Notarieel recht

Daan BastiaansDirkzwager advocaten & notarissen

Eigendom van kabels enleidingen: wat is hetverschil tussen eigendomkrachtens een opstal-recht en artikel 5:20 lid 2BW?

De eigendom van kabels, leidingenen buizen ten behoeve van nutsvoor-zieningen, zoals elektriciteit, gas entelecommunicatie, is tegenwoordiggeregeld in artikel 5:20 lid 2 BW. De-ze bepaling geeft een geheel eigengrondslag voor de eigendom van eennetwerk. De zogenaamde doorknip-regeling bepaalt namelijk dat deeigendom van een net, bestaande uiteen of meer kabels en leidingen, datin, op of boven de grond van anderenis of wordt aangelegd, toebehoort aande bevoegde aanlegger van dat netdan wel aan diens rechtsopvolger.Artikel 5:20 lid 2 BW doorknipt aldus

de hoofdregel van de verticale natrek-king.De doorknipregeling verschaft deaanlegger van een netwerk echter nietook de bevoegdheid om in andermansgrond kabels en leidingen te hebben.Wil de aanlegger van in andermansgrond gelegen kabels en leidingen opbasis van de in artikel 5:20 lid 2 BWopgenomen doorknipregeling deeigendom van deze kabels en leidin-gen verkrijgen, dan zal hij hiertoebevoegd moeten zijn. Deze bevoegd-heid kan blijkens de parlementairegeschiedenis gebaseerd zijn op ver-schillende rechtsgronden.Een reeds voor de invoering van dedoorknipregeling en tegenwoordignog steeds veelgebruikte grondslagvoor de bevoegdheid tot aanleg vankabels en leidingen is gelegen in hetrecht van opstal. Het opstalrecht iseen beperkt zakelijk recht dat in arti-kel 5:101 lid 1 BW wordt omschrevenals een zakelijk recht om in, op ofboven een onroerende zaak van eenander gebouwen, werken of beplan-tingen in eigendom te hebben of teverkrijgen. Blijkens de parlementairegeschiedenis wordt hier met werkenmet name gedoeld op kabels en leidin-gen.1 Het opstalrecht verschaft metandere woorden dus ook de eigen-dom van kabels en leidingen.Het opstalrecht kan kortom zowelde grondslag voor de bevoegdheidtot aanleg van kabels en leidingen zijnals ook een zelfstandige rechtsgrond

die de eigendom van kabels en leidin-gen verschaft. Dit roept de vraag ophoe het opstalrecht zich verhoudt totde eigendom van kabels en leidingenkrachtens de doorknipregeling. Is ereen verschil tussen eigendom krach-tens een opstalrecht en artikel 5:20lid 2-eigendom?

HR 20 september 2013, NJ2014/522

Het verschil tussen eigendom vankabels en leidingen krachtens eenopstalrecht en de doorknipregeling,wordt door de Hoge Raad duidelijkuiteengezet in het op 20 september2013 gewezen arrest inzake een ge-schil tussen de gemeente Rotterdamen Eneco. In het kader van de privati-sering van het Gemeente-Energiebe-drijf Rotterdam zijn op 11 november1992 de activa en passiva van het ge-meentelijk energiebedrijf in eigendomovergedragen aan N.V. GEB Rotter-dam. Deze vennootschap is later doormiddel van fusie opgegaan in Eneco.Tot de over te dragen activa behoor-den ook de kabels en leidingen tenbehoeve van een stadsverwarmings-netwerk. Aangezien de leidingendoor natrekking juridisch eigendomwaren van de eigenaar van de grondwaarin zij gelegen waren (de gemeen-te), dienden partijen een juridischeconstructie op te zetten om de natrek-king met de grond te doorbreken. Detoentertijd gebruikelijke methode omde juridische eigendom van de kabels

Vastgoedrecht 2015-254

Notarieel recht

en leidingen, die destijds nog nietkwalificeerden als zelfstandige onroe-rende zaken, over te dragen was doormiddel van het vestigen van een op-stalrecht. Dit zou echter betekenendat honderden kilometers kabeltracin kaart moesten worden gebracht.Om praktische redenen hebben par-tijen er toen van afgezien om de op-stalrechten te vestigen.De gemeente heeft de ondergrondsekabels en leidingen uiteindelijk doormiddel van een akte van inbreng eco-nomisch geleverd aan het GEB. Ineen bijbehorend convenant zijn par-tijen verder nog overeengekomen omin een privaatrechtelijke overeen-komst de voorwaarden te regelenwaaronder GEB kabels, leidingen enbuizen mag leggen respectievelijkmag aanbrengen, hebben, onderhou-den en verwijderen in gemeentegrondvan Rotterdam.Wanneer de gemeente in augustus2007 om verlegging van de leidingenvraagt, omdat zij het perceel bouwrijp vrij van leidingen wilde verkopenaan een projectontwikkelaar, vordertEneco een verklaring voor recht datde gemeente haar hoort te behandelenalsof Eneco niet slechts de economi-sche eigendom van de tot het net be-horende kabels en leidingen heeftverkregen, maar ook een opstalrechtop de grond van de gemeente waarindie kabels en leidingen liggen.2 Degemeente stelt daarentegen dat Eneco,nu zij in 2007 als gevolg van de inwer-kingtreding van artikel 5:20 lid 2 BWeigenaar van de kabels en leidingen isgeworden, geen belang meer heeft bijhet vestigen van een opstalrecht. Eenopstalrecht houdt volgens de gemeen-te immers niet meer in dan eigendomop grond van artikel 5:20 lid 2 BW,zodat vestiging van een opstalrechtoverbodig is.3

Een recht van opstal houdt volgenshet hof echter niet slechts in dat deopstaller eigenaar wordt van de ka-bels en leidingen, maar tevens dat degrondeigenaar in zijn grond de aanwe-zigheid van die leidingen moet dul-den.4 De opstaller heeft een beperktrecht op de grond van de grondeige-naar, maar daarnaast en daardoor devolledige eigendom van de opstal.5 Erbestaat volgens het hof een duidelijkverschil tussen het opstalrecht en deeigendom volgens artikel 5:20 lid 2BW:

Een opstalrecht geeft de opstaller naast de eigendom van de opstal het beperkte zakelijk recht om op eenbepaalde, bij de vestiging van datrecht omschreven plaats in de grondvan een ander een werk te hebben ofte verkrijgen/aan te leggen, terwijlvoor de verkrijging van eigendom opde voet van artikel 5:20 lid 2 BW juistis vereist dat de aanlegger eerst uitandere hoofde dan die eigendom debevoegdheid tot aanleggen heeft ver-kregen. () De tekst van artikel 5:20lid 2 BW noch de toelichting daaropgeven aanleiding voor de veronderstel-ling dat degene die op de voet van ditartikel de eigendom van een net heeftverkregen daarmee tevens een beperktzakelijk recht op een bepaalde plaatsvan ligging in de grond van een anderheeft verkregen.6

Uit deze passage valt te concluderendat het recht van opstal wel een zaken-rechtelijk ligrecht verschaft, eneigendom op grond van artikel 5:20lid 2 BW niet. Deze opvatting houdtook in cassatie stand. De Hoge Raadoordeelt dat het uit artikel 5:20 lid 2BW voortvloeiende eigendomsrechtvan de kabels en leidingen nog de nietbevoegdheid voor Eneco meebrengtom deze kabels en leidingen in degrond van de gemeente te hebben enhouden, terwijl een recht van opstalwel een ligrecht zou verschaffen.7 Eenopstalrecht lijkt aldus een meeromvat-tende rechtspositie te bieden dan arti-kel 5:20 lid 2-eigendom.

Nuancering eigendom opstal-recht?

Eigendom is het meest omvattenderecht dat een persoon op een zaakkan hebben.8 Kan een uit dit meestomvattende recht afgeleid (beperkt)recht van opstal nu gelijkgesteldworden met eigendom? Door Huij-gen wordt verdedigd dat hoewel uitde aard van het opstalrecht voort-vloeit dat de opstaller de kabels enleidingen op grond van artikel 5:101lid 1 BW in eigendom heeft, deze re-gel in relatie tot artikel 5:20 lid 2 BWmoet worden genuanceerd.9 In ditgeval zou het opstalrecht niet zozeergevestigd zijn ter verkrijging van deeigendom van de kabels en leidingen,maar om de bevoegdheid tot het aan-leggen van een net in de grond vaneen ander die uit het beperkt zakelijkrecht voortvloeit: het ligrecht. Hetzou daardoor bij een overdracht van

het netwerk geen vereiste zijn omeveneens het opstalrecht te leveren,maar dat kan worden volstaan meteen wijziging van de tenaamstellingvan het opstalrecht.Van Drunen is van mening dat hetopstalrecht gekwalificeerd moetworden als beperkt genotsrechtwaarin aan eigendom verbonden be-voegdheden aanwezig zijn.10 De op-staller heeft volgens hem niet deeigendom van de kabels en leidingen,maar een recht jegens de grondeige-naar om in diens grond kabels enleidingen te hebben. Bij een eventueleovergang van het netwerk aan eenderde zou de opstaller jegens dezederde echter geen beperkt gerechtigdezijn.Gezien de hierboven beschrevenrechtspositie van de opstaller, heb ikechter enige moeite met de opvattingdat het eigendomsaspect van een op-stalrecht in verhouding tot artikel5:20 lid 2 BW moet worden gerelati-veerd. Uit het opstalrecht vloeit name-lijk niet alleen voort dat de grondeige-naar op, in of boven zijn onroerendezaak de aanwezigheid van de kabelsen leidingen moet dulden, maar ookdat de opstaller eigenaar is van dezewerken. De opstaller heeft zoals ge-zegd een beperkt recht op de grondvan de grondeigenaar, maar daarnaasten daardoor de volledige eigendomvan de opstal.11 In de zienswijze vanVan Drunen wordt naar mijn meningvoorbijgegaan aan het absolute karak-ter van een zakelijk recht.Daarnaast acht ik de overdracht vaneen opstalrecht door middel van eenakte van wijziging tenaamstelling instrijd met het in artikel 3:84 BWneergelegde principe van eigendoms-overdracht. Een wijziging van de te-naamstelling is in wezen niet andersdan de overdracht van het opstal-recht. Op grond van artikel 3:98 jo.3:84 jo. 3:89 BW is hiervoor een leve-ring vereist.

ConclusieHierboven is geconstateerd dat eenopstalrecht de eigendom verschaftvan de kabels en leidingen waarvoorhet recht is gevestigd en daarmee deverticale natrekkingsregel door-knipt. Op dit vlak vindt er samen-loop plaats tussen deze rechtsfiguuren het bepaalde in artikel 5:20 lid 2BW. Ook laatstgenoemd artikel regeltde eigendom van kabels en leidingenin andermans grond, met dien verstan-

55Vastgoedrecht 2015-2

Notarieel recht

de echter dat volgens de Hoge Raadaan het artikel 5:20 lid 2-eigendomgeen ligrecht is verbonden. De doorverscheidene auteurs verdedigde op-vatting dat het eigendomsaspect vaneen opstaller in het licht van artikel5:20 lid 2 BW moet worden gerelati-veerd, deel ik daarentegen niet. Hetopstalrecht verschaft een beperktrecht op de eigendom van grondeige-naar, maar daarnaast en daardoor devolledige eigendom van de werken.

MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 359.1.HR 20 september 2013, NJ 2014/522.2.Hof Den Haag 20 december 2011,200.077.576/01, r.o. 4.8.

3.

Hof Den Haag 20 december 2011,200.077.576/01, r.o. 4.9.

4.

Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels5* 2008/248.

5.

Hof Den Haag 20 december 2011,200.077.576/01, r.o. 4.10.

6.

HR 20 september 2013, NJ 2014/522,r.o. 3.6.2.

7.

Art. 5:1 lid 1 BW.8.W.G. Huijgen, Artikel 5:20 lid 2 BW enhet opstalrecht, WPNR 2008, afl. 6771,p. 754-757.

9.

M.M.G.B. van Drunen, Verhoudingopstalrecht tot geregistreerd telecommu-

10.

nicatienetwerk, WPNR 2012, afl. 6914,p. 30-35.F.H.J. Mijnssen, A.A. van Velten &S.E. Bartels, Mr. C. Assers Handleiding

11.

tot de beoefening van het NederlandsBurgerlijk Recht. 5. Zakenrecht. Eigen-dom en beperkte rechten, Deventer:Kluwer 2008/248.

Vastgoedrecht 2015-256

Omgevingsrecht