ENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE … · vooral ingegeven door de honger naar kennis en inzicht. Inzicht in...
Transcript of ENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE … · vooral ingegeven door de honger naar kennis en inzicht. Inzicht in...
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2011-12
VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE
AANSPRAKELIJKHEIDSBEPERKINGEN
EN KAPITAALREGELS
Een rechtseconomische analyse
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Thibault Viaene
Studentennummer: 00704697
Major: Sociaal en Economisch Recht
Promotor: Prof. Dr. Boudewijn Bouckaert
Co-promotor: Prof. Dr. Christoph Van der Elst
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 2
INHOUD VOORWOORD ..................................................................................................................................... 8
TEN GELEIDE .................................................................................................................................... 10
HOOFDSTUK I. DE RECHTSECONOMISCHE ANALYSE: POSNER VS HAYEK ................. 12
1. SITUERING ..................................................................................................................................... 12
2. POSNER'S ECONOMISCHE ANALYSE VAN HET RECHT ................................................................. 13
A. Bentham en Kant als voorlopers van de rechtseconomische wetenschap .................... 13
B. Posner's economisch paradigma .......................................................................................... 15
i. De rationele keuzetheorie en new welfare economics ................................................... 15
ii. De ethische basis van welvaartsmaximalisatie .............................................................. 17
C. Rol van de Posneriaanse rechter .......................................................................................... 18
i. Drie vormen van rechterlijk optreden .............................................................................. 18
ii. Waar pragmatisme en rechtseconomie elkaar kruisen ................................................. 20
D. Kelsen's 'Reine Rechtslehre' als basis voor Posner's pragmatisme ................................. 20
i. Van het primaat van de economie naar een toegenomen rol voor de rechtsfilosofie 21
ii. Een universele definitie van het recht ............................................................................. 21
iii. Deductie van de 'Grundnorm' ......................................................................................... 23
a. Een norm dat proclameert wat recht is ....................................................................... 23
b. De functie en legitimatie van de Grundnorm ............................................................ 24
iv. Kelsen's relevantie voor de rechtseconomie .................................................................. 25
v. Kritiek uit Hayekiaanse hoek ........................................................................................... 26
a. De gewoonte als enige legitieme rechtsbron .............................................................. 26
b. Law vs legislation ........................................................................................................... 27
c. Law vs rule of law .......................................................................................................... 27
3. DE HAYEKIAANSE 'SPONTANE ORDE' ALS ALTERNATIEVE KIJK OP DE RECHTSECONOMIE ...... 28
A. De centrale thema's in Hayek's oeuvre .............................................................................. 29
B. Economisch: De spontane orde als coördinatiemechanisme ........................................... 29
i. Hoe worden handelingen gecoördineerd? ...................................................................... 29
ii. De rol van kennis................................................................................................................ 30
iii. De plaats van de rationele keuzetheorie in Hayek's spontane orde .......................... 31
B. Rechtstheoretisch: voorspelbare normen als coördinatie-mechanisme ........................ 31
i. Het belang van instituties................................................................................................... 31
ii. Rechtsnormen: algemeen, egaal en niet-arbritrair toepasbaar .................................... 32
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 3
iii. De paradox van sociale rechtvaardigheid ..................................................................... 33
C. De rol van de Hayekiaanse rechter ..................................................................................... 34
i. Formalisme vs pragmatisme .............................................................................................. 34
ii. Is de Hayekiaanse rechter passief? .................................................................................. 35
iii. 'The fatal conceit' van de welvaartsmaximaliserende rechter .................................... 36
a. Kan een Posneriaanse rechter afdoende informatie vergaren om tot een efficiënte beslissing te komen? ........................................................................................................... 36
b. Marktevenwicht .............................................................................................................. 37
D. De gewoonte als vehikel van een efficiënt rechtssysteem ............................................... 38
i. Het bekrachtigen van de gewoonte sluit een economische analyse van het recht niet uit .............................................................................................................................................. 39
ii. Het essentiële onderscheid tussen gewoonte en gewoonterecht ................................ 40
a. De common law als equivalent van de spontane orde ............................................. 40
b. Traditionele precedentenwerking als superieur mechanisme voor een rechtseconomische analyse ............................................................................................... 41
c. Gecummuleerde kennis van de common law ............................................................ 43
E. Hayek en de 'Rule of Law' .................................................................................................... 43
i. Zijn rule of law en liberale democratie synoniemen? .................................................... 43
ii. Geen doelmatige maar abstracte regels .......................................................................... 44
iii. Rechtsregels als bevestiging van vrijwillige interacties in de spontane orde........... 45
iv. Goed recht vs de oorsprong van recht ........................................................................... 46
4. SLOTSOM ....................................................................................................................................... 47
HOOFSTUK II. VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEIDSBEPERKINGEN ..................................................................................... 49
1. DEFINITIE EN RATIO VAN DE 'ONDERNEMING' ........................................................................... 49
A. De onderneming als marktfenomeen ................................................................................. 49
B. Markt, hiërarchie en transactiekosten ................................................................................. 50
C. Aard van de onderneming ................................................................................................... 51
i. Interne efficiëntie (of het gebrek eraan) ........................................................................... 51
ii. De 'theory of the firm' ........................................................................................................ 52
iii. Marktevenwicht of transactiekosten? ............................................................................ 54
D. Een Oostenrijkse benadering van de onderneming ......................................................... 55
2. HET VENNOOTSCHAPSRECHTELIJK KADER ................................................................................. 56
A. Rechtspersoonlijkheid ........................................................................................................... 57
i. De creatie van een aparte juridische entiteit .................................................................... 57
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 4
ii. Een afgescheiden vennootschapsvermogen ................................................................... 58
iii. Een eeuwig bestaan .......................................................................................................... 59
B. Beperkte aansprakelijkheid .................................................................................................. 59
C. Volledig overdraagbare aandelen ....................................................................................... 60
i. Het spreiden van investeringen ........................................................................................ 60
ii. Stemrecht ............................................................................................................................. 60
iii. Vennootschapsvormen met beperkte overdraagbaarheid van aandelen ................. 60
D. Gecentraliseerd bestuur ........................................................................................................ 61
i. Afscheiding van het management .................................................................................... 62
a. Monisme vs dualisme .................................................................................................... 62
b. Belgische regeling ........................................................................................................... 62
c. Wat beïnvloedt de keuze tussen monisme en dualisme? ......................................... 63
ii. Aandeelhouders kiezen het bestuur ................................................................................ 63
iii. Taakverdeling tussen bestuursorgaan en algemene vergadering ............................. 64
iv. Meerhoofdig bestuur ........................................................................................................ 64
E. Aandeelhouders als eigenaars van de vennootschap ('investor ownership') ............... 65
i. Controle en dividenden ...................................................................................................... 65
ii. 'Principle-agent': de tegenstrijdige belangen van aandeelhouders en managers ..... 66
3. BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID .................................................................................................. 68
A. Historisch perspectief ........................................................................................................... 69
B. Methodes van aansprakelijkheidsbeperking .................................................................... 70
C. Het economische waarom van beperkte aansprakelijkheid ............................................ 71
i. Efficiëntie .............................................................................................................................. 71
ii. Subsidiëring van risico's .................................................................................................... 73
D. Grenzen van beperkte aansprakelijkheid .......................................................................... 75
i. Besloten vs publieke vennootschappen ........................................................................... 75
ii. Slachtoffers van onrechtmatige daad .............................................................................. 76
4. IS DE VENNOOTSCHAP EEN CREATIE VAN DE STAAT? ................................................................ 77
A. Rechtspersoonlijkheid ........................................................................................................... 78
B. Beperkte aansprakelijkheid .................................................................................................. 80
i. Contractsvrijheid ................................................................................................................. 80
ii. Buitencontractuele aansprakelijkheid ............................................................................. 80
a. Hessen en de 'respondeat superior' ............................................................................. 81
b. Epstein's kritiek .............................................................................................................. 82
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 5
c. Conclusie .......................................................................................................................... 83
5. Slotsom ..................................................................................................................................... 83
HOOFDSTUK III. KAPITAALREGELS........................................................................................... 85
1. HET CONFLICT TUSSEN AANDEELHOUDERS EN SCHULDEISERS ALS RATIO VOOR
KAPITAALREGELS ............................................................................................................................. 86
A. Soorten conflicten .................................................................................................................. 86
i. Het afwenden van activa .................................................................................................... 87
ii. Het aangaan van extra schulden ...................................................................................... 87
iii. Het kiezen van risicovolle investeringen ....................................................................... 87
B. Verschil in benadering tussen Europa en de Verenigde Staten ...................................... 88
i. Europa: bescherming van de schuldeiser ........................................................................ 88
ii. De Verenigde Staten: zelfredzaamheid van schuldeiser .............................................. 89
2. SOORTEN KAPITAALREGELS ......................................................................................................... 90
A. Minimumkapitaalvereisten .................................................................................................. 90
B. Distributieregels ..................................................................................................................... 91
3. OVERZICHT VAN HET EUROPESE KAPITAALREGIME .................................................................. 91
A. Minimumkapitaalvereisten .................................................................................................. 92
i. De Tweede Kapitaalrichtlijn .............................................................................................. 92
ii. Belgisch wetboek van vennootschappen ........................................................................ 93
B. Distributieregels ..................................................................................................................... 94
i. Dividenduitkeringen........................................................................................................... 94
ii. Inkoop van eigen aandelen ............................................................................................... 95
iii. Herkapitalisering .............................................................................................................. 96
4. HET ECONOMISCHE WAAROM VAN KAPITAALREGELS .............................................................. 96
A. Minimumkapitaalvereisten .................................................................................................. 97
i. De bescherming van schuldeisers ..................................................................................... 97
ii. Signalisering ........................................................................................................................ 97
iii. Kredietfaciliterend ............................................................................................................ 98
iv. Middel om rechtspersoonlijkheid te doorbreken ......................................................... 99
B. Distributieregels ..................................................................................................................... 99
i. Distributies verhogen de kans op insolventie ................................................................. 99
ii. Distributies verhinderen investeringen in waardevolle projecten ............................ 100
iii. Distributieregels als impliciet convenant .................................................................... 101
iv. Inkoopprogramma's ....................................................................................................... 101
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 6
5. BEREIKEN KAPITAALREGELS HUN DOEL? .................................................................................. 102
A. Minimumkapitaalvereisten ................................................................................................ 102
i. Het biedt schuldeisers geen significante bescherming ................................................ 102
ii. Het misleidt schuldeisers ................................................................................................ 104
iii. Zinvol voor zwakke schuldeisers? ............................................................................... 105
a. Buitencontractuele schuldeisers ................................................................................. 106
b. De fiscus ......................................................................................................................... 106
c. Handelaars ..................................................................................................................... 107
iv. Minimumkapitaal creëert onnodige toetredingsbarrières ........................................ 108
a. Fnuikt ondernemerschap ............................................................................................ 108
b. Besloten vennootschappen als voornaamste slachtoffer ........................................ 108
c. Verhoogt opstartkosten ................................................................................................ 109
v. Belemmert de ontwikkeling van private kredietmarkten .......................................... 110
B. Distributieregels ................................................................................................................... 110
i. Dividenduitkeringen......................................................................................................... 110
a. Zijn distributieregels kostenbesparend? ................................................................... 111
b. De nood aan dividendbeperkingen verschilt van vennootschap tot vennootschap ............................................................................................................................................. 111
ii. Inkoop van eigen aandelen ............................................................................................. 112
a. De analogie tussen dividenduitkeringen en inkoopprogramma's: een voorbeeld ............................................................................................................................................. 112
b. Het economisch nut van inkoopprogramma's ......................................................... 114
c. Financiële hulp aan derden ......................................................................................... 115
iii. Liquidatie- of herkapitaliseringsregel .......................................................................... 115
a. Remedie tegen vroegtijdig kapitaalverlies ................................................................ 115
b. Doorstaat de regel de rechtseconomische toets? ...................................................... 116
c. Machtsmisbruik van meerderheidsaandeelhouders ............................................... 117
6. ALTERNATIEVE REGIMES NAAR AMERIKAANS RECHT ............................................................. 117
A. Geen minimumkapitaalvereisten ...................................................................................... 118
B. Distributieregels ................................................................................................................... 119
i. Vennootschapsrechtelijke distributieregels ................................................................... 119
a. Delaware en New York ................................................................................................ 119
b. De RMBCA en de solventietest .................................................................................. 120
ii. Distributieregels in het insolventierecht ....................................................................... 121
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 7
a. 'The law of fraudulent transfers' ................................................................................ 121
b. Nietigheid van bedrieglijke distributies.................................................................... 122
c. Aansprakelijkheid voor bedrieglijke distributies ..................................................... 122
iii. Bestuurdersaansprakelijkheid ....................................................................................... 123
C. Biedt het Amerikaans systeem voldoende bescherming voor schuldeisers? .............. 124
i. schuldeisers beschermen zichzelf ................................................................................... 124
ii. Opportunistisch gedrag van aandeelhouders en schuldeisers bij ............................ 125
insolventie .............................................................................................................................. 125
iii. Revelantie voor Europa .................................................................................................. 125
7. SLOTSOM ..................................................................................................................................... 126
BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................................. 127
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 8
VOORWOORD 'De kroon op vijf jaar rechten' pleegt men vrij clichématig de masterproef te noemen.
Voor mij is dit allerminst een adequate omschrijving. Ik zou het veeleer bestempelen
als een zeldzaam lichtpunt in een opleiding die mij op vele vlakken ontgoocheld
heeft. Toen ik mijn rechtenopleiding vijf jaar geleden aanvatte, was deze keuze
vooral ingegeven door de honger naar kennis en inzicht. Inzicht in hoe de
samenleving functioneert, kennis over de wereld om me heen. De wereld bestaat uit
talloze individuen die − ondanks hun verschillende afkomst, karakters en
overtuigingen − vreedzaam moeten samenleven. De vrijwaring van het
zelfbeschikkingsrecht van elk individu neemt daar een centrale plaats in. Gevraagd
naar wat dan precies 'recht' is, dacht ik steevast dat het ging om de ethische vraag
naar wat recht van onrecht onderscheidt. Dit naïef denkbeeld werd al snel aan
diggelen geslagen toen een professor in één van de inleidende vakken voor een
bomvol auditorium doodleuk zei dat 'het recht niet om rechtvaardigheid, maar om
rechtszekerheid draait'. De studenten noteerden ijverig.
Deze uitspraak is een perfecte illustratie van het rechtspositivistisch kader
waarin studenten rechtsgeleerdheid worden opgeleid. De essentiële band tussen
recht en moraliteit wordt doorgeknipt. Alle heil komt van de 'democratisch' verkozen
wetgever en de wijsheid van de hoogste rechtscolleges: het vigerende recht is het
'goede' recht. Het vak rechtsfilosofie wordt als een obligatoir tussendoortje
beschouwd en de rechtseconomie als academisch gebrabbel en gevaarlijk voor de
gevestigde orde. Beide worden smalend afgedaan als irrelevant voor de
arbeidsmarkt. We worden opgeleid tot kritiekloze robots die wetten dienen te
reproduceren.
In het licht daarvan wens ik dan ook mijn promotor Boudewijn Bouckaert te
bedanken om mij de vrijheid te verlenen een metajuridische masterproef te schrijven.
Het was een welgekomen afwisseling de stoffige wetboeken eens aan de kant te
kunnen schuiven. Verder gaat veel dank uit naar mijn familie voor de financiële en
morele steun die ze mij gedurende al die jaren verleend hebben. Tenslotte wens ik
mijn intieme vriendenkring te bedanken voor de vele intellectuele impulsen die ze
mij dag na dag gegeven hebben. Heel wat punten die ik in deze masterproef tracht te
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 9
maken zijn niet achter mijn bureau tot stand gekomen, maar 's nachts op café tijdens
bijwijlen verhitte, doch constructieve discussies.
Thibault Viaene Oostende, 14 mei 2012
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 10
TEN GELEIDE Deze masterproef behelst een rechtseconomische analyse van enkele prominente
vennootschapsrechtelijke fenomenen. Beoogt men een brede, hedendaagse en
wetenschappelijke kijk op het recht, dient men metajuridische disciplines (waaronder
de rechtseconomie) onder de arm te nemen. Hoewel de rechtseconomische
wetenschap in Europa nog steeds ietwat stiefmoederlijk behandeld wordt, weegt het
in de Verenigde Staten zowel op academisch als beleidsmatig niveau veel zwaarder
door. Dit is vooral te danken aan haar charismatische vaandeldrager, Richard Posner.
Zijn opvattingen over de aard van de rechtseconomische wetenschap worden in het
eerste deel van deze masterproef kritisch voor het voetlicht gebracht en tegenover
die van Friedrich August von Hayek geplaatst. Hierbij worden naast economische,
ook rechtsfilosofische concepten gehanteerd. Om een wetenschap te kunnen
bedrijven, moet men immers haar ethische grondslagen kennen.
Vervolgens wordt het vennootschapsrechtelijk kader in België en Europa
rechtseconomisch onder de loep genomen. Aan de hand van de vele bijdragen
omtrent de 'theory of the firm' wordt gezocht naar een definitie van de
onderneming/vennootschap. Aansluitend wordt nagegaan welke elementen het
vennootschapsrechtelijk kader precies moet voorzien opdat die vennootschappen
hun activiteiten optimaal zouden kunnen ontplooien. Eén van die elementen is de
beperkte aansprakelijkheid voor aandeelhouders. De rechtseconomische baten van
die aansprakelijkheidsbeperking komen uitgebreid aan bod. Uit rechtsfilosofische
hoek wordt de beperkte aansprakelijkheid evenwel niet zelden onder vuur genomen.
Velen beweren dat dit een louter privilege van de overheid jegens ondernemers is.
Dit zal ik trachten te weerleggen aan de hand van Hayek's inzichten en die van zijn
collega's van de Oostenrijkse School.
Tenslotte worden de vennootschapsrechtelijke kapitaalregels aan een kritische
analyse onderworpen. In Europa wordt het naleven van die kapitaalregels als 'entry
price' voor de beperkte aansprakelijkheid aanzien. Het Europees kapitaalregime,
belichaamd door de Tweede Kapitaalrichtlijn, bevat zeer stringente minimum-
kapitaalvereisten en verregaande beperkingen op uitkeringen aan aandeelhouders
(de zogenaamde distributieregels). Dergelijke regels behoren in de Verenigde Staten
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 11
al een tijdje tot het verleden, waar een meer marktgedreven regime heerst. De
Angelsaksische literatuur doet de Europese kapitaalregels unisono af als inefficiënt en
welvaartsfnuikend, de Belgische rechtsleer blijft oorverdovend stil.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 12
HOOFDSTUK I. DE RECHTSECONOMISCHE ANALYSE: POSNER VS HAYEK
'Ehrgeiz ist der Tod des Denken'
Ludwig Wittgenstein1
1. SITUERING Iemand die zeker geen gebrek aan ambitie kan verweten worden is Richard A.
Posner. Als rechter, hoogleraar en vaandeldrager van de hedendaagse
rechtseconomische beweging is Posner één van de meest gerenommeerde en
geciteerde intellectuelen van de afgelopen vier decennia. De Amerikaan publiceert
boeken en artikels aan de lopende band en maakt als het juridisch geweten van de
natie menig mediaoptreden. "If he did not exist, it would be hard to believe that he could",
aldus een journalist van de New York Times.2 Zijn boek Economic Analysis of Law
ging in 1973 als een wervelwind door rechtsgeleerd Amerika en inspireerde
generaties juristen en economen. Een almaar complexer wordende samenleving
behoeft volgens Posner verfijnde, hoogstaande en efficiënte rechtsregels. Een
wetenschappelijke benadering van het recht dringt zich op.
Die benadering kan volgens hem niet op het recht zelf gestoeld worden. Het
zijn de sociale wetenschappen, en meer bepaald de economie, die from the outside
kunnen bijdragen tot een betere werking van het rechtssysteem. De rechter heeft
volgens Posner hier een cruciale rol in te spelen. Hij moet bij het oplossen van een
zaak tot de meest efficiënte oplossing komen door economische theorieën in zijn
beslissingen te betrekken. Hij vertrekt hier duidelijk van het primaat van de
economie, waaraan het recht ondergeschikt is.
Toen Posner enkele jaren geleden het oeuvre van de Oostenrijkse
rechtsfilosoof Hans Kelsen ontdekte, constateerde hij evenwel dat Kelsen's
rechtspositivisme, belichaamd door zijn magnum opus Pure Theory of Law, het toelaat
1 L. WITTGENSTEIN, Vermischte Bemerkungen: Eine Auswahl aus dem Nachlass, Frankfurt, Suhrkamp, 1994, 77. 2 Alan Ryan in The New York Times van 14/09/2003.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 13
zijn rechtseconomische opvattingen op het recht zelf te stoelen. 3 Kelsen's
rechtstheorie laat immers veel ruimte voor rechterlijke beslissingsvrijheid. Posner
plaatst Kelsen's opvattingen diametraal tegenover de meer conservatieve,
beweerdelijk formalistische benadering van zijn landgenoot Friedrich August (F.A.)
von Hayek. Die beweerde immers dat het bekrachtigen van de gewoonte de enige
taak is die een rechter te vervullen heeft. Hayek's rechtstheorie zou een economische
analyse van het recht volgens Posner onmogelijk maken.
Daar waar Posner vroeger wat wantrouwig deed ten aanzien van de
rechtsfilosofie om zijn rechtseconomische analyse te legitimeren, gunt hij het nu een
prominente plaats binnen zijn normatief kader. In tijden waar het nut van
metajuridische disciplines herhaaldelijk in vraag wordt gesteld, is dit een even
ambitieuze als welgekomen innovatie. Dat het afwijzen van Hayek's inzichten
eveneens op gejuich moet onthaald worden, is een andere vraag.
2. POSNER'S ECONOMISCHE ANALYSE VAN HET RECHT A. BENTHAM EN KANT ALS VOORLOPERS VAN DE RECHTSECONOMISCHE
WETENSCHAP Posner ziet de filosoof Jeremy Bentham als de stamvader van de rechtseconomie.4
Bentham ging in zijn werk op zoek naar de oorsprong van het recht en kwam, net als
zijn generatiegenoot James Mill, tot de conclusie dat rechtsnormen moeten worden
afgeleid uit de menselijke natuur.5 Die menselijke natuur valt, geïnspireerd door
Adam Smith's Wealth of Nations, te reduceren tot het nastreven van het eigenbelang
(hoewel Bentham die term zelf nooit hanteert).6 Dit eigenbelang behelst volgens
Bentham's utilitarisme het streven naar plezier en het vermijden van pijn. In
3 R. POSNER, Law, Pragmatism and Democracy, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 2003, 278 p. (hierna: 'Pragmatism'). 4 R. POSNER, Frontiers of Legal Theory, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 2001, 33. (Hierna: 'Fontiers'). 5 T. BABINGTON MACAULAY, "James Mill’s Essay on Government" in J. LIVELY en J. REES (eds.), Utilitarian Logic and Politics, Oxford, Oxford University Press, 1978, 124. 6 D. LIEBERMAN, "Economy and Polity in Bentham’s Science of Legislation" in S. COLLINI, R. WHATMORE en B. YOUNG (eds.), Economy, Polity, and Society: British Intellectual History 1750-1950, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, 107-135.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 14
tegenstelling tot Smith's individualisme ziet Bentham dit evenwel door een
collectieve bril. Het is de taak van de overheid (lees: de wetgever) om 'het grootste
geluk voor het grootste aantal mensen' te voorzien, wat volgens Bentham het best
kan bereikt worden door economisch verantwoorde wetgeving.7 Deze vorm van
collectieve nutsmaximilisatie is het enige dat de overheid aan haar
rechtsonderhorigen verschuldigd is. Bentham verzet zich derhalve op Hobbesiaanse
wijze tegen individuele burgerrechten.8
Hier is een duidelijke breuklijn merkbaar met Immanuel Kant, die een liberale
rechtstaat predikt en elke vorm van collectieve geluksprincipes afdoet als
despotisch.9 Volgens Kant's opvatting van de rechtstaat zijn er algemene regels
nodig die iedereen in alle vrijheid toelaat het eigen geluk na te streven, zolang hij zijn
medemens hetzelfde recht gunt. Het spanningsveld tussen Kant's vrijheids- en
autonomieprincipes aan de ene kant en Bentham's collectief utilitarisme aan de
andere kant is al decennialang het voorwerp van menig discussie in
rechtsfilosofische middens.
Posner zelf betreedt de gulden middenweg. Als zelfverklaard klassiek liberaal
onderschrijft hij Kant's visie op de rechtstaat en individuele burgerrechten, maar
adapteert hij evenwel Bentham's opvattingen over collectieve nutsmaximilisatie. Het
enige verschil met Bentham is dat Posner zijn rechtseconomische theorie centreert
rond welvaart in plaats van plezier (of geluk).10 Rechtsregels en politieke instituties
moeten geëvalueerd worden naar mate ze al dan niet welvaartscreatie bevorderen.11
Welvaart moet in deze context begrepen worden als 'niet louter monetair, maar
eerder als de som van alle gewaardeerde objecten in de samenleving, zowel tastbaar
7 J. BENTHAM, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, London, University of London Press, 1970, 11-37. (Hierna: 'Principles of Morals and Legislation'). 8 J. BENTHAM, Of Laws in General, London, Athlone Press, 1970, 68. 9 E.J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law: Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, Tübingen, Mohr Siebeck Verlag, 2008, 10. (Hierna: 'A Legal Theory without Law'); W.H. WALSH, "Kant, Immanuel" in P. Ewards (ed.), The Encyclopedia of Philosophy, Upper Saddle River, New Jersey, Prentice Hall 1967, 305, 317-19, 324. 10 R. POSNER, "Utilitarianism, Economics, and Legal Theory" in The Journal of Legal Studies 1979, Vol. 8, Nr.1, 111.; R. POSNER, "The Value of Wealth: A Comment on Dworkin and Kronman" in The Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, Nr. 2, 243. 11 R. SCHMALBECK, "The Justice of Economics: An Analysis of Wealth Maximization as a Normative Goal" in Columbia Law Review 1981, Vol. 83, Nr.2, 492. (Hierna: 'The Justice of Economics').
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 15
als niet tastbaar, weerspiegeld door de prijzen die ervoor gevraagd zouden worden,
mochten ze op de markt verhandeld worden'.12
Als Posner spreekt over welvaart (of waarde), heeft hij het over de willingness
to pay. Hoe zijn waardeconcept zich van de utilitaristische tegenhanger onderscheidt,
kan het best door volgend voorbeeld worden aangetoond. Stel dat A eigenaar is van
een appartement in de Sint-Pietersnieuwstraat met een marktwaarde van 150.000
euro. A is echter zeer gevoelig voor het nachtlawaai van de cafés in de omgeving, en
wil zijn appartement van de hand doen. Zijn appartement is voor hem bijgevolg een
stuk minder dan die 150.000 euro waard. B is ongevoelig ten aanzien van
geluidsoverlast en wil zich absoluut een stekje in de Sint-Pietersnieuwstraat
aanschaffen, waarvoor hij tot 200.000 euro wil neertellen. Zijn vastgoedmakelaar zegt
hem dat hij A's appartement evenwel voor veel minder kan kopen, de marktwaarde
is immers 150.00 euro. C is niet alleen ongevoelig voor nachtlawaai, maar is ook nog
eens een onvoorwaardelijke fan van de beruchte Chocoladebar, die zich niet toevallig
in de Sint-Pietersnieuwstraat bevindt. De koop van het appartement zou C dubbel
zoveel plezier opleveren dan B. C heeft echter het geld noch de kredietwaardigheid
om 150.000 euro op te hoesten. Logischerwijs zou A uiteindelijk zijn appartement
voor 150.000 euro aan B verkopen.13 Deze transactie verhoogt de welvaart (omdat het
appartement gekocht wordt door iemand die het hoger waardeert dan de eigenaar),
maar maximaliseert − uit utilitaristisch oogpunt − niet noodzakelijk het totale plezier
(omdat C het goed hoger waardeert dan B).
B. POSNER'S ECONOMISCH PARADIGMA i. DE RATIONELE KEUZETHEORIE EN NEW WELFARE ECONOMICS Puur economisch is het vertrekpunt van Posner's rechtseconomische analyse de
zogenaamde rationele keuzetheorie.14 Deze theorie, de norm in de hedendaagse
12 R. POSNER, The Economics of Justice, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1983, 60. (Hierna: 'The Economics of Justice'); R. POSNER, Frontiers, 98.; E-J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 3. 13 Voorbeeld ontleend aan R. SCHMALBECK, The Justice of Economics, 492. 14 R. POSNER, Economic Analysis of Law, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 1998, 23. (Hierna: 'Economic Analysis').
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 16
micro-economie, stipuleert dat een handelend individu, geconfronteerd met
schaarste en onzekerheid, kosten en baten tegen elkaar afweegt teneinde de
persoonlijke welvaart te maximaliseren. 15 Hier zijn parallellen merkbaar met
Bentham's zogenaamde felicific calculus. Bentham poneerde dat de moraliteit van een
handeling in direct verband staat met de hoeveelheid plezier of pijn dergelijke
handeling oplevert.16 Vervang plezier door baten en pijn door kosten, en de analogie
wordt duidelijk. Toegepast op het recht impliceert dit dat rechtsnormen en instituties
moeten onderworpen worden aan een dergelijke kosten-batenanalyse om na te gaan
of ze efficiëntie en welvaartscreatie bevorderen. Dit in de veronderstelling uiteraard
dat rechtsonderhorigen zelf aan welvaartsmaximalisatie doen.17
Op macroniveau heeft Posner zijn theorie afgeleid van de zogenaamde new
welfare economics beweging. Zijn rechtseconomische analyse vertrekt van een theorie
van markten en prijzen, die tot stand komt door vrijwillige, welvaarts-
maximaliserende transacties.18 Vinden die transacties in een omgeving van perfecte
competitie plaats, is de vrije markt het meest efficiënte allocatiemechanisme. Het
evenwicht tussen vraag en aanbod die daaruit voortvloeit maximaliseert welvaart
indien elke verandering eraan tot een slechter resultaat zou leiden. Dit is het gekende
Pareto model.19 Een transactie is Pareto-efficiënt wanneer een economische actor zijn
of haar positie kan verbeteren zonder dat dit ten koste gaat van iemand anders.
Omdat perfecte competitie in de praktijk vaak een illusie blijkt en economische
handelingen vaak negatieve externaliteiten impliceren, hanteert men vaker de
Kaldor-Hicks variant.20 Transacties zijn Kaldor-Hicks efficiënt wanneer, ondanks
negatieve externaliteiten op de verliezers, deze laatste door de winnaars nog
enigszins worden gecompenseerd.
Toegepast op het recht moeten we transacties vervangen door rechtsregels.
15 M. FRIEDMAN, Essays in Positive Economics, Chicago, University of Chicago Press, 1966, 15-31. 16 J. BENTHAM, Principles of Moral and Legislation, 40. 17 E.J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 3. 18 Ibid. 4. 19 A. SEN, "Markets and Freedom: Achievements and Limitations of the Market Mechanism in Promoting Individual Freedoms" in Oxford Economic Papers 1993, Vol. 45, Nr. 2, 519-541. 20 R. POSNER, Economic Analysis, 13.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 17
Een rechtsregel is Pareto-efficiënt wanneer deze ervoor zorgt dat de welvaart van
minstens één rechtsonderhorige erop vooruitgaat, terwijl niemand erop achteruit
gaat. Dat deelnemers aan het verkeer rechts moeten rijden is bijvoorbeeld een
illustratie van een Pareto-efficiënte rechtsregel. De regel verhoogt de
verkeersveiligheid voor iedereen, zonder dat er ook maar één iemand nadeel van
ondervindt. Daar dit Pareto-criterium evenwel zeer stringent is − zeker voor meer
complexe rechtsregels waarbij er altijd een aantal verliezers zullen zijn − is Kaldor-
Hicks efficiëntie veel praktischer. Een rechtsregel is Kaldor-Hicks efficiënt wanneer
de winnaars er meer op vooruitgaan dan de verliezers. De samenleving in het geheel
is er dan immers op vooruitgegaan. De aansprakelijkheidsbeperking van aandeel-
houders bij sommige vennootschapsvormen is hier een treffend voorbeeld van.
Schuldeisers worden door deze regel benadeeld omdat hun aanspraken beperkt
worden tot het vennootschapsvermogen. Rechtseconomisch is het evenwel afdoende
bewezen dat de regel van beperkte aansprakelijkheid het ondernemerschap
aanzwengelt en op die manier de maatschappelijke welvaart verhoogt.
ii. DE ETHISCHE BASIS VAN WELVAARTSMAXIMALISATIE Posner tracht aan te tonen dat zijn economische theorie aansluit bij het Kantiaans
wereldbeeld van vrijheid en autonomie. Alle welvaartsverhogende transacties
(rechtsregels) zijn volgens hem immers (impliciet of expliciet) vrijwillig, waardoor
zijn theorie ethisch wordt gefundeerd.21
Posner onderscheidt drie soorten transacties, elk met hun eigen vorm van
instemming of vrijwilligheid. Vooreerst zijn er welvaartsmaximaliserende transacties
zonder negatieve externaliteiten.22 Voorbeeld is een koopovereenkomst tussen twee
partijen. Vrijwilligheid is hier evident, de twee partijen gaan die overeenkomst
immers aan omdat ze ervan overtuigd zijn dat ze er beter van zullen worden. Derden
hoeven er niet mee in te stemmen en ondervinden er prima facie geen hinder door.
Ten tweede zijn er transacties waarbij derden wél negatieve externaliteiten
ondervinden, maar waarbij er een impliciete instemming is omdat die derden reeds
21 R. POSNER, The Economics of Justice, 88-98. 22 Ibid. 88-89.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 18
in een vroeger stadium vrijwillig het risico van dat verlies op zich hadden
genomen. 23 Stel bijvoorbeeld dat een gezin een pand huurt, maar de
huurovereenkomst stipuleert dat de verhuurder het contract ten allen tijde kan
opzeggen. Na enkele jaren beslist de verhuurder de bestemming van het pand te
veranderen omdat hij er een restaurant in wil uitbaten. Als zijn economische
motieven correct zijn (bijvoorbeeld een boom in de culinaire sector), zal deze
transactie welvaartsmaximaliserend werken. Dit gaat ten koste van het gezin, maar
ze hebben er niet alleen vrijwillig mee ingestemd (door het contract te sluiten), ze
werden ook ex ante gecompenseerd omdat de opzegmogelijkheid van de verhuurder
onder normale omstandigheden wordt weerspiegeld in de huurprijs.
Tenslotte zijn er de transacties (lees: instituties/rechtsregels) die buiten de
markt plaatsvinden, zoals bijvoorbeeld de algemene zorgvuldigheidsnorm van
artikel 1382 BW. Deze soort instituties vereisen de hypothetische toestemming van
alle betrokken partijen.24 Mocht het hen gevraagd worden, zouden ze allen steeds,
inclusief de verliezers, akkoord gaan met de onderwerping aan de betrokken regel,
zolang deze welvaartsmaximaliserend werkt.25
C. ROL VAN DE POSNERIAANSE RECHTER Om zijn rechtseconomische agenda te verwezenlijken ziet Posner een cruciale rol
weggelegd voor de rechter. Hij moet aan de hand van economische theorieën tot de
meest efficiënte regels en beslissingen komen. 26
i. DRIE VORMEN VAN RECHTERLIJK OPTREDEN Posner onderscheidt drie soorten rechterlijk optreden. 27 Vooreerst is er het
'formalisme'. Chief Justice John Roberts vergeleek deze vorm van rechtspraak met de
taak van een umpire tijdens een tennismatch. Regels moeten louter worden toegepast,
23 Ibid. 94-99. 24 Ibid. 95-97. 25 R. WEST, "Authority, Autonomy, and Choice: The Role of Consent in the Moral and Political Visions of Franz Kafka and Richard Posner" in Harvard Law Review 1985, Vol. 99, Nr. 4, 389. 26 R. POSNER, Economic Analysis, 26. 27 R. POSNER, "The Role of the Judge in the Twenty-First Century" in Boston Law Review 2006, Vol. 86, Nr. 2, 1051-1052. (Hierna: ' The Role of the Judge in the Twenty-First Century').
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 19
zelf mag de umpire (rechter) geen creatieve bijdrage leveren (lees: niet aan
rechtscreatie doen). Posner bestempelt deze benadering als hopeloos utopisch daar
het in schril contrast staat met de werkelijke taak die een rechter in de praktijk te
vervullen heeft. Om rechtsnormen toe te passen op praktijkgevallen is er namelijk
steeds een creatieve bijdrage van de rechter vereist die de eigenheden van elke zaak
afzonderlijk in rekening brengt.
Als tweede soort onderscheidt Posner het zogenaamde 'attitudinalism'.28 Dat
gaat ervan uit dat rechters simpelweg recht spreken naargelang hun politieke en
levensbeschouwelijke voorkeuren. Men zal dus de beslissing van pakweg een rechter
met socialistische overtuigingen steeds relatief makkelijk kunnen voorspellen. Posner
doet het attitudinalism evenwel van de hand omdat het empirisch niet bewezen zou
zijn.29 Rechtspraak wordt immers steeds binnen een procesrechtelijk kader geplaatst
waarin de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechters gewaarborgd wordt.
Verder is het ook zo dat vele zaken niet geëigend zijn om er ideologische over-
wegingen bij te betrekken.
Een laatste vorm − degene die Posner zelf aanhangt − is het 'pragmatisme'.30
Het pragmatisme stelt dat het recht steeds ingebed is een specifieke context zonder
dat het een werkelijk fundament heeft. Het is de taak van de rechter om bijkomende
data te vergaren (in Posner's geval economische inzichten), teneinde aan het
contextspecifieke van elke zaak tegemoet te komen.31 Posner erkent dat politieke
overwegingen de beslissing van een rechter kunnen beïnvloeden, maar dit heeft
28 Voor een overzicht van deze vorm van rechtspraak, zie: F.B. CROSS, "Political Science and the New Legal Realism: A Case of Unfortunate Interdisciplinary Ignorance" in Northwestern University Law Review 1997, Vol. 92, Nr. 1, 251, 279-309. 29 Posner verwijst hiervoor onder andere naar het werk van Cass. R. Sunstein: C.R. SUNSTEIN, Are Judges Political?: An Empirical Analysis of the Federal Judiciary, Washington DC, Brookings Institution Press, 2006, 177 p. 30 R. POSNER, The Role of the Judge in the Twenty-First Century, 1053. 31 Voor een diepere analyse van het rechterlijk formalisme, zie: T.F. COTTER, “Legal Pragmatism and the Law and Economics Movement”, Georgetown Law Journal 1996, Vol. 84, Nr. 6, 2071.; D. FARBER, “Reinventing Brandeis: Legal Pragmatism for the Twenty-First Century”, University of Illinois Law Review 1995, Vol. 1995, Nr. 1, 163.; T.G. GREY, “Freestanding Legal Pragmatism”, Cardozo Law Review 1996, Vol. 18, Nr. 1, 21.; W.A. SHUTKI, “Pragmatism and the Promise of Adjudication”, Vermont Law Review 1993, Vol. 18, Nr.1, 57.; S.D. SMITH, “The Pursuit of Pragmatism”, Yale Law Journal 1990, Vol. 100, Nr. 2, 409.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 20
volgens hem slechts een marginaal effect. De rechters zijn in hun kunnen immers
beperkt door de noodzakelijke stabiliteit van het rechtssysteem en hun reputatie.32
ii. WAAR PRAGMATISME EN RECHTSECONOMIE ELKAAR KRUISEN Het pragmatisme laat een bepaalde ruimte open die door rechters kan ingevuld
worden. Volgens Posner moeten rechters zich in hun beslissingsproces laten leiden
door economische principes. Aldus komen ze tot meer efficiënte beslissingen en
verbeteren ze kwalititatief het recht.33 Rechters moeten niet alleen tot de meest
geëigende oplossing voor het geding zelf komen, maar ook rekening houden met de
sociale gevolgen van hun beslissing. Rechterlijke uitspraken hebben namelijk veel
invloed op latere, soortgelijke zaken (via precedentenwerking) en bepalen ook de
toekomstige incentives van de rechtsonderhorigen.
Posner ziet rechters dus als vooruitziende social engineers als drijvende kracht
achter de verwetenschappelijking van het recht. Dit behelst ook een efficiëntieanalyse
van transacties die wegens transactiekosten zonder rechterlijke interventie nooit
zouden hebben plaatsgevonden.34 Posner zelf geeft het voorbeeld van de rol van de
common law voor het eigendomsrecht.35
D. KELSEN'S 'REINE RECHTSLEHRE' ALS BASIS VOOR POSNER'S PRAGMATISME Posner maakte gedurende lange tijd het recht ondergeschikt aan de economie. Zijn
economische analyse van het recht was exclusief op de economische wetenschap zelf
gestoeld. Dit veranderde begin deze eeuw toen hij Hans Kelsen's rechtspositivisme
ontdekte.
32 R. POSNER, The Role of the Judge in the Twenty-First Century, 1053. 33 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, "Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law" in Iowa Law Review 2008, Vol. 93, Nr.2, 563. (Hierna: 'Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law'). 34 Ronald Coase was met een baanbrekend artikel uit 1960 de eerste die het belang van transactie- kosten voor rechterlijke of wetgevende interventies benadrukte, zie: R. COASE, "The Problem of Social Cost" in Journal of Law and Economics 1960, Vol. 3, Nr.1, 44 p. 35 "The common law establishes property rights, regulates their exchange, and protects them against unreasonable interference - all to the end of facilitating the operation of the free market, and where the free market is unworkable of simulating its results." (zie: R. POSNER, Economic Analysis of Law, 250).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 21
i. VAN HET PRIMAAT VAN DE ECONOMIE NAAR EEN TOEGENOMEN ROL VOOR DE
RECHTSFILOSOFIE Posner ziet de verwetenschappelijking van het recht als een conditio sine qua non om
het hoofd te kunnen bieden aan een wereld die almaar complexer wordt. Volgens
hem is er daar slechts één wetenschap toe in staat, en dat is de economische
wetenschap. Deze maakt het mogelijk rechtsnormen te onderwerpen aan het
prijsmechanisme, waardoor de efficiëntie ervan bevorderd wordt. Andere
metajuridische disciplines (zoals de rechtsfilosofie of rechtsgeschiedenis) worden
uitgesloten, omdat Posner duidelijk de efficiëntie van een norm van zijn bindende
kracht wenst te onderscheiden.36 De economie prevaleert volgens hem duidelijk op
de rechtswetenschap. Posner stelde deze visie evenwel bij toen hij geconfronteerd
werd met Hans Kelsen's Pure Theory of Law. Hij constateerde dat het wel degelijk
mogelijk is om zijn rechtseconomische opvattingen te baseren op het recht zelf door
zijn pragmatisme met het rechtspositivisme van Kelsen te verzoenen.37
ii. EEN UNIVERSELE DEFINITIE VAN HET RECHT Hans Kelsen − een Oostenrijks-Amerikaanse publicist, hoogleraar en rechter − is
vooral bekend van zijn bijdragen in het nationaal en internationaal publiek recht.
Ook op vlak van de rechtsfilosofie liet hij zich in 1934 opmerken met de publicatie
van zijn Pure Theory of Law (in het Duits 'Reine Rechtslehre').38 Kelsen wou in het boek
een universele definitie van het begrip 'recht' formuleren. Als een zelfverklaard
Kantiaan moest zijn definitie aan Kant's 'zuivere rede' voldoen.39 Kelsen formuleerde
derhalve zijn definitie op zuivere en autonome wijze, zonder verwijzingen naar
36 R. POSNER, Frontiers, 2-3; E-J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 7. 37 Posner zette deze visie uiteen tijdens de lezing 'Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law' gegeven op 14 september 2001 voor de 'European Association for Law and Economics' te Wenen. Later maakte hij er een schriftelijk neerslag van (online vindbaar op http://users.ugent.be/~bd poorte/EALE/posner-lecture.pdf, hierna: 'Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law'), die op zijn beurt de basis vormde voor het zevende hoofdstuk van het latere boek 'Law, Pragmatism and Democracy'. Hier zal ik enkel verwijzen naar het eerste. 38 H. KELSEN, Pure Theory of Law, Berkeley, University of California Press, 1971, 362 p. 39 Voor een diepere analyse, zie: S.L. PAULSON, "The Neo-Kantian Dimension of Kelsen's Pure Theory of Law" in Oxford Journal of Legal Studies 1992, Vol. 12, Nr. 3, 311-332.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 22
moraal, sociologie of enige andere sociale wetenschap.40
Zijn queeste naar een Reine Rechtslehre kan vergeleken worden met Newton's
vraag wat een kanonskogel, een pluim, een planeet, en bij uitbreiding alle fysieke
objecten ter wereld met elkaar gemeen hebben. Ze zijn allemaal onderworpen aan
één 'wet', namelijk die van de zwaartekracht.41 Kelsen stelt zich bijgevolg de vraag
wat alle concepties van 'recht' wereldwijd gemeen hebben. Hij antwoordt dat dit
geenszins verband houdt met de inhoud van rechtsnormen. 42 Wereldwijde
opvattingen over het recht verschillen immers te sterk om tot een universele definitie
te komen.
Wat volgens Kelsen daarentegen alle rechtssystemen waar ook ter wereld met
elkaar gemeen hebben is dat het om normatieve systemen gaan die berusten op
dwang. 43 Het overtreden van een regel wordt immers gesanctioneerd door de
instantie die de regel heeft uitgevaardigd. Ook pakweg een jeugdbende kan een
normensysteem zijn, maar het verschil is dat deze effectiviteit (om op grote schaal te
sanctioneren) en credibiliteit (in de hoofden van rechtsonderhorigen) ontbeert.44
Louter het feit dat een normensysteem op dwang steunt, is uiteraard geen afdoende
argumentatie. Men moet zich nog steeds afvragen wat normen van rechtsnormen
onderscheidt. Men kan volgens Kelsen slechts van een waar normensysteem spreken
wanneer 1) normen elkaar niet tegenspreken, 2) er een hiërarchie van normen is van
abstract naar concreet en 3) die normen allen afgeleid worden uit één basisnorm (wat
Kelsen als de 'Grundnorm' definieert).45
40 K. RAES en D. VANDENDRIESSCHE, Van Rechtswege(n): Politieke en Rechtsfilosofische Stromingen door de Eeuwen Heen, Gent, Academia Press, 61. 41 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 4. 42 H. KELSEN, Pure Theory of Law, 67-68. 43 K. RAES en D. VANDENDRIESSCHE, Van Rechtswege(n): Politieke en Rechtsfilosofische Stromingen door de Eeuwen Heen, 61. 44 H. KELSEN, Pure Theory of Law, 48; R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 6. 45 Ibid.; H. KELSEN, Pure Theory of Law, 48
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 23
iii. DEDUCTIE VAN DE 'GRUNDNORM' a. EEN NORM DAT PROCLAMEERT WAT RECHT IS De validiteit van een norm kan slechts afgeleid worden uit een basisnorm die zelf
niet ter discussie staat. Die basisnorm proclameert "... is geldig recht", waardoor het
in essentie een formele eerder dan een substantiële regel is. Kelsen is dus, geheel
conform de rechtspositivistische traditie, niet bekommerd om de inhoud van
rechtsregels, maar kijkt slechts naar de manier waarop die tot stand zijn gekomen,
namelijk door deductie van de Grundnorm.46 Juist omdat het inhoudsneutraal is,
maakt Kelsen van het recht een gesloten, hiërarchisch systeem.47 De Grundnorm moet
immers zelf niet meer gededuceerd worden van een andere norm (anders krijgen we
een oneindige keten van deducties). De geldigheid ervan moet bijgevolg niet
bewezen maar eerder verondersteld worden.48
Kelsen maakt dit laatste duidelijk aan de hand van een theologisch voorbeeld.
De regel dat Gods bevelen moeten worden opgevolgd is een Grundnorm, geen
afgeleide norm. Het zou immers absurd zijn te veronderstellen dat de plicht om God
te dienen gelegitimeerd moet worden door deductie van een nog hogere norm.49 Dit
zou het ganse geloofssysteem onderuit halen. Het transcendente karakter van
Kelsen's Grundnorm doet de Kantiaanse invloeden op zijn rechtstheorie duidelijk
naar de voorgrond treden. In Kant's epistemologie maakt het 'ik' geen deel uit van de
empirische wereld, maar is het eerder een voorwaarde om kennis te vergaren.50 Op
46 John Gardner verwoordde het als volgt: "In any legal system, whether a given norm is legally valid, and hence whether it forms part of the law of that system, depends on its sources, not its merits." (Zie J. GARDNER, "Legal Positivism: 5 ½ Myths" in The American Journal of Jurisprudence 2001, Vol. 45, Nr. 1, 199.); Andere vaandeldragers van het rechtsposivitisme zijn, naast Kelsen, John Austin (J. AUSTIN, The Province of Jurisprudence Determined, Indianapolis, Hackett Publishing Company, 1998, 396 p.) en H.L.A. Hart (H.L.A. HART, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1997, 336 p.). 47 K. RAES en D. VANDENDRIESSCHE, Van Rechtswege(n): Politieke en Rechtsfilosofische Stromingen door de Eeuwen Heen, 61; H. KELSEN, Pure Theory of Law, 193-203; R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 11. 48 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 11. 49 H. KELSEN, Pure Theory of Law, 203. 50 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 12; Voor uitgebreide ontleding van Kelsen's transcendente methode, zie: M.S. GREEN, "Hans Kelsen and the Logic of Legal Systems" in Alabama Law Review 2003, Vol. 53, Nr.2, 365-413.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 24
parallelle wijze vormt de Grundnorm het fundament voor een rechtssysteem, maar
maakt er zelf geen deel van uit.
b. DE FUNCTIE EN LEGITIMATIE VAN DE GRUNDNORM De Grundnorm's belangrijkste functie is het machtigen van officiële instanties om
ondergeschikte normen uit te vaardigen.51 Zo putten bijvoorbeeld de wetgevende,
uitvoerende en rechterlijke macht in België hun bevoegdheden uit de Belgische
Grondwet.
Heikel punt is nu om te bepalen waaraan de Grondwet die status ontleent.
Kelsen beweert dat grondwetten overal ter wereld de status van Grundnorm
verdienen omdat dit zo gepercipieerd wordt in de hoofden van de burgers. Tevens
nemen grondwetten in een rechtssysteem veelal een centrale plaats in, waaraan alle
ondergeschikte normen hun legitimiteit ontlenen. 52 Op die manier verwerft een
normensysteem de eerder vermelde en strikt noodzakelijke effectiviteit en
credibiliteit.
Natuurlijk − zoals Posner en Kelsen zelf erkennen − kan men zich afvragen of
grondwetten die status wel verdienen, Ze zijn immers vaak door historische
toevalligheden tot stand gekomen.53 Kelsen tracht deze kritiek te pareren door een
link te leggen met de internationaalrechtelijke 'erkenning' van andere staten. 54
Wanneer een land wegens een revolutie een regimewissel ondergaat, moet de
internationale gemeenschap de nieuwe staat als internationaalrechtelijke entiteit
erkennen. 55 Die erkenning zal slechts plaatsvinden wanneer de nieuwe
beleidsmakers duurzame controle hebben verworven over een bepaald onafhankelijk
51 U. BINDREITER, Why Grundnorm?: A Treatise on the Implications of Kelsen's Doctrine, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 15-24. 52 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 13. 53 Ibid. 13-14; H. KELSEN, Pure Theory of Law, 50, 210, 212, 215. 54 Voor Kelsen's eigen uitgebreide analyse, zie: H. KELSEN, "Recognition in International Law: Theoretical Observations" in The American Journal of International Law 1941, Vol. 35, Nr. 4, 605-617. (Hierna: 'Recognition in International Law'). 55 P. MACKLEM, "Indigenous Recognition in International Law: Theoretical Observations" in Michigan International Law Journal 2008, Vol. 30, Nr. 1, 177-210. (Hierna: 'Indigenous Recognition in International Law').
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 25
territorium en haar inwoners. 56 De erkenning houdt in dat de internationale
gemeenschap in de toekomst zal aanvaarden dat de grondwet van de nieuwe staat
als Grundnorm van het rechtssysteem zal fungeren.57 Alle ondergeschikte normen die
vervolgens op basis van de Grundnorm worden uitgevaardigd, zullen door
rechtsonderhorigen als 'recht' gezien worden, ook al keuren ze die normen moreel af
en weigeren ze in sommige gevallen de regels op te volgen.58
iv. KELSEN'S RELEVANTIE VOOR DE RECHTSECONOMIE Deze is uiteraard slechts van indirecte aard. De rechtseconomie kende haar zenit in
de jaren '60 van de vorige eeuw, toen Kelsen reeds een gezegende leeftijd had bereikt
en het merendeel van zijn academische bezigheden had stopgezet. Zijn werk is
volgens Posner evenwel interessant voor de rechtseconomie omwille van de ruimte
die voor rechterlijke vrijheid wordt gecreëerd.59
Kelsen ziet het recht als een reeks van delegaties van beslissingsmacht die
allen hun oorsprong in de Grundnorm hebben. Rechters kunnen ofwel een norm
formuleren die rechtstreeks gebaseerd is op een hogere norm, of − als er geen
dergelijke hogere norm bestaat − zelf een nieuwe norm creëren. Omdat zijn conceptie
van recht zoals eerder gezegd inhoudsneutraal is, vloeit Kelsen's rechtspositivisme
naadloos over in Posner's pragmatisme. 60 Rechters moeten immers de
inhoudsneutrale normen van inhoud voorzien, waarbij ze zich volgens Kelsen onder
andere door ideologische overwegingen kunnen laten leiden.61 Dit maakt de weg vrij
voor rechters − uiteraard tot immens genoegen van Posner − om economische
theorieën in het recht te gieten.
56 R. POSNER, Recognition in International Law, 607-608; P. MACKLEM, Indigenous Recognition in International Law, 181. 57 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 15. 58 Ibid. 16. 59 Ibid. 18. 60 Ibid. 24. 61 Ibid. 21.; H. KELSEN, Pure Theory of Law, 175.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 26
v. KRITIEK UIT HAYEKIAANSE HOEK a. DE GEWOONTE ALS ENIGE LEGITIEME RECHTSBRON Kelsen's rechtspositivisme, heden ten dage de allesoverheersende doctrine bij
wetgevers en academici, is het voorwerp van heel wat kritiek. Eén van de
voornaamste critici is de Oostenrijkse econoom en rechtstheoreticus F.A. Hayek.
Hayek haalde zijn inspiratie bij de common law en stelde dat het takenpakket van een
rechter beperkt is tot het bekrachtigen van gewoontes en het voldoen aan de
verwachtingen van de partijen die voor hem verschijnen.62 Hayek ziet de gewoonte
immers als de enige legitieme bron van recht. Elke bevoegdheidsoverschrijding
vanwege rechters (of wetgevers) zou ons onvermijdelijk leiden naar de Road to
Serfdom, de weg naar totalitarisme.63 Het is hen niet toegelaten een eigen agenda na te
streven, of ze nu socialistisch of rechtseconomisch geïnspireerd zijn. Elke vorm van
rechterlijk activisme is uit den boze.
Naast dit rechtsfilosofisch bezwaar meent Hayek ook dat Posner er te sterk
van uitgaat dat de rechter in staat is voldoende kennis te vergaren om zijn functie
van social engineer te vervullen. Hayek gaat ervan uit dat kennis wijdverspreid en
contextueel is en niet door één enkele persoon (of het nu om een socialistisch
planbureau of een Posneriaanse rechter gaat) gevat kan worden. Rechtsnormen
gestoeld op economische theorieën zouden in dat opzicht slechts gissingen zijn van
wat werkelijk als efficiënt kan beschouwd worden. Hayek biedt daarentegen een
alternatief met zijn theorie van de 'spontane orde' die economisch efficiëntere
uitkomsten zou genereren dan Posner's rechterlijk activisme (zie infra p. 28).
Posner is van mening dat Hayek's rechterlijke taakomschrijving te beperkt is
om een economische analyse van het recht mogelijk te maken, een leemte die
Kelsen's rechtspositivisme opvult. 64 Kelsen's conceptie van recht is immers
inhoudsneutraal, terwijl Hayek enkel interesse heeft in inhoud. Of Posner het hier bij
het rechte eind heeft wordt verder dit hoofdstuk besproken (zie infra p. 39)
62 F.A. HAYEK, Law, Legislation and Liberty, Volume 1: Rules and Order, London, Routledge and Kegan Paul, 1973, 87, 97, 119. (Hierna: 'Rules and Order') 63 Ibid. 121; R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 33. 64 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 37.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 27
b. LAW VS LEGISLATION Naast het creëren van ruimte voor een economische analyse van het recht zet
Kelsen's Pure Theory of Law de deur ook op een kier voor zeer verschrikkelijke
dingen.65 Nazi-Duitsland had namelijk ook 'recht' volgens Kelsen's theorie.66 Hayek
verwoordde het als volgt: "...[Kelsen's Pure Theory of Law] signaled the definite eclipse of
all traditions of limited government…There are no possible limits to the power of the
legislator… Every single tenet of the traditional conception of the rule of law is represented as
a metaphysical superstition… The possibilities which this state of opinion created for an
unlimited dictatorship were already clearly seen by acute observers at the time Hitler was
trying to gain power…But it was too late. The antilibertarian forces had learned too well the
positivist doctrine that the state must not be bound by law."67
Wanneer het rechtspositivisme de bovenhand haalt, maakt men geen
onderscheid meer tussen law (de ethische vraag wat recht van onrecht onderscheidt)
en legislation (recht − eigenlijk wetgeving − van menselijke makelij). Vroeger werd
recht van tijd, plaats en ruimte geabstraheerd. Het rechtspositivisme knipt evenwel
de fundamentele band tussen moraal en recht door. Wat recht is wordt zodoende
bepaald door wie toevallig op dat moment aan de macht is. Het recht kan dus als
moreel blinde constructie eender wat zijn. 68 Sommigen beweren zelfs dat het
alomtegenwoordige rechtspositivisme in de Weimarrepubliek de opkomst van het
Naziregime en de Holocaust heeft gefaciliteerd.69
c. LAW VS RULE OF LAW Posner meent evenwel dat Hayek hier aan begripsverwarring doet, hij haalt namelijk
65 Posner geeft dit zelf ook toe, zie ibid. 66 Voor een uitgebreide analyse, zie: F. HALDEMANN, "Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A Debate on Nazi Law" in Ratio Jurisprudence 2005, Vol. 18, Nr. 2, 162-178. 67 F.A. HAYEK, The Constitution of Liberty, London, Routledge and Kegan Paul, 1960, 238-239. (Hierna: 'The Constitution of Liberty') 68 Zie ook het nieuwe voorwoord in de heruitgave van Frank Van Dun's magnum opus 'Het Fundamenteel Rechtsbeginsel' (F. VAN DUN, Het Fundamenteel Rechtsbeginsel, http://rothbard.be/ bestanden/boeken/FRB.pdf, ix- xxiii); D. VAN DEN MEERSSCHE, "The Hidden Complaint Against Legal Positivism in Literary Masterpieces" in Neohumanisme 2012, Vol. 75, Nr. 3 , 33-35. 69 P. VIAENE, A Hayekian Approach To The Holocaust: Modesty in the Enlightenment Era, 19 p. (Online vindbaar op: http://rothbard.be/artikels/scripties/Thesis-Patrice-Viaene.pdf).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 28
law ('recht') en rule of law (een onderdeel van de 'rechtstaat') dooreen.70 Trekt men
Kelsen's rechtstheorie radicaal door, had Nazi-Duitsland effectief law. Kelsen
beweerde echter nooit dat een dergelijk land als een rechtstaat 'goed' recht had. Een
rechtstaat beheerst door de rule of law is volgens Posner gelijk te stellen aan een
liberale democratie die zelf door algemene, duidelijke en onpartijdige rechtsregels in
zijn kunnen beperkt wordt, wat bijvoorbeeld in Nazi-Duitsland niet het geval was.71
Een niet-rechtstaat is immers niet per definitie wetteloos (het vaardigt immers
rechtsregels uit), maar kan gewoon niet als liberale democratie aanzien worden. Of
Hayek effectief aan begripsverwarring doet omtrent het verschil tussen law en rule of
law, wordt infra (p. 39) besproken
3. DE HAYEKIAANSE 'SPONTANE ORDE' ALS ALTERNATIEVE KIJK OP DE
RECHTSECONOMIE Posner wil het recht economisch benaderen en ziet de welvaartsmaximaliserende
rechter als ideale handlanger. Hij is van mening dat de rechter aan de hand van zijn
economische wijsheid het recht efficiënter kan maken. Kelsen's Reine Rechtslehre dient
op zijn beurt Posner's rechtseconomie van een rechtsfilosofische fundering te
voorzien. Aan de hand van F.A. Hayek's geschriften kunnen we een overkoepelende
kritiek op Posner en Kelsen formuleren. Ten eerste maakt Hayek via zijn theorie van
de spontane orde duidelijk dat een centraal beleidsorgaan (zoals bijvoorbeeld een
socialistisch planbureau, maar evengoed een Posneriaanse rechter) onmogelijk aan
rationele planning kan doen. Niemand is immers in staat alle kennis die daarvoor
nodig is te vergaren. Hij dicht de rechter een fundamenteel andere, veel beperktere
rol toe: het bekrachtigen van de gewoonte. Posner beweert daarom dat Hayek de
deur sluit voor een economische analyse van het recht, een bewering die onder dit
hoofdding zal weerlegd worden. Tenslotte gaan we ook nog na of Hayek − zoals
Posner beweert - werkelijk voorbijgegaan is aan het onderscheid tussen law en rule of
law.
70 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 41. 71 Ibid. 38.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 29
A. DE CENTRALE THEMA'S IN HAYEK'S OEUVRE Hoewel Hayek initieel geschoold was als econoom (hij kreeg de Nobelprijs voor de
economie in 1974), overspant zijn oeuvre quasi alle sociale wetenschappen. 72 In zijn
denken staan drie centrale thema's centraal: 1) de rol van subjectieve kennis bij
individuele beslissingsprocessen, 2) instituties die bottom up en spontaan tot stand
komen en 3) de vaststelling dat economische fenomenen afhankelijk zijn van
bepaalde institutionele, politieke en juridische structuren.73
Zijn uitermate multidisciplinaire bibliografie, waarin bovenstaande thema's de
rode draad vormen, moet men als één coherent geheel beschouwen.74 Posner slaat in
zijn kritiek op Hayek de bal mis door dit over het hoofd te zien en de vele
subtiliteiten in zijn werk te negeren. Hayek's rechtstheorie mag immers niet
geïsoleerd worden van zijn economische inzichten.
B. ECONOMISCH: DE SPONTANE ORDE ALS COÖRDINATIEMECHANISME i. HOE WORDEN HANDELINGEN GECOÖRDINEERD? Volgens Hayek dient de economische wetenschap één fundamenteel probleem op te
lossen: hoe worden de handelingen van miljoenen individuen gecoördineerd in een
economie met een almaar complexer wordende productiestructuur?75 Hij geeft aan
72 Voor een overzicht van Hayek's denken over de grenzen van de sociale wetenschap heen, zie P. BOETTKE (ed.), The Legacy of Friedrich von Hayek, Camberley Surrey, Edward Elgar Publishing, 2000, 1624 p. en B. CALDWELL, Hayek's Challenge: An Intellectual Biography of F.A. Hayek, Chicago, University of Chicago Press, 2005, 500 p. 73 S. BEAULIER, P. BOETTKE en C. COYNE, "Knowledge, Economics and Coordination: Understanding Hayek's Legal Theory" in NYU Journal of Law & Liberty 2010, Vol. 1, Nr. 1. 210. (Hierna: 'Knowledge, Economics and Coordination'). 74 Iemand die zich hieraan op manifeste wijze heeft gezondigd is de Nederlandse moraalfilosoof Hans Achterhuis die onlangs op een lezing van de Vlaamse denktank Liberales het volgende liet optekenen: "Toen ik Hayek's werk begon te bestuderen, lukte het mij niet om, zoals ik in mijn boek eerlijk heb bekend, er goed greep op te krijgen. Voor de aan consistentie en argumentatie gewende filosoof die ik ben, zaten er zoveel lacunes, slordigheden en tegenspraken in en was het zo onsamenhangend dat ik meende er nauwelijks recht aan te kunnen doen." (Met het 'boek' doelt hij op H. ACHTERHUIS, De Utopie van de Vrije Markt, Rotterdam, Lemniscaat, 2010, 319 p.). 75 Hayek verwoordde het zelf als volgt: "The problem which we pretend to solve is how the spontaneous interaction of a number of people, each possessing only bits of knowledge, brings about a state of affairs in which prices correspond to costs, etc. and which could be brought about by deliberate direction only by somebody who possessed the combined knowledge of all those individuals." (F.A. Hayek, Individualism and Economic Order, Chicago, University Of Chicago Press, 1958, 50-51.).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 30
dat de signalen die door marktinstituties gecreëerd worden onontbeerlijk zijn om dit
coördinatieproces te stroomlijnen. Producenten trachten schaarse middelen op de
meest efficiënte wijze te alloceren en moeten hun plannen afstellen op de wensen van
de consumenten. Ex ante gidsen verwachtingen de handelingen van markt-
participanten, waarbij het prijsmechanisme, het spel van vraag en aanbod en andere
marktinstituties een essentiële rol spelen. Ex post kunnen plannen geanalyseerd
worden door de signalen die winst en verlies geven.76
Op die manier kan de markt ook als een leerproces gezien worden. Wanneer
er discrepanties zijn tussen ex ante verwachtingen en ex post uitkomsten, kunnen
individuen hun plannen bijstellen om zo in de toekomst tot meer efficiënte en
winstgevende productieprocessen te komen.77
ii. DE ROL VAN KENNIS In dezelfde lijn ligt de nadruk die Hayek legt op de economische rol die 'kennis'
speelt. Hij stelt dat, omwille van de grenzen van de menselijke rede, elke
marktparticipant slechts over een zeer beperkte hoeveelheid informatie kan
beschikken.78 Het prijsmechanisme zorgt er evenwel voor dat die kennis − verspreid
over talloze individuen − wordt geaggregeerd, waardoor de handelingen van
miljoenen economische actoren op elkaar kunnen worden afgestemd. Op die manier
brengen ze, zonder dat ze dit zelf voorzien hadden, een 'spontane' (lees: ongeplande)
orde tot stand.79
Een landbouwer die bijvoorbeeld merkt dat de olieprijs gestegen is tot
astronomische hoogtes zal misschien moeten overwegen om over te schakelen op
goedkopere energiebronnen. Hijzelf dient niet na te gaan waarom precies de prijs is
gestegen (bijvoorbeeld wegens een militair conflict in het Midden-Oosten), die
76 P. BOETTKE, E. SCHAEFFER en N. SNOW, "The Context of Context: The Evolution of Hayek's Epistemic Turn in Economics and Politics" in Advances in Austrian Economics 2010, Vol. 14, Nr. 1, 73. 77 F.A. HAYEK, "Competition as a Discovery Procedure" in Quarterly Journal of Austrian Economics 2002, Vol. 2, Nr. 3, 15-17. 78 F.A. HAYEK, "The Use of Knowledge in Society" in The American Economic Review 1945, Vol. 35, Nr. 4, 519-530. (Ook opgenomen in hoofdstuk IV van 'Individualism and Economic Order'). 79 S. BOYKINN, "Hayek on Spontaneous Order and Constitutional Design" in The Independent Review 2010, Vol.1, Nr.1, 20-21.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 31
informatie zit reeds vervat in de prijs en behoedt marktparticipanten om er zelf naar
op zoek te moeten gaan. De markt bestaat uit miljoenen, zelfs miljarden fracties
informatie, die zelfs vaak een stuk minder duidelijk zijn dan in bovenstaand
voorbeeld. Marktinformatie kan immers ook bestaan uit bijvoorbeeld preferenties
van consumenten, die veelal nóg veranderlijker en wisselvalliger zijn dan pakweg
olieprijzen. Het prijsmechanisme en het samenspel van vraag en aanbod zorgen er
evenwel voor dat die informatie terechtkomt bij de personen die er nood aan hebben.
iii. DE PLAATS VAN DE RATIONELE KEUZETHEORIE IN HAYEK'S SPONTANE ORDE Net zoals Posner hangt Hayek de rationele keuzetheorie aan.80 Het is een universeel
gegeven dat economische actoren op de meest efficiënte wijze hun middelen trachten
uit te kiezen teneinde hun doelen te bereiken. Wat Hayek evenwel wenst aan te
tonen is hoe die keuze wordt beïnvloed naarmate het institutioneel kader
verandert.81 De ene setting (bijvoorbeeld vrije prijsvorming in een kapitalistische
structuur) zal de spontane orde al meer bevorderen dan de andere (pakweg
prijscontroles in een collectivistische of zelfs gemengde economie). De opdracht van
economen is bijgevolg om aan te tonen welke instituties individuen het best toelaten
om te leren van en te handelen naar kennis en informatie die zich wijdverspreid in
het economisch systeem bevindt. 82 Het is hier dat Hayek's rechtstheorie en
economische theorie elkaar kruisen.
B. RECHTSTHEORETISCH: VOORSPELBARE NORMEN ALS COÖRDINATIE-MECHANISME i. HET BELANG VAN INSTITUTIES Als we Hayek's rechtstheorie werkelijk ten volle wensen te vatten, moeten we
terugkeren naar het centrale thema van zijn eerdere werken: de noodzakelijke
coördinatie van economische activiteiten. Die coördinatie vindt niet plaats in een
80 Met uiteraard het nodige voorbehoud, Hayek benadrukte immers veelvuldig de limieten van de menselijke rede en rationaliteit (zie ook: E. MILLER, "Hayek's Critique of Reason" in Modern Age 1976, Vol. 20, Nr. 4, 383-394). 81 S. BEAULIER, P. BOETTKE en C. COYNE, Knowledge, Economics and Coordination, 213. 82 Ibid.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 32
vacuüm, maar is daarentegen sterk afhankelijk van de politieke en juridische
instituties die deze omkaderen.83 Een treffend voorbeeld is Hayek's kritiek op het
socialisme.84 Hij stelde, net zoals één van zijn grootste intellectuele invloeden Ludwig
von Mises, dat een rationele allocatie van middelen onder het socialisme praktisch
onmogelijk is wegens het uitschakelen van het prijsmechanisme.85 Prijzen behelzen
essentiële informatie aangaande de beschikbaarheid en wenselijkheid van middelen,
waardoor economische actoren rationele en geïnformeerde beslissingen kunnen
nemen. Een centraal planbureau is nooit in staat om dergelijke wijdverspreide
informatie, die zeer subjectief, veranderlijk en contextueel is, te verzamelen en aan
rationele economische planning te doen.
Individuen onder het socialisme verliezen hun vermogen om rationele
beslissingen te nemen niet, maar worden in hun kunnen verregaand beperkt door het
nefaste institutionele kader waarin ze dienen te handelen.86 Misallocaties en tekorten
zijn bijgevolg schering en inslag.
Het prijsmechanisme is nota bene slechts één van de vele instituties die het
menselijke handelen coördineren. Ook welomlijnde eigendomsrechten, een stabiel
monetair systeem en een goed functionerende rule of law zijn onmisbaar als
coördinatiemechanisme.87
ii. RECHTSNORMEN: ALGEMEEN, EGAAL EN NIET-ARBRITRAIR TOEPASBAAR Met Hayek's conceptie van de rule of law komen we tot de kern van zijn rechtstheorie.
Hij erkende dat individuen imperfecte wezens zijn en vroeg zich in The Constitution
of Liberty bijgevolg af welk juridisch kader, m.n. welke soort gedragsregels, hieraan
83 Ibid. 213-214; S. HORWITZ, "Hayek and Freedom" in The Freeman 2006, Vol. 56, Nr. 4, 26-28. 84 F.A. HAYEK, Collectivist Economic Planning, London, Routledge, 2009, 300p.; F.A. HAYEK, The Road to Serfdom, Chicago, University of Chicago Press, 2008, 304 p.; F.A. HAYEK, The Fatal Conceit, Chicago, University of Chicago Press, 1991, 194 p. 85 L. MISES, Economic Calculation in the Socialist Commonwealth, 47 p. (Online vindbaar op: http://mise s.org/pdf/econcalc.pdf 86 S. BEAULIER, P. BOETTKE en C. COYNE, Knowledge, Economics and Coordination, 214. 87 Voor een overzicht van Hayek's visie op het monetair systeem, zie: F.A. HAYEK, A Free-Market Monetary System and The Pretense of Knowledge, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 2008, 56 p.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 33
het best tegemoet zouden kunnen komen.88 Miller beschrijft de functie van Hayek's
rule of law in een vrije samenleving als volgt:
"Freedom requires that the coercion of some by others in society be reduced as much as
possible. One function of government is to prevent individuals from coercing other
individuals, but then government itself must be prevented from using coercion improperly. In
a free society, the exercise of government’s coercive power is constrained and made
predictable by general rules that apply equally to all individuals, including to those who make
and enforce the laws. A free society is one that empowers individuals to develop and follow
their own life plans."
In het eerste deel van zijn navolgend werk Law, Legislation and Liberty concretiseerde
Hayek dit door te stellen dat rechtsnormen algemeen, egaal en niet-arbitrair moeten
toegepast worden.89 Daar individuen over beperkte kennis beschikken van de wereld
om zich heen, nemen voorspelbare rechtsnormen op die manier heel wat
onzekerheid weg, vermits men zeker is dat die regels ook op anderen evenredig van
toepassing zullen zijn.90 Tegen die achtergrond kunnen economische actoren hun
plannen beter op elkaar afstemmen.91 Prijzen en rechtsregels zijn in dat opzicht één
kant van dezelfde medaille: coördinatiemechanismen in de spontane orde.
iii. DE PARADOX VAN SOCIALE RECHTVAARDIGHEID In het verlengde daarvan stelde Hayek dat elke vorm van sociale rechtvaardigheid
en economische herverdeling, ideeën die in de jaren '70 een enorme boost kregen
door de publicatie van John Rawls' A Theory of Justice, onverzoenbaar zijn met zijn
conceptie van rechtsnormen als zijnde algemeen, egaal en niet-arbitrair toepasbaar.92
88 F.A. HAYEK, The Constitution of Liberty, 148-161. 89 F.A. HAYEK, Rules and Order, 11-12. 90 W. BAUMGARTH, "Hayek and Political Order: The Rule of Law" in Journal of Libertarian Studies 1978, Vol. 2, Nr. 1, 12. 91 Over de rol van algemene, voorspelbare rechtsregels om economische activiteiten te stroomlijnen, zie: R. EPSTEIN, Simple Rules for a Complex World, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 1995, 361 p. en M. RIZZO, "Law Amid Flux: The Economics of Negligence and Strict Liability in Tort " in Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, 291. 92 J. RAWLS, A Theory of Justice, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 1999, 560 p.; A. DIQUATTRO, "Rawls versus Hayek" in Political Theory 1986, Vol. 14, Nr. 2, 307-310.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 34
Theorieën van sociale rechtvaardigheid hebben veelal de positie van een individu of
een groep individuen voor ogen, terwijl rechtvaardigheid zich volgens Hayek slechts
op het macroniveau kan laten gelden, door regels zonder uitzondering op iedereen
gelijk toe te passen, eerder dan welvaart te herverdelen.93
Ook tasten dergelijke interventies (en dit geldt ook voor interventies onder het
mom van 'welvaartsmaximalisatie') ongetwijfeld de 'zuiverheid' van het economische
systeem aan. Herverdeling en welvaartsmaximalisatie manipuleren immers de
spontane orde door een gans nieuw economisch patroon te creëren dat geenszins
correspondeert met de normale marktmechanismen. Anders gesteld:
"The mirage of social justice is the belief that specific distributional outcomes can be picked
independent of the very process through which exchange and production takes place."94
Desgevallend komen ook public choice problemen bovendrijven. Herverdelend en
welvaartsmaximaliserende beleid zou het rechtssysteem immers van een
uitkomstneutrale spontane orde transformeren naar een hiërarchisch systeem,
waarbij economische opbrengsten arbitrair verdeeld worden door de politieke elite,
die niet zelden onderhevig zijn aan de rent seeking van belangengroepen.95
Sociaaleconomische ongelijkheden verdwijnen aldus niet, maar ondergaan
simpelweg een schaalvergroting: de sterkste drukkingsgroepen halen hun gram, de
rest komt van een kale reis thuis.
C. DE ROL VAN DE HAYEKIAANSE RECHTER i. FORMALISME VS PRAGMATISME Zoals supra reeds vermeld, dichten Posner en Hayek de rechter een fundamenteel
verschillende rol toe in het 'verbeteren' van het recht. Posner hangt het pragmatisme
aan en meent dat rechters economische principes moeten gebruiken teneinde regels
efficiënter te maken. Hij veronderstelt dat een rechter alle nodige kennis kan
verzamelen die hem redelijkerwijze in staat moet stellen de impact van zijn beslissing
93 S. BEAULIER, P. BOETTKE en C. COYNE, Knowledge, Economics and Coordination, 215. 94 Ibid.
95 S. MORISON, "A Hayekian Theory of Social Justice" in NYU Journal of Law & Liberty 2010, Vol. 1, 230.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 35
in te schatten (om met andere woorden na te gaan of de regel die hij uitgevaardigd
heeft al dan niet efficiëntie- en welvaartsbevorderend werkt). Posner prijst dus de
'welvaartsmaximaliserende' rechter.
Hayek betwijfelt daarentegen, in het licht van zijn opvatting van kennis als
zijnde contextueel, subjectief en veranderlijk, dat een rechter in staat is al die
informatie te vergaren en zomaar de gevolgen van zijn beslissingen kan
voorspellen. 96 De rechter heeft volgens hem als enige taak aan de legitieme
verwachtingen van de partijen die voor hem verschijnen te voldoen en gewoontes te
bekrachtigen.97 Op die manier houdt hij de spontane orde in stand.
ii. IS DE HAYEKIAANSE RECHTER PASSIEF? Posner verkettert Hayek's opvatting van de rechterlijke functie als zijnde conservatief
en overdreven formalistisch. De Hayekiaanse rechter zou zich veel te passief moeten
opstellen, waardoor het uitvaardigen van economisch georiënteerde rechtsnormen
onmogelijk is. Posner heeft gelijk in die zin dat Hayek's rechtstheorie het niet toelaat
beslissingen exclusief door bepaalde politieke opvattingen te laten beïnvloeden. Hij
vergist zich evenwel door die stelling als normatief te beschouwen, terwijl het in
wezen positief van aard is.98 De situatie waarbij een rechter kapitalistische principes
hanteert om het recht te verbeteren − in de veronderstelling dat dit in lijn is met de
verwachtingen die de partijen koesteren (wat vrij plausibel is gezien de economische
superioriteit van pakweg individuele eigendomsrechten) − is immers niet
onverzoenbaar met de rol die de Hayekiaanse rechter toegedicht krijgt. Het punt dat
Hayek evenwel tracht te maken is dat rechters beperkt zijn in hun kunnen om de
sociale en economische gevolgen van hun beslissingen correct in te schatten, daar ze
niet over voldoende kennis (kunnen) beschikken.99
96 F.A. HAYEK, Rules and Order, 102, 117; G.M. COLE, "Shopping for Law in a Coasean Market" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 111, 115. 97 F.A. HAYEK, Rules and Order, 86. 98 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 565. 99 Ibid.; Zoals Hayek het zelf verwoordt: "The judge will never be able to foresee all of the consequences of the rule he lays down." (F.A. HAYEK, Rules and Order, 102).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 36
Dat ze passief zouden zijn is ook allerminst correct. Ze hebben nog steeds de
taak om legitieme van niet-legitieme verwachtingen te onderscheiden en erover te
waken dat ze steeds ethisch correcte en geactualiseerde rechtsnormen 'vinden' om
concrete cases op te lossen.100
iii. 'THE FATAL CONCEIT' VAN DE WELVAARTSMAXIMALISERENDE RECHTER a. KAN EEN POSNERIAANSE RECHTER AFDOENDE INFORMATIE VERGAREN OM TOT EEN
EFFICIËNTE BESLISSING TE KOMEN? Hayek en Posner verschillen wat betreft hun economische opvattingen niet zo gek
veel van elkaar. Beiden prijzen ze als klassiek liberalen de ethische en economische
deugdelijkheid van het kapitalisme en wijzen ze de socialistische planeconomie
resoluut af als onwerkbaar en anti-individualistisch. Minder voor de hand liggend is
dat Hayek's kritiek op het socialisme parallel toepasbaar is op Posner's
welvaartsmaximaliserende rechter. 101 Volgens Hayek zijn rechters, net zoals
socialistische planbureaus, centrale beleidsorganen onderhevig aan de inherente
beperking om op macroniveau voldoende kennis te vergaren. De cruciale vraag die
we hier derhalve moeten stellen luidt: wie is beter geplaatst is om tot economisch
efficiënte beslissingen te komen, private of publieke actoren?102 Meer precies: moeten
economische en juridische instituties ervoor zorgen dat wijdverspreide kennis
efficiënt kan gekanaliseerd worden door private actoren naar de rechter, die deze
kennis bundelt, verwerkt en ervoor zorgt dat de plannen van individuen op elkaar
afgestemd kunnen worden, of leggen we ons vertrouwen in rechters die als social
engineers rechtsregels produceren met een bepaalde sociale doelstelling in het
achterhoofd (bijvoorbeeld efficiëntie)?
100 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 566. 101 Ibid.; G. O'DRISCOLL, "Justice, Efficiency, and the Economic Analysis of Law: A Comment on Fried" in The Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, Nr. 2, 355-366. 102 Hayek verwoordt het als volgt: "This is not a dispute about whether planning is to be done or not. It is a dispute as to whether planning is to be done centrally, by one authority for the whole economic system, or is to be divided among many individuals. . . . Competition . . . means decentralized planning by many separate persons." (F.A. Hayek, Individualism and Economic Order, 79).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 37
Hier speelt de aard van kennis in Hayek's economische theorie een
primordiale rol.103 Hij maakt een welomlijnd onderscheid tussen wetenschappelijke
en contextuele kennis. 104 De laatste vorm betreft kennis die sterk tijds- en
plaatsgebonden is en enkel door marktparticipanten kan verzameld en gebruikt
worden (bijvoorbeeld de ontdekking van een surplus, de herallocatie van
productiemiddelen, ...).105 Dit soort kennis, die veelal zelfs van stilzwijgende aard is,
kan moeilijk (en in sommige gevallen zelfs helemaal niet) door een centrale planner
vergaard worden.106
Deze tweedeling verliest Posner overduidelijk uit het oog, daar hij er (in
Hayek's ogen verkeerdelijk) van uitgaat dat de (economische) wetenschap tot de
essentie van economische kennis behoort, waardoor rechters met economische
theorieën in de hand aan rationele planning kunnen doen. Als ze alle relevante
informatie zonder noemenswaardige problemen zouden kunnen verzamelen, wordt
de economie slechts een wiskundige vergelijking die door de rechter moet opgelost
worden.107 Daar een moderne economie met haar miljoenen marktparticipanten een
kluwen aan data en preferenties bevat, is het zeer onwaarschijnlijk dat Posner's
rechter, hoe goed hij ook geschoold moge zijn, in zijn opzet kan slagen.
b. MARKTEVENWICHT De diepe kloof die hier tussen Hayek en Posner gaapt valt te verklaren door hun
103 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 568. 104 Ibid.; Contextuele kennis omschrijft Hayek zelf als 'knowledge of the particular circumstances of time and place' (F.A. Hayek, Individualism and Economic Order, 80-81). 105 "If we . . . agree that the economic problem of society is mainly one of rapid adaptation to changes in the particular circumstances of time and place, . . . decisions must be left to the people who are familiar with these circumstances, who know directly of the relevant changes and of the resources immediately available to meet them. We cannot expect that this problem will be solved by first communicating all this knowledge to a central board which, after integrating all knowledge, issues its orders. We must solve it by some form of decentralization." (F.A. HAYEK, The Use of Knowledge in Society, 524.); Jensen en Meckling gebruiken dezelfde redenering om hun economische theorie rond organisatiestructuren in ondernemingen op te bouwen (zie: M. JENSEN en W. MECKLING, "Specific and General Knowledge and Organizational Structure" in Journal Of Applied Corporate Finance 1995, Vol. 8, Nr. 2, 4-18.). 106 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 569. 107 Zie F.A. HAYEK, "Economics and Knowledge" in Economica IV 1937, 33-54.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 38
fundamenteel verschillende opvattingen over het marktevenwicht.108 Posner gaat er
als neoklassiek econoom van uit dat de markt op macroniveau ten allen tijde
voorspelbaar en in evenwicht is. Dit is als het ware een onveranderlijk sociaal
patroon en wordt in de Angelsaksische literatuur market clearing genoemd: door
aanpassingen van prijzen en lonen worden vraag en aanbod geacht steeds in
evenwicht te zijn.109 Door die voorspelbaarheid is het bijgevolg relatief makkelijk om
rechtseconomisch verantwoorde instituties en rechtsregels te ontwikkelen die
welvaarts- en efficiëntiebevorderend werken. 110 Neoklassieken gaan uit van
hyperrationele marktparticipanten die over complete kennis beschikken van prijzen,
vraag en aanbod. 111 Dit vloekt evenwel met Hayek's bovenvermelde
coördinatieproblematiek en kennisbeperking waarmee elk individu geconfronteerd
wordt. Hayek, als aanhanger van de Austrian School of Economics, beweert dat de
markt op macroniveau ten allen tijde in onevenwicht is.112 Marktevenwicht is dus
allerminst een sociaal patroon, en doet zich slechts voor op het microniveau:
individuen die hun plannen op elkaar trachten af te stemmen. In die zin neigt de
markt wel naar een evenwicht, maar dit wordt in werkelijkheid nooit bereikt.113 De
belangrijkste functie van instituties en rechtsregels is dus om de plannen en
verwachtingen van economische actoren op microniveau te coördineren.114
D. DE GEWOONTE ALS VEHIKEL VAN EEN EFFICIËNT RECHTSSYSTEEM Wegens de grenzen van de menselijke rede is de Posneriaanse rechter volgens Hayek
108 R. POSNER, "Hayek, Law and Cognition" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 162-163. 109 Deze neoklassieke opvatting is afgeleid van de Wet van Walras (L. WALRAS, Elements of Pure Economics or the Theory of Social Wealth, London, Allen and Unwin, 1965, 620 p.). 110 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 570. 111 R. POSNER, Economic Analysis, 8. 112 Ibid.; Voor een beknopt overzicht van de Oostenrijkse visie op het marktevenwicht, zie: P. BOETTKE, S. HORWITZ en D. PRYCHITKO, "Beyond Equilibrium Economics: Reflections on the Uniqueness of the Austrian Tradition" in Market Process 1986, Vol. 4, Nr. 2, 6-25; Voor een briljante inleiding op de Oostenrijkse Economische School (inclusief de Oostenrijkse inzichten op het marktevenwicht), zie: G. CALLAGHAN, Economics for Real People, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 2004, 97-99. 113 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 571. 114 F.A. HAYEK, Rules and Order, 106-107.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 39
dus niet in staat om aan rationele planning te doen en efficiënte rechtsregels te
ontwikkelen. Hayek biedt een alternatief door te stellen dat de gewoonte als product
van de spontane orde een superieur mechanisme is om tot efficiënte rechtsregels te
komen. Posner leidt daaruit af dat hij op die manier de deur sluit voor een
economische benadering van het recht. Een stelling die hieronder ontkracht zal
worden.
i. HET BEKRACHTIGEN VAN DE GEWOONTE SLUIT EEN ECONOMISCHE ANALYSE VAN HET
RECHT NIET UIT Volgens Hayek's spontane orde doen partijen beroep op een rechter om hun beider
verwachtingen te bekrachtigen en plannen te stroomlijnen. Meestal zal die rechter
teruggrijpen naar de gewoonten van de partijen om dergelijke cases op te lossen.
Omdat Hayek de gewoonte als enige legitieme rechtsbron aanvaardt, wordt de
juridische relevantie van de economische wetenschap dixit Posner volledig
buitenspel gezet.115 De Hayekiaanse rechter moet zich als een beweerdelijk passieve
actor zeer conservatief opstellen en mag niet inspelen op nieuwe tendensen. Dit in
scherp contrast met de Posneriaanse rechter die het recht efficiënter moet maken
door middel van (de nieuwste) economische theorieën.
Posner verwart hier echter een aantal dingen. Passiviteit is immers niet gelijk
aan nederigheid. 116 De rechter wordt als centraal beleidsorgaan immers
geconfronteerd met zijn onoverkomelijke kennisbeperking, waardoor hij zijn
ambities om sociale doelstellingen te verwezenlijken verregaand dient te matigen.
Dit impliceert evenwel geenszins dat de rechter zich passief moet opstellen wanneer
partijen voor hem verschijnen. Partijen die hun plannen op elkaar willen afstemmen
zullen zich slechts beroepen op een rechter wanneer de gewoonten waarop ze
normaliter steunen niet of niet voldoende duidelijk zijn. Het is bijgevolg de taak van
de rechter om die gewoonten te expliciteren ('vinden', zoals Hayek het zelf
verwoordt) of zelfs aan te passen in het geval nieuwe en niet voorziene
115 R. POSNER, Pragmatism, 280. 116 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 577.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 40
omstandigheden zich voordoen. 117 Dat ze hierbij economische inzichten kunnen
hanteren staat − in tegenstelling tot wat Posner beweert − buiten kijf. Dat Hayek's
rechtstheorie dus de deur sluit voor een economische benadering van een recht is
allerminst het geval.
ii. HET ESSENTIËLE ONDERSCHEID TUSSEN GEWOONTE EN GEWOONTERECHT a. DE COMMON LAW ALS EQUIVALENT VAN DE SPONTANE ORDE Om Hayek's beweerdelijk aftandse en overdreven formalistische visie op de
rechterlijke rol in de verf te zetten, verwart Posner al dan niet bewust het concept
'gewoonte' met 'gewoonterecht'.118 Bentham definieert gewoonte als "an assemblage of
acts either simultaneous, successive or both, of the same kind among which a uniformity, a
similarity, is observable."119 Gewoonte bestaat dus uit afgelopen handelingen, maar
heeft geenszins enig uitstaans met het reguleren van toekomstige handelingen.120 Net
deze laatste eigenschap markeert het essentiële onderscheid tussen gewoonte en
gewoonterecht. Gewoonterecht is immers een verzameling van gelegaliseerde feiten
en handelingen die imperatief het toekomstige gedrag van rechtsonderhorigen
reguleren, op straffe van een sanctie.121
Aanleiding van Posner's verwarring is waarschijnlijk Hayek's enorme lofzang
op de common law.122 Hayek verwijst naar de common law om te illustreren dat zijn
117 E.J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 25; F.A. Hayek, Rules and Order, 119. 118 R. POSNER, Pragmatism, 279-280. 119 J.H. BURNS, H.L.A HART en P. SCHOFIELD (eds.), A Comment on the Commentaries and A Fragment on Government (Collected Works of Jeremy Bentham), Oxford, Oxford University Press, 2005, 181. 120 E.J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 26. 121 Ibid.
122 Hayek meent dat de common law economisch superieur is door de gedecentraliseerde rechtsvinding. Common law rechters opereerden immers veel onafhankelijker van de centrale overheid dan hun continentale tegenhangers, waardoor ze betere behoeders van eigendomsrechten waren. Dit laatste staat in rechtstreeks verband met economische groei, zie: R. HAMOWY, F. A. Hayek and the Common Law: An Assessment, 22 p. (schriftelijke neerslag van een lezing op de 'Austrian Scholars Conference te Auburn, Alabama op 16 maart 2002, online vindbaar op: http://mises.org/pdf/asc/2002/asc8-hamowy.pdf); J. HASNAS, "Hayek, The Common Law and Fluid Drive" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 79-110.; P. MAHONEY, "The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right" in Journal of Legal Studies 2001, Vol. 30, Nr. 2, 503-525.; Sommige auteurs menen dat common law landen betere bescherming bieden aan investeerders en desgevallend beter ontwikkelde kapitaalmarkten hebben (R. LA PORTA, F. LOPEZ-DE-SILANES, A. SHLEIFER en R. VISHNY, "Law and Finance" in Journal of Political
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 41
theorieën van de spontane orde en rule of law empirisch mogelijk zijn.123 Dit moet
echter in zijn context geplaatst worden, Hayek benadert immers de common law
veelal conceptueel dan werkelijk historisch. De common law werd beheerst door het
stare decisis systeem, waarbij rechters verplicht eerdere rechtspraak van
gezaghebbende rechtscolleges moesten volgen. 124 Dit principe deed evenwel pas in
de tweede helft van de negentiende eeuw zijn intrede, onder de invloed van het
opkomende rechtsposivitisme.125 Voorheen werd de common law ook beheerst door
een vorm van precedentenwerking, maar een precedent (in de werkelijke zin van het
woord) en een beslissing op basis van het stare decisis systeem zijn geenszins
synoniemen, in tegenstelling tot wat menig historicus beweert.126 Het stare decisis
principe impliceert dat een bepaalde beslissing door een gezaghebbende rechter in
één zaak bindend is voor alle gelijkaardige zaken die daarop volgen.
Dit is uiteraard in volledige tegenspraak met de wetmatigheden van de
spontane orde. Niet de juistheid of legitimiteit van een beslissing of juridisch
principe prevaleert, maar wel het gezaghebbende karakter ervan. Dit zou inderdaad
een economische analyse van het recht in de weg staan. Alleen strookt dit niet met
wat Hayek werkelijk onder 'gewoonte' verstaat.
b. TRADITIONELE PRECEDENTENWERKING ALS SUPERIEUR MECHANISME VOOR EEN
RECHTSECONOMISCHE ANALYSE De traditionele visie op het precedent, wél in overeenstemming met de spontane
orde, kwam er daarentegen op neer dat er slechts sprake kan zijn van een precedent
wanneer er verschillende zaken los van elkaar tot één zelfde uitspraak leiden, en
aldus gestalte geven aan een soort algemeen aanvaard juridisch principe. 127
Uitspraken zijn zelf, in tegenstelling tot de stare decisis procedure, geen bron van
Economy 1998, Vol. 106, Nr. 6, 1113-1155.). 123 F.A. HAYEK, Rules and Order, 85. 124 B. BOUCKAERT, Algemene Rechtsleer: Functies en Bronnen van het Recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 62. 125 H. BERMAN en C. REID, "The Transformation of English Legal Science: From Hale to Blackstone" in Emory Law Journal 1996, Vol. 45, 437, 514. 126 T.J. ZYWICKI, "The Rise and Fall of Efficiency in the Common Law: A Supply-Side Analysis" in Northwestern University Law Review 2003, 1565-1581. 127 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 579.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 42
recht, maar illustreren louter het ontdekken van een juridisch principe.128 Rechters
zijn volgens Hayek dus niet strikt gebonden door voorgaande beslissingen, maar
kunnen ze ten allen tijde toetsen aan hun redelijkheid en legitimiteit.129 Dit is precies
de houding die een Hayekiaanse rechter aan de dag dient te leggen wil hij zijn taak
om de spontane orde in stand te houden tot een goed einde brengen.130 Niet de
inhoud van een beslissing zelf is belangrijk, maar wel het juridische principe die het
belichaamt.
Het is tevens zo dat hoe abstracter en algemener de te volgen regel wordt
geformuleerd, hoe geschikter hij is om het gedrag van individuen in een complexe
samenleving te voorspellen en coördineren.131 De beslissingen die op die manier tot
stand komen zullen veel geschikter en efficiënter zijn dan de uitspraak van louter één
of meerdere gezaghebbende rechters, ook al hanteren ze wetenschappelijke
maatstaven.132 De regels in een spontane orde gedreven rechtssysteem zullen immers
reeds in verschillende contexten uitgeprobeerd zijn. Op die manier kan beter
nagegaan worden of ze overeenstemmen met de verwachtingen van de partijen en in
het algemeen door de samenleving als legitiem, praktisch en betrouwbaar aanzien
worden.133
Ook hier blijkt dat Hayek's economische inzichten probleemloos aansluiten bij
zijn rechtstheorie. Net zoals de markt als een spontane orde kan beschouwd worden,
kan men immers hetzelfde zeggen over de gedecentraliseerde rechtsvinding in de
common law:
"Just as a market price for a particular good or service emerges from the decentralized
128 Ibid. 580. 129 G. POSTEMA, Bentham and the Common Law Tradition, Oxford, Oxford University Press, 1986, 194- 195. 130 F.A. HAYEK, Rules and Order, 117. 131 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 581; "It seems to me that judicial decisions may in fact be more predictable if the judge is also bound by generally held views of what is just, even when they are not supported by the letter of the law, than when he is restricted to deriving his decisions only from those among accepted beliefs which have found expression in the written law." (F.A. HAYEK, Rules and Order, 116). 132 F.A. HAYEK, Rules and Order, 120. 133 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 582.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 43
interaction of many individuals, legal principles similarly emerge from the decentralized
process of the common law."134
c. GECUMMULEERDE KENNIS VAN DE COMMON LAW Hayek's voorkeur voor gedecentraliseerde rechtsvinding moet ook in verband gezien
worden met zijn conceptie van kennis in de samenleving. Terwijl Posner het
proclameren van rechtsnormen overlaat aan de kunde van individuele rechters, die
als social engineers beweerdelijk voldoende informatie kunnen vergaren om tot een
efficiënte oplossing te komen, legt Hayek meer vertrouwen in de 'gecumuleerde
kennis' van de common law. De accumulatie van precedenten doorheen de jaren
weerspiegelt een combinatie van kennis en wijsheid die nooit door een individuele
rechter zomaar vanuit het niets zou kunnen verzameld worden, hoe
wetenschappelijk en precies hij ook te werk moge gaan.135
Hier is dus nogmaals duidelijk dat de gedecentraliseerde werking van de
spontane orde en de rol van de Hayekiaanse rechter om die orde in stand te houden
en te doen evolueren, superieur is aan de social engineering van de Posneriaanse
rechter.
E. HAYEK EN DE 'RULE OF LAW' Tenslotte nog een woord over Hayek's vermeende desoriëntering betreffende het
onderscheid tussen law en de rule of law. Het is van belang ook dit uit te klaren om
aan te tonen dat Hayek's spontane orde ook rechtsfilosofisch sluitend is en werkelijk
kan overwogen worden als alternatief op Posner's traditionele economische analyse
van het recht.
i. ZIJN RULE OF LAW EN LIBERALE DEMOCRATIE SYNONIEMEN? Hayek meende dat Kelsen's losgeslagen rechtsposivitisme despotische regimes
tolereert, zolang ze maar een rechtssysteem hanteren dat formeel gezien
134 Ibid. 135 Ibid. 583; A. MORRISS, "Hayek & Cowboys: Costumary Law in the American West in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, Nr.1, 35, 40.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 44
beantwoordt aan de vereisten die hij in zijn Pure Theory of Law stelt. 136 Posner stelt
evenwel dat Hayek Kelsen's rechtstheorie verkeerd interpreteert door law en de rule
of law met elkaar te verwarren.
Het is volgens Posner wel degelijk zo dat dictaturen (zoals pakweg de Sovjet-
Unie of Nazi-Duitsland) een rechtssysteem hebben (of hadden) dat formeel gezien
beantwoordt aan de Pure Theory of Law. Daar de rechtsnormen die Kelsen voor ogen
heeft evenwel inhoudsloos zijn, impliceert dit geenszins dat dergelijke
rechtssystemen 'goed' recht hadden.137 Hier komt volgens Posner het essentiële
onderscheid tussen law en de rule of law bovendrijven: enkel een liberale democratie,
waarin de handelingen van zowel burgers als overheid door het recht begrensd
worden (wat bij de twee bovenstaande regimes bijvoorbeeld niet het geval was), kan
als een ware rechtstaat, beheerst door de rule of law, beschouwd worden.138
ii. GEEN DOELMATIGE MAAR ABSTRACTE REGELS Posner's stelling vloeit echter wederom voort uit een te oppervlakkige lezing van
Hayek's oeuvre. Hij concentreert zich met name te veel op zijn conceptie van de rule
of law zoals beschreven staat in The Constitution of Liberty (1960), terwijl hij Hayek's
latere verfijning ervan in het eerste volume van Law, Legislation and Liberty (Rules and
Order, 1973) compleet negeert.139
In de Constitution of Liberty definieert Hayek vrijheid op negatieve wijze: de
afwezigheid van arbitraire dwang door medeburgers , maar vooral door de staat.140
Deze vrijheid kan het best vrijwaard worden door de rule of law, die Hayek
onderwerpt aan drie vereisten: 1) overheidshandelingen moeten onderworpen
136 Een rechtssysteem is volgens Kelsen een normatieve systeem dat berust op dwang en volgende elementen bevat: 1) normen die elkaar niet tegenspreken, 2) een hiërarchie van normen van abstract naar concreet en 3) één basisnorm (de 'Grundnorm') waaruit alle andere normen worden afgeleid, zie supra.
137 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 41. 138 Ibid. 38. 139 F.A. HAYEK, The Constitution of Liberty, 208 140 Ibid. 11; Voor een uitbreiding van of kritiek op Hayek's conceptie van de term 'dwang', zie: M. ROTHBARD, The Ethics of Liberty, New York, New York University Press, 2003, 219-231.; D. KLEIN, "Mere Libertarianism: Blending Hayek and Rothbard" in Reason Papers 2004, Vol. 27, 7-43 en R. MODUGNO (ed.), Rothbard vs the Philosophers: Unpublished Writings on Hayek, Mises, Strauss and Polanyi, Auburn Alabama, Ludwig von Mises Institute, 2009, 38-47.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 45
worden aan duidelijke en vooraf bekende rechtsregels, 2) burgers moeten op de
hoogte zijn van het recht zodat ze er zich naar kunnen gedragen en 3) het recht moet
op iedereen gelijk toegepast worden.141 Op die manier wordt de spontane orde
gestroomlijnd: individuen kunnen elkaars gedrag voorspellen en plannen op elkaar
afstemmen.142
Een ware rule of law behelst rechtsregels die niet doelmatig (herverdeling,
welvaartsmaximilisatie, ...) maar abstract zijn. Enkele abstracte regels vallen te rijmen
met Hayek's vrijheidsconcept en stimuleren de spontane orde.143 Om zijn conceptie
van de rule of law volledig te vatten, kan men het best tegenover zijn antipode
plaatsen: de rule of men, namelijk één persoon of groep van personen die
onbelemmerd beleid voeren en regels uitvaardigen zonder zelf aan regels
onderworpen te zijn.144
Deze formalistische benadering van de rule of law is echter niet voldoende om
van een rechtssysteem te kunnen spreken dat elke vorm van arbitraire dwang
uitsluit.145 In dit systeem worden de regels immers nog steeds door gezagsdragers
(rechters, wetgevers, ...) gemaakt. 146 Zelfs al wordt dus de mogelijkheid om dwang te
hanteren beperkt (in die zin dat ze voldoet aan Hayek's drie bovenstaande
formaliteiten), dan nog loert arbitrair overheidsoptreden om de hoek.
iii. RECHTSREGELS ALS BEVESTIGING VAN VRIJWILLIGE INTERACTIES IN DE SPONTANE
ORDE Hayek's initiële definitie van de rule of law verhindert dus zoals reeds gezegd
arbitrair overheidsoptreden niet. Dit hiaat werd door Hayek evenwel opgevuld door
de rule of law in verband te brengen met zijn conceptie van het recht als een spontane
orde. Net zoals prijzen in een markteconomie tot stand komen door interactie van
141 F.A. HAYEK, The Constitution of Liberty, 208 142 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 587. 143 E-J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 35. 144 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 587. 145 Ibid. 588. 146 Voor een uitgebreide kritiek aangaande dit aspect van Hayek's rechtstheorie, zie R. HAMOWY, "Hayek’s Concept of Freedom: A Critique" in New Individualist Review 1961, Vol. 1, Nr. 1, 28-30 en R. HAMOWY, "Law and the Liberal Society: F.A. Hayek's Constitution of Liberty" in Journal of Libertarian Studies 1978, Vol. 2, Nr. 4, 291-292.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 46
talloze actoren, komen volgens Hayek ook rechtsregels − in de oorspronkelijke
common law traditie − op die manier tot stand.147 Omdat de common law rechter
rechtsregels als het ware 'vindt' (in tradities, verwachtingen, gewoonten, ...), kan er
van arbitraire onderwerping aan het recht of dwang geen sprake zijn. Wanneer een
rechter een rechtsnorm afdwingt maakt hij die niet, maar bevestigt hij gewoon een
regel als product van vrijwillige interacties tussen individuen in de spontane orde,
net zoals dat met prijzen in een markteconomie het geval is.148
Een boer die zijn oogst aan een bepaalde prijs dient af te zetten wordt namelijk
ook niet 'gedwongen' die prijs te betalen, maar wordt eerder geconfronteerd met een
onpersoonlijke prijsvorming als resultaat van spontane marktmechanismen. Evenals
het socialisme dat door Hayek veroordeeld wordt, keurt hij het rechtspositivisme op
dezelfde gronden af: zowel het plannen van de economie als van het rechtssysteem
gaan de capaciteiten van de menselijke rede te boven.149
iv. GOED RECHT VS DE OORSPRONG VAN RECHT Volgens Posner zijn de rule of law en een liberale democratie geen synoniemen (zie
supra). Hij beweert dat dictaturen wel door de rule of law beheerst worden, maar geen
'goed' recht hebben. Dit is evenwel een complete misconceptie van Hayek's spontane
orde. Dit zou op hetzelfde neer komen als een onderscheid maken tussen de prijs van
een voorwerp en de 'goede' (of: correcte) prijs van een voorwerp.150 Enkel de
oorsprong van regels, namelijk het feit of ze al dan niet tot stand gekomen zijn via
een spontaan, onpersoonlijk proces, is van belang om te bepalen of ze in
overeenstemming zijn met een ware rule of law. Het begrip 'goed' recht is dus
compleet naast de kwestie. Een samenleving die gebaseerd is op abstracte,
onpersoonlijke regels, is een liberale democratie op zich, een samenleving die dat niet
147 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 588. 148 Ibid. 590. 149 Ibid. 588-589; Zoals Hayek zelf liet optekenen: "The curious task of economics is to demonstrate to men how little they really know about what they imagine they can design" (F.A. HAYEK, The Fatal Conceit, 76.). 150 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 592.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 47
is, wordt simpelweg niet beheerst door de rule of law.151
4. SLOTSOM Posner's pleidooi voor een meer economische benadering van het recht kan alleen
maar toegejuicht worden. Rechtspractici − zeker in België − blijven al te vaak ter
plaatse trappelen door de aftandse wetten waarmee ze moeten werken. Een wereld
die almaar complexer wordt behoeft immers geactualiseerde rechtsnormen, met de
rechter als drijvende kracht. Uit klassiek liberaal oogpunt is het positief dat Posner
meer vertrouwen legt in de rechter dan de wetgever om zijn rechtseconomische
agenda te verwezenlijken. Gedecentraliseerde besluitvorming zorgt immers voor
kwalitatief hoogstaandere rechtsnormen. Toch is het te betreuren dat hij Hayek's
economische en rechtstheoretische bijdragen van de hand doet als onbruikbaar.
Posner lijdt aan de fatale hoogmoed te denken dat de rechter als centraal
beleidsorgaan voldoende kennis kan vergaren om aan rationele economische
planning te doen teneinde het recht efficiënter te maken. De moderne economie
bestaat uit een web van veranderlijke, subjectieve en contextuele data en preferenties
die niet zomaar door één persoon gevat kunnen worden. Het is daarentegen de
spontane orde met haar bottom up ontstane marktinstitituties die een weg in dat
kluwen kan vinden. De rechter moet zich ervan weerhouden als social engineer
rechtsnormen te destilleren uit economische theorieën. Het is contextuele kennis −
kennis die niet in handboeken maar in het veld is te vinden − die tot de kern van de
economische wetenschap behoort. Ook is het zo dat Posner's zo vermaarde
economische theorieën (denk maar aan zijn opvattingen over de rationele
keuzetheorie of het marktevenwicht) op hun beurt niet zelden ter discussie staan. De
economie kan niet beschouwd worden als een exacte wetenschap en een markt-
participant is geen molecuul wiens gedrag in een laboratorium kan geobserveerd of
gemanipuleerd worden teneinde er een sluitende wetenschappelijke theorie over te
ontwikkelen.
Met deze alternatieve kijk op de rechtseconomische wetenschap in het
achterhoofd nemen we twee belangrijke vennootschapsrechtelijke fenomenen onder
151 Ibid. 593.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 48
de loep: beperkte aansprakelijkheid en kapitaalregels. Omdat de hedendaagse
rechtspraktijk mijlenver verwijderd is van Hayek's spontane orde en we in een
rechtspositivistisch kader moeten werken, zullen zijn inzichten helaas niet altijd even
prominent aan bod kunnen komen.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 49
HOOFSTUK II. VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEIDSBEPERKINGEN Veruit de meest fascinerende tak van de rechtseconomische wetenschap is de
vennootschapsrechtelijke variant: corporate law and economics. 152 In een geglobali-
seerde markteconomie valt de onderneming zonder twijfel als belangrijkste speler te
beschouwen. Dat ondernemingen arbeid en kapitaal in één entiteit kunnen verenigen
maakt ze de onbetwiste motor van welvaart en innovatie. Dit vereist uiteraard een
performant vennootschapsrechtelijk kader, met beperkte aansprakelijkheid als
belangrijkste factor. In het tweede deel van dit hoofdstuk (zie infra vanaf p. 56) wordt
hier uitgebreid op ingegaan. Eerst wordt het economische waarom van de
onderneming behandeld. Dit is een thema dat in de economische wetenschap lang
onderbelicht is gebleven, tot men in de jaren '70 van de vorige eeuw met een
wervelwind aan literatuur over 'the theory of the firm' werd geconfronteerd. Via
Hayek's inzichten (en die van zijn collega's van de Oostenrijkse School) wordt die
literatuur kritisch voor het voetlicht gebracht.
1. DEFINITIE EN RATIO VAN DE 'ONDERNEMING' A. DE ONDERNEMING ALS MARKTFENOMEEN Tot enkele decennia geleden werd er door (rechts)economen weinig tot geen
aandacht besteed aan de bestaansredenen en structuur van ondernemingen.153 De
onderneming werd − net zoals alle andere economische fenomenen − louter door
markttheorieën geanalyseerd.154 De enige vraag die economen zich stelden was hoe
economische agenten via de markt efficiënte uitkomsten kunnen genereren. Waarom
152 De referenties op dit vlak zijn: S. BAINBRIDGE, Corporation Law and Economics, New York, Foundation Press, 2002, 884 p.; L. BEBCHUK (ed.), Corporate Law and Economic Analysis, Cambridge, Cambridge University Press, 1990, 336 p. en F. EASTERBROOK en D. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 370 p. 153 N. FOSS, H. LANDO en S. THOMSON, "The Theory of the Firm" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 631-632. (Hierna: 'The Theory of the Firm'). 154 Ibid. 632; C. VAN DER ELST, "Economic View on Corporate Law In Europe" in A. HATZIS (ed.), Economic Analysis of Law: A European Perspective, Cheltenham, Edward Elgar, 2012, 304 p. (Het complete verzamelwerk is vooralsnog niet te verkrijgen, het desbetreffende hoofdstuk is evenwel online vindbaar op: http://ssrn.com/paper=935013, hierna: 'Economic View on Corporate Law in Europe').
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 50
ondernemingen − die verscheidene economische agenten groeperen − bestaan en hoe
ze gestructureerd zijn, werd als weinig relevant aanzien. Markt- en contractuele
mechanismen losten immers alle coördinatie- en incentiveproblemen op. 155 Het
gedrag van economische agenten staat volgens deze opvattingen volledig los van de
structuur waarin ze opereren.
B. MARKT, HIËRARCHIE EN TRANSACTIEKOSTEN Om het bestaan van ondernemingen te kunnen verklaren, moeten we het
economische onderscheid maken tussen twee productiemethoden: 1) marktproductie
(gebruik makende van het prijsmechanisme) en 2) hiërarchische productie (via de
onderneming).156 Conform de eerste methode sluit een ondernemer contracten met
verscheidene partijen die hem goederen of diensten leveren, of waaraan hij zelf
goederen of diensten verleent. Hier spelen slechts het contractenrecht en het
prijsmechanisme een rol van betekenis. Wanneer de twee eerder vernoemde
productielijnen door een ondernemer verticaal worden geïntegreerd in één entiteit, is
er sprake van hiërarchie en hebben we te maken met een onderneming. 157
Ondanks deze economische realiteit werd het prijsmechanisme onder invloed
van de neoklassieke economen gedurende lange tijd als enige coördinatie-
mechanisme voor ondernemers gezien. 158 Ronald Coase stelde zich in een
baanbrekend artikel uit 1937 evenwel de vraag waarom men bepaalde transacties
van het prijsmechanisme ontrekt en overhevelt naar een onderneming.159 De reden is
zijns inziens simpelweg dat het gebruik van het prijsmechanisme ook kosten met
zich meebrengt, kosten die door een onderneming vermeden of op zijn minst
verregaand gedrukt kunnen worden.160 Als voorbeeld kan men, inter alia, denken aan
155 N. FOSS, H. LANDO en S. THOMSON, The Theory of the Firm, 632. 156 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 2. 157 Ibid. 3; K. ARROW, "The Organization of Economic Activity: Issues Pertinent to the Choice of Market versus Non-market Allocations," in Analysis and Evaluation of Public Expenditures: The PPP System 1969, Vol. 1, 48.; O. WILLIAMSON, The Economic Institutions of Capitalism, New York, Free Press, 1998, 18-19. 158 Ibid. 633. 159 R. COASE, "The Nature of the Firm" in Economica 1937, Vol. 4, Nr. 16, 390. 160 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 3.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 51
informatie-, onderhandelings- en afdwingingskosten.161 Wanneer de kosten van het
prijsmechanisme die van hiërarchie overstijgen, kiest de ondernemer logischerwijs
voor het laatste.162 De idee van transactiekosten was geboren.
C. AARD VAN DE ONDERNEMING Dat men hiërarchie opteert wanneer het gebruik van het prijsmechanisme te veel
transactiekosten met zich meebrengt, impliceert niet dat de onderneming als het
Walhalla van efficiëntie moet beschouwd worden. Een onderneming onttrekt immers
bepaalde productieprocessen aan de markt, waardoor efficiëntieverlies sowieso in
bepaalde mate onvermijdelijk is. Dat de onderneming toch zo'n prominente plaats
inneemt in de hedendaagse economische orde, doet vermoeden dat dit efficiëntie-
verlies in zekere zin kan opgevangen worden.
i. INTERNE EFFICIËNTIE (OF HET GEBREK ERAAN) Sommige auteurs menen dat de inherente wetmatigheden van de onderneming in
strikte tegenspraak zijn met de bovenvermelde Hayekiaanse coördinatie-, kennis- en
prijstheorieën.163 In termen van efficiëntie zou het meest ideale scenario erin bestaan
dat elke trap van het productieproces door een aparte entiteit wordt afgewikkeld, en
de relatie tussen de verschillende entiteiten via contract door het prijsmechanisme
wordt beheerst.
Die horizontale marktrelaties worden in de interne werking van een
onderneming evenwel door een soort van centrale planning vervangen. Prijzen die
ze hanteert zijn grotendeels fictief en gesimuleerd (ook al zijn ze gebaseerd op
marktprijzen), daar ze nooit het ware evenwicht tussen vraag en aanbod binnen de
onderneming kunnen weerspiegelen. Daarenboven hanteert de onderneming vaak
161 C. DAHLMAN, "The Problem of Externality" in Journal of Law and Economics 1979, Vol. 22, Nr. 1, 141-62. 162 Verwijzend naar Hayek's onderscheid tussen de spontane orde en geplande orde hanteert Williamson analogisch de begrippen spontaneous governance (markt) en intentional governance (hiërarchie), zie: O. WILLIAMSON, The Mechanisms of Governance, Oxford, Oxford University Press, 1996, 145-170. 163 K. CARSON, "Hierarchy or the Market: The State Artificially Promotes Hierarchy at the Expense of Markets" in The Freeman 2008, Vol. 58, Nr. 3, 10-17. (Hierna: 'Hierarchy or the Market', online vindbaar op http://www.thefreemanonline.org/featured/hierarchy-or-the-market).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 52
interne prijzen voor goederen die zelf nooit op de markt verhandeld zullen worden
(zoals bijvoorbeeld halffabricaten en intermediaire producten).164
Efficiënte interne coördinatie is dus allerminst een vanzelfsprekendheid. Bij
grote ondernemingen en ondernemingsgroepen is er bovendien ook nog eens een
torenhoog informatieprobleem. Het management neemt in zulke conglomeraten
veelal de belangrijkste beleidsbeslissingen, terwijl het de werknemers onderaan de
ladder zijn die de meeste informatie bezitten en bijgevolg op de meest efficiënte
manier middelen kunnen alloceren. 165 In tegenstelling tot entiteiten bij een
horizontale productiestructuur (zoals bijvoorbeeld een onderaannemer die
activiteiten verricht voor een hoofdaannemer), kunnen werknemers de kosten en
baten van hun handelingen niet internaliseren, waardoor men tot economisch niet-
optimale effecten komt. Werknemers zullen enerzijds niet steeds geneigd zijn om de
kosten te drukken (ze moeten ze zelf immers niet dragen) en zullen anderzijds hun
productiviteit maar op een niveau houden waar ze hun job kunnen behouden (daar
het gros van de winsten naar de eigenaars van de onderneming gaat). 166 Dat
horizontale marktrelaties efficiënter zijn dan verticale, hiërarchische relaties binnen
een onderneming, lijkt dus een evidentie.
ii. DE 'THEORY OF THE FIRM' Bovenstaande in gedachten kan men de pertinente vraag stellen waarom men
überhaupt nog kiest om middelen te poolen in een onderneming?167 Het feit dat de
onderneming evenwel nog steeds de hoeksteen van ons economisch bestel is,
ondanks de vele juridische en administratieve kosten die de werking ervan met zich
meebrengt, bewijst niettemin dat ze wel degelijk efficiënt kan zijn.
164 Ibid.
165 K. CARSON, Why Self-Organized Networks Will Destroy Hierarchies - A Credo. (Online vindbaar op: http://c4ss.org/content/4247). 166 K. CARSON, 'Hierarchy or the Market', 12. 167 Human capital voert heden ten dage immers de boventoon ten koste van physical capital, wat het economisch belang van het concept onderneming doet afnemen. Het toenemende belang van specalisten, kennisintensieve productie en de nood om kennis van verschillende bronnen met elkaar te verbinden, verhoogt het belang van de Hayekiaanse kennisproblematiek (zie: N. FOSS, "Coase vs Hayek: Economic Organization and the Knowledge Economy" in International Journal of the Economics of Business 2002, Vol. 9, Nr. 1, 9-10.).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 53
Economen trachten al sinds de jaren '70 van de vorige eeuw een verklaring te
vinden voor het bestaan van ondernemingen, wat evenwel geen onverdeeld succes
blijkt te zijn. In civielrechtelijke middens wordt overheersend het werk van Jensen en
Meckling gevolgd, die in hun baanbrekend artikel 'The Theory of the Firm' de
onderneming (of vennootschap) definiëren als een loutere verzameling van
contracten die de verhouding tussen de verschillende partijen binnen de
onderneming (aandeelhouders, bestuurders, werknemers, ...) regelen, een
zogenaamde nexus of contracts.168 De interne werking van de onderneming wordt in
hun theorie quasi gelijkgeschakeld met die van de markt:
"It makes little or no difference to try to distinguish those things which are 'inside' the firm
(or any other organization) from those things that are 'outside' of it... The firm is not an
individual. It is a legal fiction which serves as a focus for a complex process in which the
conflicting objectives of individuals . . . are brought into equilibrium within a framework of
contractual relations ... the behavior of the firm is like the behavior of the market; i.e., the
outcome of a complex equilibrium process."169
Hier gaan Jensen en Meckling evenwel volledig voorbij aan Hayek's onderscheid
tussen een spontane en een geplande orde.170 Het is natuurlijk zo dat de interne
organisatie van een onderneming tegemoet kan komen aan bijvoorbeeld
incentiveproblemen door middel van pakweg de implementatie van jobladders,
maar beweren dat op die manier de werking van de markt volledig kan worden
geënsceneerd, is een brug te ver. Binnen de onderneming wordt er altijd aan een
168 N. JENSEN en W. MECKLING, "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure" in Journal of Financial Economics 1976, Vol. 3, Nr. 4, 305-360. (Hierna: 'Theory of the Firm'); Artikel 1 van het Belgisch Wetboek van Vennootschappen is hiermee ook in overeenstemming: 'Een vennootschap wordt opgericht door een contract op grond waarvan twee of meer personen overeenkomen iets in gemeenschap te brengen met als doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen en met het oogmerk aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen.' (C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 4). 169 N. JENSEN en W. MECKLING, Theory of the Firm, 327. 170 N. FOSS, "The Theory of the Firm: The Austrians as Precursors and Critics of Contemporary Theory" in The Review of Austrian Economics 1994, Vol. 7, Nr. 1, 51. (Hierna: 'The Theory of the Firm & the Austrians').
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 54
vorm van niet-marktconforme planning gedaan, hoe efficiënt men ook te werk tracht
te gaan.
iii. MARKTEVENWICHT OF TRANSACTIEKOSTEN? Jensen en Meckling zien de markt duidelijk door een neoklassieke bril door een grote
focus te leggen op het marktequilibrium. Volgens die visie is de markt statisch en
permanent in evenwicht en beschikken economische actoren over perfecte kennis en
informatie. In dergelijke situaties zijn er geen transactiekosten:
"[In a static market] ... there would be no transaction and information costs; that is, in the
absence of the knowledge problems introduced by a changing economic reality there would be
no costs of discovering contractual partners, drafting and executing contracts, monitoring
production, constructing contractual safeguards, judging quality, etc."171
Daar transactiekosten in equilibrium afwezig zijn, is het van weinig belang of
economische agenten voor de implementatie van hun plannen kiezen tussen markt
of hiërarchie. 172 Volgens Hayek is de markt evenwel in permanent onevenwicht.173
Economische agenten trachten via marktinstituties (zoals prijzen) wijdverspreide en
gedecentraliseerde informatie te bundelen om hun plannen op elkaar af te stemmen.
Net in een omgeving van permanente onzekerheid en verandering ontstaan
transactiekosten. Het is hier dat Hayek's en Coase's theorie elkaar kruisen.174
Als we de neoklassieke traditie evenwel strikt volgen kunnen we nog steeds
geen antwoord bieden op de vraag waarom ondernemingen de dag van vandaag nog
zo succesvol zijn.
171 N. FOSS, The Theory of the Firm & the Austrians, 43. 172 N. FOSS en P. KLEIN, "Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to The Firm" in P. KLEIN en M. SYKUTA (eds.), The Elgar Companion to Transaction Cost Economics, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2010, 286. (Hierna: 'Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to the Firm'). 173 Algemeen, zie: D.W. MACKENZIE, The Equilibrium Analysis of Mises, Hayek, and Lachmann, online vindbaar op: http://mises.org/journals/scholar/mackenzie12.pdf. 174 N. FOSS, The Theory of the Firm & the Austrians, 43.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 55
D. EEN OOSTENRIJKSE BENADERING VAN DE ONDERNEMING Via de hedendaagse theories of the firm krijgen we geen éénduidig antwoord wat
precies de keuze tussen markt en hiërarchie determineert. We kunnen dit evenwel
doen aan de hand van een 'Oostenrijkse' theory of the firm. Hiervoor moeten we
allereerst teruggrijpen naar het werk van Israel Kirzner, een student van Ludwig von
Mises en op heden de vaandeldrager van de Oostenrijkse School:
"In a free market, any advantages that may be derived from 'central planning' . . . are
purchased at the price of an enhanced knowledge problem. We may expect firms to
spontaneously expand to the point where additional advantages of 'central' planning are just
offset by the incremental knowledge difficulties that stem from dispersed information."175
Murray Rothbard zegt in dezelfde lijn dat de grenzen van de onderneming worden
bepaald door Mises' calculatieprobleem onder het socialisme.176 Mises beweerde, net
zoals Hayek enkele jaren later, dat het socialisme als economisch systeem praktisch
onmogelijk is omdat productiefactoren niet in private handen zijn. 177 Om aan
rationele economische calculatie te kunnen doen moet een economische actor immers
niet alleen consumptieprijzen, maar ook de prijzen van productiefactoren kennen.
Als deze niet in private handen zijn, is er geen markt voor en zijn er bijgevolg geen
prijzen aan gekoppeld. Men kan op die manier niet aan economische calculatie doen
omdat de relatieve schaarste van die productiefactoren niet kan worden ingeschat.178
De grenzen en grootte van een onderneming worden derhalve bepaald door
de noodzaak van de onderneming om gebruik te maken van markten van
productiefactoren om kosten en opbrengsten te kunnen berekenen. 179 Wanneer
ondernemingen − vooral grote conglomeraten met verschillende productieniveaus −
175 I. KIRZNER, The Meaning of the Market Process: Essays in the Development of Modern Austrian Economics, London, Routledge, 1996, 162.; N. FOSS en P. KLEIN, Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to The Firm, 290. 176 M. ROTHBARD, Man, Economy and State, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 1993, 536. (Hierna: 'Man, Economy and State'). 177 L. MISES, Economic Calculation in the Socialist Commonwealth, 47 p. 178 Ibid. 35; N. FOSS en P. KLEIN, Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to The Firm, 290. 179 Ibid; M. ROTHBARD, Man, Economy and State, 542-544.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 56
een externe markt als referentiepunt voor hun intern verhandelde intermediaire
producten en halffabricaten hebben, kan men de prijs ervan bepalen. Wanneer die
externe markt evenwel niet bestaat, moet men een ruwe schatting maken en komt
men tot productiebeslissingen die sowieso minder geïnformeerd zullen zijn dan
beslissingen op basis van ware marktprijzen.180 Net dit laatste, de noodzaak om
gebruik te maken van externe markten, geeft de grenzen aan waarbinnen het gebruik
van een onderneming al dan niet als efficiënt te beschouwen is:
"No firm can become so large that it is both the unique producer and user of an intermediate
product; for then no market-based transfer prices will be available, and the firm will be unable
to calculate divisional profit and loss and therefore unable to allocate resources correctly
between divisions."181
Bij de overweging waar een bedrijfstak of activiteit het meest efficiënt te kunnen
alloceren (markt of hiërarchie), zal de onderneming derhalve een marginale kosten-
baten analyse maken. Ondanks de vele juridische en administratieve
beslommeringen en andere inefficiënties waarmee ze intern te kampen heeft, leert de
praktijk ons dat het concept onderneming binnen de grenzen hierboven geschetst,
wel degelijk een efficiënt vehikel kan zijn.
Het uit de weg gaan van transactiekosten is één verklaring, maar uiteraard
niet de enige. Het ware succes van de onderneming (hierna gebruiken we de term
'vennootschap') bestaat erin dat ze grote hoeveelheden kapitaal kan vergaren en zo
investeerders kan aantrekken.182 Ook de aansprakelijkheidsbeperking van aandeel-
houders speelt daarin een essentiële rol. Het is de taak van het vennootschapsrecht
om een efficiënt institutioneel kader te scheppen.
2. HET VENNOOTSCHAPSRECHTELIJK KADER Het gebruik van een vennootschap brengt heel wat kosten en praktische moeilijk-
heden met zich mee. Opdat ondernemers makkelijker handel zouden kunnen drijven
180 N. FOSS en P. KLEIN, Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to The Firm, 291. 181 Ibid.
182 R. POSNER, Economic Analysis, 290; C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 3.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 57
via een vennootschap als juridische entiteit, is er een performant institutioneel kader
nodig dat ervoor zorgt dat de kosten worden gedrukt en de plannen van
verschillende economische actoren − zowel binnen één vennootschap als tussen
vennootschappen onderling − kunnen worden gecoördineerd.
In de rechtseconomische literatuur schuift men vijf elementen naar voor die
het vennootschapsrecht zou moeten voorzien wil ze hieraan tegemoet komen: 1)
rechtspersoonlijkheid, 2) beperkte aansprakelijkheid, 3) volledig overdraagbare
aandelen, 4) een gecentraliseerd bestuur en 5) aandeelhouders als eigenaars van de
vennootschap ('investor ownership').183
Deze vijf eigenschappen kenmerken de grote, kapitaalvergarende
ondernemingen en onderscheiden ze van andere vennootschapsvormen (zoals de
Belgische vennootschap onder firma) en diverse samenwerkingsverbanden (genre
joint ventures of de maatschap). Hieronder wordt ingegaan op het rechtseconomisch
belang van die vijf basiseigenschappen. De belangrijkste − beperkte aansprakelijk-
heid − behoeft een meer diepgaande analyse (zie infra vanf p. 68).184
A. RECHTSPERSOONLIJKHEID i. DE CREATIE VAN EEN APARTE JURIDISCHE ENTITEIT In het Belgisch recht hebben de meeste vennootschappen rechtspersoonlijkheid. De
vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid (zoals de maatschap, de tijdelijke en
de stille vennootschap) spelen economisch niet echt een belangrijke rol.185 Wil een
dergelijke vennootschap optreden in het rechtsverkeer, moeten alle vennoten zich
persoonlijk verbinden en partij worden bij een bepaalde overeenkomst. Hoewel dit
praktisch meestal opgelost wordt door elkaar mandaten te verlenen via lastgeving,
zien we dat vennootschappen mét rechtspersoonlijkheid toch meer populariteit
183 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, "What is Corporate Law?" in R. KRAAKMAN, J. ARMOUR, P. DAVIES, L. ENRIQUES, H.. HANSMANN, G. HERTIG, K. HOPT , H. KANDA en E. ROCK (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford, Oxford University Press, 2009, 3-4, 6. (Hierna: 'What is Corporate Law?'); C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 4-5. 184 R. POSNER, Economic Analysis, 290. 185 Art. 46-48 W. Venn.; Voor vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, zie algemeen: H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 4. (Hierna: 'Handboek Vennootschapsrecht')
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 58
genieten. Een vennootschap met rechtspersoonlijkheid kan in het rechtsverkeer
immers optreden als aparte juridische persoon en is titularis van verscheidene
rechten en plichten. Bestuurders kunnen dan rechtshandelingen stellen die de
vennootschap bindt.186 In dat opzicht is de vennootschap geen nexus of contracts,
maar eerder een nexus for contracts: de creatie van een aparte juridische persoon die
autonoom overeenkomsten kan sluiten, waardoor alle andere vennoten gebonden
zijn.187
ii. EEN AFGESCHEIDEN VENNOOTSCHAPSVERMOGEN Een ander belangrijk kenmerk is het bestaan van een eigen vennootschapsvermogen,
afgescheiden van het vermogen van de vennoten. 188 De verbintenissen die de
vennootschap aangaat komen enkel in het vennootschapsvermogen terecht. 189
Derhalve is dat vermogen afgeschermd van de persoonlijke schuldeisers van de
vennoten. In de Angelsaksische literatuur noemt men dit entity shielding.190 Deze
entity shielding bevat twee voorname componenten: 1) een prioriteitsregel voor
vennootschapsschuldeisers en 2) liquidatiebescherming.191
De prioriteitsregel bestaat erin dat schuldeisers van de vennootschap bij een
eventuele insolventie voorrang krijgen op de persoonlijke schuldeisers van de
vennoten. Liquidatiebescherming impliceert op zijn beurt dat vennoten (of hun
persoonlijke schuldeisers) niet zomaar naar believen hun inbreng in de vennootschap
kunnen terugtrekken.
Deze twee regels zorgen ervoor dat het going concern gehalte van de
vennootschap gevrijwaard wordt.192Al deze elementen zijn strikt noodzakelijk om de
186 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 245-256. 187 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 7. 188 Ibid.; K. GEENS en M. WYCKAERT, "De Vennootschap" in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2011, 323-344. 189 Tenzij in het geval dat de vennoten onbeperkt aansprakelijk zijn (zoals bij de cvoa of de vof). 190 De term is afgeleid van H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, "The Essential Role of Organizational Law" in The Yale Law Journal 2000, Vol. 110, 390 en werd verder uitgewerkt in H. HANSSMAN, R. KRAAKMAN en R. SQUIRE, "Law and the Rise of the Firm" in Harvard Law Review 2006, Vol. 119, Nr. 5, 1333. 191 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 8. 192 Ibid.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 59
verwachtingen en plannen van de vennootschap en haar schuldeisers te kunnen
coördineren. Als schuldeisers weten dat ze prioritair betaald zullen worden vóór de
persoonlijke schuldeisers van de vennoten, en deze laatste niet zomaar hun inbreng
kunnen terugtrekken, zullen ze veel meer geneigd zijn krediet te verstrekken aan de
vennootschap.
iii. EEN EEUWIG BESTAAN Een laatste basiskenmerk van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid bestaat
erin dat ze − behalve in geval van ontbinding of faillissement − een altijddurend
bestaan hebben. Daar de vennootschap een aparte juridische persoon is, houdt haar
bestaan niet op wanneer één of meerdere vennoten komen te overlijden. Aandelen
kunnen dus worden overgedragen of vererfd.193
B. BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID Beperkte aansprakelijkheid impliceert dat de rechten (deelname in de winst,
stemrecht, ...) en plichten (het voldoen van de schulden van de vennootschap) van de
vennoten beperkt zijn tot hun inbreng in de vennootschap. Vennootschaps-
schuldeisers kunnen zich dus niet richten op het persoonlijk vermogen van de
vennoten, afgezien van hun inbreng. Dit wordt ook wel eens owner shielding
genoemd en is het keerzijde van de bovenvernoemde entity shielding. 194 Samen
vormen ze een regime van asset partioning, waar verder in dit hoofdstuk uitgebreid
op ingegaan wordt (zie infra p. 68)
In het Belgisch recht zijn er zowel vennootschapsvormen met beperkte als
onbeperkte aansprakelijkheid, hoewel de eerste economisch duidelijk een
belangrijkere rol spelen. De techniek van beperkte aansprakelijkheid wordt door
velen gezien als dé succesfactor van de hedendaagse vennootschap/onderneming,
daar het heel wat rechtseconomische voordelen met zich meebrengt (zie infra vanaf p.
71).
193 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 3. 194 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 10.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 60
C. VOLLEDIG OVERDRAAGBARE AANDELEN i. HET SPREIDEN VAN INVESTERINGEN Dankzij de beperkte aansprakelijkheid kan de vennootschap makkelijker kapitaal
vergaren en dit kapitaal opdelen in overdraagbare aandelen. 195 Die overdraag-
baarheid zorgt ervoor dat de vennootschap haar activiteiten onafgebroken kan
blijven uitvoeren, ook al veranderen de aandelen van eigenaar.196 Dit zorgt er op zijn
beurt voor dat aandeelhouders hun investeringen kunnen spreiden over
verschillende vennootschappen en gediversifieerde portfolio's kunnen aanhouden.197
ii. STEMRECHT Aandelen behelzen ook stemrecht op de algemene vergadering, waardoor
aandeelhouders het beleid van de vennootschap kunnen sturen door bestuurders aan
te stellen, te controleren en eventueel af te zetten. Veelal zullen aandeelhouders uit
rationele onwetendheid tot voorbij het punt waarvoor het voor hen rendabel is geen
controle meer uitoefenen. Wanneer ze niet akkoord zijn met het beleid van het
management of de manier waarop andere aandeelhouders dat beleid sturen, kunnen
ze immers zonder de toestemming van de andere aandeelhouders hun aandelen vrij
overdragen.198
iii. VENNOOTSCHAPSVORMEN MET BEPERKTE OVERDRAAGBAARHEID VAN AANDELEN Dat aandelen volledig overdraagbaar zijn impliceert evenwel allerminst dat ze ook
vrij overdraagbaar zijn.199 De vrije overdraagbaarheid van aandelen brengt zoals
reeds gezegd heel wat economische voordelen met zich mee. In bepaalde, veelal
kleine vennootschappen, kan dit echter destabiliserend werken. Zij zijn gebaat bij een
stabiel beleid, iets wat duidelijk op de helling zou komen te staan mochten vennoten
195 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 11. 196 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 12. 197 Ibid.; Dit zorgt er op zijn beurt voor dat het voor meer risico-averse investeerders toch tot op zekere hoogte lonend is om te diversifiëren en meer risicovolle investeringen aan te houden, zie algemeen: E. FAMA en M. MILLER, The Theory of Finance, New York, Holt, Rinehart and Winston, 1972, 346 p. 198 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 11. 199 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 12.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 61
zonder restricties hun aandelen kunnen overdragen. Quasi alle jurisdicties ter wereld
− waaronder ook de Belgische −voorzien bijgevolg in vennootschapsvormen die de
overdraagbaarheid van aandelen beperken.
In België heb je de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid − de
bvba − waarvan de aandelen niet kunnen worden overgedragen dan met instemming
van ten minste de helft van de aandeelhouders die minstens drie vierden van het
maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen.200 Deze vennootschapsvorm is vooral
bedoeld voor familiebedrijven en wordt vaak ook een 'personenvennootschap'
genoemd. De identiteit van de vennoten speelt in dergelijke vennootschappen
immers een belangrijke rol.201
Aan de andere kant voorzien jurisdicties ook vennootschapsvormen waarvan
de aandelen volledig vrij verhandelbaar zijn. Deze worden publieke vennoot-
schappen genoemd en in België is de nv (naamloze vennootschap) hiervan het
toonbeeld.202 Binnen de publieke vennootschappen wordt vaak nog een onderscheid
gemaakt tussen genoteerde en niet-genoteerde vennootschappen. Enkel genoteerde
vennootschappen kunnen investeringen aantrekken via kapitaalmarkten, mits ze
voldoen aan een hele resem vereisten (zoals bijvoorbeeld het opstellen van een
prospectus).
D. GECENTRALISEERD BESTUUR In vennootschapsvormen zoals de maatschap (zonder rechtspersoonlijkheid) of de
vof (met rechtspersoonlijkheid) zijn het in principe de vennoten zelf die besturen.
Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid én beperkte aansprakelijkheid hebben
daarentegen een groter aantal vennoten en aandelen, die ook nog eens zeer vaak van
eigenaar veranderen. Bijgevolg ligt de werkwijze van besturende vennoten bij
dergelijke vennootschappen een stuk moeilijker. Daarom delegeren ze de bestuurs-
bevoegdheden vaak aan een extern orgaan (meestal een raad van bestuur), dat
200 Art. 249 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 85-87. 201 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 12. 202 Art. 504-516 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 110.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 62
doorgaans door vier karakteristieken gekenmerkt wordt.203
i. AFSCHEIDING VAN HET MANAGEMENT Ten eerste is de raad van bestuur in de regel afgescheiden van het management.204
Het zijn de managers die in de praktijk de belangrijkste bestuursbeslissingen nemen,
onder het toezicht van de raad van bestuur.
a. MONISME VS DUALISME Deze afscheiding wordt evenwel bepaald door het feit of de vennootschap voor een
monistische, dan wel een dualistische bestuursstructuur kiest. Bij een dualistische
structuur heeft men enerzijds het management, dat bestaat uit bestuurders en
werknemers die meestal niet in de raad van bestuur zetelen (hoewel uitzonderingen
mogelijk zijn). Het management wordt op haar beurt benoemd en gecontroleerd door
de raad van bestuur. Bij een monistische bestuursstructuur zetelen managers vaak in
de raad van bestuur en controleren ze die ook.
b. BELGISCHE REGELING In België heeft men de keuze tussen een monistische of dualistische structuur. Bij de
bvba is het onderscheid van weinig belang, wegens het besloten karakter van de
vennootschap. Wettelijk moet de bvba minstens één zaakvoerder − die de
vennootschap in het rechtsverkeer vertegenwoordigt − aanstellen. Doet ze dit niet,
besturen de vennoten zelf.205
Bij de grotere nv, waar het aandeelhouderschap veel meer versnipperd is,
dient men verplicht een extern bestuursorgaan te installeren: de raad van bestuur.
Deze bestaat uit minimaal drie bestuurders , die samen een college vormen.206 In
principe oefent de raad van bestuur alle bestuursbevoegdheden uit, maar de statuten
203 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 13. 204 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 11; Voor een verdere analyse, zie: E. FAMA en M. JENSEN, "Separation of Ownership and Control" in Journal of Law and Economics 1983, Vol. 23, 304. 205 Art. 36 en 255-256 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 84. 206 Art. 517-518 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 109-111.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 63
kunnen voorzien dat een directiecomité wordt opgericht.207 Het directiecomité heeft
alle bevoegdheden van de raad van bestuur, behalve het algemeen beleid, de
specifiek door de wet voorbehouden bevoegdheden en de bevoegdheid om toezicht
uit te oefenen op het directiecomité. Het kan zowel uit bestuurders als werknemers
bestaan. In de praktijk zetelen de uitvoerende bestuurders (managers) van grote
ondernemingen (CEO's, CFO's, ...) meestal in het directiecomité.
c. WAT BEÏNVLOEDT DE KEUZE TUSSEN MONISME EN DUALISME? Opmerkelijk is dat in het laatste decennium het gebruik van de dualistische
bestuursstructuur wereldwijd (vooral in de Verenigde Staten) gestaag aan
populariteit wint. 208 Een bevoegdheidssplitsing van uitvoerende bestuurs-
beslissingen enerzijds (directiecomité) en het controleren en bekrachtigen ervan
anderzijds (raad van bestuur) is een efficiënte vorm van checks and balances, die de
kwaliteit van de besluitvorming binnen de vennootschap mogelijks kan verhogen.209
Economisch is het evenwel niet bewezen dat een dualistische bestuurs-
structuur en de winstgevendheid van een onderneming positief gecorreleerd zijn.
Men kan dus stellen dat de keuze tussen een monistische of dualistische structuur
overwegend afhankelijk is van de grootte van de vennootschap en de activiteiten die
zij onderneemt. De vennootschap zelf is dus het best geplaatst om die afweging te
maken.210 Jurisdicties die één van beide structuren institutionaliseert (in Duitsland,
en tot voor kort ook in Nederland, is het dualisme bijvoorbeeld wettelijk verplicht),
steken vennootschappen in een onnodig en inefficiënt keurslijf.211
ii. AANDEELHOUDERS KIEZEN HET BESTUUR Het tweede essentiële kenmerk van een gecentraliseerd bestuur is dat de bestuurders
207 Art. 524bis W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 292-294; 208 Voor een overzicht van de evolutie in de Verenigde Staten, zie: W. HENDERSSON, "An Empirical Study of Single-Tier versus Two-Tier Partnerships in the Am Law 200" in North Carolina Law Review 2006, Vol. 84, 1692-1750. (Hierna: 'Single-Tier versus Two-Tier Partnerships'). 209 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 13-14. 210 W. HENDERSSON, Single-Tier versus Two-Tier Partnerships, 1749. 211 Voor een rechtsvergelijkende analyse, zie: R. VASSAR, Comparative Corporate Governance: An International Review of the Corporate Board of Directors, 21 p. (Online beschikbaar op: http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1832128).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 64
verkozen worden door de aandeelhouders.212 Dit zorgt ervoor dat de desiderata van
die aandeelhouders als eigenaars van de vennootschap worden weerspiegeld in het
beleid. In de Belgische nv worden bestuurders door de algemene vergadering
benoemd, en zijn bovendien ad nutum afzetbaar.213
iii. TAAKVERDELING TUSSEN BESTUURSORGAAN EN ALGEMENE VERGADERING Ten derde moeten de taken van het bestuursorgaan (raad van bestuur) formeel
gesplitst worden van die van de aandeelhouders. Deze laatste kunnen hun stem laten
horen via de algemene vergadering. De aandeelhouders, die de 'ultieme
rechthebbenden' van de vennootschap zijn, kunnen het kader vastleggen waarbinnen
de vennootschap kan optreden (door de statuten goed te keuren en gebeurlijk te
wijzigen) en kunnen tevens de bestuurders benoemen en afzetten.214 De splitsing van
beide organen is nodig om een vlotte besluitvorming mogelijk te maken, daar het
praktisch onmogelijk is om elke aandeelhouder persoonlijk te informeren over het
beleid en zijn toestemming ervoor te verkrijgen.215
iv. MEERHOOFDIG BESTUUR Het vierde en laatste kenmerk bestaat erin dat het bestuursorgaan meerdere leden
dient te bevatten. In de bvba is het mogelijk dat slechts één zaakvoerder wordt
aangesteld, maar de raad van bestuur in de nv moet daarentegen uit minstens drie
personen bestaan, tenzij er slechts twee aandeelhouders zijn.216 Hier geldt wederom
het credo dat de vennootschap zelf het best gepositioneerd is om het aantal
bestuurders te bepalen, rekening houdende met de specifieke eigenschappen van de
vennootschap. Toch kunnen we er niet omheen dat het benoemen van meerdere
bestuurders een veelvoud aan meningen en dissidenties met zich meebrengt, en op
termijn de besluitvorming kwalitatiever en accurater kan maken.217
212 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 14. 213 Art. 518, §§2-3 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 273-287. 214 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 392-399. 215 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 14. 216 Art. 518, §1 W. Venn. 217 Zie ook: C. SUNSTEIN, Why Societies Need Dissent, Cambridge Massachusetts, Harvard University
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 65
E. AANDEELHOUDERS ALS EIGENAARS VAN DE VENNOOTSCHAP ('INVESTOR
OWNERSHIP') i. CONTROLE EN DIVIDENDEN Door hun bijdrage in het maatschappelijk kapitaal zijn de aandeelhouders juridisch
eigenaar van de vennootschap. Dit eigendom behelst twee rechten: het recht om 1)
controle uit te oefenen over de vennootschap en 2) aanspraak te maken op de
winsten ervan via dividenduitkeringen. 218 Deze beide rechten zijn proportioneel aan
de hoeveelheid kapitaal die de aandeelhouders in de vennootschap geïnvesteerd
hebben. In besloten vennootschappen zoals de bvba werkt men meestal men één of
meerdere zaakvoerder-eigenaars, die zowel bestuurt als de winst opstrijkt.
Bij publieke vennootschappen (zoals de nv) worden eigendom van en controle
over de vennootschap evenwel van elkaar gescheiden. Hoewel de individuele
aandeelhouder via de algemene vergadering het bestuur kan benoemen en gebeurlijk
kan afzetten, heeft hij in de praktijk weinig tot geen uitstaans met het werkelijke,
dagdagelijkse management van de vennootschap.219 Eigendom en controle worden
net van elkaar gescheiden omdat de vennootschap anders met enorme collectieve
actieproblemen te kampen zou hebben. Publieke vennootschappen hebben immers
een groot aantal aandeelhouders. Dit komt omdat investeerders hun beleggingen
vaak wensen te spreiden over verschillende vennootschappen en het voor heen niet
altijd even lonend is grote participaties in één enkele (genoteerde) vennootschap aan
te houden. 220 Uit efficiëntieoverwegingen is het bijgevolg niet aangeraden om
beslissingen door een grote groep aandeelhouders te laten nemen en doet men er
best aan bestuursbevoegdheden te delegeren aan een extern orgaan.
Press, 2003, 256 p. 218 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 14. 219 S. MARKS, "The Seperation of Ownership and Control" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 693. (Hierna: 'The Seperation of Ownership and Control'). 220 Bij een participatie van meer dan 30% moet men bijvoorbeeld een verplicht overnamebod uitbrengen (art. 49-51 Overnamebesluit) en verder zijn er ook transparantieverplichtingen telkens wanneer een bepaalde participatiedrempel wordt bereikt. Kapitaalmarkten genre NYSE Euronext hebben tevens specifieke regels daaromtrent.; C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 12.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 66
ii. 'PRINCIPLE-AGENT': DE TEGENSTRIJDIGE BELANGEN VAN AANDEELHOUDERS EN
MANAGERS Dat een opsplitsing van eigendom en controle efficiënt kan uitvallen, neemt niet weg
de belangen van aandeelhouders en managers niet altijd parallel lopen. Zoals Milton
Friedman enkele decennia geleden in een interview liet optekenen:
"Very few people spend other people's money as carefully as they spend their own."221
Deze uitspraak is gebaseerd op Adam Smith's Wealth of Nations, waarin Smith
hetzelfde probleem in grote ondernemingen aankaartte:
"The directors of such companies ... , being the managers rather of other people’s money than
of their own, it cannot well be expected that they should watch over it with the same anxious
vigilance with which the partners in a private copartnery frequently watch over their own.
Like the stewards of a rich man, they are apt to consider attention to small matters as not for
their master’s honour, and very easily give themselves a dispensation from having it.
Negligence and profusion, therefore, must always prevail, more or less, in the management of
the affairs of such a company. It is upon this account that joint stock companies for foreign
trade have seldom been able to maintain the competition against private adventurers."222
Bestuurders in publieke vennootschappen hebben − zoals Smith indirect aangeeft −
andere incentives dan pakweg een zaakvoerder-eigenaar in een besloten
vennootschap. Deze laatste bestuurt de vennootschap en maakt ook aanspraak op de
winsten ervan. Zijn inspanningen staan met andere woorden in rechtstreeks verband
met de beloning die hij ervoor krijgt. In scherp contrast staan daarentegen de
bestuurders in publieke vennootschappen, die niet noodzakelijk in het exclusief
belang van de aandeelhouders beleid zullen voeren. 223 Jensen en Meckling
221 M. FRIEDMAN, Other People's Money, Video beschikbaar op: www.youtube.com/watch?v=2IECY6 LgqE0 222 A. SMITH, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Oxford, Clarendon Press, 1976, 641. 223 S. MARKS, The Seperation of Ownership and Control, 696.; C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 12-13.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 67
kwalificeerden dit als een principal-agent probleem.224 Aandeelhouders (agents) willen
hun persoonlijke welvaart maximaliseren en dienen er daarom over te waken dat de
bestuurders (principals) hun belangen optimaal behartigen. Bestuurders moeten dus
op alle mogelijke manieren in die richting gestimuleerd worden. Dit vergt uiteraard
geld en middelen, bijvoorbeeld voor het monitoren en controleren van bestuurders
(de zogenaamde agency costs).225
Heden ten dage meent menig auteur dat de principal-agent benadering
evenwel geen hout meer snijdt. Ze beweren dat aandeelhouders immers niet per
definitie de meest efficiënte monitors van het management zijn.226 Het management
moet immers de nodige risico's kunnen nemen om het rendement van de
vennootschap op peil te houden of te verhogen. Schuldeisers (contractueel via loan
covenants), potentiële overnemers en andere marktparticipanten zijn in dat opzicht
beter geplaatst dan aandeelhouders om te monitoren en een complete moral hazard bij
managers in de kiem te smoren. 227
Desalniettemin is het niet aan de wetgever om hier in tussen te komen.
Rationele investeerders weten immers dat managers bijwijlen risico's dienen te
nemen om een hoger rendement van hun aandelen te genereren. De prijs van de
aandelen staat dan ook in verhouding tot die risico's.228 Bevalt hen dit niet kan men
steeds de aandelen van de hand doen of − in het geval men een controlerende
aandeelhouder is − het management vervangen.229
Om tegemoet te komen aan de noden van grote ondernemingen, moet het
vennootschapsrecht dus een juridisch kader creëren waarin bovenstaande vijf
elementen voorzien worden. De literatuur is het er over eens dat − uitgezonderd de
rechtspersoonlijkheid en beperkte aansprakelijkheid − alle andere elementen via
224 N. JENSEN en W. MECKLING, Theory of the Firm, 305-360. 225 S. MARKS, The Seperation of Ownership and Control, 696. 226 Zeker wanneer het aandeelhouderschap wijd verspreid is, zie: M. BURKART, D. GROMB en F. PANUNZI, "Large Shareholders, Monitoring, and the Value of the Firm" in The Quarterly Journal of Economics 1997, Vol. 112, Nr. 3, 693-728. 227 S. MARKS, The Seperation of Ownership and Control, 696-697; J. FRANKS, C. MEYER en L. RENNEBOOG, "Who Disciplines Management in Poorly Performing Companies?" in Journal of Financial Intermediation 2001, Vol. 10, Nr. 3, 209-248. 228 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 11. 229 S. MARKS, The Seperation of Ownership and Control, 696-699.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 68
contractuele mechanismen kunnen voorzien worden. Hieronder wordt vanuit een
zowel rechtseconomisch als rechtsfilosofisch perspectief dieper ingegaan op die
aansprakelijkheidsbeperking en wordt tevens de mogelijkheid tot een contractuele
benadering verkend.
3. BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID De regel van beperkte aansprakelijkheid houdt zoals eerder gezegd in dat
aandeelhouders de schulden van de vennootschap slechts moeten voldoen ten
belope van hun inbreng. De schuldeisers van de vennootschap kunnen dus enkel
aanspraak maken op vennootschapsactiva (en niet op de persoonlijke activa van de
aandeelhouders) om hun schuldvorderingen te innen.230 In het Belgisch recht kent
men twee vennootschapsvormen met beperkte aansprakelijkheid: de bvba en de nv
(de cvba buiten beschouwing gelaten).
In de Angelsaksische literatuur pleegt men beperkte aansprakelijkheid te
kwalificeren als een vorm van owner shielding verwijzend naar het feit dat het
persoonlijk vermogen van de aandeelhouders onbereikbaar is voor vennootschaps-
schuldeisers.231 Dit is de keerzijde van het eerder vermelde entity shielding (zie supra p.
58), die vennootschapsgoederen beschermt tegen mogelijke vorderingen van de
persoonlijke schuldeisers van de aandeelhouders. Beide vormen van vermogens-
bescherming vormen samen een regime van asset partioning, waarbij het vennoot-
schapsvermogen als onderpand voor de vennootschapsschulden fungeert, terwijl het
persoonlijk vermogen dezelfde rol vervult voor de persoonlijke schulden.232 Asset
partioning zorgt ervoor dat de waarde van beide vermogens als onderpand voor het
aangaan van schulden wordt gemaximaliseerd. Op die manier valt schuldfinan-
ciering voor de vennootschap goedkoper uit.233
230 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 45-47. 231 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 10. 232 Voor een uitgebreide rechtseconomische analyse, zie: H. HANSMANN en R. KRAAKMAN, "Organizational Law as Asset Partitioning" in European Economic Review 2000, Vol. 44, 807-817. 233 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 10.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 69
A. HISTORISCH PERSPECTIEF Hoewel beperkte aansprakelijkheid in quasi elke jurisdictie het vennootschapsrecht
overheerst, is het doorheen de geschiedenis niet altijd zo prominent aanwezig
geweest. In het Romeins recht was onbeperkte aansprakelijkheid de norm. Romeinse
ondernemingen waren gespecialiseerd, noch gesofisticeerd, waardoor er geen
behoefte was aan een aansprakelijkheidsbeperking. 234 Beperkte aansprakelijkheid
dringt zich immers pas op wanneer eigendom en controle van elkaar worden
gescheiden. 235 Rome had wel degelijk vormen van enerzijds van
rechtspersoonlijkheid (de societas en peculium) en anderzijds beperkte
aansprakelijkheid (bijvoorbeeld bij lastgeving), maar beiden werden nooit
gecombineerd.236
In de Italiaanse stadstaten was vanaf de twaalfde eeuw hoofdelijke
aansprakelijkheid tussen handelaars de regel.237 Toen de maritieme handel uit zijn
voegen barstte was er evenwel nood aan extern kapitaal, waardoor men voor
investeerders de regel van beperkte aansprakelijkheid introduceerde. Er was ook
reeds sprake van vennootschappen (zonder aandelen) die beperkte aansprakelijkheid
genoten, maar het was wachten tot de 18de eeuw vooraleer
kapitaalvennootschappen hetzelfde voorrecht kregen.238
Toen Napoleon zijn Code de Commerce in 1807 uitvaardigde was de grootste
vernieuwing de introductie van de societé anonyme, een kapitaalvennootschap met
234 W. CARNEY, "Limited Liability" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 660. (Hierna: 'Limited Liability'); Overigens bestonden Romeinse ondernemingen eerder de facto dan de jure, van incorporatie was hoegenaamd nog geen sprake. 235 M. GILLMAN en T. EADE, "The Development of the Corporation in England, with Emphasis on Limited Liability" in International Journal of Social Economics 1995, Vol. 22, Nr. 4, 20, 32. 236 W. CARNEY, Limited Liability, 660.; A. FLECKNER, Antike Kapitalvereinigungen: Ein Beitrag zu den konzeptionellen und historischen Grundlagen der Aktiengesellschaft, Keulen, Böhlau-Verlag, 2010, 776p. (Engelstalige samenvatting te vinden op: http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/2011/06/19/co porate-law-lessons-from-ancient-rome/#1). 237 W. CARNEY, Limited Liability, 660; M. MEDICI, "Limited Liability in Mediterranean Trade from the 12th to the 15th Century" in T. ORHNIAL (ed.), Limited Liability and the Corporation, London en Canberra, Croom Helm, 1982, 122-136. 238 De 'Vereenigde Oostindische Compagnie' was daar in de 17de eeuw een uitzondering op. Het lidmaatschap werd vertegenwoordigd door een aantal aandelen, elk met een verschillende nominale waarde (C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 6).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 70
beperkte aansprakelijkheid. 239 De societé anonyme sijpelde dankzij Napoleon's
expansiedrift door in gans Europa, waaronder ook in België, waar het heden ten
dage bekend staat als de naamloze vennootschap.240
B. METHODES VAN AANSPRAKELIJKHEIDSBEPERKING Zoals hieronder duidelijk zal worden, is een wettelijk voorziene aansprakelijkheids-
beperking niet de enige methode om de aansprakelijkheid van aandeelhouders te
beperken.
Algemeen bestaat de rol van aansprakelijkheidsregels erin om de sociale
kosten van handelingen te minimaliseren en rechtsonderhorigen er toe aan te zetten
de negatieve externaliteiten van hun handelingen te internaliseren. 241 Door de
aansprakelijkheid van aandeelhouders in vennootschappen te beperken worden in
bepaalde mate risicovolle activiteiten gestimuleerd en de kosten geëxternaliseerd.242
Er zijn verschillende manieren om tot aansprakelijkheidsbeperking van
aandeelhouders te komen. Men kan ten eerste uiteraard een vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid oprichten (de zogenaamde incorporatie).243 Het concept
van beperkte aansprakelijkheid dateert evenwel van voor de eerste
incorporatiewetten uit de 19de eeuw. Contractueel was de aansprakelijkheids-
beperking reeds sinds de middeleeuwen een populair fenomeen, zoals bijvoorbeeld
bij de Engelse joint stock association.244 Zoals we verder in dit hoofdstuk zullen zien
kan men een aansprakelijkheidsbeperking perfect contractueel voorzien (zie infra p.
80). Een laatste mogelijkheid om − weliswaar de facto − tot beperkte aansprakelijkheid
te komen, is het oprichten van een dochterentiteit. 245 Op die manier kan een
239 J. ROCHAT, The Various Uses of Law: The Société Anonyme in France, 1807-1867, 31 p. (Online vindbaar: http://graduateinstitute.ch/webdav/site/international_history_politics/users/stefan o_ugolini/public/papers/Rochat.pdf 240 W. CARNEY, Limited Liability, 661. 241 Ibid. 665. 242 D. LEEBRON , "Limited Liability, Tort Victims, and Creditors", Columbia Law Review 1991, Vol. 91, Nr. 7, 1565-1650. (Hierna: Limited Liability, Tort Victims and Creditors') 243 W. CARNEY, Limited Liability, 666. 244 G. ANDERSON en R. TOLLISON, "The Myth of the Corporation as a Creation of the State", International Review of Law and Economics 1983, Vol. 3, Nr. 2, 107-120. 245 W. CARNEY, Limited Liability, 666.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 71
moedervennootschap bepaalde risicovolle activiteiten afzonderen in ondergekapi-
taliseerde dochtervennootschappen. Terwijl bij een gewone zelfstandige
vennootschap overdreven risico's worden gemilderd en gescreend door schuldeisers
en kredietverleners, is dat bij dochtervennootschappen niet zo, daar de moeder-
vennootschap zelf de voornaamste kredietverstrekker is.246 Wanneer we evenwel de
controle- en monitorverantwoordelijkheid exclusief bij de schuldeisers leggen − iets
waar ze efficiëntiegewijs een comparatief voordeel in hebben in vergelijking met
aandeelhouders − moeten excessen in dit geval makkelijk op te sporen zijn. Wat
betreft buitencontractuele aansprakelijkheid (bijvoorbeeld milieuverontreiniging)
moet evenwel een voorbehoud gemaakt worden (zie infra p. 76).
C. HET ECONOMISCHE WAAROM VAN BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID Vennootschapsvormen met beperkte aansprakelijkheid genieten bij ondernemers een
enorme populariteit. Verschillende redenen zijn denkbaar.
i. EFFICIËNTIE Beperkte aansprakelijkheid wordt door velen gezien als dé motor van economische
groei en welvaart. Nobelprijswinnaar Nicholas Murray Butler liet ooit het volgende
optekenen:
“The limited liability corporation is the greatest single discovery of modern times. Even
steam and electricity are far less important than the limited liability corporation, and they
would be reduced to comparative impotence without it.”247
Dankzij de beperkte aansprakelijkheid kunnen vennootschappen makkelijker grote
hoeveelheden kapitaal bij het publiek ophalen.248 Ervan uitgaande dat de kleine
246 R. THOMPSON, "Unpacking Limited Liability: Direct and Vicarious Liability of Corporate Participants for Torts of the Enterprise" in Vanderbilt Law Review 1994, Vol. 47, Nr. 1, 1-41. 247 D. MORRISSEY, "Piercing All the Veils: Applying an Established Doctrine to a New Business Order" in Journal of Corporation Law 2007, Vol. 32, Nr. 3, 2007, 534-535. 248 Zie D. MILLON, "Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility, and the Limits of Limited Liability" in Emory Law Journal 2007, Vol. 56, Nr. 5, 1305-1382. (Hierna: 'The Limits of Limited Liability', komende referenties zullen verwijzen naar de online versie zoals die te vinden is op het Social Sciences Research Network: http://ssrn.com/abstract=932959).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 72
aandeelhouder risico-avers is, zou een regel van onbeperkte aansprakelijkheid hem
ervan weerhouden om te investeren gezien het risico om vennootschapsschulden te
moeten voldoen. 249 Zelfs al levert een bepaalde investering een relatief hoog
rendement op, wordt dit overschaduwd door het risico van blootstelling van het
persoonlijk vermogen aan vennootschapsschuldeisers. Beperkte aansprakelijkheid
maakt dus investeringen mogelijk die onder een regime van onbeperkte
aansprakelijkheid niet − of toch zeker in mindere mate − zouden hebben
plaatsgevonden en laat investeerders toe hun vermogen te beleggen in
gediversifieerde aandelenportfolio's.250
Verder hoeven aandeelhouders zich niet overdreven in te laten met het
controleren van de activiteiten van de vennootschap. 251 Bij onbeperkte
aansprakelijkheid kunnen ze geconfronteerd met risicovol gedrag die hun
persoonlijke aansprakelijkheid kan veroorzaken. Op die manier zou de kleine
investeerder onder een regime van onbeperkte aansprakelijkheid de bestuurders
actief moeten monitoren. Dit brengt veel kosten met zich mee, waardoor
investeerders hun kapitaal zullen moeten concentreren in één of een beperkt aantal
ondernemingen. Van portfoliodiversificatie zou alsdan geen sprake meer zijn.252
Daarnaast zijn aandeelhouders onder een regime van beperkte aansprakelijk-
heid ook minder geneigd om elkaar te controleren.253 Stel dat de vennootschap
insolvent wordt en haar schuldeisers zich desgevallend tot de aandeelhouders keren,
is het van groot belang na te gaan uit welke activa de persoonlijke vermogens van die
aandeelhouders bestaan. Sommige aandeelhouders zouden zichzelf kunnen
verarmen, waardoor een andere, meer solvente aandeelhouder de vennootschaps-
schulden alleen zou moeten voldoen.254 Voor die solvente aandeelhouder is het
bijgevolg van groot belang er op toe te zien dat zijn collega-aandeelhouders geen
activa vervreemden. Dit kan enorme administratie- en monitoringkosten met zich
249 F. EASTERBROOK en D. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, 44. 250 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 7. 251 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 7. 252 H. MANNE, "Our Two Corporation Systems: Law and Economics" in Virginia Law Review 1967, Vol. 54, Nr. 2, 262. 253 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 8. 254 Ibid.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 73
meebrengen. Kosten die onder een regime van beperkte aansprakelijkheid vermeden
kunnen worden.255
Tenslotte verhoogt de beperkte aansprakelijkheid de overdraagbaarheid van
aandelen.256 Juist een wezenskenmerk van goed ontwikkelde kapitaalmarkten is de
makkelijke verhandelbaarheid van effecten. Bij onbeperkte aansprakelijkheid zouden
de schuldeisers aandeelhouders verregaande vervreemdingsrestricties moeten
opleggen, uit vrees dat onvermogende personen aandelen in handen zouden krijgen.
Dit zou de broodnodige kapitaalfinanciering voor vennootschappen extreem
bemoeilijken.257
ii. SUBSIDIËRING VAN RISICO'S Naast het bevorderen van efficiëntie is het voornaamste doel van
aansprakelijkheidsbeperkingen het verschuiven van risico's van aandeelhouders naar
schuldeisers. Men zal meer geneigd zijn te investeren in een onderneming wanneer
men een deel van de risico's (nl. alles wat hun inbreng te boven gaat) kan afschuiven
op derden. Wanneer een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid commercieel
succes oogst, delen alle stakeholders in de winst: aandeelhouders krijgen dividenden
uitgekeerd of kunnen hun aandelen aan een hogere prijs verkopen, nieuwe jobs
verschijnen op de arbeidsmarkt en kredietverstrekkers worden met interest
terugbetaald. Wanneer de vennootschap evenwel op insolventie afstevent, zijn het
dikwijls net die kredietverstrekkers die de kosten ervan moeten dragen.258
Men schat echter de impact van deze risicoreallocatie verkeerd in, er hangt
immers een prijskaartje aan vast. Wanneer schuldeisers een deel van het
ondernemingsrisico op zich moeten nemen, zal dit zich immers vertalen in de hoogte
van de interest die ze de vennootschap zullen aanrekenen.259 Omgekeerd zal onder
een regime van onbeperkte aansprakelijkheid de interest lager uitvallen (hoewel dit
255 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 7. 256 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 8. 257 S. WOODWARD, "Limited Liability in the Theory of the Firm" in Journal of Institutional and Theoretical Economics 1985, Vol. 141, Nr. 4, 601-602. 258 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 13. 259 D. LEEBRON, Limited Liability, Tort Victims and Creditors, 1605.; R. POSNER, Economic Analysis of Law, 433.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 74
op zijn beurt afhangt van de solvabiliteit van de vennoten). De partijen zijn dus zelf
in staat om, ongeacht de wettelijke regeling, tot een voor hen efficiënte regeling te
komen en waar nodig (rekening houdende met de grootte van de vennootschap en
diens activiteiten) beperkte aansprakelijkheid contractueel vast te leggen. Waar
bijvoorbeeld beperkte aansprakelijkheid voor publieke vennootschappen
rechtseconomisch een absolute noodzaak lijkt, kan hetzelfde niet gezegd worden van
besloten vennootschappen. Aandeelhouders in die laatste vennootschapsvorm
hebben immers meestal een substantieel deel van hun persoonlijk vermogen in de
vennootschap geïnvesteerd, wat zich ook zal vertalen in hun risicogedrag.
Dat partijen dus zelf een optimale aansprakelijkheidsregeling kunnen
uitwerken, heeft de wetgever er niet van weerhouden de kant van de
aandeelhouders te kiezen door beperkte aansprakelijkheid wettelijk te voorzien ten
koste van de schuldeisers. Dat de wetgever schuldeisers intuïtief als de beste
risicodragers ziet, is begrijpelijk, doch dit heeft verregaande implicaties. Sterke
schuldeisers kunnen zich wel indekken tegen beperkte aansprakelijkheid door
contractueel een hogere interest aan te rekenen, maar het feit dat beperkte
aansprakelijkheid door de overheid geïnstitutionaliseerd is, beïnvloedt in grote mate
de onderhandelingen.260 De begunstigden van een wettelijke regeling (in casu de
aandeelhouders bij beperkte aansprakelijkheid) waarderen die regeling immers
hoger in vergelijking met de situatie waarbij de wettelijke regeling omgekeerd zou
zijn (onbeperkte aansprakelijkheid dus). 261 Dit noemen gedragseconomen het
endowment effect.262
Het is bijvoorbeeld bewezen dat bij de verkoop van een onroerend goed de
verkoopprijs die de eigenaar vraagt steeds hoger zal liggen dan de prijs die hij voor
datzelfde goed bereid zou zijn te betalen mocht hij er nog geen eigenaar van zijn.263
Het komt hier op neer: als men al iets heeft, schat men de waarde ervan hoog in,
heeft men iets nog niet, schat men de waarde ervan lager in. Parallel zullen
260 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 14. 261 Ibid. 15. 262 Voor een uitgebreide analyse: zie R. KOROBKIN, "The Endowment Effect and Legal Analysis" in Northwestern University Law Review 2003, Vol. 97, Nr. 3, 1227-1291. 263 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 14-15.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 75
aandeelhouders in de onderhandelingen met hun schuldeisers de aansprakelijk-
heidsbeperking te hoog inschatten, waardoor er uit economisch oogpunt een
suboptimale regeling zal overeengekomen worden. De wetgever trekt dus zich best
terug uit de ganse discussie. De partijen moeten vrij kunnen onderhandelen welk
aansprakelijkheidsregime − alle specifieke elementen en omstandigheden in acht
genomen − voor hen het meest adequaat is.
D. GRENZEN VAN BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID Hoewel de baten van een aansprakelijkheidsbeperking vrij duidelijk zijn, is het niet
altijd economisch (voor besloten vennootschappen) en sociaal (t.a.v. slachtoffers van
onrechtmatige daad) wenselijk om die beperkte aansprakelijkheid al te strak door te
trekken.
i. BESLOTEN VS PUBLIEKE VENNOOTSCHAPPEN Vele jurisdicties voorzien het regime van beperkte aansprakelijkheid voor zowel
publieke- als besloten vennootschappen. Zo geniet de bvba evenals de nv in het
Belgisch recht beperkte aansprakelijkheid. Toch kunnen bovenstaande
efficiëntiemotieven niet voor beide vennootschapsvormen evenredig toegepast
worden. Besloten vennootschappen bevatten immers een relatief kleine groep
aandeelhouders die vaak uit familieleden, vertrouwde zakenpartners en andere
intimi bestaat.264 De kosten om de medeaandeelhouders te monitoren blijven dus
relatief beperkt.265 In dergelijke vennootschappen is er overigens zelden sprake van
een scheiding tussen eigendom en controle, daar aandeelhouders veel dichter
betrokken zijn bij het bestuur van de vennootschap (men werkt meestal met één of
meerdere zaakvoerders-eigenaars). Ook het controleren van het bestuur is bijgevolg
een stuk eenvoudiger en goedkoper dan bij publieke vennootschappen.
De kleine investeerder die dankzij de beperkte aansprakelijkheid zijn
beleggingen kan spreiden in publieke vennootschappen, moet duidelijk
onderscheiden worden van een persoon die actief is in een besloten vennootschap.
264 Ibid. 10. 265 F. EASTERBROOK en D. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, 55-56.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 76
Deze laatste heeft vaak een groot deel van zijn persoonlijk vermogen in de
vennootschap geïnvesteerd. 266 Dit gaat meestal om menselijk kapitaal (zoals
knowhow, goodwill, ...) die − in tegenstelling tot geldelijke investeringen − van
nature niet gespreid kunnen worden. De nood om een gediversifieerd portfolio aan
te houden − en desgevallend voor beperkte aansprakelijkheid − is voor dergelijke
personen dus minder relevant. Verder is het een wezenskenmerk van aandelen van
besloten vennootschappen dat ze niet publiekelijk worden verhandeld en komen
vervreemdingsrestricties in dergelijke vennootschappen veel meer voor.267
Tenslotte vragen kredietverleners van besloten vennootschappen doorgaans
een persoonlijke of zakelijke zekerheid (bijvoorbeeld een hypothecaire lening)
waardoor beperkte aansprakelijkheid voor dergelijke vennootschapsvorm niet
noodzakelijk het meest efficiënte regime is.268
ii. SLACHTOFFERS VAN ONRECHTMATIGE DAAD In tegenstelling tot vrijwillige schuldeisers zoals kredietverleners, kunnen personen
met een buitencontractuele band met de vennootschap zich contractueel niet
indekken tegen gebeurlijke risico's zoals insolventie. Veel auteurs pleiten daarom om
aandeelhouders te onderwerpen aan een regime van onbeperkte aansprakelijkheid
ten aanzien van buitencontractuele schuldeisers. 269 Studies tonen aan dat
vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid makkelijker blootgesteld worden
aan insolventie en faillissement en tevens grotere omzetten draaien.270 Dit zet de
bestuurders aan om een meer risicovol beleid te voeren omdat ze de sociale kosten
ervan kunnen externaliseren naar derden (zoals bijvoorbeeld bij milieuschade).271
266 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 9. 267 Wil men in de bvba bijvoorbeeld aandelen overdragen moet men de instemming krijgen van ten minste de helft van de aandeelhouders die minstens drie vierden van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen (zie Art. 249 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 85-87). 268 W. KLEIN en J. COFFEE Jr., Business Organization and Finance: Legal and Economic Principles, New York (NY), Foundation Press, 2002, 142. 269 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 11. 270 M. HORVATH en M. WOYWODE, "Entrepreneurs and the Choice of Limited Liability" in Journal of Institutional and Theoretical Economics 2005, Vol. 161, Nr. 4, 681-707. 271 W. CARNEY, Limited Liability, 678.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 77
Sommige auteurs beweren evenwel dat die sociale kosten wel degelijk
geïnternaliseerd worden omdat onvrijwillige schuldeisers kunnen free riden op het
werk dat vrijwillige schuldeisers verrichten. Kredietverleners zullen bijvoorbeeld
risicovolle activiteiten sterk monitoren en het risicogehalte laten weerspiegelen in de
rente die ze aanrekenen.272 Mochten massale buitencontractuele claims (bijvoorbeeld
in geval van productaansprakelijkheid) de activa overtreffen, kan men nog altijd
terugvallen op verzekeringsmechanismen. Kredietverleners die in zee gaan met
ondernemingen wiens activiteiten mogelijks buitencontractuele schade kunnen
veroorzaken, zullen steeds de nodige verzekeringen eisen. Daarnaast kunnen ze de
onderneming ook verplichten een minimum hoeveelheid kapitaal aan te houden.
Dit is overigens een probleem dat zich meer stelt in publieke- dan besloten
vennootschappen. In besloten in vennootschappen hebben de aandeelhouders
immers vaak een groot deel van hun persoonlijk vermogen geïnvesteerd, waardoor
ze meer geneigd zullen zijn zich afdoende te verzekeren.273 Overigens lonkt er bij
besloten vennootschappen ook steeds een eventuele doorbraak van
rechtspersoonlijkheid om de hoek.
Men moet er tenslotte ook van bewust zijn dat massale buitencontractuele
claims vaak niet te voorzien zijn, waardoor een eventueel regime van onbeperkte
aansprakelijkheid geen afschrikkend effect kan hebben.274 Onbeperkte aansprakelijk-
heid van aandeelhouders ten aanzien van slachtoffers van onrechtmatige daad is dus
rechtseconomisch geen opportuun regime. Een pertinente vraag is of dit ook ethisch
stand houdt. Deze wordt infra vanaf p. 80 beantwoordt.
4. IS DE VENNOOTSCHAP EEN CREATIE VAN DE STAAT? Heel wat auteurs beweren dat de vennootschap met rechtspersoonlijkheid en
beperkte aansprakelijkheid slechts bestaat ter gratie van de staat en in een
272 L. RIBSTEIN, "Limited Liability and Theories of the Corporation" in Maryland Law Review 1991, Vol. 50, Nr. 1, 127. 273 L. RIBSTEIN, "Deregulation of Limited Liability and the Death of Partnership" in Washington University Law Quarterly 1992, Vol. 70, Nr. 2, 417-476, 450. 274 A. SCHWARTZ, "Products Liability, Corporate Structure, and Bankruptcy: Toxic Substances and the Remote Risk Relationship" in Journal of Legal Studies 1985, Vol. 14, Nr. 3, 693.; W. CARNEY, Limited Liability, 680.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 78
Hayekiaanse spontane orde − waar de verhoudingen tussen de stakeholders van de
vennootschap exclusief via contract geregeld zouden worden − geen voet aan de
grond zou krijgen.275
A. RECHTSPERSOONLIJKHEID De Zuid-Afrikaanse publicist en hoogleraar Piet-Hein Van Eeghen ziet
rechtspersoonlijkheid (entity status in zijn eigen woorden) als iets compleet artificieels.
Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid kunnen zelf − als onpersoonlijke
juridische entiteit − optreden in het rechtsverkeer, en hebben een vermogen dat
afscheiden is van dat van de aandeelhouders. De aandeelhouders worden wel
aanzien als eigenaars van de vennootschap maar hebben evenwel geen volledige
aanspraak op de vennootschapsactiva. Hun inbreng kunnen ze immers niet uit eigen
beweging liquideren, het verkopen van de aandelen is voor hen de enige optie. De
ambiguïteit van het concept rechtspersoonlijkheid schuilt volgens Van Eeghen in het
feit dat de aandeelhouders wel bepaalde traditionele eigendomsrechten kunnen
uitoefenen (zoals dividenden ontvangen, het bestuur benoemen, ...), maar de
aanspraak op de vennootschapsactiva bij een artificiële, afscheiden juridische entiteit
ligt: de vennootschap als op zichzelf staande rechtspersoon.276 Bij vennootschappen
zonder rechtspersoonlijkheid, zoals de maatschap, is dit duidelijk niet het geval.
Welke ethische en economische (laat staan Hayekiaanse) bezwaren hier rijzen,
is echter niet volledig duidelijk. Het is nu eenmaal zo, ondanks Van Eghen's
bewering van het tegendeel, dat de vennootschap niet op zichzelf kan staan. Ze doet
namelijk steeds beroep op natuurlijke personen (zoals bestuurders en werknemers)
die in haar naam en voor haar rekening rechtshandelingen stellen Verder zijn de
275 F. VAN DUN, The Modern Business Corporation versus the Free Market, online vindbaar op: http://users.ugent.be/~frvandun/Texts/Articles/Corporation%20versus%20Market.pdf, 8p.; F. VAN DUN, Personal Freedom versus Corporate Liberties, online: vindbaar op: http://users.ugent.be/ ~frvandun/Texts/Articles/Persons&Corporations.pdf, 25 p.; P.-H. VAN EEGHEN, "The Corporation at Issue, Part I: The Clash With Classical Liberal Values and the Negative Consequences for Capitalist Practice in Journal of Libertarian Studies 2005, Vol. 19, Nr. 3, 49-70. (hierna: The Corporation at Issue, Part I); P.-H., VAN EEGHEN, "The Corporation at Issue, Part II: A Critique of Robert Hessen's In Defense of the Corporation and Proposed Conditions for Private Incorporation" in Journal of Libertarian Studies 2005, Vol. 19, Nr. 4, 37-57. (Hierna: The Corporation at Issue, Part II). 276 P.-H. VAN EEGHEN, The Corporation at Issue, Part I, 52.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 79
aandeelhouders als natuurlijke personen de onverdeelde eigenaars van de vennoot-
schapsactiva en niet de vennootschap zelf.277 De vennootschap is slechts een mentale
constructie opgezet door de aandeelhouders uit efficiëntieoverwegingen.278 Zonder
rechtspersoonlijkheid zou het immers praktisch ondoenbaar zijn om met enorme
aandeelhoudersaantallen in het rechtsverkeer op te treden. Zoals Easterbrook en
Fischel het stelden:
"It would be silly to attach a list of every one of Exxon’s investors to an order for office
furniture just to ensure that all investors share their percentage of the cost.279
Het is net om die praktische hindernissen te ontwijken dat het oprichten van een
rechtspersoon als aparte juridische entiteit handig uitvalt. Duizenden
aandeelhouders kunnen als passieve investeerders bijdragen tot het kapitaal van een
vennootschap, zonder zich te moeten inlaten met het bestuur ervan. Het is natuurlijk
onzin te beweren dat een rechtspersoon kan handelen los van natuurlijke personen.
Het methodologisch individualisme, dat ook Hayek als prominent lid van de
Oostenrijkse School aanhangt, spreekt dat immers tegen. Mises zei over dit thema het
volgende:
"We must realize that all actions are performed by individuals. A collective operates always
through the intermediary of one or several individuals whose actions are related to the
collective as the secondary source. It is the meaning which the acting individuals and all those
who are touched by their action attribute to an action, that determines its character... The life
of a collective is lived in the actions of the individuals constituting its body. There is no social
collective conceivable which is not operative in the actions of some individuals. The reality of a
social integer consists in its directing and releasing definite actions on the part of individuals.
Thus the way to a cognition of collective wholes is through an analysis of the individuals'
actions."280
277 W. BLOCK en J.H. HUEBERT, "Defending Corporations" in Cumberland Law Review 2009, Vol. 39, Nr. 2, 365. (Hierna: 'Defending Corporations') 278 R. HESSEN, In Defense of the Corporation, Stanford, Hoover Institution, 1979, 41. 279 F. EASTERBROOK en D. FISCHEL, "The Corporate Contract" in Columbia Law Review 1989, Vol. 89, Nr. 7, 1416, 1426 280 L. VON MISES, Human Action, San Fransisco, Fox & Wilkes, 1963, 42.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 80
B. BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID Ook de beperkte aansprakelijkheid is volgens Van Eeghen een privilege toegekend
door de staat.281 Aansprakelijkheidsbeperkingen vloeien volgens hem voort uit de zo
al verfoeilijke rechtspersoonlijkheid en zouden zonder overheidsinterventie nooit
voorkomen. Ook tegen die bewering kunnen bezwaren uit Oostenrijks perspectief
geopperd worden.
i. CONTRACTSVRIJHEID Een vrije samenleving bestaat volgens Murray Rothbard uit individuen die handelen
binnen een kader van absolute eigendomsrechten.282 Het eigendomsrecht omvat het
vrijwillig kunnen aangaan van contracten, zonder interferentie van derden. Dit
impliceert dat de partijen contractueel in alle vrijheid een resem aan wederzijdse
rechten en plichten in het leven kunnen roepen, zolang deze geen agressie t.a.v.
derden behelzen.
Rothbard counterde hardvochtig de bewering dat aansprakelijkheids-
beperkingen privileges van de staat zouden zijn. Vennootschappen zijn vrijwillige
samenwerkingsverbanden waarvan de leden overeenkomen hun kapitaal te samen te
brengen in een aparte entiteit. In een vrije markt zouden ze hun potentiële
schuldeisers simpelweg meedelen dat de aansprakelijkheid van de aandeelhouders
zich beperkt tot hun kapitaalinbreng.283 Het is dan nog altijd aan hen om te beslissen
al dan niet met de vennootschap in zee te gaan. Er rijst geen enkel bezwaar als alle
betrokken partijen aanvaarden dat de vennootschap als fictieve entiteit kan optreden
en slechts het vennootschapsvermogen als onderpand voor haar schulden fungeert.
ii. BUITENCONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID Buitencontractuele schuldeisers (bijvoorbeeld de eigenaar van een door een fabriek
vervuild meer) gaan uiteraard geen vrijwillige relaties met de vennootschap aan.284
281 P.-H. Van EEGHEN, The Corporation at Issue, Part II, 39-47. 282 M. ROTHBARD, The Ethics of Liberty, 126. 283 M. ROTHBARD, Man, Economy and State; with Power and Market, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 2009, 1144. 284 W. BLOCK en J.H. HUEBERT, Defending Corporations, 381.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 81
Er zou dus mogelijks een lans kunnen gebroken worden voor een regime van
onbeperkte aansprakelijkheid jegens deze personen. Eerder werd reeds aangetoond
dat dit rechtseconomisch geen opportuun idee is (zie supra p. 76). De vraag is of dit
ook ethisch steek houdt en in een Hayekiaanse spontane orde stand zou houden.
a. HESSEN EN DE 'RESPONDEAT SUPERIOR' Robert Hessen meent dat het antwoord kan gevonden worden in het principe van
'respondeat superior'. 285 Dit principe, dat zich eeuwen geleden ontwikkelde in de
common law, impliceert dat een 'meester' (aansteller) aansprakelijk is voor de
schadelijke handelingen − inclusief buitencontractuele schade − die zijn 'knecht'
(aangestelde) uitvoert naar aanleiding van zijn opdracht. Bedoeling was om het
slachtoffer een deep pocket aan te reiken, zodat zijn schade zeker zou vergoed worden.
Aanstellers worden immers geacht gefortuneerder te zijn dan hun aangestelden. De
Belgisch rechtspraak heeft door de jaren heen gelijkaardige theorieën ontwikkeld,
meer bepaald wat betreft de aanstelling (art. 1384, lid 3 BW) en de aansprakelijkheid
van vennootschapsorganen (de zogenaamde orgaantheorie).286 De respondeat superior
moet volgens Hessen doorgetrokken worden naar aandeelhouders van een vennoot-
schap, maar slechts voor diegenen die zich actief mengen in het bestuur. De
aansprakelijkheid van de meer passieve aandeelhouder zou zich beperken tot zijn
inbreng.
Rothbard wijst respondeat superior echter resoluut van de hand. Individuele
verantwoordelijkheid dient te primeren op de zoektocht naar deep pockets. Het is
onaanvaardbaar dat de aansteller/vennootschap aansprakelijk wordt gesteld enkel
en alleen omdat ze over meer middelen beschikt. Als A schade toebrengt aan B, is
285 R. HESSEN, In Defense of the Corporation, 20. 286 Vaste Cassatierechtspraak stelt dat vennootschapsorganen geen aangestelden zijn in de zin van art. 1384, lid 3 BW omdat er geen ondergeschikt verband is. Om straffeloosheid in hoofde van vennootschappen tegen te gaan werd de zogenaamde orgaantheorie ontwikkeld. De organen worden hierbij vereenzelvigd met de vennootschap. Wanneer een orgaan een onrechtmatige daad begaat binnen de uitoefening van zijn opdracht, is de vennootschap persoonlijk aansprakelijk op grond van art. 1382 BW. Dit sluit evenwel de aansprakelijkheid van het orgaan niet uit en beïnvloedt evenmin eventuele verhaalsrechten vanwege de vennootschap op haar orgaan.; Voor meer informatie betreffende de orgaantheorie, zie: J. DELVOIE, Orgaantheorie in Rechtspersonen van Privaatrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 590 p.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 82
onder een regime van strikte aansprakelijkheid enkel A gehouden B te vergoeden.
Onder respondeat superior wordt de aansprakelijkheid echter deels of geheel
doorgeschoven naar C, die zelf de onrechtmatige daad niet begaan heeft.287
b. EPSTEIN'S KRITIEK Richard Epstein verdedigt de toerekening van buitencontractuele aansprakelijkheid
aan aanstellers aan de hand van twee niet te verwaarlozen argumenten.288 Ten eerste
stelt hij dat de aansteller voordeel haalt uit de handelingen van zijn aangestelde,
waardoor daaruit logisch volgt dat hij ook voor de nadelen ervan moet opdraaien.
Rothbard meent dat Epstein hier echter uit het oog verliest dat het contract tussen
aansteller en aangestelde op vrijwillige basis tot stand is gekomen, waardoor ze er
beiden (verwachten) voordeel uit (te) halen. De aansteller strijkt de winsten op, de
aangestelde krijgt zijn loon. Bovendien neemt de aansteller wel degelijk de nadelen
voor zijn rekening, aangezien hij economisch als enige de verliezen moet dragen.
Waarom hij dan nog eens de buitencontractuele schade veroorzaakt door de
aangestelde zou moeten vergoeden, is Rothbard een raadsel.289
Ten twee beweert Epstein − net zoals ons Hof van Cassatie − dat de
handelingen van de bestuurders vereenzelvigd moeten worden met die van de
vennootschap. Volgens Rothbard gaat Epstein er hier verkeerdelijk van uit dat de
vennootschap effectief kan handelen en aldus een onrechtmatige daad kan begaan.
Het methodologisch individualisme stipuleert dat enkel natuurlijke personen
kunnen handelen en daar bijgevolg de consequenties van moeten
ondergaan. 290 Wanneer aanstellers (waaronder aandeelhouders) evenwel zelf
rechtstreeks of onrechtstreeks medeplichtig zijn aan een onrechtmatige daad, is het
uiteraard niet meer dan logisch dat ook zij hiervoor aansprakelijk worden gesteld.
287 M. ROTHBARD, "Law, Property Rights, and Air Pollution" in Cato Journal 1982, Vol. 2, Nr. 1, 55. 288 R. EPSTEIN, "Crime and Tort: Old Wine in Old Bottles" in J. HAGEL III en R. BARNETT (eds.), Assessing the Criminal: Restitution, Retribution and the Legal Process, Pensacola Florida, Ballinger Publishing, 1977, 231. 289 M. ROTHBARD, Law, Property Rights, and Air Pollution, 55. 290 Ibid.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 83
c. CONCLUSIE Dat de loutere zoektocht voor deep pockets de respondeat superior theorie ethisch niet
rechtvaardigt, wil nog niet zeggen dat de ratio achter het principe zonder belang is.
Het is immers wel degelijk zo dat de aansteller veelal de economisch sterkere partij is,
waardoor hij buitencontractuele claims beter kan dragen. Het is dan aan de
aangestelden (vennootschapsorganen, werknemers, ...) om dit contractueel met de
aansteller te regelen, zonder dat dit de aansprakelijkheid jegens het slachtoffer van
eerstgenoemde kan uitsluiten. Men zou met de aansteller kunnen overeenkomen dat
hij bepaalde soorten schadegevallen (naargelang de fout die de aangestelde heeft
begaan), of schadegevallen tot een bepaald bedrag, voor zijn rekening neemt. Vooral
voor werknemers − die op zichzelf vaak zwak staan − is het belangrijk dat deze
overeenkomsten bijvoorbeeld kunnen gesloten worden in een breed syndicaal kader.
5. SLOTSOM De grote kapitaalvergarende onderneming als hoeksteen van de moderne economie
heeft een performant vennootschapsrechtelijk kader nodig om te kunnen
functioneren. Vijf elementen (rechtspersoonlijkheid, beperkte aansprakelijkheid,
volledig overdraagbare aandelen, gecentraliseerd bestuur en investor ownership) zijn
hiervoor noodzakelijk. Quasi alle jurisdicties ter wereld voorzien in
vennootschapsvormen die alle vijf die elementen verenigen. Qua precieze implemen-
tatie ervan is er evenwel een grote verscheidenheid tussen de verschillende
jurisdicties merkbaar. Het bemiddelen van conflicten tussen de verscheidene
stakeholders van de vennootschap vereist immers bepaalde beleidskeuzes. Die
beleidskeuzes zijn al te vaak onderhevig aan de aftandse rechtscultuur van sommige
jurisdicties en het gelobby van belangengroepen. Dit gaat vaak ten koste van
efficiëntie.
Er is aangetoond dat dit vennootschapsrechtelijk kader (inclusief rechts-
persoonlijkheid en beperkte aansprakelijk) perfect via contract kan worden geregeld.
De meeste personen die in aanraking komen met een vennootschap doen dit immers
vrijwillig en kunnen op die manier tot een economisch optimale regeling komen. De
onvrijwillige schuldeisers (zoals slachtoffers van onrechtmatige daad) kunnen free
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 84
riden op de contractuele veiligheidskleppen die vrijwillige schuldeisers hebben
ingebouwd.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 85
HOOFDSTUK III. KAPITAALREGELS Kapitaalregels worden in de rechtseconomische literatuur aanzien als de 'entry price'
voor beperkte aansprakelijkheid. Voor publieke vennootschappen vormt de Tweede
Kapitaalrichtlijn uit 1976 het juridisch kader. 291 Publieke vennootschappen zijn
onderworpen aan minimumkapitaalvereisten en regels betreffende de handhaving
ervan. Ook uitkeringen aan de aandeelhouders (zogenaamde 'distributies') worden
aan strikte beperkingen onderworpen. Voor besloten vennootschappen bestaan er op
Europees niveau geen gelijkaardige regels. Desalniettemin heeft de Belgische
wetgever ook voor de bvba kapitaalregels opgelegd.
Deze regels fungeren als een soort garantie voor de schuldeisers in het geval
dat de vennootschap op insolventie afstevent. Het kapitaal moet verzekeren dat bij
een eventueel faillissement voldoende activa in de vennootschap aanwezig zijn om
de vorderingen van de schuldeisers te voldoen. In feite hebben die kapitaalregels een
dubbele functie. Ten eerste ex ante door positieve incentives aan de aandeelhouders
en bestuurders te geven om de vennootschap draaiende te houden, en ten tweede om
ex post voldoende waardevolle activa op te leveren in geval van faillissement.
De effectiviteit en efficiëntie van deze kapitaalregels staan al een tijdje ter
discussie. De one size fits all benadering houdt volgens veel auteurs geen rekening
met de grootte van de vennootschap, de sector waarin het werkzaam is en de risico's
die het onderneemt. Op Europees niveau werd er daarom in de vierde fase van het
SLIM-project ('Simpler Legislation for the Internal Market') geadviseerd om de
bestaande kapitaalregels verregaand te herzien. 292 Ook de High Level Group of
Company Law Experts stelde luidop de vraag of het huidige kapitaalregime wel in
haar opzet slaagt.293
291 Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, PB., nr. L26, 1977, 1-13 (hierna: 'Tweede Kapitaalrichtlijn'); Deze richtlijn wordt in het Belgisch recht belichaamd door art. 581-634 W. Venn. 292 Verslag aan de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad: Resultaten van de Vierde Fase van SLIM, online: http://ec.europa.eu/internal_market/simplification/docs/com2000- 56/com2000-56_nl.pdf 293 HLGCLE, Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, 78 (online: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/ modern/report_en.pdf
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 86
In dit hoofdstuk wordt daarom nagegaan of de Europese kapitaalregels gezien
de vele bezwaren nog een toekomst hebben en wordt de mogelijkheid verkend tot
het introduceren van een meer marktgedreven regime naar Amerikaans model.
1. HET CONFLICT TUSSEN AANDEELHOUDERS EN SCHULDEISERS ALS
RATIO VOOR KAPITAALREGELS Een vennootschap behelst een veelheid aan belanghebbenden, de zogenaamde stake-
holders. Zo hebben werknemers, aandeelhouders, bestuurders en schuldeisers allen
andersoortige belangen aangaande de beleidskeuzes die de vennootschap maakt.
Deze belangen komen steeds onvermijdelijk in conflict.
Het voornaamste voorbeeld hiervan is het conflict tussen schuldeisers en
aandeelhouders.294 Dit conflict vloeit voort uit de aansprakelijkheidsbeperking van
deze laatste. Ondanks de talloze voordelen, elimineert een regime van beperkte
aansprakelijkheid de kans op insolventie niet. Het zorgt er louter voor dat een deel
van het ondernemingsrisico wordt verschoven van de aandeelhouders naar de
schuldeisers.295 Aandeelhouders kunnen slechts hun inbreng verliezen, terwijl het
risico van insolventie op de schuldeisers terechtkomt. 296 Bij een gebeurlijk
faillissement zullen de aanspraken van de schuldeisers immers beperkt zijn tot de
activa die nog in de vennootschap aanwezig zijn.
A. SOORTEN CONFLICTEN Aandeelhouders zijn in verschillende opzichten geneigd om zich opportunistisch te
gedragen ten koste van schuldeisers.297 Hieronder worden de drie voornaamste
gevallen beschreven.
294 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, http://gupea.ub.gu.se/bitstream/2077/1976 /1/200492.pdf, 11. 295 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 7. 296 F. TUNG, "Limited Liability and Creditors' Rights: The Limits of Risk Shifting to Creditors" in Georgia Law Review 2000, Vol. 34, Nr. 2, 549. 297 L. ENRIQUES en J. MACEY, "Creditors versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules" in Cornell Law Review 2001, Vol. 86, Nr. 6, 1168. (Hierna: 'Creditors versus Capital Formation').
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 87
i. HET AFWENDEN VAN ACTIVA In de Angelsaksische literatuur wordt dit asset diversion genoemd.298 Controlerende
aandeelhouders kunnen waarde naar zichzelf doen terugvloeien door middel van o.a.
dividenduitkeringen, inkoopprogramma's van eigen aandelen en buitensporige
salarissen voor bestuurders. Dit alles zorgt ervoor dat het eigen vermogen van de
vennootschap − dat als buffer tegen insolventie fungeert − wordt aangetast.299
ii. HET AANGAAN VAN EXTRA SCHULDEN Dit staat gekend als claim dilution. De vennootschap kan extra schulden aangaan van
dezelfde of een hogere rang en op die manier de rechtmatige claims van reeds
bestaande schuldeisers beknotten. Zij worden immers met een financiële situatie
geconfronteerd die fundamenteel verschillend is van deze toen ze krediet aan de
vennootschap verleenden. Nieuwe schuldeisers kunnen zich aanpassen aan deze
situatie door hun interestvoet er op af te stellen, oude schuldeisers kunnen dit niet.300
iii. HET KIEZEN VAN RISICOVOLLE INVESTERINGEN Aandeelhouders kunnen beslissen bepaalde projecten na te streven die risicovoller
zijn dan schuldeisers konden voorzien op het moment dat ze met de vennootschap
contracteerden.301
De kern van het probleem is dat schuldeisers en aandeelhouders een
fundamenteel conflicterende visie hebben op het nemen van risico's. Dit kan
geïllustreerd worden met een eenvoudig voorbeeld. Stel: een vennootschap wordt
geconfronteerd met de keuze tussen twee mogelijke investeringen. Investering A zal
100% zeker 1.000.000 euro opleveren, terwijl Investering B 50% kans heeft om 500.000
euro op te brengen en tevens 50% kans om 1.500.000 euro op te brengen. De te
verwachten opbrengst van beide investeringen is 1.000.000 euro:
298 Ibid. 1169. 299 S. LEVMORE, "Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings" in The Yale Law Journal 1982, Vol. 92, Nr. 1, 49-51. 300 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1169. 301 Ibid.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 88
Investering A: 100% x 1.000.000 euro = 1.000.000 euro
Investering B: 50% x 500.000 euro + 50% x 1.500.000 euro = 1.000.000 euro
Stel nu dat Investering A de schuldeisers 100% kans op 800.000 euro oplevert, en de
aandeelhouders 100% kans op 200.000 euro. Investering B levert daarentegen de
schuldeisers 50% kans op 500.000 euro en tevens 50% kans op 800.000 euro. Bijgevolg
is de totale te verwachten opbrengst van Investering B voor de schuldeisers 650.000
euro. De aandeelhouders hebben 50% kans dat ze niets krijgen en 50% kans op
700.000 euro. De totaal te verwachten opbrengst van Investering B voor de
aandeelhouders is derhalve 350.000 euro.
De schuldeisers zullen dus Investering A verkiezen omdat die hen 800.000
euro zou opleveren (in tegenstelling to Investering B die slechts een verwachte
opbrengst van 650.000 heeft). De aandeelhouders zullen daarentegen steeds de
voorkeur geven aan Investering B, die een verwachte opbrengst van 350.000 euro
heeft, terwijl Investering A voor hen slechts 200.000 euro zou opbrengen.302
B. VERSCHIL IN BENADERING TUSSEN EUROPA EN DE VERENIGDE STATEN Zoals hierboven aangegeven staan de belangen van schuldeisers en aandeelhouders
in de vennootschap vaak diametraal tegenover elkaar. Aandeelhouders willen vrij
kunnen beschikken over het kapitaal, terwijl schuldeisers belang hebben dat het
kapitaal beschermd wordt voor het geval de vennootschap insolvent zou worden. Er
gaapt een diepe kloof tussen Europa en de Verenigde Staten in de manier waarop
omgesprongen wordt met dit conflict.
i. EUROPA: BESCHERMING VAN DE SCHULDEISER Conform de civielrechtelijke traditie van het continent heeft het Europees vennoot-
schapsrecht als primaire doelstelling het beschermen van schuldeisers tegen
opportunistisch gedrag van de aandeelhouders. 303 De vrees is immers dat
302 Voorbeeld ontleend aan L. LIN, "Shift of Fiduciary Duty upon Corporate Insolvency: Proper Scope of Directors’Duty to Creditors" in Vanderbilt Law Review 1993, Vol. 46, Nr. 2 1485, 1513-1514. en L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1169-1170. 303 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1173.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 89
schuldeisers niet bereid zouden zijn krediet te verlenen aan vennootschappen die
niet kunnen garanderen dat er voldoende activa aanwezig zullen zijn bij een
eventuele insolventie. 304 Daarom dat er een bepaalde veiligheidsbuffer moet
ingebouwd worden in de vorm van een minimumkapitaal en men allerhande
uitkeringen aan aandeelhouders ten nadele van de schuldeisers een halt moet
toeroepen.
Vroeger was er een grote divergentie tussen de kapitaalregels van de
verschillende EU-lidstaten. Sinds 1976 en de Tweede Kapitaalrichtlijn zijn grote
delen van het vennootschapsrecht evenwel geharmoniseerd, toch wat betreft
publieke vennootschappen. Dit brengt de vreemde situatie met zich mee dat het
Verenigd Koninkrijk − dat tot de Angelsaksische common law traditie behoort −
onderhevig is aan Europese, civielrechtelijk geïnspireerde regels.
ii. DE VERENIGDE STATEN: ZELFREDZAAMHEID VAN SCHULDEISER De Angelsaksische common law traditie is duidelijk veel individualistischer dan de
continentale. Volgens Hayek vloeit dit niet enkel voort uit het historische
onderscheid tussen common en civil law, maar is er sprake van een ware ideologische
breuklijn wat betreft de manier waarop overheid en economie zich tot elkaar
verhouden.305 De rechters van de common law konden zelf aan rechtsvinding doen en
boden op die manier een sterkere buffer tegen het centraal overheidsgezag, niet in
het minst aangaande de bescherming van eigendomsrechten en contractuele
vrijheden.
Op het continent waren de rechters daarentegen louter 'les bouches de la loi', met
als enkele taak het na-apen van de Code Civil. Het wetboek was er vooral om het
sterke overheidsgezag te dienen en consolideren, conform de sterk centralistische
gedachte in Frankrijk.
Hayek beweert dat dit onderscheid voortvloeit uit de fundamenteel
verschillende opvattingen van vrijheid die in Engeland en in Frankrijk heersten. In
Engeland werd de nadruk gelegd op de individuele vrijheid om individuele doelen
304 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 13. 305 Zie algemeen: F.A. HAYEK, Rules and Order, 191 p.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 90
na te streven, gestoeld op de ideeën van Hume en Locke, terwijl men in Frankrijk
eerder uitging van de vrijheid van de staat om collectieve doelen te bereiken, naar de
ideeën van Rousseau en Hobbes.
Toegepast op het vennootschapsrecht is te merken dat het Amerikaans recht
geheel conform de Angelsaksische traditie de idee huldigt dat schuldeisers niet via
wetgevend optreden moeten beschermd worden, maar zichzelf kunnen behelpen aan
de hand van contractuele mechanismen.306 Het primaire doel van het vennootschaps-
recht is om de flexibiliteit voor investeerders te garanderen in een private ordening
waar aandeelhouders en schuldeisers als gelijken worden beschouwd. Schuldeisers
worden derhalve niet als collectiviteit, maar als individu benaderd. 307 Als ze zich
willen beschermen tegen opportunistisch gedrag van de aandeelhouders, moeten ze
zich daar contractueel tegen indekken, bijvoorbeeld door dividendbeperkingen op te
nemen in kredietcontracten (zogenaamde 'loan covenants').308
2. SOORTEN KAPITAALREGELS Kapitaalregels in vele jurisdicties (waaronder de Europese) behelzen veelal twee
pilaren: 1) minimumkapitaalvereisten en 2) regels betreffende uitkeringen aan
aandeelhouders, in de Angelsaksische literatuur 'distribution rules' genoemd (hier:
distributieregels).
A. MINIMUMKAPITAALVEREISTEN Een regel die een minimumkapitaalvereiste oplegt impliceert het volgende: wil men
een vennootschap oprichten moet men een minimum hoeveelheid activa in de
vennootschap inbrengen vooraleer de activiteiten kunnen aangevat worden.309 Dit
kapitaal moet gedurende het leven van de vennootschap in stand gehouden worden.
Deze regel heeft als doelstelling een minimum hoeveelheid activa buiten bereik van
306 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1173. 307 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 14. 308 F. KÜBLER, "The Rules on Capital under the Pressure of the Securities Markets" in K. HOPT en E. WYMEERSCH, Capital Markets and Company Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, 95-97. 309 J. ARMOUR, "Legal Capital: an Outdated Concept?" in European Business Organization Law Review 2006, Vol. 7, Nr. 1, 10. (Hierna: 'Legal Capital: an Outdated Concept?').
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 91
de aandeelhouders te houden ten voordele van de schuldeisers. Mocht er ooit een
faillissement optreden kunnen de schuldeisers zich dan op die activa richten.
Terwijl in de Verenigde Staten dergelijke regels in heel wat staten al een tijdje
naar de geschiedenisboeken verwezen zijn, maken minimumkapitaalvereisten nog
steeds een integraal deel uit van het Europees kapitaalregime. De Tweede
Kapitaalrichtlijn legt voor publieke vennootschappen immers een geharmoniseerde
minimumkapitaalvereiste van 25.000 euro op. 310 Besloten vennootschappen zijn
ontrokken aan de toepassing van de Tweede Kapitaalrichtlijn, waardoor we heel wat
divergenties zien tussen de verschillende lidstaten. Groot-Brittannië legt bijvoorbeeld
geen minimum op voor haar private limited company, terwijl dit in België wel het geval
is voor de bvba.
B. DISTRIBUTIEREGELS Distributieregels trachten te vermijden dat de vennootschap dividenduitkeringen
aan haar aandeelhouders doet wanneer het netto-actief (activa min schulden) daalt of
dreigt te dalen onder het kapitaalbedrag.311 Elke uitkering mag dus de voor uitkering
vatbare winst niet overstijgen. Opdat dergelijk kapitaalregime werkelijk waterdicht
zou zijn, moet ze gecombineerd worden met regels die andere soorten indirecte
uitkeringen/transacties onder de marktprijs beperken of aan voorwaarden
onderwerpen. Gedacht kan worden aan het inkopen van eigen aandelen, het
verlenen van financiële bijstand aan derden om eigen aandelen te verwerven of
transacties tussen aandeelhouders en de vennootschap die niet at arm's lenght zijn.312
3. OVERZICHT VAN HET EUROPESE KAPITAALREGIME Alle Europese lidstaten zijn onderworpen aan een vrij restrictief kapitaalregime,
310 Art. 6 (1) Tweede Kapitaalrichtlijn. 311 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 9; Art. 15 (1) a) Kapitaalrichtlijn: "Behalve in geval van vermindering van het geplaatste kapitaal , mag aan de aandeelhouders geen enkele uitkering worden gedaan indien op de datum van afsluiting van het laatste boekjaar het netto actief , zoals dat blijkt uit de jaarrekening , is gedaald of ingevolge de uitkering zou dalen beneden het bedrag van het geplaatste kapitaal , vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd." 312 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 9.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 92
vooral omdat de regels voor publieke vennootschappen via de Tweede Kapitaal-
richtlijn geharmoniseerd zijn. 313 De richtlijn behelst zowel minimumkapitaal-
vereisten als distributieregels. Veel lidstaten hebben er overigens voor gekozen om
verder te gaan dan de richtlijn en strengere regels op te leggen, teneinde de
schuldeisers nog beter te kunnen beschermen.
Zoals gezegd is de Tweede Kapitaalrichtlijn slechts van toepassing op
publieke vennootschappen.314 De reden hiertoe is puur politiek. Ierland en Groot-
Brittannië − twee lidstaten die onmiskenbaar tot de Angelsaksische rechtscultuur
behoren − verzetten zich destijds tegen een uitbreiding van het Europees
kapitaalregime naar besloten vennootschappen.315 Dit zou het ondernemerschap niet
ten goede komen, de kleine ondernemer heeft immers nood aan een flexibel
kapitaalregime.316
A. MINIMUMKAPITAALVEREISTEN De minimumkapitaalvereiste is de onbetwiste hoeksteen van zowel het Europees als
het Belgisch kapitaalregime. Hieronder worden beide behandeld, waarbij het opvalt
dat het Belgisch wetboek van vennootschappen een hoger kapitaalbedrag vereist dan
de ondergrens uit de Europese richtlijn.
i. DE TWEEDE KAPITAALRICHTLIJN De Tweede Kapitaalrichtlijn voorziet een minimumkapitaalvereiste van 25.000
euro. 317 Dit bedrag wordt door de Europese Raad om de vijf jaar herzien, de
economische en monetaire trends in de Unie indachtig. 318 Belangrijk is dat dit
kapitaalbedrag slechts mag bestaan uit activa die voor economische waardering
vatbaar zijn. De verplichting om diensten of werken uit te voeren mag daar geen deel
313 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1174. 314 Art. 1 Tweede Kapitaalrichtlijn. 315 V. EDWARDS, EC Company Law, Oxford, Oxford University Press, 1999, 53. 316 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1175. 317 Art. 6 (1) Tweede Kapitaalrichtlijn. 318 Art. 6 (2) Tweede Kapitaalrichtlijn.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 93
van uitmaken (zie infra p. 109 voor een kritische noot hieromtrent).319 Minimaal 1/4
van het geplaatste kapitaal moet bij aanvang worden gestort.320
Wanneer men een inbreng in natura doet (zoals bijvoorbeeld onroerende
goederen, machinerie, octrooien of bedrijfstakken) moet daaromtrent een rapport
worden opgesteld door één of meerdere onafhankelijke experts (zie infra p. 109 voor
een kritiek). 321 Dit rapport dient een omstandige omschrijving van de activa te
bevatten, alsook een uiteenzetting over de gebruikte evaluatiemethode en een
verklaring dat de waarde van de ingebrachte activa overeenstemmen met de waarde
van de aandelen die de inbrenger verkrijgt..322 De Europese wetgever wou hiermee
een overschatting van dergelijke activa vermijden. Dit zou immers de schuldeisers in
verregaande mate nadeel kunnen berokkenen.323 Daarom ook moeten inbrengen in
natura na vijf jaar volledig volstort worden.324
Tenslotte kunnen aandeelhouders in het geheel niet ontheven worden van hun
plicht om hun aandelen te volstorten.325
ii. BELGISCH WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN De Belgische vennootschapswetgeving is nog restrictiever: het minimumkapitaal
voor een naamloze vennootschap bedraagt 61.500 euro. 326 Ook hieraan is een
volstortingsplicht van 1/4 gekoppeld.327
Belangrijk dat het wetboek van vennootschappen aanvullend voorziet in
oprichtersaansprakelijkheid. De oprichters van een nv zijn aansprakelijk indien ze de
activiteiten van de vennootschap hebben aangevangen met een manifest
ontoereikend startkapitaal.328 Er moet aan twee voorwaarden voldaan zijn: 1) het
319 Art. 7 Tweede Kapitaalrichtlijn. 320 Art. 9 (1) Tweede Kapitaalrichtlijn. 321 Art. 10 (1) Tweede Kapitaalrichtlijn. 322 Art. 10 (2) Tweede Kapitaalrichtlijn. 323 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 18. 324 Art. 9 (2) Tweede Kapitaalrichtlijn; V. EDWARDS, EC Company Law, 61. 325 Art. 12 Kapitaalrichtlijn. 326 Art. 439 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 542. 327 Art. 448 W. Venn. 328 Art. 456, 4° W. Venn.; Ook voor de bvba geldt dit (art. 229, 5°)
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 94
kapitaal moet kennelijk ontoereikend zijn voor de normale bedrijfsvoering over
minstens twee jaar en 2) de vennootschap moet failliet zijn gegaan binnen drie jaar na
de oprichting. Het is echter niet vereist dat er een causaliteit bestaat tussen beide. De
oprichtersaansprakelijkheid sluit een buitencontractuele vordering op grond van art.
1382 BW niet uit, waardoor oprichters tot schadevergoeding kunnen gehouden
worden.
B. DISTRIBUTIEREGELS Omdat een minimumkapitaalvereiste vrij zinloos zou zijn wanneer dat kapitaal niet
in stand moet gehouden worden, voorziet de tweede pilaar van het Europees
kapitaalregime in een beperking op uitkeringen aan aandeelhouders.329 Het begrip
'uitkering' moet zeer ruim begrepen worden. In de Angelsaksische literatuur
gebruikt men de term 'distribution'.330 Dit behelst elke vorm van waardeverschuiving
van de vennootschap naar de aandeelhouders. Dergelijke uitkeringen kunnen zowel
direct als indirect van aard zijn. Er vallen in totaal drie soorten te onderscheiden,
waarvan enkel de eerste twee door de Tweede Kapitaalrichtlijn worden geviseerd: 1)
dividenduitkeringen, 2) inkoop van eigen aandelen en 3) herkapitaliseringsregels.331
i. DIVIDENDUITKERINGEN Artikel 15 van de Tweede Kapitaalrichtlijn bevat een zogenaamde balance sheet test
om na te gaan of dividenduitkeringen aan aandeelhouders al dan niet geoorloofd zijn:
"...aan de aandeelhouders [mag] geen enkele uitkering worden gedaan indien op de datum van
afsluiting van het laatste boekjaar het netto actief, zoals dat blijkt uit de jaarrekening, is
gedaald of ingevolge de uitkering zou dalen beneden het bedrag van het geplaatste kapitaal,
vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten niet mogen worden
uitgekeerd."332
329 V. EDWARDS, EC Company Law, 68. 330 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 23. 331 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1177. 332 Deze bepaling is quasi integraal door de Belgische wetgever overgenomen in art. 429, §1 W. Venn.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 95
Dit artikel is gebaseerd op het onderscheid tussen uitkeerbaar en niet-uitkeerbaar
eigen vermogen.333 Het minimumkapitaal zoals hierboven omschreven valt onder de
eerste categorie, alsook uitgiftepremies en niet uitkeerbare reserves. 334 Teneinde
schuldeisers te beschermen, mogen deze activa nooit uitgekeerd worden aan de
aandeelhouders. Enkel uitkeerbaar vermogen − zoals overtollige winsten − komen
daarvoor in aanmerking. Vooraleer een dividenduitkering kan plaatsvinden moet
dus een balance sheet test worden doorgevoerd teneinde te vermijden dat die
uitkering raakt aan het maatschappelijk kapitaal.335
Tenslotte bepaalt de Tweede Kapitaalrichtlijn dat aandeelhouders de
uitkeringen die zij in strijd met art. 15 verkregen hebben altijd moeten teruggeven,
tenzij ze deze ter goeder trouw hebben verkregen.336
ii. INKOOP VAN EIGEN AANDELEN De inkoop van eigen aandelen door een vennootschap wordt door de Tweede
Kapitaalrichtlijn verregaand beperkt.337 De algemene vergadering dient de inkoop
goed te keuren en moet tevens bepalen welke en hoeveel aandelen kunnen ingekocht
worden.338 Noch de vennootschap zelf, noch één van haar dochtervennootschappen,
mogen op hetzelfde ogenblik meer dan 10% van de aandelen bezitten.339 Tenslotte
mag de vennootschap ook slechts onder bepaalde voorwaarden financiële bijstand
aan derden verlenen om haar aandelen te verwerven.340
Heel wat auteurs stellen zich de vraag waarom dividenduitkeringen en inkoop-
programma's door de Tweede Kapitaalrichtlijn verschillend worden behandeld. In
de Verenigde Staten zijn ze immers aan dezelfde regels onderworpen. Dit komt
omdat dividenduitkeringen en inkoopprogramma's zoals infra (zie p. 112)
333 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 23-24. 334 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 600. 335 V. EDWARDS, EC Company Law, 70. 336 Art. 16 Tweede Kapitaalrichtlijn; V. EDWARDS, EC Company Law, 70. 337 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1178. 338 Art. 19 Tweede Kapitaalrichtlijn; Art. 559 W. Venn. 339 In het Belgisch Wetboek van Vennootschappen is dit 20%. 340 Art. 23 Tweede Kapitaalrichtlijn; Art. 629 W. Venn.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 96
zal aangetoond worden economisch eigenlijk op het zelfde neerkomen.341
iii. HERKAPITALISERING Sommige lidstaten, inclusief België, gaan nog verder dan het Europees
kapitaalregime. Zo stelt onze vennootschapswetgeving dat vanaf verliezen ervoor
zorgen dat het netto-actief daalt tot minder dan de helft van het maatschappelijk
kapitaal, de vennootschap geherkapitaliseerd of ontbonden moet worden. 342
Wanneer het netto-actief gedaald is tot onder de minimumkapitaalvereiste van
61.500 euro, kan zelfs elke belanghebbende de ontbinding vorderen voor de
rechtbank van koophandel.343 Of deze regel de rechtseconomische toets doorstaat,
wordt infra op p. 116 besproken.
4. HET ECONOMISCHE WAAROM VAN KAPITAALREGELS De Tweede Kapitaalrichtlijn bevat zowel minimumkapitaalregels als distributieregels.
Het is belangrijk te benadrukken dat deze regels enkel gelden voor publieke
vennootschappen. Wat betreft besloten vennootschappen hebben de lidstaten vrij
spel. België legt de bvba zowel distributieregels als minimumkapitaalvereisten op,
terwijl het Verenigd Koninkrijk voor haar tegenhanger, de private limited company,
enkel distributieregels heeft voorzien.344
Het economische nut van kapitaalregels wordt de laatste jaren door menig jurist
op de korrel genomen.345 Terwijl men er allen van uit gaat dat schuldeisers moeten
beschermd worden tegen opportunistisch gedrag van aandeelhouders, is men het er
niet over eens welk middel daartoe het best geschikt is. Hieronder worden enkele
veelgebruikte argumenten pro kapitaalregels uiteengezet. Hoe overtuigend deze zijn
wordt vervolgens onder 5. (infra vanaf p. 102) behandeld.
341 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1179. 342 Art. 633 W. Venn. 343 Art. 634 W. Venn. 344 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 10. 345 Zie ook W. SCHÖN, "The Future of Legal Capital" in European Business Organization Law Review 2004, Vol. 5, Nr. 3, 429-448. (Hierna: 'The Future of Legal Capital').
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 97
A. MINIMUMKAPITAALVEREISTEN i. DE BESCHERMING VAN SCHULDEISERS De preambule van de Tweede Kapitaalrichtlijn stelt uitdrukkelijk dat het Europees
kapitaalregime de bescherming van schuldeisers voor ogen heeft.346 Het basisidee is
dat de kans dat vennootschappen verzuimen hun schulden te betalen door een
minimumkapitaalvereiste verkleind wordt.347 Mocht de vennootschap ooit failliet
gaan, zorgt de regel er ook voor dat er een minimale hoeveelheid activa aanwezig is
om de vorderingen van de schuldeisers te voldoen.
Vaak wordt aangenomen dat minimumkapitaalvereisten (en kapitaalregels in
het algemeen) er in slagen de veelal zwakke schuldeisers ('non-adjusting creditors') te
beschermen (zie verder: infra p. 105). 348 Onder deze categorie kunnen zowel
onvrijwillige (bijvoorbeeld slachtoffers van onrechtmatige daad) als sommige
vrijwillige schuldeisers (zoals kleine handelaars of werknemers) verstaan worden.349
Zij bevinden zich niet in een sterke onderhandelingspositie, van waaruit ze zichzelf
kunnen beschermen via zekerheden of leenconvenanten. Sterke schuldeisers
('adjusting creditors', zoals grote kredietinstellingen) zijn daarentegen in staat om de
financiële toestand van de vennootschap te screenen vooraleer ze beslissen er al dan
niet mee te contracteren.350 Terwijl men er algemeen van uitgaat dat minimum-
kapitaalvereisten het risico op faillissement niet volledig elimineert, beweert men dat
het de zwakke schuldeisers toch iéts biedt.
ii. SIGNALISERING Door minimumkapitaalvereisten op te leggen wil de wetgever oprichters verplichten
346 E. FERRAN, Principles of Corporate Finance Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 94. 347 F. EWANG, "An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement", 11. (online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=101570). 348 De termen adjusting en non-adjusting creditors zijn afgeleid van L. BEBCHUK en J. FREID, "The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy" in The Yale Law Journal 1996, Vol. 105, Nr. 4, 857. 349 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 14. 350 G. HERTIG en H. KANDA, "Creditor Protection" in R. KRAAKMAN, J. ARMOUR, P. DAVIES, L. ENRIQUES, H.. HANSMANN, G. HERTIG, K. HOPT , H. KANDA en E. ROCK (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford, Oxford University Press, 2009, 76.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 98
een minimum hoeveelheid eigen geld in de vennootschap te steken.351 Dit is de prijs
die oprichters betalen in ruil voor het privilege van beperkte aansprakelijkheid en
zou er ook moeten voor zorgen dat ze niet 'onbesuisd' beslissen een vennootschap op
te richten. Dit geeft de schuldeisers ook een 'signaal' dat niettegenstaande de
aansprakelijkheidsbeperking van aandeelhouders, deze laatste nog steeds een
adequate bijdrage geleverd hebben die de risico's die de vennootschap zal
ondernemen in bepaalde mate kan opvangen. 352 Aan deze bijdragen (die het
maatschappelijk kapitaal vormen) mag gedurende het leven van de vennootschap
niet getornd worden, teneinde de claims van de schuldeisers te vrijwaren. Of een
uniform kapitaalbedrag (61.500 euro voor de nv of 18.550 euro voor de bvba) effectief
adequaat is − gezien de grote verscheidenheid tussen vennootschappen wat betreft
hun activiteiten en bijhorende risico's − is nog maar de vraag (zie infra p. 102).
Minimumkapitaalvereisten kunnen ook gezien worden als een soort
internaliseringsmechanisme van negatieve externaliteiten. Aandeelhouders zijn
slechts aansprakelijk ten belope van hun inbreng, waardoor ze in sommige gevallen
geneigd zullen zijn om sociaal kwalijke activiteiten te ondernemen (zoals
bijvoorbeeld milieuverontreiniging). 353 Door vennootschappen van een minimale
hoeveelheid kapitaal te voorzien, wordt vermeden dat ondergekapitaliseerde
vennootschappen en masse buitencontractuele schade aanrichten, zonder dat de
slachtoffers enig perspectief op vergoeding hebben.354
iii. KREDIETFACILITEREND Sommige auteurs betogen dat minimumkapitaalvereisten ervoor zorgen dat
opstartende vennootschappen meer kans hebben om te overleven in een
competitieve markt. 355 Kredietverleners zijn immers meer geneigd te lenen aan
adequaat gekapitaliseerde vennootschappen. Wanneer men een vennootschap met
351 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 14. 352 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 12. 353 Zie ook: H. HANSMANN en R. KRAAKMAN, "Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts" in The Yale Law Journal, Vol. 100, Nr. 7, 1879-1934. 354 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 13. 355 Ibid.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 99
weinig of geen kapitaal opricht, zullen schuldeisers sowieso bijkomende zekerheden
en garanties vragen.356 Of dit effectief een gunstig effect heeft op de kredietmarkt: zie
infra p. 110.
iv. MIDDEL OM RECHTSPERSOONLIJKHEID TE DOORBREKEN Wanneer aandeelhouders misbruik maken van de beperkte aansprakelijkheid kan
een rechter beslissen de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap te doorbreken.357
Op die manier kunnen schuldeisers beslag leggen op de persoonlijke activa van de
aandeelhouders om hun schuldvorderingen te voldoen. Dergelijke doorbraak komt
vaak voor in ondergekapitaliseerde vennootschappen en vennootschappen waar er
vermogensvermenging tussen het persoonlijke vermogen en het vennootschaps-
vermogen plaatsvindt.358 De wettelijk voorziene minimumkapitaalvereisten kunnen
daarvoor een maatstaf vormen. De praktijk toont wel aan dat doorbraak van
rechtspersoonlijkheid vrijwel exclusief in besloten vennootschappen voorkomt.359
B. DISTRIBUTIEREGELS Een minimumkapitaalvereiste alleen zou schuldeisers geen afdoende bescherming
bieden. Het is ook belangrijk distributies ten nadele van de schuldeisers aan banden
worden gelegd. Verschillende economische motieven voor dergelijke distributie-
regels zijn denkbaar.
i. DISTRIBUTIES VERHOGEN DE KANS OP INSOLVENTIE Distributieregels die uitkeringen aan aandeelhouders begrenzen, hebben als functie
schuldeisers te beschermen tegen opportunistisch gedrag van aandeelhouders en
bestuurders.360 Dergelijke uitkeringen tasten immers het netto-actief van de vennoot-
356 J. FREEDMAN, "Small Businesses and the Corporate Form: Burden or Privilege?" in The Modern Law Review, Vol. 57, Nr. 4, 556. 357 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 16. 358 S. MILLER, "Piercing the Corporate Veil among affiliated Companies in the European Community and in the US: A Comparative Analysis of US, German and the UK Veil Piercing Approaches" in American Business Law Journal 1998, Vol. 36, Nr. 1, 73–149. 359 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 45-47. 360 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 11.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 100
schap aan, waardoor de kans op insolventie toeneemt en de belangen van de
schuldeisers worden aangetast. Ook al wordt de vennootschap niet effectief insolvent,
de uitkeringen zullen nog steeds de verwachte waarde van hun aanspraken op de
vennootschapsactiva aantasten. 361 Sterke schuldeisers, zoals bijvoorbeeld grote
kredietinstellingen, zullen hun interest immers afstellen op het risico van insolventie.
Als dit risico, hoe marginaal ook, door een uitkering verhoogd wordt, ondergaan
schuldeisers een netto-verlies.362
ii. DISTRIBUTIES VERHINDEREN INVESTERINGEN IN WAARDEVOLLE PROJECTEN Men kan zich afvragen waarom sterke schuldeisers bescherming tegen distributies
nodig hebben, ze bevinden zich immers in een sterke onderhandelingspositie. Er
evenwel beweerd dat distributieregels relevant zijn omdat ze ervoor zorgen dat de
verwachte waarde van de vennootschapsactiva gemaximaliseerd wordt.363 Wanneer
de vennootschap distributies doet wordt namelijk geld onttrokken aan waardevolle
projecten, waardoor waarde wordt verschoven van schuldeisers naar aandeel-
houders. Schuldeisers kunnen dit in rekening brengen door de interest te verhogen,
dus het zou sowieso in het voordeel van de aandeelhouders zijn om dergelijke
distributies te vermijden. Omdat er economisch evenwel grenzen zijn aan het
verhogen van interesten, kan het risico op distributies aan aandeelhouders potentiële
schuldeisers er in feite zelfs überhaupt van verhinderen krediet te verlenen. 364
Onderinvestering in waardevolle projecten zou het kwalijke gevolg zijn.365 Het is
uiteindelijk dus ook in het voordeel van de aandeelhouders dat distributies aan
beperkingen onderworpen worden.366
361 Ibid.
362 Zie algemeen: M. BRADLEY en M. ROBERTS, "The Structure and Pricing of Corporate Debt Covenants" in Working Paper, Fuqua School of Business, Duke University 2004, 43 p. 363 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 12. 364 Ibid.; Dit kan bijvoorbeeld voorkomen in het geval van adverse selection zoals Nobelprijswinnaar Joseph Stiglitz wist aan te tonen: zeer hoge interestvoeten lijken het minst onaantrekkelijk te zijn voor zeer risicovolle vennootschappen die niet van plan zijn leningen terug te betalen (J. STIGLITZ en A. WEISS, "Credit Rationing in Markets with Imperfect Information" in The American Economic Review 1981, Vol. 71, Nr. 3, 393.). 365 Zie ondermeer: S. MYERS, "Determinants of Corporate Borrowing" in Journal of Financial Economics 1977, Vol. 5, Nr. 2, 147. 366 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 12.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 101
Daarom pleiten sommige auteurs ervoor om elke vorm van distributies van
activa aan aandeelhouders te verbieden. 367 Soms kunnen dergelijke distributies
evenwel economisch verantwoord zijn. Wanneer een vennootschap op een
geldsurplus zit en er geen nieuwe projecten in het vooruitzicht zijn, is het efficiënt
om dat geld te laten terugvloeien naar de aandeelhouders, zodat zij ermee elders
kunnen investeren.
iii. DISTRIBUTIEREGELS ALS IMPLICIET CONVENANT Zoals reeds aangegeven kunnen sterke schuldeisers zich contractueel perfect
beschermen tegen opportunistisch gedrag van aandeelhouders en bestuurders. Dit
wordt vaak gedaan aan de hand van zogenaamde loan covenants. Terwijl dit in
Europa een relatief onbekend fenomeen is, wordt het door Amerikaanse banken bij
kredietverstrekking aan ondernemingen zeer vaak gehanteerd. Dit komt omdat er in
de Verenigde Staten quasi geen wettelijke kapitaalregels bestaan.
De meest gebruikte convenanten bevatten distributiebeperkingen gebaseerd op
nettowinsten.368 Dividenduitkeringen mogen derhalve slechts plaatsvinden wanneer
alle schulden afgelost zijn. Dit noemt men de cumulative net profit test. 369 Deze
convenanten stipuleren tevens dat voorzieningen aangelegd moeten worden om
eventuele toekomstige aansprakelijkheden en schulden te dekken. Wettelijke
distributieregels kunnen derhalve gezien worden als standaard convenanten die de
partijen de kosten bespaart om ze te onderhandelen.370
iv. INKOOPPROGRAMMA'S De inkoop van eigen aandelen wordt door de Tweede Kapitaalrichtlijn en het
367 Ibid.
368 Voor een diepere analyse wat betreft convenanten bij obligatieleningen, zie: I. MALITZ, "On Financial Contracting: The Determinants of Bond Covenants" in Financial Management 1986, Vol. 15, Nr. 2, 18-25.; Toch komen convenanten meer voor bij bankleningen dan bij obligatieleningen, zie: R. NASH, J. NETTER en A. POULSEN, "Determinants of Contractual Relations Between Shareholders and Bondholders: Investment Opportunities and Restrictive Covenants" in Journal Of Corporate Finance 2003, Vol. 9, Nr. 2, 201-232. 369 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 13. 370 B. CHEFFINS, Company Law: Theory, Structure and Operation, Oxford, Oxford University Press, 1997, 521-524.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 102
Wetboek van Vennootschappen aan strenge voorwaarden en beperkingen onder-
worpen (zie supra p. 95). Inkoopprogramma's zouden de 'waarachtigheid' van het
kapitaal aantasten en het executieobject van de schuldeisers verkleinen. Dat de
inkoop van eigen aandelen evenwel ook economische voordelen met zich meebrengt,
staat buiten kijf (zie infra p. 114).
5. BEREIKEN KAPITAALREGELS HUN DOEL? Kapitaalregels hebben als voornaamste doelstelling het hoofd te bieden aan het
onvermijdelijke conflict tussen aandeelhouders en schuldeisers. Door het kapitaal te
ontrekken aan mogelijke distributies aan aandeelhouders, worden de belangen van
de schuldeisers gevrijwaard.
De Tweede Kapitaalrichtlijn stipuleert letterlijk dat het doel van het Europees
kapitaalregime erin bestaat schuldeisers te beschermen tegen opportunistisch gedrag
van de aandeelhouders. De vraag is nu of het huidige kapitaalregime daar wel
degelijk in slaagt.
A. MINIMUMKAPITAALVEREISTEN i. HET BIEDT SCHULDEISERS GEEN SIGNIFICANTE BESCHERMING Het is zonneklaar dat schuldeisers niet beschermd worden door de minimum-
kapitaalvereiste van 25.000 euro. Het is een volledig arbitrair en triviaal bedrag, ook
al gaan sommige lidstaten een stap verder door een hoger bedrag te vereisen. Het
kapitaalbedrag staat in geen enkel geval in verhouding tot de grootte van de
vennootschap, de risico's die zij onderneemt en de mogelijke verliezen die daarmee
gepaard kunnen gaan.371 Het is quasi onmogelijk voor een centrale beleidsmaker om
de risico's te meten waarmee ondernemingen in al hun verscheidenheid
geconfronteerd worden, en deze te gieten in een uniforme minimum-
kapitaalvereiste. 372 Deze risico's veranderen overigens van gedaante telkens de
onderneming tot nieuwe investeringen beslist.373 Het slaat werkelijk nergens op dat
371 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1184-1185. 372 P. MÜLBERT, "A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection, Or: A High-Level Framework for Corporate Creditor Protection" in European Business Organization Law Review 2006,
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 103
bijvoorbeeld highly leveraged ondernemingen zoals staalfabrieken hetzelfde
startkapitaal moeten voorzien als ondernemingen met weinig leverage zoals
kledingwinkels of softwarebedrijven. 374 Dat de meeste jurisdicties hun mimum-
kapitaalvereisten gedurende de laatste eeuw één, hoogstens twee maal hebben
aangepast − veelal door inflatie − geeft duidelijk blijk van een schizofrene wetgever
die elke economische realiteitszin verloren heeft.375
Zelfs al zou de wetgever beslissen om kapitaalregels op maat van elke
vennootschap (of sector) te ontwikkelen, dan nog zou zij struikelen over de inherente
knowledge problem waarmee elke centrale beleidsmaker te kampen heeft. Bank-
regulatoren proberen bijvoorbeeld al decennialang financiële instellingen zeer
gesofisticeerde kapitaalregels op te leggen. Het basisverdrag Basel II voorzag een
equity cushion van 4%. Dat Lehman Brothers 11% op haar balans staan had, kon haar
zwanenzang in 2008 evenwel niet verhinderen.376
Verder is het ook zo dat (sterke) schuldeisers in de praktijk weinig belang
hechten aan het maatschappelijk kapitaal bij de kredietbeoordeling van een
vennootschap.377 Het kapitaalbedrag staat immers slechts voor een fractie van de
totale vennootschapsactiva. Een vennootschap met een klein kapitaalbedrag kan nog
steeds financieel zeer gezond zijn door een positieve cash flow. Schuldeisers houden
daarom veel meer rekening met de economische reputatie en prestaties van de
vennootschap, eerder dan de insignificante, triviale kapitaalbijdragen van aandeel-
houders.378 Ze kunnen zich ook beschermen tegen een mogelijk faillissement door
convenanten op te stellen of bijkomende zekerheden te eisen.
Vol. 7, Nr.2, 385. (Hierna: ' A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection'). 373 F. MACHADO, Effective Creditor Protection in Private Companies: Mandatory Minimum Capital Rules or Ex Post Mechanisms?, 11. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=1568731) (hierna: 'Effective Creditor Protection'). 374 Ibid. 1185. 375 F. MACHADO, Effective Creditor Protection, 12. 376 Aldus Guido Hülsmann op een lezing van het Liberaal Vlaams Studentenverbond Gent op 24/04/2012; Voor een uitgebreide analyse van de Baselakkoorden, zie: T. VIAENE, "De Hervorming van de Regulering op het Bankwezen na de Kredietcrisis", Bachelorpaper UGent, Onuitg., 23 p. en B. BALIN, Basel I, Basel II, and Emerging Markets: A Nontechnical Analysis, 18 p. (Online: http://ssrn.com/abstract=1477712). 377 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 19. 378 Ibid.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 104
Het enige wat een minimumkapitaalvereiste schuldeisers eventueel te bieden
heeft is bescherming tegen vroegtijdige insolventie van net opgerichte
vennootschappen.379 Ook dit is evenwel een dubieus argument omdat het kapitaal
meteen na het starten van de activiteiten kan aangetast worden door verliezen,
herkapitaliseringsregels ten spijt (zie infra p. 169).
Een andere heikel punt is dat mimimumkapitaalvereisten slechts op het
voorplan treden wanneer de vennootschap wordt opgericht, terwijl schuldeisers net
het meeste bescherming nodig hebben in geval van insolventie. Aandeelhouders
zullen immers meer geneigd zijn opportunistisch te handelen wanneer insolventie
om de hoek lonkt.380
ii. HET MISLEIDT SCHULDEISERS Conform de 'signaliseringsfunctie' (zie supra p. 97) zou minimumkapitaal potentiële
schuldeisers kunnen informeren over de activa die de vennootschap bezit, waardoor
er bijgevolg een beeld kan gevormd worden van haar kredietwaardigheid.381 In de
praktijk blijkt dit echter weinig tot geen rol te spelen. Onderzoek toont aan dat sterke
schuldeisers geen belang hechten aan het maatschappelijk kapitaal. 382 Ze eisen
daarentegen bijkomende zekerheden en hanteren allerhande financiële ratio's om de
kredietwaardigheid van de vennootschap na te gaan.383 Wettelijke mimumkapitaal-
vereisten worden in de praktijk dus als inefficiënt ervaren en veelal overvleugeld
door marktmechanismen.384
Minimumkapitaalvereisten kunnen zwakke schuldeisers (zoals kleine
handelaars) ook een vals gevoel van veiligheid geven. Zij kunnen omwille van hun
eerder zwakke economische positie de financiële toestand van de vennootschap niet
379 Ibid. 17. 380 F. MACHADO, Effective Creditor Protection, 9. 381 O. PETROŠEVIČIENĖ, "Effective Protection of Creditors’ Interests in Private Companies: Obligatory Minimum Capital Rules Versus Contractual and Other Ex Post Mechanisms" in Social Sciences Studies 2010, Vol. 7, Nr. 3, 220. (hierna: 'Effective Protection of Creditor's Interests'). 382 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1179. 383 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 13. 384 J. ARMOUR, "Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law?" in Modern Law Review 2000, Vol. 63, Nr. 3, 20. (Hierna: 'Share Capital and Creditor Protection').
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 105
altijd even grondig natrekken. 385 Zwakke schuldeisers zouden er bijgevolg
verkeerdelijk van uit kunnen gaan dat de vennootschap effectief activa bezit die
corresponderen met het maatschappelijk kapitaal. In werkelijkheid kan dat kapitaal
meteen na het oprichten van de vennootschap door verliezen worden aangetast, of
wordt er materieel mee aangekocht die na verloop van tijd in waarde daalt. 386
Sommige schuldeisers zullen er dus onterecht van uitgaan dat een vennootschap met
een hoog kapitaal minder geneigd zal zijn in default te gaan op haar schulden.387
Minimumkapitaalvereisten zijn echter allerminst een garantie dat schulden zullen
afgelost worden. Het geeft enkel aan hoeveel activa aandeelhouders bij de oprichting
van de vennootschap hebben ingebracht, activa die in waarde afnemen naarmate de
vennootschap haar activiteiten ontplooit.388
Dit alles in acht genomen kan men concluderen dat het maatschappelijk
kapitaal schuldeisers geenszins op een efficiënte manier weet te informeren over de
financiële toestand van de vennootschap.389 Dit wordt nog versterkt door het feit dat
aandelen in heel wat jurisdicties bij oprichting niet meteen volstort moeten worden.390
iii. ZINVOL VOOR ZWAKKE SCHULDEISERS? Sterke schuldeisers hebben geen nood aan minimumkapitaalvereisten omdat zij het
geld en de middelen hebben om vennootschappen ex ante te kunnen screenen op hun
kredietwaardigheid.391 Contractueel kunnen ze zich ook indekken door bijvoorbeeld
dividendrestricties en balansratio's in kredietcontracten op te nemen. Zwakke
schuldeisers (non-adjusting credtiors) bevinden zich evenwel in een veel kwets-
baardere positie, waardoor ze eventueel wel bij gebaat zouden kunnen zijn bij een
minimumkapitaalvereiste.
385 F. MACHADO, Effective Creditor Protection, 8. 386 O. PETROŠEVIČIENĖ, Effective Protection of Creditor's Interests, 220. 387 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 8. 388 P. Mülbert, A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection, 385. 389 W. SCHÖN, The Future of Legal Capital, 437. 390 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 9; Bij de Belgische nv is dit 1/4 (art. 448 W. Venn.), bij de bvba 1/5 (art. 223 W. Venn.), zie: H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 177. 391 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 17.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 106
a. BUITENCONTRACTUELE SCHULDEISERS Ten eerste zijn er de slachtoffers van onrechtmatige daad. Het is sociaal wenselijk
risicovolle vennootschappen er toe te bewegen de sociale kosten van hun activiteiten
ten volle te internaliseren. Het probleem is echter dat de arbitraire som die de
wetgever als minimumkapitaal voorschrijft niet alle kosten zal kunnen internaliseren,
simpelweg omdat ze totaal niet in verband staat met het soort activiteiten waarmee
de vennootschap zich bezigt en de gebeurlijke risico's die daarmee gepaard gaan.392
Beter zou zijn om risicovolle activiteiten te reguleren via marktmechanismen.
De prijszetting bij verzekeringspremiums zou een veel accuratere vorm van
internalisering vormen dan arbitraire minimumkapitaalvereisten.393 Verzekeraars zijn
overduidelijk efficiëntere risicomonitors dan wetgevers.394
Tenslotte moet ook nog benadrukt worden dat buitencontractuele schuldeisers
tijdens een insolventieprocedure veelal van lagere rang zijn dan sterke schuldeisers.
Deze laatste hebben zich immers vaak een zekerheid laten verschaffen, waardoor
hun schuldvorderingen eerst zullen voldaan worden. 395 Er valt dus geen enkel
argument te vinden waarom minimumkapitaalvereisten slachtoffers van onrecht-
matige daad enig nut zou opleveren.
b. DE FISCUS Sommige auteurs gaan ervan uit dat ook de fiscus onder de categorie van zwakke
schuldeisers moet geplaatst worden.396 De Angelsaksische term non-adjusting creditor
is hier echter beter van toepassing: de fiscus kan met haar schuldenaar ex ante geen
contractsvoorwaarden bedingen.
Toch heeft ook de fiscus niet noodzakelijk baat bij minimumkapitaalvereisten.
Een vennootschap kan haar activiteiten in de beginfase − net na de oprichting −
immers niet louter met onbetaalde belastingsschulden financieren. Belastings-
schulden ontstaan immers slechts wanneer belastbare feiten zich voordoen, met
392 Ibid.
393 Ibid.
394 W. SCHÖN, The Future of Legal Capital, 438. 395 D. LEEBRON , Limited Liability, Tort Victims, and Creditors, 1565. 396 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 17.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 107
name wanneer de vennootschap reeds ten volle haar activiteiten heeft ontplooid.397
Om die activiteiten in de beginfase te financieren zal ze voornamelijk op sterke
schuldeisers beroep doen. De fiscus kan bijgevolg free riden op hun werk als monitor
van de vennootschap. Wanneer de vennootschap in de fase is aanbeland waar ze
haar activiteiten moet financieren met onbetaalde belastingsschulden, zal ze meestal
reeds in insolventie verkeren. Op dat punt in de tijd zal het startkapitaal vaak reeds
volledig in rook zijn opgegaan.
c. HANDELAARS Tenslotte wordt ook de kleine handelsschuldeiser als non-adjusting creditor aanzien.398
Zij kunnen ex ante wel contractsvoorwaarden bedingen, maar hun mogelijkheden
daartoe zijn relatief beperkt omwille van het feit dat de informatie- en
transactiekosten veelal de baten overtreffen.
Onderzoek toont aan dat handelsschuldeisers het gros van hun schuldenaars
veelal dezelfde contractsvoorwaarden bieden, en dit om kosten te drukken.399 Dit
brengt uiteraard de nodige inefficiënties met zich mee: kredietwaardige schuldenaars
worden een te hoge interest aangerekend, niet-kredietwaardige schuldenaars een te
lage interest.400 Toch toont empirisch onderzoek ook aan dat de hoeveelheid krediet die
verleend wordt rechtstreeks evenredig is met de kredietwaardigheid van de
schuldenaar. 401 Wat betreft het kredietvolume kunnen handelsschuldeisers de
contractsvoorwaarden dus wel in bepaalde mate aanpassen.402 Tevens kunnen ze in
het algemeen − net als de fiscus − free riden op het werk van sterke schuldeisers.
Voor de drie bovenstaande categorieën eerder zwakke schuldeisers kunnen we
dus concluderen dat minimumkapitaalvereisten weinig tot geen bescherming bieden.
397 Ibid.
398 Ibid.
399 C. NG, J. KIHOLM SMITH en R. SMITH, "Evidence on the Determinants of Credit Terms Used in Interfirm Trade" in The Journal of Finance 1999, Vol. 54, Nr. 3, 1109. 400 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 18. 401 M. PETERSEN en R. RAJAN, "Trade Credit: Theories and Evidence" in Review of Financial Studies 1997, Vol. 10, Nr. 3, 678-679. 402 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 18.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 108
iv. MINIMUMKAPITAAL CREËERT ONNODIGE TOETREDINGSBARRIÈRES a. FNUIKT ONDERNEMERSCHAP Minimumkapitaalvereisten vormen overduidelijk een rem op het ondernemer-
schap.403 Wanneer investeerders hun activiteiten slechts mogen ontplooien wanneer
ze een bepaalde hoeveelheid kapitaal vergaard hebben − met alle bureaucratische
rompslomp die daarmee gepaard gaat − wordt de vlotheid van incorporatie sowieso
in bepaalde mate afgeremd. Door de markttoegang te vergrendelen worden
monopolies versterkt en concurrentie de kiem in gesmoord.404
Publieke vennootschappen die onder de Tweede Kapitaalrichtlijn vallen,
ondervinden daar niet noemenswaardig veel last van. De minimumkapitaalvereiste
valt voor hen immers relatief laag uit (wat op zijn beurt ook met zich meebrengt dat
schuldeisers er in geen enkel geval door beschermd worden, zie supra).405
b. BESLOTEN VENNOOTSCHAPPEN ALS VOORNAAMSTE SLACHTOFFER Het is vooral de kleine ondernemer − die zich vaak organiseert als besloten
vennootschap − die er economisch door getroffen wordt. Hoewel besloten
vennootschappen niet geviseerd worden door de Tweede Kapitaalrichtlijn,
onderwerpen heel wat lidstaten, waardoor België, ook hen aan een stringent
kapitaalregime. Voor een land als België met een prominente kmo-cultuur is dit
uitermate nefast.
De Belgische wetgever trachtte daaraan tegemoet te komen door in 2010 de
zogenaamde Starters-bvba ('s-bvba') wettelijk te voorzien.406 Het oprichten van een s-
bvba vereist een minimumkapitaal van slechts één euro. De s-bvba geniet evenwel −
afgezien van enkele nachtwinkels − zeer weinig populariteit bij de ondernemer. Ten
eerste vragen banken bij het verlenen van een lening in de praktijk sowieso
bijkomende garanties − een element dat aangeeft dat een wereld zonder minimum-
403 F. MACHADO, Effective Creditor Protection, 7. 404 F. EASTERBROOK en D. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, 60. 405 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 49. 406 I. BEELEN, "De s-bvba: een Kritische Analyse" in K. WAUTERS (ed.), Feestbundel Monard-D'Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid, Gent, Larcier, 2010, 135-154.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 109
kapitaal wel degelijk kan werken. Bovendien moet het maatschappelijk kapitaal van
een s-bvba na vijf jaar verhoogd worden tot 18.550 euro (het minimumkapitaal van
een gewone bvba). Tenslotte moet jaarlijks 25% van de netto-winst gereserveerd
worden om die kapitaalverhoging te financieren (terwijl dit bij de gewone bvba
slechts 5% is).
Eén van de voornaamste redenen waarom de wetgever vennootschappen met
beperkte aansprakelijkheid onderwerpt aan minimumkapitaalvereisten is omdat
men wenst te vermijden dat aandeelhouders die aansprakelijkheidsbeperking
zouden misbruiken. Het is evenwel onmiskenbaar zo dat dit laatste veel vaker
voorvalt in besloten vennootschappen (bijvoorbeeld een zaakvoerder van een bvba
die aan vermogensvermenging doet). Het is dus totaal onbegrijpelijk waarom
publieke vennootschappen − waar minimumkapitaal compleet nutteloos is − wel en
besloten vennootschappen niet onder het Europees kapitaalregime vallen.
c. VERHOOGT OPSTARTKOSTEN Tenslotte creëren minimumkapitaalvereisten onnodig veel kosten voor startende
ondernemingen. Een treffend voorbeeld hiervan is het verplichte expertverslag bij
inbrengen in natura. 407 Dergelijke procedure is omslachtig en kostelijk en de
economische relevantie ervan is allerminst duidelijk.408 De onafhankelijkheid van
dergelijke experts kan immers in vraag gesteld worden. Ook zouden schuldeisers als
monitors van de vennootschap hun rol perfect kunnen overnemen.
Het grootste struikelblok is evenwel het verbod om toekomstige diensten of
werken in te brengen.409 Ook deze regel is een duidelijke rem op economische groei
en innovatie. Het belangrijkste activum in een kenniseconomie is immers human
capital. IT-bedrijven zullen bijvoorbeeld voornamelijk werken met brainpower eerder
dan met materiële vaste activa zoals kantoren of voertuigen. Willen we de
economische uitdagingen van de toekomst met open vizier aangaan, moeten we net
voor dat soort bedrijven een flexibele incorporatie mogelijk maken.
407 Voor de Belgische bvba, zie art. 218-219 W. Venn.; Voor de nv, zie: art. 10 (1) Tweede Kapitaal- richtlijn en art. 443-444 W. Venn. 408 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 6. 409 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1184.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 110
v. BELEMMERT DE ONTWIKKELING VAN PRIVATE KREDIETMARKTEN Bij afwezigheid van minimumkapitaalvereisten lijkt het alsof de toegang tot beperkte
aansprakelijkheid vergemakkelijkt wordt. Dit is echter louter schijn. Onder het
huidige regime verwerft men beperkte aansprakelijk zodra men het wettelijk
voorgeschreven minimumkapitaal weet te vergaren.
Onder een systeem vrij van kapitaalregels kan men echter verwachten dat de
private kredietmarkten businessprojecten kwalitatief strenger zal beoordelen. 410
Additionele informatiekanalen zullen opduiken om kredietverleners te helpen goede
van slechte projecten te onderscheiden. 411 Bij afwezigheid van minimum-
kapitaalvereisten kunnen ondernemers hun kredietwaardigheid en projectkwaliteit
ook stimuleren door bijkomende zekerheden te verlenen. Sterke schuldeisers kunnen
discrimineren op basis van projectkwaliteit, waardoor uiteindelijk de markt, en niet
de wetgever, op een efficiënte manier kan bepalen wie al dan niet beperkte
aansprakelijkheid verdient.412
B. DISTRIBUTIEREGELS Ook de economische efficiëntie van distributieregels kan in vraag worden gesteld.
Het Europees kapitaalregime maakt geen onderscheid tussen dividenduitkeringen
en de inkoop van eigen aandelen, terwijl ze economisch eigenlijk op hetzelfde
neerkomen.
i. DIVIDENDUITKERINGEN De regel die stelt dat dividenduitkeringen het maatschappelijk kapitaal niet mogen
aantasten, beschermt beweerdelijk de aanspraken van vennootschapsschuldeisers
tegen opportunistisch gedrag van de aandeelhouders. De praktijk in de Verenigde
Staten toont evenwel aan dat schuldeisers dit ook via dividendrestricties in
410 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 16. 411 Omtrent de rol van dergelijke informatiekanalen en de invloed op het volume van privaat krediet, zie: S. DJANKOV, C. MCLIESH en A. SHLEIFER, "Private Credit in 129 Countries", Working Paper 11078, National Bureau of Economic Research, 18, 31. (Online vindbaar op: http://www.nber.org /papers/w11078). 412 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 16-17.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 111
leenconvenanten kunnen bedingen.413
a. ZIJN DISTRIBUTIEREGELS KOSTENBESPAREND? De wettelijke regels kunnen echter in dat opzicht als kostenbesparend gezien worden:
de partijen hoeven zelf geen dergelijke voorwaarden meer in hun contract schrijven.
Het lijkt evenwel onwaarschijnlijk dat uniforme dividendbeperkingen, gebaseerd op
minimumkapitaal, contractuele leenconvenanten in efficiëntie en effectiviteit kunnen
overtreffen. Dergelijke distributieregels grijpen immers terug naar historische
kapitaalbijdragen, die zeer tijdsgebonden en triviaal zijn (zie supra p. 102), terwijl
convenanten de vennootschapsbalans in rekening brengen op het moment van de
lening zelf.414
b. DE NOOD AAN DIVIDENDBEPERKINGEN VERSCHILT VAN VENNOOTSCHAP TOT
VENNOOTSCHAP Uniforme dividendbeperkingen houden geen rekening met de grote verscheidenheid
tussen vennootschappen.415 Indien gepast leveren ze een economisch voordeel op,
indien ongepast een economische kost. 416 Onderzoek toont aan dat dividend-
beperkingen zeer efficiënt kunnen zijn voor bijvoorbeeld vennootschappen met een
groot groeipotentieel, en dit omwille van de grote economische onzekerheden
waarmee dergelijke vennootschappen geconfronteerd worden. 417 Wanneer die
groeikansen moeten gefinancierd worden met eigen vermogen (omdat er
bijvoorbeeld geen activa zijn waarop kredietverleners een zekerheid kunnen
vestigen), zal er een probleem van onderinvestering zijn.418 Aandeelhouders zullen
immers niet geneigd zijn verdere investeringen te doen omdat deze vooral bestaande
schuldeisers bevoordeelt. Dividendrestricties kunnen dit probleem verhelpen:
aandeelhouders worden verplicht een bepaalde hoeveelheid eigen vermogen aan te
413 Ibid. 14. 414 J. ARMOUR, Share Capital and Creditor Protection, 373-374. 415 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 15. 416 Ibid.
417 A. HOVAKIMIAN, T. OPLER en S. TITMAN, "The Debt-Equity Choice" in The Journal of Financial and Quantitative Analysis 2001, Vol. 36, Nr. 1, 1-24. 418 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 15.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 112
houden ter vrijwaring van de vorderingen van de schuldeisers. Het is dus
onmiskenbaar zo dat het gebruik van dividendrestricties afhankelijk is van het feit of
er al dan niet een groot groeipotentieel aanwezig is in de vennootschap.
Bij vennootschappen waar er daarentegen een groot investeringspotentieel is,
zijn dividendrestricties dan weer veel minder courant. 419 Een uniforme regel
doorstaat dus, in tegenstelling tot contractuele mechanismen, de rechtseconomische
toets niet.420
ii. INKOOP VAN EIGEN AANDELEN De Tweede Kapitaalrichtlijn koppelt vrij stringente procedurele en kwantitatieve
voorwaarden aan het inkopen van eigen aandelen (zie supra p. 95). Menig auteur stelt
zich evenwel de vraag waarom inkoopprogramma's en dividenduitkeringen door de
richtlijn op een verschillende manier behandeld worden, in de Verenigde Staten is dit
immers niet zo. 421 Het zou kunnen zijn dat het de juristen die de Tweede
Kapitaalrichtlijn geschreven hebben ontgaan is dat beide eigenlijk economisch op
hetzelfde neerkomen.422
a. DE ANALOGIE TUSSEN DIVIDENDUITKERINGEN EN INKOOPPROGRAMMA'S: EEN
VOORBEELD Een eenvoudig voorbeeld kan deze gelijkenis illustreren.423 Stel: een vennootschap
heeft 1.000 aandelen en twee aandeelhouders die elk 50% (500 aandelen) bezitten. Elk
aandeel is 1,00 euro waard. De vennootschap heeft activa ter waarde van 2.000 euro
en de schulden bedragen 1.000 euro. Het netto-actief bedraagt bijgevolg 1.000 euro.
419 R. NASH, J. NETTER en A. POULSEN, Determinants of Contractual Relations Between Shareholders and Bondholders: Investment Opportunities and Restrictive Covenants, 218. 420 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 15. 421 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1178. 422 In de Verenigde Staten worden inkoopprogramma's almaar populairder ten koste van dividend- uitkeringen, zie: G. GRULLON en R. MICHAELY, "Dividends, Share Repurchases, and the Substitution Hypothesis" in The Journal of Finance 2002, Vol. 57, Nr. 4, 1649-1684.; Beide geven echter een verschillend signaal naar marktparticipanten, één studie gaat er namelijk van uit dat periodieke dividenduitkeringen een positiever signaal geven aangaande toekomstige de cash flows van de onderneming dan inkoopprogramma's, zie: D. GELB, "Payout Composition and Investors' Reaction to Dividend and Stock Repurchase Announcements", Seton Hall University Working Papers, 28 p. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=235103). 423 Voorbeeld ontleend aan L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1179-1181.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 113
De balans ziet er dan als volgt uit:
BALANS
ACTIVA PASSIVA
2.000 euro Schulden: 1.000 euro
Eigen vermogen: 1.000 euro
Totaal: 2.000 euro Totaal: 2.000 euro
Stel dat de vennootschap 500 aandelen inkoopt (van elke aandeelhouder 250 stuks)
tegen 1,00 euro per aandeel, dan ziet de balans er als volgt uit:
BALANS
ACTIVA PASSIVA
1.500 euro Schulden: 1.000 euro
Eigen vermogen: 500 euro
Totaal: 1.500 euro Totaal: 1.500 euro
Na de inkoop zouden beide aandeelhouders elk nog 250 aandelen in portefeuille
hebben, à 1 euro per aandeel. Elke aandeelhouder zou tevens 250,00 euro cash
bezitten, zijnde de verkoopprijs van de overige aandelen. De totale waarde van hun
investering na de inkoop zou bijgevolg 500,00 euro bedragen.
Kiest de vennootschap er daarentegen voor om een dividend uit te keren van
0,50 euro per aandeel (er zijn in totaal 1.000 aandelen), zou de balans er als volgt
uitzien:
BALANS
ACTIVA PASSIVA
1.500 euro Schulden: 1.000 euro
Eigen vermogen: 500 euro
Totaal: 1.500 euro Totaal: 1.500 euro
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 114
Na de dividenduitkering heeft elke aandeelhouder nog 500 aandelen à 0,50 euro in
portefeuille (het netto-actief bedraagt immers 500,00 euro en er zijn 1.000 aandelen)
en tevens 250,00 euro in cash van het dividend. De totale waarde van de investering
van beide aandeelhouders bedraagt dus, net zoals bij de inkoop van eigen aandelen,
500,00 euro.
Inkoopprogramma's en dividenduitkeringen zijn dus vanuit economisch
oogpunt compleet hetzelfde, maar enkel voor zover ze proportioneel toegepast
worden. Wanneer de vennootschap slechts aandelen inkoopt van een bepaald aantal
aandeelhouders, verwatert de participatie van de andere aandeelhouders en het
kapitaal in het algemeen. Daarom dat ook in de Verenigde Staten de inkoop van
eigen aandelen aan restricties worden onderworpen.424 Deze restricties zijn evenwel
veel minder stringent als deze in de Tweede Kapitaalrichtlijn. In de Verenigde Staten
hebben ze immers gesnapt dat inkoopprogramma's in heel wat gevallen economisch
efficiënt zijn.425
b. HET ECONOMISCH NUT VAN INKOOPPROGRAMMA'S De inkoop van eigen aandelen kan ten eerste een zeer handig middel zijn om een
vijandig overnamebod te counteren. Bij een inkoopprogramma vermindert immers
de free float en stijgen de aandelen ook meestal in prijs.426 Ten tweede kan een inkoop
− zelfs al wordt ze niet pro rata uitgevoerd − ook alle aandeelhouders ten goede
komen:
BALANS
ACTIVA PASSIVA
2.000 euro Schulden: 1.000 euro
Eigen vermogen: 1.000 euro
Totaal: 2.000 euro Totaal: 2.000 euro
424 Volgens de Revised Model Business Corporation Act mag een vennootschap eigen aandelen inkopen behalve wanneer dit insolventie met zich zou meebrengen, zie §6.31 (a), 6.40 (c). 425 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1180. 426 K. BYTTEBIER, Het Vijandig Overnamebod, Antwerpen, Maklu, 1993, 261.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 115
We zitten wederom met twee aandeelhouders die elk een participatie van 50% (elk
500 aandelen) hebben. Stel dat ze echter een verschillende visie hebben op de waarde
van de vennootschap. De ene vindt dat het actief 2.500 euro waard is (1,50 euro per
aandeel), terwijl de andere van mening is dat deze slechts 1.500 euro waard is (0,50
euro). Wanneer de vennootschap beslist om eigen aandelen in te kopen aan een prijs
die hoger ligt dan 0,50 euro en lager dan 1,50 euro, zal dit beide aandeelhouders ten
goede komen. De aandeelhouder die de aandelen 0,50 euro waard vindt zal immers
zijn aandelen verkopen, terwijl de andere aandeelhouder (die ze 1,50 euro waard
vindt) dit niet zal doen. Een dividenduitkering kan dit niet bereiken omdat deze
meestal pro rata dient te geschieden.427
c. FINANCIËLE HULP AAN DERDEN Tenslotte is het verlenen van financiële hulp aan derden om eigen aandelen te
verwerven ook aan strenge voorwaarden onderworpen. 428 De besbetreffende
artikelen zijn zodanig ruim geformuleerd dat sommige leveraged buy-outs er onder
zouden kunnen vallen omdat de activa van de overgenomen vennootschap als
zekerheid voor de overname zouden dienen.429 Dit kan economisch heel wat schade
aanrichten omdat leveraged buy-outs een efficiënt middel voor private equity firms zijn
om noodlijdende bedrijven van de ondergang te redden.430
iii. LIQUIDATIE- OF HERKAPITALISERINGSREGEL a. REMEDIE TEGEN VROEGTIJDIG KAPITAALVERLIES Een veelgehoord argument tegen kapitaalregels is dat schuldeisers niet beschermd
worden omdat het startkapitaal meteen de oprichting kan aangetast worden door
verliezen. Daarom voorzien sommige lidstaten, waaronder België, in een
zogenaamde 'liquidatie- of herkapitaliseringsregel' voor publieke vennoot-
427 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1181. 428 Art. 23 Tweede Kapitaalrichtlijn; Art. 629 W. Venn. 429 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1181. 430 Voor een uitgebreide analyse, zie: E. FERRAN, "Regulation of Private Equity - Backed Leveraged Buyout Activity in Europe", ECGI - Law Working Paper No. 84/2007, 37 p. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=989748).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 116
schappen.431 Het Wetboek van Vennootschappen stelt dat een nv moet ontbonden of
geherkapitaliseerd worden wanneer verliezen ervoor gezorgd hebben dat het netto-
actief onder het kapitaal is gedaald.432 Wanneer het netto-actief beneden het wettelijk
minimumkapitaal van 61.500 euro gedaald is, kan zelfs elke belanghebbende
(bijvoorbeeld schuldeisers) de ontbinding van de vennootschap vorderen voor de
rechtbank van koophandel (zie supra p. 96).433 Dit toont nogmaals aan dat in veel
jurisdicties de bescherming van de schuldeisers een topprioriteit is. Sommige auteurs
stellen zich evenwel de vraag of deze liquidatie- of herkapitaliseringsregel haar doel
ook weet te bereiken.
b. DOORSTAAT DE REGEL DE RECHTSECONOMISCHE TOETS? Er wordt beweerd dat dergelijke regel niet strookt met het concept van beperkte
aansprakelijkheid.434 In een ideale wereld waarin elke vennootschap de regel strikt
zou naleven, zou er immers geen enkele nog opererende vennootschap insolvent
worden. Op die manier wordt beperkte aansprakelijkheid in de praktijk dode letter.
Beter zou zijn om de schuldeisers zelf de grenzen van die beperkte aansprakelijkheid
te laten aflijnen door middel van leenconvenanten. Daarin kunnen ze steeds
bepaalde balansratio's hanteren die rekening houden met de eigenheden van de
vennootschap in kwestie. Dit zal ontegensprekelijk veel efficiënter uitvallen dan een
uniforme regel die uitgaat van een compleet arbitrair minimumkapitaalbedrag. Het
kan overigens voorvallen dat de economische waarde van een vennootschap veel
hoger is dan hetgeen de balans weerspiegelt. Gezonde bedrijven zouden dan
verplicht moeten herkapitaliseren of ontbinden.435
Als de vennootschap in kwestie zich echter wel in financiële moeilijkheden
bevindt, zal ze zeer veel moeite ondervinden om zich met vers eigen vermogen te
financieren. Het kan voorvallen dat grootaandeelhouders zelf geen voldoende
431 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 656.; M. MIOLA, "Legal Capital in Europe" in M. LUTTER (ed.), European Company and Financial Law Review, Göttingen, Hubert & Co, 2006, 527-528. 432 Art. 633 W. Venn. 433 Art. 634 W. Venn. 434 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1201. 435 Ibid. 1202.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 117
middelen hebben om de vennootschap te redden. Dan staan ze voor de keuze om
ofwel een kapitaalverhoging door te voeren teneinde nieuwe investeerders aan te
trekken (waardoor hun eigen participatie verwatert), ofwel de vennootschap te
ontbinden. Het vooruitzicht hierop kan ex ante een belemmering voor investeerders
vormen om überhaupt een vennootschap op te richten.436 Niet in het minst omdat bij
ontbinding de waarde van de vennootschapsactiva meestal ook een duik nemen.437
c. MACHTSMISBRUIK VAN MEERDERHEIDSAANDEELHOUDERS Tenslotte zorgt de liquidatie- of herkapitaliseringsregel er ook voor dat
grootaandeelhouders 'lastige' minderheidsaandeelhouders een hak kunnen zetten
door aan te sturen op een herkapitalisering, waarop de minderheidsaandeelhouders,
die financieel veelal minder draagkrachtig zijn, niet kunnen inschrijven.438
6. ALTERNATIEVE REGIMES NAAR AMERIKAANS RECHT De Verenigde Staten kende net als Europa gedurende lange tijd
minimumkapitaalvereisten en distributieregels zoals we die nu nog vinden in
Europa.439 Sinds de jaren '70 van de vorige eeuw werden ze evenwel hoe langer hoe
meer naar de achtergrond verdreven. De invoering van de 'Revised Model Business
Corporation Act' (RMBCA) luidde in 1983 de definitieve zwanenzang van de
traditionele Amerikaanse kapitaalregels in. 440 Ook in Europa staat het huidige
kapitaalregime in de vorm van de Tweede Kapitaalrichtlijn ter discussie. In 2002
deed de High Level Group of Company Law Experts enkele voorstellen om het Europees
436 Ibid.
437 R. DOWNS, "Piercing the Corporate Veil - Do Corporations Provide Limited Personal Liability?" in University of Missouri-Kansas City Law Review 1985, Vol. 53, Nr. 2, 188. 438 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1202. 439 A. ENGERT, "Life Without Legal Capital: Lessons from American Law" in M. LUTTER (ed.), Legal Capital in Europe, Göttingen, Hubert & Co, 2006, 646-695. (Online beschikbaar in een apart document op: http://ssrn.com/abstract=882842. Hierna wordt enkel naar de online versie verwezen: 'Life Without Legal Capital: Lessons from American Law'). 440 Zijn voorganger, de Model Business Corporation Act, werd in 1950 ingevoerd omdat de divergentie tussen de verschillende staten op vlak van het vennootschapsrecht te groot was. Tegenwoordig wordt het door 24 staten integraal gebruikt. Zie: E. GOLDSTEIN en R. HAMILTON, "The Revised Model Business Corporation Act" in Business Law 1983, Vol. 38, Nr. 2, 1019.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 118
kapitaalregime verregaand te moderniseren.441 Eén van de voorstellen bestond erin
de regeling omtrent distributies te vervangen door een zogenaamde solventietest,
een idee duidelijk ingegeven door de RMBCA.442
Hoewel er in de tien jaar die reeds verstreken zijn sinds het voorstel quasi niets
veranderd is aan het Europees kapitaalregime, is het toch de moeite na te gaan of we
ons kunnen laten gidsen door het Amerikaans recht mochten we ooit beslissen onze
kapitaalregels af te schaffen of te herzien. Toch is het gevaarlijk het Europees
kapitaalregime zomaar te vervangen door Amerikaans geïnspireerde solventietests.
De Amerikaanse aanpak verschilt immers in grote mate van de Europese omdat ze
veel meer steunt op het faillissementsrecht dan het vennootschapsrecht.443
Zoals reeds vermeld heeft de Tweede Kapitaalrichtlijn de bescherming van de
schuldeisers als primaire doelstelling voor ogen. Dit tracht ze te bewerkstelligen door
vennootschappen minimumkapitaalvereisten en distributieregels op te leggen. Er is
reeds aangetoond dat de richtlijn op dat vlak ruimschoots te kort schiet.
Amerikaanse juristen zien de Europese kapitaalregels als een aftandse en bizarre
erfenis uit de 19de eeuw.444 Het Amerikaans recht voorziet in andere, meer flexibele
mechanismen om conflicten tussen aandeelhouders en schuldeisers te bemiddelen.
A. GEEN MINIMUMKAPITAALVEREISTEN De Europese minimumkapitaalvereiste van 25.000 euro voor publieke vennoot-
schappen kent geen equivalent in de RMBCA, noch in het vennootschapsrecht van
de belangrijkste economische centra Californië, Delaware of New York (die de
RMBCA niet hanteren).445 Amerikaanse rechters zijn wegens de afwezigheid van
minimumkapitaal evenwel veel meer geneigd om de rechtspersoonlijkheid van
ondergekapitaliseerde vennootschappen (in de economische zin van het woord) te
441 HLGCLE, Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (online: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/ modern/report_en.pdf). 442 Zie §6.40 (c) 443 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 2. 444 B. MANNING en J. HANKS, Legal Capital, New York, Foundation Press, 1990, 92. 445 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 11.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 119
doorbreken.446 Statistische gegevens illustreren dat wanneer rechters vaststellen dat
een vennootschap haar activiteiten aanvatte met een manifest gebrek aan
startkapitaal, in 77,3% van de gevallen de rechtspersoonlijkheid doorbroken werd en
de aandeelhouders persoonlijk aansprakelijk werden gesteld.447
B. DISTRIBUTIEREGELS Dat distributies aan aandeelhouders in sommige gevallen beteugeld moeten worden,
staat buiten kijf. Het probleem met het Europees kapitaalregime is evenwel dat ze op
dat vlak volledig steunt op het minimumkapitaal, waarvan het triviaal karakter reeds
is aangetoond. Het Amerikaans recht hanteert een compleet andere aanpak, waarbij
het vennootschaps- en insolventierecht hand in hand gaan.448
i. VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE DISTRIBUTIEREGELS a. DELAWARE EN NEW YORK 39 staten hanteren de distributieregels uit de RMBCA, die vooral op solventietests
steunen.449 New York en Delaware hebben echter een afwijkende regeling. Die staten
hanteren een zogenaamde surplus test.450 De vennootschap kan onder die regeling
slechts een dividend uitkeren (of eigen aandelen inkopen) wanneer deze uit een
surplus voortkomt.
Menig auteur meent dat die surplustest evenwel nóg meer efficiëntie ontbeert
dan het Europees regime.451 Een surplus refereert aan de hoeveelheid activa die de
schulden en het stated capital (kapitaal in relatie tot de uitgegeven aandelen) overstijgt.
Het grote probleem is dat de bestuurders het stated capital zelf vrij kunnen bepalen,
446 Ibid. 12.; R. THOMPSON, "Piercing the Corporate Veil: an Empirical Study" in Cornell Law Review 1991, Vol. 76, Nr. 3, 1065-1067. 447 J. MATHESON, "Why Courts Pierce: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil" in Berkeley Business Law Journal 2010, Vol. 7, Nr. 1, 33. 448 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 18. 449 AMERICAN BAR ASSOCIATION, Model Business Corporation Act, Annotated Fourth Edition, Chicago, American Bar Association, 2008, 6-213, 6-246. 450 R. BOOTH, "Capital Requirements in United States Corporation Law", University of Maryland Legal Studies Research Paper, Nr. 2005-64, 18-21. (Online beschikbaar op: http://ssrn.com/abstract=864 685). 451 B. MANNING en J. HANKS, Legal Capital, 194.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 120
zolang het overeenkomt met de nominale waarde − als er al één is − van de aandelen
(die in de VS theoretisch 0,01 dollarcent kan bedragen).452 Verder hebben bestuurders
een zeer grote vrijheid om vennootschapsactiva te waarderen om het surplus te
bepalen, veelal gewoon aan de boekwaarde. De kern van het probleem zit hem in het
feit dat rechters in Delaware en New York zeer behoedzaam zijn om te interveniëren
omdat ze ervan uitgaan dat bestuurders het best geplaatst zijn dergelijke beslissingen
te nemen (ingegeven door de zgn. 'business judgement rule', zie infra p. 123).453 Daar-
door blijkt de surplustest in de praktijk een lege doos te zijn.
b. DE RMBCA EN DE SOLVENTIETEST De RMBCA hanteert een fundamenteel andere aanpak wat betreft distributies aan
aandeelhouders.
Het is duidelijk dat wanneer een vennootschap insolvent wordt, de aanspraken
van de schuldeisers in het gedrang komen. Daarom voorziet §6.40 (c) RMBCA,
overgenomen door een overgrote meerderheid van de staten, in een solventietest die
de schuldeisers moet beschermen tegen ongeoorloofde distributies. 454 Deze
bescherming wordt − in scherp contrast met het Europees kapitaalregime − evenwel
niet geboden door een statisch kapitaalbedrag buiten het bereik van de
aandeelhouders te houden. 455 De Amerikaanse aanpak in de vorm van een
solventietest is daarentegen veel flexibeler. §6.40 (c) RMBCA stipuleert:
"No distribution may be made if, after giving it effect:
1. The corporation would not be able to pay its liabilities as they become due in the usual
course of business; or
2. The corporation's total assets would be less than the sum of its total liabilities plus, unless
the articles of incorporation permit otherwise, the amount that would be needed, if the
452 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 19. 453 Ibid. 20. 454 Ibid. 24. 455 D. MURPHY, "Equity Insolvency and the New Model Business Corporation Act" in University of Richmond Law Review 1981, Vol. 15, Nr.2, 839.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 121
corporation were to be dissolved at the time of the distribution, to satisfy the preferential
rights upon dissolution of shareholders whose preferential rights are superior to those
receiving the distribution."
Het eerste punt is een variant van de zogenaamde ability to pay solventietest. De test
gaat na of de vennootschap cash geld bezit om haar schulden af te lossen. Het is op
de toekomst gericht, in die zin dat het niet voldoende is dat de vennootschap haar
huidige schulden moet kunnen afbetalen, maar ook de toekomstige.456
Het tweede punt is dan weer een illustratie van de balance sheet solventietest en
impliceert dat de vennootschap voldoende netto-actief moet hebben wil ze
distributies doen. Toch zijn er relatief weinig cases bekend waarin men op deze
bepalingen beroep gedaan heeft om distributies tegen te gaan. Men grijpt hiervoor
veel meer terug naar het insolventierecht en bestuurdersaansprakelijkheid.457
ii. DISTRIBUTIEREGELS IN HET INSOLVENTIERECHT a. 'THE LAW OF FRAUDULENT TRANSFERS' Rechters doen vaker beroep op het insolventierecht dan het vennootschapsrecht om
de geoorloofdheid van distributies te bepalen. Meer bepaald zijn er in het fraudulent
transfer law (die we gemakshalve tot het insolventierecht rekenen) bepalingen te
vinden die, toepassing makende van de Pauliaanse rechtsvordering, distributies aan
aandeelhouders aan beperkingen onderwerpen. 458 In tegenstelling tot het
vennootschapsrecht, is de beteugeling van dergelijke bedrieglijke distributies vooral
een zaak van de staten (die zich voor hun wetgeving gebaseerd hebben op de
Uniform Fraudulent Transfer Act, 'UFTA'). Schuldeisers kunnen bedrieglijke
distributies die hun rechtmatige belangen schaden, negeren.459
456 J.B. HEATON III, "Solvency Tests", Working Paper 2006, 9. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/ab stract=931026). Zie ook: J.B. HEATON III, "Legal Solvency Tests and Financial Economics", The Journal of Risk Finance 1999, Vol. 4, Nr. 1, 57-62. 457 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 25. 458 Ibid. 26.; Hierna wordt de term 'bedrieglijke distributies' gebruikt. 459 K. KETTERING, "Codifying a Choice of Law Rule for Fraudulent Transfer: A Memorandum to the Uniform Law Commission" in American Bankruptcy Institute Law Review 2011, Vol. 19, Nr. 1, 320.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 122
Ook het faillissementsrecht, dat via de Bankruptcy Code federaal geregeld is,
maakt gebruik van een gelijkaardige regeling. De grote handicap van het
faillissementsrecht is dat de curator slechts tegen distributies kan opkomen die
maximaal één jaar voor de opening van het faillissement plaatsvonden.460 Het is dus
vooral het statenrecht die de hoofdrol vervult.
b. NIETIGHEID VAN BEDRIEGLIJKE DISTRIBUTIES §9 (b) UFTA stelt dat elke distributie die een schuldenaar onderneemt waarbij hij
opzettelijk de aanspraken van zijn schuldeisers vertraagt, hindert of onmogelijk
maakt, nietig is.461 De notie van opzet is in de rechtspraak evenwel vervangen door
de theorie van constructive fraud, een theorie waaraan de geoorloofdheid van
distributies aan aandeelhouders in de rechtspraktijk het meest afgetoetst wordt.
Er moet sprake zijn van een objectief ongunstige distributie (jegens de
schuldeisers) die plaatsvindt in een situatie waarin redelijkerwijze kan worden
aangenomen dat de vennootschap zal defaulten op haar schulden. De schuldenaar
moet meer bepaald 1) een activum hebben weggemaakt of een nieuwe schuld hebben
aangegaan, 2) zonder dat ze daarvoor iets in de plaats heeft gekregen 3) op een punt
waar ze insolvent was (of ten gevolge van die distributie insolvent werd).462 Dit kan
zowel gaan om dividenduitkeringen als de inkoop van eigen aandelen.463
c. AANSPRAKELIJKHEID VOOR BEDRIEGLIJKE DISTRIBUTIES Als een distributie onder de constructive fraud kwalificatie valt, kan de curator deze
negeren en het activum in kwestie (of de waarde ervan) terugvorderen.464 Bij het
aangaan van een schuld kan deze nietig verklaard worden.465
460 Zie: 11 USC §548; A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 27. 461 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 27. 462 Voor een recente analyse van de tweede vereiste, zie: M. REILLY, "A Search for Reason in Reasonably Equivalent Value after BFP V. Resolution Trust Corp." in American Bankruptcy Institute Law Review 2005, Vol. 13, Nr. 2, 261-296. 463 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 28. 464 11 USC §550. 465 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 35.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 123
iii. BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID Wanneer een geval van constructive fraud wordt vastgesteld, voorziet de UFTA
evenwel geen aansprakelijkheid voor bestuurders. Het Amerikaans recht vult deze
lacune op met de zogenaamde fiduciary duties.466 Dit houdt in dat vennootschaps-
bestuurders steeds zorgzaam moeten omspringen met hun functie (duty of care), het
belang van de vennootschap voorop moeten stellen (duty of loyalty) en zich steeds ter
goeder trouw moeten gedragen (duty of good faith).467
Het probleem is dat dit door rechters vooral aanzien wordt als een verplichting
jegens de aandeelhouders, de zogenaamde shareholder primacy. Fiduciary duties
beschermen dus prima facie schuldeisers niet tegen bedrieglijke distributies. Zelfs
wanneer de vennootschap op insolventie afstevent, behouden Amerikaanse rechters
hun vertrouwen in de bestuurders.468 Dit is opmerkelijk omdat juist in geval van
insolventie de belangen van de schuldeisers het meest in gevaar zijn. Wanneer
bestuurders een beleidsbeslissing genomen hebben die redelijkerwijze geïnformeerd
was, zullen ze evenwel elke vorm van aansprakelijkheid ontlopen.469 Dit noemt men
de business judgement rule.
De bewijslast komt bijgevolg bij de schuldeisers (of de faillissementscurator) te
liggen. Een schending van de duty of care of de duty of good faith valt in de praktijk
zeer moeilijk te bewijzen wegens de shareholder primacy. 470 Men kan dan wel nog
opteren om een schending van de duty of loyalty vast te stellen, maar dit vereist een
belangenconflict in hoofde van de bestuurder. 471 De bestuurder moet immers
persoonlijk voordeel gehaald hebben uit een bepaalde distributie, terwijl hij in feite
het belang van de vennootschap voorop had moeten stellen. Dat de bestuurder zelf
aandelen had in de vennootschap is meestal niet voldoende om van een
466 Voor een uitgebreide analyse, zie: S. BAINBRIDGE, " Twilight in the Zone of Insolvency: Fiduciary Duty and Creditors of Troubled Companies" in Journal of Business and Technology Law 2007, Vol. 1, Nr. 2, 281-290. 467 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 37. 468 Ibid. 38.; L. JOHNSON, "Corporate Officers and the Business Judgment Rule" in Business Lawyer 2005, Vol. 60, Nr. 1, 439-470. 469 F. GEVURTZ en F. GEVERTZ, Gevurtz' Corporation Law, Toronto, Gale Cengage, 2001, 278. 470 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 39. 471 Voor een uitgebreide analyse, zie: A. PALMITER, Corporations: Examples and Explanations, Aspen, Aspen Publishers, 2006, 192.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 124
belangenconflict te kunnen spreken. Als hij bijvoorbeeld een dividenduitkering
initieert, zal dit alle aandeelhouders (inclusief hemzelf) ten goede komen. Wat goed
is voor de aandeelhouders is veelal goed voor de vennootschap, waardoor een
inbreuk op de duty of loyalty zeer moeilijk te bewijzen valt.472
Recentere rechtspraak richt zich evenwel meer op de bescherming van
schuldeisers. In het Credit Lyonnais-arrest uit 1991 werd gesteld dat wanneer de
vennootschap op insolventie of faillissement afstevent, de fiduciary duties in bepaalde
mate ook ten aanzien van schuldeisers gelden.473 In een arrest uit 2004 werd dit
principe bevestigd en gesteld dat fiduciary duties zonder beperking gelden wanneer
de vennootschap reeds de fase van insolventie heeft bereikt.474
C. BIEDT HET AMERIKAANS SYSTEEM VOLDOENDE BESCHERMING VOOR
SCHULDEISERS? Dat het Europees kapitaalregime er in slaagt sterke noch zwakke schuldeisers
afdoende te beschermen, werd supra reeds uitvoerig besproken. Het Amerikaans
model, dat meer op het insolventierecht leunt, kan eventueel als inspiratie dienen
mocht men ooit beslissen het Europees kapitaalregime te herroepen of aan te passen.
Men kan zich evenwel de vraag stellen of dat model ook niet met de gebeurlijke
gebreken te kampen heeft.
i. SCHULDEISERS BESCHERMEN ZICHZELF Zoals hierboven reeds aangetoond kunnen sterke schuldeisers zich tegen
opportunistisch gedrag van de aandeelhouders beschermen via leenconvenanten. Zo
bedingen veel schuldeisers bijvoorbeeld dividendbeperkingen of balansratio's. Sterke
schuldeisers kunnen er evenwel niet aan ontkomen dit voordeel te delen met andere,
veelal zwakkere schuldeisers. 475 Deze laatste kunnen immers free riden op het
monitorwerk van de sterke schuldeisers.
472 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 39. 473 Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Communications Corp. (uitgesproken door het Delaware Court of Chancery). 474 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 40.; Production. Resources Group v. NCT Group Inc. 475 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 41.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 125
ii. OPPORTUNISTISCH GEDRAG VAN AANDEELHOUDERS EN SCHULDEISERS BIJ INSOLVENTIE Het is evenwel niet steeds zo dat de belangen van sterke en zwakke schuldeisers
parallel lopen. Wanneer de vennootschap afstevent op insolventie of faillissement
zullen zowel aandeelhouders als schuldeisers in hun eigen voordeel de
vennootschap van zoveel mogelijk waarde willen ontdoen. Dit alles is ten koste van
zwakke schuldeisers.476 Het Europees kapitaalregime slaagt er vrij goed in om ex ante
dergelijke schadelijke distributies te voorkomen aan de hand van het
minimumkapitaal en de verplichting deze in stand te houden gedurende het leven
van de vennootschap. De mechanismen uit het Amerikaans vennootschapsrecht en
fraudulent transfer law doen pas in een latere fase hun intrede. Toch moet men ervan
uitgaan dat het constructive fraud mechanisme op tijd een belletje doet rinkelen, met
name vooraleer schuldeisers elk vertrouwen in een goede afloop verliezen en zich
opportunistisch gaan gedragen. Ze zullen dus nog steeds incentives hebben om
bedrieglijke distributies te verhinderen.
iii. REVELANTIE VOOR EUROPA De Europese kapitaalregels louter vervangen door solventietests zou schuldeisers in
Europa minder bescherming bieden dan ze op heden genieten. De bescherming van
schuldeisers tegen opportunistisch gedrag van de aandeelhouders in de VS immers
meer een zaak van het fraudulent transfer law en bestuurdersaansprakelijkheid dan
van het vennootschapsrecht.
Aan de zelfredzaamheid van de schuldeisers moet niet getwijfeld worden. De
kans dat de wetgever zich volledig uit de materie terugtrekt is evenwel betrekkelijk
klein. Daarom is de invoering van solventietests − samen met een variant van de
fraudulent transfer law − een valabele tussenoplossing. Dat ze veel flexibeler en
realistischer is dan het uitermate stringent en achterhaald kapitaalregime uit de
Tweede Kapitaalrichtlijn, staat buiten kijf.
476 Ibid. 42.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 126
7. SLOTSOM In het licht van de huidige innovaties op kredietmarkten overal ter wereld, is het
Europees kapitaalregime een artefact uit een ver verleden. Het wetenschappelijk en
empirisch bewijs is overweldigend: minimumkapitaalvereisten noch distributieregels
doorstaan de rechtseconomische toets. Ze werken marktverstorend en verhinderen
economische groei door vooral startende vennootschappen onnodig op kosten te
jagen. Zeker in een regio als België met een ware kmo-cultuur zijn stringente
kapitaalregels een ware dooddoener. Toch zijn er veel voorstanders van de Europese
kapitaalregels te vinden, vooral in civielrechtelijk geïnspireerde middens. Ze blijven
zweren bij het Europees kapitaalregime als een efficiënte checks and balances tussen de
verschillende stakeholders van de vennootschap. De bal dient evenwel teruggekaatst
te worden: mochten de Europese kapitaalregels werkelijk efficiënt zijn, zouden ze in
de huidige of een licht aangepaste vorm door de markt geadapteerd worden. De
manier waarop schuldeisers zich in de Verenigde Staten beschermen tegen
opportunistisch gedrag van aandeelhouders verschil evenwel dag en nacht met het
Europees kapitaalregime. Hoewel al heel wat veranderingsvoorstellen (SLIM-project,
High Level Group of Company Law Experts, ...) de revue zijn gepasseerd, lijkt het
onwaarschijnlijk dat de Europese kapitaalregels op korte termijn een verregaande
aanpassing zullen ondergaan. Niet in het minst omdat bepaalde belangengroepen
gebaat zijn bij een status quo. Dividendrestricties en beperkingen op
inkoopprogramma's bevoordelen bijvoorbeeld managers omdat ze daardoor meer
vrijheid krijgen om de vennootschapswinsten in andere projecten te investeren, ook
al zijn deze inefficiënt. Ook juristen − die vennootschappen moeten gidsen in het
doolhof der kapitaalregels en bovendien veel invloed uitoefenen op beleidsmatig
niveau − pleiten zelden voor een heroriëntering van het Europees kapitaalregime.
Eigenbelang is hen op dat vlak niet vreemd.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 127
BIBLIOGRAFIE ACHTERHUIS, H., De Utopie van de Vrije Markt, Rotterdam, Lemniscaat, 2010, 319 p.
AMERICAN BAR ASSOCIATION, Model Business Corporation Act, Annotated Fourth Edition, Chicago, American Bar Association, 2008, 6-213, 6-246.
ANDERSON, G. en TOLLISON, R., "The Myth of the Corporation as a Creation of the State" in International Review of Law and Economics 1983, Vol. 3, Nr. 2, 107-120.
ARMOUR, J., "Legal Capital: an Outdated Concept?" in European Business Organization Law Review 2006, Vol. 7, Nr. 1, 5-27.
ARMOUR, J., "Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law?" in Modern Law Review 2000, Vol. 63, Nr. 3, 355-378.
ARMOUR, J., HANSSMAN, H., en KRAAKMAN R.,, "What is Corporate Law?" in R. KRAAKMAN, J. ARMOUR, P. DAVIES, L. ENRIQUES, H.. HANSMANN, G. HERTIG, K. HOPT , H. KANDA en E. ROCK (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford, Oxford University Press, 2009, 248 p.
ARROW, K. "The Organization of Economic Activity: Issues Pertinent to the Choice of Market versus Non-market Allocations," in Analysis and Evaluation of Public Expenditures: The PPP System 1969, Vol. 1, 48.
AUSTIN, J., The Province of Jurisprudence Determined, Indianapolis, Hackett Publishing Company, 1998, 396 p.
AX, S. , Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, http://gupea.ub.gu.se/bitstream/2077/1976/1/200492.pdf, 68 p.
BABINGTON MACAULAY, T., "James Mill’s Essay on Government" in J. LIVELY en J. REES (eds.), Utilitarian Logic and Politics, Oxford, Oxford University Press, 1978, 270 p.
BAINBRIDGE, S., "Twilight in the Zone of Insolvency: Fiduciary Duty and Creditors of Troubled Companies" in Journal of Business and Technology Law 2007, Vol. 1, Nr. 2, 281-290.
BAINBRIDGE, S., Corporation Law and Economics, New York, Foundation Press, 2002, 884 p.
BALIN, B., Basel I, Basel II, and Emerging Markets: A Nontechnical Analysis, http://ssrn.com/abstract=1477712, 18 p.
BAUMGARTH, W., "Hayek and Political Order: The Rule of Law" in Journal of Libertarian Studies 1978, Vol. 2, Nr. 1, 12.
BEAULIER, S., BOETTKE, P. en COYNE, C. "Knowledge, Economics and Coordination: Understanding Hayek's Legal Theory" in NYU Journal of Law & Liberty 2010, Vol. 1, Nr. 1. 209-223.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 128
BEBCHUK, L. (ed.), Corporate Law and Economic Analysis, Cambridge, Cambridge University Press, 1990, 336 p.
BEBCHUK, L. en FREID, J., "The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy" in The Yale Law Journal 1996, Vol. 105, Nr. 4, 857.
BEELEN, I., "De s-bvba: een Kritische Analyse" in K. WAUTERS (ed.), Feestbundel Monard-D'Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid, Gent, Larcier, 2010, 135-154.
BENTHAM, J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, London, University of London Press, 1970, 352 p.
BENTHAM, J., Of Laws in General, London, Athlone Press, 1970, 384 p.
BERMAN, H. en REID, C., "The Transformation of English Legal Science: From Hale to Blackstone" in Emory Law Journal 1996, Vol. 45, 437, 514.
BINDREITER, U., Why Grundnorm?: A Treatise on the Implications of Kelsen's Doctrine, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 15-24.
BLOCK, W. en HUEBERT, J.H., "Defending Corporations" in Cumberland Law Review 2009, Vol. 39, Nr. 2, 365.
BOETTKE, P. (ed.), The Legacy of Friedrich von Hayek, Camberley Surrey, Edward Elgar Publishing, 2000, 1624 p.
BOETTKE, P., HORWITZ, S. en PRYCHITKO, D. "Beyond Equilibrium Economics: Reflections on the Uniqueness of the Austrian Tradition" in Market Process 1986, Vol. 4, Nr. 2, 6-25.
BOETTKE, P., SCHAEFFER, E. SNOW, N. "The Context of Context: The Evolution of Hayek's Epistemic Turn in Economics and Politics" in Advances in Austrian Economics 2010, Vol. 14, Nr. 1, 73.
BOOTH, R., "Capital Requirements in United States Corporation Law", University of Maryland Legal
BOUCKAERT, B., Algemene Rechtsleer: Functies en Bronnen van het Recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 143 p.
BOYKINN, S., "Hayek on Spontaneous Order and Constitutional Design" in The Independent Review 2010, Vol.1, Nr.1, 20-21.
BRADLEY M. en ROBERTS, M., "The Structure and Pricing of Corporate Debt Covenants" in Working Paper, Fuqua School of Business, Duke University 2004, 43 p.
BRAECKMANS, H. en HOUBEN, R., Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 924 p.
BURKART, M., GROMB, D. en PANUNZI, F., "Large Shareholders, Monitoring, and the Value of the Firm" in The Quarterly Journal of Economics 1997, Vol. 112, Nr. 3, 693-728.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 129
BYTTEBIER, K., Het Vijandig Overnamebod, Antwerpen, Maklu, 1993, 261.
CALDWELL, B., Hayek's Challenge: An Intellectual Biography of F.A. Hayek, Chicago, University of Chicago Press, 2005, 500 p.
CALLAGHAN, G., Economics for Real People, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 2004, 97-99.
CARNEY, W. "Limited Liability" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 659-691.
CARSON, K., "Hierarchy or the Market: The State Artificially Promotes Hierarchy at the Expense of Markets" in The Freeman 2008, Vol. 58, Nr. 3, 10-17.
CARSON, K., Why Self-Organized Networks Will Destroy Hierarchies - A Credo, http://c4ss.org/content/4247.
CHEFFINS, B., Company Law: Theory, Structure and Operation, Oxford, Oxford University Press, 1997, 521-524.
COASE, R. "The Problem of Social Cost" in Journal of Law and Economics 1960, Vol. 3, Nr.1, 44 p.
COASE, R., "The Nature of the Firm" in Economica 1937, Vol. 4, Nr. 16, 390.
COLE, G.M., "Shopping for Law in a Coasean Market" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 111, 115.
COTTER, T.F. “Legal Pragmatism and the Law and Economics Movement” in Georgetown Law Journal 1996, Vol. 84, Nr. 6, 2071.
CROSS, F.B., "Political Science and the New Legal Realism: A Case of Unfortunate Interdisciplinary Ignorance" in Northwestern University Law Review 1997, Vol. 92, Nr. 1, 251, 279-309.
DAHLMAN, C., "The Problem of Externality" in Journal of Law and Economics 1979, Vol. 22, Nr. 1, 141-62.
DELVOIE, J, Orgaantheorie in Rechtspersonen van Privaatrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 590 p.
DIQUATTRO, A., "Rawls versus Hayek" in Political Theory 1986, Vol. 14, Nr. 2, 307-310.
DJANKOV, S., MCLIESH, C. en SHLEIFER, A., "Private Credit in 129 Countries", Working Paper 11078, National Bureau of Economic Research, 18, 31. (Online vindbaar op: http://www.nber.org/papers/w11078).
DOWNS, R., "Piercing the Corporate Veil - Do Corporations Provide Limited Personal Liability?" in University of Missouri-Kansas City Law Review 1985, Vol. 53, Nr. 2, 188.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 130
EASTERBROOK, F. en FISCHEL, D., The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 370 p.
EDWARDS, V., EC Company Law, Oxford, Oxford University Press, 1999, 53.
ENGERT, A., "Life Without Legal Capital: Lessons from American Law" in M. LUTTER (ed.), Legal Capital in Europe, Göttingen, Hubert & Co, 2006, 646-695.
ENRIQUES, L. en MACEY, J., "Creditors versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules" in Cornell Law Review 2001, Vol. 86, Nr. 6, 1165-1204.
EPSTEIN, R., "Crime and Tort: Old Wine in Old Bottles" in J. HAGEL III en R. BARNETT (eds.), Assessing the Criminal: Restitution, Retribution and the Legal Process, Pensacola Florida, Ballinger Publishing, 1977, 231.
EPSTEIN, R., Simple Rules for a Complex World, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 1995, 361 p.
EWANG, F., "An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement", http://ssrn.com/abstract=101570, 42 p.
FAMA, E. en JENSEN, M., "Separation of Ownership and Control" in Journal of Law and Economics 1983, Vol. 23, 304.
FAMA, E. en MILLER, M., The Theory of Finance, New York, Holt, Rinehart and Winston, 1972, 346 p.
FARBER, D., “Reinventing Brandeis: Legal Pragmatism for the Twenty-First Century”, University of Illinois Law Review 1995, Vol. 1995, Nr. 1, 163.
FERRAN, E., "Regulation of Private Equity - Backed Leveraged Buyout Activity in Europe", ECGI - Law Working Paper No. 84/2007, 37 p. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=989748).
FERRAN, E., Principles of Corporate Finance Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 632 p.
FLECKNER, A., Antike Kapitalvereinigungen: Ein Beitrag zu den konzeptionellen und historischen Grundlagen der Aktiengesellschaft, Keulen, Böhlau-Verlag, 2010, 776p.
FOSS, N. en KLEIN, P., "Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to The Firm" in P. KLEIN en M. SYKUTA (eds.), The Elgar Companion to Transaction Cost Economics, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2010, 314 p.
FOSS, N., "Coase vs Hayek: Economic Organization and the Knowledge Economy" in International Journal of the Economics of Business 2002, Vol. 9, Nr. 1, 9-10.
FOSS, N., "The Theory of the Firm: The Austrians as Precursors and Critics of Contemporary Theory" in The Review of Austrian Economics 1994, Vol. 7, Nr. 1, 31-65.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 131
FOSS, N., LANDO, H. en THOMSON, S., "The Theory of the Firm" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 631-658.
FRANKS, J., MEYER, C. en RENNEBOOG, L., "Who Disciplines Management in Poorly Performing Companies?" in Journal of Financial Intermediation 2001, Vol. 10, Nr. 3, 209-248.
FREEDMAN, J., "Small Businesses and the Corporate Form: Burden or Privilege?" in The Modern Law Review, Vol. 57, Nr. 4, 556.
FRIEDMAN, M., Essays in Positive Economics, Chicago, University of Chicago Press, 1966, 15-31.
GARDNER, J., "Legal Positivism: 5 ½ Myths" in The American Journal of Jurisprudence 2001, Vol. 45, Nr. 1, 199.
GEENS, K. en WYCKAERT, M., "De Vennootschap" in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2011, 323-344.
GELB, D., "Payout Composition and Investors' Reaction to Dividend and Stock Repurchase Announcements", Seton Hall University Working Papers, 28 p. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=235103).
GEVURTZ, F. en GEVERTZ, F., Gevurtz' Corporation Law, Toronto, Gale Cengage, 2001, 278.
GILLMAN, M. en EADE, T., "The Development of the Corporation in England, with Emphasis on Limited Liability" in International Journal of Social Economics 1995, Vol. 22, Nr. 4, 20, 32.
GOLDSTEIN, E. en HAMILTON, R., "The Revised Model Business Corporation Act" in Business Law 1983, Vol. 38, Nr. 2, 1019.
GREEN, M.S., "Hans Kelsen and the Logic of Legal Systems" in Alabama Law Review 2003, Vol. 53, Nr.2, 365-413.
GREY, T.G., “Freestanding Legal Pragmatism” in Cardozo Law Review 1996, Vol. 18, Nr. 1, 21.
GRULLON, G. en MICHAELY, R., "Dividends, Share Repurchases, and the Substitution Hypothesis" in The Journal of Finance 2002, Vol. 57, Nr. 4, 1649-1684.
HALDEMANN, F. "Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A Debate on Nazi Law" in Ratio Jurisprudence 2005, Vol. 18, Nr. 2, 162-178.
HAMOWY, R., "Hayek’s Concept of Freedom: A Critique" in New Individualist Review 1961, Vol. 1, Nr. 1, 28-30.
HAMOWY, R., "Law and the Liberal Society: F.A. Hayek's Constitution of Liberty" in Journal of Libertarian Studies 1978, Vol. 2, Nr. 4, 291-292.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 132
HAMOWY, R., F. A. Hayek and the Common Law: An Assessment, http://mises.org/pdf/asc/2002/asc8-hamowy.pdf, 22 p.
HANSMANN, H. en KRAAKMAN, R., "Organizational Law as Asset Partitioning" in European Economic Review 2000, Vol. 44, 807-817.
HANSMANN, H. en KRAAKMAN, R., "Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts" in The Yale Law Journal, Vol. 100, Nr. 7, 1879-1934.
HANSSMAN H., KRAAKMAN, R. en SQUIRE, R., "Law and the Rise of the Firm in Harvard Law Review 2006, Vol. 119, Nr. 5, 1333.
HANSSMAN, H. en KRAAKMAN, R., "The Essential Role of Organizational Law" in The Yale Law Journal 2000, Vol. 110, 390.
HART, H.L.A en SCHOFIELD, P., (eds.), A Comment on the Commentaries and A Fragment on Government (Collected Works of Jeremy Bentham), Oxford, Oxford University Press, 2005, 181.
HASNAS, J., "Hayek, The Common Law and Fluid Drive" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 79-110.
HAYEK, F.A., "Competition as a Discovery Procedure" in Quarterly Journal of Austrian Economics 2002, Vol. 2, Nr. 3, 15-17.
HAYEK, F.A., "Economics and Knowledge" in Economica IV 1937, 33-54.
HAYEK, F.A., "The Use of Knowledge in Society" in The American Economic Review 1945, Vol. 35, Nr. 4, 519-530.
HAYEK, F.A., A Free-Market Monetary System and The Pretense of Knowledge, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 2008, 56 p.
HAYEK, F.A., Collectivist Economic Planning, London, Routledge, 2009, 300 p.
Hayek, F.A., Individualism and Economic Order, Chicago, University Of Chicago Press, 1958, 280 p.
HAYEK, F.A., Law, Legislation and Liberty, Volume 1: Rules and Order, London, Routledge and Kegan Paul, 1973, 87, 97, 191 p.
HAYEK, F.A., The Constitution of Liberty, London, Routledge and Kegan Paul, 1960, 568 p.
HAYEK, F.A., The Fatal Conceit, Chicago, University of Chicago Press, 1991, 194 p.
HEATON III, J.B., "Legal Solvency Tests and Financial Economics", The Journal of Risk Finance 1999, Vol. 4, Nr. 1, 57-62.
HEATON III, J.B., "Solvency Tests", Working Paper 2006, 9. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=931026).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 133
HENDERSSON, W., "An Empirical Study of Single-Tier versus Two-Tier Partnerships in the Am Law 200" in North Carolina Law Review 2006, Vol. 84, 1692-1750.
HERTIG, G. en KANDA, H., "Creditor Protection" in R. KRAAKMAN, J. ARMOUR, P. DAVIES, L. ENRIQUES, H.. HANSMANN, G. HERTIG, K. HOPT , H. KANDA en E. ROCK (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford, Oxford University Press, 2009, 248 p.
HLGCLE, Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf, 165 p.
HORVATH, M. en WOYWODE, M., "Entrepreneurs and the Choice of Limited Liability" in Journal of Institutional and Theoretical Economics 2005, Vol. 161, Nr. 4, 681-707.
HORWITZ, S., "Hayek and Freedom" in The Freeman 2006, Vol. 56, Nr. 4, 26-28.
HOVAKIMIAN, A., OPLER, T. en TITMAN, S., "The Debt-Equity Choice" in The Journal of Financial and Quantitative Analysis 2001, Vol. 36, Nr. 1, 1-24.
JENSEN, M. en MECKLING, W. "Specific and General Knowledge and Organizational Structure" in Journal Of Applied Corporate Finance 1995, Vol. 8, Nr. 2, 4-18.
JENSEN, N. en MECKLING, W. "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure" in Journal of Financial Economics 1976, Vol. 3, Nr. 4, 305-360.
JOHNSON, L., "Corporate Officers and the Business Judgment Rule" in Business Lawyer 2005, Vol. 60, Nr. 1, 439-470.
KELSEN, H., "Recognition in International Law: Theoretical Observations" in The American Journal of International Law 1941, Vol. 35, Nr. 4, 605-617.
KELSEN, H., Pure Theory of Law, Berkeley, University of California Press, 1971, 362 p.
KETTERING, K., "Codifying a Choice of Law Rule for Fraudulent Transfer: A Memorandum to the Uniform Law Commission" in American Bankruptcy Institute Law Review 2011, Vol. 19, Nr. 1, 320.
KIRZNER, I., The Meaning of the Market Process: Essays in the Development of Modern Austrian Economics, London, Routledge, 1996, 162.
KLEIN, D., "Mere Libertarianism: Blending Hayek and Rothbard" in Reason Papers 2004, Vol. 27, 7-43.
KLEIN, W. en COFFEE Jr., J., Business Organization and Finance: Legal and Economic Principles, New York (NY), Foundation Press, 2002, 142.
KOROBKIN, R., "The Endowment Effect and Legal Analysis" in Northwestern University Law Review 2003, Vol. 97, Nr. 3, 1227-1291.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 134
KÜBLER, F., "The Rules on Capital under the Pressure of the Securities Markets" in K. HOPT en E. WYMEERSCH, Capital Markets and Company Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, 95-97.
LA PORTA, R., LOPEZ-DE-SILANES, F., SHLEIFER, A. en VISHNY, R., "Law and Finance" in Journal of Political Economy 1998, Vol. 106, Nr. 6, 1113-1155.
LEEBRON, D., "Limited Liability, Tort Victims, and Creditors", Columbia Law Review 1991, Vol. 91, Nr. 7, 1565-1650.
LEVMORE, S., "Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings" in The Yale Law Journal 1982, Vol. 92, Nr. 1, 49-51.
LIEBERMAN, D., "Economy and Polity in Bentham’s Science of Legislation" in S. COLLINI, R. WHATMORE en B. YOUNG (eds.), Economy, Polity, and Society: British Intellectual History 1750-1950, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, 292 p.
LIN, L., "Shift of Fiduciary Duty upon Corporate Insolvency: Proper Scope of Directors’Duty to Creditors" in Vanderbilt Law Review 1993, Vol. 46, Nr. 2 1485, 1513-1514.
MACHADO, F., Effective Creditor Protection in Private Companies: Mandatory Minimum Capital Rules or Ex Post Mechanisms?, http://ssrn.com/abstract=1568731, 39 p.
MACKENZIE, D.W., The Equilibrium Analysis of Mises, Hayek, and Lachmann, http://mises.org/journals/scholar/mackenzie12.pdf.
MACKLEM, P. "Indigenous Recognition in International Law: Theoretical Observations" in Michigan International Law Journal 2008, Vol. 30, Nr. 1, 177-210.
MAHONEY, P., "The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right" in Journal of Legal Studies 2001, Vol. 30, Nr. 2, 503-525.
MALITZ, I., "On Financial Contracting: The Determinants of Bond Covenants" in Financial Management 1986, Vol. 15, Nr. 2, 18-25.
MANNE, H., "Our Two Corporation Systems: Law and Economics" in Virginia Law Review 1967, Vol. 54, Nr. 2, 262.
MANNING, B. en HANKS, J., Legal Capital, New York, Foundation Press, 1990, 92.
MARKS, S., "The Seperation of Ownership and Control" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 692-727.
MATHESON, J., "Why Courts Pierce: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil" in Berkeley Business Law Journal 2010, Vol. 7, Nr. 1, 33.
MEDICI, M. "Limited Liability in Mediterranean Trade from the 12th to the 15th Century" in T. ORHNIAL (ed.), Limited Liability and the Corporation, London en Canberra, Croom Helm, 1982, 122-136.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 135
MESTMÄCKER, E.J., A Legal Theory without Law: Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, Tübingen, Mohr Siebeck Verlag, 2008, 62 p.
MILLER, E. "Hayek's Critique of Reason" in Modern Age 1976, Vol. 20, Nr. 4, 383-394.
MILLER, S., "Piercing the Corporate Veil among affiliated Companies in the European Community and in the US: A Comparative Analysis of US, German and the UK Veil Piercing Approaches" in American Business Law Journal 1998, Vol. 36, Nr. 1, 73–149.
MILLON, D., "Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility, and the Limits of Limited Liability" in Emory Law Journal 2007, Vol. 56, Nr. 5, 1305-1382.
MIOLA, M., "Legal Capital in Europe" in M. LUTTER (ed.), European Company and Financial Law Review, Göttingen, Hubert & Co, 2006, 527-528.
MISES, L. Economic Calculation in the Socialist Commonwealth, http://mises.org/pdf/econcalc.pdf, 47 p.
MISES, L., Human Action, San Fransisco, Fox & Wilkes, 1963, 42.
MODUGNO, R. (ed.), Rothbard vs the Philosophers: Unpublished Writings on Hayek, Mises, Strauss and Polanyi, Auburn Alabama, Ludwig von Mises Institute, 2009, 38-47.
MORISON, S., "A Hayekian Theory of Social Justice" in NYU Journal of Law & Liberty 2010, Vol. 1, 230.
MORRISS, A., "Hayek & Cowboys: Costumary Law in the American West in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, Nr.1, 35, 40.
MORRISSEY, D., "Piercing All the Veils: Applying an Established Doctrine to a New Business Order" in Journal of Corporation Law 2007, Vol. 32, Nr. 3, 2007, 534-535.
MÜLBERT, P., "A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection, Or: A High-Level Framework for Corporate Creditor Protection" in European Business Organization Law Review 2006, Vol. 7, Nr.2, 357-408.
MURPHY, D., "Equity Insolvency and the New Model Business Corporation Act" in University of Richmond Law Review 1981, Vol. 15, Nr.2, 839.
MYERS, S., "Determinants of Corporate Borrowing" in Journal of Financial Economics 1977, Vol. 5, Nr. 2, 147.
NASH, R., NETTER, J. en POULSEN, A., "Determinants of Contractual Relations Between Shareholders and Bondholders: Investment Opportunities and Restrictive Covenants" in Journal Of Corporate Finance 2003, Vol. 9, Nr. 2, 201-232.
NG, C., KIHOLM SMITH, J. en SMITH, R., "Evidence on the Determinants of Credit Terms Used in Interfirm Trade" in The Journal of Finance 1999, Vol. 54, Nr. 3, 1109.
O'DRISCOLL, G., "Justice, Efficiency, and the Economic Analysis of Law: A Comment on Fried" in The Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, Nr. 2, 355-366.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 136
PALMITER, A., Corporations: Examples and Explanations, Aspen, Aspen Publishers, 2006, 192.
PAULSON, S.L., "The Neo-Kantian Dimension of Kelsen's Pure Theory of Law" in Oxford Journal of Legal Studies 1992, Vol. 12, Nr. 3, 311-332.
PETERSEN, M. en RAJAN, R., "Trade Credit: Theories and Evidence" in Review of Financial Studies 1997, Vol. 10, Nr. 3, 678-679.
PETROŠEVIČIENĖ, O., "Effective Protection of Creditors’ Interests in Private Companies: Obligatory Minimum Capital Rules Versus Contractual and Other Ex Post Mechanisms" in Social Sciences Studies 2010, Vol. 7, Nr. 3, 213-228.
POSNER, R., "Hayek, Law and Cognition" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 162-163.
POSNER, R., "The Role of the Judge in the Twenty-First Century" in Boston Law Review 2006, Vol. 86, Nr. 2, 1049-1068.
POSNER, R., "The Value of Wealth: A Comment on Dworkin and Kronman" in The Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, Nr. 2, 243.
POSNER, R., Economic Analysis of Law, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 1998, 802 p.
POSNER, R., Frontiers of Legal Theory, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 2001, 464 p.
POSNER, R., Law, Pragmatism and Democracy, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 2003, 278 p.
POSNER, R., The Economics of Justice, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1983, 432 p.
POSTEMA, G., Bentham and the Common Law Tradition, Oxford, Oxford University Press, 1986, 194-195.
RAES, K. en VANDENDRIESSCHE, D., Van Rechtswege(n): Politieke en Rechtsfilosofische Stromingen door de Eeuwen Heen, Gent, Academia Press, 145 p.
RAWLS, J., A Theory of Justice, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 1999, 560 p.
REILLY, M., "A Search for Reason in Reasonably Equivalent Value after BFP V. Resolution Trust Corp." in American Bankruptcy Institute Law Review 2005, Vol. 13, Nr. 2, 261-296.
RIBSTEIN, L. "Limited Liability and Theories of the Corporation" in Maryland Law Review 1991, Vol. 50, Nr. 1, 127.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 137
RIBSTEIN, L., "Deregulation of Limited Liability and the Death of Partnership" in Washington University Law Quarterly 1992, Vol. 70, Nr. 2, 417-476, 450.
RIZZO, M., "Law Amid Flux: The Economics of Negligence and Strict Liability in Tort" in Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, 291.
ROCHAT, J., The Various Uses of Law: The Société Anonyme in France, 1807-1867, http://graduateinstitute.ch/webdav/site/international_history_politics/users/stefano_ugolini/public/papers/Rochat.pdf, 31 p.
ROTHBARD, M., "Law, Property Rights, and Air Pollution" in Cato Journal 1982, Vol. 2, Nr. 1, 55.
ROTHBARD, M., Man, Economy and State, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 1993, 987 p.
ROTHBARD, M., The Ethics of Liberty, New York, New York University Press, 2003, 219-231.
SANDERS, A.B. en ZYWICKI, T.J., "Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law" in Iowa Law Review 2008, Vol. 93, Nr.2, 559-603.
SCHMALBECK, R., "The Justice of Economics: An Analysis of Wealth Maximization as a Normative Goal" in Columbia Law Review 1981, Vol. 83, Nr.2, 488-525.
SCHÖN, W., "The Future of Legal Capital" in European Business Organization Law Review 2004, Vol. 5, Nr. 3, 429-448.
SCHWARTZ, A., "Products Liability, Corporate Structure, and Bankruptcy: Toxic Substances and the Remote Risk Relationship" in Journal of Legal Studies 1985, Vol. 14, Nr. 3, 693.
SEN, A., "Markets and Freedom: Achievements and Limitations of the Market Mechanism in Promoting Individual Freedoms" in Oxford Economic Papers 1993, Vol. 45, Nr. 2, 519-541.
SHUTKI, W.A., “Pragmatism and the Promise of Adjudication” in Vermont Law Review 1993, Vol. 18, Nr.1, 57.
SMITH, A. An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Oxford, Clarendon Press, 1976, 641.
SMITH, S.D., “The Pursuit of Pragmatism” in Yale Law Journal 1990, Vol. 100, Nr. 2, 409.
STIGLITZ J., en WEISS, A., "Credit Rationing in Markets with Imperfect Information" in The American Economic Review 1981, Vol. 71, Nr. 3, 393.
Studies Research Paper, Nr. 2005-64, 18-21. (Online beschikbaar op: http://ssrn.com/abstract=864685).
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 138
SUNSTEIN, C. Why Societies Need Dissent, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 2003, 256 p.
SUNSTEIN, C., Are Judges Political?: An Empirical Analysis of the Federal Judiciary, Washington DC, Brookings Institution Press, 2006, 177 p.
THOMPSON, R., "Piercing the Corporate Veil: an Empirical Study" in Cornell Law Review 1991, Vol. 76, Nr. 3, 1065-1067.
THOMPSON, R., "Unpacking Limited Liability: Direct and Vicarious Liability of Corporate Participants for Torts of the Enterprise" in Vanderbilt Law Review 1994, Vol. 47, Nr. 1, 1-41.
VAN DEN MEERSSCHE, D. "The Hidden Complaint Against Legal Positivism in Literary Masterpieces" in Neohumanisme 2012, Vol. 75, Nr. 3 , 33-35.
VAN DER ELST, C. "Economic View on Corporate Law In Europe" in A. HATZIS (ed.), Economic Analysis of Law: A European Perspective, Cheltenham, Edward Elgar, 2012, 304 p.
VAN DUN, F., Het Fundamenteel Rechtsbeginsel, http://rothbard.be/bestanden/boeken/FRB.pdf, 612 p.
VAN DUN, F., Personal Freedom versus Corporate Liberties, http://users.ugent.be/~frvandun/Texts/Articles/Persons&Corporations.pdf, 25 p.
VAN DUN, F., The Modern Business Corporation versus the Free Market, http://users.ugent.be/~frvandun/Texts/Articles/Corporation%20versus%20Market.pdf, 8p.
VAN EEGHEN, P.-H., "The Corporation at Issue, Part I: The Clash With Classical Liberal Values and the Negative Consequences for Capitalist Practice in Journal of Libertarian Studies 2005, Vol. 19, Nr. 3, 49-70.
VAN EEGHEN, P.-H., "The Corporation at Issue, Part II: A Critique of Robert Hessen's In Defense of the Corporation and Proposed Conditions for Private Incorporation" in Journal of Libertarian Studies 2005, Vol. 19, Nr. 4, 37-57.
VASSAR, R., Comparative Corporate Governance: An International Review of the Corporate Board of Directors, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1832128, 21 p.
VIAENE, P., A Hayekian Approach To The Holocaust: Modesty in the Enlightenment Era, http://rothbard.be/artikels/scripties/Thesis-Patrice-Viaene.pdf, 19 p.
VIAENE, T., "De Hervorming van de Regulering op het Bankwezen na de Kredietcrisis", Bachelorpaper UGent, Onuitg., 23 p.
WALRAS, L. Elements of Pure Economics or the Theory of Social Wealth, London, Allen and Unwin, 1965, 620 p.
Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 139
WALSH, W.H., "Kant, Immanuel" in P. Ewards (ed.), The Encyclopedia of Philosophy, Upper Saddle River, New Jersey, Prentice Hall 1967, 305, 317-19, 324.
WEST, R. "Authority, Autonomy, and Choice: The Role of Consent in the Moral and Political Visions of Franz Kafka and Richard Posner" in Harvard Law Review 1985, Vol. 99, Nr. 4, 389.
WILLIAMSON, O, The Mechanisms of Governance, Oxford, Oxford University Press, 1996, 145-170.
WILLIAMSON, O., The Economic Institutions of Capitalism, New York, Free Press, 1998, 18-19.
WITTGENSTEIN, L. Vermischte Bemerkungen: Eine Auswahl aus dem Nachlass, Frankfurt, Suhrkamp, 1994, 205 p.
WOODWARD, S., "Limited Liability in the Theory of the Firm" in Journal of Institutional and Theoretical Economics 1985, Vol. 141, Nr. 4, 601-602.
ZYWICKI, T.J., "The Rise and Fall of Efficiency in the Common Law: A Supply-Side Analysis" in Northwestern University Law Review 2003, 1565-1581.