facto zal de vordering van de curator bijgevolg wel
voorrang genieten aangezien de rechter eerst zal beslissen over de vordering van de curator en na het
faillissement over de vordering van de schuldeisers. 235
§3 Geen vorderingsrecht voor patrimoniale reflexschade
1. Begripsomschrijving
110. Het individuele ‘aandeel’ in de collectieve schade leidt uiteraard ook tot een individueel nadeel
bij de schuldeisers. Het foutief of onrechtmatig optreden van een derde t.o.v. de
schuldenaar/gefailleerde heeft namelijk een vermindering van zijn vermogen tot gevolg dat het
gemeenschappelijk onderpand van zijn schuldeisers raakt. Hun verhaalspositie zal hierdoor minder
gunstig zijn aldaar zij als (chirografaire) schuldeiser door het ontstaan van deze collectieve schade
235 C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, nr. 284, 484.
58
naar evenredigheid met hun schuldvordering, minder uit het faillissement kunnen verwachten.236 Hun
aandeel in deze collectieve schade wordt ook wel patrimoniale reflexschade of afgeleide schade
genoemd.
De afgeleide schade is volgens RONSE de schade geleden door anderen (de individuele schuldeisers)
dan het onmiddellijk betrokken slachtoffer (de gefailleerde), die evenwel een werkelijk belang hadden
bij het behoud van het vermogen van het onmiddellijk getroffen slachtoffer.237 Die schade dient strikt
te worden onderscheiden van de hierboven besproken bijzondere schade die individuele schuldeisers
kunnen lijden. Deze wordt niet op gelijke wijze door alle individuele schuldeisers ondergaan, m.a.w.
niet iedere individuele schuldeiser lijdt, in zijn verhouding tot zijn vordering op de boedel, individuele
schade.238
Wanneer een schuldenaar failliet wordt verklaard en er kan worden vastgesteld dat een derde schade
aan de gefailleerde boedel heeft toegebracht, is de vraag of de schuldeisers tegen die derde een
aansprakelijkheidsvordering kunnen instellen ter vergoeding van de door hen geleden schade. Dit is
het verlies, geheel of deels, van de invorderbaarheid van hun schuldvordering. 239
2. Ontkenning in de rechtspraak
111. In het algemeen wordt aangenomen dat de individuele schuldeisers niet over dergelijke
aansprakelijkheidsvorderingen beschikken. Ook het Hof van Cassatie houdt strikt de hand aan het
principe van niet invorderbaarheid van hun individueel aandeel in de collectieve schade door
individuele schuldeisers. Dit herbevestigde ze nog eens in een arrest van 17 januari 2008.240 In deze
zaak poogde de fiscus een bestuurder aansprakelijk te stellen voor schade ontstaan wegens de niet-
naleving van de alarmbelprocedure. De fiscus vorderde daarvoor een bedrag dat identiek was aan zijn
niet-geïnde belastingen. Het arrest a quo besliste letterlijk dat de schade van de fiscus bestond in het
verlies van de mogelijkheid om de belastingen te kunnen innen, rechtstreeks van de vennootschap of
via een dividend uit het faillissement. Bijgevolg besloot het Hof dat de fiscus enkel vergoeding
vorderde voor het feit dat zijn schuldvordering in het faillissement niet werd voldaan, en dit is volgens
het Hof niet toegelaten. Hierbij benadrukte het Hof dat de onmogelijkheid voor de individuele
236 L. CORNELIS , “Persoonlijk over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in X (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 64. 237 J. RONSE, Schade en schadeloosstelling in APR, Gent, Story, 1984, 33. 238 K. GRILLET, “Verantwoordelijkheid vennootschap en bestuurders. Schadevergoeding voor individuele aandeelhouders wegens waardevermindering van aandelen”, NjW 2007, 147. 239 L. CORNELIS , “Persoonlijk over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in X (ed.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 66. 240 Cass. 17 januari 2008, Pas. 2008, 139, RABG 2008, 530, RGCF 2008, 223, noot E. VAN BRUSTEM, RW 2009-10, 1083.
59
schuldeiser bestaat tijdens het faillissement, zodat het onduidelijk blijft of de schuldeiser nadien over
een individueel vorderingsrecht beschikt.241
Er blijkt zodus een grote terughoudendheid te bestaan in de rechtspraak om persoonlijke schade in
hoofde van een individuele schuldeiser vast te stellen, wanneer een derde aan zijn schuldenaar schade
heeft veroorzaakt en zulks de invorderbaarheid van de schuldvordering in het gedrang brengt. Hierbij
wordt niet betwist dat de individuele schuldeiser schade lijdt, maar deze wordt onvergoedbaar geacht
via de algemene stelregel dat het gaat om patrimoniale reflexschade en dat elke schuldeiser die in
gelijke mate lijdt.
3. Reflexschade in het gemeen aansprakelijkheidsrecht
112. Vermits de rechtspraak de afwezigheid van een individueel vorderingsrecht voor afgeleide schade
weinig argumenteert, kunnen we ons afvragen of de oorzaak hiervoor te vinden is in het
aansprakelijkheidsrecht. Opdat uit het oogpunt van het gemeen aansprakelijkheidsrecht een
individuele schuldeiser over een vordering beschikt die voldoet aan art. 1382 BW, dient er schade te
worden veroorzaakt die zeker en persoonlijk is. Hierna verifieer ik of hier argumenten voor of tegen
een individueel vorderingsrecht voor patrimoniale reflexschade kunnen worden gevonden.242
A. Schade moet zeker zijn
113. Een essentiële voorwaarde opdat de schade voor vergoeding in aanmerking komt, is het zeker
karakter ervan. RONSE omschrijft deze voorwaarde als volgt: “de schade zal zeker zijn wanneer deze
in zo hoge mate waarschijnlijk is, dat de rechter niet ernstig meer aan het tegendeel moet denken, ook
al is dit theoretisch mogelijk”. Men vereist dus een juridische zekerheid en geen positief-
wetenschappelijke zekerheid.243
Hieraan gekoppeld is dat de schade niet reeds vergoed of hersteld mag zijn om voor schadevergoeding
in aanmerking te komen. Volgens de meerderheidsopvatting is dit het belangrijkste argument om een
vorderingsrecht van een individuele schuldeiser te ontkennen. Zolang het faillissement duurt, is het
241 I. BOONE en B. WYLLEMAN, “De vergoeding van afgeleide schade in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht” in H. VUYE, Y. LEMENSE en D. BLOMMAERT (eds.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 244. 242 J. RONSE, Schade en schadeloosstelling, A.P.R. reeks, Gent, Story, 1984, 75-76 en K. GRILLET, “Verantwoordelijkheid vennootschap en bestuurders. Schadevergoeding voor individuele aandeelhouders wegens waardevermindering van aandelen”, NjW 2007, 157. 243 K. GRILLET, “Verantwoordelijkheid vennootschap en bestuurders. Schadevergoeding voor individuele aandeelhouders wegens waardevermindering van aandelen”, NjW 2007, 158.
60
mogelijk dat de curator de vergoeding vordert voor de collectieve schade en indien dit gebeurt, wordt
meteen de afgeleide schade van de schuldeisers vergoed. Hierdoor heeft de afgeleide schade van de
schuldeiser geen voldoende zeker karakter om voor vergoeding in aanmerking te komen.244
114. A contrario kunnen we volgens sommige auteurs hieruit afleiden dat wanneer het faillissement
wordt afgesloten en de curator geen aansprakelijkheidsvordering heeft ingesteld, met zekerheid komt
vast te staan dat de schade niet zal worden vergoed en zo verkrijgt de afgeleide schade een zeker
karakter.245 Ook wanneer duidelijk is dat de curator gedurende het faillissement geen vordering zal
instellen, zou een individuele schuldeiser eventueel kunnen overgaan tot het invorderen van deze
schade.246
115. De moeilijkheid bij het aantonen van de schade ligt hier dus bij haar zgn. onzekerheid. Bovendien
bestaat bij rechters een bezorgdheid om de aansprakelijkheid binnen aanvaardbare grenzen te houden.
Schade bij weerkaatsing is volgens CORNELIS een jurisprudentieel begrip dat er via het schade- en het
causaliteitsbegrip247 ertoe strekt de aansprakelijkheidslast te beperken. Het zal bijgevolg voor een
schuldeiser niet eenvoudig zijn om te bewijzen dat zijn schade een voldoende zeker karakter heeft
maar het is in ieder geval niet onmogelijk.248
B. Eigen of persoonlijke schade
116. Vaak wordt opgeworpen dat enkel het rechtstreekse slachtoffer, de gefailleerde en bij
faillissement de curator q.q., een vergoeding kan instellen voor de door hem geleden schade. De
schuldeisers als onrechtstreekse slachtoffers zouden niet over een vorderingsrecht voor schade
veroorzaakt aan het vermogen van hun schuldenaar beschikken omdat de schade in het vermogen van
de schuldenaar en niet in het patrimonium van de schuldeisers werd geleden. Vermits het persoonlijk
karakter een voorwaarde is om een schadevergoeding te kunnen toekennen, zouden individuele
schuldeisers om deze reden geen vordering hebben voor schade die ze slechts door weerkaatsing
lijden.249
244 I. BOONE en B. WYLLEMAN, “De vergoeding van afgeleide schade in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht”, in H. VUYE, Y. LEMENSE en D. BLOMMAERT (eds.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 244. 245 I. BOONE en B. WYLLEMAN, “De vergoeding van afgeleide schade in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht” in H. VUYE, Y. LEMENSE en D. BLOMMAERT (eds.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 244. 246 Door bijvoorbeeld dit expliciet te vragen aan de curator. 247 De derde zal dienen aan te tonen dat zonder de fout van de derde de schuld wel zou zijn betaald. In een faillissementsprocedure, waarbij er verscheidene elementen tot een faillissement en dus tot een onbetaalde schuld kunnen leiden, zal dit niet makkelijk zijn. 248 L. CORNELIS , “Persoonlijk over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in X (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 65. 249 C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, nr. 284, 480.
61
117. De vereiste dat de schade door de eiser persoonlijk moet zijn geleden, sluit echter volgens
anderen geenszins de vergoeding uit van schade die bij weerkaatsing wordt geleden. Er wordt in de
rechtspraak inderdaad principieel een onderscheid gemaakt tussen de schade die rechtstreeks en
onrechtstreeks door de onrechtmatige daad wordt veroorzaakt. Wanneer de onrechtstreekse schade
wordt geleden door een ander rechtssubject dan de persoon die de rechtstreekse schade onderging,
spreekt men van schade bij weerkaatsing.250 Er bestaat echter geen twijfel over dat die schade door de
individuele schuldeiser ook persoonlijk werd geleden.251 De vermogenstoestand van de individuele
schuldeiser is er namelijk op achteruitgegaan door de fout van de derde t.o.v. de gefailleerde.
4. Afwezigheid door pragmatische overwegingen 118. De kordaatheid waarbij patrimoniale reflexschade steeds in algemene bewoordingen van de hand
wordt gedaan, wekt toch enige verwondering. Zeker nu blijkt dat het volgens het gemeen
aansprakelijkheidsrecht niet absoluut onmogelijk is om vergoeding voor afgeleide schade te vorderen,
al zal het zeer moeilijk zijn om een zekere schade en/of een causaal verband aan te tonen. Rechters
laten echter steeds na om de vordering voor individuele schuldeisers voor hun aandeel in de
collectieve schade te toetsen aan bovenstaande voorwaarden. Dit kunnen we eventueel verklaren
doordat er in hoofde van hoven en rechtbanken hoogstwaarschijnlijk ook onuitgesproken pragmatische
redenen meespelen.
Ten eerste is een collectieve aanpak eigen aan een collectieve procedure zoals het faillissement. Er is
één neutrale-bewindvoerder die ageert in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en de
individuele acties van de schuldeisers worden zoveel als mogelijk geneutraliseerd. Hen een
vorderingsrecht geven voor een deel van deze collectieve schade wordt ervaren als een breuk met het
doel en de eigenheid van een faillissementsprocedure nl. een efficiënte tegeldemaking en de gelijkheid
van de schuldeisers.
Bovendien rijzen er heel wat praktische moeilijkheden om deze patrimoniale reflexschade te begroten.
De schade is niet zonder meer gelijk aan het bedrag van de schuldvordering. Er moet rekening worden
gehouden met de rangorde van de schuldeisers en met het al dan niet bestaan van een netto-actief bij
de schuldenaar. Indien de schuldenaar al insolvabel was op het ogenblik dat de derde de fout beging,
zal de schuldeiser mogelijks geen schade in causaal verband met de fout hebben geleden.
250 Bekendste voorbeelden van patrimoniale reflexschade: morele schade die wordt geleden door echtgenoten, ouders of kinderen ten gevolge van het foutief veroorzaakt overlijden van een echtgenoot, kind of ouder. 251 L. CORNELIS , “Persoonlijk over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in X (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 64.
62
119. Het zal inderdaad een zwaar karwei zijn om aan te tonen in welke toestand de individuele
schuldeiser zich concreet zou hebben bevonden.252 De redenen van de afwijzing van een vordering van
de minnelijke benadeelde worden ook duidelijk indien we het vorderingsrecht van individuele
schuldeiser bij kennelijk grove fout van een bestuurder bekijken (zie infra nr. 132 e.v.). De rechter
mag echter de vordering in principe niet ongegrond verklaren omdat de schade hem moeilijk
begrootbaar lijkt. Wanneer de schade zeker is maar niet voor precieze begroting vatbaar, kan hij deze
ook nog steeds ex aequo bono begroten. 253 Daar dit in de rechtspraak voorlopig niet gebeurt wijst erop
dat pragmatische overwegingen de bovenhand halen op deels terechte juridische overwegingen.
5. Vergelijking vordering aandeelhouders voor afgeleide schade
120. Bovenstaande problematiek stelt zich ook bij de vraag of aandeelhouders van een (gefailleerde)
vennootschap een vordering kunnen instellen voor de schade die zij onrechtstreeks lijden doordat een
derde schade aan de vennootschap berokkent. Het systeem van de rechtspersoon impliceert dat hun
persoonlijk vermogen afgescheiden is van deze van de rechtspersoon. Bovendien worden ze bij
faillissement gezien als een soort van achtergestelde schuldeiser. Ook deze groep van individuen
wordt volgens de traditionele strekking consequent een vordering ontzegd tot vergoeding van een
waardevermindering van hun aandelen door bijvoorbeeld bestuursfouten. Alweer berust dit op
dezelfde stelregel als bij individuele schuldeisers in de faillissementscontext: hun schade vormt geen
eigen schade maar is afgeleid van de schade aan het vennootschapsvermogen en deze behoort tot de
collectieve schade die de vennootschap lijdt.254 De argumenten daarvoor worden zowel uit het
aansprakelijkheidsrecht als uit het vennootschaps- en rechtspersonenrecht geput.
Vanuit het aansprakelijkheidsrecht wordt beklemtoond dat deze schade toebehoort aan de
vennootschap en alle aandeelhouders op gelijke wijze treft in verhouding tot hun participatie. Ze lijden
deze in hun hoedanigheid van vennoot en bovendien verdwijnt de schade wanneer de schade van de
vennootschap wordt hersteld. Wanneer de vennootschap beslist om geen vergoeding voor de
ondergane schade te vorderen, ligt de oorzaak van hun afgeleide schade in deze beslissing en niet in de
fout van de derde. Ook zal wanneer de vennootschap zelf optreedt, de schade via deze weg vergoed
worden. Hierdoor komt ook het zeker karakter van deze schade in het gevaar. Gezien de
vennootschapsrechtelijke context waarin aandeelhouders optreden wordt de afwezigheid ook verklaard
vanuit de rechtspersonentechniek. Deze techniek schermt zowel de aandeelhouders hun plichten af
252 L. CORNELIS , “Persoonlijk over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in X (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 68-69. 253 Cass. 13 april 1995, Arr Cass. 1995, 409. 254 C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, 480.
63
maar ook hun rechten. Je kan dit dus zien als de keerzijde van de beperkte aansprakelijkheid van
aandeelhouders.255
121. In de recente rechtsleer is een zekere kentering merkbaar die een vorderingsrecht voor afgeleide
schade in hoofde van deze aandeelhouders niet uitsluit.256 Hieruit zouden individuele schuldeisers in
faillissementssituaties eventueel steun kunnen putten. Deze rechtsleer erkent namelijk ook dat de
waardevermindering van hun aandelen een persoonlijk karakter heeft omdat dit wel hun vermogen
rechtstreeks treft. Bovendien komt volgens deze stroming de schade met zekerheid vast te staan
wanneer de vennootschap zelf geen schadevergoeding wil of kan vorderen.257
122. Deze minderheidsstrekking werd echter in 2012 uitdrukkelijk tegengesproken door het Hof van
Cassatie.258 Hierbij vorderde een vennoot, die participeerde via een holdingvennootschap in een
vennootschap die failliet werd verklaard, de beweerdelijke schade door een bankier veroorzaakt
wegens de weigering om bijkomend krediet te verstrekken aan de vennootschap. Hierbij stelde het Hof
uitdrukkelijk dat enkel de vennootschap, en na faillissement de curator, gerechtigd is een
schadevergoeding te vorderen van een derde door wiens fout het vennootschapsvermogen werd
aangetast. Voor deze schade komt aan de aandeelhouders geen zelfstandig vorderingsrecht toe.
Hierdoor werd het standpunt van de traditionele strekking uitdrukkelijk bevestigd en kunnen we
besluiten dat zowel individuele schuldeisers als aandeelhouders gedurende het faillissement geen
vordering hebben voor hun afgeleide schade omdat dit niet gezien wordt als individuele schade.
123. In 1994 kwam de Nederlandse Hoge Raad tot dezelfde vaststelling.259 Zowel aandeelhouders, als
schuldeisers kunnen geen aansprakelijkheidsvordering instellen tegen een derde omwille van het feit
dat hun verhaalpositie is verslechterd doordat aan hun schuldenaar schade werd toegebracht. De term
afgeleide schade dient volgens sommigen te worden gereserveerd voor de gevallen waarin een
schuldeiser (of aandeelhouder) een economisch nadeel heeft ondervonden, dat rechtens niet als voor
vergoeding in aanmerking komende schade kan worden gezien.260 Al kwam dit principe gedeeltelijk
op de helling te staan in het arrest LUNDERSTÄDT (zie infra nr. 140).
255 I. BOONE en B. WYLLEMAN, “De vergoeding van afgeleide schade in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht” in H. VUYE, Y. LEMENSE en D. BLOMMAERT (eds.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 251. 256 D. DEMAREZ, De afgeleide schade van een aandeelhouder van een naamloze vennootschap (proefschrift Rechten KU Leuven), Leuven, KU Leuven, 2004, 291-292 en K. GRILLET, “Verantwoordelijkheid vennootschap en bestuurders. Schadevergoeding voor individuele aandeelhouders wegens waardevermindering van aandelen”, NjW 2007, 157-158. 257 Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de vennootschap uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van haar recht om een aansprakelijkheidsvordering in te stellen (bv. door kwijting) of wanneer de vordering van de vennootschap is verjaard. 258 Cass. 23 februari 2012, Pas. 2012, 431, RW 2011-12, 1658, noot F. PARREIN, TRV 2012, 319, noot J. VANANROYE. 259 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288. 260 S. KORTMAN en N. FABER, “Reactie op kan een aandeelhouder of vennootschap schuldeiser afgeleide schade vorderen?”, TVVS 1998, 186-187.
64
124. Onder het oude Frans recht werd in de literatuur wel aansluiting gezocht bij het
vennootschapsrecht, hetgeen meer voor de hand lag vermits de boedel onder oud Frans recht,
rechtspersoonlijkheid genoot. Het Franse vennootschapsrecht kent namelijk l’action ut singuli.261
Daardoor kan een individuele aandeelhouder in bepaalde gevallen een vordering van de vennootschap
uitoefenen. Hierop geïnspireerd werd aan de individuele schuldeiser een individuele vordering
toegekend indien de curator die naliet uit te oefenen. Deze bevoegdheid kon echter op veel kritiek
rekenen omdat, in tegenstelling met de vordering van individuele aandeelhouders, de opbrengst niet
aan de boedel maar aan de schuldeiser zelf toekwam. Onder het vigerende Franse recht is de
rechtspersoonlijkheid van boedel echter afgeschaft alsook de individuele vordering voor collectieve
schade.262
§4 Doorbreking monopolie curator
1. De reparatiewet van 4 september 2002
125. Tot vóór de Wet van 4 september 2002 gold de regel dat de curator als enige de aansprakelijkheid
van een bestuurder of zaakvoerder wiens kennelijke grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement
in het gedrang kon brengen. Dit stond dan wel niet expliciet in de wet doch was dit logisch vermits de
vergoeding diende ter aanvulling van het netto-passief, een goed is in de boedel die de
gemeenschappelijke schuldeisers ten goede kwam.
126. In de reparatiewet van 4 september 2002263 doorbrak de wetgever dit vorderingsmonopolie van de
curator ten voordele van elke benadeelde schuldeiser door art. 265, 409 en 530 Wetboek
Vennootschappen aan te vullen met een tweede lid: “Zowel de curators als de benadeelde schuldeisers
kunnen een rechtsvordering instellen. De benadeelde schuldeiser die een rechtsvordering instelt,
brengt de curator hiervan op de hoogte. In het laatste geval is het bedrag toegekend door de rechter
beperkt tot het nadeel geleden door de schuldeisers die de vordering hebben ingesteld. Dat bedrag
komt uitsluitend aan hen toe, ongeacht enige vordering vanwege de curators in het belang van de
boedel van de schuldeisers.”
261 Art. 1843-5 C.C. 262 Zo besliste het Franse Hof van Cassatie in een arrest van 3 juni 1997: “Seul le représentant des créanciers (…) a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers: qu’il en résulte qu’un créancier n’est pas recevable à agir au nom des créanciers”. 263 Art. 34-36 Wet van 4 september 2002 tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, het Gerechtelijk Wetboek en het Wetboek van Vennootschappen, BS 21 september 2002.
65
Het gaat over een belangrijke wijziging die ruimschoots het doel van een reparatiewet overstijgt.264
Deze nieuwe bepaling lijkt de hierboven bestudeerde rechtspraak omtrent het individuele
vorderingsrecht van de schuldeisers na faillissement en de vorderingsrechten van de curator volledig te
doorkruisen. Normaliter is de curator exclusief bevoegd om collectieve schade die voortvloeit uit een
fout van een derde na te streven. Zoals gezegd zijn de schuldeisers daartoe niet gerechtigd omdat hun
schade slechts de weerkaatsing is van de schade aan de boedel. Of het argument van ‘reflexschade’
correct is werd hierboven betwist, maar het is in elk geval hetgeen wat traditioneel naar voren wordt
geschoven.265
De vordering die op grond van het nieuwe art. 530 W. Venn. e.a. door een individuele schuldeiser
wordt ingesteld, verschilt niet van deze die door de curator kan worden ingeleid. Ook de schuldeiser
moet aantonen dat de aangesproken bestuurder een kennelijk grove fout beging die heeft bijgedragen
tot het deficitaire faillissement, zonder het oorzakelijk verband te moeten bewijzen tussen deze fout en
zijn aandeel in de schade (zie supra nr. 68 e.v.). Een impliciete nieuwigheid is dat de vordering ook na
het afsluiten van het faillissement door de schuldeiser kan worden uitgeoefend. Onder het oude recht
verdween met het einde van de taak van de curator ook de vordering ex. art. 530 W. Venn.266
2. Motieven wetgever 127. Het eerste motief in hoofde van de wetgever267 was de vaststelling dat curators niet geneigd
zouden zijn om gebruik te maken van hun vorderingsmonopolie. Geschillen op grond van een
kennelijk grove fout resulteren immers vaak in complexe en lange procedures. Dit terwijl rechtbanken
er bij curators op aandringen de faillissementen die ze beheren zo snel mogelijk af te sluiten.268
Wanneer dit het geval was beschikten individuele schuldeisers over geen enkel injunctierecht t.o.v. de
curator, noch over een individuele vordering vermits het collectieve schade betrof.
Een tweede beweegreden, bestond er in dat indien de curator toch overgaat tot het instellen van een
aansprakelijkheidsvordering, de opbrengst van een succesvolle vordering steeds in de massa terecht
kwam. Aldaar werd deze verkregen som geld blootgesteld aan de verdelingsregels die eigen zijn aan
264 T. BOSLY en M. ALHADEFF, “La loi de réparation de la loi du 8 août 1997 sur les faillites: une nouvelle occasion manquée?”, TBH 2002, 787. 265 H. DE WULF. en I. DE POORTER , De aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders en commissarissen, Gent, Financial law Institute -Universiteit Gent, 2004, 23. 266 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 278. 267 De drijvende kracht achter de invoering van deze regeling is regeringscommissaris A. ZENNER. 268 Parl. St. Kamer 2000-01, nr. 1132/13 p. 130; J. GOFFIN, G. DE SAUVAGE en B. COLMANT, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Brussel, Larcier, 2012, 229.
66
een faillissement en dit werd door de wetgever als onbillijk gezien.269 Eerst zullen namelijk de
bevoorrechte schuldeisers worden uitbetaald en vervolgens de chirografaire. Er wordt volgens de
wetgever geen rekening gehouden met de door elke schuldeiser werkelijk pro rata geleden schade
door de fout van de derde.270
128. Deze kritieken kunnen echter naar analogie worden uitgebreid naar de uitoefening van
aansprakelijkheidsvorderingen door de curator in het algemeen (zie deel twee van deze masterproef).
Waarom de wetgever enkel de aansprakelijkheidsvordering bij kennelijk grove fout heeft uitgebreid
naar individuele schuldeisers en niet naar andere aansprakelijkheidsvorderingen die de curator kan
instellen is niet duidelijk.271
3. Problematisch karakter
A. Doorbreking paritas creditorum: snelste en meest geïnformeerde schuldeiser
129. De essentie van het faillissement is dat er collectief wordt vereffend. Door de invoering van zulk
individueel vorderingsrecht komt volgens sommigen het ‘iura vigilantibus’-principe terug tot leven.272
Door aan individuele schuldeisers een vordering te geven voor collectieve schade, wordt het principe
van de samenloop opzijgezet waardoor de gelijkheid van schuldeisers wordt doorbroken en de
ordentelijke afwikkeling van het faillissement in gevaar komt. Een schuldeiser zal zich namelijk
onttrekken aan de gedeeltelijke onverhaalbaarheid van zijn vordering in de boedel door zich te richten
op het vermogen van de bestuurder. Deze schuldeiser kan namelijk naar de rechtbank hollen, de
bestuurders aansprakelijk trachten te stellen en het vermogen van de schadeplichtige uitwinnen. Tegen
de tijd dat de curator en andere schuldeisers arriveren, kan de kip al gepluimd zijn.273
130. In de parlementaire voorbereiding werd deze kritiek echter ontkend. Volgens
regeringscommissaris ZENNER strookt het gelijkheidsbeginsel niet met de werkelijkheid. De wetgever
heeft volgens hem door de jaren heen de voorrechten blijven uitbreiden. Er zijn tientallen rechten van
voorrang die schuldeisers in staat stellen om het gelijkheidsbeginsel te omzeilen. Ook wierp hij op dat
269 A. ZENNER, Faillites et concordats 2002: la réforme de la réforme et sa pratique, Brussel, Larcier, 2003, 362. 270 T. BOSLY en M. ALHADEFF, “La loi de réparation de la loi du 8 août 1997 sur les faillites: une nouvelle occasion manquée?”, TBH 2002, 787. 271 F. PARREIN, “De aller-individueelste vordering van de aller-individueelste schade- het persoonlijk vorderingsrecht bij kennelijke grove fout aan banden gelegd”, TRV 2012, 49. 272 A. DE WILDE, “Reparatiewet faillissementswet”, RW 2002-03, 579. 273 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 281-282.
67
er tal van andere procedures bestaan die de schuldeiser in staat stellen om aan het gelijkheidsbeginsel
voorbij te gaan. Als voorbeeld gaf hij de rechtstreekse vordering die een onderaannemer bezit op de
bouwheer op grond van art. 1798 BW. 274
131. Om enig tegengewicht te geven aan dit bezwaar werd echter beslist dat een schuldeiser die een
individuele vordering instelt, de curator hiervan op de hoogte moet brengen. Er wordt echter niet
voorzien in een termijn, vormvoorwaarden of sancties bij verzuim van kennisgeving. Deze
verplichting wordt vooral ingevoerd om de curator ook de mogelijkheid te geven een vordering te
laten instellen wanneer een bepaalde individuele schuldeiser over meer informatie beschikt als hem.
Er is echter geen verplichting om de andere schuldeisers in te lichten.275
Bijgevolg zal slechts de best geïnformeerde schuldeiser een bestuurder aansprakelijk kunnen stellen.
Niet elke individuele schuldeiser zal immers op de hoogte zijn van kennelijk grove fouten die de
bestuurder heeft begaan. In het oog springt direct één schuldeiser die over deze bijzondere kennis
beschikt, namelijk de fiscus. Deze zal bv. kunnen vaststellen dat een bedrijf al jaren zijn
bedrijfsvoorheffing of BTW nalaat door te storten. Zeker nu tegelijkertijd met het individueel
vorderingsrecht ook ‘ernstige en georganiseerde fraude’ onweerlegbaar als een kennelijk grove fout
werd gekwalificeerd. Het nieuw vorderingsrecht werd dan ook in de eerste plaats gecreëerd om de
fiscale administratie een actiemiddel te verschaffen tegen zaakvoerders en bestuurders van stro-
vennootschapen die men failliet laat gaan. De fiscus beschikt daarenboven ook nog over enkele
foutvermoedens in diens voordeel sedert 2006 (zie infra nr. 148 e.v.).276
B. Schadebegroting
132. In de wet stelt men dat een schuldeiser slechts kan vorderen voor zijn nadeel. Het individueel
vorderingsrecht bestaat dus bijgevolg enkel in hoofde van de schuldeisers die niet moeten hopen op
een volledige vergoeding uit de boedel. De wet laat echter na te omschrijven wat dit nadeel precies is.
Ook bij de parlementaire voorbereiding werd deze lacune reeds opgemerkt doch niet opgelost.277
274 Parl. St. Kamer 2000-01, nr. 1132/13, 113. 275 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 281-283. 276 M. VANMEENEN en B. WINDEY, “Recente wijzigingen inzake faillissement. Wanneer repareren we de reparatiewet?”, NjW 2002, afl. 11, 377. 372-382. 277 Parl. St. Senaat 2001-02, 2-877/8, 21.
68
133. De berekening van het nadeel van de schuldeiser die een individuele vordering instelt, is moeilijk
wanneer de rechter een uitspraak dient te doen vóór de afsluiting van het faillissement.278 Het aandeel
van de schuldeiser in het netto-passief komt immers enkel met zekerheid vast te staan na de
afwikkeling van het faillissement. Gedurende het faillissement spelen immers vele elementen die het
uiteindelijke netto-passief kunnen beïnvloeden: de aanvaarding van schuldvorderingen, de voorrechten
van verscheidene schuldeisers, de waarde van het gerealiseerd actief door de curator, de (eventueel)
uitgeoefende vorderingen door de curator en de boedelschulden waarmee het passief nog aangroeit
tijdens de vereffening.279
134. Bij een vordering van de curator voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers zou de
vergoeding die een schuldeiser voor zijn persoonlijk nadeel krijgt, verrekend zitten in de uitkering die
hij ontvangt uit de boedel. Hierbij rijst de vraag of de schuldeiser die individueel vordert, in dezelfde
positie dient te worden geplaatst als die waarin hij zou verkeren als de curator de vordering voor alle
schuldeisers had ingesteld?
Als dat het geval is, zou de rechter een projectie moeten maken van de rangorde die geldt tussen de
schuldeisers in de boedel om te bepalen hoe de verdeling voor de schuldeiser zou uitdraaien.280 Het is
niet voldoende, zoals bij een vordering van de curator, de omvang van het actief en van het passief te
voorspellen, maar de rechter moet ook reeds bepalen hoe de verdeling zal uitdraaien voor de
betrokken schuldeiser.281
135. In een meer praktische zienswijze moet de rechter niet uitmaken wat de toestand van de
schuldeiser zou zijn geweest indien het gedeelte van het netto-passief dat ten laste van de bestuurder
wordt gelegd, was vergoed op vordering van de curator. Men kan simpelweg het tekort van de
vorderende schuldeiser bepalen om nadien te beslissen welk gedeelte hij ten laste van de verweerder
legt. Voor de schuldeiser heeft dit het voordeel dat het ‘nadeel’ dat hij individueel kan vorderen, niet
vermindert doordat de opbrengst van een vordering vanwege de curator in de eerste plaats naar de
schuldeisers in hogere rang zou gaan. 282 Welke zou anders de incentive voor een individuele
278 I. VEROUGSTRAAETE, Manuel de la failllite et du concordat, Brussel, Kluwer, 2003, 632. 279 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 279. 280 F. PARREIN, “De aller-individueelste vordering van de aller-individueelste schade- het persoonlijk vorderingsrecht bij kennelijke grove fout aan banden gelegd”, TRV 2012, 49. 281 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 279-280. 282 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 280.
69
schuldeiser zijn om een vordering in te stellen waarvan hij automatisch de curator moet op de hoogte
brengen?
136. Het verschil tussen beide zienswijzen is vooral van belang indien de rechter slechts een gedeelte
van het netto-passief ten laste van de verweerder legt. In de eerste hypothese zal de rechter dienen te
onderzoeken wat de rechtstoestand van de boedel zou zijn indien slechts de helft van het netto-passief
erbij komt en vervolgens wat de positie en rang van de individuele schuldeiser in dit geval zou zijn.
Bij de tweede zienswijze kijkt de rechter eerst naar het aandeel van de vorderende schuldeiser in het
netto-passief en kent hij daar de helft van toe.283
Deze laatste optie is diegene die (hoogstwaarschijnlijk) door de rechters wordt toegepast. Men kan van
een rechter immers niet verwachten dat hij een onmogelijke berekening zoals in de eerste hypothese
uitvoert. Bovendien zal de rechter eventueel een schadevergoeding ex aequo et bono toekennen
wanneer hij zich gedurende het faillissement wenst uit te spreken over een schadevergoeding.
137. De toepassing van het individueel vorderingsrecht zal eenvoudiger zijn indien de rechter
uitspraak moet doen over deze vordering na afsluiting van het faillissement. Doordat de boedel is
vereffend, komt het netto-passief vast te staan alsook het deel dat iedere schuldeiser van dit netto-
passief dient te dragen.284 Het is dan ook een veilige optie om als individuele schuldeiser te wachten
tot na de sluiting van het faillissement. Hierbij dient men wel rekening te houden met het gegeven dat
bestuurdersaansprakelijkheid aan een vijfjarige verjaringstermijn is onderworpen.285
C. Verhouding met vordering curator
(i) Volgens de wet: geen subsidiair karakter
138. De reparatiewet voorzag niet in de ondergeschiktheid van de vordering van de individuele
schuldeisers ten aanzien van die van de curator. Hierdoor vervalt een individuele vordering niet
wanneer de curator nadien zelf een vordering instelt. In zulk geval moet de curator de vordering van
de individuele schuldeiser in rekening brengen en kan hij in principe slechts de aanzuivering van het
netto-passief vorderen onder aftrek van het aandeel van die individuele schuldeiser. Het provenu van
283 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 280. 284 Kh. Antwerpen 19 maart 2010, RW 2011-12, afl. 23, 104. 285 Art. 198, §1, vierde streepje Wet. Venn
70
de vordering van de curator zal vervolgens in een subboedel terechtkomen, waarin de schuldeiser(s)
die individueel vorderen niet opkomen. Het ontbreken van een subsidiair karakter werd in de doctrine
betreurd aangezien zo berekeningsmoeilijkheden konden worden vermeden.286
Indien de curator en een individuele schuldeiser de vordering gelijktijdig uitoefenen tegen dezelfde
bestuurder, ontstaat ook het gevaar dat deze laatste tweemaal dezelfde schade dient te vergoeden
indien beide vorderingen niet worden samengevoegd. Bij een vordering ex. art. 530 W. Venn. is
uitsluitend de rechtbank van Koophandel bevoegd, dit op basis van de exclusieve vorderingsgrond van
art. 574, 2° Ger. W. Normaliter zullen deze vorderingen van de curator en de individuele schuldeiser
dus wel als samenhangend in de zin van art. 30 Ger. W. worden beschouwd. Bovendien wordt de
omvang van het vorderingsrecht van de curator mede bepaald door de individuele vorderingen van de
schuldeisers.
Ook wanneer de curator als eerste een vordering instelt, kan een schuldeiser nadien in principe nog
individueel vorderen. Een individuele vordering wordt wel onmogelijk gemaakt indien de individuele
schuldeiser wil vorderen na een uitspraak in eerste aanleg over de vordering van de curator. Het recht
van de schuldeisers, die in dit geval door de curator werd vertegenwoordigd287, bestaat niet meer. Zelfs
indien de vordering ongegrond wordt verklaard, vermits de vordering uit de boedel verdwijnt.288
(ii) Volgens Cassatie: wel subsidiair karakter?
EDELWEISZ-arrest
139. Het Hof van Cassatie velde in 2008289 een bijzondere uitspraak. Zo besliste het Hof dat de
vordering van schuldeisers wegens kennelijk grove fout alleen kan strekken tot vergoeding van hun
individuele schade wanneer deze gelijktijdig met die van de curator wordt uitgeoefend. Aldus volgens
het Hof: “lorsqu’elle est exercée conjointement avec celle du curateur, l’action des créanciers ne peut
tendre qu’à la réparation de leur préjudice propre”.290
286 M. VANMEENEN, “De faillissementswet herbekeken” in H. COUSY en E. DIRIX (eds.), Insolventierecht-Themis nr. 20, Brugge, Die Keure, 2003, 27. 287 De verklaring is te vinden in de exceptie van gewijsde. Er is namelijk een eenheid van voorwerp, oorzaak en partijen. De curator is immers slechts de formele procespartij en hij vertegenwoordigt de boedel. De materiële procespartij is bijgevolg de gezamenlijke schuldeisers waardoor deze in beide gevallen dezelfde is. 288 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 291. 289 Cass. 10 december 2008, Pas 2008, 2907, conclusie advocaat-generaal D. VANDERMEERSCH, RDP 2009, 602. 290 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DEDIER en S. COOLS, “De Naamloze Vennootschap-Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders”, TPR 2012, 335.
71
Deze beslissing die ook wel de EDELWEISZ-rechtspraak wordt genoemd, lijkt te poneren dat een
individuele schuldeiser niet meer kan vorderen voor zijn aandeel in de collectieve schade. Een
schuldeiser zou op grond van art. 265, §1, derde lid, art. 409, §1, derde lid of 530, §1, tweede lid W.
Venn. wel nog de vergoeding van diens eigen, individuele schade kunnen vorderen. Maar dit voegt
echter weinig toe vermits een schuldeiser die kan bewijzen dat de bestuurder hem persoonlijke schade
heeft veroorzaakt steeds kan vorderen op basis van het gemeenrecht.291
Alternatieve lezing
140. Volgens een bepaalde stroming in de rechtsleer is de enige nuttige lezing van dit arrest, in
navolging van de conclusie van advocaat-generaal VANDERMEERSCH292, dat de vordering van de
individuele schuldeisers een subsidiair karakter verkrijgt. Volgens VANANROYE en PARREIN kan een
individuele schuldeiser enkel optreden bij het stilzitten van de curator. Wanneer de curator zelf beslist
deze vordering in te stellen vervalt volgens hen de vordering van de individuele schuldeiser.293
Hierdoor worden verscheidene berekeningsmoeilijkheden die ontstaan bij een cumul, vermeden.
Deze zienswijze sluit volgens PARREIN aan bij het zogenaamde LUNDERSTÄDT-arrest geveld door de
Nederlandse Hoge Raad in 2001.294 Overeenkomstig artikel 138/248 van Boek 2 NBW kan de curator
de bestuurders hoofdelijk aanspreken voor het bedrag voor het netto-passief wanneer het bestuur zijn
taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Bemerk de grote gelijkenis met de artikelen uit ons wetboek vennootschappen wegens kennelijk grove
fout. Hierbij had de curator een exclusief vorderingsrecht.
In de LÜNDERSTADT-zaak tracht een individuele schuldeiser de aansprakelijkheid van een bestuurder
van een failliete vennootschap in het gedrang te brengen. Hierbij wordt deze laatste ten laste gelegd
dat door zijn toedoen de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden op de gefailleerde schuldenaar was
benadeeld. De gelijkenis met de vordering van de curator is frappant doch verhindert dit volgens de
Hoge Raad niet dat de schuldeisers deze vordering zelf in rechte geldend maken, ongeacht of de
curator van zijn bevoegdheid gebruik maakt of niet. 295
291 F. PARREIN, “De aller-individueelste vordering van de aller-individueelste schade- het persoonlijk vorderingsrecht bij kennelijke grove fout aan banden gelegd”, TRV 2012, 50. 292 F. PARREIN, “De aller-individueelste vordering van de aller-individueelste schade- het persoonlijk vorderingsrecht bij kennelijke grove fout aan banden gelegd”, TRV 2012, 45-47. 293 J. VANAROYE, “Collectieve schade na faillissement: een kwestie van concrete schadebegroting”, RW 2011-12, 373 en F. PARREIN, “De aller-individueelste vordering van de aller-individueelste schade- het persoonlijk vorderingsrecht bij kennelijke grove fout aan banden gelegd”, TRV 2012, 50. 294 HR 21 december 2001, NJ 2005, 804 295 J. HAMERS, “Recente ontwikkelingen in het ondernemingsrecht”, S&V 2002, 71-72.
72
Ook hier rees de vraag naar de verhouding tussen beide vorderingen, wanneer deze gezamenlijk
werden uitgeoefend. Niettegenstaande de hypothese waarbij deze vorderingen elkaar doorkruisen als
hypothetisch werd afgedaan296, koos de Hoge Raad uiteindelijk ook voor de subsidiariteit. Het belang
van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat eerst over de vordering van
de curator en vervolgens over die van de individuele schuldeiser wordt beslist. SCHOORDIJK besluit
hieruit dat wanneer de curator in zijn vordering slaagt, een latere vordering van de individuele
schuldeiser moet worden afgewezen wanneer zij op dezelfde feiten steunt en er niet kan gezegd
worden dat de eiser nog een belang heeft.297
141. De kritiek die terecht op deze alternatieve zienswijze wordt geformuleerd is dat deze interpretatie
echter compleet ingaat tegen de bedoeling van de wet.298 Hierin staat uitdrukkelijk dat “zowel de
curators als een benadeelde schuldeiser een rechtsvordering kunnen instellen” en dat het bedrag aan
de individuele schuldeisers toekomt, “ongeacht enige vordering vanwege de curators in het belang
van de boedel van de schuldeisers”.
De lagere rechtspraak lijkt alvast geen acht te slaan op deze bijzondere interpretatie. Zo oordeelde het
hof van beroep te Antwerpen dat “bij samenlopende vorderingen op grond van art. 530 W. Venn.
ingesteld door enerzijds de curator en anderzijds een individuele schuldeiser, het bedrag van de
individuele schade299 enkel aan de individuele schuldeiser toekomt met uitsluiting van de curator”.300
§5 Bijzondere aansprakelijkheid voor onbetaalde sociale bijdragen, BTW en
bedrijfsvoorheffing
1. Programmawet 2006
142. Met de programmawet van 20 juli 2006 301 werd de hierboven beschreven bestaande
aansprakelijkheid, neergeschreven in de eerste paragraaf van artikelen 265 W. Venn. (BVBA), 409 W.
296 Aldus volgens HUYDECOPER: “wat zou een schuldeiser bezielen om zijn eigen vordering tot elke prijs te willen doorzetten, zonder zijn beleid af te stemmen met de curator, en zelfs op een wijze die met het beleid van de curator botst”. (HR 21 december 2001, http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2001:AD2684) 297 H. SCHOORDIJK, “De positie van schuldeisers en aandeelhouders in geval van faillissement bij verhaal op derden” in X (eds.), Ondernemingsrecht 2005, Deventer, Kluwer, 125. en F. PARREIN, “De aller-individueelste vordering van de aller-individueelste schade- het persoonlijk vorderingsrecht bij kennelijke grove fout aan banden gelegd”, TRV 2012, 50-53. 298 W. DERIJCKE, “L’action en comblement de passif: quand l’hypothese masque la brachylogie”, rev.prat.soc. 2012, afl. 1, 117. 299 Ondanks het onnauwkeurig woordgebruik doelde de rechter hier op het individuele aandeel van de schuldeiser in het netto-passief. 300 Antwerpen 24 januari 2013, RABG 2013, afl. 9, 552; JDSC 2014, 194. 301 Wet 20 juli 2006, BS 28 juli 2006, 36922.
73
Venn (CVBA) en 530 W.Venn. (NV) ingeval van kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het
faillissement; in de tweede paragraaf verzwaard voor de situatie waarin er achterstallige sociale
bijdragen bestaan bij faillissement. Bovendien werd in artikel 442quater WIB en 93undecies C
WBTW de mogelijke hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders ingevoerd voor de betaling van
bedrijfsvoorheffing en BTW.
De nieuwe regelen willen bestuurders vatten die wetens en willens de door hen verschuldigde
bijdragen en belastingen niet betalen. Hierdoor derft de overheid heel wat inkomsten alsook geeft dit
aanleiding tot oneerlijke concurrentie t.o.v. ondernemingen die hun verplichtingen wel nakomen. Door
de RSZ en de fiscus te voorzien in enkele fout- en aansprakelijkheidsvermoedens, wou men het voor
deze specifieke schuldeisers vergemakkelijken om hun individuele schade te vorderen.
Merk op dat deze versterkte aansprakelijkheid bovenop de voorrechten komt die de RSZ en de fiscus
reeds genoten op grond van artikel 19, 4°ter van de Hypotheekwet, idem dito voor de BTW302.
Daarenboven hebben de ontvangers van belastingen de optie om een wettelijke hypotheek te
vestigen.303 Ook voor de sociale bijdragen bestaat een gelijkaardige regeling.304 Toch stellen we vast
dat ondanks hun verschillende privileges, ze in de praktijk niet vaak tot de nuttige orde komen.305
Vandaar is het vorderen van hun individuele schade t.o.v. bestuurders een aanlokkelijk alternatief en
dit werd door de invoering van deze nieuwe bepalingen vereenvoudigd.
143. Als kritiek bij de parlementaire voorbereiding wierp DEVLIES echter op dat zo de gewone
schuldeisers alweer worden benadeeld en het concept van de vennootschap als een vermogen
afgescheiden van het privévermogen van bestuurders, nog meer op de helling komt te staan.306
2. Bestuurdersaansprakelijkheid voor onbetaalde sociale bijdragen
A. Uitbreiding van de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid
144. Aan de hierboven besproken artikelen aangaande de bijzondere bestuurdersaansprakelijkheid op
grond van een kennelijk grove fout werd de volgende paragraaf aangehecht: Onverminderd § 1 kunnen
de in § 1 bedoelde bestuurders, gewezen bestuurders en feitelijke bestuurders door de Rijksdienst voor
302 Art. 86 WBTW juncto art. 87 WBTW. 303 Art. 425 WIB en art 86 WBTW. 304 Art. 41 ter §3 tweede lid RSZ.-wet 305 P. MALHERBE, “Les dirigeants responsables de dettes tributaires”, rev.prat.soc. 2007, afl. 3, 373. 306 Parl. St. Kamer, 2005-06, nr. 51-2517/012, 17.
74
Sociale Zekerheid en de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het
geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde
sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding.
Er wordt hierbij afgeweken van het regime uit de eerste paragraaf ten gunste van de RSZ en de curator
vermits (i) de vergoedbare schade beperkt wordt tot sociale bijdragen, (ii) het niet noodzakelijk is dat
de RSZ de curator op de hoogte brengt i.t.t. de gewone individuele schuldeisers, (iii) er geen vereiste
is dat de schulden de baten overtreffen. Bemerk ook dat hier geen vordering voor hun aandeel in de
collectieve schade wordt gegeven, maar een vorderingsrecht voor de door de RSZ geleden individuele
schade.307
De invoering van een bijzondere aansprakelijkheidsregeling werd verantwoord in het raam van een
beleid van de regering voor een betere inning van sociale zekerheidsbijdragen. Daarbij werd erop
gewezen dat een dergelijke persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid reeds in andere Europese
landen, zoals in Nederland en Frankrijk, bestaat.308
B. Toepassingsgevallen
145. De (gewezen) bestuurders kunnen volgens deze paragraaf voor het geheel of een deel van de
sociale bijdragen die op de dag van de uitspraak van het faillissement bestonden, worden
aangesproken in grosso modo twee gevallen.
(i) Foutvermoeden
146. Vooreerst komt hun aansprakelijkheid in het gedrang wanneer zij een grove fout hebben begaan
die aan de basis lag van het faillissement. De grove fout wordt door de rechter in concreto beoordeeld,
doch de wet somt een paar gevallen op die onweerlegbaar als grove fout worden gekwalificeerd,
zijnde ernstige georganiseerde fiscale fraude en leiding over de vennootschap door een
verantwoordelijke die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen met sociale
zekerheidsschulden.309 Deze onweerlegbare foutvermoedens dienen echter wel nog steeds te hebben
307 C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, 485. 308 Parl. St. Kamer 2005-06, nr. 2517/011, 8. 309 M. WAUTERS, “Nieuwe ontwikkelingen inzake aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2008, 71.
75
bijgedragen tot het faillissement. Ook andere feiten, gegevens of omstandigheden kunnen door de
Koning worden aangeduid, maar dat is tot op heden nog niet gebeurd.310
Deze bepaling stuit op de nodige kritiek in de rechtsleer. Waar de causaliteit tussen fout en schade in
de eerste paragraaf aanwezig is zodra de fout heeft ‘bijgedragen tot het faillissement’, moet deze hier
aan de ‘basis ervan liggen’. Dit lijkt een strengere norm te impliceren. Een volgende
onnauwkeurigheid is dat de eerste paragraaf draait rond een ‘kennelijk grove fout’ daar de tweede
slechts spreekt van een ‘grove fout’. Tot op heden is nog niet duidelijk of dit een bewuste keuze is van
de wetgever of een onnauwkeurigheid. Bovendien is het tweede vermoeden van fout in geval van
herhaaldelijk faillissement met sociale schulden onbeperkt in de tijd, hetgeen vragen doet rijzen over
de proportionaliteit ervan.311
(ii) Aansprakelijkheidsvermoeden
147. Bovendien kan naast de aansprakelijkheid op grond van een grove fout die aan de basis lag van
het faillissement, de (feitelijke) (gewezen) bestuurder(s) of zaakvoerder(s) ook aansprakelijk worden
gesteld, wanneer deze tijdens een periode van vijf jaar312 vóór het faillissement bij minstens twee
faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met achterstallige sociale zekerheidsbijdragen
waren betrokken. Het betreft een objectieve aansprakelijkheid vermits deze speelt ongeacht of de
bestuurder een concrete fout ten laste kan worden gelegd.313
In 2012 werd aan het Grondwettelijk Hof de vraag gesteld of dit onweerlegbaar vermoeden geen
schending is van het gelijkheidsbeginsel daar artikel 442quater WIB en artikel 93undecies C WBTW
slechts een hoofdelijke aansprakelijkheid voor dergelijke zaakvoerders bevat met een weerlegbaar
vermoeden (zie infra nr. 153). Het Hof oordeelde dat deze bepaling geen schending inhoudt gezien de
bedoeling van de wetgever om malafide zaakvoerders die herhaaldelijk in gebreke blijven, te vatten.
Het verschil in behandeling tussen achterstallige sociale zekerheidsbijdragen t.o.v. achterstallige
BTW/bedrijfsvoorheffing is bovendien ook objectief verantwoord vermits deze laatste regeling een
ruimer toepassingsgebied heeft (i.e. ook toepasselijk zonder faillissement).314
310 De bedoeling is dat zo snel kan worden ingespeeld op nieuwe activiteiten of gedragingen van malafide bestuurders. 311 G. HERMANS, T. DEWILCHE en F. HELSEN, “Het actief van het faillissement-De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit” in X, Faillissement en reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, 2012, II.G.20-112. 312 Merk op dat dit aansprakelijkheidsvermoeden wel beperkt is in de tijd. 313 M. WAUTERS, “Nieuwe ontwikkelingen inzake aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2008, 72. 314 GwH 29 maart 2012, A. GrwH 2012, afl. 2, 681, RABG 2013, afl. 9, 515, JDSC 2012, 159, TBH 2012, 730.
76
In 2014 werd deze bepaling andermaal bij wijze van prejudiciële vraag voorgelegd aan het
Grondwettelijk Hof. Ook hier werd het automatisme aangekaart waarmee dit vermoeden in werking
treedt zonder dat aan de rechtbank enige beoordelingsbevoegdheid wordt gelaten. Bovendien werd
opgeworpen dat het oneerlijk is dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen de vennootschappen die
werden opgericht voor en na de in inwerkingtreding van deze artikelen. Alweer besloot het Hof dat er
geen schending voorligt van de artikelen 10 en 11 van de grondwet.315
C. Vordering in hoofde curator en RSZ
148. De vordering komt zowel toe aan de curator als de RSZ. Dit dubbel vorderingsrecht is
nogal vreemd volgens DIRIX, die stelt dat indien de curator overgaat tot vorderen, hij de
geïnde bedragen dient af te dragen aan de RSZ.316 Ook het hof van beroep te Brussel
oordeelde in 2011 317 dat de bijzondere aansprakelijkheidsregeling voor sociale
zekerheidsschulden werd ingevoerd als middel voor een gunstigere inning van sociale
zekerheidsbijdragen en bijgevolg “de gelden die tot een veroordeling op grond van artikel
265, §2 W. Venn. leidt, moeten toekomen aan de RSZ.”. Daardoor is echter niet geweten dat
indien de curator vordert op grond van deze nieuw gecreëerde aansprakelijkheidsgrond, de
geïnde gelden buiten of binnen de boedel vallen. Deze vraag heeft volgens BERCKMANS
belangrijke gevolgen aangezien de curator dit bedrag slechts bij de berekening van zijn
honoraria kan betrekken indien de opbrengst terechtkomt in de faillissementsboedel. Ook het
hof liet na te bepalen hoe de vorderingen van de RSZ en de curator t.o.v. elkaar dienen te
worden gezien. 318 Dit is hoogstwaarschijnlijk de reden waarom in de gepubliceerde
rechtspraak geen vonnissen zijn terug te vinden van een curator die vordert op basis van deze
grond.
315 GwH 8 mei 2014, NjW 201, afl. 308, 697, JDSC 2014, 226, TVW 2014, afl. 3, 253. 316 E. DIRIX, “Recente arresten Faillissement, gerechtelijk akkoord en zekerheden” in X (eds.), Themis Insolventierecht nr. 39, Brugge, Die Keure, 2005-06, 58. 317 Brussel 28 juni 2011, 2010/AR/1069, onuitg., aangehaald door C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, 485. 318 C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, 485.
77
3. Bestuurdersaansprakelijkheid voor onbetaalde bedrijfsvoorheffing en BTW
A. Oud recht
149. De programmawet die bovenstaand aansprakelijkheidsregime i.v.m. onbetaald gebleven sociale
bijdragen invoerde, wijzigde ook artikelen 442quater WIB en 93undecies C WBTW. Op deze manier
werden lastens bestuurders en zaakvoerders enkele foutvermoedens en een nieuw
aansprakelijkheidsvermoeden ingevoerd voor onbetaalde bedrijfsvoorheffing en BTW.
Zowel bedrijfsvoorheffing als BTW zijn vanuit economisch opzicht geen eigen schulden van de
vennootschap. Het zijn fiscale tegoeden die een onderneming verplicht dient in te houden op de
bezoldiging van haar werknemers dan wel die zij van haar klanten heeft ontvangen. Deze dienen
vervolgens doorgestort te worden aan de fiscus en kunnen dus niet gebruikt worden als eigen
financiële middelen. Toch zullen in pre-faillissementssituaties bestuurders deze gelden vaak als een
soort onrechtmatig krediet gebruiken en deze nalaten door te storten.319
150. Vóór deze nieuwe wettelijke regeling was het zo dat de fiscus toen ook al de meest actieve
individuele schuldeiser was die geregeld trachtte de achterstallen te verhalen op bestuurders en
zaakvoerders. De fiscus baseerde zich hiervoor doorgaans zowel op de gemeenrechtelijke als op de
bijzondere vennootschapsrechtelijke en fiscale aansprakelijkheidsgronden, bijvoorbeeld: de
voortzetting van een reddeloos verloren deficitaire onderneming, schending van de alarmbelprocedure,
kennelijk grove fout van een bestuurder etc. Deze pogingen kenden een wisselend succes.320
De rechtspraak was talrijk en vooral niet eenduidig. Soms werd het causaal verband tussen fout en
schade niet aanvaard321 of werd de ene keer het volledige niet-doorgestorte bedrag gezien als schade322
en andere keren diende de fiscus specifiek aan te tonen welk bedrag zij zou hebben ontvangen,
rekening houdend met haar voorrecht.323 Ook trachtte de fiscus vaak op grond van overtreding van art.
86 van het K.B. tot uitvoering van het WIB 1992 bestuurders aansprakelijk te stellen. Dit artikel bevat
de verplichting in hoofde van natuurlijke personen en rechtspersonen om de bedrijfsvoorheffing door
te storten. In oudere rechtspraak werd aanvaard dat hieruit een persoonlijke gehoudenheid kan worden
319 M. WAUTERS, “Nieuwe ontwikkelingen inzake aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2008, 62. 320 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DEDIER en S. COOLS, “De Naamloze Vennootschap-Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders”, TPR 2012, 339. 321 Gent 6 mei 2008, RABG 2009, 575. 322 Antwerpen 6 april 1999, RW 2001-02, 924; Antwerpen 3 oktober 2002, NjW 2003, noot S. VERTOMMEN. 323 Brussel 19 december 2007, JDF 2009, 25.
78
afgeleid t.a.v. bestuurders tot betaling van die bedrijfsvoorheffing.324 Recente rechtspraak daarentegen
leek dit niet meer te aanvaarden en poneerde dat deze verplichting enkel op de vennootschap rustte.
Zodoende moest de fiscus steeds aantonen dat bestuurder tekort was gekomen aan een algemene
zorgvuldigheidsnorm. 325
B. Nieuw recht
151. Met de nieuwe grond van bestuurdersaansprakelijkheid voor onbetaald gebleven
bedrijfsvoorheffing en BTW wilde de wetgever zowel duidelijkheid scheppen inzake de
gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsgrond, alsook een nieuw vermoeden in het leven roepen.
(i) Aquilliaanse fout
152. De nieuwe bepalingen hernemen in paragraaf 1 een reeds bestaande regel. De tekortkoming van
de vennootschap of grote VZW aan haar verplichting tot betaling van bedrijfsvoorheffing of BTW
leidt tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van de (dagelijkse) bestuurder(s) wanneer deze tekortkoming
te wijten is aan een fout bij het besturen van de vennootschap of VZW in de zin van artikel 1382
BW.326
Hiermee wil de wetgever duidelijk maken dat uit de tekortkoming van de vennootschap tot betaling
van bedrijfsvoorheffing of BTW, niet spontaan de fout van een bestuurder kan worden afgeleid. Een
buitencontractuele fout kan zowel bestaan uit de schending van een wettelijke norm als een
miskenning van de algemene zorgvuldigheidsnorm. Vermits de bestuurder zelf geen schuldenaar is
van de fiscale schuld, en deze nieuwe bepaling brengt hier geen verandering in, kan de schending door
de vennootschap niet ipso facto gelden als een inbreuk op een wettelijke norm in hoofde van de
bestuurder. Er zal dus nog steeds een schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm dienen te
worden aangetoond.327 Zodus werd hier terecht de recente stroming in de rechtspraak gevolgd en tot
hier niets nieuw onder de zon.328
324 Antwerpen 6 april 1999,TRV 2000, 33; Antwerpen 13 december 1999, TRV 2000, 32 en Antwerpen 10 februari 2004, LRB 2004. 325 Kh. Mechelen 14 november 2002, TRV 2002, 643; Antwerpen 12 november 2004, TRV 2005, 348, noot D. DESCHRIJVER. 326 Artikel 442quater, §3 WIB en 93undecies C, §3 WBTW. 327 M. WAUTERS, “Nieuwe ontwikkelingen inzake aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders” in K. GEENS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2008, 64 en J. BEKAERT, “De nieuwe bestuurdersaansprakelijkheid voor fiscale schulden: slapeloze nachten voor de bestuurders of much ado about nothing?”, RW.2006-07, 1751. 328 T. AFSCHRIFT, “Les dispositions fiscales du 20 juillet 2006 (première partie)”, JT 2006, 734.
79
(ii) Fout- en causaliteitsvermoeden
Beginsel
153. De grote innovatie van de programmawet bestaat erin dat hij een vermoeden juris tantum van
fout en causaliteit invoert ten laste van de bestuurder die met de dagelijkse leiding is belast. Paragraaf
twee van art. 442quater WIB 1992 en 93undecies C WBTW bepaalt dat de ‘herhaalde’ niet-betaling
van de bedrijfsvoorheffing/BTW, behoudens tegenbewijs, door de vennootschap wordt vermoed voort
te vloeien uit een fout van de bestuurder, zoals bepaald in paragraaf één.
Vervolgens bepaalt de wet wat er precies onder een ‘herhaalde’ niet-betaling dient te worden
begrepen:
- voor een trimestriële schuldenaar van de voorheffing of BTW: het gebrek aan betaling van ten
minste twee vervallen schulden binnen een periode van een jaar,
- voor een maandelijkse schuldenaar van de voorheffing of BTW: het gebrek aan betaling van
ten minste drie vervallen schulden binnen een periode van een jaar.
Dit wettelijk vermoeden vereenvoudigt de positie van de fiscus aanzienlijk. Deze dient enkel aan te
tonen dat de toepassingsvoorwaarden zijn vervuld en vervolgens verschuift de bewijslast naar de
bestuurder. Het is dan aan de bestuurder om aan te tonen dat het gebrek aan betaling onafhankelijk is
van een fout door hem begaan.329 Zo kan een bestuurder argumenteren dat deze niet-doorstorting
slechts het gevolg was van tijdelijke betaalproblemen en hij erop mocht vertrouwen dat de
vennootschap nog kon worden gered.330
Uitzondering
154. De regeling wordt extra complex gemaakt vermits paragraaf drie een uitzondering bevat331: het
foutvermoeden van paragraaf twee is immers niet van toepassing indien de niet-betaling het gevolg is
van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van de procedure van
gerechtelijk akkoord, faillissement of gerechtelijke ontbinding. Deze uitzondering bevreemdt en laat
uitschijnen dat de procedure enkel going concern kan worden opgestart. Dit terwijl de
329 J. BEKAERT, “De nieuwe bestuurdersaansprakelijkheid voor fiscale schulden: slapeloze nachten voor de bestuurders of much ado about nothing?”, RW 2006-07, 1752. 330 Er werd reeds vóór de invoering van de nieuwe bepalingen in deze zin geoordeeld zie Kh. Dendermonde 10 maart 2005, RW 2005-06. 331 Artikel 442quater, §3 WIB en 93undecies C, §3 WBTW.
80
bestuurdersaansprakelijkheid doorgaans bij het ontstaan van een faillissement aan de orde is. Zo lijkt
de ganse regeling zijn nut te verliezen.
Op 5 maart 2009 besliste de rechtbank van koophandel te Mechelen332 dat het vermoeden van fout
slechts kan worden weerlegd indien zeker is dat de niet-betaling uitsluitend te wijten is aan de
financiële moeilijkheden die tot het faillissement hebben geleid. Zo kan de fiscus bewijzen dat de
bestuurders andere fouten hebben begaan die tot de niet-betaling aanleiding gaven en zodus blijft het
vermoeden overeind. 333 Ook de rechtbank van Antwerpen besliste dat een faillissement niet
automatisch tot gevolg heeft dat dit vermoeden niet geldt.334
(iii) Individuele schade
155. De wettelijke bepalingen ingevoerd door de programmawet doen bovendien geen afbreuk aan de
vereiste dat de fiscus concrete individuele schade dient aan te tonen. Men kan niet zomaar het niet-
verhaalbare bedrag van een niet-betaalde schuldvordering als schade aanzien. We kunnen dit duiden
met een voorbeeld. Neem het geval waarbij de bestuurder de niet-doorgestorte
BTW/bedrijfsvoorheffing gebruikt om zich een soort van krediet te verschaffen terwijl deze wist of
moest weten dat de onderneming niet meer te redden viel. De te vergoeden schade zal bestaan uit dat
deel van de verloren bedrijfsvoorheffing/BTW vanaf het ogenblik waarop de bestuurders volgens de
rechtbank de boeken hadden moeten neerleggen.335
Paragraaf vier bepaalt uitdrukkelijk dat de specifieke bestuurdersaansprakelijkheid slechts kan worden
ingeroepen voor de hoofdsom en de interesten van de verschuldigde bedrijfsvoorheffing
respectievelijk de betaling, in hoofdsom en toebehoren, van de schulden inzake BTW. 336
C. Verhouding met vordering van de curator
156. Net zoals bij de onrechtmatige voortzetting van een onderneming, kan het herhaaldelijk niet
betalen van de bedrijfsvoorheffing/BTW tegelijkertijd ook aan de oorzaak liggen van het ontstaan van
332 Kh. Mechelen 5 maart 2009, Fisc. Koer. 2009, 615. 333 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DEDIER en S. COOLS, “De Naamloze Vennootschap-Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders”, TPR 2012, 343. 334 Rb. Antwerpen 26 oktober 2010, JDF 2011 (samenvatting), 324; RW 2011-12, afl. 17, 795. 335 J. BEKAERT, “De nieuwe bestuurdersaansprakelijkheid voor fiscale schulden: slapeloze nachten voor de bestuurders of much ado about nothing?”, RW 2006-07, 1753. 336 Artikel 442quater, §4 WIB en 93undeciesC, §4 WBTW.
81
collectieve schade.337 Het is denkbaar dat de curator zijn aansprakelijkheidsvordering (mede) baseert
op het herhaald niet betalen van de bedrijfsvoorheffing/BTW.
Zo werd de niet-betaling van bedrijfsvoorheffing reeds gezien als een fout in de zin van art. 63ter W.
Venn., thans artikel 530 W. Venn.338 Daarbij dient echter wel te worden bewezen dat het niet betalen
van de bedrijfsvoorheffing heeft bijgedragen tot het faillissement, wat minder evident lijkt. Indien de
curator een vordering instelt gelijktijdig met de fiscus tegen dezelfde derde(n) zullen in de praktijk de
rechtbanken ook de vordering van de fiscus opschorten en hem eventueel een provisionele
schadevergoeding uitkeren. Op dit vlak is er dus geen verschil met de fiscus en de andere gewone
schuldeisers bij samenloop van aansprakelijkheidsvorderingen.
§6 Besluit 157. De vorderingsrechten van de (gewone) individuele schuldeisers zijn eerder beperkt. Slechts enkel
indien zij het bewijs kunnen leveren van een schade, wordt hen een vorderingsrecht toegekend.
Wanneer ook de curator bovendien een vordering instelt, gegrond op dezelfde oorzaak en tegen een
identieke derde, zal de schuldvordering van individuele schuldeiser de facto worden opgeschort. Ook
blijft de rechtspraak vasthouden aan het principe van niet-invorderbaarheid van patrimoniale
reflexschade.
Gezien deze begrensde mogelijkheden introduceerde de wetgever een persoonlijk vorderingsrecht
voor collectieve schade in het geval van kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het
faillissement. Vier jaar later sloeg de wetgever opnieuw toe met de invoering van vermoedens die de
fiscus en RSZ een stevige duw in de rug moest geven. Desalniettemin is de wijze waarop de wetgever
te werk is gegaan voor kritiek vatbaar. De problemen rond de verhouding tussen het individueel
vorderingsrecht en het recht van de curator bleven steeds onbelicht. De wetstechnische kwaliteit van
deze vermoedens is bovendien mager.
337 Het nalaten tot betalen van een schuld zal op zichzelf geen schade uitmaken voor de gefailleerde/boedel. Deze is zelfs beter af door het feit dat een schuld niet wordt betaald. Boeten, interesten, verhogingen enz. kunnen als collectieve schade worden gezien. 338 Luik 11 mei 2001, JT 2002, 194.
82
DEEL II: INERTIE CURATOR BIJ UITOEFENING AANSPRAKELIJKHEIDSVORDERINGEN
HOOFDSTUK 1. OORZAKEN STILZITTEN CURATOR
§1 Vooraf
158. Uit het eerste deel vloeit voort dat gedurende het faillissement de curator als enige de
bevoegdheid heeft om een aansprakelijkheidsvordering in te stellen tegen een derde die de
verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld. Gewone individuele
schuldeisers die geen individuele schade hebben geleden of niet over een arsenaal aan advocaten
beschikken zoals de fiscus en de RSZ om deze in te vorderen, hebben er alle belang bij dat de curator
deze bevoegdheid ter harte neemt.
De curator moet nagaan wat de oorzaken zijn van het faillissement en of er sprake is van fouten die
een aansprakelijkheidsvordering tegen derden kunnen schragen. Indien dit het geval is en wanneer de
boedel er belang bij heeft, moet hij de vordering instellen. Dit vloeit voort uit de vereiste dat hij zijn
taak als goede huisvader van het faillissement dient uit te oefenen. De curator heeft de opdracht om
alle vorderingen in te stellen die het actief doen stijgen of het passief doen dalen339, toch oordeelt hij
steeds volledig vrij over de gepastheid om zulke vordering in te stellen. Het gevaar voor de
schuldeisers ligt dus niet in het foutief ageren van de curator maar veeleer in het niet optreden.
159. Deze uitoefening blijkt echter de achillespees van het vorderingsmonopolie van de curator. Het
blijkt immers dat curators niet geneigd zouden zijn om veel aansprakelijkheidsvorderingen in te
stellen. 340 Hierna wordt meer in detail een overzicht gegeven welke de redenen kunnen zijn in hoofde
van de curator tot het niet instellen van een vordering. Hierbij wordt rekening gehouden met de
complexiteit en eigenheid van een faillissementsprocedure. We kunnen deze onderverdelen in de
onzekerheid op slagen (§2), het kostenplaatje (§3), het tijdrovend karakter (§4) en tot slot de
vergoeding van de curator (§5).
339 Brussel 31 januari 1989, TBH 1990, 879. 340 Parl. St. Kamer 2000-01, nr. 1132/13, 130; J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 299.
83
§2 Onzekerheid op slagen
160. Wanneer een curator oordeelt over de opportuniteit tot het instellen van een
aansprakelijkheidsvordering dient hij steeds op voorhand in te schatten hoe succesvol zijn actie zal
zijn. Het instellen van een vordering is namelijk geen ludiek gokspelletje vermits de
invorderingskosten gezien worden als boedelschulden. Vermits recht geen exacte wetenschap is, zal
deze a priori beoordeling niet eenvoudig zijn. Elk faillissement is anders en er zal in vele gevallen in
wezen geen derde zijn die enige fout kan worden verweten. Daar hij steeds in het belang van de
gezamenlijke schuldeisers moet handelen zal de curator zich hoeden tegen het nemen van te grote
risico’s.
§3 Kostenplaatje
1. Geen liquide actief
161. Aansprakelijkheidsvorderingen zijn bovendien geen liquide actief, de curator dient
boedelschulden te maken om deze te innen. Een gefaalde aansprakelijkheidsvordering zorgt bovendien
voor een lager dividend. Vorderingen die bijgevolg buiten een faillissementsprocedure verantwoord
zijn, moeten in een rampscenario met beperkte middelen zoals het faillissement, plaats maken voor
ingrepen die meer noodzakelijk zijn of meer slaagkans hebben.
2. Het enige actief
162. Bovendien is het mogelijk dat de aansprakelijkheidsvordering zo goed als het enige actief is dat
zich nog in de boedel bevindt. In deze hypothese is het onmogelijk voor de curator om een vordering
in te leiden door een gebrek aan middelen. De curator is dan verplicht om over te gaan tot een
vervroegde sluiting van het faillissement wegens ontoereikend actief. 341 Hooguit zal hij klacht kunnen
indienen wanneer de (bestuurs)fouten van de derde ook strafrechtelijk worden gekwalificeerd. Helaas
staat dit soort economische misdrijven niet bovenaan het prioriteitenlijstje van het Openbaar
Ministerie.
341 Art. 73 Faillisementswet: wanneer blijkt dat het actief ontoereikend is om de vermoedelijke kosten van beheer en van vereffening van het faillissement te dekken, kan de rechtbank op verzoek van de curators of zelfs ambtshalve de sluiting van het faillissement uitspreken.
84
A. Faillissementsfraude
163. De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Dendermonde kaartte in 2002 de fraude van
bestuurders in pre-faillissementsfase aan. Hij stelt dat bestuurders die reeds weten dat hun
vennootschap ten dode is opgeschreven, moeilijk te ontwarren constructies opzetten om hun activa te
versluizen. Wanneer de curator bijgevolg wordt aangesteld, stelt deze vast dat er geen actief is en dient
hij de boedel verplicht te sluiten. Deze ondernemingen worden gezien als een ernstige bedreiging voor
de economische orde.342 Tegen malafide bestuurders en zaakvoerders kan ik enkel het bittere advies
geven om hun onderneming zonder schaamte te ruïneren. Enkel deze stellen zich veilig tegen een
burgerrechtelijke aansprakelijkheidsvordering.
B. De garantstelling
164. In Nederland kan de curator de minister van Justitie om bijkomende middelen in de vorm van een
voorschot vragen, indien de boedel ontoereikend is om de vordering in te stellen of om voorafgaand
onderzoek te doen naar de opportuniteit van deze vordering. 343 Men noemt dit de
garantstellingsregeling: deze stimuleert een curator geconfronteerd met een lege boedel om actie te
ondernemen en fungeert als preventief middel tegen misbruik van rechtspersonen. In Nederland draagt
de garantstelling voornamelijk bij aan het in stand houden van de economische en financiële ethiek ter
waarborg van het vertrouwen in rechtspersonen.344 Men kan de garantstelling dus zowel kaderen in het
belang van de gezamenlijke schuldeisers door de stijging van het actief alsook ter begunstiging van het
maatschappelijk belang. Waar men in Nederland de fraudebestrijding meer ziet als de taak van de
curator, blijft deze mogelijke functie in de Belgische faillissementsprocedure onbesproken. Bij onze
noorderburen kan men alvast van een succesverhaal spreken. In 2014 werd door de curators 7,6
miljoen euro in de boedel teruggehaald.345
§4 Tijdrovend karakter
165. Verder zal er naast middelen ook tijd te kort zijn om een aansprakelijkheidsvordering in te
stellen. De meeste rechtbanken dringen er bij de curators op aan de faillissementen die ze beheren, zo
342 G. DE CROOCK, Corporate cleansing in de rechtbank van Koophandel te Dendermonde, http://www.rechtbankkoophandeldendermonde.be/documenten/Corporatecleansing.pdf 343 Art. 2:138, lid 10 en 2:248, lid 10 NBW en art. 42, 43 en 47 Fw. 344 C.M. HILVERDA, “De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is…” in X (eds.), Onderneming en Recht, Deventer, Kluwer, 2012, 3-24. 345 https://www.justis.nl/Nieuws/2015/garantstellingsregeling-curatoren.aspx?cp=123&cs=385
85
snel mogelijk af te sluiten.346 Het laten aanslepen van een faillissementsprocedure doet immers ook de
schuldeisers schade lijden vermits deze nog langer moeten wachten op het voor hen misschien
broodnodig provenu uit het faillissement. Ook dit is een hinderpaal waarmee de curator te maken
heeft.
De mijlpaalarresten die aanleiding hebben gegeven tot de rechtspraak over collectieve en individuele
schade illustreren dit perfect. Bij UNAC werd het faillissement uitgesproken in 1973, het cassatiearrest
in 1981 met doorverwijzing naar het hof van beroep. Het SEFI-arrest faillissement ontstond in 1970,
het cassatiearrest in 1995 met verwijzing naar het hof van beroep. Bovendien heeft SEFI slechts drie
jaar bestaan. Haar begrafenis duurde bijgevolg ongeveer tienmaal zo lang. PANAROB werd failliet
verklaard in 1984 met bijhorend cassatie-arrest in 2002.
§5 Vergoeding van de curator
166. Wanneer de curator de boedel vereffend en verdeeld heeft, zal hij bij de sluiting van het
faillissement recht hebben op een vergoeding. Het honoraria is in deze optiek een mes dat langs twee
kanten snijdt; enerzijds zal de vergoeding van de curator groter zijn naargelang het gerealiseerd actief,
anderzijds zal zolang het faillissement niet wordt afgesloten hij geen vergoeding ontvangen. Je kan het
honoraria dus zowel zien als een stimulans en als een rem.
1. Stimulans
167. De vergoeding voor de curators wordt bepaald aan de hand van de Faillissementswet en het in
uitvoering genomen Koninklijk Besluit van 10 augustus 1998. De algemene regel is dat de vergoeding
bestaat uit een proportionele vergoeding per schijf berekend op grond van de teruggeïnde en
gerealiseerde activa.347 Het ereloon wordt berekend op de gerealiseerde bedragen door de curator die
de boedel te beurt vallen en deze tot voordeel strekken. Dit betreft de bedragen die door de curator
daadwerkelijk worden geïnd.348 De beheerskosten en de kosten voor de realisatie dienen dus niet in
mindering te worden gebracht voor de bepaling van de berekeningsbasis van het ereloon vermits deze
gezien worden als boedelschulden.349 Wanneer een curator succesvol een aansprakelijkheidsvordering
346 Parl.St. Kamer 2000-01, nr. 1132/13 , 130.. 347Art. 1 en art. 2 K.B. 10 augustus 1998 en B. WINDEY, “Faillissementswet 1997-art.33” in X (eds.), Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2000, 180. 348 K. CREYF, “De organen van het faillissementen-Kosten en erelonen curatoren” in X (eds.), Faillissement & Reorganisatie, Mechelen, Kluwer, 2014, II. D.21-3. 349 Antwerpen 14 september 2006, RW 2006-07, 523-524.
86
kan afronden, zal de verkregen schadevergoeding in het actief van de boedel terechtkomen. Net om
die reden heeft de curator er zeker baat bij om de aansprakelijke uit te winnen namens de boedel.
168. Art. 33 Faill. W. bepaalt echter dat het ereloon van de curator niet uitsluitend mag worden
uitgedrukt in een proportionele vergoeding op grond van het gerealiseerd actief. Men moet ook
rekening houden met het belang en de complexiteit van de opdracht. Zo kan de rechtbank van
koophandel op grond van een met redenen omklede beslissing het ereloon vermeerderen of
verminderen met een coëfficiënt variërend tussen 0,8 % en 1,2% op basis van verscheidene factoren.
Niet limitatief worden de omvang en de complexiteit van de zaak, het tewerkgestelde personeel, het
aantal schuldvorderingen, de realisatiewaarde van het actief, de spoed waarmee het faillissement
wordt afgewikkeld en de bevoorrecht schuldeisers worden betaald, alsook de waarde die voor
bepaalde, zelfs minder belangrijke, activa wordt gekregen, vermeld.350
Het behoeft geen discussie dat het instellen van een aansprakelijkheidsvordering de normaal al zeer
ingewikkelde afhandeling van een faillissement nog complexer maakt. Of dit in de praktijk ook
aanleiding geeft tot een hoger honoraria is mij niet bekend. Een vonnis van de rechtbank van
koophandel van 30 november 2005 liet wel impliciet doorschijnen dat dit een gangbare denkpiste is
(zie infra nr. 170).
169. Bovendien bepaalt art. 7 K.B. 10 augustus 1998 dat bepaalde prestaties, al dan niet opgesomd in
artikel 5 K.B. 10 augustus 1998351, die geen deel uitmaken van de normale vereffening van de failliete
boedel en die ertoe hebben bijgedragen of er redelijkerwijs toe hadden moeten bijdragen het actief van
het faillissement te bewaren of te vergroten of het passief ervan te beperken, kunnen aanleiding geven
tot betaling van een buitengewoon ereloon.352 In de wet zelf wordt daarbij verwezen naar de
voortzetting van de handelsactiviteit en naar buitengewone opdrachten voortvloeiend uit het aantal
schuldeisers of uit de versnippering van het vermogen van de gefailleerde.
Nu stelt zich de vraag of het instellen van aansprakelijkheidsvorderingen ook kan gezien worden als
een verrichting die geen deel uitmaakt van de normale vereffening van de failliete boedel? Sommige
rechtbanken menen dat het voeren van een gerechtelijke procedure een buitengewoon ereloon uitsluit.
350 Art. 3 K.B. 10 augustus 1998. 351 In art. 5 worden de prestaties opgesomd die gewoonlijk worden verricht door de curator in het kader van een normale vereffening van de failliete boedel en waarvan het gewoon ereloon de tegenprestatie vormt. Het gaat hier over de vaststelling van het tijdstip van staking van betaling, opmaak van de inventaris, hypothecaire inschrijvingen op naam van de boedel, verificatie van de schuldvorderingen, realisatie en vereffening van de activa, de rechtsgeschillen of andere rechtsvorderingen, hetzij als eiser, hetzij als verweerder, teneinde niet gegronde of overdreven schuldvorderingen te voorkomen, opsporing en inning van schuldvorderingen, onderhandelingen van de curator met schuldeisers of derden, onderzoek van de boekhouding en de stukken van de gefailleerde, verrichtingen inzake de beëindiging van het faillissement, briefwisseling en pleidooien. 352 M. CL. ERNOTTE, “Les frais et honoraires des curateurs”, TBH. 2005, 223.
87
Dit wordt gesteund op het feit dat het mandaat van de curator wordt voorbehouden aan advocaten
ingeschreven op het tableau van een Orde van een Belgische Balie. Het is eigen aan een advocaat dat
hij over de kennis en ervaring beschikt om gerechtelijke procedures in te stellen, zonder dat hij zo
buiten zijn comfort zone dient te treden.353
In een vonnis van 30 november 2005354 oordeelde de rechtbank van koophandel van Charleroi dat het
instellen van een aansprakelijkheidsvordering tegen ex-bestuurders door de curator als dusdanig niet
als een buitengewone taak kan worden beschouwd. De rechter oordeelde als volgt: “De wetgever
verwacht van de curator dat deze in staat is niet enkel de opdracht die normaal gezien rust op de
advocaat in het kader van een gerechtelijke procedure uit te voeren, maar eveneens dat deze de
vereiste opleiding heeft genoten om bepaalde meer specifieke taken, die inherent zijn aan een
procedure van vereffening, tot een goed einde te brengen. In de huidige stand van het recht, in het
bijzonder inzake aansprakelijkheidsvorderingen tegen de ex-bestuurders of tegen de aandeelhouders,
zal de curator ongetwijfeld geconfronteerd worden met soms complexe juridische problemen die een
niet-jurist niet alleen zou kunnen omzeilen, maar die echter als dusdanig niet als buitengewone taken
kunnen worden beschouwd.”
170. Hij voegde er bovendien nog aan toe dat: “Daarentegen, indien de elementen die de curator doet
gelden kunnen worden beschouwd als omstandigheden in de zin van art. 3, lid 2 van het koninklijk
besluit van 10 augustus 1998, dan kan de rechtbank van koophandel bij de sluiting van het
faillissement in voorkomend geval een correctiecoëfficiënt toepassen.” Deze laatste zinsnede vormt
meteen een impliciete bevestiging dat een vermenigvuldigingscoëfficiënt bij
aansprakelijkheidsvorderingen mogelijk is en het werd in deze zaak door de rechter verkozen boven
een buitengewoon ereloon.
2. Rem
171. Opdat het honoraria een stijging zou ondergaan bij het instellen van
aansprakelijkheidsvorderingen dient de curator ten eerste effectief over te gaan tot het aansprakelijk
stellen van een derde en ten tweede dient deze vordering een positieve afloop te kennen opdat het
actief zou stijgen en bijgevolg ook zijn ereloon.
353 K. CREYF, “De organen van het faillissementen-Kosten en erelonen curatoren” in X (eds.), Faillissement & Reorganisatie, Mechelen, Kluwer, 2014, II. D.21-28. 354 Kh. Charleroi 30 november 2005, TBH 2006, afl. 8, 862.
88
Hierboven werd vermeld dat het echter verre van evident is voor de curator om deze beslissing te
maken. Ook de regelgeving omtrent de honoraria bevat een zekere rem die het voor de curator
moeilijker maakt om zo’n langdurige procedure op te starten. Een curator zal zijn ereloon namelijk pas
verkrijgen op het tijdstip van de sluiting van het faillissement. 355 Wanneer hij een
aansprakelijkheidsvordering instelt, weet de curator dat deze procedure een lange tijd zal aanslepen en
hij dus geruime tijd op zijn geld moet wachten. Het is denkbaar dat de curator zal kiezen om snel zijn
geld te innen zonder zich te belasten met het instellen van moeilijke procedures waarvan het resultaat
onzeker blijft.
Ook de wetgever had dezelfde vrees vermits deze een verzachting voor deze problematiek heeft
opgenomen in de faillissementswet. Wanneer immers zou blijken dat de vereffening zich over een zeer
lange periode zou uitstrekken, kan de curator in de loop van de bewerkingen van de vereffening
aanspraak maken op een voorafname van het ereloon bij wijze van provisie.356
172. Zoals gezegd kan de rechter het ereloon van de curator herrekenen. Dit kan hij doen door het
ereloon te vermenigvuldigen met een coëfficiënt die het ereloon zal vergroten of verkleinen. Een
factor die de vergoeding van de curator potentieel kan doen dalen is echter ook het langdurig laten
aanslepen van de faillissementsprocedure. De vrees voor een neerwaartse correctie moet ook worden
beschouwd als een mogelijke remming. Of rechtbanken dit effectief toepassen is mij tot op de dag van
vandaag onbekend bij gebrek aan gepubliceerde rechtspraak wat dit onderwerp betreft.
§6 Besluit
173. De kritiek dat curators steeds nalaten aansprakelijkheidsvorderingen in te stellen dient enigszins
genuanceerd te worden. Globaal beoordeeld zal de boedel niet steeds belang hebben bij een dergelijke
vordering. De curator zal een evenwicht dienen te vinden tussen het feit dat hij het faillissement zo
snel mogelijk dient af te sluiten en de optie om met een aansprakelijkheidsvordering een mooi extra te
genereren. Wanneer hij verkeerd oordeelt, brengt hij mogelijks zijn aansprakelijkheid in het gedrang.
355 K. CREYF, “De organen van het faillissementen-Kosten en erelonen curatoren” in X (eds.), Faillissement & Reorganisatie, Mechelen, Kluwer, 2007, II. D.21.19. 356 Art. 33, lid 3 Faill. W.
89
HOOFDSTUK 2: ACTIEMOGELIJKHEDEN BIJ STILZITTEN CURATOR
§1 Inleiding 174. Het gevaar voor de individuele schuldeiser schuilt dus in het niet-optreden van de curator
wanneer een aansprakelijkheidsvordering verschuilt zit in het actief van de boedel, doch niet wordt
uitgeoefend door de curator.
De rechtbank van Charleroi oordeelde reeds dat het stilzitten van de curator, de vordering van een
schuldeiser niet kan rechtvaardigen tot de vergoeding van zijn persoonlijk deel in de collectieve
schade.357 Ook de rechtsleer is eerder gekant tegen een subsidiair vorderingsrecht voor schuldeisers bij
stilzitten van de curator. Aldus P. COPPENS “l’inaction du curateur n’autorise pas un créancier
individuel à agir en réparation de sa part personelle dans le préjudice collectif subi”.
175. Hieronder ga ik na over welke (alternatieve) actiemogelijkheden de schuldeisers of andere
organen beschikken bij stilzitten van de curator. De faillissementswet voorziet namelijk in enkele
mechanismen om indirect de consequenties van het vorderingsmonopolie van de curator te temperen.
Hierbij bespreek ik de rechter-commissaris (§2), de vergadering van schuldeisers (§3), de
mogelijkheid tot vervanging van de curator of aanstelling van een curator ad hoc (§4) en tot slot de
aansprakelijkheid van de curator (§5).
§2 Toezicht rechter-commissaris
1. Aanstelling en taak
176. Bij elk faillissement wordt steeds één rechter-commissaris benoemd door de rechtbank van
koophandel.358 Die rechter wordt gekozen onder de leden van de rechtbank van koophandel, met
uitzondering van de voorzitter.359 Dit wil zeggen dat hij wordt gekozen tussen de rechters in
357 Kh. Charleroi 2 september 1998, JDSC 2002, 185, noot M. DELVAUX, JLMB 1999, 987, TBH 2000, 635, noot B. VOGLET. 358 Art. 11 Faill. W. 359 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Brussel, Kluwer, 2003, 277.
90
handelszaken (de consulaire rechters), of eerder uitzonderlijk, de rechters in de rechtbank van
koophandel.360
De rechter-commissaris is er mee belast toezicht te houden op het beheer en de vereffening van het
faillissement, de verrichtingen ervan te bespoedigen en hierover de rechtbank voor te lichten en te
adviseren.361 Opdat hij zijn basistaak zou kunnen uitoefenen, dient de rechter-commissaris goed op de
hoogte te zijn van de toestand van het faillissement. In de praktijk is het zo dat er overleg wordt
gepleegd tussen de curator en de rechter-commissaris en dat dit overleg de voornaamste bron van
informatie is voor de rechter-commissaris. Naast dit informeel overleg staan er voor de rechter-
commissaris diverse wettelijke informatiemiddelen ter beschikking in alle stadia van het faillissement.
Zo kan de curator in het eerste proces-verbaal bv. melding maken van onregelmatigheden in het
beheer.362
Het toezicht blijft beperkt en bevat geen vorm van ‘medebeheer’. Deze taak is exclusief voorbehouden
aan de curator. Volgens het Hof van Cassatie houdt deze algemene toezichtsplicht in dat hij verifieert,
in het belang van de gefailleerde en de schuldeisers, dat de curator de wettelijke verplichtingen naleeft
die in het bijzonder het goede beheer en de correcte vereffening van het faillissement moeten
waarborgen.363
Hieruit zou kunnen worden besloten dat de rechter-commissaris dient te controleren dat de curator zijn
rol actief waarneemt. Problematisch is dat nergens een omschrijving wordt gegeven van dit ‘goed
beheer’. Ook wordt niet gespecificeerd hoe de invordering van schuldvorderingen dient te geschieden.
Het invorderen van aansprakelijkheidsvorderingen is namelijk niet onderworpen aan een bijzondere
machtiging of goedkeuring van de rechter-commissaris.364 De taak van de rechter-commissaris zal
bijgevolg eerder beperkt zijn tot een oppervlakkig toezicht. Dit mede door het feit dat de rechtbanken
niet altijd over de nodige mensen en middelen beschikken om deze taak te vervullen. De controle
wordt namelijk in hoofdzaak toebedeeld aan consulaire rechters, die deze taak dienen te combineren
met hun beroep en dit tegen een vaak symbolische vergoeding zonder enige controle van een
beroepsmagistraat.365
360 P. SOENS, “Stopzetting van een vennootschap-het faillissement” in A. VAN OEVELEN, P. ERNST, A. FRANCOIS en M. VAN PASSEL (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2001, IV.4-18. 361 Art. 35 Faill. W. 362 R. CRIVITS, “De rechter-commissaris” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en W. VANMEENEN (eds), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Intersentia, Antwerpen, Intersentia, 2010, 103. 363 Cass. 21 april 2006, Pas. 2006, afl. 4, 916 en M. VANMEENEN, “Tien jaar Belgisch insolventierecht: heden, verleden en toekomst” in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHT (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 114. 364 Machtiging is bijvoorbeeld wel vereist om over te gaan tot verkoop van activa die onderhevig zijn aan spoedig bederf of snelle waardevermindering, zie art. 49 Faill. W. 365 T. LYSENS, “De curator: aanstelling, controle en vergoeding” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 370.
91
2. Afwezigheid van injunctierecht
177. Ook in de Nederland wordt bij het ontstaan van een faillissement een rechter-commissaris
aangeduid. Deze is naar equivalent met zijn Belgische collega voornamelijk belast met het toezicht op
de curator.366 Belangwekkend is dat schuldeisers geconfronteerd met een curator die stilzit, de rechter-
commissaris kunnen verzoeken om deze te verplichten een bepaalde handeling te stellen.367 Hierbij
dient de rechter-commissaris, nadat hij de curator heeft gehoord, zelf te beslissen over de opportuniteit
van de gevraagde handeling en dit binnen de 3 dagen. Er is echter geen sanctie bij het overschrijden
van deze termijn. Wanneer de rechter-commissaris beslist dat de curator bv. een
aansprakelijkheidsvordering dient in te stellen zal hij bij niet-nakoming van het bevel gesanctioneerd
worden met zijn persoonlijke aansprakelijkheid.368 Bemerk dat de rechter-commissaris in Nederland
ook een rol heeft als bemiddelaar tussen individuele schuldeisers en de curator.
§3 Vergadering van schuldeisers
1. Bijeenroeping
178. Ingevolge artikel 76 Faillissementswet kan de rechter-commissaris ten allen tijde een vergadering
van schuldeisers of van sommigen onder hen bijeenroepen. In 2002 werd de verplichte bijeenroeping
van de vergadering van schuldeisers drie jaar na het faillissementsvonnis optioneel gemaakt, gezien de
zware administratieve last die deze inhield voor de curator. De wetgever koos hierbij voor een
tussenoplossing. Sedert 2002 kan elke individuele schuldeiser om deze vergadering verzoeken na het
verstrijken van drie jaar.369 Bovendien dient dit steeds verplicht te gebeuren wanneer schuldeisers die
méér dan een derde van de schulden vertegenwoordigen hierom verzoeken, ongeacht op welk tijdstip
dit wordt gevraagd. Tot slot zal er ook een sluitingsvergadering plaatsvinden.
2. Bevoegdheden
179. De vergadering van schuldeisers zou de spreekbuis dienen te zijn van de individuele schuldeisers
bij een faillissement. Hierbij kunnen ze het gedrag van de curator alvast aankaarten. Ze kunnen daarbij
366 B. WESSELS, Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer, Kluwer, 2001, 6. 367 Art. 69 Faillissementswet. 368 M. Ph. VAN SINT TRUIDEN en F.M.J. VERSTIJLEN, Insolventierecht: tekst & commentaar: de tekst van de Faillissementswet en de EG insolventieverordening voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2006, 162-163. 369 Art. 25 Wet 4 september 2002, BS 21 september 2002.
92
(vanaf het derde jaar) inlichtingen inwinnen over de stand van de vereffening, vragen stellen aan de
curator en eventueel opmerkingen laten noteren. Helaas worden deze vergaderingen gekenmerkt door
een lage opkomst van schuldeisers en enkel gebruikt in een laattijdig stadium bij langdurige
faillissementen. Dit terwijl een aansprakelijkheidsvordering best zo vroeg mogelijk wordt ingeleid,
gelet op de duur hiervan.
3. Geen comité van schuldeisers
180. In sommige rechtssystemen bestaat een (facultatief) bijkomend orgaan dat de schuldeisers toelaat
om toezicht uit te oefenen op het beheer en de vereffening van de boedel of de curator advies te
verlenen. Hierna bespreek ik deze systemen in Nederland en Frankrijk.
181. In Nederland kan er naast de ‘vergadering van schuldeisers’ ook een ‘commissie van
schuldeisers’ worden ingesteld op verzoek van de meerderheid van de schuldeisers aanwezig op de
verificiatievergadering. Voorheen kan de rechter-commissaris reeds een voorlopige commissie
instellen. In bepaalde gevallen is de curator verplicht advies in te winnen (bv. alvorens een
rechtsvordering in te stellen).370 Bovendien kan de curator de commissie ook steeds bijeenroepen om
door haar te worden geadviseerd. Deze commissie kan ook ten allen tijde de raadpleging van de
boeken en bescheiden vorderen. De curator is verplicht deze info te verstrekken. Zo zullen de
schuldeisers in de eerste plaats al meer weet hebben over welke aansprakelijkheidsvorderingen
mogelijks verschuild zitten in de boedel en zodus de curator hierop kunnen wijzen. Ook zij beschikken
over een injunctierecht bij het stilzitten van de curator (zie supra nr. 177).371 Zo kunnen ze optreden
wanneer de curator weigert de Peeters/Gatzen vordering in te stellen.372 Het probleem is echter dat
zelden om zo’n commissie wordt verzocht en dit omdat het advies van de commissie de schuldeisers
niet bindt.373
182. Ook in Frankrijk bestaat een gelijkaardig systeem doordat de rechter-commissaris ook hier één
tot vijf schuldeisers kan aanwijzen die benoemd worden tot ‘contrôleur’, dit bij voorkeur bestaande uit
chirografaire schuldeisers en bevoorrechte schuldeisers.374 Deze staan zowel de liquidateur bij, alsook
de rechter-commissaris. Zij kunnen bovendien ook kennis nemen van alle documenten, inclusief
370 Art. 78 Faillissementswet. 371 Art. 69 Faillissementswet. 372 W. VAN ANDEL en F.M.J. VERSTIJLEN, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzenvordering en de overeenkomst binnen faillissement, Deventer, Kluwer, 2006, 71. 373 Art. 79 Faillissementswet. 374 L. 621-10 en L. 621-11 C. Com.
93
ontvangen overnameaanbiedingen. 375 Bovendien mag iedere schuldeiser die benoemd werd tot
contrôleur in geval van stilzitten (‘carence’) van de liquidateur optreden voor het collectief belang in
naam en voor rekening van de boedel. Dit verzuim bestaat wanneer de gerechtsmandataris nalaat
binnen de twee maanden te responderen op hun aangetekende brief.376 Hierbij wordt er geen afbreuk
gedaan aan het gelijkheidsbeginsel aangezien de teruggewonnen sommen in de boedel
terechtkomen.377 De meerderheid van de auteurs veronderstelt dat het o.a. gaat over het inroepen van
de actio pauliana alsook meer algemeen over het uitoefenen van aansprakelijkheidsvorderingen tegen
derden.378
§4 Vervanging van de curator of curator ad hoc
1. Vervanging van de curator
A. Procedure
183. De rechtbank van koophandel kan op elk moment de curator vervangen of het aantal curators
verhogen of verlagen, dit wordt aangegeven in art. 31 Faill. W. Er bestaat discussie in de rechtsleer
over wie om de vervanging kan verzoeken vermits dit in het artikel niet werd bepaald. Sommige
sluiten zich aan bij de gedachtegang dat elke belanghebbende dit kan, in het verlengde met het artikel
462 van de oude Faillissementswet. Ander stellen dat de schuldeisers en de gefailleerde enkel hun
beklag kunnen doen bij de rechter-commissaris of de rechtbank en derhalve dienen te rekenen op het
ambtshalve optreden van de rechtbank. 379 Ook de rechtbank van koophandel te Dendermonde
oordeelde in deze zin.380 De vordering van de gefailleerde tot vervanging van ‘zijn’ curator was niet
ontvankelijk, maar oordeelde vervolgens wel ambtshalve over de vraag of de curator al dan niet
diende vervangen te worden. Het Hof van Cassatie heeft over deze discussie (nog) geen uitspraak
gedaan.
375 P. ERNST, “De organen van het faillissement” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (eds.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 360. 376 Art. 622-18 C. Com. 377 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 509. 378 Cass. Fr. 3 juni 2013, conclusie M. BONHOMME, http://www.courdecassation.fr. 379 L. VANDENBROUCKE, “De curator” in H. BRAECKMANS, M. STORME, B TILLEMAN en M. VANMEENEN, Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, 2014, Antwerpen, Intersentia, 84. 380 Kh. Dendermonde 7 oktober 2002, AR 885/2002, onuitg, aangehaald door L. VANDENBROUCKE, “De curator” in H. BRAECKMANS, M. STORME, B TILLEMAN en M. VANMEENEN, Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, 2014, Antwerpen, Intersentia, 84.
94
De curator van wie de vervanging wordt overwogen, wordt vooraf opgeroepen en gehoord in de
raadkamer. Vervolgens dient de rechter-commissaris verslag uit te brengen over deze vervanging. Tot
slot zal de rechtbank van koophandel een vonnis uitspreken in openbare terechtzitting.381
B. Toepassingsgevallen
184. De toepassing van dit artikel beperkt zich voornamelijk tot situaties waarbij de aangestelde
curator niet verder kan optreden (bv. de benoeming van de curator tot magistraat of wegens ziekte) of
indien de oorspronkelijk aangestelde curator op onvoldoende wijze zijn taak volbrengt. De nalatigheid
kan zich manifesteren in diverse stadia: bij de realisatie van het actief, bij het vaststellen van het
passief alsook een algemeen gebrek aan ijver bij de afwikkeling van het faillissement is mogelijk.382 In
het laatste geval betreft het meestal curators die een duidelijke afwezigheid aan medewerking vertonen
en een gebrek aan transparantie in hun beleid. Zo werd in 2006 de vervanging van een curator
aanvaard die weigerde aan de rechter-commissaris verklaring af te leggen voor bepaalde uitgiften
betaald met de bankkaart van de faillissementsboedel.383
C. Doelmatigheid
185. Men voelt aan dat de gedwongen vervanging van de curator eerder gecreëerd is met het doel om
grof nalatige of bedrieglijke curators te vervangen. Het verzuim tot instellen van een
aansprakelijkheidsvordering zal op zich de rechtbank hoogstwaarschijnlijk niet kunnen overtuigen
tenzij de curator in het algemeen nalatig is. Hij zal het redelijk bont moeten maken alvorens hij wordt
teruggefloten door de rechtbank.
Ook biedt de vervanging van de curator geen garantie opdat de nieuw aangestelde curator wel zal
overgaan tot het instellen van de vordering. Bovendien zal dit gebeuren ook tijd en kosten met zich
mee brengen.
186. Eén enkel voordeel kan gezien worden in de ‘alertheid’ functie van het inleiden van een
procedure tot vervanging. De vervanging van de curator wordt immers gepubliceerd in het Belgisch
Staatsblad. Tot vóór 2002 wisten derden niet wat de reden van vervanging was. In 2002 werd hier
381 B. WINDEY, “Art. 31-13 Faillissementswet 1997” in X (eds.), Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 173. 382 L. VANDENBROUCKE, “De curator” in H. BRAECKMANS, M. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN, Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, 2014, Antwerpen, Intersentia, 83. 383 Cass. 30 juni 2006, JLMB 2006, afl. 31, 1344.
95
verandering in gebracht door het feit dat wanneer de vervanging gebeurt op verzoek van de curator
zelf, dit uitdrukkelijk dient te worden vermeld. Zodus wordt de vervanging daadwerkelijk als een
sanctie ervaren wanneer deze vermelding ontbreekt.384
2. Curator ad hoc
A. Procedure
(i) Aanstelling wegens strijdigheid van belangen
187. De curator is een neutrale bewindvoerder. Wanneer zich een belangenconflict voordoet
gedurende zijn mandaat dient de curator dit volgens art. 32 Faill. W. op te werpen bij de rechtbank.
Ter uitvoering van de handelingen waar dit belangenconflict zich aandient, wordt vervolgens een
curator ad hoc aangesteld. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de curator een procedure moet
instellen tegen een persoon waarvan hij de persoonlijke raadsman is geweest of de curator
familierelaties heeft met een eventuele schuldenaar/schuldeiser van de gefailleerde.385
In 2002 introduceerde de wetgever de mogelijkheid zodat de rechtbank ambtshalve om de aanstelling
van een curator ad hoc kan verzoeken wanneer deze kennis krijgt van tegenstrijdigheden. Indien dit
zich voordoet wordt de curator, naar analogie bij de procedure van een vervanging, opgeroepen en
gehoord in de raadkamer.386
De taak van de curator ad hoc wordt duidelijk omschreven in het vonnis waarin hij wordt aangesteld.
Nu is het echter alweer de vraag wanneer de niet-uitoefening van een aansprakelijkheidsvordering tot
een belangenconflict kan leiden. Wel kan de individuele schuldeiser de neutraliteit van de curator in
het gedrang brengen door een aansprakelijkheidsvordering tegen hem in te stellen en zo de aanstelling
van een curator ad hoc uit te lokken.
384 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Brussel, Kluwer, 2003, 353. 385 B. VANDER MEULEN en D. VERCRUYSSE , Praktische gids voor faillissementscuratoren, Mechelen, Kluwer, 2007, 4. 386 Art. 32, lid 2 Faill. W. juncto art. 31, lid 2 Faill. W.
96
(ii) Aanstelling teneinde voorgenomen verkoop van activa te verbieden
188. Ook schuldeisers (en de gefailleerde) bezitten het recht om de aanstelling van een curator ad hoc
te vragen in kort geding, doch enkel in de hypothese geviseerd in art. 75 Faill. W. Dit is het geval
wanneer individuele schuldeisers, verhinderd zelf te handelen ut singuli, bij het ontstaan van het
faillissement, menen dat hun rechten benadeeld worden door een voorgenomen verkoop van activa.387
De rechtspraak vereist wel dat de verkoop kennelijk indruist tegen de belangen van de schuldeiser. Ze
kunnen zich ook niet verzetten tegen de verkoop als dusdanig, gezien de liquidatie van activa behoort
tot de taak van de curator. Wel kunnen ze het tijdstip of de wijze waarop de verkoop gebeurt
aankaarten.388
189. Bemerk dat het nalaten tot het instellen van een aansprakelijkheidsvordering juist het omgekeerde
veronderstelt. Door het niet uitoefenen van de aansprakelijkheidsvordering bestaat de kans dat de
schuldeisers in hun rechten worden benadeeld daar de meeste een lager dividend zullen verkrijgen. In
principe zal de rechter in kort geding opwerpen dat de bedoeling van dit artikel niet van die aard is om
de curator (ad hoc) tot actie aan te sporen en zich over de beschikking negatief uit laten. Precedenten
in andere zin zijn tot op heden niet gekend. Mocht zich dit ooit voordoen, is het zo dat de curator ad
hoc terug zelf beslist over de opportuniteit van de gevraagde rechtshandeling, in se het instellen van
een aansprakelijkheidsvordering.
B. Doelmatigheid
190. Deze procedure is nodeloos ingewikkeld en heeft als hoofddoel belangenconlficten te vermijden.
Normaliter zal het ook steeds de curator zijn die dit conflict opwerpt. Niets belet echter dat de
rechtbank rekening kan houden met de opmerkingen van de schuldeisers en zelf het initiatief kan
nemen om een curator ad hoc aan te stellen. Zoals gezegd is de optie waarbij een individuele
schuldeiser hierom kan verzoeken prima facie niet geschikt om een aansprakelijkheidsvordering uit te
lokken.
Bovendien is de drempel ook zeer hoog voor de schuldeisers. Deze hebben in het algmeen niet de
nodige bewijsmiddelen om meteen de smoking gun te tonen die de rechtbank kan overtuigen de
curator te vervangen.389 Alweer gaat deze procedure gepaard met heel wat kosten en lasten, al zal het
387 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Brussel, Kluwer, 2003, 354. 388 B. VANDER MEULEN en D. VERCRUYSSE , Praktische gids voor faillissementscuratoren, Mechelen, Kluwer, 2007, 4. 389 J. VANANROYE, “Curatorenaansprakelijkheid : Quis curabit ipsos curatores”, TRV 2013, afl. 3, 209-210.
97
goedkoper zijn dan een volledige vervanging van de curator. Bijgevolg zal een individuele schuldeiser
slechts uitzonderlijk zijn toevlucht zoeken bij de curator ad hoc.390
§5 Aansprakelijkheid curator
1. Aansprakelijkheid curator q.q. of persoonlijk
191. De eventuele schade veroorzaakt gedurende de faillissementsafwikkeling kan naar gelang het
geval verhaald worden op de boedel of op de curator persoonlijk; men maakt klassiek het onderscheid
tussen een aansprakelijkheidsvordering tegen de curator q.q. enerzijds en tegen de curator persoonlijk
anderzijds.391 Ook in Nederland en Frankrijk wordt dit onderscheid gemaakt. Hier onderscheidt men
achtereenvolgens de aansprakelijkheid van de curator q.q. vs. curator pro se en mandataire dans sa
qualité vs. au nom personnel.
Zolang de curator binnen de grenzen van zijn mandaat handelt en dit op een correcte manier uitoefent,
kan hij niet persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.392 Wanneer de curator een onrechtmatige daad
pleegt naar aanleiding van de uitvoering van zijn opdracht, handelt hij in principe steeds buiten zijn
wettelijke opdracht en uit dien hoofde kan hij nooit de boedel verbinden; hij is dan persoonlijk
gehouden. Dit blijkt ook uit de aanhef van artikel 57 Faill. W.: te rekenen van hun ambtsaanvaarding
zijn de curators op hun persoonlijke aansprakelijkheid gehouden.
Het is ook enkel de persoonlijke aansprakelijkheid die in dit geval interessant is voor schuldeisers
wanneer deze worden geconfronteerd met een nalatige curator aangezien een veroordeling van de
curator q.q. slechts ten uitvoer kan worden gelegd tegen de boedel en het gebrek aan activa in de
boedel wegens verzuim van de curator net de reden is waarom de vordering wordt ingesteld.
Bovendien zal de aansprakelijkheidsvordering zo als een zwaard van Damocles boven zijn hoofd
zweven, wat niet het geval is indien zijn persoonlijke aansprakelijkheid buiten schot blijft.393
192. Het criterium ter beoordeling van de verantwoordelijkheid van de curator is de culpa levis in
abstracto: de curator moet handelen als een gemiddeld diligent en aandachtig curator, rekening
390 A. ZENNER, Dépistage, faillites et concordats, Brussel, Larcier, 1998, 317. 391 L. VANDENBROUCKE, “De curator” in H. BRAECKMANS, M. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, 2014, Antwerpen, Intersentia, 88. 392 T. LYSENS, “De curator” in H. BRAECKMANS (ed.), Faillissement & Reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, II.D.20-29. 393 C. BERCKMANS, “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, nr. 284, 493.
98
houdend met de specifieke omstandigheden van het faillissement waarin hij werd aangesteld.394
Hierbij zal de rechtbank de moeilijkheidsgraad en de snelheid waarmee curators beslissingen dienen te
nemen laten meespelen bij haar beoordeling .395
Stel dat de curator nalaat een aansprakelijkheidsvordering in te stellen. Dan kan hij enkel aansprakelijk
worden gesteld indien wordt bewezen dat een zorgvuldige curator in gelijke omstandigheden die
vordering wel zou hebben ingesteld. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de informatie over
het welslagen van zo’n vordering waarover de curator beschikte op het ogenblik dat hij de vordering
kon instellen, maar ook rekening houdend met andere overwegingen die bij de curator leven, zoals de
wens van een goede afwikkeling van het faillissement. Het zal allesbehalve eenvoudig zijn om dit aan
te tonen.396
2. Tijdstip instellen aansprakelijkheidsvordering
193. Zolang het faillissement niet wordt afgesloten kunnen de gezamenlijke schuldeisers van de
gefailleerde niet zoveel inbrengen tegen de handelingen van een curator. Dit om zijn beleid niet
onnodig te doorkruisen. In principe kunnen zij pas optreden op de afrekeningsvergadering n.a.v. de
sluiting van het faillissement. Op die vergadering geeft de curator verantwoording van zijn beheer en
dienen de gefailleerde en de schuldeisers hun eventuele bezwaren te uiten.397
194. Een individuele schuldeiser kan wel onmiddellijk de curator aanspreken bij het vaststellen van
een specifiek schadeverwekkend optreden of nalaten vanwege de curator.398 Hierbij stelt zich de vraag
wanneer de schade ingevolge de niet-uitoefening van de vordering door de curator een zeker karakter
verkrijgt. Dit zou het geval kunnen zijn wanneer de curator uitdrukkelijk te kennen geeft de vordering
niet te zullen instellen of indien de verjaring van de vordering intreedt.
394 In Nederland wordt de Maclou-norm gehanteerd, de curator wordt vergeleken met “een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht” (HR 19 april 1996, NJ 1996, 727) Ook in Frankrijk wordt het gedrag van de mandataire vergeleken met een mandataire in dezelfde omstandigheden, (Com. 27 octobre 1998, n°95-13.569). 395 A. ZENNER, Dépistage, faillites et concordats, Brussel, Larcier, 1998, 318. 396 J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS,, H.COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 284-285. 397 L. VANDENBROUCKE, “De curator” in H. BRAECKMANS, M. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, 2014, Antwerpen, Intersentia, 89. 398 L. VANDENBROUCKE, “De curator” in H. BRAECKMANS, M. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, 2014, Antwerpen, Intersentia, 89.
99
3. Bevoegdheid instellen aansprakelijkheidsvordering
195. Het nalaten tot het instellen van een aansprakelijkheidsvordering zal de gemeenschappelijke schuldeisers een collectief nadeel bezorgen. De opbrengst van de vordering tegen de curator dient
derhalve in de boedel te vallen. Helaas lijkt ook de aansprakelijkheidsvordering van schuldeisers tegen
de curator niet aan het onderscheid tussen collectieve en individuele schade te ontsnappen. Het hof
van beroep te Brussel oordeelde dat “de door de curator begane fouten bij de uitoefening van zijn
mandaat, die hebben geleid tot een minder goede verwezenlijking van het actief of tot een
verslechtering van het passief van de failliete boedel aan de oorsprong liggen van een collectief
nadeel, dat gemeenschappelijk is aan de schuldeisers. Een individuele schuldeiser is niet gerechtigd
hiervan een herverdeling te vorderen en de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator aan een
onderzoek te onderwerpen.”399 Vermits de gemeenschappelijke schuldeisers worden vertegenwoordigd
door de boedel, die op hun beurt wordt vertegenwoordigd door de curator zelf, zal het de curator ad
hoc zijn die de vordering dient in te stellen. Het belangenconflict is hier duidelijk. De schuldeisers hun
initiatiefrecht wordt dienvolgens in handen gelegd van een curator ad hoc of zelfs een vervangende
curator.400
§6 Besluit
196. De faillissementswet voorziet in verschillende controlemechanismen t.a.v. het handelen van de
curator. Toch valt het op dat individuele schuldeisers beduidend minder armkracht hebben dan in onze
buurlanden, en dit voornamelijk op gebied van informatievergaring en medebeheer. De bestaande
controle berust hoofdzakelijk bij de rechter-commissaris, die dient toe te zien op het handelen van de
curator(en). Deze zijn actiemiddelen zijn gelimiteerd en hij zal niet altijd dezelfde ‘incentive’ hebben
als de individuele schuldeisers. Doch beschikken de schuldeisers met de vergadering van schuldeisers
over een uitgelezen moment tot contact en informatie met zowel de rechter-commissaris als de curator.
Het valt echter te betreuren dat de samenroeping van deze vergadering sedert 2002 optioneel werd
gemaakt en indien hiertoe toch wordt verzocht veel schuldeisers hun kat sturen.
Ook zal het verzoek tot vervanging van de curator of de aanstelling van een curator ad hoc niet meteen
opportuun zijn om een aansprakelijkheidsvordering uit te lokken gezien het tijdrovend karakter, het
kostenplaatje en de onzekerheid of een nieuwe curator wel tot het instellen van
399 Brussel 22 februari 1993, Rev.prat.soc. 1993, noot F. T’KINT. 400 A. ZENNER, Dépistage, faillites et concordats, Brussel, Larcier, 1998, 327.
100
aansprakelijkheidsvorderingen zou overgaan. Als ultiem redmiddel beschikken de schuldeisers wel
nog steeds over een aansprakelijkheidsvordering tegen de curator. Heden ten dage zijn deze
alternatieven echter onvoldoende.
101
HOOFDSTUK 3: DEUGDELIJK FAILLISSEMENTSBESTUUR
§1 Inleiding 197. Aansprakelijkheidsvorderingen ter vergoeding voor wat in deel I als collectieve schade werd
gedefinieerd, zijn boedelgoederen; zij behoren met andere woorden tot een afgescheiden vermogen.
Dit heeft twee belangrijke consequenties.
Ten eerste worden ze blootgesteld aan het beheersregime van dit afgescheiden vermogen. Dit
impliceert dat deze onder werking van het monopolie van de curator exclusief door deze laatste
worden ten gelde gemaakt onder het toezicht van de rechter-commissaris. Ten tweede betekent dit dat
de rechten van de individuele schuldeisers ten opzichte van de opbrengst van
aansprakelijkheidsvorderingen geregeld worden door het partias creditorum. Individuele schuldeisers
zullen aanspraak maken op een deel van de opbrengst en dit volgens hun rangorde in de boedel en
nadat de boedelschuldeisers zijn voldaan.
Verdiend wordt het eerste aspect als problematisch ervaren vermits het vorderingsmonopolie van de
curator zijn gebreken kent. Bijgevolg dienen we ons af te vragen of de (vorderings)rechten van
individuele schuldeisers dienen te worden uitgebreid en of het tweede aspect, nl. het principe van
gelijkheid van schuldeisers, hierbij dient gerespecteerd te worden? Men beschikt hiervoor over twee
mogelijkheden. In §2 overlopen we de mogelijkheid om individuele vorderingsrechten buiten de
boedel om een individueel vorderingsrecht toe te kennen voor hun aandeel in de collectieve schade. In
§3 overlopen we de mogelijkheden die binnen de boedel zouden kunnen bestaan.
§2 Oplossingen buiten de boedel
1. Vordering gedurende het faillissement 198. Ook de wetgever stelde in 2002 vast dat curators weinig geneigd waren om
aansprakelijkheidsvorderingen in te stellen tegen derden. Hij kwam aan deze problematiek tegemoet
door individuele schuldeisers een vorderingsrecht toe te kennen voor hun aandeel in de collectieve
schade wanneer bestuurders wegens een kennelijk grove fout hebben bijgedragen tot het faillissement.
102
Men zou ervoor kunnen opteren om deze mogelijkheid uit te breiden naar alle
aansprakelijkheidsvorderingen met collectieve schade tot voorwerp. Ongelukkigerwijs stellen we vast
dat individuele schuldeisers van de in 2002 geïntroduceerde vorderingsmogelijkheid nauwelijks
gebruik maken. Dit hoogstwaarschijnlijk door het gegeven dat gewone schuldeisers niet over
voldoende informatie beschikken om een kennelijk grove fout in hoofde van een bestuurder of
zaakvoerder te bewijzen.
199. In de rechtsleer wordt een voorstel tot uitbreiding steeds op veel kritiek onthaald. De bezwaren
tegen zo’n individueel vorderingsrecht worden meestal teruggebracht naar twee hoofdredenen, nl. de
doorkruising van de gelijkheid van schuldeisers en de noodzaak van een efficiënte afwikkeling van het
faillissement. Advocaat KRACK omschreef het als volgt “notre droit est organsié selon la règle
d’égalité des creanciers. En reconnaissent un droit d’action individuel aux créanciers lésés, l’on crée
dans les faits, un privilège en faveur du créancier le plus rapide, le mieux informé ou le plus fortuné
car le premier créancier qui aboutira dans son action sera payé”.401
Ook in Frankrijk wees men op het risico om in hoofde van schuldeisers een individueel
vorderingsrecht te creëren vermits deze “ne comporte pas seulement un risque d’anarchie dangereux
pour le bon déràulement d’une procédure collective. Elle peut aussi entraîner une rupture d’égalité
entre les créanciers”. 402
ZENNER wierp echter op dat het principe van gelijkheid van schuldeisers een mooie dogmatische
gedachte is, waarvan door verscheidene wetgevende ingrepen niet veel overblijft (zie supra nr. 130).
Toch kunnen we dit principe van dwingend recht niet van alle relevantie ontbloten. Het zou in de
eerste plaats de boedel moeten zijn die van de opbrengst dient te genieten.
Het is bovenal ook zeer inefficiënt om elke schuldeiser toe te laten zijn aandeel in de collectieve
schade te vorderen. Het toekennen van een individueel vorderingsrecht ter vergoeding van collectieve
schade leidt namelijk tot veel praktische hindernissen: moeilijkheden met de schadebegroting,
problemen wanneer ook de curator zou overgaan tot vorderen, etc.
2. Vordering na het faillissement
200. Minder storend is dan ook een vordering voor schuldeisers van hun aandeel in de collectieve
schade na de sluiting van het faillissement. De opdracht van de curator, in wiens hoofde een exclusief 401 Parl. St., sessie 2001-02, 2-877/8, 21. 402 Cass. Com. 8 octobre 1996, note Y. GUYON.
103
vorderingsrecht bestond, komt hierdoor tot een einde. Aldus kan zijn beleid niet meer worden
doorkruist.
Ook het Hof van Cassatie oordeelde in 2008 volgens sommigen in deze zin door een vordering af te
wijzen vermits de individuele schuldeiser tijdens het faillissement vergoeding voor diens aandeel in de
collectieve schade vorderde.403 A contrario werd hieruit afgeleid dat na het faillissement hun recht
herleeft ter vergoeding van deze schade.
201. Hierbij moeten we ons de vraag stellen of een schuldeiser überhaupt ooit heeft beschikt over een
vordering voor schade die hem slechts onrechtstreeks treft en in eerste instantie aan het gefailleerd
vermogen wordt toegebracht. Onverminderd de zijdelingse vordering, hebben schuldeisers normaal
gezien geen mogelijkheden om schade die aan het onderpand van hun schuldenaar wordt veroorzaakt,
te doen vergoeden.
202. Nochtans vervalt het voornaamste argument tegen dit vorderingsrecht. Zo kon de schuldeiser
voordien geen vordering instellen vermits de afwezigheid van het zeker karakter ontbrak. En dit omdat
de curator zelf nog over de mogelijkheid beschikte deze in te vorderen (zie supra nr. 113). Dit
probleem stelt zich nu niet meer aangezien bij sluiting van het faillissement het zeker is dat de curator
deze vordering niet meer zal uitoefenen.404 Cassatie heeft deze discussie echter nog niet beslecht.
§ 3 Oplossing binnen de boedel
203. Mijns inziens ligt de oplossing voor het probleem dat er te weinig aansprakelijkheidsvorderingen
door curators worden ingesteld, niet buiten, maar binnen de boedel. Het vennootschapsleven wordt
doorkruist met principes van corporate governance, daar waar het beheer van de faillissementsboedel
afgemeten aan vennootschapsnormen een trieste aanblik geeft.
Een deugdelijk bestuur door de curator zou inhouden dat er een aanvaardbare interne controle is bij
het beheer, dit zowel door de rechter-commissaris, maar ook door de individuele schuldeisers. Dit kan
worden bereikt door een (facultatief) extra orgaan te creëren, net zoals in onze buurlanden. Ook het
verband met de verschillende stakeholders en de transparantie bij de afwikkeling van het faillissement
zijn aan een opfrissing toe. Hierna volgen enkele voorstellen die een aansprakelijkheidsvordering
binnen de boedel houden en zo geen afbreuk doen aan de gelijkheid van schuldeisers.
403 Cass. 17 januari 2008, Pas. 2008, afl. 1, 130, JDSC 2009, 218 en TBH 2008, afl. 4, 321. 404 I. BOONE en B. WYLLEMAN, “De vergoeding van afgeleide schade in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht” in H. VUYE, Y. LEMENSE en D. BLOMMAERT (eds.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 244.
104
1. Zijdelingse vordering
A. Zijdelingse vordering voor rekening van de boedel
204. Volgens artikel 1166 BW is een zijdelingse vordering de mogelijkheid in hoofde van een
individuele schuldeiser om alle rechten en vorderingen van hun schuldenaar uit te oefenen wanneer
deze laatste blijft stilzitten. Dit in de schuldenaar zijn naam en dus ook voor diens rekening. Hierbij
kan de schuldeiser een vordering uitoefenen voor de schade veroorzaakt door een derde aan zijn
schuldenaar. De gerealiseerde opbrengst valt vervolgens in het vermogen van diens schuldenaar.
205. De algemene opvatting is dat een individuele schuldeiser geen zijdelingse vordering meer kan
instellen gedurende het faillissement. Hiermee komt een individuele schuldeiser in het vaarwater van
het beleid van de curator. Het gaat immers over een vordering die deel uit maakt van het buitenbezit
gestelde vermogen van de gefailleerde.405
206. Bij inertie van de curator zou een zijdelingse vordering nochtans een aanlokkelijke oplossing
zijn. Vermits de opbrengst in de boedel valt, wordt het principe van gelijkheid van schuldeisers alvast
niet meer doorboord. Dit is wat bestaat in het Franse recht (zie supra nr. 182) en volgens SCHOORDIJK
ook bekend is in het Amerikaanse recht.406 Deze mogelijkheid wordt bovendien aangehaald in de
overwegingen van de advocaat-generaal in de beroemde FORGES de CLABECQ-zaak.407
Het toekennen van een vorderingsrecht in naam en voor rekening van de boedel gaat echter ook
gepaard met enkele problemen. Zo dient men te bepalen welke schuldeiser(s) deze vordering kunnen
uitoefenen; één enkele schuldeiser of eerder een groep van schuldeisers? Ook zal men het moment
waarop de curator stilzit dienen te bepalen. Hierbij kan men eventueel werken met een aangetekend
schrijven. Bovendien is het logisch dat de kosten van een geslaagde aansprakelijkheidsvordering ter
beurt vallen van de boedel, maar is dit minder evident bij een gefaalde vordering.
207. HEENEN sprak zich reeds in 1986 uit tegen zo’n zijdelingse vordering. Volgens hem wordt
hierdoor afbreuk gedaan aan de essentiële regelen van het faillissementsrecht. Hij stelt dat enkel de
curator dient te beslissen over de opportuniteit tot het instellen van een aansprakelijkheidsvordering en
hij bij dit beleid niet mag gestoord worden door bemoeienissen van individuele schuldeisers. Wanneer
405 M. WAUTERS, “Nieuwe ontwikkelingen inzake aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders” in K. GEENS, (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2008, 58. 406 H. SCHOORDIJK, “De positie van schuldeisers en aandeelhouders in geval van faillissement bij verhaal op derden” in X. (eds.), Ondernemingsrecht 2005, Deventer, Kluwer, 122. 407 Brussel 10 februari 1997, Bank.Fin. 1997, 241, TBH 1997.
105
de curator hierbij fouten maakt of nalatig is, kan deze hiervoor aansprakelijk worden gesteld en zelfs
vervangen. Dit is niet het geval bij individuele schuldeisers.408
B. Zijdelingse vordering om curator aansprakelijk te stellen
208. Minder extreem is een zijdelingse vorderingsmogelijkheid, niet voor elke schuldvordering van de
boedel, maar alleen voor de aansprakelijkheidsvorderingen die de boedel heeft tegen de curator. We
stelden eerder vast dat een aansprakelijkheidsvordering wegens onrechtmatig verzuim om een
kansrijke procedure te starten, schade toebrengt aan de gemeenschappelijke schuldeisers. De boedel
lijdt hierdoor schade en deze boedelvordering kan gedurende het faillissement enkel worden
uitgeoefend door een vervangend curator of de curator ad hoc, wat zeer omslachtig is (zie supra nr.
195).
Stel dat aan een (groep van) schuldeiser(s) dergelijke vorderingsmogelijkheid wordt toegekend voor
rekening van de boedel. Men kan dit zien als het equivalent van de minderheidsvordering bij
bestuurdersaansprakelijkheid. Hier wordt ook het herstel van afgeleide schade nagestreefd en dit door
middel van een afgeleide vordering voor het gezamenlijk vermogen. De benadeelde aandeelhouder
kan, weliswaar onrechtstreeks, schadevergoeding vorderen voor de minderwaarde van zijn aandelen;
die minderwaarde is een reflectie van de schade die de vennootschap zelf lijdt door het wanbeleid van
haar bestuurders. Wanneer de minderheidsaandeelhouders de zaak winnen komt de schadevergoeding
(onder aftrek van de kosten) in het vennootschapsvermogen terecht. Dit laatste aspect is echter ook
meteen de reden waarom er weinig tot geen minderheidsvorderingen worden ingesteld.409
Zowel ZENNER als VANANROYE spraken zich uit als voorstanders voor deze vorm van
minderheidsvordering.410 Deze laatste stelt dat dit op heden reeds mogelijk is en dit naar analogie met
twee andere situaties erkend in de Belgische rechtspraak. Een eerste argument vindt hij terug in het
feit dat zaakvoerders van vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid sinds oudsher een vordering
kunnen instellen tegen hun zaakvoerder terwijl hiervoor nergens een wettelijke basis bestaat. Ten
tweede besliste het Grondwettelijk Hof in 2010 dat het onderscheid tussen vennootschappen met
rechtspersoonlijkheid, naar gelang deze wel of geen onbeperkte aansprakelijkheid hebben, geen
objectief en pertinent criterium is om enkel in hoofde van minderheidsvennoten van een CVBA, en
408 J. HEENEN, “Prejudice collectif et action individuelle”, in G. BAERT en J. RONSE (eds.), Liber amicorum Jan Ronse, Kluwer, Waterloo, 1986, 230. 409 K. GRILLET, “Verantwoordelijkheid vennootschap en bestuurders. Schadevergoeding voor individuele aandeelhouders wegens waardevermindering van aandelen, NjW 2007, 151. 410 A. ZENNER, Dépistage, faillites et concordats, Brussel, Larcier, 1998, 338 en J. VANANROYE, “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS,, H.COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN, Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 300-302.
106
niet ten gunste van de minderheidsvennoten van een CVOA, in de mogelijkheid te voorzien een
minderheidsvordering in te stellen.411 Hieruit leidde VANANROYE af dat waar een afgeleide vordering
zich opdringt in een vennootschap waarvoor de vennoten vrijwillig kiezen, dit ook geldt voor de
onvrijwillige leden in een dwangvennootschap, de boedel genaamd.412
2. Rechter-commissaris als beroepsinstantie
209. De taak van de rechter-commissaris wordt voornamelijk beperkt tot toezicht op het beheer van de
curator. Men zou kunnen opteren om net zoals in Nederland de rechter-commissaris te laten
intermediëren bij onenigheid tussen de curator en een (groep) van schuldeiser(s). Onder het vigerend
Belgisch recht is het niet mogelijk dat een schuldeiser tegen een handeling van de curator kan
opkomen bij de rechter-commissaris. Ook kunnen de schuldeisers van de rechter-commissaris geen
bevel uitlokken die de curator, op straffe van diens aansprakelijkheid, verplicht dient uit te voeren.
In Nederland kan ook het instellen van een aansprakelijkheidsvordering het voorwerp uitmaken van
zo’n rechterlijk bevel. Dit gecombineerd met meer transparantie zou alvast de zichtbaarheid van zulke
vorderingen in de boedel vergroten. Op deze manier fungeert de rechter-commissaris als een soort van
beroepsinstantie en blijft de beslissing tot het instellen van een aansprakelijkheidsvordering in handen
van een juridisch bekwaam persoon en de uitoefening van de vordering exclusief voorbehouden aan
de curator.
3. Funding door de Belgische staat
210. In sommige gevallen wordt een onderneming volledig leeggeroofd achtergelaten. Bepaalde
vennootschappen worden immers geleid ten gunste van individuele belangen of als fraudemiddel. Bij
een nakend en soms zelfs op voorhand gepland faillissement, haalt men alle activa uit de
onderneming en worden deze versluisd naar een nieuwe vennootschap via het opzetten van
ingewikkelde constructies.
Wanneer de curator zo’n faillissement aantreft, wordt hij in de huidige stand van de wetgeving
verplicht om het faillissement bij gebrek aan activa te sluiten. Dit terwijl het hier duidelijk is dat met
de vinger kan worden gewezen naar een malafide bestuurder. De kans op slagen van een
411 GwH 16 september 2010, nr. 2010/102, NjW 2011, nr. 238, 175. 412 J. VANANROYE, “Curatorenaansprakelijkheid : Quis curabit ipsos curatores”, TRV 2013, afl. 3, 209-210.
107
aansprakelijkheidsvordering tegen zo’n bestuurder stijgt aanzienlijk. Het idee dat straffeloosheid
overheerst bij de ergste gevallen van fraude kan men enkel betreuren.
Het zou al een hele stap vooruit zijn moesten alvast deze bestuurders worden aangepakt. Meerdere
oplossingen zijn hiervoor mogelijk. Ten eerste kan het loon van de curator ter vervulling van deze
maatschappelijke taak, worden afgewenteld op de Belgische Staat via de werking van een pro deo
systeem. Ook kan naar equivalent met onze noorderburen, gewerkt worden met een voorschot van de
overheid om de kosten van deze aansprakelijkheidsvordering (voorlopig) te dragen.
4. Mentaliteitswijziging bij de rechtbanken
211. Een belangrijke taak ligt ook bij de rechtbanken van koophandel. Deze zouden curators meer
moeten wijzen op het belang van het instellen van aansprakelijkheidsvorderingen. Het zo snel
mogelijk afsluiten van het faillissement zou daarbij niet hun hoofddoelstelling mogen zijn.
Na twee maanden dient de curator aan de rechter-commissaris een kort verslag te geven met zijn eigen
aanmerkingen. De rechter-commissaris geeft deze op zijn beurt door aan de Procureur des Konings.
Hierbij zou de curator meer grondig dienen te rapporteren over vastgestelde onregelmatigheden vóór
het faillissement, die tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Ook de Procureur des Konings kan zo
sneller een strafrechtelijk onderzoek instellen bij het vaststellen van bepaalde misdrijven.
§4 Besluit
212. We stellen vast dat er twee mogelijkheden bestaan om het gebrek aan
aansprakelijkheidsvorderingen te verzachten. Ten eerste kunnen we de oplossing vinden buiten de
boedel door aan schuldeisers een algemeen vorderingsrecht toe te kennen. Echter is dit gezien zijn
inefficiënt en oneerlijk karakter geen aanwinst voor een billijke faillissementsafwikkeling. Wanneer
echter komt vast te staan dat de curator geen vordering zal uitoefenen, blijven er bijzonder weinig
argumenten tegen zo’n vorderingsrecht over.
We moeten gedurende het faillissement echter zoveel als mogelijk de oplossing binnen de boedel
houden. Hierbij kunnen de schuldeisers, zoals in onze buurlanden, zeker en vast een handje helpen.
Dit zowel op het gebied van toezicht alsook als effectieve vorderingsgerechtigde bij het stilzitten van
de curator. Er dient evenwel over gewaakt te worden dat de opbrengst steeds in de boedel valt. Ook de
Belgische staat kan alvast de curator in de juiste richting duwen door een betere financiële
108
ondersteuning bij malafide faillissementen. Bovendien moeten de opvattingen in hoofde van de
rechtbanken zelf ook mee-evolueren naar een gunstiger klimaat in het voordeel van een vorderende
curator. De curator die een aansprakelijkheidsvordering instelt mag niet als hinderend worden gezien.
109
ALGEMEEN BESLUIT
Het onderscheid tussen collectieve en individuele schade heeft al heel wat controverse losgeweekt. Dit
zowel in de wetgeving, de rechtspraak als de rechtsleer. Toe te juichen is dat deze denkoefening recent
wordt behandeld als een feitenanalyse, waarbij nauwkeurig het oorzakelijk verband moet worden
opgespoord en de schade afgebakend. In de plaats van een zwart-wit verhaal rond ontvankelijkheid, is
het een genuanceerder debat over de omvang en de causaliteit. Hoewel de denkoefening hierdoor
eenvoudiger wordt, lijkt de toepassing ervan nog vaak problematisch. De aansprakelijke derde zal in
de overgrote meerderheid van de gevallen een bestuurder of zaakvoerder zijn, en het leerstuk van de
bestuurdersaansprakelijkheid is op zich al zeer complex.
Het gebruik van het begrip collectieve schade staat nochtans onder druk. Des te meer omdat de curator
in de meerderheid van de gevallen ingevolge de buitenbezitstelling de vorderingsrechten uitoefent die
de gefailleerde zelf ook had en het mystieke begrip in dit opzicht geen meerwaarde biedt. Toch kan er
nog enig soelaas worden gevonden in dit concept wanneer de curator een derde aanspreekt die de
gemeenschappelijke rechten van de schuldeisers heeft benadeeld, doch geen vordering kan worden
aangetroffen in het vermogen van de gefailleerde. Doorgaans zal de curator zich hierbij steunen op een
bijzondere bevoegdheid, voornamelijk verspreid over het Wetboek van Vennootschappen.
Na het ontstaan van het faillissement kunnen schuldeisers, in de praktijk voornamelijk de fiscus en de
RSZ gezien de bijzondere vermoedens en kennis waarover deze beschikken, enkel vergoeding
vorderen voor hun eigen schade die niet is afgeleid van de schade aan het gefailleerd vermogen.
Desalniettemin is een demarche merkbaar naar een versterkte houding voor diegene wiens vermogen
wordt getroffen door patrimoniale reflexschade. Dit in de eerste plaats doordat in 2002 de wetgever
aan individuele schuldeisers een vorderingsrecht toekende bij bijzondere
faillissementsaansprakelijkheid. Bovendien is ook in de rechtsleer een evolutie merkbaar in het
voordeel van een vorderingsrecht voor afgeleide schade. De rechtspraak wil echter voorlopig nog niet
mee stappen in dit nieuwe verhaal.
Bijgevolg stellen we vast dat het traditionele monopolie van de curator in de rechtspraak, alvast
voorlopig, absoluut stand houdt. Hieruit zou echter geen vrijgeleide mogen voortvloeien voor een
aansprakelijke derde indien de curator bij gebrek aan financiële middelen of tijd (terecht) nalaat een
aansprakelijkheidsvordering in te stellen.
110
De in de faillissementswet voorziene mechanismen om het monopolie van de curator te temperen, zijn
bovendien onvoldoende indien men deze vergelijkt met onze buurlanden. Een equivalent van de
minderheidsvordering bij inertie van vennootschapsorganen is afwezig. Ook ontbreekt het de
schuldeisers aan een goed werkbaar collectief orgaan die hen meer gewicht, inzicht en
beslissingsmacht kan geven gedurende de faillissementsafwikkeling. Schuldeisers geconfronteerd met
een nalatige curator die geen individuele schade hebben geleden, zullen in de huidige stand van de
wetgeving weinig actie kunnen ondernemen.
Het is dan ook reikhalzend uitkijken naar de toekomst. Logischerwijze kan het twee kanten op. Ofwel
wint het kamp van de rechtspraak en wordt steevast vastgehouden aan het monopolie van de curator,
dat veel van zijn nut verliest indien de curator blijft stilzitten. Ofwel onderneemt de wetgever de eerste
stappen naar een good bankruptcy government. In een ideale wereld wordt hierbij het vorderingsrecht
van de curator beter omkaderd (bv. door funding en betere verloning). Alsmede wordt aan individuele
schuldeisers bijzondere instrumenten aangereikt, wanneer komt vast te staan dat een curator geen
aansprakelijkheidsvordering zal uitoefenen.
111
BIBLIOGRAFIE
WETGEVING Hypotheekwet 16 december 1851, BS 22 december 1851. Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804. Wet van 30 september 1893 op het faillissement en de surséance van betaling, http://wetten.overheid.nl. Code de commerce van 12 juli 1966, http://www.legifrance.gouv.fr/ Gerechtelijk Wetboek, BS 31 oktober 1967. Wetboek van 3 juli 1969 van de belasting over de toegevoegde waarde, BS 17 juli 1969. Nieuw Burgerlijk wetboek van 1 januari 1992, http://wetten.overheid.nl/ Wetboek van10 april 1992 van de inkomstenbelastingen, BS 20 juli 1992. Insolvenzordnung van 5 oktober 1994, BGBI 2866. Wet van 8 augustus 1997 op het faillissement, BS 28 oktober 1997. Koninklijk Besluit van 10 augustus 1998 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en erelonen van de curatoren, BS 8 september 1998, err. BS 15 september 1998. Wet van 4 september 2002 houdende de wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, het Gerechtelijk Wetboek en het Wetboek van vennootschappen, BS 21 september 2002. Programmawet van 20 juli 2006, BS 28 juli 2006. Parl. St. Senaat 1977-78, nr. 415/2. Parl. St. Senaat, 1996-97, nr. 1-498/11 Parl. St. Kamer 2000-01, nr. 1132/13. Parl. St. Senaat 2001-02, nr. 2-877/8. Parl. St. Kamer 2005-06, nr. 2517/011.
RECHTSPRAAK
GwH 16 september 2010, nr. 2010/102, NjW 2011, nr. 238, 175. GwH 29 maart 2012, Arr.GwH 2012, afl. 2, 681, RABG 2013, afl. 9, 515, JDSC 2012, 159, TBH 2012, 730.
112
GwH 8 mei 2014, NjW 201, afl. 308, 697, JDSC 2014, 226; TVW 2014, afl. 3, 253. Cass. 7 februari 1850, Pas. 1851, I, 220. Cass. 11 mei 1905, Pas. 1905, I, 216. Cass. 10 december 1925 Pas. 1926, I, 106. Cass. 14 oktober 1963, Pas. 1964 I, 153. Cass. 8 april 1976, in Pas. I. 881. Cass. 7 mei 1980, Arr. Cass. 1979-80, 1114. Cass. 12 februari 1981, Bull. 1981, 639, BRH. 1981, 154; JT 1981, 270.; Pas. 1981, I, 639; JDSC 2000, 137; RCJB 1983, 5. Cass. 28 april 1983, RCJB 1986, 708, noot P. GERARD. Cass. 6 mei 1983, RCJB 1986, 712. Cass. 6 januari 1984, AC 1983-84, 507. Cass. 1 december 1989, RW 1989-90, 1260. Cass. 16 februari 1995, RW 1995-96, 88. Cass. 2 maart. 1995, Arr.Cass. 1995, 247; Bull. 1995, 250, concl. LIEKENDAEL, JLMB 1995, 1195, noot C. PARMENTIER, Pas. 1995, I, 250, RW 1995-96, 538. Cass. 13 april 1995, Arr Cass. 1995, 409. Cass. 5 december 1997, Arr. Cass. 1997, 1289 Bull. 1997, 1355. Cass. 25 oktober 2001, RW 2002-03. Cass. 24 oktober 2002, DAOR 2003, afl. 63, 278. Cass. 24 oktober 2004, rev.prat.soc. 2004, afl. 2, 152, noot W. DERIJCKE, RW 2007-08, afl. 12, 500, TRV 2005, afl. 8, 554, noot J. VANANROYE. Cass. 21 april 2006, Pas. 2006, afl. 4, 916. Cass. 30 juni 2006, JLMB 2006, afl. 31, 1344. Cass. 17 januari 2008, Pas. 2008, 139, RABG 2008, 530, RGCF 2008, 223, noot E. VAN BRUSTEM, RW 2009-10, 1083. Cass. 10 december 2008, Pas 2008, 2907, conclusie advocaat-generaal D. VANDERMEERSCH, RDP 2009, 602. Cass. 26 januari 2009, Pas. 2008, afl. 12, 3035, RABG 2009, afl. 8, 529, JDSC 2009, 23, noot M. COIPEL, RCJB 2013, 399, noot D. VAN GERVEN, Rev.prat.soc. 2009, noot V. SIMONART, RW 2008-09, 1428, noot J. VANANROYE.
113
Cass. 4 februari 2011, RW 2011-2012, nr. 7, 370-371. Cass. 23 februari 2012, Pas. 2012, 431, RW 2011-12, 1658, noot F. PARREIN, TRV 2012, 319, noot J. VANANROYE. Cass. 12 april 2012, TBH. 2012, 726. Cass. 6 december 2012, JLMB 2013, 280, Pas. 2012, 2436, RW 2013-14, 1425, TBH 2013, afl. 3, 202. Cass. 7 november 2013, DAOR 2014, afl. 110, RW 2014-15, afl. 1, 21, TBH 2014, afl. 9, 846, noot H. DE WULF, TRV 2014, afl. 1, 43. Cass 28 maart 2014, JT 2014, afl. 6572, 543. Cass. Fr. 7 januari 1976, Rev.sociétés 1976, 126 Cass. Fr. 3 juni 2013, conclusie M. BONHOMME, http://www.courdecassation.fr. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597. HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286. HR 2 december 1994, NJ 1995, 288. HR 19 april 1996, NJ 1996, 727. HR 21 december 2001, NJ 2005, 804. Brussel 16 februari 1982, RPD 1983, 41. Brussel 31 januari 1989, TBH 1990, 879. Brussel 16 maart 1989, TRV 1990, 448; Antwerpen 18 december 2000 RW 2001-02, 1364; Brussel 22 februari 1993, Rev.prat.soc. 1993, noot F. T’KINT. Bergen 22 maart 1993, RPS 1993, 168. Gent 26 maart 1993, TBH 1993, 935. Antwerpen 8 maart 1994, TBH 1995, 37. Bergen 12 januari 1998, JLMB 1998, 1430. Antwerpen 6 april 1999, RW 2001-02, 924. Bergen 20 september 1999, JLMB 2000, 1684. Antwerpen 3 oktober 2002, NjW 2003, noot S. VERTOMMEN. Antwerpen 12 november 2004, TRV 2005, 348, noot D. DESCHRIJVER. Gent 24 oktober 2005, TRV 2005, 473.
114
Antwerpen 14 september 2006, RW 2006-07, 523-524. Antwerpen 15 februari 2007, TBH 2007, noot H. DE WULF, JDSC 2008, 37, noot M. COIPEL. Gent 24 september 2007, TRV 2008, 582, noot K. MARESCEAU. Brussel 19 december 2007, JDF 2009, 25. Gent 6 mei 2008, RABG 2009, 575. Brussel 4 december 2008, TBH 2009, 960. Gent 29 maart 2012, NJW 2013, afl. 280, 316. Kh. Brugge 12 maart 1981, Rev.prat.soc. 1982, 43. Kh. 25 maart 1982, Limb. Rechtsl. 1982, 201. Kh. Antwerpen 12 januari 1983, RW 1983-84, 378. Kh. Brussel, 17 mei 1983, TBH 1984, 554. Kh. Brussel 11 december 1984, TBH 1985, 491. Kh. Brussel 10 september 1985, TBH 1987, 523. Kh. Antwerpen 30 januari 1986, TBH 1987, 71. Kh. Luik 10 september 1991, TBH 1992, 501. Kh. Charleroi 2 september 1998, JDSC 2002, 185, noot M. DELVAUX; JLMB 1999, 987; TBH 2000, 635, noot B. VOGLET. Kh. Ieper 21 oktober 2001, JDSC 2006, 145, RW 2003-04, 431. Kh. Mechelen 14 november 2002, TRV 2002, 643 Kh. Dendermonde 10 maart 2005, RW 2005-06 Kh. Gent 22 juni 2006, TGR 2006, 281. Kh. Bergen 26 juni 2008, JDSC 2008, 217. Kh. Mechelen 5 maart 2009, Fisc.Koer. 2009, 615. Kh. Antwerpen 19 maart 2010, RW 2011-12, afl. 23, 104. RECHTSLEER
AFSCHRIFT, T., “Les dispositions fiscales du 20 juillet 2006 (première partie)”, JT 2006, 733-740.
BERCKMANS, C., “Schuldeisers en stilzitten curator”, NjW 19 juni 2013, 478-494.
115
BEYER, M. en TISON, M., Faillissementspauliana, NjW 2013, afl. 280, 321.
BLOMMAERT, D., “De aansprakelijkheid van de kredietinstelling-kredietverlener: recente trends” in X (ed.), Financieel recht tussen oud en nieuw, Antwerpen, Maklu, 1996, 702p. BOONE, I. en WYLLEMAN, B., “De vergoeding van afgeleide schade in het buitencontracuteel aansprakelijkheidsrecht” in H. VUYE, Y. LEMENSE en D. BLOMMAERT (eds.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 470p. BOSLY, T., “Préjudice collectif ou individuel: un modèle adéquat pour délimeter les pouvoirs du curateur et des créanciers d’agir en responsabilitéés contre un tiers”, RCJB 2000, 27-58. BOSLY, T. en ALHADEFF, M., “La loi de réparation de la loi du 8 août 1997 sur les faillites: une nouvelle occasion manquée?”, TBH 2002, 777-789. BRACKE, D. en BLOMMAERT, D., “De aansprakelijkheid van de kredietinstelling als kredietverlener in het kader van de relatie met haar contractant”, RABG 2009, 1039-1044. BRAECKAMNS, H. en HOUBEN, R., Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 950p. CLEVENBERGH, O en VAN BUGGENHOUT, C., “L’action en responsabilité pour aggravation du passif,
préjudice collectif et cumul de préjudices individuels: tentative d’éclaircissement”, TBH. 1995, 536-
545.
CORNELIS, L., “Persoonlijk: over schade en de aansprakelijkheidsvordering van de curator” in X (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 61-85. COUSSEMENT, P. en TISON, M., “Oprichtersaansprakelijkheid” in X (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2003., I.2.56-I.2.60l. CREYF, K., “De organen van het faillissementen- Kosten en erelonen curatoren” in X (eds.), Faillissement & Reorganisatie, Mechelen, Kluwer, 2014, II. D.21-1-II.D.90. CRIVITS, R., “De rechter-commissaris” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en W. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Intersentia, Antwerpen, Intersentia, 2010, II.G.15C-1-II.G.15C-56. DENAUW, A., “Misbruik van goederen of van het krediet van de rechtspersoon”, RW 1997-98, 521-
529.
DERIJCKE, W., “L’action en comblement de passif: quand l’hypotysoe masque la brachylogie”, rev.prat.soc. 2012, afl. 1, 113-118. DE WILDE, A., “Reparatiewet faillissementswet”, RW 2002-03, 579.
DE WILDE, A., Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 619 p. DE WULF, H., “Het faillissement van onbeperkt aansprakelijke vennoten van een vof en de taak en bevoegdheid van de curator”, TRV.2009, afl. 5, 459-480.
116
DIRIX, E., “ De vergoedende functie van de actio pauliana”, RW 1992-93, 331.
DIRIX, E., “Recente rechtspraak insolventierecht” in H. COUSY en E. DIRIX (eds.), Themis Insolventierecht nr.20, Brugge, Die Keure, 2003-04, 59-80. DIRIX, E., “Recente arresten: Faillissement, gerechtelijk akkoord en zekerheden” in X (eds.), Themis insovlentierecht nr. 39, Brugge, Die Keure, 2005-06, 45-72. DE WULF, H. en DE POORTER, I., De aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders en commissarissen, Gent, Financial law Institute, Universiteit Gent, 2004, 88p. ERNOTTE, M. Cl., “Les frais et honoraires des curateurs”, TBH 2005, 223. ERNST, P., “De organen van het faillissement” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (eds.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 305-364. GEENS, K. en VANANROYE, J., “Bestuursaansprakelijkheid in NV en BVBA” in K. GEENS, R. TAS, M. DENEF, F. HELLEMANS, Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2002, 104p. GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., FARREIN, F., DEDIER en COOLS, S., “De V.O.F. en de commanditaire vennootschap”, TPR 2012, afl. 1, 227-232. GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., PARREIN, F., DEDIER en COOLS, S., “De Naamloze Vennootschap-Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders”, TPR 2012, afl. 1, 290-350. GERARD, P., “Observations sur la nature juridique des dettes des créances de la masse des créanciers en cas de faillite”, RCJB 1986, 714. GOEMINNE, A., “Kwijting van bestuurders en zaakvoerders”, RW 1995-96, 1001-1021 HAMERS, J., “Recente ontwikkelingen in het ondernemingsrecht”, S&V 2002, 71-72. HEENEN, J., “Le curateur peut-il excercer, au nom des créanciers, une action en responsabilité contre un tiers dont la faute a causé une diminution de l’actif ou un aggravation du passif de la masse?”, RCJB. 1983, 28-29. HEENEN, J., “Prejudice collectif et action individuelle” in G. BAERT en J. RONSE (eds.), Liber amicorum Jan Ronse, Kluwer, Waterloo, 1986, 227-236. HERMANS, G., DEWILCHE, T. en HELSEN, F., “Het actief van het faillissement-De aansprakelijkheid tegen bestuurders/zaakvoerders na discontinuïteit” in X (eds.), Faillissement en reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, 2012, II.G.20-1-II.G.20-117. HILVERDA, C.M., “De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is…” in X (eds.), Onderneming en Recht, Deventer, Kluwer, 2012, 743p. LYSENS, T., “De curator: aanstelling, controle en vergoeding” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN EN M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 349-374. LYSENS, T., “De curator” in H. BRAECKMANS (ed.), Faillissement & Reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, II.D.20-1-II.D.20-35.
117
MALHERBE, P., “Les dirigeants responsables de dettes tributaires”, Rev.prat.soc. 2007, afl. 3, 373-397. MERCHIERS, Y., “La responsabilité civile du donneur de crédit”, RCJB 1977, 51-63. MICHEL, H., “Plan financier et responsabilité notariale”, JT 1982, 70. MOURLON BEERNAERT, F., “La recevabilité de l’action en responsabilité, intentée contre un tiers par le curateur d’un faillite, en réparation du préjudice collectif causé à la masse des créanciers”, TBH 1998, 508-522. PARMENTIER, C., “La responsabilités des dirigeants d’entreprise en cas de faillite”, TBH 1986, 741-786. PARREIN, F., “Aansprakelijkheid van oude en nieuwe vennoten voor de schulden van de failliete V.O.F”, RW 2014-15, afl. 1, 22-25. PARREIN, F., “De aller-individueelste vordering van de aller-individueelste schade- het persoonlijk vorderingsrecht bij kennelijke grove fout aan banden gelegd”, TRV 2012, 47-52. ROUTER, R., “De l’irresponsabilité du prêteur dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises”, Dalloz 2005, 1470-1482. RONSE, J., Schade en schadeloosstelling in APR, Gent, Story, 1984, 411p. SCHOORDRIJK, H., “De positie van schuldeisers en aandeelhouders in geval van het faillissement bij het verhaal op derden” in X (eds.), Ondernemingsrecht 2002, Deventer, Kluwer, 734p. SOENS, P., “Stopzetting van een vennootschap-het faillissement” in A. VAN OEVELEN, P. ERNST, A. FRANCOIS en M. VAN PASSEL (eds.), Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2001, I.V-4.1-I.V-4.37. SOENS, P. en CUSSE, K., “De alarmbelprocedure: een belangrijke aanleiding tot bestuurdersaansprakelijkheid”, Pacioli 2010, 1-5. SAINT-ALARY-HOUIN, C., Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 994p. STORME, M., “Een aanvechtbare constructie. De pauliana in het arrest van 9 februari 2006”, RW 2007-08, nr. 36, 1497-1502. TAS, R., “Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA” in X (eds.), Rechtspersonen- en vennootschapsrecht Jan Ronse Instituut- K.U. Leuven, Kalmthout, Biblo, 2003, 684p. T’ KINT, F. en DERIJCKE, W., La faillite, Brussel Larcier, 2006, 439p. VAN ANDEL, W en VERSTIJLEN, F.M.J., Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzenvordering en de overeenkomst binnen faillissement, Deventer, Kluwer, 2006, 160p. VANANROYE, J., “Vorderingsrechten van curator en individuele schuldeisers voor schade aan het vermogen van de gefailleerde”, TRV 1998, 270-284. VANANROYE, J., “Collectieve schade in het faillissement, in het bijzonder bij aansprakelijkheid wegens onrechtmatige kredietverlening en –handhaving”, TRV 1999, 157-158.
118
VANANROYE, J. “Curator, individuele schuldeiser en bestuursaansprakelijkheid” in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 261-302. VANANROYE, J., “Het lot van de (werkende) vennoten bij het faillissement van een V.O.F. of Comm. V.”, RW 2008-09, afl. 34, 1432, (noot bij Cass. 19 december 2008). VANANROYE, J., “Collectieve schade na faillissement: een kwestie van concrete schadebegroting”, RW 2011-12, 371-374, (noot bij HvC 4 februari 2011). VANANROYE, J., “Curatorenaansprakelijkheid : Quis curabit ipsos curatores”, TRV 2013, afl. 3, 209-210. VAN BUGGENHOUT, C., “De rechtspositie van de curator in het faillissementsrecht en het sociaal recht” in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels- en Economisch Recht, Gent, Mys en Breesch, 1995, 27-50. VANCOLEN, S., “De fiscus, de actio pauliana en de acquilliaanse aansprakelijkheid van de (ex-)bestuurder”, RABG 2007, afl. 18, 1201-1207. VANDENBERGHE, H., “Inbreuk op de zorgvuldigdheisdnorm-Bestuurders van vennootschappen en verenigingen”, TPR 2010, afl. 4, 1961-1977. VANMEENEN, M en WINDEY, B., “Recente wijzigingen inzake faillissement. Wanneer de repareren we de reparatiewet?”, NjW 2002, afl. 11, 372-382. VANDENBOGAERDE, M., Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 210p. VANDENBROUCKE, L., “De curator” in H. BRAECKMANS, M. STORME, B TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, 2014, Antwerpen, Intersentia, 83. VANDER MEULEN, B. en VERCRUYSSE, D. , Praktische gids voor faillissementscuratoren, Mechelen, Kluwer, 2013, 881p. VANMEENEN, M., “De faillissementswet herbekeken” in H. COUSY en E. DIRIX (eds.), Insolventierecht-Themis nr. 20, Brugge, Die Keure, 2003, 5-27. VANMEENEN, M., “Tien jaar Belgisch insolventierecht: heden, verleden en toekomst” in B. ALLEMEERSCH en D. LAMBRECHT (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 91-130. VAN OMMESLAGHE, P. en SIMONT, L., “De aansprakelijkheid van de bankier-kredietverlener in het Belgisch recht”, TPR 1986, 1097. VAN SANTVLIET, C., “Artikel 103 van de vennootschappenwet (de alarmbelprocedure): een stand van zaken”, TBH 1997, 596-208 VAN SINT-TRUIDEN, M. PH EN VERSTIJLEN, F.M.J., Insolventierecht: tekst & commentaar: de tekst van de Faillissementswet en de EG-insolventieverordening voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2006, 824p. VEROUGSTRAETE, I. en VAN BUGGENHOUT, C., “Faillissement en continuïteit van de onderneming”, TPR 1990, 1731-1779.
119
VEROUGSTRAETE, I., Manuel de la faillite et du concordat, Brussel, Kluwer, 2003, 785p. VERSTIJLEN, F.M.J., De faillissementscurator: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, Deventer, Tjeenk Willik, 1998, 449p. WAUTERS, M., “Nieuwe ontwikkelingen inzake aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders” in K., GEENS, (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, Die Keure, 2008, 53-76. WYCKAERT, M. en PARREIN, F., “Een ongeluk komt nooit alleen, hoe weegt de insolventie van de vennootschap op de bestuurdersaansprakelijkheid?” in K. GEENS (ed.), Themis Vennootschaps- en financieelrecht, Brugge, Die Keure, 2011, 1-36. ZENNER, A., Dépistage, faillites et concordats, Brussel, Larcier, 1998, 1184 p. ZENNER, A., Faillites et concordats 2002: la réforme de la réforme et sa pratique, Brussel, Larcier, 2003, 496p. OVERIGE BRONNEN DOCTORAAT D. DEMAREZ, De afgeleide schade van een aandeelhouders van een naamloze vennootschap (proefschrift Rechten KU Leuven), Leuven, KU Leuven, 2004, 649p. CURSUS TISON, M., Cursus handelsrecht en insolventierecht, Gent, Universiteit Gent, 244 p. WEBSITES https://graydon.be/uploads/files/BE/Studies/20140506%20Persbericht%20failissementen%20april%202014.pdf. https://www.justis.nl. G. DE CROOCK, Corporate cleansing in de rechtbank van Koophandel te Dendermonde, http://www.rechtbankkoophandeldendermonde.be/documenten/Corporatecleansing.pdf.
