EERSTE KAMER EN KABINET - njb.nlnjb.nl/Uploads/2014/4/NJB2011-23.pdf · Mr. drs. J.J.J. Sillen...

1016

9213

NEDERLANDS JURISTENBLAD

1016

9213

EERSTE KAMER EN KABINET

Je geld of je gegevens •De aanwijzing inzake noodweer •

p. 1483-1541 JAARgANg 86 10 JUNI 2011

23

The Professional’sFirst Choice.

Werken bij Kluwer betekent nieuwsgierig zijn. Voortdurend op zoek zijn naar innovatieve producten en informatieoplossingen. Werken in teamverband en de grenzen van het uitgeven durven verleggen. Met het doel: professionals te helpen bij het succesvol uitoefenen van hun kennisintensieve vak.

Uitgeverij Kluwer Nederland maakt deel uit van Wolters Kluwer, een mondiale speler in de sector van informatie verstrekking. Kluwer biedt oplossingsgerichte informatiediensten aan en beschikt over een breed gamma van producten, diensten en tools waarmee informatie bij onze klanten komt: portals, Navigator, publicaties, boeken, nieuwsbrieven, tijdschriften, elektronische tools, online databanken, e-publishing, software en opleidingen. Wij richten ons daarbij op professionals in de juridische, fiscale, financiële, HRM en commerciële beroepen. Voor meer informatie: www.kluwer.nl

Wij zoeken een afgestudeerd jurist met een vlotte pen die aan de slag wil als:

Nieuws- en Informatie Redacteur voor het Nederlands Juristenblad (NJB)

Functie:Het wekelijks verschijnende Nederlands Juristenblad (NJB) is een algemeen forumblad dat geen rechtsgebied onbesproken laat. Het NJB is de plaats waar juristen van allerlei pluimage elkaar ontmoeten en waar de toon gezet wordt voor de juridische discussie in Nederland. Het NJB is in de tweede plaats een betrouwbare en snelle gids in de juridische “informatiejungle”.

In de hoedanigheid van Adjunct Secretaris / Nieuws- en Informatie Redacteur vervaardigt u, in nauwe samenwerking met uw collega vakredacteuren, een aantal informatieve rubrieken voor het NJB, zoals de tijdschriften- en boekenrubriek en de rubrieken personalia en universitair nieuws. U woont de vergaderingen van de externe NJB-redactie bij en zorgt onder leiding van de redactiesecretaris voor de voorbereiding daarvan en voor de uitvoering van de daar genomen besluiten.

Taken en verantwoordelijkheden:■ Het verzamelen, selecteren en bewerken van informatie■ Nauwe betrokkenheid bij het productieproces van het NJB (de input van de kopij van het NJB in het zetsysteem)■ Afstemming en nauwe samenwerking met secretaris/eindredacteur in Den Haag en de vakredactie in Deventer■ Het bijwonen van de vergaderingen met de externe redactie en de uitgever■ In geval van afwezigheid van de eindredacteur deze vervangen met de verantwoordelijkheid om gedurende die afwezigheid zelfstandig het blad te laten verschijnen.

Persoonlijke profiel:■ Een afgeronde rechtenstudie (WO of HBO) en een brede juridische belangstelling■ Uitstekende beheersing van de Nederlandse taal, een vlotte pen en een journalistieke inslag ■ Nauwkeurigheid, accuratesse en een flexibele instelling ook m.b.t. de werktijden■ Improvisatietalent- en doorzettingsvermogen: het uitgeven van een wekelijks verschijnend juridisch vakblad is geen sinecure, gedurende dit proces komt u voor allerlei verrassingen te staan (zaken gaan lang niet altijd zoals gepland), die niet zelden meteen moeten worden opgelost

Aanbod:Het betreft een tijdelijke functie tot 1 januari 2012 met mogelijkheden tot een vast dienstverband na deze periode.■ zelfstandige functie in een sterk innoverende organisatie■ bovenop de juridische actualiteit en bovenop de inhoudelijke totstandkoming van hét juridische blad van Nederland■ 32 of 36-urige werkweek■ Aantrekkelijke primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden

Standplaats:Den Haag, met reisbereidheid van 1 dag per week naar Deventer.

Informatie:Voor meer informatie over de functie kun je contact opnemen met redactiesecretaris Else Lohman (0172 466351) of met uitgever Simon van der Linde (0570 64 7641).

Bezoek www.kluwer.nl voor informatie over onze marktposities, klanten, merken en organisatie.

Solliciteren:De behandelend recruiter is Ingrid Stok. Het heeft onze voorkeur online via www.kluwer.nl te solliciteren. Sollicitaties via e-mail worden niet in behandeling genomen.

Inhoud

Vooraf 1171 1485Prof. mr. Y. BurumaRatko Mladic en de oorlogspropaganda

Wetenschap 1172 1486Mr. drs. J.J.J. Sillen Eerste Kamer en kabinet

Focus 1173 1493Mr. drs. B. van der SlootJe geld of je gegevensDe keuze tussen privacy bescherming en gratis internetdiensten

Praktijk 1174 1497Dr. mr. D.V.A. Brouwer Mr. T.A.H.M. van de LaarDe OM-aanwijzing inzake noodweerIs de niet-aangehouden verdachte werkelijk beter af… ?

Rubrieken

Rechtspraak 1175–1201 1501

Boeken 1202 1520

Tijdschriften 1203–1211 1521

Wetgeving 1212–1215 1525

Nieuws 1216–1220 1533

Universitair nieuws 1221 1538

Personalia 1222 1540

Agenda 1223 1540

Omslag: Eerste Kamer © ANP

De gemiddelde internetgebruiker weet niet dat er bij een bezoek aan de tvgids 68 COOKIES van derde partijen worden geplaatst. Wat te doen? Pagina 1482

De NATIONALE CONSTITUTIE en de daaraan ten grondslag liggende waarden lijken wat meer aandacht te vragen dan voorheen het geval was volgens het jaarverslag van de HOGE RAAD. Pagina 1535

De aanwijzing inzake noodweer moet worden gekwalificeerd als GOED BEDOELD GEPRUTS met zeer kwalijke neveneffecten. Pagina 1497

Ratko Mladic kreeg de ruimte door het ETHNISCHE EN NATIONALISTISCHE GIF van Milosevic en Tudjman. Pagina 1485

De BEHOORLIJKHEIDS-TOETS van de ombudsman heeft een meerwaarde ten opzichte van de RECHTMATIGHEIDSTOETS van andere toezichthouders. Pagina 1485

Wil een ontnemingsmaatregel slagen dan moet justitie het bedrag dat de rechter oplegt ook DAADWERKELIJK kunnen incasseren. Pagina 1537

De ADVOCATUUR krijgt meer concurrentie door de verhoging van de competentie van de kantonrechter tot € 25 000. Gouden tijden voor rechts bijstandsverzekeraars, vakbonden en deurwaarders? Pagina 1534

De positie van het kabinet

Rutte door de verkiezing

van de EERSTE KAMER

is niet alleen voer voor

politiek commentatoren,

maar ook voor staatsrecht

beoefenaren.

Pagina 1486

NEDERLANDS JURISTENBLAD

Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven.

Erevoorzitter J.M. Polak.

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion,

Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

Peter J. Wattel (vz.).

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen,

familie en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts

pleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Guus J.J.

Heerma van Voss, sociaal recht (socialezekerheidsrecht),

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts

sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en

Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal

arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis,

M.J. Kroeze, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden,

bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Sierd J.

Schaafsma, internationaal privaatrecht, Nico J. Schrijver,

volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben

Schueler, omgevingsrecht, J.M. van Slooten, arbeidsrecht,

Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees

recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht,

F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele

eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein

Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel

recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht.

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

tel. (0172) 466399, email [email protected], www.njb.nl en

www.kluwer.nl.

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur

Caroline M.Th. Lindo

Adjunct-secretaris Else Lohman

Secretariaat Nel AndreaLemmers

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Uitgever Simon van der Linde

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

tel. (0570) 673555.

Abonnementsprijs Inclusief toegang tot het besloten deel

van www.njb.nl en inclusief automatisch te ontvangen

banden € 274, inclusief BTW en verzendkosten.

Studenten 50% korting! Losse nummers € 26,50.

Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden

aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de

eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige

periode, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen.

Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor

de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden

opgezegd; bij niettijdige opzegging wordt het abonne

ment automatisch met een jaar verlengd.

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne

ments)over eenkomst . De gegevens kunnen door Kluwer,

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

Advertentie-exploitatie Ria Blokland, tel. (0172) 466568,

email [email protected]

Kluwer/Media Order Services Tel. (0172) 466565,

fax (0172) 466639

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB).

De zesde druk van Tekst & CommentaarArbeidsrecht bevat in de eerste plaatseen artikelsgewijs commentaar opBoek 7 Titel 10 BW en op andere voorde rechtspraktijk belangrijke aanver-wante weten regelgeving en verdragen.Hiervan zijn de belangrijksteWet op deCAO,WOR enWet op de Europeseondernemingsraden,Wet algemeenverbindend en onverbindend verklarenvan bepalingen van CAO’s, Rome I,Wetaanpassing arbeidsduur,Wet arbeids-voorwaarden grensoverschrijdendearbeid, de EEX-Verordening en ver-schillende wetten gelijke behandelingbecommentarieerd volgens de gangbareformule van Tekst & Commentaar:kort maar duidelijk. Deze uitgave bevatvoor het eerst ook de Code Frijns encommentaar op bestuur en toezicht daaropvan de n.v. in het BW.

Bestellen:www.kluwer.nlof neem contact op metonze afdeling klantcontacten.E-mail: www.kluwer.nl/klantenservicePrijswijzigingen voorbehouden

Onder redactie van:prof.mr. P.F. van der Heijden,prof.mr. J.M. van Slooten,prof.mr. E.VerhulpISBN 97890130730586e druk 2010, 1170 pagina’s€ 120,- (incl. btw)Online: € 49,03 (excl. btw)

www.kluwer.nl

Tekst & Commentaar:

Arbeidsrecht

05e11.qxp:170 x 130 mm 12/20/10 12:36 PM Page 1

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-06-2011 T– AFL. 23NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-06-2011 – AFL. 23 1485

Vooraf

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf.

1171

Ratko Mladic en de oorlogspropaganda

opgericht vanwege de oorlogen op de Balkan die tussen 1991 en 1995 meer dan 100 000 doden kostten; twee miljoen mensen verloren huis en haard. Er zijn door het tribunaal 161 arrestatiebevelen uitgeschreven en sommige daarvan betroffen echte rotzakken. Maar van succesvolle vervolging van de hoofdverantwoordelijken kon nauwelijks worden gesproken.

De twee belangrijkste veroorzakers van het (gecompliceerde) drama in Joegoslavië zijn de dans ontsprongen. De Serviër Slobodan Milosevic en de Kroaat Franjo Tudjman wisten zoveel haat te zaaien met hun nationalistische bewegingen dat zij mensen die tot aan het eind van de jaren 80 vreedzaam met elkaar hadden geleefd in een gruwelijke burgeroorlog stortten. De Kroaat was een fanaticus en de Serviër een opportunist, maar beiden waren bovenal geïnteresseerd in hun eigen politieke leiderschap. Tudjman riep na zijn verkiezingsoverwinning de onafhankelijkheid van Kroatië uit, waarna Milosevic de stad Vukovar liet belegeren en verwoesten. Tudjman sprak vervolgens van een defensieve Oorlog voor het Vaderland en Milosevic zei op te komen voor een geslachtofferd volk – waarbij hij kon doelen op duizenden Serviërs die moesten vluchten uit Kroatië, bijvoorbeeld uit de Krajinaregio. Intussen spraken ze in het geheim af Bosnië en Herzegovina onderling te verdelen. Het multietnische Bosnië besloot zich evenwel onafhankelijk te verklaren, waarbij de president Alija Izetbegović streefde naar een moslimstaat. De daar woonachtige Serviërs riepen vervolgens de Republika Srpska uit, ook onder het motto van een Oorlog voor het Vaderland.1

Milosevic stierf tijdens zijn proces in 2006 in een Haagse cel. Wel vervolgd, maar niet veroordeeld. Daardoor is ook zijn rol als aanjager van de haat die aan moordenaars de kans gaf, nog steeds omstreden en zo kan hij de geschiedenis in: als een omstreden president. Tudjman ging dood voordat de aanklager klaar was, al werd hij in het proces tegen generaal Gotovina wel genoemd als hoofdrolspeler in een ‘joint criminal enterprise’ om de Krajina etnisch te zuiveren. Ten langen leste kunnen nu wel de twee belangrijkste mannen uit de (Bosnisch Servische) Republika Srpska worden berecht: de in 2009 gearresteerde politieke leider Radovan Karadzic en de militaire leider Ratko Mladic.

Uit het Srebrenicarapport van het NIOD blijkt dat Mladic meer nog dan Milosevic en Karadzic de agressieve lijn in de Republika Srpska volgde. Hij wilde het gebied voor de Bosnische Serviërs reserveren en dus van Moslims ‘zuiveren’. Blijkens de (gepreciseerde) aanklacht zal de individuele verantwoordelijkheid van Mladic binnen vier te onderscheiden Joint Criminal Enterprises (waarvan steeds ook Karadzic deel uitmaakte) moeten worden onderzocht. Die Joint Criminal Entreprises betroffen het georganiseerd vermoorden van duizenden moslims in 23 dorpen die door BosnischeServiers werden geclaimd, het inzetten van snipers en granaten bij Sarajevo, de

moord op circa 8000 jongens en mannen in Srebrenica en het gijzelen van UNpersoneel.

Wat betreft die individuele verantwoordelijkheid zal moeten worden bezien wat Mladics rol was ten opzichte van die van de politieke leider Karadzic, die een slechte verhouding met ‘zijn’ generaal had. En hoever strekte Mladics eigen verantwoordelijkheid voor het beulswerk, gegeven dat ook andere militairen, zoals de reeds veroordeelde generaal Krstic, daarvoor verantwoordelijk waren? Een in het NIODrapport aangehaalde BosnischServische bron karakteriseerde hen als een groep moordenaars rond de paranoïde Mladic die hem volgden als trouwe honden.

In een toespraak heeft Mladic gezegd dat hij Srebrenica als geschenk aan het Servische volk teruggaf na de vele vernederingen die het in de loop der eeuwen door de ‘Turken’ had moeten ondergaan. Het is een voorbeeld van de angst en haat die ook hij jegens de moslims zaaide. Toch schuilt hier een lastig punt. Er zijn wel degelijk mensen die hem als hun beschermer beschouwen. Bij het proces tegen een van de leiders van de moslimmilities, Naser Oric, ging het om de verwoesting van 50 dorpen in Oost Bosnië nabij Srebrenica waarin overwegend Serviërs woonden. Ook werden ernstige misdrijven gepleegd tegen gedetineerde Serviërs. Oric werd in appel vrijgesproken bij gebrek aan bewijs dat hij zich bewust was van (en controle had over) wat zijn mannen deden. Maar de gebeurtenissen zelf riepen natuurlijk begrijpelijke woede op. En de angst voor de als buitenlanders te identificeren mannen in djellaba’s die door de straten van de Bosnische stad Zeniza liepen – later bleken het aan alQaida gerelateerde strijders – maakte het niet beter.

Dat de vermoedelijke opperbeul zich nu voor de rechter moet verantwoorden, is geweldig. En toch vervult het beeld van de gevangen Mladic als icoon van gekooide slechtheid me met enige ambivalentie. We zouden haast vergeten dat het haatzaaiers waren die de weg vrijmaakten voor militairen zoals hij. Onder de oppervlakte rommelde het voor de oorlog wel, maar je hoeft niet van elkaar te houden om in vrede te leven. In een hoofdstuk met de titel ‘Why we need monsters’ schrijft Slavenka Drakulic dat het allemaal begonnen was met een sfeer waarin je mensen van een andere nationaliteit niet langer groette, al was het maar uit angst voor de blik van anderen.2 In haar boek staat ook het verhaal van een van de mannen die niet de moed had te weigeren mee te doen aan het bloedbad van Srebrenica. Het lijdt geen twijfel dat deze man minder slecht is dan Mladic. Maar is het zo bezien niet zo dat Mladic de ruimte heeft gekregen door het ethnische en nationalistische gif van Milosevic en Tudjman? Uiteindelijk is de oorlogspropagandist minstens zo’n grote misdadiger als de moordenaar.

Ybo Buruma

D. Gavrilovic & V. Perica, 1. Political Myths in the Former Yugoslavia and Successor States,

Institute for Historical Justice and Reconciliation, 2011.

S. Drakulic, 2. They would never hurt a fly; war criminals on trial in The Hague, Abacus 2004.

23 De arrestatie van Ratko Mladic is een grote gebeurtenis. Een pleister op de open wonde van het Joegoslaviëtribunaal (ICTY). Dat tribunaal is

1486 NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-06-2011 T– AFL. 23NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-06-2011 – AFL. 23

Wetenschap1162

Eerste Kamer en kabinetJoost Sillen1

Men beweert dat de Eerste Kamer het kabinet slechts met terughoudendheid mag beoordelen. Men beweert

ook dat bewindspersonen hun ontslag moeten aanbieden als een meerderheid in de Eerste Kamer in hen het

vertrouwen verliest. Maar die regels horen niet tot het positieve staatsrecht.

1 InleidingSinds de jongste Eerste Kamerverkiezingen is duidelijk dat de fracties die het kabinet steunen in de Tweede Kamer het de komende jaren moeten stellen zonder meerderheid in de Senaat. Sinds het kabinet-Kuyper (1901-1905) is dat niet meer voorgekomen.2 De positie waarin het kabinet-Rutte zich door die verkiezingen bevindt, is niet alleen voer voor politiek commentatoren, maar ook voor staatsrechtbeoefe-naren. Twee (vermeende) regels van constitutioneel recht spelen in die juridische discussie de hoofdrol, namelijk de regel dat de Eerste Kamer, anders dan de Tweede Kamer, het kabinet en zijn daden slechts met terughoudendheid mag beoordelen en ten tweede de regel dat bewindsperso-nen verplicht zijn hun ontslag aan te vragen als de Eerste Kamer in hen geen vertrouwen meer heeft.

Over de vraag of die twee regels behoren tot het positieve staatsrecht en, zo ja, welke inhoud zij hebben, bestaat in de literatuur onenigheid. Sommigen menen dat de vertrouwensregel geldt tussen de Eerste Kamer en het kabinet, maar stellen dat de Kamer van die regel slechts terughoudend gebruik mag maken.3 Anderen menen dat de vertrouwensregel tussen hen niet geldt, terwijl de regel die zegt dat de Eerste Kamer het kabinet en zijn plannen slechts met terughoudendheid mag beoordelen wel tot het geldende recht behoort.4 Weer anderen zijn van oor-deel dat juist het omgekeerde geldt: de vertrouwensregel bestaat wel tussen Eerste Kamer en kabinet, terwijl er geen juridische norm geldt volgens welke de Kamer het kabinet met terughoudendheid tegemoet hoort te treden.5

Volgens mij behoren beide regels niet tot het gelden-de recht: de Eerste Kamer is niet verplicht het kabinet met terughoudendheid tegemoet te treden en evenmin geldt de vertrouwensregel tussen Eerste Kamer en kabinet.

Ik bespreek waarom dat volgens mij zo is, en waarin mijn redenering verschilt met die van anderen (par. 3). Hoewel ik meen dat beide regels thans geen positief recht zijn, kunnen zij dat wel worden, ook zonder grondwetswijzi-ging (par. 4). Het lijkt echter onwaarschijnlijk dat dat gebeurt met de regel dat de Eerste Kamer terughoudend hoort te zijn bij de beoordeling van het kabinet en zijn daden (par. 4.1). Ontwikkeling van de vertrouwensregel in relatie tot de Eerste Kamer maakt volgens mij meer kans (par. 4.2). Eerst bespreek ik echter de wijze waarop ik meen dat rechtsvinding in het (politiek) staatsrecht zou moeten verlopen (par. 2).

2 Politiek staatsrecht en rechtsvindingDe regel dat de Eerste Kamer tot terughoudendheid ver-plicht is, wordt doorgaans afgeleid uit de Grondwet. Over de wijze waarop deze moet worden uitgelegd, bestaat in de literatuur geen overeenstemming. Veel auteurs inter-preteren de Grondwet aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende beginselen, zoals het democratiebegin-sel. Hoewel voor de meesten de tekst van de Grondwet daarbij een uiterste interpretatiegrens vormt, laten som-migen die beginselen zelfs daar boven prevaleren.6

Interpretatie van de Grondwet volgens die beginselen vergroot de kans dat de voorkeuren van de uitlegger daar-bij de boventoon voeren. Dat heeft twee oorzaken. Ten eer-ste is vaak niet duidelijk welk beginsel aan de Grondwet ten grondslag ligt – de opstellers ervan stond vaak geen grand design voor ogen. De discussie of uit de Grondwet een rechtsregel kan worden afgeleid volgens welke de Eer-ste Kamer de regering met terughoudendheid moet beoor-delen, illustreert dat.7 Ten tweede zijn de beginselen aan de hand waarvan de Grondwet wordt uitgelegd vaak zó vaag dat de uitlegger er niet aan ontkomt deze in te kleuren met zijn eigen opvatting over wat goed en slecht recht is.8

Ik heb bezwaren tegen zo’n sterk subjectieve wijze van interpreteren, omdat zij een discussie bemoeilijkt over de vraag welke uitleg van de Grondwet rechtens juist is.9 Doordat zij in belangrijke mate afhankelijk is van wat de uitlegger een goede staatsinrichting vindt, zal een der-de die interpretatie slechts dan als juist aanvaarden als hij die opvatting daarover deelt. Wat goed is, kan echter niet objectief worden vastgesteld. Hét goede bestaat niet.10 Een rationele discussie over de juiste betekenis van de Grond-wet tussen personen met een verschillend idee over de goede staatsinrichting is daardoor niet mogelijk.

Ik bepleit een interpretatie van de

Grondwet aan de hand van haar

tekst en de bedoeling van de

grondwetgever


Deze sobere wijze van rechtsvinding

is de prijs is die betaald moet

worden om een rationele discussie

te kunnen voeren

Auteur

Mr. drs. J.J.J. Sillen is universitair docent 1.

staats- en bestuursrecht aan de Radboud

Universiteit Nijmegen.

Noten

Het kabinet-Kuyper moest het stellen 2.

met een minderheid in de Eerste Kamer tot

1904. In dat jaar verwierp de Eerste Kamer

een wijziging van de Hoger-onderwijswet,

waarna de regering de Kamer ontbond. De

verkiezingen die daarop volgden, zorgden

ervoor dat het kabinet alsnog een meerder-

heid in de Eerste Kamer verkreeg, waarna

de door hem verlangde wijziging alsnog

werd aanvaard (P.P.T. Bovend’Eert &

H.R.B.M. Kummeling, Het Nederlandse

Parlement, Deventer: Kluwer 2010, p. 439).

C.A.J.M. Kortmann, 3. De Grondwetsher-

zieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer

1987, p. 196-197.

H.R.B.M. Kummeling, 4. De Nederlandse

Eerste Kamer, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink

1992, p. 24. Hoewel Kummeling schrijft dat

er een vertrouwensregel geldt tussen (leden

van) het kabinet en de Eerste Kamer, heeft

die regel volgens hem niet tot gevolg dat de

Eerste Kamer op eigen initiatief het kabinet

kan dwingen tot ontslagaanvraag (p. 23).

Volgens mij is echter pas sprake van een

vertrouwensregel als de Kamer daartoe wel

zelfstandig het initiatief kan nemen (zie par.

3.2).

D.J. Elzinga & R. de Lange (m.m.v. H.G. 5.

Hoogers), Van der Pot. Handboek van het

Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer

2006, p. 646-647; C.A.J.M. Kortmann,

Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer

2008, p. 307-308.

Bijv. I.C. van der Vlies, ‘De gezichten van 6.

de Grondwet’, RegelMaat 1995, p. 188.

Zie hierna, par. 3.1.7.

Vgl. C.A.J.M. Kortmann, ‘Grondwetsin-8.

terpretatie’, RMThemis 1994, p. 366.

J.J.J. Sillen, ‘Proeve van een rechtspositi-9.

vistische grondwetsinterpretatiemethode’,

in: P.P.T. Bovend’Eert e.a. (red.), De staat

van wetgeving (Kortmann-bundel), Deven-

ter: Kluwer 2009, p. 133-135.

Vgl. H. Kelsen, 10. Was ist Gerechtigkeit?, 2.

Auflage, Wien: Franz Deuticke 1975, nr. 33.

Sillen 2009, p. 141-152.11.

Ook de rechter vindt soms ongeschre-12.

ven staatsrecht, zoals in Meerenberg (HR

13 januari 1879, W. 4330). Vaak komt dat

echter niet voor en in het politiek staats-

recht ken ik daar geen enkel voorbeeld van.

Kortmann 2008, p. 30-31; Van der Pot 13.

2006, p. 190 en 192-193.

Vgl. A.H.M. Dölle, 14. Over ongeschreven

staatsrecht (diss. Groningen), Groningen:

Wolters-Noordhoff 1988, p. 184-185.

Kortmann 2008, p. 31-32.15.

Van der Pot 2006, p. 192-193.16.

Vgl. Dölle 1988, p. 179-183.17.

Mijn voorkeur heeft daarom een interpretatiemetho-de waarbij niet het subjectieve oordeel van de uitlegger bepalend is, maar dat van een derde: de Grondwetgever. Ik bepleit een interpretatie van de Grondwet aan de hand van haar tekst en – als haar bewoordingen niet eenduidig zijn – de bedoeling van de grondwetgever, dat wil zeggen: de betekenis die de regering en beide Kamers der Staten-Generaal aan die tekst gaven toen zij werd vastgesteld.11 Eenvoudig is die interpretatiemethode niet en in tal van gevallen zal ook zij niet leiden tot een eenduidige uitleg van de Grondwet. Zij biedt echter wel betere aanknopings-punten voor een rationele discussie over betekenis van de Grondwet dan de hiervóór genoemde interpretatiemetho-de en is daarom boven die methode te verkiezen.

De relatie tussen kabinet en Eerste Kamer wordt niet slechts beheerst door het geschreven recht, ook het onge-schreven recht speelt daarbij een belangrijke rol. Dat ongeschreven recht is gewoonterecht.12 De vertrouwensre-gel is daarvan een voorbeeld. Is vaststellen hoe het geschreven recht luidt al geen eenvoudige opgave; voor het gewoonterecht is dat nog lastiger.

Volgens de moderne Nederlandse handboeken staatsrecht – dat van Kortmann en dat van Van der Pot – ontstaat gewoonterecht als er sprake is van regelmatig terugkerend gedrag en de breed gedeelde overtuiging bestaat dat dat gedrag rechtens noodzakelijk is.13 Zij stel-len echter ook dat reeds na één gebeurtenis gewoonte-recht kan ontstaan, mits de overtuiging bestaat dat het voorval recht schiep. De conventie van 1868, volgens wel-ke de regering de Kamer niet twee keer ter zake van het-zelfde feit mag ontbinden, vormt daarvan hét voorbeeld. Volgens deze schrijvers is voor het ontstaan van staats-rechtelijk gewoonterecht de gewoonte dus veel minder belangrijk dan de rechtsovertuiging.14

Daarmee zijn echter nog niet alle vragen beant-woord. Kortmann en (de bewerkers van) Van der Pot ver-schillen van mening over de vraag of gedrag en rechts-overtuiging de enige voorwaarden zijn voor het ontstaan van gewoonterecht. Volgens Kortmann geldt tevens de beperkende voorwaarde dat de regel noodzakelijk moet zijn voor ‘de bestendigheid van het staatsbestuur’.15 Hij stelt die eis om te voorkomen dat het politieke sys-teem verstart, waardoor het zich slecht kan aanpassen aan

nieuwe wensen en omstandigheden. De bewerkers van Van der Pot wijzen die beperkende voorwaarde af, omdat moeilijk te zeggen is wanneer een regel noodzakelijk is.16 Ik deel hun opvatting. Anders dan Kortmann vrees ik bovendien niet dat het politieke systeem daardoor ver-start. Ten eerste is niet snel sprake van een algemene overtuiging dat bepaald gedrag rechtens is vereist, zodat het aantal regels van gewoonterecht beperkt blijft. Ten tweede kunnen gewijzigde omstandigheden ertoe leiden dat die rechtsovertuiging verdwijnt, waardoor een gewoonterechtelijke regel ophoudt te bestaan.

Tot slot bestaat onduidelijkheid over de vraag wiens rechtsovertuiging noodzakelijk is voor het ontstaan van gewoonterecht.17 Volgens mij is daarvoor slechts de over-tuiging relevant van de ambten die de gevolgen van de (beweerdelijke) regel ondervinden. Welke overtuiging in de doctrine bestaat, acht ik irrelevant: staatsrechtbeoefe-naren bestuderen het recht; zij maken het niet.

Deze wijze van rechtsvinding zal niet iedereen aan-spreken. Zij is sober en maakt de jurist vaak slaaf van wis-selende opvattingen in het parlementaire debat. Ik meen echter dat dat de prijs is die betaald moet worden om een rationele discussie te kunnen voeren over de betekenis van het politiek staatsrecht.

3 Twee regels van politiek staatsrechtDe juridische discussies over de nieuwe politieke ver-houding tussen Eerste Kamer en kabinet worden, zoals gezegd, gevoerd tegen de achtergrond van twee (vermeen-de) regels van politiek staatsrecht, namelijk de regel dat de


Eerste Kamer het kabinet en zijn daden slechts met terug-houdendheid mag beoordelen en de vertrouwens regel.

3.1 Een plicht tot terughoudendheidDe auteurs die stellen dat er een norm bestaat volgens welke de Eerste Kamer terughoudend moet zijn bij het beoordelen van het kabinet en zijn daden, leiden die regel meestal af uit de Grondwet. Zij beroepen zich op art. 51 lid 1 Gw dat bepaalt: ‘De Staten-Generaal bestaan uit de Tweede Kamer en de Eerste Kamer.’

Kummeling legt het meest uitvoerig rekenschap af van de stelling dat de Eerste Kamer terughoudend moet zijn.18 Hij stelt dat de grondwetgever met het voorop plaat-sen van de woorden ‘Tweede Kamer’ in art. 51 Gw tot uitdrukking heeft willen brengen dat die Kamer het ‘poli-tieke primaat’ heeft. Vanwege dat primaat hoort de Eerste Kamer zich terughoudend op te stellen.19 Hij leidt dat af uit de memorie van toelichting bij het grondwetswijzi-gingsvoorstel dat tot die redactie leidde.20 Daarin schrijft de regering dat zij de Tweede Kamer in die bepaling als eerste noemt om haar ‘grotere betekenis’ tot uitdrukking te brengen.21 De auteur concludeert: Zij ‘die beweren dat de Grondwet geen primaat toekent aan de Tweede Kamer zijn dan ook abuis.’22

Om twee redenen deel ik die lezing van de wets-geschiedenis niet.

Ten eerste werd in beide Kamers betwist dat zo’n plicht tot terughoudendheid bestond, zodat van de bedoe-ling van de grondwetgever volgens mij niet gesproken kan worden. De Tweede Kamerfracties van de PvdA en de VVD

waren van oordeel dat het constitutionele recht zo’n plicht nergens vastlegt, zodat de Eerste Kamer wellicht nu terug-houdend is, maar dat niet hoeft te blijven.23 De CDA-fractie vond het omdraaien van de volgorde ‘nogal subtiel’ en neigde ernaar de oude volgorde te handhaven.24 Tijdens de mondelinge behandeling stelde zij dat die nieuwe volg-orde geen noemenswaardige rechtsgevolgen had en riep daarbij de motie-De Kwaadsteniet in herinnering waarin de Tweede Kamer had uitgesproken geen wijziging te willen in de bevoegdheden die de Eerste Kamer had naar geschreven en ongeschreven recht.25 Ook in de Eerste Kamer was kritiek te horen. De VVD-fractie maakte bezwaar tegen de voorgestelde redactie en vond ook overi-gens het vastleggen van het primaat van de Tweede Kamer ‘volstrekt overbodig’.26 De D66-fractie voorspelde zelfs dat de Eerste Kamer in de toekomst zijn terughou-dendheid zou laten varen.27 De CDA-fractie kwalificeerde de terughoudendheid van de Eerste Kamer als een vorm van ‘wijze zelfbeperking’ die haar leden, ook die van het CDA, ‘herhaaldelijk’ niet toepasten.28 De GPV-fractie stelt dat ‘de zin van de omkering van de volgorde van de Eerste en Tweede Kamer’ in het huidige art. 51 lid 1 Gw haar ‘ten enenmale’ ontging. ‘[A]l zijn de taken en bevoegdheden van de beide Kamers verschillend, de éne Kamer is niet ondergeschikt aan de andere’, zo concludeerde zij.29

Ten tweede was de regering tijdens de behandeling geenszins consequent over de plicht tot terughoudend-heid. De kritiek van beide Kamers deed haar opvatting kennelijk wankelen. Bij de behandeling van het wetsvoor-stel in de Tweede Kamer betrok zij weliswaar het stand-punt dat die terughoudendheid voortvloeit uit ongeschre-ven recht,30 maar later verliet zij dat standpunt deels. Zo antwoordde zij op de vraag of de Eerste Kamer zich in die toekomst niet minder terughoudend zou kunnen gaan opstellen,31 dat die Kamer ten aanzien van de wetgeving ‘ingrijpende’ bevoegdheden heeft, maar deze ‘met grote voorzichtigheid’ toepast.32 Bij de behandeling van het voorstel in de Eerste Kamer had de regering de stelling dat de Eerste Kamer tot terughoudendheid verplicht is, helemaal verlaten. Zij schreef: ‘De Eerste Kamer heeft poli-tieke tanden en moet die naar de mening van de Regering ook behouden. Hoe zij die tanden gebruikt is in de eerste plaats aan de Kamer zelf ter beoordeling. In het verleden heeft de Eerste Kamer zich […] terughoudend opgesteld.’33 Aan de GPV-fractie antwoordde de regering dat zij met die bepaling niet tot uitdrukking beoogde te brengen dat de Eerste Kamer ondergeschikt was aan de Tweede Kamer.34 De fractie moest volgens haar niet te veel zoeken achter de volgorde waarin de Kamers werden genoemd: ‘Het zijn met name overwegingen van systematiek geweest die ons hiertoe hebben gebracht,’ zo sloot de regering de beraad-slagingen af.35

Als uit het voorgaande al een bedoeling kan worden geconstrueerd, dan lijkt mij die niet te zijn dat op de

Wetenschap

De huidige Eerste Kamer biedt

een actuelere afspiegeling van

de wil van de kiezer

Eerste Kamer © ANP


Eerste Kamer een rechtsplicht rust om het kabinet en zijn plannen met terughoudendheid tegemoet te treden. De opvatting dat de Eerste Kamer er slechts zelf voor kiest terughoudend te zijn, lijkt beter de visie van de grondwet-gever te weerspiegelen.

De grondwetsgeschiedenis is echter niet het enige argument waarop staatsrechtbeoefenaren hun stelling baseren dat uit art. 51 lid 1 Gw volgt dat de Eerste Kamer het kabinet met terughoudendheid hoort te beoordelen. Sommige van hen kleuren die bepaling (tevens) in aan de hand van beginselen die aan de Grondwet ten grondslag liggen. Het beginsel aan de hand waarvan Kummeling art. 51 Gw uitlegt, is dat van de democratie. Hij stelt dat de Eerste Kamer een zwakkere democratische legitimatie heeft dan de Tweede Kamer,36 omdat haar leden – anders dan die van die van de Tweede Kamer – indirect worden gekozen.37

Ik vind die interpretatie om twee redenen niet over-tuigend.

Ten eerste is onduidelijk of dit beginsel werkelijk aan de Grondwet ten grondslag ligt en, als dat zo is, of het in dit geval de bevoegdheid van de Eerste Kamer beperkt. Andere auteurs stellen bijvoorbeeld dat de Grondwet de gelijkwaardigheid van beide Kamers der Staten-Generaal veronderstelt.38 Zij verwijzen daarbij onder meer naar art. 50 Gw dat bepaalt: ‘De Staten-Generaal vertegenwoor-digen het gehele Nederlandse volk.’ Daaruit leiden zij af dat beide Kamers alleen gezamenlijk die vertegenwoordi-gingsopdracht kunnen vervullen en daaraan gelijk deel moeten hebben.

Ten tweede betwijfel ik of de democratische legitima-tie van de Eerste Kamer zo veel zwakker is dan die van de Tweede Kamer. Of een ambt democratisch gelegitimeerd is, is een feitelijke vraag. Bij de beantwoording ervan moet daarom worden bezien hoe de Eerste Kamerverkiezingen daadwerkelijk verlopen. Het kiezerscorps voor de Tweede

Kamer is hetzelfde als de optelsom van hen die mogen stemmen bij de provinciale verkiezingen. Wanneer de leden van de provinciale staten op hun beurt stemmen voor de Eerste Kamer, doen zij dat doorgaans als mandata-rissen van hun eigen kiezers: het provincialestatenlid van PvdA stemt op een PvdA’er; het lid van de VVD stemt op een VVD’er, enzovoorts.39 Doordat de Kieswet aan de stem-men van de leden van verschillende provinciale staten een gewicht toekent dat overeenstemt met het aantal inwoners hun provincie,40 leiden die verkiezingen ertoe dat de Eerste Kamer op nagenoeg dezelfde wijze wordt samengesteld als wanneer er voor die Kamer directe ver-kiezingen waren geweest. Zijn er verschillen, dan zijn die klein.41 De samenstelling van de huidige Eerste Kamer illustreert dat. Negen maanden nadat de Tweede Kamer was gekozen, werden verkiezingen voor de provinciale staten gehouden. In die tijd zijn de voorkeuren van de kiezers niet ingrijpend gewijzigd. Het gevolg daarvan is dat de zetelverdeling in de Tweede en de Eerste Kamer niet wezenlijk verschilt. In beide Kamers bezetten CDA, VVD en PVV de ene helft van de zetels en de oppositie-partijen de andere helft.42

De democratische legitimatie van de Eerste Kamer is volgens mij dus niet veel minder groot dan die van de Tweede Kamer. Zij kan wel meer of minder actueel zijn. Zo biedt de huidige Eerste Kamer een actuelere afspiegeling van de wil van de kiezer, omdat haar verkiezingen van jongere datum zijn dan die voor de Tweede Kamer. Is de mate van democratische legitimatie werkelijk leidend, dan zou daarin de opvatting passen dat nu niet de Eerste Kamer, maar juist de Tweede Kamer terughoudend behoort te zijn.

3.2 De vertrouwensregel in relatie tot de Eerste KamerDe positie van het kabinet ten opzichte van de Eerste

Na de Tweede Wereldoorlog heeft de Eerste Kamer geen enkele

keer een bewindspersoon tot opstappen gedwongen

Andere auteurs die deze stelling betrek-18.

ken, zijn: Luc Verhey, ‘Geen partijpolitiek in

Eerste Kamer’, de Volkskrant 1 maart 2011,

p. 21 en J.H.C. van Zanen, ‘De Eerste

Kamer en de vertrouwensregel’, AA 1985,

p. 372-373.

H.R.B.M. Kummeling, 19. De Nederlandse

Eerste Kamer, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink

1992, p. 20-21. Hoewel art. 51 lid 1 Gw

het uitgangspunt is van zijn betoog, schrijft

hij op p. 24 dat die terughoudendheid

berust op gewoonterecht. Ik deel die opvat-

ting niet, omdat de daarvoor noodzakelijke

rechtsovertuiging ontbreekt. Tijdens de

afgelopen kabinetsformatie lieten de frac-

tievoorzitters van een meerderheid in de

Eerste Kamer de informateur bijv. weten dat

volgens hen vaststaat ‘dat de Eerste Kamer

in het algemeen zonder enige terughou-

dendheid bevoegd is te oordelen over inge-

diende wetsvoorstellen en deze te verwer-

pen’ (http://vorige.nrc.nl/multimedia/

archive/00297/brief_senatoren_297124a.

pdf). Het preadvies van Kummeling vormt

de basis voor Bovend’Eert & Kummeling

2010, p. 37 e.v. Daarin komt de expliciete

verwijzing naar het gewoonterechtelijke

karakter van de regel overigens niet terug.

Het wetsvoorstel werd in eerste lezing 20.

verworpen door de Eerste Kamer, omdat zij

bezwaar had tegen een andere bepaling.

Een wetsvoorstel waarin uitsluitend de

bepalingen werden opgenomen waartegen

die Kamer geen bezwaren had, werd ver-

volgens wel aanvaard (voorstel 16 642).

Kamerstukken II 21. 1976/77, 14 222, nr.

3, p. 9.

Kummeling 1992, p. 20, noot 54.22.


6, p. 3 en 9.

Idem, p. 10-11.24.

Handelingen II 25. 1979/80, p. 2726. Vgl.

Kamerstukken II 1974/75, 12 944, nr. 22.

Kamerstukken I 26. 1979/80, nr. 112, p. 4.

Handelingen I 27. 1980/81, p. 42.

Idem, p. 45.28.

Idem, p. 54.29.

Kamerstukken II30. 1978/79, 14 222, nr.

7, p. 2-3.


11, p. 2-3.


12, p. 2.

Handelingen I 33. 1980/81, p. 199.

Idem, p. 201.34.

Idem, p. 215-216.35.

Kummeling 1992, p. 20.36.

Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 37.37.

F.A.J.Th. Kalberg, ‘De staatsrechtelijke 38.

positie van de Eerste Kamer der Staten-

Generaal (II)’, TvO 1990, p. 337 en F. de

Vries, De staatsrechtelijke positie van de

Eerste Kamer (diss. Groningen), Deventer:

Kluwer 2000, p. 370.

De afgelopen verkiezingen laten zien 39.

dat dat soms anders is. De verschillen zijn

echter klein.

Art. U 2 Kw.40.

De politieke gevolgen ervan kunnen 41.

echter groot zijn.

Volgens mij is het enige materiële 42.

verschil tussen de verkiezingen voor de

Tweede en Eerste Kamer dat bij de eerste

de bevolking wel een voorkeursstem kan

uitbrengen en bij de tweede niet.


Kamer, wordt niet alleen bepaald door de vraag of er een rechtsplicht tot terughoudendheid bestaat, maar ook door de vraag of de vertrouwensregel geldt in relatie tot de Eerste Kamer. Behoort die regel tot het positieve recht dan dienen ministers en staatssecretarissen hun ontslag aan de Koning aan te bieden als een meerderheid in de Kamer ervan blijk geeft in hen geen vertrouwen te hebben. In de literatuur wordt het bestaan van die regel in relatie tot de Eerste Kamer veelal onderschreven.43

Sommigen stellen dat er wel een vertrouwensregel geldt, maar dat die een andere vorm heeft dan ik zojuist beschreef.44 Volgens hen kan die regel slechts door (leden van) het kabinet, en dus niet door de Eerste Kamer, worden ‘geactiveerd’. In de praktijk komt dat op het volgende neer: Als de Eerste Kamer geen heil ziet in het aannemen een wetsvoorstel, terwijl de regering daaraan grote waarde hecht, kan een minister verwerping van dat wetvoorstel ‘onaanvaardbaar’ verklaren. Daarmee geeft hij te kennen zijn ontslag te zullen aanbieden als de Kamer het wetsvoor-stel verwerpt. Als daarentegen de minister de vertrouwens-regel niet activeert, dat wil zeggen: niet het onaanvaard-baar uitspreekt, maar de Eerste Kamer op eigen initiatief een motie van wantrouwen aanneemt, dan zijn – volgens deze visie – de bewindspersonen waartegen de motie is gericht, niet gehouden hun ontslag aan te bieden. De ver-trouwensregel in relatie tot de Eerste Kamer is zo een wapen in handen van het kabinet, terwijl hij in relatie tot de Tweede Kamer juist fungeert als wapen tégen het kabi-net. Ik definieer de vertrouwensregel anders, omdat ik meen dat een regel die voldoet aan deze definitie niets toevoegt aan het geschreven staatsrecht. Bewinds personen kunnen steeds besluiten het bijltje erbij neer te gooien. De reden die aan die beslissing ten grondslag ligt, is daarvoor niet van belang. Zij kunnen daartoe besluiten omdat zij meer tijd willen besteden aan hun gezin, een andere baan ambiëren of omdat zij een voor hen belangrijk wetsvoorstel hebben zien sneuvelen. Een rechtsregel is slechts vereist voor de bevoegdheid van de Kamer om een of meer minis-ters te dwingen – tegen hun wil – ontslag aan te bieden.

De vertrouwensregel is een regel van gewoonterecht. Zoals gezegd vereisen de handboeken voor het bestaan daarvan een praktijk, soms een enkel precedent, en de overtuiging dat die praktijk rechtens is vereist.45 Voldoet de vertrouwensregel in relatie tot de Eerste Kamer aan die voorwaarden?

Na de Tweede Wereldoorlog heeft de Eerste Kamer geen enkele keer een bewindspersoon tot opstappen

gedwongen. Soms diende een minister of een kabinet weliswaar zijn ontslag in na een conflict met de Eerste Kamer – zoals het kabinet-Kok II nadat de Eerste Kamer in de Nacht van Wiegel het grondwetswijzigingsvoorstel tot invoering van een correctief referendum had verworpen –, maar nooit trad in die periode een bewindspersoon af omdat hij daartoe rechtens gedwongen werd.46 De laatste keer dat de Eerste Kamer op die wijze zijn tanden liet zien, was ruim een eeuw geleden, in 1907. De Kamer keurde in dat jaar de begroting van het Ministerie van Oorlog af, omdat zij het beleid van zijn minister Staal afkeurde.47 Na die stemming diende het gehele kabinet zijn ontslag in, maar werd alleen dat van Staal ingewilligd.48 De negen-tiende eeuw biedt meer van zulke voorbeelden waarin de Eerste Kamer zijn afkeuren laat blijken door verwerping van de begroting.49

Vóór de Tweede Wereldoorlog kwam het dus voor dat ministers hun ontslag aanvroegen als de Eerste Kamer het vertrouwen in hen had verloren, zij het dat aan die ont-slagaanvraag steeds de verwerping van de begroting voor-afging. Hoewel dat lang geleden is, is dat niet zonder meer fataal voor het bestaan van een regel van gewoonterecht.50 Beslissend is of bij de ambten die door toepassing van die regel getroffen worden – dat wil zeggen: het kabinet en de Eerste Kamer – thans de overtuiging bestaat dat ministers rechtens verplicht zijn hun ontslag aan te vragen als de Eerste Kamer in hen geen vertrouwen meer heeft.

Sommige auteurs leiden die rechtsovertuiging af uit de grondwetsherziening van 1983.51 Kortmann schrijft echter terecht dat daaruit weinig is af te leiden.52 Welis-waar meende de regering toen dat de vertrouwensregel in relatie tot de Eerste Kamer geldt,53 maar of een ruime meerderheid in de Eerste Kamer die opvatting deelde, is twijfelachtig. Zo stelde de PPR-fractie van die Kamer dat als de Eerste Kamer een motie van wantrouwen zou aan-nemen, zij daarmee het initiatief zou nemen tot haar eigen opheffing.54 De opvatting van de PvdA was niet steeds consistent. Zij meende aanvankelijk dat de vertrou-wensregel gold,55 maar tijdens de mondelinge behande-ling was zij daarover kritisch. Nadat zij had uitgesproken dat volgens haar het recht om begrotingen te behandelen de Eerste Kamer had moeten worden ontzegd en ook overigens de Kamer maar een beperkte taak zou moeten hebben bij de heroverweging van wetten, concludeerde zij dat de vertrouwensregel zich in relatie tot de Eerste Kamer ‘niet heeft ontwikkeld’.56 De VVD-fractie in de Eer-ste Kamer meende daarentegen dat de vertrouwensregel wel geldt.57 Het CDA stelde dat de vertrouwensregel al jaren geen rol meer speelt,58 maar wel nog steeds ‘slui-mert’.59 Alleen de SGP was écht zeker van haar zaak: ‘Het is voor ons geen punt van twijfel of de […] vertrouwensregel ook voor de Eerste Kamer geldt.’60 D66 bestreed het bestaan van die regel als enige duidelijk.61

De parlementaire debatten over de grondwetsher-ziening van 1983 liggen nu echter ruim dertig jaar ach-ter ons. Bestaat nu wèl zo’n breed gedeelde rechtsovertui-ging? Het lijkt er niet op. Tijdens de kabinetsformatie die leidde tot het kabinet-Rutte, stuurden de fractievoorzit-ters van een meerderheid in de Eerste Kamer een brief naar informateur Opstelten, omdat bij die formatie vol-gens hen ten onrechte geen acht werd geslagen op de samenstelling van de Eerste Kamer. De fractievoorzitters

Wetenschap

De regering kan aan het

constitutionele recht geen

machtsmiddelen ontlenen

waarmee zij terughoudendheid

kan afdwingen


waarschuwden de informateur dat de Eerste Kamer ‘zon-der enige terughoudendheid’ bevoegd is wetsvoorstellen te beoordelen en eventueel te verwerpen. Zij plaatsten die bevoegdheid tegenover de vertrouwensregel: de regel om zonder terughoudendheid wetsvoorstellen te beoor-delen is volgens hen onbetwist, terwijl over de vertrou-wensregel in relatie tot de Eerste Kamer ‘discussie moge-lijk is’.62

Van een breed gedragen overtuiging dat ministers rechtens verplicht zijn hun ontslag aan te bieden als de Eerste Kamer ervan blijk geeft geen vertrouwen meer in hen te hebben, lijkt dus geen sprake te zijn. De Eerste Kamer gaf tijdens de grondwetsherziening van 1983 er niet van blijk die overtuiging te hebben en ook tijdens de formatie in 2010 had een meerderheid van haar leden daarover twijfels. Om die reden meen ik dat niet kan wor-den aangenomen dat de vertrouwensregel geldt in relatie tot de Eerste Kamer.

4 Brengt de toekomst deze regels als gewoonterecht?Zowel de regel dat de Eerste Kamer het kabinet slechts met terughoudendheid mag beoordelen als de regel dat bewindspersonen hun ontslag moeten aanbieden als een meerderheid in de Eerste Kamer in hen het vertrouwen verliest, horen volgens mij niet tot het positieve staats-recht. Wat positief staatsrecht is en wat niet, kan echter veranderen, ook zonder grondwetswijziging. Het Neder-landse constitutionele recht is een open systeem dat de politieke ambten de nodige ruimte laat om nieuw (aan-vullend) gewoonterecht te ontwikkelen of bestaand gewoonterecht te niet te laten gaan. Is de kans groot dat de genoemde twee regels zich zullen ontwikkelen?

Hoewel het onmogelijk is met zekerheid te zeggen òf zich nieuwe gewoonterechtelijke regels zullen ontwik-kelen, kan daarover wel een educated guess worden gemaakt. Beslissend is of de daarvoor noodzakelijke rechtsovertuiging ontstaat. Of dat gebeurt, is – volgens mij – voor een belangrijk deel afhankelijk van de mate waarin het ambt dat voordeel heeft bij zo’n gewoonterech-telijke regel aan het constitutionele recht machtsmidde-len kan ontlenen om de gevolgen van die regel af te dwin-gen. Kan het die gevolgen immers afdwingen, dan zal

verzet tegen de gewoonterechtelijke status van die regel door andere ambten weinig zinvol zijn.

4.1 Een plicht tot terughoudendheidWordt aanvaard dat de Eerste Kamer zich ten opzichte van het kabinet terughoudend hoort op te stellen, dan trekt de regering daar voordeel uit. Haar plannen zullen gemak-kelijker de eindstreep halen.

Kan de regering aan het constitutionele recht machts-middelen ontlenen waarmee zij die terughoudendheid kan afdwingen? Volgens mij niet. De regering heeft weliswaar de bevoegdheid een onwillige Eerste Kamer te ontbinden, maar die ontbinding heeft feitelijk weinig betekenis, zodat ik de kans klein acht dat zich een regel ontwikkelt volgens welke de Eerste Kamer terughoudend behoort te zijn. Twee gevallen moeten daarbij worden onderscheiden.

Als de Eerste Kamer niet terughoudend is bij de beoordeling van het kabinet en de regeringscoalitie in die Kamer niet over een meerderheid beschikt, is ontbinding van de Senaat zinloos, omdat zijn kiezerscorps hetzelfde is gebleven. De Grondwet bepaalt immers dat de zittings-duur van de provinciale staten vier jaar is63 en dat Eerste Kamerverkiezingen plaatsvinden binnen drie maanden nadat provinciale staten zijn gekozen.64 Het gevolg daar-van is dat als de regering een onwillige Eerste Kamer ont-bindt, de provinciale staten die de ontbonden Kamer had-den gekozen, haar opnieuw moeten kiezen. De kans is heel groot dat de Eerste Kamer dan in dezelfde politieke samenstelling terugkeert.65

Toetst de Eerste Kamer het kabinet en zijn plannen indringend, maar hebben de coalitiepartijen – anders dan hiervóór – een meerderheid in de Eerste Kamer, dan is de ongewijzigde samenstelling van de provinciale staten niet per se een nadeel. De regering kan er in dat geval voor kiezen de Eerste Kamer te ontbinden, waarna de coalitie-partijen de gelegenheid hebben de weerspannige senato-ren niet meer op hun kieslijst te plaatsen.66 Na de verkie-zingen keert dan een kabinetsgezinde Eerste Kamer terug. Ik acht het echter niet aannemelijk dat de regering in zo’n geval tot ontbinding overgaat, omdat de politieke kosten daarvan hoog zijn. Zij drijft tegenstellingen in een partij op het spits en vestigt daarop de aandacht. Electoraal zijn gunstiger omstandigheden denkbaar.

Vgl. Kortmann 2008, p. 307-308; 43.

Kummeling 1992, p. 23; Van der Pot 2006,

p. 646 (in de veertiende druk van het hand-

boek, bewerkt door Prakke, De Reede &

Van Wissen, werd het bestaan echter nog

ontkend, Van der Pot 2001, p. 548-549);

De Vries 2000, p. 370.

Kummeling 1992, p. 23 en J.A. Peters, 44.

‘Het Tweekamerstelsel in Nederland: nut en

doel’, in: J.Th.J. van den Berg, J.L.W. Broek-

steeg & L.F.M. Verhey, Het Parlement,

WLP: Nijmegen 2007, p. 138.

Par. 2.45.

Het dichtst in de buurt van zo’n 46.

gedwongen ontslagaanvraag kwam staats-

secretaris Kranenburg in de zogenoemde

Helmenaffaire. Hoewel de Eerste Kamer

scherpe bewoordingen gebruikte, liet zij

hem echter zelf de keuze. Zie Handelingen I

1957/58, p. 449 e.v., in het bijzonder p.

487, 492, 494-495.

Handelingen I 47. 1906/07, p. 295-338.

P.J. Oud, 48. Honderd jaren, Assen: Van

Gorcum 1979, p. 195-196.

De Vries 2000, p. 363, met verdere 49.

verwijzingen. Het gaat het om het aftreden

van de ministers Uhlenbeck (1862), Van der

Maessen de Sombreff (1863), De Waal

(1871) en Keuchenius (1890).

Par. 2.50.

Bijv. De Vries 2000, p. 370.51.

Kortmann 1987, p. 196. Hij verwijst 52.

overigens ook naar de gedachtewisseling in

de Tweede Kamer. Ik acht die echter niet

relevant voor de vraag of tussen kabinet en

Eerste Kamer een vertrouwensregel bestaat.

Kamerstukken I53. 1979/80, 14 222.

nr. 112b (herdruk), p. 2; Handelingen I

1980/81, p. 200. Soms voegde de regering

daaraan de beperking toe dat de Eerste

Kamer verplicht is die regel met terughou-

dendheid toe te passen (Kamerstukken II

1978/79, 14 222, nr. 7, p. 25-26; Hande-

lingen II 1979/80, p. 2718); soms leek zij

die terughoudendheid slechts wenselijk te

vinden (idem, p. 2076).

Kamerstukken I54. 1979/80, 14 222, nr.

112, p. 5.

Idem, p. 2.55.

Handelingen I 56. 1980/81, p. 36.

Idem, p. 38.57.

Idem, p. 44.58.

Idem, p. 213.59.

Idem, p. 52.60.

Idem, p. 41. 61.

http://vorige.nrc.nl/multimedia/62.

archive/00297/brief_senatoren_297124a.

pdf.

Art. 129 lid 4 Gw. De wet kan daarvan 63.

afwijken.

Art. 55 Gw.64.

Vóór 1983 was dat anders, zie Kort-65.

mann 2008, p. 314-315.

Voor sommigen klinkt dit wellicht erg 66.

machiavellistisch. Echter, tijdens de grond-

wetsherziening in 1983 noemde de regering

deze optie zelf, zij het wat omfloerst

(Kamerstukken II 1976/77, nr. 3, p. 12-13).


Wetenschap

4.2 De vertrouwensregel in relatie tot de Eerste KamerStrekt de plicht tot terughoudendheid van de Eerste Kamer het kabinet tot voordeel; aanvaarding van de ver-trouwensregel versterkt juist de positie van de Eerste Kamer. Kan de Eerste Kamer aan het constitutionele recht machtsmiddelen ontlenen waarmee zij kan afdwingen dat een bewindspersoon waarin zij geen vertrouwen meer heeft, opstapt?

Het antwoord luidt bevestigend. Net als de Tweede Kamer beschikt de Eerste Kamer over het budgetrecht: de regering is slechts dan bevoegd tot het doen van uitgaven als zij over een machtiging beschikt van beide Kamers der Staten-Generaal.67 In de negentiende eeuw dwong de Tweede Kamer met dit budgetrecht onwillige bewinds-personen hun ontslag in te dienen: zij verwierp hun begroting, zodat het besturen hun onmogelijk werd gemaakt.68 De roemruchte botsingen tussen Kamer en kabinet in de periode 1866-1868 getuigen daarvan. In de Eerste Kamer kan zich de omgekeerde ontwikkeling voltrekken. De Kamer kan een motie van wantrouwen tegen een of meer bewindspersonen aannemen en – als zij daarop niet hun ontslag aanbieden – de begrotings-voorstellen van hun ministerie verwerpen. Volgens mij kan de vertrouwensregel tussen Eerste Kamer en kabinet zich dus wel ontwikkelen.

De wijze waarop in de negentiende eeuw conflicten tussen Tweede Kamer en kabinet werden beslecht, lijkt te illustreren hoe volgens mij bij een ambt de overtuiging kan ontstaan dat een regel behoort tot het positieve recht, terwijl die regel hem in nadeligere positie brengt.69 In de negentiende eeuw domineerde de opvatting dat bewindspersonen die aftraden nadat hun begroting was verworpen, handelden op grond van zuiver politieke over-wegingen. Politieke opportuniteit en niet juridische nood-zakelijkheid dwong hen ontslag aan te bieden.70 Pas in de eerste decennia van de twintigste eeuw ontstond lang-zaam de overtuiging dat bewindspersonen in zulke geval-len juridisch gedwongen zijn hun ontslag aan te bieden.71

De ontwikkeling van die rechtsovertuiging voltrok zich gelijktijdig met de opkomst van moderne politieke partijen. Sindsdien steunen kabinetten niet meer op min of meer toevallige meerderheden in de Tweede Kamer, maar op één of meerdere Kamerfracties die beschikken over een Kamermeerderheid. De ministersposten in het kabinet worden vervolgens bezet door personen die lid zijn van met die fracties corresponderende politieke par-tijen. Daardoor namen de politieke kosten van ontbinding van een van de Kamers van de Staten-Generaal als middel om conflicten tussen Kamer en kabinet te beslechten zó toe dat zij volledige in onbruik raakte.72 Immers, een kabi-net kan sindsdien slechts dan het vertrouwen van de Kamer verliezen als een van de coalitiefracties zich van het kabinet afkeert. Reageert de regering daarop met Kamerontbinding, dan leidt dat onvermijdelijk tot een scheuring in de politieke partij.

5 SlotDe Eerste Kamer is niet verplicht het kabinet en zijn plan-nen met terughoudendheid te beoordelen. Evenmin ver-wacht ik dat die regel zich zonder grondwetswijziging zal ontwikkelen. Ook de vertrouwensregel in relatie tot de Eerste Kamer hoort niet tot het positieve staatsrecht. Anders dan de plicht tot terughoudendheid, acht ik het wel mogelijk dat die regel zich ontwikkelt. Of dat werkelijk gebeurt, is afhankelijk van politieke wil.

Art. 105 Gw. Zie echter art. 23 Cw.67.

J.J.J. Sillen, ‘De vertrouwensregel en het 68.

parlementaire stelsel’, in: R.J.B. Schutgens

e.a. (red.), Canon van het recht, Nijmegen:

Ars Aequi Libri 2010, p. 52.

Par. 4. In het navolgende ga ik ervan uit 69.

dat de opvatting van de Tweede Kamer en

het kabinet vergelijkbaar is met de opvat-

ting in de literatuur. Het voorgaande laat

echter zien, dat dat niet altijd het geval is.

Bijv. J.T. Buijs, 70. De Grondwet, I, Arnhem:

Gouda Quint 1883, p. 370 e.v.

De laatste keer dat de Tweede Kamer 71.

een begrotingsvoorstel verwierp, was in

1919.

Sillen 2010, p. 54.72.


Focus 1173

Je geld of je gegevensDe keuze tussen privacybescherming en gratis internetdiensten

Bart van der Sloot1

In plaats van geld vragen veel internetbedrijven (ongemerkt) persoonsgegevens voor hun diensten,

op basis waarvan zij persoonsgerichte reclames tonen. In een bij de Tweede Kamer aanhangige wet wordt

deze methode aan banden gelegd. Maar een te stringent model kan de huidige infrastructuur van het

internet schaden daar veel internetbedrijven hun diensten slechts gratis kunnen leveren bij de gratie

van een verdienmodel gebaseerd op persoonsgerichte reclames.

S tel, u heeft hard gewerkt, besluit een avondje vrij te nemen en vraagt zich af of er een aardig program-ma op tv is. U surft naar de gratis internetdienst

tvgids.nl om zich te verwittigen van het aanbod van die avond. Zonder dat u daar erg in heeft, plaats tvgids een klein tekstbestand (cookie) op uw computer om die een uniek herkenningsteken te geven.2 Hiermee kan een site uw computer herkennen en kan zij bepaalde gegevens opslaan, zodat u bij herhaald bezoek niet telkenmale uw gebruikersnaam en wachtwoord hoeft in te vullen of uw taalinstellingen hoeft te wijzigen. Echter, naast het feit dat de tvgids een cookie plaatst, worden er bij een bezoek aan de site tevens 68 cookies van derde-partijen geplaatst,3 die zodoende tevens uw internetgedrag kunnen registreren. Facebook plaatst bijvoorbeeld via elke site waarop een ‘Vind ik leuk’- of ‘Aanraden’-knop valt te zien een cookie op uw computer.4 Dientengevolge ver-krijgt Facebook een schat aan informatie over uw website-bezoek en uw interesses. Ook Google, die de meeste adver-tenties toont die u op het internet ziet, zoals op Telegraaf.nl en Funda.nl, plaatst middels elk van deze advertenties een cookie op uw computer.5 Doordat deze bedrijven zo een nauwkeurig beeld krijgen van welke websites u bezoekt, op welke artikelen of items u klikt, hoe vaak u deze sites bezoekt en hoelang, krijgen zij een nauwkeurig beeld van uw interesses. De reclames

die op internetpagina’s worden getoond, zijn dan ook in toenemende mate gekoppeld aan een uniek persoons-profiel dat op basis van het geregistreerde internetgedrag wordt vervaardigd. Zo kan het voorkomen dat twee perso-nen die dezelfde website op hetzelfde moment bezoeken een verschillende advertentie te zien krijgen. Deze per-soonsgebonden reclames zijn effectiever dan algemene reclames: een modefetisjist zal zich immers eerder laten verleiden door de nieuwe collectie van Zara dan door afgeprijsde Zeemanshirtjes.

Met het op grote schaal verzamelen van persoons-gegevens zijn vele gevaren gemoeid; zo bestaat er het gevaar voor misbruik, voor datalekken en voor het feit dat organisaties persoonsgegevens doorverkopen aan derde-partijen.6 Bovendien komt de autonomie en zelf-beschikking van internetgebruikers in het gedrang nu zij

Auteur

Mr. drs. B. van der Sloot is onderzoeker 1.

aan het Instituut voor Informatie Recht

(IVIR) van de UvA. Hij is medeauteur van

de onlangs verschenen studie voor de

OPTA: L. Kool, A. van der Plas, N. van Eijk,

N. Helberger & B. van der Sloot, ‘A bite too

big: Dilemma’s bij de implementatie van de

Cookiewet in Nederland’, www.ivir.nl/publi-

caties/vaneijk/A_bite_too_big.pdf.

Noten

ENISA, ‘Bittersweet cookies. Some securi-2.

ty and privacy considerations’, www.enisa.

europa.eu/act/it/library/pp/cookies/at_

download/fullReport.

www.consumentenbond.nl/test/elektro-3.

nica-communicatie/internet-en-software/

veiligonline/extra-informatie/cookies-test/.

A. Roosendaal, ‘Facebook tracks and 4.

traces everyone: Like this!’, SSRN 2011-

1717563.

www.google.com/doubleclick/. 5.

Het is dan ook zuiverder om van data-6.

protectie- in plaats van privacyproblemen

te spreken. B. van der Sloot, ‘Het plaatsen

van cookies ten behoeve van behavioural

targeting vanuit privacyperspectief’,

P&I 2011-2.

Facebook plaatst via elke site

waarop een ‘Vind ik leuk’- of

‘Aanraden’-knop valt te zien

een cookie op uw computer


doorgaans geen weet hebben van dit fenomeen. Naar aan-leiding van nieuwe Europese regelgeving7 vereist een wet ter wijziging van de Telecommunicatiewet,8 die thans aan-hangig is bij de Tweede Kamer, dat voordat er een cookie mag worden geplaatst, de internetgebruiker moet worden geïnformeerd en hij zijn toestemming moet hebben gege-ven.9 Er woedt momenteel zowel op Europees als op natio-naal niveau een verhit debat over de wijze waarop het informatie- en toestemmingsvereiste in de praktijk moet worden ingevuld, waarbij moet worden bedacht dat de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) op beide pun-ten extra vereisten stelt, daar de door de cookies verza-melde gegevens doorgaans naar een persoon zijn te her-leiden en die wet derhalve tevens van toepassing is.10 Het dilemma bestaat eruit dat indien er wordt gekozen voor een stringente, privacybeschermende invulling van de eisen, dit mogelijke consequenties kan hebben voor de internetomgeving zoals zij thans bestaat, maar dat indien er wordt gekozen voor het in stand houden van de hui-dige praktijk, dit grote gevolgen heeft voor de gegevens-bescherming van de internetgebruikers. In plaats van een radicale keuze voor het een of het andere, dient er te worden geopteerd voor een gedifferentieerd model, dat onderscheid maakt tussen het soort en de aard van de geplaatste cookies.

InformatievereisteHet informatievereiste uit de aanhangige wet bepaalt dat eenieder die een cookie wenst te plaatsen ‘de gebruiker duidelijke en volledige informatie [dient] te verstrekken overeenkomstig de Wet bescherming persoonsgegevens, en in ieder geval omtrent de doeleinden waarvoor men toegang wenst te verkrijgen tot de desbetreffende gege-vens dan wel waarvoor men gegevens wenst op te slaan’.11

De WBP eist daarenboven dat degene die persoonsgege-vens verwerkt in ieder geval zijn identiteit dient te ver-melden.12 In de huidige praktijk worden internetgebrui-kers doorgaans van deze zaken op de hoogte gesteld middels de ‘privacy policy’ op een website, die vaak slecht te vinden en moeilijk leesbaar is. De memorie van toe-lichting bij de thans aanhangige wet stelt dan ook dat deze praktijk in de toekomst onvoldoende zal zijn om aan het wettelijk kader te voldoen.13

Om de transparantie en informatieverstrekking te bevorderen, hebben een aantal marktpartijen een zoge-noemd I-Icon ontwikkeld.14 Als dit icoon op een website wordt getoond, betekent dit dat er een advertentie op

basis van persoonlijke voorkeuren wordt getoond. Door op het icoon te klikken, krijgt de gebruiker informatie over de advertentie, de adverteerder en de wijze waarop de reclame-uiting tot stand is gekomen. Alhoewel dit initiatief valt toe te juichen, is het onwaarschijnlijk dat hiermee aan het juridische kader wordt voldaan daar de logica achter zowel het informatie- als het toestemmings-vereiste is dat de consument zijn autonomie en zelf-beschikking herkrijgt. De regeling vereist dan ook dat de informatie dient te worden verstrekt vóór het moment dat een cookie wordt geplaatst en de gegevens worden benut voor reclamedoeleinden, waarvan bij het getoonde I-Icon geen sprake is.

Door privacyvoorvechters wordt dan ook geopperd om met een zogenoemde pop-up te werken, een beeld dat verschijnt zodra er een cookie wordt geplaatst en waarop valt te lezen door wie dit geschiedt en voor welke doel-einden. Zo is verzekerd dat de gebruiker per cookie wordt geïnformeerd vóór of tijdens het moment dat deze wordt geplaatst. Echter, als er meerdere cookies per webpagina-bezoek worden geplaatst dan komt dit noch het gebrui-kersgemak ten goede, noch draagt het zorg voor een betere bescherming van de autonomie van de internet-gebruikers, nu het de vraag is of de gebruiker zich de moeite zal getroosten alle informatie ook daadwerkelijk tot zich te nemen. Ook deze methode is derhalve onbevre-digend, temeer daar zulk een stringente regeling wel eens de doodsklap voor persoonsgerichte internetreclame zou kunnen betekenen, aangezien het plaatsen van cookies het internetgebruik dan hindert.

ToestemmingsvereisteEenzelfde dilemma doet zich voor ten aanzien van het toestemmingsvereiste. In de thans aanhangige wet wordt vereist dat een ieder die een cookie wenst te plaatsen ‘van de gebruiker toestemming [dient] te hebben verkregen voor de desbetreffende handeling’.15 Daarbij dient voor het begrip toestemming aansluiting te worden gezocht bij de WBP,16 die toestemming definieert als elke ondubbel-zinnige ‘vrije, specifieke en op informatie berustende wils-uiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betref-fende persoonsgegevens worden verwerkt’.17 In de huidige

Focus

Het kan gebeuren dat twee

personen die dezelfde website

op hetzelfde moment bezoeken

een verschillende advertentie

te zien krijgen

CookiesDoor de computer van iedere gebruiker van een uniek herkenningsteken (een cookie) te voorzien, kunnen bedrijven het internetgedrag van gebruikers minutieus volgen. In een bij de Tweede Kamer aanhangige wet wordt deze methode aan banden gelegd door te eisen dat vóór plaatsing van een cookie de geïnformeerde toestemming van de internetgebruiker moet zijn ver-kregen. Over de praktische invulling van dit vereiste bestaat echter discussie nu een te soepele invulling de privacy van internetgebruikers kan ondermijnen en een te stringent model de huidige infrastructuur van het internet kan schaden daar veel internetbedrijven hun diensten slechts gratis kunnen leveren bij de gratie van een verdienmodel gebaseerd op persoonsgerichte reclames. Daarom dient er voor een gedifferentieerd model te worden gekozen, dat cookies afhankelijk van hun soort en aard aan banden legt of toestaat.


© Corbis

praktijk kan de gebruiker slechts achteraf een geplaatst cookie weigeren door deze te verwijderen. Dit zal echter onvoldoende zijn om aan de te implementeren bepaling te voldoen, die voorafgaande toestemming vereist.

Marktpartijen wijzen op de mogelijkheid om middels browserinstellingen bepaalde of alle cookies van tevoren te weigeren, wat een vorm van toestemming met zich mee zou brengen.18 Echter, gezien het feit dat deze instellingen doorgaans standaard alle cookies accepteren en de gemid-delde gebruiker niet weet dat hij door middel van zijn browserinstellingen toestemming geeft voor het plaatsen van cookies, zal dit niet afdoende zijn om aan het toestem-mingsvereiste te voldoen.19 Dit is niet anders nu er nieuwe browsers worden vervaardigd waarbij de gebruiker bij het eerste gebruik de browser zelf moet instellen, daar deze ‘browsertoestemming’ hoogstens een generieke vorm van toestemming met zich meebrengt, dat wil zeggen alle mogelijk te plaatsen cookies betreft, terwijl de WBP een specifieke vorm van toestemming vereist.20

Ook ten aanzien van het toestemmingsvereiste plei-ten privacyvoorvechters voor een pop-up per cookie, waar-bij de gebruiker per keer moet aanklikken of hij akkoord gaat met het plaatsen ervan of niet. Deze methode draagt zorg voor een specifieke toestemming of weigering per cookie en voldoet zodoende aan het wettelijk kader. Toch is het wederom de vraag of dit het gebruikersgemak en de autonomie van de internetgebruiker ten goede zal komen.21 Sommige internetdiensten zullen slecht toegan-kelijk worden, het huidige verdienmodel van veel deze diensten wordt bemoeilijkt en het is de vraag of gebrui-kers inderdaad ten aanzien van elk cookie een afgewogen oordeel zullen vormen over de wenselijkheid van de plaat-sing daarvan.

Een gedifferentieerd modelDe invulling van zowel het informatie- als het toestem-mingsvereiste is derhalve problematisch als wordt uitge-gaan van een uniform systeem voor alle cookies. Een

Richtlijn 2009/136/EG (Richtlijn burger-7.

rechten) ter wijziging van Richtlijn

2002/58/EG (e-Privacyrichtlijn). P. Traung,

‘EU Law on Spyware, Web Bugs, Cookies,

etc., Revisited: Article 5 of the Directive on

Privacy and Electronic Communications’,

Business Law Review 2010-10. M. Bolhuis,

‘Regulering van cookies – papier of prak-

tijk?’, Mediaforum 2011-3.

Wijziging van de Telecommunicatiewet 8.

ter implementatie van de herziene telecom-

municatierichtlijnen, Kamerstukken II

2010/11, 32 549, nr. 2.

De huidige, niet minder stringente regels 9.

uit het Besluit universele dienstverlening en

eindgebruikersbelangen hebben tot nu toe

nauwelijks handhavingprioriteit gekregen.

Uitzondering is Rb. Rotterdam 3 februari

2010, LJN BL2092. OPTA onderzoekt

momenteel hoe de toekomstige bepaling

het best kan worden gehandhaafd.

www.opta.nl/nl/actueel/alle-publicaties/

publicatie/?id=3334.

Groep gegevensbescherming artikel 29, 10.

Advies 2/2010 over online reclame op basis

van surfgedrag (‘behavioural advertising’),

WG 171, 2010, Brussel. (WG 171).

Art. 11.7a lid 1 WBP, 11. Kamerstuk

32 549/2.

Art. 33-34 WBP.12.

Kamerstuk13. 32 549/3, p. 78.

www.aboutads.info/. M. Hastak & M. J. 14.

Culnan, ‘Future of Privacy Forum. Online

Behavioral Advertising “Icon” Study’,

http://futureofprivacy.org/final_report.pdf.


32 549/2.

Art. 2 onderdeel f e-Privacyrichtlijn.16.

Art. 1 onderdeel i jo. 7 WBP.17.

Daarbij verwijzend naar overweging 66 18.

Richtlijn burgerrechten.

Kamerstuk19. 32 549/3, p. 79.

F.J. Zuiderveen Borgesius, ‘De nieuwe 20.

cookieregels: alwetende bedrijven en

on wetende internetgebruikers?’, P&I 2011-

1. Daarbij moet tevens worden bedacht dat

de normadressant van de wet degene is die

het cookie plaatst.

F. Sickinghe & M. Geus ‘Implementatie 21.

van de herziene Europese telecomrichtlijnen

(deel I): De vrijheid van de nationale wetge-

ver in het nieuwe woud van regulering’,

Mediaforum 2010-7/8.


Focus

gedifferentieerd model lijkt dan ook beter op zijn plaats. De cookiebepaling in de thans aanhangige wet maakt reeds onderscheid tussen twee soorten cookies; slechts met betrekking tot niet-functionele cookies geldt de infor-matie- en toestemmingsverplichting, terwijl functionele cookies, die het gebruik van een internetdienst ondersteu-nen door bijvoorbeeld wachtwoorden of taalinstellingen op te slaan, hiervan zijn uitgezonderd.22 Daarnaast laat de wet ruimte om verder te differentiëren door bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen met betrekking tot het informatie- en toestemmingsvereiste.23

Voor zogenoemde First Party-cookies, die worden geplaatst door de eigenaar van de bezochte website, zou in een gedifferentieerd model een licht regime kunnen gel-den, waarbij het I-Icon en niet-voorgeprogrammeerde brow-serinstellingen zouden volstaan, terwijl voor Third Party-cookies,24 die worden geplaatst door derden, er wel degelijk pop-ups zouden moeten verschijnen. De gemiddelde inter-netgebruiker weet immers niet en hoeft ook niet te weten dat er bij een bezoek aan de tvgids 68 cookies van derde-partijen worden geplaatst. Door pop-ups wordt hij daarvan op de hoogte gesteld en kan hij besluiten deze te weigeren.

Daarenboven kan er worden gedifferentieerd tussen zogenoemde http-cookies en overige cookies, zoals flash-cookies25 en ever-cookies.26 Http-cookies zijn de ‘normale’ cookies, die worden geplaatst in de browser en die relatief eenvoudig zijn te verwijderen en te blokkeren. Daarnaast zijn er echter tevens cookies die zich nestelen in verborgen plekken op de computer, zoals de flash player of elders. Naast het feit dat er weinig kennis bestaat over het bestaan van dit soort cookies, hoe ze kunnen worden verwijderd en geblokkeerd, zijn ze soms haast onverwijderbaar en worden ze gebruikt voor evident onrechtmatige praktijken zoals respawning, het ongemerkt herstellen van expliciet verwij-derde http-cookies.27 Door slechts http-cookies toe te staan, worden dit soort praktijken onmogelijk.

Tot slot kan er een onderscheid worden gemaakt tussen zogenoemde session-cookies, die na het afsluiten van de browser automatisch worden verwijderd, en persis-tent-cookies, die langer dan vijftig jaar op een computer kunnen blijven staan en ook gedurende die tijd het gedrag van een internetgebruiker kunnen volgen. Hieraan zou de wetgever een halt moeten toeroepen door het plaatsen van persistent-cookies geheel te verbieden of de toege stane

levensduur sterk te begrenzen. Zodoende blijven de cookies slechts voor een beperkte periode staan, kan er slechts een beperkt persoonsprofiel worden opgebouwd en verliest het informatie- en toestemmingsprincipe niet aan belang. Dat dit geenszins een belemmering hoeft te vormen voor de reclamemogelijkheden van internetbedrijven blijkt wel uit het feit dat er steeds meer met zogenoemde ‘liveprofielen’ wordt gewerkt, die slechts worden opgebouwd gedurende één internetsessie, actueler zijn en daarom vaak effectiever dan langdurig opgebouwde profielen.28

ConclusieIn plaats van geld vragen veel internetdiensten (onge-merkt) persoonsgegevens voor hun gratis diensten, op basis waarvan zij persoonsgerichte reclames tonen. De methode om deze gegevens te registreren, het plaatsen van cookies, wordt in een thans aanhangige wet aan ban-den gelegd door te eisen dat alvorens plaatsing de geïnfor-meerde toestemming van de gebruiker moet zijn ontvan-gen. De praktische invulling hiervan ligt echter gevoelig daar een te stringente uitleg het gebruiksgemak en het verdienmodel van internetbedrijven hindert en een te vrij-blijvende invulling nadelige consequenties heeft voor de privacybelangen van internetgebruikers. Een gedifferenti-eerd model kan een oplossing bieden door functionele coo-kies vrij te stellen van verplichtingen, First Party-cookies aan een licht en Third Party-cookies aan een zwaar regime te onderwerpen, andere dan http-cookies te verbieden en persistent-cookies te verbieden of hun levensduur sterk aan banden te leggen. Door niet voor een uniforme, maar voor een gedifferentieerde benadering te kiezen, worden de privacybelangen van internetgebruikers veiliggesteld en wordt het internetbedrijven desondanks niet onmogelijk gemaakt om middels advertentie-inkomsten een lucratief verdienmodel te exploiteren. Doordat veel bedrijven die zich op deze markt begeven in Nederland zijn gevestigd, de cookies op in Nederland staande computers worden geplaatst en de daarmee verkregen gegevens meestentijds binnen Nederland of Europa worden verwerkt, is het Nederlandse recht niet alleen van toepassing, maar ook zeer goed handhaafbaar.29 Ook op bedrijven, zoals Google en Facebook, die hun belangrijkste vestigingen en activitei-ten in de Verenigde Staten ontplooien, is het nationale recht van toepassing en handhaafbaar, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de onlangs gewezen dwangsom van het College bescherming persoonsgegevens (CBP) aan Google voor het overtreden van de Nederlandse wet30 en het feit dat Google in Duitsland onder druk van de nationale handhavings-autoriteit een apart, extra beschermend regime heeft moe-ten implementeren ten aanzien van Street View.31 Een gedifferentieerd model ten aanzien van cookies is derhalve niet alleen wenselijk, ook wat betreft de toepasselijkheid van het Nederlandse recht en de handhavingsmogelijk-heden daarvan staat niets hieraan in de weg.

Door privacyvoorvechters wordt

geopperd om met een pop-up te

werken, een beeld dat verschijnt

zodra er een cookie wordt geplaatst


32 549/2.


32 549/2.

Functionele Third Party-cookies zijn er 24.

nauwelijks.

A. Soltani e.a., ‘Flash Cookies and 25.

Privacy’, SSRN 2009-1446862.

http://samy.pl/evercookie/. 26.

WG27. 171, p. 7.

Daarnaast zijn er mogelijkheden voor 28.

contextuele reclames.

L. Kool, A. van der Plas, N. van Eijk, 29.

N. Helberger & B. van der Sloot, ‘A bite too

big: Dilemma’s bij de implementatie van de

Cookiewet in Nederland’, p. 33-34.

www.cbpweb.nl/pages/pb_20110419_30.

google.aspx.

http://googlepolicyeurope.blogspot.31.

com/2010/10/how-many-german-house-

holds-have-opted.html.


Praktijk 1174

De OM-aanwijzing inzake noodweerIs de niet-aangehouden verdachte werkelijk beter af…?

Dian Brouwer en Tom van de Laar1

Politiek hobbyisme werd onvoldoende doordacht in de aanwijzing inzake noodweer omgezet. Want het niet-

aanhouden van een verdachte van een mogelijk zeer ernstig feit vertroebelt zijn positie, stelt hem daardoor

versterkt bloot aan pressie van verhorende ambtenaren en ontneemt hem essentiële rechten en waarborgen.

A l eerder is in het NJB aandacht gevraagd voor de Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer (hierna: de aanwijzing).2 Kort samengevat behelst

de aanwijzing dat verdachten van misdrijven, waarvan aannemelijk is dat zij gehandeld hebben in een noodweer-situatie (‘zich verwerende burgers’), in het opsporings-onderzoek niet meer onderworpen zullen worden aan vrijheidsbenemende dwangmiddelen als aanhouding en inverzekeringstelling. Noch in de aanwijzing zelf, noch in de sindsdien verschenen rechtsgeleerde artikelen wordt echter stilgestaan bij de consequenties die het niet- aanhouden van ‘zich verwerende burgers’ heeft, waar het hun recht op rechtsbijstand en de feitelijke toegang tot een advocaat betreft. Worden deze consequenties meege-wogen, dan is ons oordeel dat de ‘zich verwerende burger’ beter af is met een aanhouding.

Nog even kort: achtergrond en inhoud van de aanwijzingDe achtergrond van de aanwijzing is dat het Openbaar Ministerie ‘recht (dient) te doen’ aan de bijzondere omstandigheden waarin een burger zich bevindt, als hij ongevraagd wordt geconfronteerd met een wederrechtelij-ke aanranding, en zich daar tegen te weer heeft moeten stellen. ‘In deze gevallen wordt het door de burger wie het overkomt als onrechtvaardig en grievend ervaren dat hij als verdachte wordt aangemerkt, terwijl hij feitelijk slacht-offer is of zich dat tenminste voelt.’ Daarom bepaalt de aanwijzing dat het dwangmiddel ‘aanhouding’ niet wordt toegepast in geval een persoon geweld heeft gebruikt ter-wijl er sprake was van een noodweersituatie en 1. de betrokkene zich op gepaste wijze heeft verdedigd, dan wel 2. de betrokkene als gevolg van de hevige gemoedsbewe-ging door de aanranding veroorzaakt, de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden.

De meest duidelijke gevallen van vermoedelijke noodweersituaties doen zich volgens de aanwijzing voor indien het incident zich heeft afgespeeld in de eigen woning of in het bedrijf waar de betrokkene werkt (bijv. winkels en bedrijfsruimten), het bijbehorende erf daar-onder begrepen. Maar ook in de openbare ruimte kan

volgens de aanwijzing sprake zijn van een noodweer-situatie, bijvoorbeeld in geval van een straatroof.

Als sprake is van een vermoedelijke noodweersitua-tie, wordt de betrokken burger wél als verdachte aange-merkt. Hij wordt in beginsel slechts niet aangehouden. Aan deze verdachte moet worden uitgelegd waarom hij als verdachte wordt aangemerkt. Ook de achtergrond, namelijk de waarheidsvinding en dus het onderzoeksbe-lang van de politie en het mogelijke belang van de ver-dachte zelf, dient de betrokkenen duidelijk te worden gemaakt. Want: ‘voor de betrokkene zelf kan het van belang zijn om als verdachte te worden aangemerkt omdat dit zijn positie met de daarbij behorende rechten markeert. Alleen als verdachte heeft hij het recht om te zwijgen en heeft hij recht op bijstand van een advocaat.’

Zo mogelijk wordt de verdachte ter plekke gehoord, aldus de aanwijzing. Als dat niet mogelijk is, dan wordt betrokkene uitgenodigd op het politiebureau om aldaar een verklaring af te leggen. Voorts wordt betrokkene gevraagd zijn medewerking te verlenen aan het opspo-ringsonderzoek. Daarbij moet volgens de aanwijzing aan de betrokkene worden meegedeeld dat hij als verdachte tot een dergelijke medewerking niet is verplicht.

Maar, van de betrokkene wordt wél ‘verwacht, omdat ook hij belang heeft bij de vaststelling van de juiste toe-dracht van het feit, dat hij medewerking verleent aan het opsporingsonderzoek’. Die medewerking houdt volgens de aanwijzing onder meer in dat de verdachte op verzoek van de politie het eventueel gebruikte wapen moet overhandi-gen en mogelijk ander materiaal, zoals kleding, ter beschikking stelt ten behoeve van een onderzoek. Indien er op enig moment in het onderzoek ‘aanwijzingen zijn dat de verdachte het opsporingsonderzoek tegenwerkt of

Auteurs

Dr. mr. D.V.A. Brouwer en mr. T.A.H.M. 1.

van de Laar zijn beiden strafrechtadvocaat

te Utrecht.

Noten

J.M. ten Voorde, ‘Waakzame burgers 2.

beter beschermd?’, NJB 2011/344, afl. 7,

p. 418 e.v. De OM-aanwijzing ‘handelwijze

bij beroep op noodweer (2010A030)’ is

sinds 1 januari 2011 van kracht.


de waarheidsvinding belemmert’, kan alsnog tot aanhou-ding worden overgegaan.

Pressie om geen gebruik te maken van verdedigingsrechten?Een dader van een strafbaar feit is straffeloos als hij zich op proportionele (en subsidiaire) wijze heeft verdedigd tegen een (onmiddellijk dreigende) aanval, en in het geval waarin (iets) te lang of te hard wordt (door)verdedigd tegen zo’n (onmiddellijk dreigende) aanval. Was er geen noodzaak tot zelfverdediging, of heeft de dader veel harder of veel langer geweld gebruikt dan redelijkerwijze noodza-kelijk om zich tegen de aanranding te verdedigen, dan is de verdachte niet straffeloos. Toch zal ook in die laatste gevallen de dader zich niet zelden op zelfverdediging beroepen. Een doel van het opsporingsonderzoek is dan ook om voldoende feiten en omstandigheden te verzame-len om een onderbouwd onderscheid te kunnen maken tussen beide situaties. Dat kan er toe leiden dat een per-soon die aanvankelijk werd gezien als een ‘zich verwerende burger’ uiteindelijk strafrechtelijk wordt vervolgd wegens een ernstig delict, mogelijk zelfs een levensdelict.

Het regime van de aanwijzing maakt het opsporings-onderzoek minder effectief, alleen al omdat een in vrij-heid verkerende verdachte de gelegenheid heeft tot afstemming van verklaringen met anderen en om sporen te manipuleren of te wissen. In de aanwijzing wordt geprobeerd dit risico van een minder grondig onderzoek te ondervangen door van de verdachte te verlangen dat hij medewerking verleent aan het onderzoek. Als er aanwij-zingen zijn dat de verdachte het onderzoek belemmert of tegenwerkt, dan kan hij alsnog worden aangehouden. Anderzijds zal de verdachte worden voorgehouden dat hij het recht heeft om te zwijgen en dat hij niet tot bepaalde medewerking verplicht is.

Het is de vraag hoe deze twee tegenstrijdige signalen in de praktijk met elkaar worden verzoend. De verdachte, die op het politiebureau wordt verhoord en die op een de politie onwelgevallig moment besluit naar huis te gaan (hetgeen hem als niet-aangehouden burger rechtens vrij staat), zal wel worden aangehouden. Niet uitgesloten is dat de verdachte die zich op zijn zwijgrecht beroept, of die niet wenst mee te werken aan bepaalde onderzoekshande-lingen, ook als ‘tegenwerkende’ verdachte wordt aange-merkt, en dus vervolgens ook wordt aangehouden.

Nog minder denkbeeldig is de vrees aan de zijde van de verdachte, dat alles minder dan volledige medewerking en volledige openheid bij het verhoor door politie als ‘tegenwerking’ van het onderzoek zal worden gekwalifi-ceerd, en dus tot aanhouding zal leiden. En nog minder denkbeeldig is dat de verhorende ambtenaren zullen inspelen op deze vrees en daaraan voeding zullen geven, om een meewerkende en vrij verklarende houding van de verdachte te bewerkstelligen.3 Zo geeft juist het niet-

Praktijk

© Alamy.

Naar geldend recht heeft de

niet-aangehouden verdachte geen

recht op rechtsbijstand voorafgaand

aan of tijdens zijn politieverhoor


aanhouden van de verdachte een extra pressiemiddel in handen van de verhorende ambtenaren.

Hier tegen zou ingebracht kunnen worden dat de wel aangehouden verdachte onder vergelijkbare druk staat, omdat deze niet weet wanneer hij weer in vrijheid zal worden gesteld. Deze onzekerheid biedt immers ook een ‘drukpunt’ voor de verbalisanten.4 Naar ons oordeel ligt het verschil echter hierin, dat met de aanhouding – zoals wij hierna uiteenzetten – ook de rechtsbijstand wordt gewaarborgd. En in de consultatie met zijn raadsman, zal de aangehouden verdachte objectief kunnen worden geïnformeerd over het verband tussen enerzijds al of niet verklaren (of het afleggen van een verklaring met een bepaalde inhoud), anderzijds het voortduren van de vrij-heidsbeneming. En vergelijk die situatie met de situatie van een niet-aangehouden burger, die te horen kan krij-gen dat zijn verzoek om te wachten met het eerste ver-hoor totdat hij met een advocaat heeft gesproken, toch van een weinig meewerkende houding getuigt…5

Geen Salduz-bescherming bij niet-aangehouden verdachtenMogelijk heeft de vorige volzin bij sommige lezers de wenkbrauwen doen fronsen. Die lezers gaan er wellicht van uit dat het verhoor van een verdachte van ernstige feiten (want mogelijk zwaar lichamelijk letsel of de dood ten gevolge hebbend) eerst kan beginnen als de verdachte consultatie (‘Salduz’) bijstand heeft gehad voorafgaand aan het eerste politieverhoor.

In de zaak Zaichenko/Rusland6 oordeelde het EHRM dat, hoewel Zaichenko niet vrij was om te gaan nadat hij bij een ‘road check’ was staande gehouden, er geen sprake was van een significant curtailment of the applicant’s free-dom of action. De klacht van Zaichenko dat hij vooraf-gaand of bij zijn verhoor ten onrechte geen bijstand van een raadsman had genoten, werd daarom door het EHRM verworpen. Ook in de rechtspraak van het US Supreme Court is de vraag of de verdachte van zijn vrijheid is beroofd, bepalend voor de vraag of de verdachte een recht op rechtsbijstand toekomt.7

Voor de Nederlandse situatie kan allereerst gewezen worden op de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor.8 Deze aanwijzing (met zijn bekende onderverdeling van zaken in A-, B- en C- categorie) is uitsluitend van toepas-sing op aangehouden verdachten.9 Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet zonder meer uit de recht-spraak van het EHRM voortvloeit dat ook een niet-aange-

houden verdachte de gelegenheid moet worden geboden een advocaat te raadplegen voorafgaand aan het eerste politieverhoor.10

De conclusie is dat naar geldend recht de niet-aange-houden verdachte geen recht op rechtsbijstand heeft voorafgaand aan of tijdens zijn politieverhoor. De Aanwij-zing handelwijze bij beroep op noodweer verwijst met de hiervóór al geciteerde passage (‘alleen als verdachte heeft hij (…) recht op bijstand van een advocaat’) kortom naar een niet bestaand recht. Dat recht komt immers niet de verdachte toe, maar slechts de aangehouden verdachte. Belangrijker is dat dit gebrek in de aanwijzing niet wordt gerepareerd, omdat in de aanwijzing niet wordt bepaald dat de niet-aangehouden ‘zich verwerende burger’ niet eerder mag worden gehoord dan nadat deze een raads-man heeft kunnen consulteren.

Het gevolg hiervan is dat de politie met het verhoor kan beginnen op een moment dat de verdachte nog geen raadsman heeft gesproken, en op verzoeken van de ver-dachte om een advocaat te spreken kan antwoorden: ‘meneer, u heeft geen recht om een raadsman te spreken’ – zelfs al staat een (gekozen) raadsman al in de hal van het politiebureau te wachten.11 Een tweede gevolg is dat eventuele belastende verklaringen van de niet-aangehou-den verdachte naar geldend recht dus ‘gewoon’ voor het bewijs gebruikt kunnen worden, ook als de verdachte vóór of tijdens zijn verhoor geen bijstand van een advocaat heeft kunnen krijgen.

Juist door de verdachte niet aan te houden, wordt hem kortom het recht op rechtsbijstand voorafgaand het politieverhoor onthouden, en wordt hem de aan de schen-ding van die regel verbonden bescherming, bestaande in uitsluiting voor het bewijs van de afgelegde verklaringen, ontnomen.

Zie voor het gebruik van geoorloofde en 3.

ongeoorloofde pressie door politieambtena-

ren tijdens het verhoor van de verdachte

recent L. Stevens & W.J. Verhoeven, ‘Wat is

er mis met een goed gesprek? Een explora-

tief onderzoek naar pressie tijdens de politi-

ele verdachtenverhoren en risico’s op valse

bekentenissen’, DD 2011/9, p. 114 e.v.

Vgl. Stevens & Verhoeven, a.w., p. 122 en 4.

123: de verhoortechniek ‘het benadrukken

van de consequenties van niet verklaren’.

Ten slotte menen wij – maar dat oordeel 5.

is slechts gebaseerd op onze ervaring als

rechtsbijstandverleners in de eerste fase van

het opsporingsonderzoek, en daarom sub-

jectief – dat de vrees om van de vrijheid

beroofd te worden, bij de meeste burgers

groter is dan de vrees om nog niet vrij te

komen als men al aangehouden is.

EHRM 18 februari 2010, nr. 39660/02.6.

T.A.H.M. van de Laar & R.L. de Graaff, 7.

‘Salduz en Miranda. Wijst het U.S. Supreme

Court de weg?’, DD 2010/71, p. 1141 e.v.,

met name p. 1153 en 1154.

OM-aanwijzing 2010A007, 8. Stcrt. 2010,

4003, inwerkingtreding 1 april 2010.

Illustratief is de allereerste volzin van de 9.

Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor:

‘In deze aanwijzing worden in de eerste

plaats regels gegeven voor de verwezenlij-

king van het recht van de aangehouden

verdachte om voorafgaand aan het verhoor

door de politie een raadsman te raadplegen.

(curs. aut.)’

HR 9 november 2010, 10. LJN BN7727 en

RvdW 2010/1360: ‘Het middel berust op

de opvatting dat uit de rechtspraak van het

Europese Hof voor de Rechten van de Mens

voortvloeit dat de hiervoor ten aanzien van

een aangehouden verdachte geformuleerde

regel zonder meer ook geldt als het gaat

om een niet-aangehouden verdachte.

Die opvatting is onjuist.’

Wij wijzen er nog maar even op dat art. 11.

50 Sv (‘De raadsman heeft vrijen toegang

tot den verdachte die rechtens van zijn

vrijheid is beroofd…’) op deze situatie niet

van toepassing is, nu een niet-aangehou-

den verdachte immers niet (al dan niet

rechtens) van zijn vrijheid is beroofd…

De aanwijzing inzake noodweer

kan worden gekwalificeerd als

goedbedoeld gepruts met zeer

kwalijke onbedoelde neveneffecten


Praktijk

Geen toegang tot gefinancierde rechts -bijstand voor niet-aangehouden verdachteMaar komaan, niet te somber. Laten we uitgaan van wel-willende Officieren van Justitie en correct optredende opsporingsambtenaren. Laten we ervan uitgaan dat de niet-aangehouden ‘zich verwerende burger’ voorafgaand aan zijn eerste verhoor alle gelegenheid krijgt zich met een advocaat te verstaan. Dan wordt de vraag: met welke advocaat?

Oorspronkelijk werd slechts aan in verzekering gestelde verdachten een piketadvocaat beschikbaar gesteld. De (herziene) piketregeling is gebaseerd op de door de EHRM en Hoge Raad voorgeschreven rechtsbij-stand in de eerste fase na de aanhouding. De piketcentra-le meldt verzoeken van aangehouden verdachten om Sal-duz-bijstand uit aan de piketadvocaat van dienst. Nu niet- aangehouden verdachten geen beroep op Salduz-bij-stand toekomt, wordt voor de niet-aangehouden ‘zich ver-werende burger’ geen piketadvocaat opgeroepen. De bur-ger zal zelf op zoek moeten gaan naar een advocaat, en zal die advocaat ook zelf moeten betalen. Want ook voor een toevoeging op verzoek is het nog te vroeg.

Dus, in het beste geval, brengt de aanwijzing de onvermogende ‘zich verwerende burger’ in de positie, dat hij wellicht bij de gratie van de opsporingsautoriteiten nog de gelegenheid krijgt om een advocaat te raadplegen, maar dat hij zo’n advocaat vervolgens niet heeft, omdat hij die niet kan betalen.

ConclusieKort en goed: het niet-aanhouden van een verdachte van een mogelijk zeer ernstig feit (zwaar lichamelijk letsel of zelfs een levensdelict) vertroebelt zijn positie, stelt hem daardoor versterkt bloot aan pressie van verhorende ambtenaren en ontneemt hem essentiële rechten en waarborgen. Juist door hem niet aan te houden, ontneemt men de ‘zich verwerende burger’ het recht op rechts-bijstand, de waarborg dat zonder rechtsbijstand afgelegde verklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en de toegang tot de gefinancierde rechtsbijstand in de eerste fase van het strafproces.

De aanwijzing zoals die nu van kracht is geworden, kan op die gronden alleen maar worden gekwalificeerd als goed bedoeld gepruts met zeer kwalijke onbedoelde neveneffecten. Het verlenen van de status van getuige aan de ‘zich verwerende burger’12 verdient die kwalificatie nog veel meer. Dat krijg je ervan, als je politiek hobbyisme onvoldoende doordacht in wetgeving of richtlijnen om gaat zetten.

Wil men vasthouden aan een uitzonderingspositie voor de verdachte die beweert in zelfverdediging te hebben gehandeld, dan dient de aanwijzing uitdrukkelijk te bepalen dat de niet-aangehouden verdachte slechts mag worden gehoord nadat hij heeft kunnen consulteren met een raadsman, dat de verdachte géén afstand kan doen van dat recht, dat verklaringen die zijn afgelegd vóórdat de verdachte een raadsman heeft geconsulteerd niet aan het bewijs mogen meewerken, en dient de piket-regeling te worden uitgebreid tot dit soort niet-aangehou-den verdachten. Tot het moment dat de Aanwijzing han-delwijze bij beroep op noodweer in deze zin is aangepast, is de ‘zich verwerende burger’ zéér veel beter af, als hij gewoon wordt aangehouden.

De ‘zich verwerende burger’ is zéér

veel beter af, als hij gewoon wordt

aangehouden

Vgl. Ten Voorde, a.w.12.


Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

NJB 2011, … (nummer uitspraak)

Europees Hof voor de

Rechten van de Mens 1501

Hoge Raad (civiele kamer) 1502

Hoge Raad (strafkamer) 1510

Centrale Raad van Beroep 1516

College van Beroep voor

het Bedrijfsleven 1518

Europees Hof voor de Rechten van de MensDeze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

kers van de Instituten voor Publiekrecht en

Strafrecht van de Universiteit Leiden als mede

door M. Kuijer (Min. van Justitie; VU) en J.H.

Gerards (RUN). Alle uitspraken van het EHRM

staan op www.echr.coe.int; een selectie ver-

schijnt uiteindelijk in Reports of Judgments

and Decisions. De uitspraken van kamers van

het EHRM worden drie maanden na de uit-

spraakdatum definitief, tenzij er intern appel

wordt ingesteld bij de Grote Kamer van het

Hof.

1175

29 maart 2011, appl.nr. 33949/05

Art. 1 Eerste Protocol EVRM. Aanmerking

grond als historisch monument. Regulering

eigendom. Achterwege blijven van onteige-

ning en compensatie. Geen fair balance.

(EVRM art. 1 Eerste Protocol)

Potomska en Potomski vs. Polen.

FeitenKlagers in deze zaak zijn de in Darlowo

(Polen) geboren Zigmunt Potomski (1937) en

zijn vrouw Zofia Potomska (1939).

In november 1974 koopt het echtpaar

Potomska en Potomski in Rusko een stuk

grond van de Staat. Zij willen op dit stuk

grond een huis bouwen en daarnaast een

klein bedrijfje starten.

In mei 1987 heeft de regionale inspecteur

van de organisatie van Historische Monu-

menten besloten om het stuk grond, nu dit

een voormalige Joodse begraafplaats is, als

monument aan te wijzen en toe te voegen

aan de lijst met historische monumenten.

Dit had tot gevolg dat Potomska en Potomski

niet op de grond mochten bouwen, tenzij

daarvoor toestemming werd verleend door

de Poolse autoriteiten.

In 1992, 2002 en 2003 zijn door de Poolse

autoriteiten verschillende pogingen tot ont-

eigening van het stuk grond gedaan. Bij de

eerste twee pogingen bleef het resultaat uit.

In het laatste geval ontbrak het de lokale bur-

gemeester aan voldoende financiële midde-

len ter compensatie voor een eventuele ont-

eigening. In de tussentijd (in 1995 en

nogmaals in 2002) is door het echtpaar

Potomska en Potomski zelf tevergeefs een

verzoek voor een alternatief stuk grond

gedaan.

In 2003 is door de Poolse autoriteiten twee

keer een alternatief stuk grond aangeboden:

dit werd echter geweigerd door het echtpaar

Potomska en Potomski. Volgens Potomska en

Potomski was het eerste stuk alternatief aan-

geboden grond – bestaande uit velden en

moerassen – niet in overeenstemming met

de waarde van hun eigendom (het gekochte

stuk grond).

In oktober 2005 werd het voor het echtpaar

Potomska en Potomski duidelijk dat de Pool-

se autoriteiten niet in staat zouden zijn om

een subsidie te verlenen voor het (terug)

kopen van hun land. Na meer dan 15 jaar

zaten Potomska en Potomski dan ook nog

steeds met een onbruikbaar stuk grond, en

was een oplossing nog steeds niet in zicht.

Procedure in Straatsburg Op 22 augustus 2005 diende het echtpaar

Potomska en Potomski een klacht in bij het

EHRM. Onder artikel 1 Eerste Protocol EVRM

stelden zij dat zij – als gevolg van het in 1987

opnemen van het stuk grond in het register

van historische monumenten – zijn weer-

houden van het recht op het genot van hun

eigendom. Voorts klaagden Potomska en

Potomski dat de autoriteiten er niet in zijn

geslaagd om het land te onteigenen en daar

compensatie voor te bieden of eventueel een

alternatief stuk grond te bieden.

Uitspraak van het Hof (Vierde Kamer: Bratza (president), Garlicki,

Mijović, Hirvelä, Bianku, Kalaydjieva, Vučinić)

Op 29 maart 2011 doet het Hof uitspraak in

de zaak Potomska en Potomski. Het gaat in

deze zaak om de vraag of de regulering,

inhoudende het tot monument verklaren

van de voormalige Joodse begraafplaats, een

gerechtvaardigde inbreuk op het eigendoms-

recht vormt zoals neergelegd in artikel 1 Eer-

ste Protocol EVRM. Het Hof merkt hierbij op

dat bij een regulering van het eigendom aan

Staten doorgaans een ruime beoordelings-

ruimte (‘wide margin of discretion’) toekomt,

in het bijzonder als het gaat om milieu- en

cultureel erfgoed.

In de eerste plaats toetst het Hof of de

inbreuk is voorzien bij wet, en oordeelt dat

dit geval is nu met de 1962 Protection of the

Cultural Heritage Act en later de 2003 Protec-

tion and Conservation of Monuments Act, is

voorzien in deze wettelijke grondslag. Ook is

voldaan aan het vereiste van een legitiem

doel: het dient ter bescherming van het cul-

turele erfgoed van Polen.

Vervolgens toetst het Hof of er sprake is van

een fair balance tussen het gemeenschappe-

lijk belang en de bescherming van de funda-

mentele rechten van het individu, in dit

geval het recht van het echtpaar Potomska

en Potomski om ongestoord van hun eigen-

domsrecht te kunnen genieten. Het Hof

bestrijdt het standpunt van de Staat dat

Potomska en Potomski op de hoogte waren

van het feit dat op het stuk grond dat zij

kochten voorheen een Joodse begraafplaats

gevestigd was. In 1970 is met een formeel

besluit van de Poolse autoriteiten de Joodse

begraafplaats gesloten, en op 10 november

1974 is het stuk grond gekwalificeerd als

landbouwgrond (‘farming land’). Daarnaast

was de Staat op de hoogte van de (bouw)

plannen van Potomska en Potomski.

Het Hof overweegt verder dat de kern van

deze zaak ziet op de juridische gevolgen van

de plaatsing van het stuk grond op de histo-

rische monumentenlijst in 1987. Het merkt

daarbij op dat het gehele stuk grond is aan-

gemerkt als historisch monument en dat er

dus geen mogelijkheid meer bestond voor

Potomska en Potomski om hun voorgeno-

men (bouw)plannen te realiseren.

Het Hof overweegt voorts dat artikel 1, eerste

lid Eerste Protocol EVRM niet alleen een ont-

houdingsverplichting voor de Staten mee-

brengt, maar leest hierin ook een positieve

verplichting voor de Staten. Dit heeft tot

gevolg dat op de Staat de plicht rust om te

voorzien in effectieve procedurele mogelijk-

heden waarmee eigendomsgeschillen kun-

nen worden opgelost – overeenkomstig de

procedurele en materiële waarborgen in de

Conventie. Deze plicht geldt in het bijzonder

in de relatie overheid-burger.

Het Hof oordeelt dat het Potomska en

Potomski ontbreekt aan een procedureel

middel om de onteigening voor een juridisch

instituut in rechte af te dwingen en de auto-

riteiten te verzoeken hun land te kopen. Het

Hof laat dit gebrek bij de proportionaliteits-

toets zwaar meewegen. De Poolse autoritei-

ten hebben verder nagelaten de waarde van

de alternatief aangeboden stukken grond te

geven. Dit heeft tot gevolg dat een objectief

oordeel door het echtpaar Potomska en

Potomski niet kon worden gegeven: of hun

belangen voldoende zijn beschermd is niet

goed meetbaar. Het Hof overweegt dat een

procedureel mechanisme – teneinde te kun-

nen oordelen over de geschiktheid van een


Rechtspraak

alternatief stuk grond – ontbreekt. Nationale

wetgeving op grond waarvan een plicht geldt

de alternatief aangeboden grond(en) te aan-

vaarden is eveneens afwezig. De weigering

door Potomska en Potomski van de alterna-

tief aangeboden gronden kan hen derhalve

niet worden verweten. Het verweer van de

Staat dat Potomska en Potomski niet alle

nationale rechtsmiddelen zouden hebben

uitgeput houdt naar het oordeel van het Hof

geen stand. De duur van de onzekerheid tot

slot waarin het echtpaar geruime tijd – sinds

1987 – in verkeert, neemt het Hof ook mee

in de belangenafweging. In de onderhavige

zaak is sprake van een onevenredige, zware

last voor het echtpaar Potomska en Potomski

en derhalve komt het Hof tot een schending

van artikel 1 Eerste Protocol EVRM.

Slotsom Het Hof oordeelt unaniem dat er sprake is

van een schending van artikel 1 Eerste Proto-

col EVRM. Ten aanzien van artikel 41 EVRM

(billijke genoegdoening) onthoudt het Hof

zich vooralsnog van een oordeel. Het is aan

de partijen om binnen zes maanden nadere

stukken bij het Hof in te dienen, dan wel het

Hof op de hoogte te stellen van een eventu-

eel bereikte overeenkomst.

Hoge Raad (civiele kamer)Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

Lewin, raadsheer in het gerechtshof Amster-

dam. De uitspraken zijn integraal in te zien

op www.rechtspraak.nl.

1176

27 mei 2011, nr. 09/02426

(Mrs. A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel,

H.A.G. Splinter-Van Kan, W.F. Groos en

C.H.W.M. Sterk; A-G mr. F.F. Langemeijer)

LJN BP5622

Curaçao. Exclusieve rechtsgang strafrechter.

X is beschoten door politieambtenaren en

heeft daardoor letsel opgelopen. Het hof

oordeelt dat X niet-ontvankelijk is in zijn

vordering tot schadevergoeding, omdat een

exclusieve rechtsgang bij de strafrechter

openstaat of heeft opengestaan.

HR: In aanmerking nemende dat de politie-

ambtenaren het voornemen hadden X

staande te houden of aan te houden, heeft

het hof geoordeeld dat het gestelde geweld

in zodanig verband staat met de toepassing

van een strafvorderlijk dwangmiddel dat de

vordering van X ingevolge art. 182 SvNA is

uitgesloten. Dat oordeel geeft niet blijk van

miskenning van art. 178-182 SvNA.

(SvNA art. 178-182)

X (de gelaedeerde), adv. mr. P. Garretsen,

tegen de Nederlandse Antillen, adv. mr. J.W.H.

van Wijk.

Feiten en procesverloopOp 27 februari 2001 is X op Curaçao bescho-

ten door een of meer politieambtenaren en/

of leden van het Vrijwilligers Korps Curaçao

(VKC). Hierdoor heeft hij letsel opgelopen.

In dit geding heeft X schadevergoeding

gevorderd. Het gerecht in eerste aanleg heeft

de vordering afgewezen op grond van zijn

oordeel dat het Land niet onrechtmatig had

gehandeld. Het hof heeft bij tussenvonnis

partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te

laten over de vraag of de juiste rechter was

geadieerd. Bij eindvonnis heeft het hof X

niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering.

Hoge RaadHet hof heeft geoordeeld dat de politieamb-

tenaren en de VKC-ers, die ervan uitgingen

en konden uitgaan dat X strafbare feiten –

het negeren van een stopteken en het inrij-

den op een of meer personen – had gepleegd

(en die hem dus als verdachte van die straf-

bare feiten hadden aangemerkt), beoogden

op X een strafvorderlijk dwangmiddel toe te

passen, te weten hem staande houden of

aanhouden, maar dat het niet tot staande-

houding of aanhouding is gekomen. Dat oor-

deel kan, verweven als het is met waarderin-

gen van feitelijke aard, in cassatie niet op

juistheid worden onderzocht. Het is niet

onbegrijpelijk. In aanmerking nemende dat

de politieambtenaren en de VKC-ers het

voornemen hadden X staande te houden of

aan te houden, heeft het hof geoordeeld dat

het gestelde op X toegepaste geweld in zoda-

nig verband staat met de toepassing van een

strafvorderlijk dwangmiddel dat de vordering

van X ingevolge art. 182 SvNA is uitgesloten.

Dat oordeel geeft niet blijk van miskenning

van de betekenis van het begrip ‘toepassing

van een strafvorderlijk dwangmiddel’ als

bedoeld in de art. 178-182 SvNA. Schade die

door een verdachte is geleden als gevolg van

handelingen die zijn gepleegd met het oog

op of in verband met de toepassing van een

strafvorderlijk dwangmiddel, ook al is de uit-

voering van het dwangmiddel niet voltooid,

vallen onder de reikwijdte van deze regeling.

Blijkens de wetsgeschiedenis strookt deze

uitleg met het door de wetgever beoogde rui-

me toepassingsbereik van deze bepalingen

op gevallen van rechtmatig en onrechtmatig

strafvorderlijk optreden en sluit het aan bij

de strekking van deze bepalingen vorderin-

gen van burgerlijk recht uit te sluiten omdat

de strafvordering over eigen en legitieme

criteria beschikt om de kwestie van de scha-

devergoeding zelfstandig te regelen. Het oor-

deel van het hof dat voor de toepasselijkheid

van art. 182 SvNA niet van belang is dat een

strafvervolging tegen de verdachte is inge-

steld of dat de strafzaak door een uitspraak

van de strafrechter is geëindigd, is juist: voor

de toepasselijkheid van art. 182 SvNA is ver-

eist dat het gaat om de toepassing van een

strafvorderlijk dwangmiddel, ook al wordt

geen strafvervolging ingesteld, terwijl de

beëindiging van de zaak slechts van belang is

voor de termijn waarbinnen het verzoek

moet worden ingediend (art. 179 lid 1 SvNA).

Uit het voorgaande volgt dat het beroep

moet worden verworpen. Opmerking ver-

dient dat in dit geding uitsluitend de vraag

aan de orde is of de omstandigheid dat een

exclusieve rechtsgang bij de strafrechter

openstaat of heeft opengestaan aan de ont-

vankelijkheid van de vordering tot schadever-

goeding bij de burgerlijke rechter in de weg

staat. In dit geding is niet de vraag aan de

orde wanneer, in het geval een (gewezen) ver-

dachte niet op de hoogte is van het beëindi-

gen van de strafzaak of van de beslissing dat

tegen hem geen of geen verdere vervolging

zal worden ingesteld, de in art. 179 SvNA

bedoelde termijn voor het indienen van een

verzoek om schadevergoeding bij de straf-

rechter een aanvang neemt.

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

sie van de A-G.

De A-G geeft onder 2.1-2.8 inleidende

beschouwingen over de Nederlands-Antilli-

aanse regeling voor de vergoeding van scha-

de ten gevolge van de toepassing van straf-

vorderlijke dwangmiddelen. Deze regeling

wijkt af van die van Nederland.

1177

27 mei 2011, nr. 09/03464

(Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann,

F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion;

A-G mr. L. Strikwerda)

LJN BP8689

EEX-Verordening. Forumkeuzebeding. Vorm-

voorschriften. Een Nederlandse rumdistri-

buteur verwijst op zijn facturen aan een

Duitse afnemer stelselmatig naar zijn alge-

mene voorwaarden, maar deelt de algeme-

ne voorwaarden niet daadwerkelijk aan de

afnemer mede. De algemene voorwaarden

bevatten een forumkeuzebeding.

HR: 1. Het oordeel van het hof dat niet is

voldaan aan het vormvoorschrift van art.

23 lid 1 onderdeel b, wordt tevergeefs

bestreden. 2. Het oordeel van het hof dat de

gebruiker van de algemene voorwaarden


Rechtspraak

niet heeft voldaan aan zijn stelplicht met

betrekking tot het vormvoorschrift van art.

23 lid 1 onderdeel c, geeft blijk van een

onjuiste rechtsopvatting.

(EEX-Verordening art. 23 lid 1 onderdeel b

en c)

Demerara (de gebruiker van algemene voor-

waarden), adv. mr. B.T.M. van der Wiel, tegen

A (de wederpartij), adv. mr. L. Kelkensberg en

mr. I.E. Reimert.

Feiten en procesverloopDemerara, gevestigd te Zaandam, is distribu-

teur van rum. A, gevestigd in Duitsland,

plaatst regelmatig orders bij haar.

Art. 16.1 van de algemene voorwaarden van

Demerara luidt: ‘In afwijking van de wettelij-

ke regels voor de bevoegdheid van de rechter

zal elk geschil tussen koper en verkoper,

inge val de rechtbank bevoegd is, worden

beslecht door de rechtbank Haarlem. Verko-

per blijft echter bevoegd de koper te dagvaar-

den voor de volgens de wet of het toepasselij-

ke internationale verdrag bevoegde rechter.’

Onderaan iedere factuur van Demerara staat

vermeld: ‘Prijsopgaven en leveringen volgens

de verkoop- en leveringsvoorwaarden gede-

poneerd bij de KvK te Amsterdam onder nr.

(...).’ In dit geding heeft Demerara voor de

rechtbank Haarlem betaling gevorderd van

onbetaald gebleven facturen, met rente en

kosten. De rechtbank heeft zich onbevoegd

verklaard. Het hof heeft het vonnis bekrach-

tigd. Artikel 23 lid 1 EEX-Verordening luidt:

‘Wanneer de partijen van wie er ten minste

één woonplaats heeft op het grondgebied

van een lidstaat, een gerecht of de gerechten

van een lidstaat hebben aangewezen voor de

kennisneming van geschillen die naar aanlei-

ding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn

ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of

zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd.

Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de par-

tijen anders zijn overeengekomen. Deze over-

eenkomst tot aanwijzing van een bevoegd

gerecht wordt gesloten:

a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of

bij een schriftelijk bevestigde mondelinge

overeenkomst;

b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten

door de handelwijzen die tussen de partijen

gebruikelijk zijn geworden;

c) hetzij, in de internationale handel, in een

vorm die overeenstemt met een gewoonte

waarvan de partijen op de hoogte zijn of had-

den behoren te zijn en die in de internatio-

nale handel algemeen bekend is en door par-

tijen bij dergelijke overeenkomsten in de

betrokken handelsbranche doorgaans in acht

wordt genomen.’

Hoge RaadOnderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof

dat niet is voldaan aan het vormvoorschrift

van art. 23 lid 1, onder b, maar tevergeefs.

Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat,

heeft het hof geen beslissende betekenis toe-

gekend aan het feit dat Demerara haar alge-

mene voorwaarden nimmer aan A heeft

medegedeeld. Het heeft zulks wel in samen-

hang met de overige omstandigheden van

het geval van belang geacht, maar daarmee

heeft het hof geen blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot

de ingevolge art. 23 lid 1, onder b, geldende

formele vereisten voor de geldigheid van een

forumkeuzebeding. Tegen de achtergrond

van het streven naar versoepeling van het

voorheen geldende vormvoorschrift, maar

met behoud van de waarborg dat tussen par-

tijen daadwerkelijk wilsovereenstemming

bestaat over de forumkeuze, moet worden

aangenomen dat onder ‘een vorm die wordt

toegelaten door de handelwijzen die tussen

partijen gebruikelijk zijn geworden’ is te

begrijpen het geval dat, indien partijen regel-

matig zaken met elkaar doen (waardoor spra-

ke is van een lopende handelsbetrekking) en

zij hun relatie steeds hebben geregeld op

grond van algemene voorwaarden van de ene

partij waarin een forumkeuzebeding is opge-

nomen welke voorwaarden deze aan de ande-

re partij heeft medegedeeld, deze laatste par-

tij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op

die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd.

Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die

partij haar slechts als instemming met de

forumkeuze kan worden toegerekend, wan-

neer haar de door de andere partij gehan-

teerde algemene voorwaarden waarin het

forumkeuzebeding is opgenomen, zijn mede-

gedeeld, en wel op een zodanige wijze dat

deze het forumkeuzebeding kende of heeft

kunnen kennen. De vraag of aan deze eis is

voldaan, kan slechts worden beantwoord aan

de hand van alle omstandigheden van het

geval. Het ligt op de weg van de partij die

zich op het forumkeuzebeding beroept, te

stellen en zo nodig te bewijzen dat de mede-

deling op een zodanige wijze heeft plaatsge-

vonden dat de wederpartij het forumkeuze-

beding kende of heeft kunnen kennen.

Het hof heeft aan zijn oordeel dat aan het

vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b,

niet is voldaan ten grondslag gelegd dat

daartoe niet voldoende is dat Demerara op

haar facturen stelselmatig naar haar algeme-

ne voorwaarden verwijst, en het heeft daarbij

mede betrokken dat vaststaat dat Demerara

de algemene voorwaarden nimmer daadwer-

kelijk aan A heeft medegedeeld. Met dit oor-

deel, waarin ligt besloten dat in het onderha-

vige geval de wijze waarop Demerara haar

algemene voorwaarden aan A heeft medege-

deeld, ontoereikend is om aan te nemen dat

A het daarin opgenomen forumkeuzebeding

kende of heeft kunnen kennen, heeft het hof

niet blijk gegeven van miskenning van het-

geen hiervoor is overwogen. Het oordeel is

ook niet ontoereikend gemotiveerd, nu vast-

staat dat geen daadwerkelijke mededeling

van de algemene voorwaarden heeft plaats-

gevonden, dat deze voorwaarden ook niet op

de achterzijde van de aan A gezonden factu-

ren zijn vermeld en op de facturen evenmin

is vermeld dat een forumkeuzebeding deel

uitmaakt van deze algemene voorwaarden.

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van

het hof dat ook aan het vormvereiste van art.

23 lid 1, onder c, EEX-verordening niet is vol-

daan. Uit HvJEG 20 februari 1997, C-106/95,

Jurispr. 1997, p. I-911, LJN AD2692, NJ

1998/565 (MSG/Gravières Rhénanes), moet

worden afgeleid dat indien een forumkeuze-

beding voldoet aan het vormvoorschrift van

art. 23 lid 1, onder c, en niet is geprotesteerd

tegen de forumkeuze, wilsovereenstemming

tussen partijen met betrekking tot de forum-

keuze wordt vermoed te bestaan, behoudens

tegenbewijs. Daartoe is vereist dat de gehan-

teerde vorm overeenstemt met een gewoonte

waarvan partijen op de hoogte zijn of had-

den behoren te zijn en die in de internatio-

nale handel algemeen bekend is en door par-

tijen bij dergelijke overeenkomsten in de

betrokken handelsbranche doorgaans in acht

wordt genomen.

Het oordeel van het hof dat erop neerkomt

dat Demerara niet heeft voldaan aan haar

stelplicht met betrekking tot het in het eer-

ste lid onder c bedoelde vormvereiste geeft

blijk van miskenning van het hiervoor over-

wogene. Demerara heeft gesteld en ten bewij-

ze aangeboden dat het in de betrokken han-

delsbranche (de internationale rumhandel)

gebruikelijk is dat algemene voorwaarden

worden gehanteerd waarin een forumkeuze

is opgenomen en dat het in de betrokken

branche gewoon is dat de algemene voor-

waarden van toepassing worden verklaard op

de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan,

te weten alleen door middel van verwijzing

daarnaar op facturen. Daarmee heeft Deme-

rara in beginsel voldoende gesteld om,

indien van een en ander het bewijs is gele-

verd (en tegen de forumkeuze niet is gepro-

testeerd), de in het hiervoor vermelde arrest

bedoelde conclusie te dragen dat wilsover-

eenstemming tussen partijen met betrek-

king tot de forumkeuze wordt vermoed te

bestaan, behoudens tegenbewijs. Het hof

heeft dit miskend door naar de kern geno-

men te eisen dat Demerara ook stelde dat tot

de in de internationale rumhandel bestaande

en algemeen bekende gewoonte behoort dat


Rechtspraak

betrokken partijen – niet alleen voor het van

toepassing verklaren van algemene voor-

waarden door verwijzing daarnaar op factu-

ren maar – ook voor de aanwijzing van een

bevoegde rechter volstaan met een verwij-

zing op de factuur naar de algemene voor-

waarden zonder dat deze voorwaarden daad-

werkelijk aan de wederpartij worden

meegedeeld. Onderdeel 2 slaagt derhalve.

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

komstig de conclusie van de A-G.

De A-G geeft onder 16-20 een vooropstelling

over de in art. 23 lid 1 EEX-Verordening neer-

gelegde vormvoorschriften voor forumkeuze-

bedingen, met verwijzing naar rechtspraak en

literatuur. Een nadere uitwerking volgt onder

24-26 en 34.

1178

27 mei 2011, nr. 09/03784

(Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens,

A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en

C.A. Streefkerk; A-G mr. M.H. Wissink)

LJN BP8707

Tussen partijen is een overeenkomst geslo-

ten, inhoudende dat zal worden onderhan-

deld over de voorwaarden van een te ver-

strekken opdracht tot het uitvoeren van

renovatiewerkzaamheden. De overeen-

komst bepaalt dat indien de onderhande-

lingen niet slagen, de kosten zullen worden

vergoed ‘indien partijen zulks zijn overeen-

gekomen’. De beoogd opdrachtgever zegt de

overeenkomst op.

HR: 1. Afgebroken onderhandelingen. Het

oordeel dat van een onrechtmatig afbreken

van de onderhandelingen geen sprake was,

getuigt niet van een onjuiste rechtsopvat-

ting en is niet onbegrijpelijk. 2. Uitleg over-

eenkomst. Het hof heeft geoordeeld dat

voor een verplichting tot kostenvergoeding

een nadere overeenkomst is vereist. Het hof

heeft met dit oordeel niet miskend dat par-

tijen een van de tekst van de overeenkomst

afwijkende bedoeling kunnen hebben

gehad en evenmin dat een verplichting tot

kostenvergoeding kan bestaan op grond

van de redelijkheid en billijkheid.

(BW art. 6:217 en 6:248)

Hemubo (de beoogde aannemer), adv. mr.

J. van Duijvendijk-Brand, tegen de VVE

(de beoogde aanbesteder), adv. mr. B.T.M.

van der Wiel.

Feiten en procesverloopOp 19 juni 2000 is tussen de VVE en Hemubo

een Afstandsovereenkomst gesloten, inhou-

dende dat met Hemubo als enige zal worden

onderhandeld over de voorwaarden van een

door de VVE te verstrekken opdracht tot het

uitvoeren van renovatiewerkzaamheden.

Partijen zijn overeengekomen te streven naar

het tot stand komen van een overeenkomst

van opdracht. Voor het geval dat de onder-

handelingen niet slagen, bepaalt art. 5 van de

Afstandsovereenkomst dat de aanbesteder

‘het bedrag wegens vergoeding van door de

aannemer gemaakte kosten aan deze zal

betalen, indien partijen zulks zijn overeenge-

komen’. In november 2001 heeft de ledenver-

gadering van de VVE de offerte van Hemubo

niet aanvaard en geen toestemming aan het

bestuur van de VVE gegeven om de onder-

handelingen voort te zetten. De VVE heeft de

Afstandsovereenkomst bij brief van 5 sep-

tember 2003 opgezegd en aan Hemubo geen

vergoeding van haar kosten aangeboden.

In dit geding heeft Hemubo schadevergoe-

ding gevorderd, primair wegens winstderving

en subsidiair wegens tevergeefs gemaakte

kosten. De rechtbank heeft de vordering

gedeeltelijk toegewezen. Het hof heeft de vor-

dering afgewezen.

Hoge RaadVolgens het hof heeft ‘Hemubo onvoldoende

concrete feiten gesteld waaruit valt af te lei-

den dat en waarom nadere onderhandelin-

gen tussen partijen ook na 5 september 2003

nog zinvol en kansrijk konden worden

geacht’. Dit aan het hof als feitenrechter

voorbehouden oordeel kan in cassatie niet

op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpe-

lijk is het niet. Het hof heeft aan dat oordeel

de conclusie verbonden dat van een onrecht-

matig afbreken van de onderhandelingen

geen sprake was. Dit oordeel getuigt niet van

een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin

onbegrijpelijk. Onderdeel II keert zich tegen

het oordeel van het hof dat, bij gebreke van

een daarop betrekking hebbende (nadere)

overeenkomst als bedoeld in art. 5 van de

Afstandsovereenkomst, Hemubo geen aan-

spraak kan maken op vergoeding van kosten.

Het oordeel van het hof houdt in dat partijen

geen ruimte hebben gelaten voor de moge-

lijkheid dat Hemubo op een andere grond

dan een daartoe tussen partijen gesloten

overeenkomst, recht kan doen gelden op ver-

goeding van kosten. Dit volgt zonder meer

uit de tekst van de voormelde contractuele

bepaling. Het hof heeft niet alleen gelet op

de tekst van de bepaling doch ook op de

strekking ervan, zodat geen reden bestaat

aan te nemen dat het hof een onjuiste maat-

staf bij de uitleg hiervan heeft aangelegd

door alleen op de tekst acht te slaan. Ten slot-

te heeft het hof klaarblijkelijk niet miskend

dat partijen een van de tekst van de overeen-

komst afwijkende bedoeling kunnen hebben

gehad, doch het hof heeft in de daartoe door

Hemubo aangevoerde omstandigheden,

waaronder het bestaan van een bouwteam,

niet voldoende grond gezien om die bedoe-

ling aan te nemen. Deze oordelen zijn niet

onbegrijpelijk en kunnen, verweven als zij

zijn met waarderingen van feitelijke aard, in

cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

In het oordeel van het hof ligt voorts beslo-

ten dat bij de door het hof gegeven uitleg

van de overeenkomst – inhoudende dat voor

een verplichting tot kostenvergoeding een

nadere overeenkomst is vereist – onvoldoen-

de is gesteld om te kunnen aannemen dat

die verplichting in dit geval op grond van de

redelijkheid en billijkheid bestaat zonder

nadere overeenkomst.


sie van de A-G.

De A-G bespreekt onder 2.4.1-2.4.5 en 2.26-

2.28 de kenmerken en de kosten van een

bouwteam.

1179

27 mei 2011, nr. 10/00171

(Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven,

C.A. Streefkerk en C.E. Drion;

A-G mr. J.L.R.A. Huydecoper)

LJN BP6997

Ontbinding. Op 4 februari 2007 is een

gehuurde bedrijfsruimte door brand ver-

woest. Contractueel is bepaald dat in een

dergelijk geval de huurder kan kiezen voor

voortzetting van de huurovereenkomst en

dat de verhuurder dan het gehuurde zonder

vertraging moet herstellen. Op 27 septem-

ber 2007 brengt de huurder een ontbin-

dingsverklaring uit. Het hof acht de ont-

binding rechtsgeldig omdat de verhuurder

is tekortgekomen in zijn verplichting tot

herstel zonder vertraging.

HR: 1. Buitengerechtelijke ontbindingsver-

klaring. In zijn algemeenheid kan niet de

eis gesteld worden dat een buitengerechte-

lijke ontbindingsverklaring de gronden

voor de ontbinding dient te vermelden.

De schuldeiser die in zijn ontbindings-

verklaring wel ontbindingsgronden heeft

genoemd, mag in rechte ook andere gron-

den aan de ontbinding ten grondslag leg-

gen. 2. Verzuim. Het oordeel van het hof dat

op het moment van uitbrengen van de ont-

bindingsverklaring nakoming van de ver-

plichting tot herstel ‘zonder vertraging’

inmiddels blijvend onmogelijk was gewor-

den, getuigt niet van een onjuiste rechts-

opvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoe-

reikend gemotiveerd.


Rechtspraak

(BW art. 6:265 lid 2 en art. 6:267 lid 1)

A (de verhuurder), adv. mrs. J. Brandt en

I.E. Reimert, tegen B (de huurder),

adv. mr. R.L. Bakels.

Feiten en procesverloopIn 2002 heeft A een bedrijfsruimte verhuurd

aan B. Art. 12 van de huurovereenkomst

bepaalt: ‘In afwijking van art. 7A:1589 BW

geldt dat, indien het gehuurde door enig toe-

val geheel of gedeeltelijk is vergaan, de huur-

der het recht heeft om ofwel voortzetting

ofwel beëindiging van de huurovereenkomst

te verlangen. Verlangt de huurder voortzet-

ting, dan is de verhuurder gehouden het

gehuurde volledig te (doen) herstellen.

De herbouw dient zonder vertraging te

geschieden.’

Op 4 februari 2007 is het gehuurde door

brand verwoest. B heeft vanaf korte tijd

nadien zijn onderneming, een bloemenwin-

kel, voortgezet op een ander adres. Bij brief

van 27 september 2007 heeft een juriste

namens B aan A bericht dat B de huurover-

eenkomst buitengerechtelijk ontbond, nu A

niet voldeed aan zijn verplichting het object

zonder gebreken ter beschikking te stellen.

In dit geding heeft A nakoming van de huur-

overeenkomst gevorderd. B heeft in recon-

ventie onder meer gevorderd dat zal worden

bepaald dat de huurovereenkomst is beëin-

digd. Het hof heeft onder meer verstaan dat

de huurovereenkomst op 27 september 2007

rechtsgeldig is ontbonden, omdat A is tekort-

gekomen in zijn verplichting tot herstel van

het gehuurde zonder vertraging.

Hoge RaadHet volgende wordt vooropgesteld. De wet-

gever heeft aan de buitengerechtelijke ont-

bindingsverklaring geen verdere eisen willen

verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl.

Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden

aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat

de buitengerechtelijke ontbinding een een-

voudig te hanteren instrument moet zijn.

Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis

gesteld worden dat een dergelijke verklaring

de gronden voor de ontbinding dient te ver-

melden teneinde rechtsgevolg te kunnen

hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuld-

eiser die in zijn ontbindingsverklaring wel

een of meer gronden voor de ontbinding

heeft genoemd (of die, eventueel desver-

langd, alsnog gronden daarvoor heeft opge-

geven) in rechte ook andere gronden aan de

ontbinding ten grondslag mag leggen dan de

reeds eerder door hem vermelde (vlg. – voor

de buitengerechtelijke vernietiging – HR

11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258

(Gomes/Rental)).

Op het bovenstaande stuit onderdeel 1c af.

De klachten van onderdeel 1d treffen even-

min doel. Het hof heeft het argument van A,

als zou B zelf de vertraging bij het herstel

hebben veroorzaakt, onder ogen gezien, doch

te licht bevonden. Het hof heeft geoordeeld

dat A, door eerst op 25 juli 2007 schriftelijk B

c.s. erop te wijzen dat het gehuurde ont-

ruimd diende te worden zodat na de bouw-

vakvakantie met het herstel zou kunnen

worden aangevangen, onvoldoende voort-

varendheid bij het herstel heeft betracht.

Dat vervolgens pas op 4 september 2007 de

laatste eigendommen van B uit het gehuurde

zijn verwijderd, zoals A bij memorie van ant-

woord in het incidenteel appel (voor het

eerst) heeft gesteld, kan daaraan in de visie

van het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk

niet afdoen. Het hof is voorts niet voorbijge-

gaan aan de stellingen van A dat hij de her-

stelwensen van B heeft meegenomen en

begin augustus 2007 heeft toegezegd dat B

half oktober 2007 weer over het gehuurde

kon beschikken, doch heeft ook deze stellin-

gen ongenoegzaam geoordeeld om aan het

tekortschieten van A af te doen. Daarbij heeft

het hof kennelijk in aanmerking genomen

dat B (bij de comparitie in eerste aanleg)

onbetwist heeft aangevoerd dat hij zijn her-

stelwensen reeds in februari 2007 heeft ken-

baar gemaakt. In dat licht is niet onbegrijpe-

lijk het oordeel van het hof dat A niet heeft

voldaan aan zijn verplichting tot herstel zon-

der vertraging.

Onderdeel 2 klaagt dat de ontbinding niet

rechtsgeldig is, omdat er geen sprake was

van verzuim aan de zijde van A. De klacht

faalt. Het hof heeft geoordeeld dat A pas op

25 juli 2007 schriftelijk aan B heeft verzocht

zijn eigendommen te verwijderen, pas ruim

zes maanden na de brand feitelijk is begon-

nen met de herstelwerkzaamheden en dat

ten tijde van de ontbindingsverklaring het

gehuurde al ruim zeven maanden niet door

B kon worden gebruikt, terwijl B, naar A wist,

zijn zaak had voortgezet in een ander huur-

pand.

Aldus heeft het hof kennelijk geoordeeld dat,

op het moment van uitbrengen van de bui-

tengerechtelijke ontbindingsverklaring, nako-

ming door A van zijn verplichting tot herstel

‘zonder vertraging’, inmiddels blijvend onmo-

gelijk was geworden, nu B immers reeds

uiterlijk op 18 februari 2007 aan A had laten

weten te kiezen voor voortzetting van de

huur, zodat de herstelverplichting van A toen

een aanvang nam. Dit oordeel getuigt niet

van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 20

januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80 (Robin-

son/Molenaar)) en is ook niet onbegrijpelijk

of ontoereikend gemotiveerd.

Volgt verwerping.

De A-G concludeert tot vernietiging en verwij-

zing. Hij acht de onderdelen 1d en 2 gegrond

(onder resp. 25-26 en 31-35). Hij bespreekt

onder 15-23 de vraag of een ontbindingsver-

klaring de ontbindingsgronden moet bevat-

ten en onder 29-30 de vraag wanneer in het

algemeen een ingebrekestelling is vereist.

1180

27 mei 2011, nr. 10/00261

(Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, J.C. van

Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels;

A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)

LJN BP8693

Toegang tot de rechter. Na faillissement

van een procespartij verleent de rechtbank

ontslag van instantie. De curator klaagt dat

hij niet is opgeroepen en verzoekt om her-

stel van de beslissing en rolverwijzing voor

voortprocederen. De rechtbank verklaart de

curator niet-ontvankelijk in het verzoek.

Het hof verklaart de curator niet-ontvanke-

lijk in zijn hoger beroep. HR: 1. Kennelijke

fout. Toepassingsbereik. Onder het toepas-

singsbereik van art. 31 Rv (verbetering van

een kennelijke fout) valt niet het geval

waarin wordt verzocht een met schending

van het beginsel van hoor en wederhoor

gegeven beslissing tot ontslag van instantie

terug te nemen of te herzien. 2. Verlenging

appeltermijn. Indien de appeltermijn tegen

een beslissing tot ontslag van instantie is

verstreken op het moment dat de curator

daarvan kennis neemt of redelijkerwijs

heeft kunnen kennisnemen, wordt de

appeltermijn met veertien dagen verlengd

ingaande op de dag na die waarop de cura-

tor van die beslissing kennis heeft geno-

men of redelijkerwijs heeft kunnen kennis-

nemen. Aangezien dit thans eerst duidelijk

wordt, wordt de appeltermijn met veertien

dagen verlengd ingaande op de dag na die

waarop dit arrest wordt uitgesproken.

(Rv art. 31 en 339 lid 1)

Mr. S.M.M. van Dooren c.s. q.q., curatoren in

het faillissement van A, adv. mr. G. Snijders,

tegen Veco, niet verschenen.

ProcesverloopIn dit geding heeft Veco gevorderd dat A

wordt veroordeeld tot betaling van onbetaald

gebleven facturen, met rente en kosten.

A heeft in reconventie schadevergoeding

gevorderd. Na een comparitie van partijen op

6 juni 2003 heeft de rechtbank de zaak voor

vonnis verwezen naar de zitting van 23 juli

2003. Op 18 juni 2003 is A in staat van faillis-


Rechtspraak

sement verklaard. Op 17 november 2004

heeft de rechtbank een tussenuitspraak

gedaan. Bij brief van 23 november 2004 heeft

mr. Van Dooren de rechtbank bericht dat de

curatoren niet bekend waren met de proce-

dure en verzocht om schorsing van de proce-

dure in conventie en in reconventie. Ter rol-

zitting van 29 december 2004 heeft Veco

ontslag van instantie verzocht, waarbij de

rolwaarnemer/procureur van Veco heeft

medegedeeld ‘dat de curator zich naar beho-

ren opgeroepen acht en de procedure niet

wenst over te nemen’. De rechtbank heeft

daarop in conventie de zaak naar de rol ver-

wezen voor voortprocederen en in reconven-

tie ontslag van instantie verleend. Bij brieven

van 5 maart 2008 en 24 april 2008 heeft mr.

Van Dooren de rolrechter bericht dat hij niet

bekend was met enige oproeping voor de

zitting van 29 december 2004 en de rol-

rechter verzocht zijn beslissing te herstellen

en de zaak in conventie en in reconventie op

de rol te plaatsen voor voortprocederen.

Bij rolbeslissing van 11 juni 2008 heeft de

rechtbank de curatoren niet-ontvankelijk ver-

klaard in het verzoek. Het hof heeft de cura-

toren niet-ontvankelijk verklaard in het

hoger beroep tegen deze beslissing.

Hoge RaadHet volgende wordt vooropgesteld. Ook bij

een ruime opvatting met betrekking tot het

toepassingsbereik van art. 31 Rv kan daaron-

der niet een geval als het onderhavige wor-

den gebracht waarin wordt verzocht een met

– naar is gesteld – schending van het begin-

sel van hoor en wederhoor gegeven beslis-

sing tot ontslag van instantie te herstellen

door deze beslissing terug te nemen of te

herzien. Hier wordt in wezen niet herstel van

een – voor partijen en derden duidelijke –

kennelijke vergissing gevraagd, maar herstel

van een (ernstig) processueel verzuim van de

rechtbank, dat overigens volgens de procu-

reur van Veco niet is begaan. Voorzover het

middel tot uitgangspunt neemt dat (overeen-

komstige) toepassing had moeten worden

gegeven aan art. 31 Rv is het dan ook, nog

daargelaten het bepaalde in lid 4 van dat

artikel, tevergeefs voorgesteld. Dit brengt

niet mee dat het verzuim van de rechtbank

de curator(en) op te roepen teneinde zich

over het gevraagde ontslag van instantie uit

te laten, niet zou kunnen worden hersteld.

Het ontslag van instantie op de voet van art.

27 Fw raakt rechtstreeks de positie van de

curator en de door hem beheerde faillisse-

mentsboedel. Indien een dergelijke ingrijpen-

de beslissing wordt genomen zonder behoor-

lijke oproeping van de curator, is sprake van

een processueel verzuim dat rechtstreeks de

toegang tot de rechter raakt en dat bij het

ontbreken van een verzetprocedure niet bin-

nen het nationale procesrecht kan worden

hersteld. Onder deze omstandigheden leidt

onverkorte toepassing van de regeling inzake

de termijn voor hoger beroep tegen de verle-

ning van ontslag van instantie tot een resul-

taat dat niet voldoet aan de eisen van een

eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM (vgl.

met betrekking tot de termijn van verzet

wanneer een bij verstek veroordeelde pas in

het stadium van tenuitvoerlegging met het

veroordelend vonnis bekend raakt HR 25

februari 2000, LJN AA4936, NJ 2000/509

(Stienstra/Weijters), en met betrekking tot de

termijn van hoger beroep in geval van een

‘apparaatsfout’ HR 28 november 2003, LJN

AN8489, NJ 2005/465 (D./Raad voor de Kin-

derbescherming)). Dit brengt mee dat mede

op grond van art. 6 EVRM moet worden aan-

genomen dat in gevallen als het onderhavige

de termijn voor hoger beroep tegen de desbe-

treffende rolbeslissing, indien deze termijn is

verstreken op het moment dat de curator

daarvan kennis neemt of redelijkerwijs heeft

kunnen kennisnemen, met veertien dagen

wordt verlengd ingaande op de dag na die

waarop de curator van die beslissing kennis

heeft genomen of redelijkerwijs heeft kun-

nen kennisnemen. Op grond van het voor-

gaande moet in cassatie ervan worden uitge-

gaan dat de termijn voor hoger beroep tegen

de rolbeslissing van 29 december 2004 is ver-

lengd met veertien dagen na de dag waarop

mr. Van Dooren heeft kennisgenomen van

die beslissing, dat wil zeggen uiterlijk op 5

maart 2008, zodat uiterlijk veertien dagen

nadien hoger beroep had moeten worden

ingesteld. De curatoren hebben dat niet

gedaan en langs een verkeerde weg getracht

het processueel verzuim te herstellen door

bij brief om (informeel) herstel van dat ver-

zuim, althans het herroepen van het ontslag

van instantie te verzoeken. Aangezien even-

wel eerst door het onderhavige arrest duide-

lijk wordt welke weg gevolgd had moeten

worden, dient, met vernietiging van het

bestreden arrest wegens gegrondheid van de

op het voorgaande gerichte klachten, te wor-

den bepaald dat de hiervoor bedoelde verlen-

ging van de termijn van hoger beroep tegen

de rolbeslissing van 29 december 2004 met

veertien dagen eerst aanvangt met de dag na

die waarop dit arrest wordt uitgesproken.

Volgt vernietiging en bepaling dat de appel-

termijn wordt verlengd.

De A-G concludeert tot vernietiging van het

arrest van het hof en de rolbeslissingen van

de rechtbank van 29 december 2004 en

11 juni 2008 en terugwijzing naar de recht-

bank voor voortprocederen. Zij meent dat de

rechter de uitspraak kon verbeteren op de

voet van art. 31 Rv. Zij bespreekt onder 2.7-

2.12 en 2.18-2.20 regels over rechtsvorderin-

gen die ten tijde van faillietverklaring aan-

hangig zijn, onder 2.13 en 2.21 het gesloten

stelsel van rechtsmiddelen en onder 2.22-2.24

de verbetering van een kennelijke fout.

1181

27 mei 2011, nr. 10/00560

(Mrs. D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein,

J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion;

A-G mr. L. Timmerman)

LJN BQ0010

Cao. Uitleg. Werkingssfeer. HR: Het oordeel

van het hof dat art. 2 lid 4 Bouw-CAO

(alleen) ziet op de vervaardiging als zoda-

nig van staalconstructies, geeft blijk van

een onjuiste rechtsopvatting, gelet op de

tekst van deze bepaling die in het licht van

de gehele tekst van de cao in beginsel van

doorslaggevende betekenis is. Aannemelijk

is dat de Bouw-CAO en de Metaal-CAO aldus

zijn geformuleerd dat een overlapping van

de werkingssfeer daarvan zo veel mogelijk

wordt voorkomen.

(Bouw-CAO art. 2 lid 1 en 4; Metaal-CAO art.

77 lid 1; RO art. 79)

Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek

c.s., adv. mr. E. Grabandt, tegen BAM,

adv. mr. R.A.A. Duk.

Feiten en procesverloopBAM maakt haar bedrijf van het ontwerpen

en uitvoeren van werken op het gebied van

geleiderails (in het dagelijks spraakgebruik

vangrails) en verkeersmaatregelen, met de

bijbehorende werken aan de infrastructuur.

BAM meent dat haar werkzaamheden vallen

onder de werkingssfeer van de CAO voor het

Bouwbedrijf (hierna: Bouw-CAO) en de daar-

mee samenhangende pensioenregelingen.

De Fondsen menen daarentegen dat de werk-

zaamheden vallen onder de CAO voor het

Metaalbewerkingsbedrijf (hierna: Metaal-

CAO) en dat BAM premies en bijdragen aan

de Fondsen dient te voldoen. De relevante

bepalingen voor het bouwbedrijf zijn de vol-

gende:

– art. 2 lid 1 Bouw-CAO: ‘(...) ondernemingen

waarvan het bedrijf is gericht op productie

voor derden op het gebied van (...) het ver-

richten van civieltechnische werkzaamheden

zoals beschreven in Bijlage 3.’

– Bijlage 3 bij de Bouw-CAO: ‘(...) de aanleg,

montage, onderhoud en sloop van verkeers-

veiligheidbevorderende voorzieningen en

geluidweringen.’

– art. 2 lid 4 Bouw-CAO: ‘Niet als bouwbedrijf


Rechtspraak

worden beschouwd ondernemingen waarvan

het bedrijf is gericht op productie (respectie-

velijk dienstverlening) voor derden op het

gebied van (...) staalskeletbouw en het uitvoe-

ren van werken (bruggen enz.) geheel of

nagenoeg geheel in staal.’

De relevante bepalingen voor het metaalbe-

drijf zijn de volgende:

– een ministeriële beschikking (Stcrt. 1999,

nr. 226) en art. 77 lid 1 Metaal-CAO:

‘het be- en/of verwerken van metalen (...)

waaronder onder meer wordt verstaan: het

aanleggen, assembleren, construeren, demon-

teren, (...) herstellen, lassen, monteren, onder-

houden, (...) samenstellen, (...) slopen,(...) ver-

vaardigen van metaal (...) of van metalen

voorwerpen (...), alles in de ruimste zin van

het woord, zoals (...) bouten, (...) bruggen, (...)

rolhekken, (...) schuif- en sierhekken, (...).’

Deze bepalingen zijn recht in de zin van art.

79 RO.

In dit geding heeft de kantonrechter voor

recht verklaard dat de activiteiten van BAM

onder de werkingssfeer vallen van de Bouw-

CAO. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd.

Hoge RaadMet zijn oordeel dat geleiderails aangemerkt

moeten worden als ‘verkeersveiligheidbevor-

derende voorzieningen’ als bedoeld in Bijlage

3 bij de Bouw-CAO, heeft het hof geen blijk

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Gelet daarop is het hof ook terecht ervan uit-

gegaan dat de werkzaamheden van BAM zijn

te beschouwen als ‘de aanleg, montage,

onderhoud en sloop van verkeersveiligheid-

bevorderende voorzieningen’ als bedoeld in

Bijlage 3, en derhalve volgens art. 2 lid 1

Bouw-CAO in beginsel – behoudens het

bepaalde in art. 2 lid 4 – onder de werkings-

sfeer van die CAO vallen. Het oordeel van het

hof dat de uitsluitingsbepaling van art. 2 lid

4 (alleen) ziet op de vervaardiging als zoda-

nig van staalconstructies, geeft evenwel blijk

van een onjuiste rechtsopvatting. De tekst

van deze bepaling – die in het licht van de

gehele tekst van de CAO (waarop overigens

een kenbare toelichting ontbreekt) in begin-

sel van doorslaggevende betekenis is –

spreekt immers niet alleen van ‘productie’

maar ook van ‘dienstverlening’ voor derden

op het gebied van ‘het uitvoeren van werken

(...) in staal’. Deze bewoordingen geven geen

aanleiding de uitsluitingsbepaling te beper-

ken tot ondernemingen waarvan het bedrijf

is gericht op de vervaardiging als zodanig

van staalconstructies. De bewoordingen bren-

gen mee dat ook ondernemingen waarvan

het bedrijf is gericht op het uitvoeren van

werken met betrekking tot stalen voorwer-

pen, van de werkingssfeer van de Bouw-CAO

zijn uitgesloten. Het voorgaande strookt ook

met de omstandigheid dat (zoals het hof, in

cassatie onbestreden, heeft vastgesteld)

laatstbedoelde ondernemingen in ieder geval

onder de (ruime) omschrijving van de wer-

kingssfeer van de Metaal-CAO vallen, terwijl

aannemelijk is dat beide CAO’s aldus zijn

geformuleerd dat een overlapping van de

werkingssfeer daarvan zoveel mogelijk wordt

voorkomen. In dat verband komt mede bete-

kenis toe aan het feit dat werkingssfeerbepa-

lingen van een CAO die overlappen met der-

gelijke bepalingen van een andere CAO,

blijkens de beleidsregels van de Minister van

Sociale Zaken en Werkgelegenheid, neerge-

legd in het Toetsingskader Algemeen Verbin-

dend Verklaring CAO-bepalingen (laatstelijk

Stcrt. 2010, nr. 13 489), niet algemeen verbin-

dend worden verklaard, terwijl een overeen-

komstig beleid wordt gevoerd voor de ver-

plichte deelneming in een

bedrijfstakpensioenfonds.

Volgt vernietiging en verwijzing.

De A-G concludeert tot verwerping. Hij

bespreekt onder 3.8 en 3.12 de uitsluitings-

bepaling van art. 2 lid 4 Bouw-CAO. Onder 3.7

gaat hij in op de overlapping van de Bouw-

CAO met de Metaal-CAO.

1182

27 mei 2011, nr. 10/02358

(Mr. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens,

E.J. Numann, F.B. Bakels en C.E. Drion;

A-G mr. J. Spier)

LJN BP9991

Bewijsaanbod in hoger beroep. Een werk-

nemer stelt te zijn gediscrimineerd. In eer-

ste aanleg doet hij getuigen horen. In hoger

beroep biedt hij aan vier anderen, van wie

hij schriftelijke verklaringen in het geding

heeft gebracht, als getuigen te doen horen.

Het hof passeert het aanbod als onvoldoen-

de concreet. HR: Het hof heeft te hoge eisen

gesteld aan het bewijsaanbod. In dit geval

(zie hoofdtekst) hoefde niet te worden ver-

meld in hoeverre de opstellers meer kon-

den verklaren dan zij al hadden gedaan.

(Rv art. 166 lid 1 en art. 353)

X (de werknemer), adv. mr. H.J.W. Alt, tegen

GTI (de werkgever), adv. mr. N.T. Dempsey.

Feiten en procesverloopPer 8 februari 2001 is X als lasser in dienst

getreden bij GTI. Met toestemming van de

CWI is de arbeidsovereenkomst opgezegd

tegen 1 maart 2006.

In dit geding heeft X schadevergoeding

gevorderd, stellende dat hij tijdens de werk-

zaamheden discriminerend is bejegend en

dat GTI onvoldoende maatregelen heeft

getroffen om te voorkomen dat hij hierdoor

schade zou lijden. De kantonrechter heeft bij

tussenvonnis X opgedragen te bewijzen dat

zich tijdens de arbeidsovereenkomst feiten

en omstandigheden hebben voorgedaan die

stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke

behandeling van hem inhielden. Na getui-

genverhoren heeft de kantonrechter de vor-

dering afgewezen. Het hof heeft de vonnis-

sen bekrachtigd en overwogen:

‘Het hof zal X niet in de gelegenheid stellen

A, B, C en D als getuigen te doen horen, nu

(i) X reeds in eerste aanleg de gelegenheid

heeft gehad getuigen te doen horen, (ii) hij

van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt,

maar de hiervoor genoemde personen ken-

nelijk niet heeft opgeroepen, (iii) X niet heeft

uitgelegd waarom dit is nagelaten en (iv) uit

de door deze personen ondertekende schrif-

telijke verklaringen niet blijkt dat zij con-

creet over specifieke incidenten van discrimi-

natie kunnen verklaren. Het hof is dan ook

van oordeel dat X zijn bewijsaanbod onvol-

doende heeft gespecificeerd.’

Hoge Raad De eerste twee redenen die het hof noemt

om het aanbod tot aanvullende bewijsleve-

ring in hoger beroep te passeren, zijn onjuist.

Het hoger beroep kan immers mede dienen

om eigen fouten en vergissingen te herstel-

len. Het kan ook dienen om aanvullend

bewijs te leveren als de eerste rechter het

reeds bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaar-

wegend heeft geacht. Ook de derde genoem-

de reden is onjuist. Van een appellant die bij

memorie van grieven nader bewijs aanbiedt,

daarbij gebruikmakend van de gelegenheid

tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij

in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten,

kan in beginsel niet worden gevergd dat hij

een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere

verzuim (vgl. HR 1 maart 2002, LJN AD7319,

NJ 2003/355 (Schneijderberg/Cools)). Met

betrekking tot de vierde genoemde reden

geldt het volgende. In hoger beroep zal van

een partij die bewijs door getuigen aanbiedt,

in beginsel mogen worden verwacht dat zij

voldoende concreet aangeeft op welke van

haar stellingen het bewijsaanbod betrekking

heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover

een verklaring zouden kunnen afleggen.

De eis dat een bewijsaanbod voldoende spe-

cifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien

reeds schriftelijke verklaringen van de getui-

gen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven

in hoeverre de getuigen meer of anders kun-

nen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl.

HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270 (OZ/

Roozen)). Het hof heeft geoordeeld dat het


Rechtspraak

bewijsaanbod onvoldoende concreet is

omdat in de verklaringen slechts in algeme-

ne bewoordingen wordt gesproken over een

discriminerende behandeling van X zonder

dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen

met vermelding per voorval van plaats, tijd

en betrokkenen. Aldus heeft het hof te hoge

eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus

van een onjuiste rechtsopvatting blijk gege-

ven. Uit de verklaringen blijkt immers

ondubbelzinnig waarover de getuigen zou-

den kunnen verklaren en bovendien worden

daarin de namen genoemd van degenen die

bij de daarin bedoelde voorvallen zouden

zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze

zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijs-

aanbod heeft voorts betrekking op de kern

van het geschil tussen partijen terwijl, zoals

hiervoor is overwogen, de herstelfunctie van

het appel in beginsel meebrengt dat degenen

die de verklaringen hebben opgesteld, die

geen van allen in eerste aanleg als getuigen

zijn gehoord, alsnog kunnen worden voorge-

bracht. Mede in aanmerking genomen, ten

slotte, dat de verklaringen afkomstig zijn van

collega’s, voor wie het in verband met een

voor de hand liggend conflict van loyalitei-

ten, plichten en eigen belangen, niet steeds

eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te

verklaren, hoefde niet te worden vermeld in

hoeverre de opstellers meer konden verkla-

ren dan zij al hadden gedaan.

Volgt vernietiging en verwijzing.

De A-G concludeert tot verwerping. Hij meent

dat het hof het bewijsaanbod kon passeren,

omdat slechts is aangevoerd dat de getuigen

hun schriftelijke verklaringen onder ede kun-

nen bevestigen (3.3.1 en 3.10-3.11). Onder 3.7-

3.9 geeft hij regels over het bewijsaanbod in

hoger beroep. Onder 3.26-3.37.1 gaat hij in op

bijzondere bewijsregels ten gunste van de

beweerdelijk gediscrimineerde werknemer

(art. 5 lid 1 onder h jo. art. 10 lid 1 AWGB en

thans art. 7:646 lid 12 BW).

1183

27 mei 2011, nr. 10/03150

(Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-

Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en

W.A.M. van Schendel; F.F. Langemeijer)

LJN BP9874

Echtscheiding. Datum van totstandkoming.

HR: Een echtscheiding komt slechts tot

stand door inschrijving van een echtschei-

dingsbeschikking die in kracht van gewijs-

de is gegaan.

(BW art. 1:20 lid 2 en art. 1:163 lid 1)

De man, adv. mr. P. Garretsen, tegen de

vrouw, adv. mr. P.J.Ph. Dietz de Loos.

ProcesverloopIn dit geding heeft de rechtbank op verzoek

van de vrouw echtscheiding tussen partijen

uitgesproken en de man veroordeeld tot

betaling van partneralimentatie.

Het hof heeft de man niet-ontvankelijk ver-

klaard in zijn hoger beroep voor zover

gericht tegen de door de rechtbank uitge-

sproken echtscheiding. Het heeft daartoe

overwogen dat de echtscheidingsbeschikking

reeds was ingeschreven in de registers van de

burgerlijke stand – zij het zonder medeweten

van de man – zodat hij geen belang meer

had bij dit gedeelte van het hoger beroep.

Hoge RaadHet hof heeft miskend dat een echtscheiding

slechts tot stand komt door inschrijving van

een echtscheidingsbeschikking die in kracht

van gewijsde is gegaan.



De A-G bespreekt onder 2.4-2.5 de berusting,

onder 2.7-2.11 de datum van totstandkoming

van de echtscheiding in geval van hoger

beroep en onder 2.16 de draagkracht bij

onherstelbare inkomensvermindering.

1184

27 mei 2011, nr. 10/03330

(Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, J.C.

van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B.

Bakels; A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)

LJN BP9036

Rechtsmiddelenverbod. Doorbreking.

Verbetering (herstelbeschikking). Het hof

wijst een verzoek af om verbetering van

zijn beschikking. HR: Het middel betoogt

dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten

toepassing heeft gelaten. Dit betoog, dat in

wezen ertoe strekt dat art. 31 Rv verkeerd is

toegepast, rechtvaardigt geen uitzondering

op het in art. 31 lid 4 Rv geregelde rechts-

middelenverbod.

(Rv art. 31 lid 4)

De vrouw, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand,

tegen de man, niet verschenen.

ProcesverloopIn dit geding heeft de vrouw verzocht om

wijziging van de partneralimentatie. Het hof

heeft bij beschikking van 27 april 2010 de

beschikking van de rechtbank vernietigd en

de partneralimentatie anders bepaald.

Bij beschikking van 24 juni 2010 heeft het

hof geweigerd zijn beschikking van 27 april

2010 te verbeteren. Het hof heeft daartoe

overwogen dat geen sprake is van een kenne-

lijke fout die zich voor eenvoudig herstel

leent. De vrouw is op 26 juli 2010 in cassatie

gegaan tegen de beschikkingen van 27 april

2010 en 24 juni 2010.

Hoge RaadHet middel betoogt dat sprake is van kenne-

lijke fouten in de beschikking van het hof

van 27 april 2010, dat het hof die fouten op

de voet van art. 31 Rv had moeten verbete-

ren en dat het hof dan ook art. 31 ten

onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Dit

betoog, dat in wezen ertoe strekt dat art. 31

Rv verkeerd is toegepast, rechtvaardigt geen

uitzondering op de in art. 31 lid 4 geregelde

uitsluiting, zodat de vrouw in haar verzoek

niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het middel in het beroep tegen de beschik-

king van 27 april 2010 slaagt. Het hof heeft

bij zijn becijferingen ter bepaling van de

behoeftigheid van de vrouw geen kenbaar

onderscheid gemaakt tussen netto- en bruto-

bedragen. Daardoor is zijn oordeel onvol-

doende begrijpelijk.

Volgt niet-ontvankelijkverklaring in het

beroep tegen de beschikking van 24 juni

2010, vernietiging van de beschikking van

27 april 2010 en verwijzing.

De A-G concludeert tot verwerping van het

cassatieberoep tegen de beschikking van

24 juni 2010, vernietiging van de beschikking

van 27 april 2010 en verwijzing. Zij meent

dat de vrouw ontvankelijk is in het beroep

tegen de beschikking van 24 juni 2010, omdat

zij heeft geklaagd dat het hof art. 31 Rv ten

onrechte buiten toepassing heeft gelaten

(2.2).

1185

27 mei 2011, nr. 10/03950

(Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann,

J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.E. Drion;

A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)

LJN BQ0510

Appeltermijn. Een partij is op 19 november

2009 in hoger beroep gekomen van een op

6 juli 2009 uitgesproken en op 3 november

2009 toegezonden beschikking.

HR: 1. Verschenen belanghebbende. De

partij heeft te gelden als een verschenen

belanghebbende, nu zij, als wederpartij

genoemd in het verzoekschrift, zich in de

procedure heeft gesteld doordat zij een

advocaat schriftelijk verweer heeft laten

voeren. Zij heeft bovendien als verschenen


Rechtspraak

belanghebbende te gelden omdat zij heeft

deelgenomen aan de mondelinge behande-

ling. Indien de rechtbank de partij in enke-

le opzichten heeft behandeld als een niet-

verschenen belanghebbende, geeft dat geen

grond voor een ander oordeel. 2. Extra ter-

mijn. Onder bijzondere omstandigheden

kan (na de verlengde beroepstermijn van

veertien dagen na verzending van de

beschikking) een extra termijn nodig zijn

om de betrokken partij in staat te stellen de

aangevoerde grieven naar behoren toe te

lichten en zo nodig aan te vullen.

(Rv art. 358 lid 2)

Denkavit c.s., adv. mr. J.P. Heering,

tegen A, adv. mr. R.A.A. Duk.

ProcesverloopA heeft de rechtbank verzocht een voorlopig

getuigenverhoor te gelasten. Na indiening

van een verweerschrift door mr. F.G. Defaix

als ‘(proces)advocaat’ van Denkavit heeft op

20 april 2009 de mondelinge behandeling

van het verzoek plaatsgevonden, waarbij de

advocaat van A en de bestuurder van Denka-

vit aanwezig waren. Vervolgens heeft de

rechtbank na verdere stukkenwisseling bij

beschikking van 6 juli 2009 een voorlopig

getuigenverhoor bevolen en bepaald dat A

een afschrift van de beschikking aan Denka-

vit moest doen toekomen. Dit laatste is niet

gebeurd. In cassatie moet voorts worden aan-

genomen dat ook de griffier van de recht-

bank Denkavit de beschikking niet heeft toe-

gezonden, en dat de rechtbank Denkavit niet

van de (beoogde) uitspraakdatum in kennis

heeft gesteld. Nadat Denkavit na enige tijd

zelf de rechtbank heeft benaderd, vernam zij

van de beschikking, die haar vervolgens op

3 november 2009 is toegezonden. Zij is van

deze beschikking – onder aanvoering van

gronden die doorbreking van het ingevolge

art. 188 lid 2 Rv geldende appelverbod zou-

den rechtvaardigen – op 19 november 2009

in hoger beroep gekomen. Het hof heeft

Denkavit niet-ontvankelijk verklaard in haar

hoger beroep wegens termijnoverschrijding.

Hoge RaadHet hof heeft met juistheid geoordeeld dat

Denkavit heeft te gelden als een verschenen

belanghebbende in de zin van art. 358 lid 2

Rv, nu zij, als wederpartij genoemd in het

verzoekschrift, zich in de procedure heeft

gesteld doordat zij een advocaat schriftelijk

verweer heeft laten voeren. Zij heeft boven-

dien als verschenen belanghebbende te gel-

den omdat zij, vertegenwoordigd door haar

bestuurder, heeft deelgenomen aan de mon-

delinge behandeling van het verzoek. Aan de

juistheid van dit oordeel en de daaraan door

het hof verbonden conclusie met betrekking

tot de aanvang van de appeltermijn doet niet

af hetgeen daartegen door Denkavit nog is

aangevoerd. Met name geeft de omstandig-

heid dat volgens Denkavit de rechtbank haar

in enkele opzichten in feite heeft behandeld

als een niet-verschenen belanghebbende

geen grond voor een ander oordeel. Het in

het algemeen maken van een dergelijke uit-

zondering ten behoeve van een verschenen

belanghebbende zou hier leiden tot een niet

gerechtvaardigde aantasting van de regel dat

in het belang van een goede rechtspleging

duidelijkheid dient te bestaan omtrent het

tijdstip waarop een termijn voor het instel-

len van hoger beroep aanvangt (en eindigt)

en dat aan beroepstermijnen strikt de hand

moet worden gehouden. Wel is het zo, dat in

het geval van zogenoemde apparaatsfouten

een uitzondering op die regel gerechtvaar-

digd kan zijn. Daarop heeft het hof, met ver-

wijzing naar HR 28 november 2003, LJN

AN8489, NJ 2005/465 (D./Raad voor de Kin-

derbescherming), terecht gewezen, maar het

heeft evenzeer terecht overwogen dat in

gevallen waarin – kort gezegd – de beschik-

king als gevolg van zo’n apparaatsfout de

belanghebbende te laat bereikte om nog tij-

dig beroep te kunnen instellen, de beroeps-

termijn wordt verlengd met een termijn van

veertien dagen – of een zoveel kortere ter-

mijn als overeenstemt met de wettelijke

beroepstermijn – na de dag van verstrekking

of verzending van de beschikking. Anders

dan onderdeel 2 betoogt, is niet van belang

of de rechtbank bij de door het hof veronder-

stellenderwijs aangenomen fouten een

bepaald beleid voor ogen zou hebben gehad.

Als dat beleid al zou zijn gevoerd, kan daar-

door het begaan van dergelijke verzuimen

niet worden gerechtvaardigd, en deze leveren

dan ook apparaatsfouten op als hiervoor

bedoeld. Zulks wordt niet anders doordat ook

A een verzuim heeft begaan door geen

gevolg te geven aan de opdracht van de

rechtbank een afschrift van de beschikking

aan Denkavit te doen toekomen. Onderdeel 4

bepleit dat de extra beroepstermijn van veer-

tien dagen in dit geval te kort was wegens de

ingewikkeldheid van de zaak over uitleg van

de EEX-verordening, zodat het communautai-

re doeltreffendheidsbeginsel tot een langere

verlenging noopt. Het hof heeft dit betoog

verworpen op de grond dat Denkavit onvol-

doende feiten en omstandigheden heeft

gesteld die een verlenging van de (extra) ter-

mijn rechtvaardigen, en het heeft in dit ver-

band overwogen dat, zo die termijn in rede-

lijkheid te kort zou zijn voor Denkavit om

grieven naar behoren aan te voeren, dan toch

binnen die veertien dagen beroep ingesteld

had moeten worden, eventueel met het ver-

zoek om binnen een te stellen nadere ter-

mijn de grieven nog te mogen aanvullen.

Aldus heeft het hof met juistheid aangeno-

men dat onder bijzondere omstandigheden

een extra termijn nodig kan zijn om de

betrokken partij in staat te stellen de aange-

voerde grieven naar behoren toe te lichten

en zo nodig aan te vullen. Het is echter niet

onbegrijpelijk dat het hof het daartoe door

Denkavit aangevoerde daarvoor niet voldoen-

de heeft geoordeeld. Het onderdeel faalt der-

halve.

Nu het cassatieberoep wordt verworpen, is

aan het incidenteel verzoek tot het alsnog

uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de

beschikking van de rechtbank het belang

ontvallen, zodat daarop niet meer behoeft te

worden beslist.


sie van de A-G.

De A-G bespreekt onder 2.24-2.27 het com-

munautaire doeltreffendheidsbeginsel in

verband met nationale procesregels.

1186

27 mei 2011, nr. 11/00420

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens,

W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk;

A-G mr. L. Timmerman)

LJN BP8708

Toepassing schuldsaneringsregeling.

Inspanningsverplichting. HR: De enkele

omstandigheid dat verzoekster (nog) niet

in staat is om te werken, betekent niet dat

zij zich niet kan inspannen om te voldoen

aan de verplichtingen als bedoeld in art.

288 lid 1 aanhef en onderdeel c Fw. In het

onder havige geval bestaat de inspannings-

verplichting erin dat verzoekster zich dient

in te spannen om weer arbeidsgeschikt te

worden.

(Fw art. 288 lid 1 aanhef en onderdeel c en

lid 3)

Verzoekster, adv. mr. S.M. Kingma.

ProcesverloopIn dit geding heeft verzoekster verzocht om

de toepassing van de wettelijke schuldsane-

ringsregeling. Het hof heeft het afwijzende

vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Hoge RaadVerzoekster heeft betoogd dat zij psychische

problemen heeft, maar maatregelen heeft

genomen om er bovenop te komen. Het hof

heeft naar aanleiding hiervan overwogen dat


Rechtspraak

verzoekster op de goede weg is, nu inmiddels

sprake is van een sociaal vangnet waardoor

verzoekster haar leven meer op orde heeft en

enigszins tot rust is gekomen. Het hof was

niettemin van oordeel dat onvoldoende aan-

nemelijk is geworden dat verzoekster de

omstandigheden die bepalend zijn geweest

voor het ontstaan of onbetaald laten van

haar schulden, onder controle heeft gekre-

gen. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op

zijn overweging dat verzoekster in verband

met haar klachten door de sociale dienst is

vrijgesteld van haar sollicitatieplicht waar-

door zij nog niet in staat is om te voldoen

aan de uit de schuldsaneringsregeling voort-

vloeiende verplichting om zoveel mogelijk

inkomen te genereren ten behoeve van de

schuldeisers. Het oordeel van het hof geeft

blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De

enkele omstandigheid dat verzoekster (nog)

niet in staat is om te werken, betekent niet

dat zij zich niet kan inspannen om te vol-

doen aan de uit de schuldsaneringsregeling

voortvloeiende verplichtingen als bedoeld in

art. 288 lid 1, aanhef en onder c, Fw. In het

onderhavige geval bestaat de inspannings-

verplichting erin dat verzoekster zich dient

in te spannen om weer arbeidsgeschikt te

worden.



De A-G bespreekt onder 6 de maatstaf ‘onder

controle gekregen’ van art. 288 lid 3 Fw en

de inspanningsverplichting ‘baten voor de

boedel te verwerven’ van art. 288 lid 1 aanhef

en onderdeel c Fw.

Hoge Raad (strafkamer)Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

J.C.M. Leijten, oud-advocaat-generaal bij de

Hoge Raad en oud-redacteur van dit blad.

1187

24 mei 2011, nr. 09/04873 B

(Mrs. Van Dorst, De Hullu en Splinter-van

Kan; de A-G Silvis heeft geconcludeerd tot

vernietiging van de bestreden beschikking

en tot terugwijzing naar het hof; advocaten

mrs. De Boer en Van Delft, Amsterdam)

LJN BP4639

Na verwijzing van de beschikking van de

rechtbank door de Hoge Raad, heeft het hof

niet de oorspronkelijke beschikking van de

rechtbank bevestigd, omdat het hof die

beschikking alleen heeft overgenomen met

aanvulling van de motivering. Daarom mist

de klacht feitelijke grondslag

(Sv art. 423, 552a e.v.)

Het eerste middel bevat onder meer de

klacht dat het hof de door de Hoge Raad in

zijn beschikking van 11 maart 2008 (LJN

BC6294) gegeven verwijzingsopdracht heeft

miskend.

De beschikking van 11 maart 2008 hield het

volgende in: De Hoge Raad vernietigt de

bestreden beschikking en verwijst de zaak

naar het gerechtshof teneinde opnieuw te

worden berecht en afgedaan.

De naar aanleiding van de beschikking van

de Hoge Raad na verwijzing naar het hof

gegeven beschikking houdt onder meer in:

Het hof verenigt zich met de beschikking van

de rechtbank Breda van 14 april 2006 met

dien verstande dat de redengeving waarop

deze berust wordt aangevuld met de onder-

staande overweging. (…)

Beslissing: het hof verklaart het beklag onge-

grond. De Hoge Raad overweegt naar aanlei-

ding van dit middel:

2.3. De klacht berust op de opvatting dat het

Hof de door de Hoge Raad vernietigde

beschikking van de Rechtbank heeft beves-

tigd. Deze klacht mist feitelijke grondslag en

kan niet tot cassatie leiden. Blijkens het

onder 2.2. weergegevene heeft het Hof in zijn

beslissing het beklag van de klager onge-

grond verklaard en heeft het in zijn overwe-

gingen tot uitdrukking gebracht dat het de

beschikking van de Rechtbank heeft overge-

nomen en die motivering heeft aangevuld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

De A-G Silvis overwoog onder meer:

7. ’s Hofs beslissing kan bezwaarlijk anders

worden verstaan dan dat het Hof de door de

Hoge Raad vernietigde beschikking van de

Rechtbank geheel heeft bevestigd, met aan-

vulling van gronden (art. 423, eerste lid, Sv).

Derhalve heeft het hof de beslissing van de

Hoge Raad miskend.

1188

24 mei 2011, nr. 10/02664 B

(Mrs. Van Dorst, Ilsink en Splinter-van Kan;

de A-G Machielse heeft geconcludeerd op

het door de Officier van Justitie ingestelde

beroep in cassatie, tot verwerping van dat

beroep)

LJN BP4663

Het beroepsgeheim van de advocaat

strekt zich uit tot zijn declaraties en de

specificaties, ook al worden die bij een

ander aangetroffen

(Sv art. 98, 218 en 552a)

De rechtbank te Rotterdam heeft het beklag

van de klaagster strekkende tot teruggave

van de in beslag genomen geschriften, tot

een verbod van het gebruik van die geschrif-

ten of tot kennisneming van de inhoud

ervan, en tot vernietiging van de vastlegging

van de inhoud van de geschriften gegrond

verklaard voor zover de geschriften onder

het beroepsgeheim van de klaagster als advo-

caat vallen, en het beklag voor het overige

afgewezen.

Het middel van de Officier van Justitie bevat

de klacht dat de rechtbank de inbeslaggeno-

men bescheiden ten onrechte onder het

bereik van art. 98 Sv heeft gebracht.

Art. 98 eerste lid Sv luidt: Bij personen met

bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in

artikel 218, worden, tenzij met hun toestem-

ming, niet in beslag genomen brieven of

andere geschriften, tot welke hun plicht tot

geheimhouding zich uitstrekt.

De Hoge Raad overweegt naar aanleiding van

het middel:

2.2. In cassatie kan van het volgende worden

uitgegaan:

(i) op 26 april 2007 heeft onder toezicht van

de Rechter-Commissaris een doorzoeking ter

inbeslagneming plaatsgevonden in de

woning van K. A. waarbij onder meer twee

declaraties van mr. B.S.S. (de verdachte, L) aan

M.E., met bijgevoegde urenspecificaties, zijn

inbeslaggenomen;

(ii) bij beschikking van 13 juni 2007 heeft de

Rechter-Commissaris (na ingewonnen advies

bij de Deken van de orde van Advocaten in

het arrondissement Amsterdam) geoordeeld

dat de urenspecificaties die bij de declaraties

zijn gevoegd, onder de geheimhoudings-

plicht vallen en dienen te worden teruggege-

ven;

(iii) mr. B.S.S, advocaat van M.E., heeft een

klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv inge-

diend onder meer strekkende tot opheffing

van het beslag en teruggave van de inbeslag-

genomen bescheiden.

Op 27 mei 2011 heeft de Hoge Raad

in de volgende zaken het cassatiebe-

roep niet- ontvankelijk verklaard met

verwijzing naar art. 81 RO:

09/04260, LJN BP8685: erfdienstbaar-

heid van weg;

09/04566, LJN BP5608: bewijsaanbod,

bewijsprognose;

10/02917, LJN BP4805: boedelbeschrij-

ving, ontslag executeur.

Op 27 mei 2011 heeft de Hoge Raad

in de volgende zaak een herstelbe-

schikking gegeven:

10/01343, LJN BQ6220: partijaandui-

ding; weggevallen passage.


Rechtspraak

2.3. De Rechtbank heeft bij beschikking van

21 april 2009 het beklag deels gegrond ver-

klaard en het beklag voor het overige afgewe-

zen. De Rechtbank heeft daartoe het volgen-

de overwogen:

De officier van justitie heeft in openbare

raadkamer te kennen gegeven dat zij van

oordeel is dat de inbeslaggenomen geschrif-

ten niet onder de geheimhoudingsplicht van

de advocaat vallen en dat het klaagschrift in

zoverre ongegrond is.

De Officier van Justitie zal zich voor het

overige refereren aan het oordeel van de

rechtbank.

De rechtbank overweegt als volgt:

De rechter-commissaris heeft bij beschikking

d.d. 13 juni 2007 bepaald dat (alleen) de spe-

cificaties die bij de declaraties zijn gevoegd

onder de geheimhoudingsplicht van de advo-

caat vallen, echter maken deze declaraties

onderdeel uit van de inmiddels teruggegeven

specificaties. De rechtbank is dan ook van

oordeel dat de inbeslagggenomen geschrif-

ten, gelet op artikel 98 van het Wetboek van

Strafvordering, onder het beroepsgeheim

vallen en zal het klaagschrift in zoverre

gegrond verklaren.

2.4. Voor zover het middel de klacht bevat dat

door de Rechter-Commissaris ten onrechte is

geoordeeld dat de urenspecificaties onder de

geheimhoudingsplicht als bedoeld in art. 218

Sv vallen, miskent het dat de in cassatie

bestreden beslissing van de Rechtbank uit-

sluitend betrekking heeft op de inbeslaggge-

nomen nog niet – op last van de Rechter-

Commissaris – teruggegeven geschriften.

2.5. Het oordeel van de Rechtbank dat de

‘declaraties onderdeel uit(maken) van de

inmiddels teruggegeven specificaties’ en ‘dat

de inbeslaggenomen geschriften, gelet op

artikel 98 van het Wetboek van Strafvorde-

ring, onder het beroepsgeheim van de advo-

caat vallen’ getuigt niet van een onjuiste

rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

2.6. Het middel faalt.


1189

24 mei 2011, nr. 10/01632 B

(Mrs. Van Dorst, Splinter-van Kan en Groos;

de A-G Hofstee heeft geconcludeerd tot ver-

nietiging van de bestreden beschikking en

tot niet-ontvankelijk verklaring van de kla-

ger in zijn klaagschrift;

adv. mr. Th. Boumans, Heerlen)

LJN BQ5692

Nu de zaak op 13 januari 2009 is geëindigd

doordat de klager op die datum het door

hem ingestelde hoger beroep in zijn straf-

zaak had ingetrokken en het beklag is inge-

diend op 10 juli 2009, is de termijn van drie

maanden bedoeld bij het zevende lid van

art. 552a Sv overschreden en moet de klager

alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard

in zijn klaagschrift

(Sv art. 552a lid 7)

De rechtbank te Maastricht heeft bij beschik-

king van 8 oktober 2009 het klaagschrift van

de klager strekkende tot teruggave van voor-

werpen welke onder hem in beslag zijn geno-

men en waarvan de rechtbank heeft bepaald

dat zij ten behoeve van de rechthebbende

moeten worden bewaard, ongegrond ver-

klaard.

De Hoge Raad komt niet toe aan een beoor-

deling van het middel want overweegt

ambtshalve vooraf:

2.1. In cassatie kan van het volgende worden

uitgegaan. Onder de klager is een aantal

voorwerpen in beslag genomen. Bij vonnis

van de Rechtbank van 23 december 2008 is

de klager veroordeeld en bij datzelfde vonnis

heeft de Rechtbank wat betreft de in beslag

genomen voorwerpen de bewaring ten

behoeve van de rechthebbende gelast. Blij-

kens de door de Advocaat-Generaal ingewon-

nen, in de conclusie vermelde inlichtingen is

op 5 januari 2009 tegen het vonnis hoger

beroep ingesteld en is op 13 januari 2009 dat

appel weer ingetrokken. Daardoor is het von-

nis op 13 januari 2009 onherroepelijk gewor-

den. Blijkens de beschikking is op 10 juli

2009 namens de klager op de voet van art.

552a Sv een klaagschrift ingediend.

2.2. De Rechtbank heeft miskend dat een

ingevolge art. 552a, derde lid, Sv ingediend

klaagschrift niet-ontvankelijk is ingeval het

wordt ingediend op een tijdstip waarop drie

maanden zijn verstreken sedert de vervolgde

zaak tot een einde is gekomen. Nu de zaak

tegen de klager is geëindigd op 13 januari

2009 en het klaagschrift is ingediend op 10

juli 2009, had de Rechtbank de klager niet-

ontvankelijk behoren te verklaren in zijn

klaagschrift. De Hoge Raad zal doen wat de

Rechtbank had behoren te doen.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden

beschikking en verklaart de klager niet-ont-

vankelijk in zijn klaagschrift.

1190

24 mei 2011, nr. 10/03287 en 10/03375

(Mrs. Van Dorst, De Hullu en Splinter-van

Kan; de A-G Hofstee heeft geconcludeerd

op het door de A-G bij het hof ingestelde

beroep in cassatie, tot verwerping van dat

beroep)

LJN BQ0786 en BQ0830

De goede, ondertekende akte van een

Officier van Justitie betrekking hebbend op

deze strafzaak ontbreekt. De Hoge Raad is

het met hof eens dat niet-ontvankelijkheid

moet volgen

(Sv art. 404 e.v.)

Het hof heeft bij arrest van 21 juli 2010 het

Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk ver-

klaard in zijn hoger beroep, daartoe aanvoe-

rende:

In het dossier bevindt zich een akte rechts-

middel d.d. 15 september 2009, waarin mr. W.

Ludwig, officier van justitie in het arrondisse-

ment Zwolle-Lelystad, verklaart beroep in te

stellen tegen de beslissing betreffende ver-

dachte omtrent een afwijzing vordering d.d.

15 september 2009 gewezen door de Meer-

voudige Strafraadkamer. Ook is vermeld op

de akte rechtsmiddel het appelnummer

09/1076. Dit nummer is doorgehaald en

daarbij is met pen geschreven het nummer

1229.

Het hof stelt vast dat zich in het dossier geen

ondertekende akte bevindt waarbij door het

openbaar ministerie hoger beroep is inge-

steld tegen het in de zaak tegen verdachte

gewezen (eind)vonnis van de rechtbank Zwol-

le-Lelystad d.d. 15 september 2009. Uit het

onderzoek ter terechtzitting is wel komen

vast te staan dat de officier van justitie voor-

nemens is geweest het hoger beroep te rich-

ten op het eindvonnis, zodat vaststaat dat

een onjuiste akte is opgemaakt. Naar het oor-

deel van het hof dient de omstandigheid dat

een onjuiste akte is opgesteld echter voor

rekening te komen van het openbaar minis-

terie. Nu de onjuiste akte door de officier van

justitie is ondertekend en de resterende

beroepstermijn niet is gebruikt om deze fout

te herstellen dient het openbaar ministerie

niet-ontvankelijk verklaard te worden in het

hoger beroep.

Daartegen richt zich het Openbaar Ministerie

met de klacht dat het hof ten onrechte het

Openbaar Ministerie in zijn hoger beroep

niet-ontvankelijk heeft verklaard.


het middel:

2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het Open-

baar Ministerie niet-ontvankelijk moet wor-


Rechtspraak

den verklaard in zijn hoger beroep aangezien

zich in het dossier geen ondertekende akte

bevindt waarbij door het Openbaar Ministe-

rie hoger beroep is ingesteld tegen het in de

zaak tegen de verdachte gewezen eindvonnis.

Het Hof heeft daarbij in aanmerking geno-

men dat de akte die zich wel in het dossier

bevindt betrekking heeft op een andere

beslissing, namelijk een ‘afwijzing vordering’

door de Meervoudige Strafraadkamer, dat

deze door de griffier opgemaakte akte door

de Officier van Justitie is ondertekend en dat

de resterende beroepstermijn niet door het

Openbaar Ministerie is gebruikt om deze

fout te herstellen. Dit oordeel geeft geen blijk

van een onjuiste rechtsopvatting en is even-

min onbegrijpelijk.



1191

24 mei 2011, nr. 09/04540

(Mrs. Koster, De Hullu, Thomassen, Splinter-

van Kan en Sterk; de A-G Vellinga heeft

geconcludeerd tot vernietiging van het

bestreden arrest met terugwijzing of ver-

wijzing; adv. mr. M.P. Biesbroek, Rotterdam)

LJN BQ5858

De in cassatie aangevoerde omstandigheid

dat het slachtoffer in geen enkel opzicht

zijn familierechtelijke dochter was van de

verdachte, kan niet voor het eerst in

cassatie worden aangevoerd

(Sr art. 45, 302 en 304; BW art. 1:199)

De verdachte werd in hoger beroep veroor-

deeld tot zes maanden gevangenisstraf waar-

van twee maanden voorwaardelijk wegens

poging tot zware mishandeling tegen zijn

kind.

Het hof heeft ten laste van de verdachte

bewezenverklaard dat: hij op 18 januari 2008

te L. ter uitvoering van het door hem voorge-

nomen misdrijf om aan zijn zwangere doch-

ter, genaamd G.V. opzettelijk zwaar lichame-

lijk letsel toe te brengen, met dat opzet die G

(met kracht) met geschoeide voet in de buik

heeft getrapt, terwijl de uitvoering van dat

voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Het middel bevat de klacht dat het hof ten

onrechte het onder 1 primair ten laste geleg-

de bewezen heeft verklaard, althans heeft

gekwalificeerd als poging tot zware mishan-

deling van zijn dochter. Daartoe wordt in het

bijzonder aangevoerd dat G.V. niet tijdens zijn

huwelijk is geboren en dat hij haar noch

heeft erkend noch geadopteerd terwijl ook

zijn vaderschap niet gerechtelijk is vastge-

steld: verdachte staat daarom in geen enkele

familierechtelijke betrekking tot G.V.


het middel:

2.4.1. Het middel beroept zich in de toelich-

ting op feiten en omstandigheden waarvan

niet blijkt dat die in hoger beroep door de

verdachte en zijn raadsman naar voren zijn

gebracht. Deze feiten en omstandigheden

kunnen in cassatie niet op hun juistheid wor-

den onderzocht en daarom ook niet voor het

eerst naar voren worden gebracht.

2.4.2. Zonder blijk te geven van een onjuiste

rechtsopvatting is het Hof op grond van de

gebezigde bewijsmiddelen tot een bewezen-

verklaring en tot de hiervoor weergegeven

kwalificatie daarvan te kunnen komen.

2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.


De A-G Vellinga die tot een andere conclusie

kwam overwoog onder meer:

12. In aanmerking genomen dat uit de door

het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt

op grond van welke in art. 1:199 BW genoem-

de omstandigheid verdachte als vader van

het slachtoffer kan worden aangemerkt, kan

de bewezenverklaring voor wat betreft het

onderdeel ‘zijn dochter’ niet uit de gebezigde

bewijsmiddelen worden afgeleid.

Het middel slaagt.

1192

24 mei 2011, nr. 10/00310

(Mrs. Van Dorst, De Hullu, Splinter-van Kan,

Groos en Loth; de A-G Aben heeft gecon-

cludeerd tot verwerping van het beroep;

adv. mr. H.H.M. van Dijk, ’s-Hertogenbosch).

LJN BP6581

Medeplegen eist een nauwe en bewuste

samenwerking met (een) ander(en) en die

valt niet af te leiden uit wat het hof op dit

punt heeft aangevoerd

(Sr art. 47)


deeld tot gevangenisstraf van achttien maan-

den met, onder meer, verbeurdverklaring van

een geldbedrag van € 58 350 wegens 1. mede-

plegen van in de uitoefening van een beroep

of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met

een in art. 3 onderdeel B Opw gegeven ver-

bod en 2. witwassen.

Ten laste van de verdachte werd onder 1

bewezen verklaard dat:

hij in de periode van 1 november 2005 tot en

met 1 juni 2006 te W. tezamen en in vereni-

ging met een ander, in de uitoefening van

zijn beroep of bedrijf, opzettelijk heeft ver-

kocht een hoeveelheid hennepplanten en

stekken van hennepplanten, zijnde hennep

een middel als bedoeld in de bij de Opium-

wet behorende lijst II.

Het eerste middel bevat de klacht dat het

onder 1 bewezenverklaarde feit niet uit de

gebezigde bewijsmiddelen kan worden afge-

leid. In het bijzonder wordt aangevoerd dat

uit de gebruikte bewijsmiddelen niet kan

volgen dat de verdachte het feit onder 1

mede heeft gepleegd.

Over dat medeplegen van de verdachte over-

woog het hof: Verdachte is als enig eigenaar

van eenmanszaak ‘H. W.’ verantwoordelijk

voor hetgeen zich in zijn zaak afspeelt. Hij

heeft zeggenschap over zijn medewerkers.

Indien vanuit verdachte’s growshop hennep-

stekken en hennepplanten worden verkocht

dan kan die verkoop aan hem worden toege-

rekend, tenzij omstandigheden worden aan-

gevoerd waaruit blijkt dat de verdachte geen

enkele wetenschap daarvan had. Van derge-

lijke omstandigheden is niet gebleken.

Sterker nog, verdachte heeft erkend dat de

22 hennepstekken die in de growshop zijn

aangetroffen en in beslag zijn genomen van

hem waren. Het ligt voor de hand dat ook

deze hennepstekken voor de verkoop waren

bedoeld.

Dat de verkoop tezamen en in vereniging

met een ander plaatsvond blijkt uit de ver-

klaring van K., inhoudende dat hij hennep-

stekjes heeft gekocht van een persoon

genaamd Marc. Het Hof acht het aannemelijk

dat gedoeld wordt op Marc van B., de werk-

nemer van de verdachte.

Daartegen richt zich het middel, naar aanlei-

ding waarvan de Hoge Raad overweegt:

2.3. De art. 47 tot en met 51 Sr bieden – al

dan niet in zogenaamde functionele vorm –

diverse mogelijkheden om iemand onder

specifieke voorwaarden strafrechtelijk aan-

sprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid

bij een strafbaar feit. In geval van het mede-

plegen houden die voorwaarden vooral in

dat sprake moet zijn geweest van een vol-

doende nauwe en bewuste samenwerking

met een andere of anderen.

2.4. Uit ’s Hofs bewijsvoering kan niet volgen

dat de verdachte wat betreft het bewezenver-

klaarde opzettelijk verkopen van hennep-

planten en stekken van hennepplanten zo

nauw en bewust met een ander heeft samen-

gewerkt dat er sprake is van het medeplegen

van die gedragingen. De door het Hof in dit

verband in het bijzonder in aanmerking

genomen omstandigheden dat de verdachte

verantwoordelijk is voor hetgeen zich in zijn

zaak afspeelt en dat hij zeggenschap heeft

over zijn medewerkers, welke omstandig-

heden eraan zouden kunnen bijdragen dat

de verdachte als ‘functionele dader’ van die


Rechtspraak

gedragingen wordt aangemerkt, zijn onvol-

doende om een dergelijke bewuste en nauwe

samenwerking te kunnen aannemen. De

bewezenverklaring is dus in zoverre ontoerei-

kend gemotiveerd.

2.5. Het middel is gegrond.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uit-

spraak, maar uitsluitend wat betreft de

beslissingen ter zake van het onder 1 tenlas-

tegelegde en de strafoplegging, wijst in zover-

re de zaak terug naar het gerechtshof en ver-

werpt het beroep voor het overige.

1193

24 mei 2011, nr. 09/02238 P

(Mrs. Van Dorst, De Savornin Lohman, De

Hullu, Groos en Sterk; De A-G Silvis heeft

bij conclusie (32 pagina’s) en aanvullende

conclusie (6 pagina’s) geconcludeerd tot ver-

nietiging van de betreden uitspraak en tot

terugwijzing naar het hof; adv. mr. S.B.J.

Hiemstra, Haarlem)

LJN BP4399

Ontnemingsvordering ter zake van feiten

waarvan het hof heeft vrijgesproken. Daar-

na is het OM van die vrijspraken (in de

hoofdzaak) in cassatie gekomen: de Hoge

Raad heeft de vrijspraken vernietigd en de

zaak verwezen naar het hof in Den Haag.

Daarom heeft de betrokkene geen belang

bij het middel in het bijzonder omdat hij

al naar gelang de uitkomst van de verwij-

zingszaak op grond van art. 577b lid 2 Sv

alsnog kan verzoeken om vermindering of

kwijtschelding van het vastgestelde ont-

nemingsbedrag

(Sr art. 36e; Sv art. 577b lid 2)

Ontnemingszaak (€ 10 593,53)

Het eerste middel behelst de klacht dat het

hof zijn schatting van het wederrechtelijk

verkregen voordeel ten onrechte mede heeft

gebaseerd op een feit waarvan de betrokkene

is vrijgesproken. Bij deze klacht is tot uit-

gangspunt genomen de vrijspraak van de

betrokkene door het gerechtshof in de hoofd-

zaak van de onder 2 en 3 ten laste gelegde

feiten.

Daarover overweegt de Hoge Raad:

2.2. Bij arrest van de Hoge Raad van 22 febru-

ari 2011, LJN BN9287 is de beslissing in de

hoofdzaak vernietigd wat betreft de beslis-

singen ter zake van het onder 2 en 3 tenlas-

tegelegde en de strafoplegging, omdat het

Hof aan de vrijspraak van de onder 2 en 3

tenlastegelegde feiten een onjuiste rechts-

opvatting ten grondslag heeft gelegd.

De zaak is verwezen naar het Gerechtshof te

’s-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op

het bestaande hoger beroep opnieuw wordt

berecht en afgedaan.

2.3. Gelet hierop en in aanmerking genomen

dat art. 577b, tweede lid, Sv de betrokkene de

bevoegdheid geeft na de afdoening van de

hoofdzaak te verzoeken om vermindering

of kwijtschelding van het vastgestelde ont-

nemingsbedrag, heeft de betrokkene geen

belang bij het middel.

2.4. Het middel faalt. Het tweede en het der-

de middel worden door de Hoge Raad afge-

daan met toepassing van art. 81 RO.

Ambtshalve stelt de Hoge Raad vast dat in de

cassatiefase de redelijke termijn is overschre-

den en dat dit moet leiden tot vermindering

van de opgelegde betalingsverplichting.

De Hoge Raad verwerpt, in hoofdzaak, het

beroep. Wegens de overschrijding van de

redelijke termijn wordt de betalingsverplich-

ting verminderd in die zin dat de hoogte

daarvan € 10 000 bedraagt.

1194

24 mei 2011, nr. 09/03227

(Mrs. Van Dorst, De Hullu, Thomassen,

Groos en Sterk; de A-G Machielse heeft

geconcludeerd tot vernietiging van het

bestreden arrest met terugwijzing naar het

hof; adv. mr. T. Venneman, ’s-Gravenhage)

LJN BP4479

Per brief instellen van hoger beroep aan

een griffiemedewerker moet voldoen aan

de eisen uiteengezet in HR 22 december

2009, NJ 2010-102. Maar door de onduide-

lijkheid die de wet op dit punt aanbrengt,

is de (onvoldoende) informatie van een

griffiemedewerker aan een advocaat om

(gewoon) schriftelijk in hoger beroep te

gaan verontschuldigbaar

(Sv art. 450 lid 3)

De verdachte werd in eerste aanleg door de

politierechter veroordeeld tot twee maanden

gevangenisstraf wegens 1 en 4 overtreding

van art. 8 lid 2 aanhef en onderdeel a WWV

1994, meermalen gepleegd en wegens 2 en 5

wegens overtreding van art. 9 lid 2 WVW 1994,

meermalen gepleegd en vervolgens wegens 3

en 6 tot tweemaal hechtenis voor de duur van

één week wegens door het bevoegd gezag

naar zijn naam gevraagd, een valse naam

opgeven, meermalen gepleegd. De verdachte

heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld,

maar het gerechtshof heeft de verdachte in

dat hoger beroep niet- ontvankelijk verklaard.

Tegen die beslissing en de gronden waarop zij

berust is het middel gericht.

Het hof heeft zijn beslissing als volgt gemoti-

veerd: De raadsvrouw van de verdachte heeft

per brief. d.d. 6 januari 2009, de strafgriffie

van de rechtbank te ’s-Gravenhage te kennen

gegeven dat zij hoger beroep wenst in te stel-

len tegen het vonnis van de politierechter

van 2 juni 2008 met bovengenoemde parket-

nummers en dat zij hiertoe door haar cliënt

is gemachtigd.

Ingevolge artikel 450, derde lid, van het Wet-

boek van Strafvordering geldt voor vonnis-

sen gewezen in eerste aanleg na 1 maart

2007, dat een gemachtigde raadsvrouw bij

brief een schriftelijke bijzondere volmacht

aan een griffiemedewerker kan geven om

namens een cliënt hoger beroep in te stellen.

De raadsvrouw dient in die brief in elk geval

aan te geven dat zij door haar cliënt uitdruk-

kelijk is gemachtigd om hoger beroep in te

stellen en zij dient daarbij tevens aan de grif-

fiemedewerker een schriftelijke bijzondere

volmacht te verlenen als voormeld.

In de brief van de raadsvrouw is geen mel-

ding gemaakt van die laatstgenoemde schrif-

telijke bijzondere volmacht aan een griffie-

medewerker en ook overigens is van een

dergelijke volmacht niet gebleken.

Het vorenstaande brengt met zich dat het

hoger beroep niet is ingesteld overeenkom-

stig de eisen die de wet daaraan stelt, zodat

de verdachte daarin niet-ontvankelijk dient

te worden verklaard.


het middel:

De Hoge Raad vermeldt in zijn arrest de tekst

van de ‘akte instellen rechtsmiddel’ en de aan

deze akte gehechte brief gericht aan K. van

der A., griffiemedewerkster, voor zover hier

van belang inhoudende:

“Geachte mevrouw van der A., Tot mij wend-

de zich de heer N.M.S. met het verzoek zijn

belangen te behartigen in bovengenoemde

zaken. Hierbij bericht ik u dat ik namens cli-

ent gemachtigd ben hoger beroep tegen de

uitspraken in bovengenoemde zaken in te

stellen. Hierbij doe ik zulks en verzoek ik u

dit te bevestigen. (…) Vertrouwend u hiermee

voldoende te hebben geïnformeerd.

Met vriendelijke groet, (…)”

De Hoge Raad overweegt voorts naar aanlei-

ding van het middel:

2.3. Het Hof heeft de niet-ontvankelijkheid

van de verdachte in zijn beroep doen steu-

nen op de vaststelling dat de brief van de

raadsvrouwe aan de griffiemedewerkster niet

inhoudt een op grond van art. 450, eerste lid

aanhef en onder b Sv vereiste bijzondere vol-

macht aan die griffiemedewerkster om

namens de verdachte hoger beroep in te stel-

len en dat ook overigens niet van een derge-

lijke volmacht is gebleken.

2.4.1. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in


Rechtspraak

zijn arrest van 22 december 2009, LJN BJ7810,

NJ 2010/102 kan ook een advocaat hoger

beroep instellen op de wijze die is voorzien

in art. 450, derde lid, Sv.

De daartoe vereiste schriftelijke volmacht

van een advocaat aan een griffiemedewerker

moet inhouden

(i) de verklaring van de advocaat dat hij door

de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd

tot het instellen van hoger beroep.

(ii) de verklaring dat de verdachte instemt

met het door de griffiemedewerker in ont-

vangst nemen van de oproeping voor de

terechtzitting in hoger beroep en

(iii) het door de verdachte opgegeven adres

voor toezending van het afschrift van de

appeldagvaarding.

2.4.2. Voordat de Hoge Raad bovengenoemd

arrest had gewezen, leidde de wet van 5 okto-

ber 2006 tot wijziging van het Wetboek van

Strafvordering met betrekking tot het hoger

beroep in strafzaken, het aanwenden van

gewone rechtsmiddelen en het wijzigen van

de tenlastelegging (Wet stroomlijnen hoger

beroep; Stb. 470) tot onzekerheid wat betreft

de vraag of een advocaat aan een griffieme-

dewerker een schriftelijke volmacht kan ver-

lenen om namens de verdachte een rechts-

middel in te stellen, in het bijzonder doordat

de uit de memorie van toelichting sprekende

bedoeling hieromtrent niet in de wettelijke

regeling is verwoord. In het licht daarvan en

in aanmerking genomen hetgeen door de

raadsvrouwe is aangevoerd is het in ’s Hofs

overwegingen besloten liggende oordeel dat

de raadsvrouwe er niet op mocht vertrouwen

dat de door de griffiemedewerkster verstrek-

te informatie omtrent het instellen van een

rechtsmiddel geen later fataal blijkende fou-

ten of leemten bevat en dat door het instel-

len van hoger beroep conform deze verstrek-

te informatie ook het beoogde doel, te weten

het rechtsgeldig instellen van het rechtsmid-

del wordt bereikt, zonder nadere motivering,

die ontbreekt, niet begrijpelijk.

2.5 Het middel is terecht voorgesteld.


spraak en wijst de zaak terug naar het hof.

1195

24 mei 2011, nr. 10/01263 B

(Mrs. Van Dorst, De Hullu en Splinter-

van Kan; de A-G Silvis heeft geconcludeerd

tot vernietiging van de bestreden beschik-

king en tot verwijzing;

adv. mr. D.H. Woelinga, Amsterdam)

LJN BP9413

Als beklag tegen in beslagneming (in dit

geval van een schip) gegrond wordt ver-

klaard en het beslag wordt opgeheven, kan

de klager niet tegen teruggave aan hem niet-

ontvankelijk worden verklaard, maar moet

de rechter een last geven tot terug gave aan

de klager hoewel mogelijk is dat aan die last

niet kan worden voldaan omdat het schip

inmiddels aan een ander is afgegeven

(Sv art. 552a lid 7)

De rechtbank te Amsterdam heeft bij

beschikking van 10 december 2009 het door

de klager ingediende beklag strekkende tot

opheffing van het beslag op het jet schip,

genaamd Noppes II, gegrond verklaard en

het verzoek tot teruggave niet-ontvankelijk

verklaard.

De bestreden beschikking van de rechtbank

luidt, voor zover van belang:

De officier van justitie heeft verklaard dat

het strafvorderlijk belang zich niet verzet

tegen de opheffing van het beslag. Gelet hier-

op, is de rechtbank van oordeel dat het

beslag dient te worden opgeheven. Het

beklag dient te dien aanzien ook gegrond te

worden verklaard.

Met betrekking tot de vraag of het schip

dient te worden teruggegeven aan klager of

een ander, nu sprake is van meer dan een

belanghebbende, overweegt de rechtbank dat

justitie thans niet meer over het schip

beschikt. Derhalve kan de rechtbank geen

bevel tot teruggave geven en wordt het ver-

zoek tot teruggave niet-ontvankelijk ver-

klaard. Dit laat onverlet dat de rechtbank het

mogelijk acht dat, zoals de officier van justi-

tie heeft gesteld, belanghebbende D als eige-

nares van het schip moet worden gezien.

Hiertegen richt zich het middel met de

klacht dat de rechtbank ten onrechte niet

conform art. 552a lid 7 Sv de last tot terugga-

ve heeft gegeven.

De Hoge Raad overwoog naar aanleiding van

het middel: 2.2. De rechtbank heeft het door

de klager gedane beklag gegrond verklaard

en het verzoek tot teruggave niet-ontvanke-

lijk verklaard.

De Hoge Raad neemt daarna op de tekst van

de beschikking van de rechtbank als hiervoor

weergegeven en vervolgt daarna:

2.3. Art. 552a, zevende lid, Sv bepaalt dat als

de rechtbank het beklag gegrond acht, zij de

daarmee overeenkomende last geeft. De

Rechtbank heeft die bepaling miskend door

enerzijds het beklag gegrond te achten doch

anderzijds het verzoek van de klager tot

teruggave niet-ontvankelijk te verklaren.

Aan het geven van een last tot teruggave aan

de beslagene staat niet in de weg dat aan de

last niet kan worden voldaan bijvoorbeeld

omdat de zaak inmiddels aan een ander is

afgegeven.

2.4. Het middel is in zoverre terecht voor-

gesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden

beschikking en verwijst de zaak naar het

gerechtshof te Amsterdam.

1196

24 mei 2011, nr. 09/02303

(Mrs. Koster, De Savornin Lohman,

De Hullu, Groos en Sterk; de A-G Vellinga

heeft geconcludeerd tot vernietiging van

het bestreden arrest en tot terugwijzing of

verwijzing; adv. mr. T. Volckmann, Zwolle)

LJN BO1587

De inhoud van art. 31 lid 1 Vluchtelingen-

verdrag en de verklaring van de Hoge Com-

missaris voor de vluchtelingen over wat

moet worden verstaan onder ‘coming direct-

ly’ wat ook kan betekenen dat de vluchte-

ling eerst voor ‘a period of short time’ in

een doorreisland heeft verbleven, brengt

mee dat het hof ofwel blijk heeft gegeven

van een niet juiste rechtsopvatting ofwel

zijn beslissing onvoldoende heeft gemoti-

veerd nu het hof niets heeft vastgesteld

omtrent de duur van het verblijf in dat

doorreisland

(Vluchtelingenverdrag art. 31 lid 1)


deeld tot een werkstraf van tachtig uren

wegens opzettelijk gebruikmaken van een

niet op haar naam gesteld reisdocument.

Aan de verdachte is na tenlastelegging door

het hof bewezenverklaard dat: zij op of

omstreeks 25 februari 2005 te H., gemeente

R. opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een

niet op haar naam gesteld reisdocument, te

weten een paspoort van het Koninkrijk der

Nederlanden, nummer M 06225480, welk

gebruik hierin bestond dat zij, verdachte, het

paspoort heeft getoond bij het uitreizen van-

uit Nederland.

Het eerste middel keert zich tegen de verwer-

ping door het hof van het verweer dat het

Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet

worden verklaard in de vervolging. Het ver-

weer berust op de opvatting dat art. 31

Vluchtelingenverdrag betreffende de status

van vluchtelingen van 28 juli 1951, Trb. 1951,

131 en 1954, 88 in de weg staat aan de ver-

volging van het tenlastegelegde.

Art. 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag luidt: The

contracting States shall not impose penalties.

on account of their illegal entry or presence,

on refugees who, coming directly from a

territory where their life or freedom was

threatened in the sense of article 1, enter or


Rechtspraak

are present in their territory without autho-

rization, provided they present themselves

without delay to the authorities and show

good cause for their illegal entry or presence.

Het hof had onder meer overwogen:

Een vreemdeling die in Nederland wordt aan-

gehouden in verband met zijn uitreis uit

Nederland met een vals paspoort, kan op

grond van artikel 31, eerste lid van het Ver-

drag betreffende de status van vluchtelingen

een beroep doen op vrijwaring van strafver-

volging, mits Nederland voor hem een door-

reisland was en hij ook aan de overige voor-

waarden van artikel 31, eerste lid van het

Verdrag betreffende de status van vluchtelin-

gen voldoet. Uit het verhandelde ter terecht-

zitting is naar het oordeel van het hof niet

aannemelijk geworden dat de verdachte aan

al die overige voorwaarden voldoet. Met

name is aannemelijk dat zij, vóór haar komst,

heeft verbleven in een veilig derde land.

Het hof grondt deze overtuiging op de poli-

tieverklaring van de verdachte d.d. 25 februa-

ri 2005, waarin zij heeft verklaard dat zij in

Soedan op het vliegtuig is gestapt en dat zij

is gevlogen naar Europa. Hier is zij uitge-

stapt. Vervolgens is zij met de trein naar een

grote stad, volgens haar in Nederland,

gegaan. Deze treinreis duurde ongeveer 3 à

4 uur. Naar het oordeel van het hof is dus

aannemelijk dat de verdachte in een ander

land dan Nederland is geland. Dit land moet,

gelet op de drie à 4 uur durende treinreis,

een buurland van Nederland of Frankrijk

zijn, welke volgens algemene bekendheid

veilige derde landen zijn. Gelet op het boven-

staande, in onderling verband en samenhang

bezien, dient het verweer van de raadsman te

worden verworpen. Het openbaar ministerie

is mitsdien ontvankelijk in de vervolging.

De Hoge Raad overweegt:

2.4.2. In zijn arrest van 13 oktober 2009 (LJN

BI1325, NJ 2009/531) heeft de Hoge Raad

overwogen dat voor de beoordeling van een

beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag geen

onderscheid moet worden gemaakt tussen

‘illegal entry or presence’ enerzijds en het

daarmee samenhangende bezit van valse

identiteitspapieren anderzijds. Een anderslui-

dende opvatting doet onvoldoende recht aan

de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenver-

drag om vluchtelingen, onder nadere, in het

kader van de ontvankelijkheid van het open-

baar ministerie in de vervolging te beoorde-

len voorwaarden, te vrijwaren van vervolging

wegens ‘illegal entry or presence’ en zou de

met die bepaling beoogde bescherming van

vluchtelingen ernstig tekort doen.

2.4.3 De United Nations High Commissioner

for Refugee’s Guidelines on Applicable Crite-

ria and Standards relating to Detention of

Asylum-Seekers van februari 1999 houden

ten aanzien van art. 31, eerste lid, Vluchtelin-

genverdrag het volgende in:

The expression ‘coming diretly’ in Article 31

(1) covers the situation of a person who enters

the country in which asylum is sought direct-

ly from the country of origin, or from another

country where his protection, safety and secu-

rity could be assured. It is understood that

this term also covers a person who transits an

intermediate country for a short period of

time without having applied for, or received,

asylum there. No strict time limit can be

applied to the concept ‘coming directly’ and

each case must be judged on its merits.

2.5 Het Hof heeft aannemelijk geoordeeld

dat de verdachte vóór haar komst naar

Nederland heeft ‘verbleven’ in een veilig

derde land en heeft dat afgeleid uit haar ver-

klaring dat zij in Soedan op het vliegtuig is

gestapt en naar Europa is gevlogen, waar zij

is uitgestapt en ‘vervolgens’ gedurende een

treinreis van 3 à 4 uren naar een grote stad

in Nederland is gegaan. Het oordeel van het

Hof moet aldus worden verstaan dat, ook

indien ervan moet worden uitgegaan dat de

verdachte slechts op doorreis was, haar niet

de bescherming toekomt van art. 31, eerste

lid, Vluchtelingenverdrag.

Daarmee heeft het Hof onvoldoende inzicht

gegeven in zijn gedachtegang. Indien het Hof

heeft geoordeeld dat de enkele omstandig-

heid dat de vluchteling via een derde land

naar Nederland is gereisd – en daardoor

gedurende die reis in dat andere land heeft ‘

verbleven’ meebrengt dat geen sprake is van

‘coming directly’ als bedoeld in art. 31 Vluch-

telingenverdrag, heeft het, mede gelet op het-

geen onder 2.4. is overwogen, blijk gegeven

van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het

Hof niet van die opvatting is uitgegaan, is

zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, in

aanmerking genomen dat het Hof niets heeft

vastgesteld omtrent de duur van het verblijf

van de verdachte in dat derde land.

2.6 Het middel is derhalve terecht voorge-

steld.



1197

24 mei 2011, nr. 09/03354 P

(Mrs. Koster. De Savornin Lohman en

Thomassen; de A-G Hofstee heeft geconclu-

deerd tot vernietiging van het bestreden

arrest en tot terugwijzing naar het hof;

adv. mr. B.A. Fijma, Zwijndrecht)

LJN BP6044

Schatting van het wederrechtelijk verkre-

gen voordeel is ontoereikend gemotiveerd

(Sr art. 36e; Sv art. 358 en 359)

Ontnemingszaak

(€ 5650 wegens verkoop van cocaïne)

Het tweede middel bevat de klacht dat het

hof de schatting van het wederrechtelijk ver-

kregen voordeel ontoereikend heeft gemoti-

veerd. Het hof overwoog onder meer dat het

zich bij de schatting van het voordeel heeft

gebaseerd op de eigen verklaring van de ver-

oordeelde en op het rapport-Berekening

wederrechtelijk verkregen voordeel van P.F.

Selsig, hoofdagent bij de regiopolitie Zuid-

Holland- Zuid.

De verklaring van de veroordeelde luidde:

Gedurende zeven à acht maanden verkocht

ik vier pakketjes per maand. Ik verdiende

€ 2,50 per pakketje cocaïne. Ik verdiende € 10

per maand aan het verkopen van cocaïne.

Soms handelde ik niet eens vier keer per

maand.

Het hof overwoog naar aanleiding van onder

meer het rapport-Berekening wederrechtelijk

verkregen voordeel: Met betrekking tot de

hoeveelheid cocaïne die de veroordeelde

heeft verkocht overweegt het hof dat er – in

tegenstelling tot het rapport Berekening

wederrechtelijk verkregen voordeel – onvol-

doende aanwijzingen zijn om aannemelijk te

achten dat de veroordeelde 50 gram cocaïne

per dag verkocht. Gelet op de verklaringen

van getuigen alsmede op zijn eigen verkla-

ring afgelegd ter terechtzitting in hoger

beroep, gaat het hof ervan uit dat de veroor-

deelde naar schatting 50 gram cocaïne per

week verkocht. De veroordeelde behaalde één

euro netto winst per gram cocaïne. Dit houdt

in dat hij bij een verkoop van cocaïne per

week € 50 winst per week behaalde. Aldus

bedraagt de geschatte opbrengst (113 weken

x € 50 =) € 5650. (…) Gelet op het bovenstaan-

de stelt het hof het bedrag waarop het weder-

rechtelijk verkregen voordeel wordt geschat

vast op € 650 (…)


het tweede middel:

3.5. Nu noch uit de in het rapport wederrech-

telijk verkregen voordeel aangehaalde verkla-

ringen van getuigen noch uit de verklaring

die de betrokkene ter terechtzitting in hoger

beroep heeft afgelegd kan volgen dat de

betrokkene vijftig gram cocaïne per week

verkocht is de schatting van het wederrechte-

lijk verkregen voordeel ontoereikend gemoti-

veerd.

3.6. Het middel slaagt.




Rechtspraak

1198

24 mei 2011, nr. 10/04121

(Mrs. Van Dorst, De Hullu en Groos;

de A-G Vellinga heeft geconcludeerd tot

vernietiging van het bestreden arrest wat

betreft het onder 2 en 3 bewezenverklaarde

en de strafoplegging en tot, in zoverre,

terug wijzing of verwijzing met verwerping

van het beroep voor het overige;

adv. mr. G. Spong, Amsterdam)

LJN BQ0835

Het verweer dat verworpen wordt door het

hof heeft niet betrekking op de bewezen-

verklaring van de feiten 2 en 3, maar op het

beroep van de verdachte op een aangevoerd

alibi ter plaatse waar de inbraken werden

gepleegd

(Sv art. 358 en 359)


deeld tot achttien maanden gevangenisstraf

waarvan vijf maanden voorwaardelijk wegens

1, 2 en 3 telkens diefstal door twee of meer

verenigde personen waarbij de schuldige zich

de toegang tot de plaats van het misdrijf

heeft verschaft door middel van braak en

inklimming en 4 poging tot diefstal door

twee of meer verenigde personen, waarbij de

schuldige zich de toegang tot de plaats van

het misdrijf heeft verschaft door middel van

braak.

Het eerste middel bevat de klacht dat het

onder 2 en 3 bewezenverklaarde niet uit de

gebezigde bewijsmiddelen kan worden afge-

leid. In het bijzonder wordt door de raads-

man aangevoerd dat de er sprake is van een

onbegrijpelijke schakelbewijs redenering nu

de ongeloofwaardigheid van de verklaring

van de verdachte met betrekking tot de

onder 4 bewezenverklaarde poging tot

inbraak in N. meebrengt dat ook de verkla-

ring van de verdachte dat hij niet bij de ande-

re inbraken aanwezig is geweest ongeloof-

waardig is en tot bewezenverklaring en

veroordeling leidt.


dit middel:

2.3. Voor zover het middel klaagt over het

gebruik van de ongeloofwaardigheid van de

verklaring van de verdachte met betrekking

tot de te N. onder 4 tenlastegelegde poging

tot woninginbraak voor het bewijs van de

feiten 2 en 3, kan het niet tot cassatie leiden

omdat het uitgaat van een onjuiste lezing

van ’s Hofs arrest, nu de gewraakte overwe-

ging betrekking heeft op de verwerping van

een namens de verdachte gevoerd verweer

met betrekking tot een aangevoerd alibi.


1199

24 mei 2011, nr. 09/03698

(Mrs. Van Dorst, De Hullu en Splinter-

van Kan: de A-G Aben heeft geconcludeerd

tot verwerping van het beroep;

adv. mr. R.J. Baumgardt, Spijkenisse)

LJN BP6477

Uit de stelling dat de verdachte al in 1975

werd veroordeeld wegens rijden onder

invloed tot onder meer een ontzegging van

de rijbevoegdheid voor de tijd van een jaar,

kan niet zonder meer worden afgeleid dat

de verdachte toen al een rijbewijs had en

daarom nu niet kan worden beschouwd als

‘beginnend’ bestuurder

(WVW 1994 art. 8)


deeld tot een geldboete van € 400 en een

voorwaardelijke ontzegging van de bevoegd-

heid tot het besturen van motorrijtuigen

voor de duur van zes maanden.

Ten laste van de verdachte werd bewezenver-

klaard: dat hij op 8 maart 2008 te L. als

bestuurder van een motorrijtuig, personen-

auto, dit motorrijtuig heeft bestuurd na

zodanig gebruik van alcoholhoudende drank,

dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een

onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid,

aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet

1994, 570 microgram alcohol per uitgeadem-

de lucht bleek te zijn, terwijl voor het bestu-

ren van dat motorrijtuig een rijbewijs was

vereist en sedert de datum waarop aan hem

voor de eerste maal een rijbewijs was afgege-

ven nog geen vijf jaren waren verstreken en

de eerste afgifte van het rijbewijs op of na 30

maart 2002 heeft plaatsgevonden.

Het middel betreft de klacht inhoudende dat

de verdachte niet kan worden aangemerkt als

beginnend bestuurder, nu het op 13 oktober

2006 aan hem afgegeven rijbewijs (categorie

B) niet zijn eerste rijbewijs zou zijn. De ver-

werping door het hof van dat verweer is –

aldus de steller van het middel – ontoerei-

kend gemotiveerd.

De verdediging voerde in hoger beroep aan

dat de verdachte reeds eerder – te weten in

1975 – zijn eerste rijbewijs had gehaald. Hij

was toen 19 jaar. Ter adstructie daarvan voer-

de hij aan dat hij in 1978 was veroordeeld

wegens ‘rijden onder invloed’ – aldus de ver-

dediging – en men kan alleen ontzegging

van de rijbevoegdheid krijgen als men een

rijbewijs heeft.

Het hof verwerpt dat verweer en overweegt

daartoe:

Door de raadsman is betwist dat de verdach-

te beginnend bestuurder zou zijn. Hiertoe

heeft hij aangevoerd dat aan de verdachte

eerder, in 1975, een rijbewijs zou zijn ver-

strekt. De juistheid van deze stelling, die van-

wege het openbaar ministerie gemotiveerd is

betwist, is niet aannemelijk geworden. Dat,

zoals de raadsman heeft gesteld, uit een ver-

oordeling wegens rijden onder invloed tot

onder meer een ontzegging van rijbevoegd-

heidmoet worden afgeleid dat de verdachte

(toen) in het bezit van een rijbewijs is

geweest, is onjuist en berust op een verkeer-

de uitleg van de wet. Het verweer wordt ver-

worpen,


het middel:

2.3. Het Hof heeft zonder blijk te geven van

een onjuiste opvatting omtrent art. 8 WVW

1994 de bewezenverklaring uit de gebezigde

bewijsmiddelen kunnen afleiden. Het oordeel

van het Hof dat de stelling van de raadsman

over het beginnend bestuurderschap niet

aannemelijk is geworden, is niet onbegrijpe-

lijk. Het oordeel van het Hof dat uit een ver-

oordeling wegens rijden onder invloed tot

onder meer een ontzegging van de rijbe-

voegdheid niet zonder meer kan worden

afgeleid dat de verdachte toen in het bezit is

geweest van een rijbewijs, is juist.



Opmerking: op het eerste en wellicht onjuiste

gezicht lijkt de bewezenverklaring, als hier-

voor aangehaald, in te houden dat het straf-

baar feit – overtreding van art. 8 WVW 1994

– is gebeurd op 8 maart 2008 en dat ‘de eer-

ste afgifte van het rijbewijs op of na 30 maart

2002 heeft plaatsgevonden’. Op 30 maart

2002 waren vijf jaren verstreken op 31 maart

2007 en na 30 maart 2002 op vele dagen

waarin die vijf jaren ook verstreken waren.

De A-G deelt mee dat aan de verdachte op

13 oktober 2006 het rijbewijs, categorie B is

afgegeven. Het middel gaat hierop niet in,

hoewel het ook inhoudt dat het rijbewijs,

dat niet het eerste was, was afgegeven op

13 oktober 2006. En al met al valt ieder toe-

komstig gebeuren ‘na’ 30 maart 2003.

Centrale Raad van BeroepDeze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

van der Ham, vice-president van de Centrale

Raad van Beroep, en mr. E.L. Benetreu, senior-

gerechtsauditeur.


Rechtspraak

1200

19 april 2011, nr. 08/7047 WWB en 09/904

WWB

(Mrs. Van Viegen, Korte,Van Waterschoot)

LJN BQ3023

Wilsgebreken in het bestuursrecht.

Misbruik van omstandigheden.

Verificatie van wil bij door betrokkene

verzocht belastend besluit.

(Awb art. 3:2; BW art. 3:44 en 3:59)

Overwegingen1.1. Betrokkene ontving sinds 22 november

2006 bijstand op grond van de Wet werk en

bijstand (WWB) naar de norm voor een

alleenstaande met een toeslag van 12 pro-

cent van het minimumloon op de grond dat

hij als dak-/thuisloze geen woonlasten, maar

wel overnachtingskosten heeft.

1.2. Betrokkene heeft meegedeeld dat hij ver-

bleef in een caravan op de camping [naam

camping] (hierna: de camping) in de gemeen-

te [naam gemeente] en dat hij zich niet bij

die gemeente kon laten inschrijven in de

gemeentelijke basisadministratie. Medewer-

kers van de afdeling Sociale Zaken en Werk

van de gemeente Groningen (hierna: de afde-

ling) hebben op vrijdag 11 mei 2007 ter veri-

ficatie van deze mededeling een bezoek

gebracht aan de camping. De beheerder deel-

de bij die gelegenheid mee dat betrokkene

een dag of tien geleden met onbekende

bestemming met zijn caravan was vertrok-

ken. Op grond van dit gegeven heeft de afde-

ling de uitbetaling van de bijstand aan appel-

lant per 1 mei 2007 geblokkeerd. Verder heeft

de afdeling betrokkene verzocht contact op

te nemen met J. Huisman (hierna: Huisman),

een van de medewerkers van de afdeling.

1.3. Op maandag 14 mei 2007 is appellant op

het kantoor van de afdeling verschenen om

zijn post op te halen. Omdat Huisman in

bespreking was, is betrokkene gevraagd om

20 minuten te wachten. Betrokkene is daarop

vertrokken. Huisman heeft betrokkene ver-

volgens gebeld op diens mobiele telefoon.

Huisman heeft daarover het volgende opge-

nomen in zijn rapportage van 15 mei 2007:

‘In dit telefoongesprek deelde betrokkene

mee dat hij ongeveer een week geleden ver-

trokken was van [naam camping] en dat hij

vanaf dat moment op het [naam strand] in

[plaatsnaam] stond (eveneens gemeente

[naam gemeente]). Hierop heb ik hem mee-

gedeeld dat zijn uitkering, vanwege het niet

verblijven op camping [naam camping], per

1 mei geblokkeerd stond. Betrokkene werd

hierop boos en deelde mee dat hij geen

gebruik meer wenste te maken van een uit-

kering van de gemeente Groningen. Ik heb

hem verzocht mij in staat te stellen zijn situ-

atie op het [naam strand] te bekijken, het-

geen door [betrokkene] werd geweigerd en

wederom gaf hij aan geen gebruik meer te

willen maken van een WWB uitkering via de

gemeente Groningen. Hierop heb ik hem ver-

zocht dit schriftelijk te melden.’

1.4. Op 14 mei 2007 heeft betrokkene bij de

receptie/infobalie van de gemeente Gronin-

gen een formulier ingevuld, ondertekend en

afgegeven, waarop hij verklaart dat hij zijn

uitkering wil laten stoppen ingaande 14 mei

2007, waaraan hij heeft toegevoegd ‘vanaf

1-5-07 geblokkeerd’.

1.5. Bij besluit van 29 mei 2007 heeft appel-

lant het recht op bijstand van betrokkene

met ingang van 1 mei 2007 ingetrokken op

de grond dat betrokkene niet voldaan heeft

aan zijn inlichtingenverplichting door niet

mee te werken aan een onderzoek naar zijn

verblijfssituatie, waardoor zijn recht op bij-

stand niet kan worden vastgesteld.

1.6. Bij besluit van 25 september 2007 heeft

appellant het bezwaar tegen het besluit van

29 mei 2007 gedeeltelijk gegrond verklaard,

het recht op bijstand ingetrokken met

ingang van 14 mei 2007 en betrokkene een

vergoeding van de kosten van de bezwaar-

schriftprocedure toegekend. Dit besluit

berust op de overweging dat de bijstand is

ingetrokken overeenkomstig het verzoek van

betrokkene.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de recht-

bank het beroep tegen het besluit van 25

september 2007, voor zover het betrekking

heeft op het niet handhaven van de intrek-

king over de periode vanaf 1 mei 2007 tot

14 mei 2007, niet-ontvankelijk verklaard

wegens het ontbreken van procesbelang.

De rechtbank heeft het beroep, voor zover

gericht tegen de intrekking van bijstand met

ingang van 14 mei 2007, met een bepaling

omtrent griffierecht en proceskosten

gegrond verklaard en het besluit van 25 sep-

tember 2007 in zoverre vernietigd. De recht-

bank heeft daartoe overwogen dat appellant

betrokkene slechts aan een verzoek tot

intrekking van de bijstand kan houden

indien het duidelijk is dat betrokkene dit ver-

zoek heeft gemeend en weloverwogen heeft

gedaan. De rechtbank heeft daartoe verwe-

zen naar artikel 3:44, eerste en vierde lid, en

artikel 3:59 van het Burgerlijk Wetboek (BW)

en overwogen dat het besluit tot intrekking

van bijstand in bezwaar een rechtshandeling

is. De aard van deze rechtshandeling verzet

zich er niet tegen dat de regel, dat een rechts-

handeling vernietigbaar is wegens misbruik

van omstandigheden, daarop wordt toege-

past. De rechtbank is vervolgens – kort

gezegd – tot het oordeel gekomen dat er

sprake is van misbruik van omstandigheden

doordat appellant heeft vastgehouden aan

het verzoek van betrokkene tot intrekking

van bijstand, terwijl appellant wist dat het

verzoek slechts was ingegeven door boos-

heid, dat betrokkene niet plotseling over

onvoorziene inkomsten beschikte en dat

betrokkene geheel afhankelijk was van zijn

bijstandsuitkering.

3. Appellant heeft zich in hoger beroep tegen

deze uitspraak gekeerd behoudens voor

zover het beroep van betrokkene tegen het

besluit van 25 september 2007 niet-ontvan-

kelijk is verklaard. Appellant heeft aange-

voerd dat hij betrokkene niet bewogen heeft

tot het verzoek tot intrekking; betrokkene is

hier spontaan toe overgegaan. Verder wist

appellant niet dat betrokkene geen andere

inkomsten had; appellant was juist bezig met

het onderzoek naar het recht op bijstand

naar aanleiding van de niet gemelde ver-

plaatsing van de verblijfplaats van betrokke-

ne. Ten slotte heeft appellant aangevoerd dat

hij voldoende zorgvuldig is omgegaan met

de mededeling van betrokkene. Volgens zijn

beleid is een schriftelijk verzoek, op een

daarvoor bestemd formulier, van de betrok-

kene vereist. Daaraan is in dit geval voldaan.

Een verder onderzoek of afkoelingsperiode

was niet vereist.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Artikel 3:44 van het BW, in de titel 2 met

het opschrift Rechtshandelingen, luidt voor

zover hier van belang:

‘1. Een rechtshandeling is vernietigbaar, wan-

neer zij door bedreiging, door bedrog of door

misbruik van omstandigheden is tot stand

gekomen.

4. Misbruik van omstandigheden is aanwezig,

wanneer iemand die weet of moet begrijpen

dat een ander door bijzondere omstandighe-

den, zoals noodtoestand, afhankelijkheid,

lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand

of onervarenheid, bewogen wordt tot het ver-

richten van een rechtshandeling, het tot

stand komen van die rechtshandeling bevor-

dert, ofschoon hetgeen hij weet of moet

begrijpen hem daarvan zou behoren te weer-

houden.’

Artikel 3:59 van het BW, in dezelfde titel,

luidt: ‘Buiten het vermogensrecht vinden de

bepalingen van deze titel overeenkomstige

toepassing, voor zover de aard van de rechts-

handeling of van de rechtsbetrekking zich

daartegen niet verzet.’

4.2. De strekking van artikel 3:44, vierde lid,

van het BW is dat degene die een rechtshan-

deling verricht, door vernietiging daarvan

kan worden beschermd tegen de gevolgen

van die rechtshandeling, indien hij tot het

verrichten daarvan is bewogen door de daar

aangeduide omstandigheden en de ander,


Rechtspraak

meestal zijn wederpartij, daarvan misbruik

maakt door dat wetende, de totstandkoming

van de rechtshandeling te bevorderen. De

rechtbank heeft het besluit tot intrekking

van bijstand per 14 mei 2007 beschouwd als

de rechtshandeling die door misbruik van

omstandigheden tot stand is gekomen.

Appellant, die deze rechtshandeling verricht-

te, is echter niet daartoe bewogen door de

kwetsbare omstandigheden waarin hijzelf als

bestuursorgaan verkeerde en tegen de gevol-

gen waarvan hij bescherming verdient. Ook

valt niet in te zien hoe betrokkene, die het

besluit verzocht en zo gezien kan worden als

degene die de rechtshandeling bevorderde, in

dit geval misbruik van die omstandigheden

heeft gemaakt. In zoverre mist dit artikellid

overeenkomstige toepassing en kan het

besluit van 25 september 2007 niet met toe-

passing van dit artikellid worden vernietigd.

4.3. Anders dan een besluit kan een verzoek

om bijstand in te trekken niet als een rechts-

handeling worden beschouwd. Betrokkene

kon immers door zijn verzoek het beoogde

rechtsgevolg, het einde van het recht op bij-

stand, niet tot stand brengen. Daartoe was

immers een besluit van appellant noodzake-

lijk. Artikel 3:44, eerste en vierde lid, van het

BW is dan ook niet overeenkomstig van toe-

passing op het verzoek tot intrekking van

bijstand. Dat verzoek komt dan ook niet op

grond van die bepaling voor vernietiging in

aanmerking.

4.4. Voor zover de rechtbank bedoeld heeft

dat aan artikel 3:44, vierde lid, van het BW

een rechtsbeginsel ten grondslag ligt, inhou-

dende dat degene die, bewogen door zijn

kwetsbare omstandigheden, een handeling

verricht door het recht beschermd moet wor-

den tegen degene die misbruik maakt van

die kwetsbaarheid, en dat dit rechtsbeginsel

ook toepasbaar is in het bestuursrecht, heeft

zij artikel 3:59 van het BW te ruim uitgelegd.

Deze zogenoemde schakelbepaling ziet

immers op bepalingen, niet op rechtsbegin-

selen.

4.5. Dit voert tot de conclusie dat de recht-

bank ten onrechte heeft geconcludeerd dat

het besluit van 25 september 2007, voor

zover daarbij de bijstand met ingang van 14

mei is ingetrokken, voor vernietiging in aan-

merking komt wegens misbruik van omstan-

digheden. De aangevallen uitspraak, voor

zover aangevochten, komt daarom voor ver-

nietiging in aanmerking. De Raad zal vervol-

gens het beroep tegen het besluit van 25 sep-

tember 2007 beoordelen.

4.6. Betrokkene heeft ter zitting van de recht-

bank aangevoerd dat appellant zorgvuldig de

intenties van betrokkene had moeten onder-

zoeken, met name als dat verzoek gedaan is

terwijl de betrokkene uit boosheid handelt.

Daarbij is de vergelijking getrokken met een

ontslagname op louter emotionele gronden,

in welk geval de werkgever moet onderzoe-

ken of de werknemer daadwerkelijk bedoeld

heeft ontslag te nemen. In hoger beroep

heeft betrokkene dit verbonden met de in

artikel 3:44, vierde lid, van het BW neergeleg-

de bescherming tegen een wilsgebrek, name-

lijk misbruik van een bestuursorgaan van de

heftige gemoedstoestand of lichtzinnigheid

van degene die zo een verzoek doet.

4.7. De Raad stelt voorop, overeenkomstig

zijn vaste rechtspraak, dat een besluit tot

intrekking van bijstand een voor de betrok-

kene belastend besluit is, waarbij het aan het

bestuursorgaan is om bij de voorbereiding

van dat besluit de nodige kennis te vergaren

omtrent de relevante feiten en de af te

wegen belangen. Dat geldt in beginsel ook in

een situatie waarin een bijstandsgerechtigde

zelf om intrekking van zijn bijstandsuitke-

ring verzoekt.

4.8. Tussen partijen staat vast dat betrokkene

tweemaal mondeling en vervolgens schrifte-

lijk verzocht heeft de hem verleende bijstand

in te trekken. Niet in geschil is dat betrokke-

ne op dat moment begreep wat de gevolgen

van zijn verzoek waren en dat hij die kon

overzien. In hetgeen betrokkene heeft aange-

voerd ziet de Raad geen grond voor de con-

clusie dat betrokkene niet in staat was zijn

wil te bepalen, of dat zijn verzoek niet over-

eenkwam met wat hij op dat moment wilde,

noch van de situatie dat betrokkene een

onjuiste voorstelling van zaken had, bijvoor-

beeld over de gevolgen van zijn verzoek, of

dat hij bedreigd werd.

4.9. De Raad is verder van oordeel dat appel-

lant niet tekort is geschoten in zijn verplich-

ting om zorgvuldig onderzoek te doen. Daar-

voor is het volgende redengevend. Appellant

is niet afgegaan op het herhaalde mondelin-

ge verzoek van betrokkene, maar heeft hem

verzocht dit verzoek schriftelijk te doen.

Daarmee heeft appellant in dit geval aan

betrokkene zowel in vorm als in tijd voldoen-

de bezinningsmogelijkheden gegeven. Verder

is van belang dat Huisman het eerste monde-

linge verzoek niet geaccepteerd heeft, maar

gezocht heeft naar een mogelijkheid om bij-

standsverlening voort te zetten uitgaande

van de nieuwe verblijfsplaats van betrokkene.

De Raad overweegt hierover ten slotte dat

appellant onder de hiervoor besproken

omstandigheden niet gehouden was om,

zoals betrokkene aanvoert, een (verdere)

afkoelingsperiode in te lassen dan wel nader

onderzoek te doen naar de intenties van

betrokkene.

4.10. Betrokkene heeft nog betoogd dat

appellant wist dat betrokkene geheel afhan-

kelijk was van bijstandsverlening en geen

onvoorziene inkomsten had verkregen, en

dat appellant daarom zorgvuldiger onder-

zoek had moeten doen. Dit betoog faalt

omdat die gestelde kennis nu juist niet voor

handen was bij appellant. Immers, doordat

betrokkene zijn verblijfplaats had gewijzigd

en een onderzoek naar zijn verblijfsomstan-

digheden niet toestond, was het voor appel-

lant niet duidelijk of appellant in bijstand-

behoevende omstandigheden verkeerde en of

hij wel recht op bijstand had jegens de

gemeente Groningen.

4.11. Hetgeen onder 4.6 tot en met 4.10 is

overwogen voert tot de conclusie dat het

beroep, voor zover gericht tegen de intrek-

king van bijstand met ingang van 14 mei

2007, ongegrond moet worden verklaard.

College van Beroep voor het BedrijfslevenDeze rubriek wordt verzorgd door mw. mr.

A. Bruining en mw. mr. J.M.M. Bancken,

beiden auditeur bij het College.

1201

14 april 2011

nr. AWB 08/1002

(Mrs. Eggeraat, Van Dorst en Van Duuren)

LJN BQ1933

Schadevergoeding na rechtmatige over-

heidsdaad. Nadeelcompensatie. Aanpassing

bedrijfsvoering en continuïteit van de

onderneming.

De Groene Vlieg B.V. vs de Minister van

Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,

voorheen: de Minister van Landbouw,

Natuur en Voedselkwaliteit.

Bij uitspraak van 27 juni 2008 (Awb 08/183,

LJN BD5867) heeft verweerder het beroep van

appellante tegen de intrekking met ingang

van 1 juli 2008 van de aanwijzing van appel-

lante als officiële instantie op grond van de

Regeling aanwijzing gebieden, terreinen en

planten aardappelmoeheid gegrond ver-

klaard. De verleende aanwijzing berustte op

een onjuiste interpretatie door verweerder

van het communautaire recht. Het College

had het door appellante bestreden besluit

vernietigd voorzover het de ingangsdatum

van de intrekking betrof en het afwijzen van

nadeelcompensatie en verweerder opgedra-

gen met inachtneming van de uitspraak een

nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Op

14 november 2008 heeft verweerder een

nieuwe beslissing op bezwaar genomen,

waarbij de intrekkingsdatum van de aanwij-


Rechtspraak

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS

Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact

op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk

voorkomen.

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJB-

lezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

• Wetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat

3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen

op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de

maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

worden verantwoord.

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoe-

ken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer infor-

matie op www.njb.nl onder Voor Auteurs

• Lessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief noten-

apparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als

doel de praktijk te informeren over ‘best practices’.

• Focus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante

actuele ontwikkelingen in een deelgebied.

• Essays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikke-

lende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan

bij voorkeur in de tekst zelf.

• Opinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina.

Dit is 800 woorden.

• Bijdragen voor de rubriek O&M omvatten maximaal 1200 woorden.

• Bijdragen voor de rubriek Reacties blijven binnen de 600 woorden

en een naschrift binnen de 300 woorden.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen

meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

vindplaatsen.

- Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzen-

ding zal worden geplaatst.

- Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden.

- Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen

schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te

vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid.

- Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen

aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver-

veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de

brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder

Voor Auteurs

zing op 1 juli 2009 (een jaar later) is gesteld.

Tevens is daarbij aan appellante bij wijze van

nadeelcompensatie een bedrag toegekend

van € 1 251 549, een nacalculatiecomponent

van € 200 000 daarbij inbegrepen. Tegen die

beslissing is het beroep thans gericht.

Appellante baseert haar schade aanspraken

op rapportage van de OAZ adviesgroep en

Tantalon. Verweerder heeft zijn beslissing in

hoofdzaak gebaseerd op in zijn opdracht

door PricewaterhouseCoopers Advisory N.V.

(PwC ) uitgebracht rapport en advies. Partijen

konden in het voortraject niet tot een min-

nelijke schikking komen.

Het College overweegt dat, anders dan appel-

lante uit de uitspraak van 27 juni 2008,

meent te kunnen opmaken, het College niet

heeft geoordeeld dat het besluit tot intrek-

king van de aanwijzing eerst dan rechtmatig

kan worden geoordeeld als appellante een

volledige vergoeding van schade wordt gebo-

den. De uitspraak strekt ertoe dat verweerder

een voorziening moet treffen waardoor

appellante in de gelegenheid wordt gesteld

de bedrijfsvoering in haar onderneming aan

te passen aan de na de intrekking ontstane

situatie. Uit de uitspraak kan ook niet wor-

den afgeleid dat de continuïteit van appel-

lantes bedrijfsvoering in die mate moet wor-

den gewaarborgd dat de onderneming

dezelfde omvang en omzet behoudt als vóór

de intrekking van de aanwijzing het geval

was. Het College heeft eerst en vooral de

levensvatbaarheid van de onderneming op

het oog gehad.

Uit het voorgaande volgt dat de door ver-

weerder te bieden compensatie voor de voor

appellante onvoorzienbare en onevenredige

gevolgen van het intrekken van de aanwij-

zing kan bestaan uit tijd, geld, of een combi-

natie van beide.

Het College acht de door verweerder gekozen

uitgangspunten bij de verlenging van de

datum van intrekking in combinatie met de

vergoeding van de onderscheiden schadepos-

ten (niet on)redelijk. Voor aanpassing van de

bedrijfsvoering van appellante heeft hij een

periode van vijf jaar gerekend en terecht

geoordeeld dat appellante zich vanaf de

datum van de intrekking van de aanwijzing

op de aanpassing van haar bedrijfsvoering

had kunnen en moeten voorbereiden en niet,

zoals appellante wil, vanaf de datum waarop

het College uitspraak heeft gedaan op haar

(eerste) beroep. De tegemoetkoming in het

dekkingsverlies voor een periode van drie

jaar (in aanvulling op de overgangsperiode

van twee jaar) acht het College alleszins rede-

lijk. De bedragen toegekend voor de kosten

van het sociaal plan, interim-management

en advisering (inclusief schadeberekening)

en (versnelde) productontwikkeling en de

overwegingen die hem tot die vergoedingen

hebben gebracht, komen het College evenmin

onredelijk voor. Het College deelt overigens

de zienswijze van verweerder dat de onder-

bouwing van de onderscheiden schadeposten

inclusief het dekkingsverlies zeer te wensen

overlaat. Voor één schadepost, voortvloeien-

de uit de beslissing van appellante tot

samenvoeging van twee vestigingen heeft

appellante het causaal verband met het

intrekkingbesluit niet aannemelijk gemaakt.

Het College concludeert dat niet kan worden

staande gehouden dat verweerder bij zijn

tegemoetkoming onvoldoende rekening

heeft gehouden met de bijzondere omstan-

digheid dat aan de voor appellante niet voor-

zienbare intrekking van de aanwijzing een

aan verweerder toe te rekenen fout(e inter-

pretatie van het communautaire recht) ten

grondslag ligt.


Boeken

AsielrechtOorspronkelijk was het de bedoeling dat dit werk deel zou uitmaken van een nieuwe druk van Nederlands Vreemdelingenrecht, het handboek van Kuijer/Steenbergen, waarvan de laatste druk in 2005 verscheen. Dit plan kon niet worden gerealiseerd en zodoende wordt het Asieldeel nu als los handboek gepubliceerd, waarin regelgeving, literatuur en rechtspraak die voor 1 oktober 2010 openbaar is geworden is verwerkt. Er wordt een systematisch overzicht gegeven van het asielrecht, zoals dat de afgelopen jaren in Nederland gestalte heeft gekregen. Sinds 2005 is er bijzonder veel veranderd. Nieuwe EU-Richtlij-nen, de uitbouw van de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, beslissingen van het EHRM en het EU-Hof te Luxemburg, en ook de in de nationale regelgeving doorgevoerde wijzigin-gen worden in samenhang beschre-ven. De Europeesrechtelijke invals-hoek staat daarbij voorop. Hoewel kritische opmerkingen over regelge-ving en rechtspraak niet worden geschuwd, beoogt het boek in de eer-ste plaats een gids te zijn waarin het geldend recht wordt beschreven. Mr. W.J. van Bennekom, mr. J.H. van der WindenBoom Masterreeks

Boom Juridische uitgevers 2011, 470 p., € 69

ISBN 9789089744074

Combating trafficking in human beings for labour exploitation Arbeidsuitbuiting komt veel voor en is niet zelden ook een vorm van mensenhandel. Internationale afspra-ken voor de bestrijding ervan zijn geregeld in het Palermo Protocol betreffende mensenhandel, maar de bestrijding komt nog onvoldoende van de grond. Organisaties die een rol kunnen spelen zijn zich nog te weinig bewust van hun taak. Het gaat daarbij om bijvoorbeeld gemeenten, de belastingdienst en de arbeidsinspectie. Dit boek vormt de weerslag van een internationaal onderzoeksproject naar het probleem van mensenhandel ten behoeve van arbeidsuitbuiting en de bestrijding ervan in vijf Europese landen: Neder-land, Oostenrijk, Roemenië, Servië en Spanje. Het onderzoek laat zien dat economische ongelijkheid en beperk-

te immigratiemogelijk-heden voor met name laaggeschoold niet-EU personeel illegale arbeidsmigratie in de hand werkt en migran-ten kwetsbaar maakt voor arbeidsuitbuiting.

Veel slachtoffers zien bovendien niet in dat ze misbruikt worden en ver-stoken blijven van een minimum-loon en sociale voorzieningen. Slachtofferhulp is vooral ingericht op vrouwelijke slachtoffers van seksueel misbruik, niet op (veelal) mannen die als arbeidskracht worden mis-bruikt. Ter voorkoming van mensen-handel voor arbeidsuitbuiting en voor een betere opsporing zou de vervolging minder afhankelijk moe-ten worden gemaakt van getuigenis-sen van migranten en meer van andere indicatoren, zoals gegevens van de belastingdienst, gemeenten (inzake huisvesting), de arbeidsin-spectie en de KvK. Conny Rijken (ed.)Wolf Legal Publishers 2011, 525 p., € 55

ISBN 9789058506535

Trial by mediaWie beschermt de verdachte in een mediaproces?In de 24/7-mediacultuur neemt het risico toe dat de verdachte in een trial by media verzeild raakt. Na een publieke veroordeling wordt een eer-lijke en beschaafde berechting vaak moeilijk. Ook het gezag van de recht-spraak brokkelt af als pers en publiek op de stoel van de rechter gaan zit-ten. Zeker als een te assertieve voor-lichting van het Openbaar Ministerie bijdraagt aan een mediahype. De stu-rende invloed van die publicitaire ‘vervolging’ op de rechtstatelijke ver-volging kan en màg niet worden onderschat. Komen het onschuldbe-ginsel en de waarheidsvinding in een trial by media onder druk te staan? Hoe kan een onpartijdig en eerlijk proces in geruchtmakende zaken worden gewaarborgd? En wie beschermt de strafprocessuele waar-heidsvinding – èn de verdachte – tegen schadelijke berichtgeving en beeldvorming in de (nieuwe) media? Deze vragen worden behandeld in dit boek. mr. P.C. Schouten Deventer: Kluwer 2011, 240 p., € 37,50

ISBN 9789013092936

Verkrijging door verjaringGoederen kunnen verkregen worden door verjaring. Dit geldt niet alleen voor onroerende zaken of beperkte rechten hierop, maar (sinds 1992) ook voor roerende zaken. Het Neder-landse recht kent twee soorten ver-krijging door verjaring, te weten die op grond van art. 3:99 BW (verkrij-gende verjaring) en die op grond van art. 3:105 BW, welke laatste verkrij-ging is gebaseerd op de extinctieve verjaring van een rechtsvordering tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende. Beide regelingen komen in deze monografie uitge-breid aan de orde. Bijzondere aan-dacht gaat daarbij uit naar de voor de rechtspraktijk relevante vraag wanneer er sprake is van bezit en wanneer dit bezit te goeder trouw is. Voorts wordt enige aandacht besteed aan rechtshistorische en internatio-naalrechtelijke aspecten van verja-ring. Bij dit laatste gaat het onder meer om de beperking van de moge-lijkheid om zogeheten cultuurgoede-ren door verjaring te verkrijgen. P.C. van EsArs Aequi Cahier Privaatrecht

Ars Aequi Libri 2011, 78 p., € 17,50

ISBN 9789069168661

Gelijkheid en recht op zorgMet de introductie van de Zorgverze-keringswet (Zvw) op 1 januari 2006 lijkt zich een cultuuromslag in het denken over gelijkheid in de toegang tot voorzieningen van gezondheids-zorg te hebben voltrokken. Het aan de Zvw ten grondslag liggende idee van eigen verantwoordelijkheid, inge-voerd met behulp van marktprikkels, lijkt te getuigen van een ‘nieuw’ gelijkheidsdenken in de gezond-heidszorg. Wat betekent dit voor de toegang tot gezondheidszorgvoorzie-ningen voor arme patiënten met een lagere gezondheidstoestand? Welke gevolgen heeft dit voor de onderlin-ge solidariteit? Is marktwerking wel verenigbaar met de medische ethiek? En ten slotte, welke invloed heeft het internationale recht, het mensen-rechtenrecht en het Europees Gemeenschapsrecht in het bijzonder, op de huidige ontwikkelingen in zorgverzekeringsland? André den Exter (red.)Ars Aequi Cahier Sociaal-economisch recht

Ars Aequi Libri 2011, 126 p., € 15

ISBN 9789069165899

1202


000

1203

Burgerlijk (proces)recht

Nieuw juridisch Weekblad10e jrg. nr. 243, 25 mei 2011Jean-Marc Piret‘Wrongful life’ en de zaak Rukiyé. Heeft een genetisch zwaar beschadigde foetus een in rechte beschermd belang bij zijn eigen abortus?

- In december 2010 raakte een arrest in de media bekend over een ouderpaar dat door het hof van beroep te Brussel een schadevergoe-ding van ongeveer

€ 400 000 toegewezen kreeg wegens de ongewenste geboorte van een zwaar gehandicapte dochter, Rukiyé. Schr. neemt deze casus als uitgangs-punt om na te denken over de rechts-filosofische en ethische problematiek die samenhangt met wrongful-life en wrongful-birth vorderingen. Daarbij gaat hij niet alleen uit van de interna-tionale en rechtsvergelijkende context waarin deze casus gesitueerd moet worden, maar neemt hij ook stelling in in de rechtstheoretische controver-se over de toewijsbaarheid van dit soort gevallen van geboorteschade.

WPNR142e jrg. nr. 6889, 28 mei 2011Prof. mr. A.A. van VeltenEen vereniging van eigenaren is geen vereniging van eigenaars! Recente jurisprudentie inzake collectief terreinbeheer (‘Parkmanagement’)- Het blijft sukkelen met beheersver-enigingen voor bungalowparken en woondomeinen in ons land. De juri-dische vormgeving van collectief terreinbeheer is onder de huidige wetgeving in veel gevallen niet waterdicht te maken en dat weerspie-gelt zich inmiddels in tal van vonnis-sen en arresten. De vonnissen en arresten inzake parkmanagement die de afgelopen jaren zijn gepubliceerd worden in chronologische volgorde vermeld en toegelicht. Opvallend is dat vrijwel het gehele scala van privaatrechtelijke constructies, met de daaraan verbonden gebreken, de revue passeert.

Tijdschriften

1204

Europees recht

A&MR Asiel- & MigrantenrechtNr. 4, 2011Laurens Ankersmit, Wessel GeursenRuiz Zambrano: de interne situatie voorbij- Iedere burger van een EU-lidstaat is Unieburger, maar kan tegenover zijn ‘eigen’ lidstaat geen beroep doen op het discriminatieverbod wanneer hij zich in een ‘zuiver interne situatie’ bevindt. Er is dan sprake van ‘omge-keerde discriminatie’, omdat hij slechter af is dan de Unieburgers van andere lidstaten. Om met George Orwell te spreken: ‘All EU-citizens are equal, but some citizens are more equal than others.’ Ruiz Zambrano opent de deur voor Unieburgers om het Unierecht tegen hun ‘eigen’ lid-staat in te roepen, zonder dat zij in een andere staat hebben verbleven.

SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht59e jrg. nr. 5, mei 2011V. BorgerDe eurocrisis als katalysator voor het Europese noodfonds en het toe-komstig permanent stabilisatieme-chanisme– De EU bevindt zich in een zware financiële en economische crisis. Een tijdelijk noodfonds is in het leven geroepen om lidstaten in nood van financiële steun te voorzien. Tevens heeft de Europese Raad op 16 en 17 december 2010 besloten een perma-nent stabilisatiemechanisme in het leven te roepen en daartoe een Ver-dragswijziging te entameren. Deze bijdrage belicht de juridische dimen-sie van de financiële noodsteun en het toekomstig permanent stabilisa-tiemechanisme.Mr. H.R. KranenborgTien jaar Eurowob: reden voor een feestje?– Het recht op toegang tot documen-ten van de EU-instellingen is uitge-werkt in Verordening (EG) nr. 1049/2001 (de Eurowob). Tien jaar na aanneme de vraag is of met de Euro-wob een effectief recht op toegang tot documenten is vastgelegd. Uit de bespreking volgt dat met de Eurowob, zoals uitgelegd door het Hof, deels

wel en deels niet een effectief recht op toegang tot documenten is vastgelegd. De Eurowob zelf bevat een aantal min-puntent die alleen door een aanpas-sing kunnen worden verholpen. Zelfs een progressief Hof kan niet om de letterlijke tekst van de wet heen, wil het niet van ‘rechterlijk activisme’ wor-den beschuldigd. Maar ondanks de vrij kritische analyse moet gezegd worden dat tien jaar Eurowob zonder meer een bescheiden feestje verdient.

1205

Fiscaal recht

Weekblad fiscaal recht140e jrg. nr. 6908, 26 mei 2011Mr. B.F.M. Coebergh, prof. dr. S.A. StevensDe waardering van schulden op de openingsbalans en daarna- In deze bijdrage wordt ingegaan op de vraag hoe de werkelijke waarde van schulden ten behoeve van de waardering op de fiscale openingsba-lans moet worden bepaald. Vervol-gens wordt de vraag behandeld op welke wijze een eventueel verschil tussen de werkelijke waarde en de nominale waarde van de schuld moet worden afgewikkeld in de belaste periode. Indien een schuld lager is gewaardeerd dan de nominale waar-de, waardoor een last tot uitdrukking wordt gebracht in de belaste periode, beoordelen de schrs. of deze last kan worden beperkt door de werking van de renteaftrekbeperkingen.Mr. C.G. DijkstraMeeslepen of meetrekken, maar niet doorschuiven?- De wijziging van de doorschuifrege-ling in de Wet inkomstenbelasting 2001 bij schenking of vererving van aanmerkelijkbelangaandelen heeft het zogenoemde ‘meetrekaanmerke-lijkbelang’ van art. 4.10 Wet IB 2001 in een afwijkende positie gebracht. Dit is doorgetrokken naar de bedrijfs-opvolgingsregeling in de Successiewet 1956. In deze bijdrage wordt ingegaan op achtergrond en wenselijkheid van deze uitzondering en de hieruit voortvloeiende praktische problemen. Zowel een ‘noodroute’ als een voorstel voor een ‘Koninklijke weg’ tot de oplossing wordt in deze bijdrage besproken.


Tijdschriften

1206

Gezondheidsrecht

Bedrijfsjuridische berichten, Nieuwsbrief BbNr. 10, 26 mei 2011Mr. M. DriesseVier uitspraken van de Onder-nemingskamer over zorgaanbiedersZie onder Handels- & economisch recht

1207

Handels- & economisch recht

Bedrijfsjuridische berichten, Nieuwsbrief BbNr. 10, 26 mei 2011Mr. G.H. LankhorstDuur en einde van de schuld saneringsregeling (Hoge Raad 28 januari 2011, LJN BO5760)- Uit dit arrest van de Hoge Raad blijkt dat een onderscheid moet wor-den gemaakt tussen de materiële ter-mijn van een schuldsaneringsrege-ling en de formele termijn. Wanneer is een schuldsaneringsregeling daad-werkelijk beëindigd? De schuldsane-ringsregeling kan eindigen op regu-liere wijze (art. 352a Fw) of na een (al dan niet verwijtbare) tussentijdse beëindiging (art. 350-351 Fw). Afhan-kelijk van de toegepaste beëindi-gingsgrond kan de schuldenaar in staat van faillissement raken op het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde gaat (art. 350 lif 5 Fw).Mr. W.C.T. van LeeuwenReikwijdte decharge (HR 25 juni 2010, NJ 2010/373; LJN BM2332; RvdW 2010/808)- In het hier te bespreken arrest staat de reikwijdte van decharge centraal. De Hoge Raad heeft in dit arrest de regel die voortvloeit uit het arrest Staleman/Van de Ven (HR 10 januari 1997, NJ 1997/360) bevestigd: een decharge strekt zich slechts uit over gegevens die uit de jaarrekening en verslaglegging kenbaar zijn of anderszins aan de algemene vergade-ring van aandeelhouders bekend zijn gemaakt. Uit het arrest volgt dat de regel ook van toepassing is op een-persoons-BV’s.

Mr. M. DriesseVier uitspraken van de Onder-nemingskamer over zorgaanbieders- In 2010 heeft de Ondernemings-kamer van het Gerechtshof te Amsterdam vier uitspraken gedaan over fusie- en organisatieperikelen bij zorgaanbieders met een toelating in de zin van de AWBZ. De vier uit-spraken zijn van groot belang voor de rechtspraktijk. Ten gevolge van de marktwerking in de gezondheidszorg zijn zorgaanbieders genoodzaakt om keuzes te maken welke positie zij wil-len innemen te midden van andere zorgaanbieders. Ook dient de aanstu-ring van de organisatie op professio-nele wijze plaats te vinden teneinde de zorg op goede wijze te kunnen verlenen. Beide factoren zijn terug te vinden in de vier uitspraken van de Ondernemingskamer in 2010.

Justitiële verkenningen37e jrg. nr. 3, juni 2011R.P.W. Jennissen, M.P.C. ScheepmakerThemanummer: Goud

- Het lijkt er op dat goud de functie van vluchtheuvel van de dollar heeft overgeno-men. Bovendien zijn ook de prijzen van andere grondstoffen zeer sterk gestegen in de afgelopen vijf jaar,

wat erop duidt dat geld aan populari-teit inboet. De stijging van zilver was, procentueel gezien, zelfs sterker dan die van goud. In dit themanummer is er enerzijds aandacht voor de ach-tergronden van en verklaringen voor deze recente monetaire en economi-sche ontwikkelingen en de rol van goud daarin. Zo heeft de dreigende ineenstorting van het wereldwijde financiële systeem in het najaar van 2008 de discussie over een mogelijke terugkeer naar de gouden standaard nieuw leven ingeblazen. Anderzijds wordt gekeken naar enkele gevolgen van deze ontwikkelingen voor de machtspositie van overheden en cen-trale banken ten opzichte van indivi-duele burgers en bedrijven. Ook de goudsector zelf, de juweliers en de goudhandel komen aan bod, waarbij onderwerpen als overvallen, verval-sing van goudmerken, goudsmokkel en conflicten rond en regulering van goudwinning uitgebreid worden behandeld.

In dit nummer de volgende bijdragen: I.J.M. Arnold, Goud als geld. B. Rovers, Als de goudduivels langskomen; over-vallen op juweliers. D. Siegel, Valse, gestolen en gesmokkelde Russische juwelen. M. de Theije, M. Heemskerk, Groot en klein goud in Suriname; de informalisering en ordening van de goudwinning. E. Mecking, Goud, geld en het gezag. J.R. Garrett, Manipulatie van de gouden standaard door de Bank of England

SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht59e jrg. nr. 5, mei 2011Mr. P. Glazener, mr. E.M.M. Besselink, mr. P.J.F. Huizink, mr. N.H.D. PostKroniek - Toepassing van de Mede-dingingswet door de NMa in 2010– In deze kroniek wordt de toepas-sing van de Mededingingswet (Mw) door de Nederlandse Mededingings-autoriteit (NMa) in 2010 besproken.

Vennootschap & Onderneming21e jrg. nr. 5, 2011Mr. J.G.A. van OlstDe juridische (af)splitsing: wat als een huurder van kleur verschiet?– Het is voor een verhuurder niet wenselijk dat deze geconfronteerd wordt met een verandering in de identiteit van de huurder zonder dat hij daar enige invloed op uit kan oefenen. Wanneer beoogd wordt dat een huurder van identiteit zal veran-deren door middel van splitsing, dient een verhuurder zich bewust te zijn van de beperkte mogelijkheden die hem wettelijk ter beschikking staan om die splitsing tegen te gaan of om daar voorwaarden aan te stel-len. Waar bij de contractoverneming goedkeuring van de verhuurder nodig is en bij indeplaatsstelling ruimte is voor een algehele belan-genafweging door de rechter, is dit allebei niet het geval bij splitsing. Bij een beoogde splitsing is sprake van een beperkt toetsingskader waarbij onduidelijkheden aan de orde zijn. Mr. C. VisserGaranties en vrijwaringen: Handvatten voor het aanscherpen van het onderscheid– Ondanks het feit dat men uit de literatuur de indruk krijgt dat een onderscheid tussen een garantie enerzijds en een vrijwaring ander-zijds niet scherp te trekken valt,


Tijdschriften

kunnen garanties en vrijwaringen in de praktijk wel degelijk verschillend uitwerken. Zoals de recente recht-spraak laat zien, biedt zelfs een zeer specifiek geformuleerde garantie niet altijd dezelfde bescherming voor een koper als een vrijwaring. Het ver-dient de aanbeveling om hier bij het opstellen van overnamecontracten en bij onderhandelingen tussen par-tijen rekening mee te houden. Voor een scherper onderscheid tussen vrij-waringen en garanties, omwille van de rechtszekerheid en van de bescherming van de koper worden een aantal handvatten gegeven. Mr. F.P.C. StrijbosDe eerste blik op de regulering van high frequency traders– Onlangs heeft er een consultatie-ronde plaatsgevonden met betrek-king tot de herziening van MiFID. In deze bijdrage wordt ingegaan op een van de onderwerpen die onder de reikwijdte van MiFID zal worden gebracht: High frequency trading. Besproken wordt hoe de Europese Commissie beoogt deze computerge-stuurde vorm van handel van zijn scherpste randjes te ontdoen. Mr. L.J. BrabersContingent value rights als voorwaardelijke, additionele vergoeding in een openbaar bod– Na maandenlang getouwtrek over de overnameprijs, nam begin 2011 de Franse farmaceutische reus, Sanofi-Aventis, het Amerikaanse Genzyme over. De oplossing voor het verschil in waardering bleek te liggen in een voorwaardelijke, additionele vergoe-ding in de vorm van zogenoemde contigent value rights.Mr. drs. H.J.C. MarquenieRedelijkheid en billijkheid bij beëindiging overblijvende aan sprakelijkheid uit 403-verklaring– In de praktijk komt het regelmatig voor dat een moedervennootschap de ten behoeve van haar dochter afgegeven 403-verklaring bij de ver-koop van de dochter vergeet in te trekken en vervolgens de overblijven-de aansprakelijkheid te beëindigen conform artikel 2:404 BW. Dit kan ertoe leiden dat de schuldeiser en in bepaalde gevallen zelfs de koper van de dochtervennootschap of een groepsvennootschap aansprakelijk wordt gesteld voor de schulden van de dochter, ondanks het feit dat de

koper op de hoogte is van het feit dat de groepsband is verbroken. Tot voor kort werd deze formele benadering onverkort gevolgd, zonder dat er ruimte was voor een correctie op grond van de redelijkheid en billijk-heid. Daar lijkt nu echter verande-ring in te komen met de uitspraak van de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam inzake Jones Lang ten BosGijze c.s..

WPNR142e jrg. nr. 6889, 28 mei 2011Mr. M.Y. NetheGegronde redenen om aan een juiste in- of uitschrijving te twijfelen (II, slot)

- Het CBB scheert authentieke en niet-authentieke gegevens over één grondige (onderzoeks)kam. Gevolg hiervan is dat de bestuursrechter oordeelt over civiel-

rechtelijke rechtsvragen. Schr. pleit voor de introductie van een ‘registra-tierechter’.

1208

Jeugd-, relatie- & erfrecht

WPNR142e jrg. nr. 6889, 28 mei 2011Mr. Y.J.M. PijpersDe schenkingsvrijstelling eigen woning: schenking of lening?- Dit artikel is het zesde in de reeks Rode draad ‘De wijzigingen van de Successiewet gewikt en gewogen’, die van start is gegaan in het WPNR (2011) 6879. In dit artikel worden de voorwaarden en gevolgen van de schenkingsvrijstelling eigen woning in de Successiewet besproken. Tevens wordt een vergelijking gemaakt met de situatie dat een bedrag voor de aankoop van een eigen woning wordt geleend.

1209

Sociaal Recht

VNG MagazineNr. 11, 27 mei 2011Paul van de ZwanInterview met Piet Hein Donner.Met of zonder Bestuursakkoord ‘Ingrepen sociale werkvoorziening onontkoombaar’- De minister van BZK wordt gezien als de minister voor gemeenten. Sinds vorig jaar is dat Piet Hein Donner (CDA). VNG Magazine sprak met hem over onder meer het Bestuursakkoord. ‘Ook zonder akkoord moet de sociale werkvoor-ziening geherstructureerd worden.’

1210

Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie

Justitiële verkenningen37e jrg. nr. 3, juni 2011R.P.W. Jennissen, M.P.C. ScheepmakerThemanummer: GoudIn dit nummer de volgende bijdragen: I.J.M. Arnold, Goud als geld. B. Rovers, Als de goudduivels langskomen; over-vallen op juweliers. D. Siegel, Valse, gestolen en gesmokkelde Russische juwelen. M. de Theije, M. Heemskerk, Groot en klein goud in Suriname; de informalisering en ordening van de goudwinning. E. Mecking, Goud, geld en het gezag. J.R. Garrett, Manipulatievan de gouden standaard door de Bank of England.Zie onder Handels- & economisch recht

Rechtskundig Weekblad74e jrg. nr. 38, 21 mei 2011S. VerhelstDe efficiëntie van onderhandelde conflictoplossingen in het strafrecht- (België) Steeds meer wordt er in onze samenleving gesproken over het begrip ‘efficiëntie’. Maar wat dient hieronder te worden verstaan? Een rechtseconomische benadering toont aan op welke manier met dit begrip in het strafrecht dient te worden omgegaan. Eens dat duidelijk is


Tijdschriften

geworden wat de relevantie is van de term efficiëntie, kan, wederom van de rechtseconomie, worden ingegaan op de evolutie om meer en meer naar onderhandelde oplossingen te zoeken voor strafrechtelijke conflic-ten. In deze bijdrage wordt een verge-lijking gemaakt tussen de populaire plea bargaining uit de VS en de onderhandelde conflictoplossingen die men in België kent: de minnelijke schikking, bemiddeling in strafzaken en de herstelbemiddeling.

1211

Vreemdelingenrecht

A&MR Asiel&MigrantenrechtNr. 4, 2011Geert LamersHet binnenlands vluchten vestigingsalternatief: Nederlandse beleidsregels en internationale normen- In deze bijdrage worden de Neder-landse beleidsregels inzake het bin-nenlands vluchten vestigingsalter-

natief getoetst aan de internationale normen op dit terrein. Voor de internationale normen wordt gekeken naar artikel 8 Definitie-richtlijn, naar Guideli-nes van UNHCR en

naar de jurisprudentie van het EHRM over artikel 3 EVRM. Martijn StronksToen het in Arabië lente werd, begon het te waaien in Europa. De Europese binnen- en buiten-grenzen onder druk- De opstanden in het Midden-Oos-ten worden algemeen geprezen als democratische hoogstandjes. De geschiedenis leert dat niet iedere opstand op de lange termijn brengt waar op de korte termijn op wordt gehoopt. Maar de Arabische lente reikt verder. Nu reeds laat ze haar sporen na in Europa. De komst van een goede 25.000 Tunesiërs naar de zuidelijke grenzen van ons fort heb-ben de emoties in politiek Europa hoog doen oplaaien. Met name Sar-kozy en Berlusconi vlogen elkaar in de haren met als gevolg dat, om een

Nederlandse zinswending te gebrui-ken, zal worden ingezet op het wijzi-gen van de Schengengrenscode. Een schets van het spanningsveld en enkele bespiegelingen van hoogle-raar Europees Asielrecht Hemme Battjes, emerites hoogleraar Immi-gratierecht Pieter Boeles en emeritus hoogleraar Rechtssociologie Kees Groenendijk. Rens Koenraad, Karin ZwaanKroniek Advisering ontwikkelingen maart 2010 – april 2011- Eerdere kronieken over advisering in het vreemdelingenrecht beschre-ven in grove lijnen dat en hoe dit onderwerp in het kader van het alge-meen bestuursrechtelijk bewijsrecht moet worden gesitueerd. Deze kro-niek, die de periode van maart 2010 tot en met april 2011 beslaat, bouwt daarop voort. Na het signaleren van ontwikkelingen die voor alle vormen van advisering in het vreemdelin-genrecht relevant zijn wordt aan-dacht besteed aan achtereenvolgens ambtsberichten, medische adviezen en taalanalyses. De aandacht gaat hierbij voornamelijk uit naar de advi-sering in asielzaken.


1212

StaatsbladImplementatie Kaderbesluit verstekbeslissingWet tot wijziging van de Overleveringswet, de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties 2008 en het Wetboek van Strafvordering ter implementatie van kaderbesluit 2009/299/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 26 februari 2009 tot wijziging van kaderbesluit 2002/584/JBZ, 2005/214/JBZ, 2006/783/JBZ, 2008/909/JBZ en 2008/947/JBZ en tot versterking van de procedurele rechten van personen, tot bevordering van de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen gegeven ten aanzien van personen die niet verschenen zijn tijdens het proces (PbEU L 81).– Het kaderbesluit verstekbeslissingen (PbEU L 81)) uniformeert de wederzijdse erkenning van verstekbeslissingen die in de te wijzigen kaderbesluiten besloten is. Deze bevatten alle een bepaling over de mogelijkheid van weigering van de erkenning van rechterlijke beslissingen die tot stand zijn gekomen zonder dat de veroordeelde bij (een deel van) de daaraan voorgaande procedure aanwezig was. Deze regelingen verschillen onderling. De noodzaak tot uniformering werd gevoeld vanuit een oogpunt van consistente wetgeving, maar ook omdat de bestaande bepalingen veel ruimte laten aan nationale autoriteiten voor een eigen beoordeling. Daardoor is niet duidelijk welke criteria door hen worden gehanteerd. Tegen deze achtergrond zijn de bestaande bepalingen vervangen door nieuwe. Uitgangspunt blijft dat erkenning mag worden geweigerd, indien de veroordeelde niet aanwezig was tijdens de procedure die tot de beslissing heeft geleid. Echter

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJBsite www.njb.nl

indien zich bepaalde omstandigheden hebben voorgedaan, die met het oog op vergroting van de transparantie telkens worden opgesomd, zoals de dagvaarding in persoon, verdediging door een gemachtigde raadsman, mededeling van het verstekvonnis met daarna een recht op een nieuw proces dan wel hoger beroep, is een weigering van de erkenning niet gerechtvaardigd. De in de nieuwe bepalingen genoemde omstandigheden zijn gebaseerd op de jurisprudentie van het EHRM. De wijzigingen van de kaderbesluiten leiden niet alleen tot een uniforme normering in de kaderbesluiten maar ook tot een eenvormige interpretatie en daarmee tot een Uniebrede versterking van de rechtswaarborgen van de veroordeelden bij de erkenning van hen betreffende verstekbeslissingen. De uitvaardiging van Europese aanhoudingsbevelen voor de tenuitvoerlegging van een vonnis is in Nederland geconcentreerd bij het CJIB. In de praktijk verzoekt het CJIB alleen van vonnissen of beslissingen waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat om erkenning, respectievelijk tenuitvoerlegging. Dientengevolge zullen de wijzigingen verandering brengen voor Nederland als uitvaardigende staat. De wijzigingen die zien op Nederland als uitvoerende staat zullen van meer betekenis zijn, al kan ervan worden uitgegaan dat ook in de toekomst het aantal gevallen dat een vonnis of beslissing die bij afwezigheid van betrokkene tot stand is gekomen, slechts in beperkte mate zal worden ontvangen.Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip.Wet van 12-5-2011, Stb. 2011, 232 (Kamerstukken 32

188)

Administratieve lasten verlichting bij fusies en splitsingenWet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van richtlijn nr. 2009/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 september 2009 tot wijziging van de richtlijnen nr. 77/91/EEG, 78/855/EEG en 82/891/EEG van de Raad en richtlijn nr. 2005/56/EG wat verslaggevings en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen betreft (PbEU L 259).

– Het doel van de richtlijn die met deze wet wordt geïmplementeerd is om de administratieve lasten die op vennootschappen drukken te beperken tot het minimum dat noodzakelijk is om de belangen van andere belanghebbenden te beschermen. Daartoe worden een aantal verslaggevingsverplichtingen die gelden bij bepaalde fusies en splitsingen afgeschaft en wordt, indien alle aandeelhouders hiermee instemmen, de mogelijkheid geboden af te zien van bepaalde verslaggevingsverplichtingen bij fusie en splitsing.Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip.Wet van 12-5-2011, Stb. 2011, 234 (Kamerstukken 32

458)

Verruiming mogelijkheden voordeelontnemingInwerkingtredingDe wet van 31 maart 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) (Stb. 2011, 171) treedt in werking met ingang van 1 juli 2011.Inwerkingtredingsbesluit van 12-5-2011, Stb. 2011, 237

Zie de rubriek Nieuws van deze aflevering

Puntenstelsel rijbewijzenInwerkingtredingMet uitzondering van artikel I, onderdelen Cb en D, tweede lid, treden de artikelen van de Wet van 24 oktober 2008 tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de invoering van een recidiveregeling voor ernstige verkeersdelicten (puntenstelsel) (Stb. 2008, 433) in werking met ingang van 1 juni 2011.Inwerkingtredingsbesluit van 1352011Stb. 2011, 239

AlcoholslotInwerkingtredingDe artikelen I, onderdelen S en Z, eerste lid, en VIII, onderdeel E, van de wet van 4 juni 2010 tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de aanpassing van de vorderingsprocedure en de invoering van het alcoholslotprogramma (Stb. 2010, 259) treden in werking met

Wetgeving


ingang van 1 juni 2011.Inwerkingtredingsbesluit van 1352011Stb. 2011, 239

Attestatie de vita• Goedkeuring OvereenkomstVoorstel van Rijkswet houdende goedkeuring van de op 10 september 1998 te Parijs tot stand gekomen Overeenkomst betreffende de afgifte van attestatie de vita, met bijlagen (Trb. 2004, 283).– Op 10 september 1998 is te Parijs in het kader van de Internationale Commissie voor de Burgerlijke Stand (ICBS) de Overeenkomst betreffende de afgifte van een attestatie de vita totstandgekomen. Dit verdrag vergemakkelijkt het voor de burger om in een ander land dan het land waar hij woon achtig is aan te tonen dat hij in leven is door het overleggen van een internationale akte. Tevens wordt beoogd om de publieke en private instel lingen waaraan het bewijs moet worden geleverd, betere garanties omtrent de juistheid van de verstrekte gegevens te bieden, op grond van het officiële karakter van de attestatie en de wijze waarop deze wordt opgesteld. Het verdrag verplicht verdragspartijen niet alleen om attestaties de vita af te geven, maar ook om attestaties de vita te aanvaarden die door een andere verdragspartij worden afgegeven. De wenselijkheid van de totstandkoming van het verdrag is gelegen in het feit dat het steeds vaker voorkomt dat personen de periode waarin zij pensioen gerechtigd zijn, in een ander land doorbrengen, dan in het land waar zij hun werkzame leven hebben doorgebracht. Dat heeft als praktische consequentie, dat de pensioenuitkeringen die zij hebben opgebouwd, dienen te worden overgemaakt vanuit het ene land naar het andere land. Om zekerheid te hebben over het feit dat de uitkeringsgerechtigde persoon nog in leven is, plegen de uitkerende instanties te vragen om een stuk waaruit dat blijkt: een attestatie de vita (bewijs van in leven zijn).Inwerkingtreding 2552011.Rijkswet van 21-5-2011, Stb. 2011, 244 (Kamerstukken

32 028)

• Wijziging Boek 1 BWWet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en van de Wet rechten burgerlijke stand in verband

met de goedkeuring van de op 10 september 1998 te Parijs tot stand gekomen Overeenkomst betreffende de afgifte van een attestatie de vita met bijlagen (Trb. 2004, 283).– Ter uitvoering van het hiervoor beschreven verdrag wordt een attestatie de vita (bewijs van in leven zijn) in internationale vorm ingevoerd overeenkomstig het model dat bij de voormelde Overeenkomst werd vastgesteld. Dit model behoeft geen vertaling door een beëdigd vertaler. De afgifte van een attestatie de vita was niet in de wet geregeld. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip.Wet van 21-4-2011, Stb. 2011, 245 (Kamerstukken 31

962)

ConsumentenkredietWet tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66).– Deze wet strekt tot gedeeltelijke implementatie van richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten. Daartoe wordt een nieuwe titel 7.2A inzake consumentenkredietovereenkomsten in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingevoegd. Voorts worden de Wet op het Consumentenkrediet en de Wet op het financieel toezicht (Wft) gewijzigd. Consumenten die geld willen lenen, worden beter beschermd. Het betreft aanvullende regels voor reclame over geldleningen en klanten dienen vóór het sluiten van de kredietovereenkomst de nodige informatie over de kredietvoorwaarden en de kosten te ontvangen. Ook wordt de beoordeling van de kredietwaardigheid aangescherpt. Daarnaast staat precies in de wet wat een kredietovereenkomst inhoudt en welke rechten en plichten consumenten hebben. De richtlijn, die grotendeels uitgaat van volledige harmonisatie, beoogt ten eerste de goede werking van de interne markt. De Europese wetgever heeft bij de totstandkoming van de richtlijn als uitgangspunt gehanteerd

dat communautaire voorschriften worden geïntroduceerd die voldoende inspelen op de ontwikkelingen op de interne markt betreffende nieuwe kredietvormen en zodoende toekomstgericht zijn en een bijdrage leveren aan een modern consumentenkrediet. Ten tweede wil de richtlijn de consument bescherming bieden bij het sluiten van kredietovereenkomsten en het vrije verkeer van kredietaanbiedingen voor zowel kredietgevers als kredietnemers optimaal laten functioneren. Door de harmonisatie mogen de lidstaten de consument niet een hoger niveau van consumentenbescherming toekennen dan in de richtlijn is bepaald en zal de wetgeving van de lidstaten na implementatie van de richtlijn op het door de richtlijn gecoördineerde gebied, niet (meer) uiteenlopen. Inwerkingtreding 25 mei 2011.Wet van 19-5-2011, Stb. 2011, 246 (kamerstukken 32

339)

‘Wildwestbordje’ in Wet op financieel toezicht gereguleerdWet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten.– Een belangrijk element in deze wet is de nadere invulling en uitbreiding van de verplichte vrijstellingsmelding, ook wel het ‘wildwestbordje’ genoemd. Het betreft onder andere wijzigingen die voortvloeien uit door de toezichthouders en marktpartijen aangedragen knelpunten. Behalve wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) bevat de wet wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet, de Wet handhaving consumentenbescherming, de Wet toezicht accountantsorganisaties en de Wet op de economische delicten. Sommige aanbiedingen van financiële producten staan niet onder toezicht. Dat geldt bijvoorbeeld voor de aanbieding van bepaalde beleggingsinstellingen met een minimale inleg van € 50 000. In die gevallen moet bij de aanbieding worden vermeld dat er geen toezicht is (de vrijstellingsmelding). Deze verplichting gaat nu ook gelden voor sommige aanbiedingen van effecten (zoals aandelen en obligaties), bijvoorbeeld als het gaat om beleggingen van minimaal € 50 000 of aanbiedingen aan minder dan honderd per

Wetgeving


sonen. Ook gaan er specifieke vormvoorschriften voor een vrijstellingsmelding gelden. In de wet wordt ook een vrijwillig toezichtregime voor beleggingsinstellingen geïntroduceerd. Als beleggingsinstellingen hun deelnemingsrechten uitsluitend aanbieden aan bepaalde professionele beleggers (in de wet worden deze beleggers ‘gekwalificeerde beleggers’ genoemd), dan geldt er geen vergunningplicht. Het komt voor dat buitenlandse institutionele beleggers alleen mogen investeren in beleggingsinstellingen die onder toezicht staan. Het nieuwe regime maakt het mogelijk dat beleggings instellingen vrijwillig onder toezicht komen te staan, ook al richten zij zich alleen op ‘gekwalificeerde beleggers’. Op die manier staan zij ook open voor de bedoelde buitenlandse institutionele beleggers.Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip.Wet van 12-5-2011, Stb. 2011, 248 (Kamerstukken 32

036)

1213

Nieuwe wetsvoorstellenHerziening Woningwet: Woning coporatiesWetsvoorstel (1252011) tot herziening van de regels over toegelaten instellingen en instelling van een Nederlandse Autoriteit toegelaten instellingen volkshuisvesting (Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting).– In de afgelopen 20 jaar hebben er structurele wijzigingen plaatsgevonden in de bestuurlijke en financiële verhoudingen tussen het Rijk, de gemeenten en de toegelaten instellingen op het terrein van de volkshuisvesting. Van in hoofdzaak bouwers en exploitanten van sociale huurwoningen onder strakke regie van de overheid zijn de toegelaten instellingen zelfstandige ondernemingen met een maatschappelijke taak geworden. In verband met deze ontwikkelingen zijn er discussies met de Europese Commissie ontstaan over de diensten van algemeen economisch belang (DAEB), staats

steun, de Europese mededinging en de Europese aanbestedingsregels met betrekking tot toegelaten instellingen. Daarnaast is geconstateerd dat het interne toezicht niet voldoende in staat is gebleken om de ontwikkeling van de professionalisering van toegelaten instellingen bij te houden en bestuurders van toegelaten instellingen bij te sturen. De regering acht aanvullende maatregelen in de vorm van wetgeving nodig om een maatschappelijk gestuurde inzet van het vermogen en een goede governance in de sector te waarborgen. Het eerste aandachtspunt van meer marktwerking op de huurmarkt, voor diegenen die minder of geen steun op het terrein van het wonen nodig hebben, wordt partieel gerealiseerd door de implementatie van het ECbesluit van 15 december 2009 over staatssteun aan toegelaten instellingen. Met de implementatie van dit besluit, via dit wetsvoorstel, wordt benadrukt dat de staatssteun voor toegelaten instellingen beperkt wordt tot de kerntaak van de toegelaten instellingen en de kerndoelgroep van huishoudens tot een inkomen van € 33 614, met enige speelruimte om ook huishoudens met hogere inkomens in een moeilijke positie op de woningmarkt tegen lagere dan marktconforme huren te huisvesten. Voorgesteld wordt voorts dat een toegelaten instelling haar feitelijke werkgebied alleen mag uitbreiden tot andere gemeenten, voor zover de gemeenten waar de toegelaten instelling haar woonplaats heeft en de gemeenten waarnaar zij haar werkgebied wil uitbreiden een verklaring van geen bezwaar over deze uitbreiding afgeven.In het licht van de uitspraak van het Europees Hof van Justitie te Luxemburg van 1 oktober 2009 (C567/07) wordt voorgesteld een toegelaten instelling niet toe te staan haar werkgebied of haar werkzaamheden uit te breiden naar andere landen dan Nederland, behoudens de bij AMvB aangegeven gevallen en gegeven voorschriften. Een fusie tussen twee of meer toegelaten instellingen of een toegelaten instelling en een andere organisatie (zoals een beheersstichting van de onroerende zaken van verzorgings en verpleeghuizen) tot één nieuwe toegelaten instelling zal door de

minister van BZK goedgekeurd dienen te worden. De Woningwet bevat nu geen voorziening voor een toegelaten instelling om op eigen verzoek uit te treden uit het stelsel van toegelaten instellingen. Hier komt geen verandering in. Omdat een toegelaten instelling zowel DAEB als overige economische activiteiten uitvoert, dient zij te voldoen aan de eisen uit de Europese mededingingsregelgeving en de Mededingingswet. Naar aanleiding van een besluit van de Europese Commissie is bepaald dat alle toegelaten instellingen hun vrijkomende huurwoningen met een huur onder de huurtoeslaggrens van € 652,52 per maand (peildatum 1 januari 2011) voor ten minste 90% toewijzen aan huishoudens met een bij AMvB vastgesteld inkomen (van maximaal € 33 614,– peildatum 1 januari 2011). Daarnaast moeten vrijkomende huurwoningen behorend tot de DAEB, voor zover ze niet verhuurd worden aan de inkomensdoelgroep, op een transparante wijze verhuurd worden via eenduidige toewijzingsregels aan huishoudens die niet tot de doelgroep behoren. Om te voorkomen dat toegelaten instellingen voor het bedrijf verkregen compensatie (bijvoorbeeld WSWgeborgde leningen of in de woningen neergeslagen subsidies) feitelijk kunnen inzetten voor nietDAEBactiviteiten wordt voorgesteld om in de Woningwet te regelen dat de toegelaten instelling een scheiding van passiva (vreemd en eigen vermogen) en activa (onder andere de onroerende zaken) aan moet brengen ten aanzien van enerzijds haar DAEBactiviteiten en anderzijds haar overige activiteiten. Toegelaten instellingen mogen slechts dochterondernemingen oprichten of deelnemen in rechtspersonen of vennootschappen of daar structurele banden mee aangaan, voor zover dit in het belang van de volkshuisvesting is. In dit wetsvoorstel zijn, naast de basiseisen ter zake die ook in de huidige regelgeving zijn vervat, nadere voorschriften neergelegd ten aanzien van een aantal specifieke onderwerpen op het terrein van de governance bij de gezamenlijke toegelaten instellingen, waaronder de inrichting en werkwijze van het bestuur en de raad van toezicht. In aanvulling op

Wetgeving


Wetgeving

het stichtingen en verenigingsrecht is een aantal aanvullingen en wijzigingen in dit wetsvoorstel opgenomen ten aanzien van de interne organisatie en de interne werking van de toegelaten instellingen. Het externe toezicht op toegelaten instellingen met de daarbij behorende oordeelsvorming en handhaving, vormt het sluitstuk van het stelsel. Het externe toezicht is te onderscheiden in financieel toezicht, rechtmatigheidstoezicht, toezicht op integriteit, toezicht op governance en volkshuisvestelijk toezicht.Het advies van de Raad van State heeft voor de regering aanleiding gevormd om het externe toezicht anders in te richten dan zij oorspronkelijk van plan was.De regering kiest ervoor om het financieel toezicht in brede zin op toegelaten instellingen – evenals in de huidige situatie met het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting – onder te blijven brengen bij een zelfstandig bestuurorgaan.De regering kiest ervoor het huidige financieel toezicht van het CFV te beleggen bij een in te stellen autoriteit. Aan dit financieel toezicht wordt toegevoegd het toezicht op de Europese staatssteunregelgeving.Rechtmatigheids en volkshuisvestelijk toezicht, alsmede toezicht op de in dit wetsvoorstel genoemde aspecten van governance en integriteit, zullen onder (directe) verantwoordelijkheid van de minister van BZK worden uitgeoefend, zoals dat ook nu het geval is.De belangrijkste wijzigingen die het functioneren van de toegelaten instellingen beïnvloeden betreffen:• het vereiste de statuten en bestuurlijke inrichting van de toegelaten instelling aan te passen aan de vereisten van het onderhavige wetsvoorstel; • het ervoor zorgdragen dat de organisatorische inrichting en werking van de toegelaten instelling inclusief de werking van het interne toezicht gaat voldoen aan de eisen van een goede governance, zoals omschreven in dit wetsvoorstel; • de aanpassing van de inrichting van de administratie en de organisatie van de werkzaamheden van de toegelaten instelling aan de eisen in het kader van de staatssteun en de Mededingingswet;

• het vereiste om binnen twee jaar de relaties met bestaande dochterondernemingen en deelnemingen van de toegelaten instellingen aan te passen aan de vereisten in dit wetsvoorstel met een eventueel te verlenen verlengingstermijn van twee jaar. Kamerstukken II 2010/11, 32 769, nrs. 1-4

1214

VervolgstukkenMedisch-wetenschappelijk onderzoek Brief van de Minister van VWS (1752011) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen in verband met de evaluatie van deze wet en herstel van onvolledige implementatie van richtlijn nr. 2001/20/EG.Kamerstukken II 2010/11, 31 452, nr. 12

Initiatiefrecht huurdersVerslag van een algemeen overleg (2352011) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek.Kamerstukken II 2010/11 31 992, nr. 10

Modernisering rechterlijke organisatieBrief van de Minister van Veiligheid en Justitie (1652011) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie, de Wet op de rechterlijke indeling, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enkele andere wetten naar aan leiding van de evaluatie van de modernisering van de rechterlijke organisatie en in verband met de regeling van het klachtrecht inzake gedragingen van rechterlijke ambtenaren.Kamerstukken I 2010/11, 32 021, F

Wet uniformering loonbegripVerslag (1952011) en nota naar aanleiding van het verslag (2352011) over het wetsvoorstel tot wijziging van een aantal wetten ter uniformering van het loonbegrip.Kamerstukken I 2010/11, 32 131, D en E

Uitbreiding nabestaanden-begrip in schadefonds geweldsmisdrijvenEindverslag (2452011) over het

wetsvoorstel tot aanpassing van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met uitbreiding van de categorieën van personen die recht hebben op een uitkering uit het fonds en verruiming van de gevallen waarin men aanspraak kan maken op een dergelijke uitkering, aanpassing aan de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen en enkele andere aanpassingen.Kamerstukken I 2010/11, 32 363, B

Wijziging TracéwetTweede nota van wijziging (2552011) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Tracéwet met het oog op de versnelling en verbetering van besluitvorming over infrastructurele projecten.Kamerstukken II 2010/11, 32 377, nr. 17

RijksvisumwetVerslag van de Staten van Curaçao (952011) over het wetsvoorstel met bepalingen omtrent de verlening van visa voor de toegang tot de landen van het Koninkrijk.Kamerstukken II 2010/11, 32 415 (R1915), nr. 10

Anticumulatie Ziektewet en WWEindverslag (2452011) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Werkloosheidswet, de Ziektewet en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen om cumulatie van de uitkeringsduur op grond van de Ziektewet met de uitkeringsduur op grond van de Werkloosheidswet tegen te gaan en enige andere wijzigingen.Kamerstukken I 2010/11, 32 464, E

Verdrag met Zwitserland omtrent belastingenNota naar aanleiding van het verslag (1752011) bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van het op 26 februari 2010 te ’sGravenhage tot stand gekomen Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, met Protocol (Trb. 2010, 98).Kamerstukken II 2010/11, 32 536, nr. 6

Rechterlijk gebieds- of contactverbodBrief van de Minister van Veiligheid en Justitie (1652011) bij het


Wetgeving

wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel.Kamerstukken II 2010/11, 32 551, nr. 10

Herziening handel in broeikasgasemissierechtenNota naar aanleiding van het verslag (2452011) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet milieubeheer en de Wet op de economische delicten ten behoeve van de implementatie van richtlijn nr. 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2009 tot wijziging van Richtlijn 2003/87/EG teneinde de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap te verbeteren en uit te breiden (PbEU L 140) en de uitvoering van enige verorderingen op dit gebied. Kamerstukken II 2010/11, 32 667, nr. 8

Europese ondernemingsraadNota naar aanleding van het verslag (1852011) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de Europese ondernemingsraden in verband met de uitvoering van richtlijn 2009/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 mei 2009 (PbEU 2009, L 122), houdende herschikking van richtlijn 94/45/EG, inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad of van een procedure in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie ter informatie en raadpleging van de werknemers.Kamerstukken II 2010/11, 32 705, nr. 6

Wijziging Wet op de orgaandonatieVerslag (2352011) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de orgaandonatie in verband met nieuwe medischtechnische ontwikkelingen.Kamerstukken II 2010/11, 32 711, nr. 5

Uitbreiding reikwijdte Wet melding collectief ontslagVerslag (1952011) over het wetvoorstel tot wijziging van de Wet melding collectief ontslag in verband met de uitbreiding van de reikwijdte en ter bevordering van de naleving van deze wet.Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 5

1215

Nota’s, rapporten & verslagen

Unitaire octrooibeschermingBrief van de Staatssecretaris van BuZa (1652011) met een fiche over een verordening versterkte samenwerking voor unitaire octrooibescherming.– Het voorstel betreft twee beoogde verordeningen: A: Verordening van het Europees parlement en de Raad tot het aangaan van nauwere samenwerking op het gebied van eenheidsoctrooibescherming. B: Verordening van het Europees Parlement en de Raad tot het aangaan van nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van de eenheidsoctrooibescherming met betrekking tot de toepasselijke vertaalregelingen.Beide voorstellen strekken ertoe invulling te geven aan de wens van de Raad om versterkte samenwerking tot stand te brengen voor unitaire octrooibescherming in de Europese Unie. Het voorstel onder A behelst een verordening waarmee die unitaire octrooibescherming wordt geëffectueerd. Met het voorstel onder B wordt het daarop betrekking hebbende vertalingenregime vastgesteld.Met voorstel A wordt voortgebouwd op de bestaande samenwerking binnen de Europese Octrooiorganisatie. Een in het kader van het Europees Octrooiverdrag verkregen Europees octrooi krijgt zogenaamde unitaire werking. Hierdoor wordt als het ware een strik gedaan om al de bestaande Europese octrooien en wordt er een bundel gecreëerd, dit in tegenstelling tot eerdere voorstellen waarbij een nieuwe Europese titel werd gemaakt. Daarmee wijkt dit voorstel af van eerdere voorstellen die voorzagen in een unitaire titel en die zouden hebben genoopt tot een tijdrovende aanpassing van het Europees Octrooiverdrag. Dit wordt nu vermeden terwijl de feitelijke uitwerking voor het bedrijfsleven op hetzelfde neer komt. Het voorstel onder B gaat uit van het huidige talenregime van het Europees Octrooibureau (EOB), te weten

Duits, Engels en Frans. Dit betekent dat het EUoctrooi wordt getoetst en verleend in één van deze drie talen, en de conclusies worden vertaald in de andere twee van deze drie talen. Alleen de EOBtaal waarin het octrooi wordt getoetst en verleend heeft juridische binding.Kamerstukken II 2010/11, 22 112, nr. 1169

Akte van de Interne MarktBrief van de Staatssecretaris van BuZa (1652011) met een fiche over de mededeling Akte van de Interne Markt.– Op 27 oktober 2010 publiceerde de Europese Commissie de mededeling ‘Naar een Single Market Act’. Hierin werden vijftig voorstellen gepresenteerd, die volgens de Commissie zouden bijdragen aan de verdere versterking van de interne markt. Deze mededeling vermeldt twaalf prioriteiten. De komende achttien maanden zal de Commissie voor elk voorstel een wetgevingsinitiatief publiceren. In enkele gevallen is al een voorstel tot wetgeving gepubliceerd. De volgende twaalf prioritaire voorstellen worden in de mededeling aangekondigd: 1. Mogelijkheden scheppen voor durfkapitaalfondsen (venture capital) om eenvoudiger in andere lidstaten te investeren. 2. Herziening van de richtlijn erkenning beroepskwalificaties (2005/36/EG) inclusief het opzetten van een Europese beroepskaart. 3. Eén Europese octrooibescherming en een verenigd systeem voor octrooirechtspraak. 4. Eenvoudige, snelle en betaalbare alternatieve geschillenbeslechting, ook voor ecommerce transacties. 5. Herziening van het Europese normalisatiesysteem, en tevens uitbreiding daarvan voor normalisatie in de dienstensector. 6. Opzetten van Europese projecten op het gebied van energie en transportinfrastructuur. 7. Wederzijdse erkenning en authenticatie van elektronische handtekeningen garanderen. 8. Oprichten van een Europees kader voor de stimulering van sociale investeringsfondsen, waardoor zij toegang krijgen tot investeringsmogelijkheden en de kapitaalmarkten van alle lidstaten. 9. Herziening van de Richtlijn Energiebelastingen (2003/96/EG), waardoor verschillende soorten energie consistent behandeld worden en er beter rekening gehouden kan wor


WetgevingWetgeving

den met de CO2uitstoot van de verschillende producten. 10. Verbetering implementatie en naleving van de detacheringsrichtlijn (96/71/EG), inclusief maatregelen ter voorkoming van sancties in geval van misbruik en ontwijking van de regelgeving. Verder kondigt de Commissie een verduidelijking aan van de verhouding tussen de fundamentele sociale rechten en de vrijheid van dienstverlening en vestiging. 11. Vereenvoudiging van de jaarrekeningrichtlijnen. 12. Modernisering van het EUbeleid voor overheidsopdrachten.Kamerstukken II 2010/11, 22 112, nr. 1170

Elektronische PublicatiebladBrief van de Staatssecretaris van BuZa (1652011) met een fiche over een verordening elektronische publicatie Publicatieblad van de Europese Unie.– Doel van het voorstel is in een verordening vast te leggen dat de elektronische editie van het Publicatieblad van de Europese Unie wordt erkend als geldige wettelijk bindende bekendmaking. Het voorstel heeft ten doel het recht van de Europese Unie toegankelijker te maken en ervoor te zorgen dat iedereen (zowel juristen als het brede publiek) zich kan beroepen op de elektronische editie van het Publicatieblad van de Europese Unie als officiële en authentieke bron met rechtsgevolgen. In het Publicatieblad worden in de officiële talen van de Unie de wetgeving en andere stukken van de Commissie, de Raad, het Parlement, het Economisch en Sociaal Comité, het Hof van Justitie, de Rekenkamer en het Comité van de Regio’s gepubliceerd.Kamerstukken II 2010/11, 22 112, nr. 1173

Richtlijn hypothekenBrief van de Staatssecretaris van BuZa (1652011) met een fiche over een Richtlijn woningkredietovereenkomsten.– Inconsistente, verbrokkelde regulering op EUniveau en in diverse lidstaten leidt tot inefficiënties bij hypothecaire kredietverstrekking. Maatregelen op EUniveau kunnen de problemen die daaruit voortvloeien (laag consumentenvertrouwen, weinig interne markt, stijging wanbetalingen en gedwongen verkopen) tegengaan. Daarom worden regels voorgesteld ten aanzien van onderwerpen als vakbekwaamheidseisen voor personeels

leden van kredietverstrekkers en bemiddelaars, introductie van gestandaardiseerde regels m.b.t. informatie die in reclames en voorafgaand aan de overeenkomst aan de consument moet worden verstrekt, regels over het geven van toelichting en advies aan consumenten m.b.t. hypotheken, regels over de kredietwaardigheidstoets en het stelsel van kredietregistratie, recht op vervroegde aflossing van hypothecair krediet en een stelsel van toelating van en toezicht op tussenpersonen en een Europees paspoort voor tussenpersonen.Bij de gestandaardiseerde informatie voor consumenten is sprake van maximumharmonisatie (lidstaten mogen die informatieverplichting dus niet uitbreiden). De regels ten aanzien van de andere onderwerpen zijn meer open geformuleerd en laten dus ruimte aan lidstaten.Kamerstukken II 2010/11, 22 112, nr. 1174

RijbewijshuisBrief van de Ministers van I&M en van Veiligheid en Justitie (1252011) over de resultaten van de doorlichting van het rijbewijshuis.– Als een bestuurder verkeersonveilig gedrag vertoont of zich niet aan de verkeersregels houdt, kan hij te maken krijgen met maatregelen en sancties die gericht zijn op zijn rijbewijs. Deze maatregelen en sancties bevinden zich voor een deel in het bestuursrecht en voor een deel in het strafrecht. De afgelopen tien jaar is dit systeem steeds verder uitgebouwd om meer specifieke doelgroepen aan te kunnen pakken: alcoholisten, recidivisten, beginnende bestuurders en grove verkeersovertreders. Dit heeft geleid tot een systeem waarin weliswaar elke afzonderlijke maatregel goed te verdedigen valt, maar waarbij de effectiviteit en de uitvoering soms onder druk staan en het voor de burger niet altijd helder is wat er na een overtreding gebeurt. Daarnaast kan er in sommige gevallen een samenloop van maatregelen ontstaan die bij het ontwerpen van die maatregelen niet altijd voorzien was. Door de inwerkingtreding van het alcoholslotprogramma (ASP) zal deze samenloop nog verder toenemen. De kans is bijvoorbeeld groot dat een bestuurder van de rechter een rijontzegging opgelegd krijgt terwijl hij

tegelijkertijd van het CBR moet deelnemen aan het ASP waarvoor juist een geldig rijbewijs benodigd is. Dit soort knelpunten is met de ketenpartners in beeld gebracht waarbij is gekeken naar mogelijke oplossingen. Daarbij is ook onderzocht of een geheel nieuw stelsel voor het rijbewijshuis wenselijk zou zijn. Een ingrijpende stelselwijziging lost de gesignaleerde problemen echter niet volledig op. Tegelijkertijd is geconcludeerd dat we zowel het strafrecht als bestuursrecht nodig zijn om op te kunnen treden tegen bestuurders die zich schuldig hebben gemaakt aan verkeersdelicten of ten aanzien van wie het vermoeden bestaat dat ze niet langer geschikt of rijvaardig zijn. De doorlichting van het rijbewijshuis leidt daarmee niet tot een volledige herziening van het rijbewijshuis, maar wel tot een uitbreiding van het aantal maatregelen en tot belangrijke verbeteringen binnen het huidige systeem. Waar nu sprake is van een onwenselijke en onwerkbare samenloop wordt dat opgelost.Op basis van de doorlichting is het ook gewenst en mogelijk om de recidiveregeling ernstige verkeersdelicten uit te breiden met drugsdelicten. Een belangrijke randvoorwaarde hiervoor is de introductie van een speekseltester waarmee drugsgebruik gedetecteerd kan worden. Een wetsvoorstel daartoe wordt de Kamer later dit jaar toegestuurd. Verder wordt de ministeriële regeling aangepast zodat het OM in plaats van na drie punten, al na twee punten een mededeling moet uitbrengen aan het CBR. Op basis hiervan schorst het CBR de geldigheid van het rijbewijs in afwachting van een onderzoek naar de rijvaardigheid. Uitbreiding van de recidiveregeling met andere grove verkeersovertredingen zou het huidige systeem verder compliceren.Kamerstukken II 2010/11, 29 398, nr. 277

Samenwerking met Terrorist Screening CenterBrief van de Minister van Veiligheid en Justitie (1052011) over de voorgenomen onderhandelingen met de Verenigde Staten met betrekking tot samenwerking met het Terrorist Screening Center (TSC) in het kader van het ‘Visa Waiver Program’ (VWP).– Het ontwerpakkoord over de samenwerking met het TSC voorziet


WetgevingWetgeving

in de verbetering van de samenwerking tussen Nederland en de VS bij de bestrijding van terrorisme. Door het sluiten van een akkoord met het TSC krijgt Nederland toegang tot een database van het TSC waarin een beperkte set van identiteitsgegevens is opgenomen over personen die met terroristische activiteiten in verband worden gebracht. De opgenomen gegevens betreffen uitsluitend nietgeclassificeerde identiteitsgegevens (naam, geboortedatum en paspoortnummer). Deze identiteitsgegevens zijn direct te bevragen door de deelnemende partijen. De deelnemende partijen zijn de VS zelf en de landen die met het TSC een akkoord hebben gesloten. Indien de VS vaststellen dat de door Nederland geleverde identiteitsgegevens relevant zijn en daarmee worden opgenomen in de database, dan zal de verstrekking van de benodigde achtergrondinformatie kunnen verlopen via de gebruikelijke samenwerkingskanalen en op basis van de nationale wetgeving van de partijen. Dat betekent dat de toepasselijke Nederlandse wetten (de Wet bescherming persoonsgegevens, de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, de Wet politiegegevens en de Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten) en in voorkomend geval ook het rechtshulpverdrag tussen Nederland en de VS op de samenwerking van toepassing zullen blijven en daarmee beperkingen kunnen stellen aan de door Nederland te leveren gegevens. De Nederlandse regering hecht veel belang aan de bestrijding van terrorisme en aan de samenwerking met de VS. Tevens hecht de regering aan voortzetting van de deelname van Nederland aan het VWP. De Nederlandse regering heeft dan ook aan het TSC te kennen gegeven bereid te zijn tot het aangaan van onderhandelingen over het ontwerpsamenwerkingsakkoord.Kamerstukken II 2010/11, 29 754, nr. 204

Studeren in het buitenlandBrief van de Staatssecretaris van OCW (1752011) met informatie over de voortgang van de aanpak van belemmeringen bij het studeren in het buitenland.– Ingegaan wordt op de stand van zaken van de eerder aangekondigde en nieuwe acties. Het gaat daarbij in

eerste instantie om de 3 uit 6maatregel en de uitvoering van de meeneembare studiefinanciering door de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO). Vervolgens wordt ingegaan op de begeleiding van studenten door de Nederlandse instellingen en de ontwikkelingen rond het Joint Degree Fonds. Ook de ontwikkelingen bij programma’s zoals RAAKinternationaal (Regionale Aandacht en Actie voor Kenniscirculatie) en Rode Loper worden besproken.Kamerstukken II 2010/11, 31 288, nr. 166

Fraude kinderopvangtoeslagBrief van de Minister van SZW en Staatssecretaris van Financiën (1352011) waarin een probleemanalyse van fraude met en oneigenlijk gebruik van kinderopvangtoeslag wordt geschetst. Vervolgens wordt de aanpak van fraude gepresenteerd, waarbij de maatregelen worden onderverdeeld naar A) vermindering mogelijkheden tot fraude en oneigenlijk gebruik, B) aanscherpen controlesystematiek en C) zwaarder sanctioneren. Ten slotte wordt de planning voor inwerkingtreding uiteengezet.– Nu ontbreekt een relatie tussen het aantal uren opvang dat voor toeslag in aanmerking komt en het aantal uren dat wordt gewerkt. De Belastingdienst heeft een uitvoeringstoets uitgevoerd naar de mogelijkheden om een dergelijke koppeling tot stand te brengen. Mede op basis van deze uitvoeringstoets wordt het recht op het aantal uren kinderopvangtoeslag beperkt tot het aantal gewerkte uren van de minst werkende partner, vermeerderd met 40% voor kinderen tot 4 jaar (dagopvang); in totaal dus 140% van het aantal gewerkte uren. Voor schoolgaande kinderen vanaf 4 jaar (buitenschoolse opvang) wordt het recht beperkt tot de helft daarvan, namelijk 70% van het aantal gewerkte uren. Momenteel is het mogelijk om met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag aan te vragen. Om fraude in dit soort gevallen uit te sluiten, wordt de mogelijkheid om kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht aan te vragen nagenoeg afgeschaft. Binnen de gastouderopvang zijn verder gevallen bekend waarbij ouders zonder werk elkaars gastouder worden en daarvoor kinderopvangtoeslag ontvangen. Om deze vorm van oneigenlijk

gebruik van kinderopvangtoeslag tegen te gaan, kunnen gastouders die geen andere inkomsten hebben dan inkomsten uit gastouderopvang geen gebruik meer maken van kinderopvangtoeslag.Op dit moment kunnen ouders per kind 230 uur per maand, per opvangsoort declareren. Dit wordt gewijzigd naar een maximum van 230 uur voor alle opvangsoorten samen.Kamerstukken II 2010/11, 31 322, nr. 123

Compacte RijksdienstBrief van de Minister van BZK (1652011) waarbij hij zowel het bericht over de voortgang van de taakstelling per eind 2010 als de kwalitatieve eindrapportage aanbiedt van het uitvoeringsprogramma Compacte Rijksdienst.– Er wordt verslag gedaan van de afslanking van de rijksdienst tussen eind 2009 en eind 2010. Ten aanzien van de juridische functie is onder andere ingezet op het versterken van de kwaliteit, enerzijds door het versterken van de instroom van goede juristen in de rijksdienst en anderzijds door het tot stand brengen van een systeem van kwaliteitsmeting. Ter bevordering van de instroom en het versterken van de positie van de rijksdienst op de arbeidsmarkt voor juristen is geïnvesteerd in een postdoctorale opleiding voor rijksbreed in te zetten overheidsjuristen. De eerste lichting studenten aan deze opleiding is in september 2009 begonnen. Andere activiteiten die op het terrein van de juridische functie zijn ontplooid zijn de openbare internetconsultatie en de totstandkoming van een integraal afwegingskader voor beleid en wetgeving.Kamerstukken II 2010/11, 31 490, nr. 60

Medische aansprakelijkheidBrief van de Minister van VWS (1652011) over de toezegging de mogelijkheid een boete te stellen op het overschrijden van termijnen uit de Gedragscode Openheid Medische Aansprakelijkheid (GOMA) te onderzoeken.– De bij medische aansprakelijkheid betrokken partijen (schadeverzekeraars, belangenbehartigers, zorgaanbieders, koepelorganisaties) hebben onder regie van De Letselschade Raad in juni 2010 de Gedragscode Openheid Medische Aansprakelijkheid


Wetgeving

ding kinderporno opgericht dat is belast met de informatiecoördinatie en de uitvoering van de intelligencefunctie, maar kent ook een opsporingsfunctie.Kamerstukken II 2010/11, 32 500 VI, nr. 102

Positie EHRMBrief van de Minister van Veiligheid en Justitie (1652011) waarin hij ingaat op het verzoek van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie om informatie over de positie die Nederland tijdens de ministeriële conferentie te Izmir, waar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is besproken, heeft ingenomen ten aanzien van de werkwijze van het Hof, de ‘margin of appreciation’ van nationale staten en de toetreding van de Europese Unie tot het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden.– De minister van BuZa heeft een uitgebreider kabinetsstandpunt terzake toegezegd aan de Eerste Kamer. Als gevolg van deze toezegging wordt momenteel gewerkt aan een brief aangaande bovengenoemde onderwerpen. Deze brief zullen de minister van Buitenlandse Zaken en de minister van Veiligheid en Justitie voor het zomerreces toezenden aan de Kamer.Kamerstukken II 2010/11, 32 500 VI, nr. 103

Natura 2000Brief van de Staatssecretaris van ELI met een kabinetsreactie op het PBL (Planbureau voor de Leefomgeving)rapport ‘Natura 2000 in Nederland, Juridische ruimte, Natuurdoelen en Beheerplannen’ dat op verzoek van de Kamer is opgesteld. – Uit het rapport kan worden afgeleid dat Nederland de richtlijnen in het algemeen niet strenger implementeert dan nodig. De mogelijkheden voor flexibiliteit die Nederland benut, worden door het rapport ondersteund. Een interessante mogelijkheid voor meer flexibiliteit die de onderzoekers aanduiden, is om met buurlanden afspraken te maken over het behalen van natuurdoelstellingen op Europees niveau. Dit sluit aan bij het werken met een systeembenadering op landelijk niveau zoals dat nu al gebeurt. De staatssecretaris ziet hierin een mogelijkheid om het op termijn bereiken van een gunstige staat van de natuur op de meest effi

(GOMA) gepubliceerd. Deze vorm van zelfregulering via de GOMA beschouwt de minister als een zinvolle aanvulling op de bepalingen van het wetsvoorstel Wcz. Het doel van de GOMA is het verbeteren van de behandeling van medische aansprakelijkheidsclaims. De code is geschreven vanuit het oogpunt van de individuele rechtzoekende cliënt (het slachtoffer) en voorziet in aanbevelingen voor een open en transparante communicatie tussen de cliënt en eventueel diens belangenbehartiger en de zorgaanbieder en diens schadeverzekeraar. De aanbevelingen uit de code hebben betrekking op zowel de fase voorafgaand aan een aansprakelijkstelling als de fase van de aansprakelijkstelling zelf, waarbij de belangen van de cliënt centraal staan. Daartoe wordt in de GOMA een drietal termijnen genoemd die betrekking hebben op achtereenvolgens melding van incidenten, bekendmaking van de aansprakelijkheidsverzekeraar bij de patient en het innemen van een standpunt door de aansprakelijkheidsverzekeraar. Voordat een boete kan worden gesteld op overtreding van regels van zelfregulering, moet sprake zijn van een dringende noodzaak tot wettelijk ingrijpen. Gelet op het feit dat de GOMA zich op dit moment nog in de implementatiefase bevindt en er nog geen of onvoldoende redenen zijn om aan te nemen dat de naleving van de zelfregulering tekort zou schieten, kan op dit moment nog niet van een dringende noodzaak worden gesproken. Daarnaast is de handhaving van zelfregulering aan degenen die de regels hebben gesteld en kan wettelijk slechts een boete worden gesteld op regels van zelfregulering indien deze worden vervangen door wettelijke regels.Wanneer betreffende bepalingen uit de GOMA tot wet worden verheven wordt getornd aan het aansprakelijkheidssysteem van het Burgerlijk Wetboek, hetgeen behoort tot de competentie van de collega van Veiligheid en Justitie.Kamerstukken II 2010/11, 31 765, nr. 45

KinderpornoBrief van de Minister van Veiligheid en Justitie (1652011) met de door de Raad van korpschefs geautoriseerde ‘Stand van Zaken Korpsen 2010; Korpsmonitor Kinderporno’. (Ter

inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer).– De bevindingen in deze monitor bevestigen dat de werkvoorraad zich op een onacceptabel hoog niveau bevindt, dat de gewenste focusverlegging van downloaders naar vervaardigers en naar het achterhalen van slachtoffers niet van de grond komt en dat de beschikbare recherchecapaciteit vooral wordt ingezet voor het wegwerken van de werkvoorraad. De monitor laat gedetailleerd zien dat de aanpak van kinderporno in de verschillende politieregio’s divers is georganiseerd en dat maar in een beperkt aantal regio’s aan de maat wordt gepresteerd. Over het landelijk team Beeld en Internet van het KLPD wordt geschreven dat er door werkdruk en gebrek aan capaciteit nog onvoldoende wordt geïnvesteerd in innovatieve trajecten. Om het proces van de hoogst noodzakelijke herinrichting te bespoedigen zal het Ministerie samen met de politieorganisatie en het Openbaar Ministerie de bestaande plannen van politie omwerken naar een gedegen plan. Als eerste komt er op korte termijn een landelijke stuurploeg kinderporno van het Openbaar Ministerie en de politie, die de onderzoeken die centraal zijn voorbereid, weegt en prioriteert en daarna toedeelt aan de uitvoerende eenheden die gelabeld zijn voor de aanpak kinderporno. Nationale toedeling betekent dat de uitvoerende teams deze onderzoeken in principe oppakken en er geen verdere weging op regionaal niveau plaatsvindt. Verder houdt de nationale stuurploeg zicht op de daadwerkelijke uitvoering van kinderpornozaken (monitoring) en het handhaven van de focus (op misbruikers, producenten, commerciële verspreiders en – last but not least – slachtoffers). Dicht op de nationale informatieorganisatie wordt een gezamenlijk (politie en OM) expertiseknooppunt kinderporno en kindersekstoerisme ingericht. Het expertiseknooppunt werkt aan het opbouwen en versterken van netwerken van experts binnen en buiten politie en OM. In dit knooppunt komt expertise van alle ketenpartners samen. Het knooppunt houdt zich bezig met advies, innovatie, kennisontwikkeling, beleidsadvisering en voorlichting. Er wordt ook een landelijk team bestrij


Wetgeving

ciënte manier vorm te geven. Dit betekent niet dat bestaande natuurwaarden die in Nederland onder druk staan over kunnen worden geheveld naar buurlanden, het voorkomen van verslechtering ziet het PBL als een hard uitgangspunt. Het rapport beschrijft ook de mogelijkheden voor het temporiseren van het bereiken van de doelen. De minister ziet dat als een bevestiging voor zijn voornemen om de doelen voor de eerste beheerplanperiode haalbaar vast te stellen. Verder laat het rapport ook zien dat de veelal ongunstige staat van instandhouding van de natuurwaarden de rek en ruimte beperkt.Kamerstukken II 2010/11, 32 670, nr. 6

Justitiekasboek 2010Memorie van toelichting bij het jaarverslag en slotwet Ministerie van Veiligheid en Justitie 2010.– De mee en tegenvallers over het jaar 2010 van het departement justitie worden herverdeeld. Opvallend is dat op de operationele doelstelling ‘Adequate toegang tot het rechtsbestel’ er per saldo een meevaller van € 457,4 mln. op de verplichtingen is ontstaan. Ook op de operationele doelstelling ‘Handhaving en vervolging’ doet zich een meevaller voor van per saldo € 47,3 mln. Deze meevaller is het saldo van meerdere mee en tegenvallers, waaronder: Bij rechtshandhaving en criminaliteitsbestrijding zijn in 2010 minder ver

plichtingen vastgelegd dan geraamd (ongeveer € 10 mln.). Bij schadeloosstellingen en onrechtmatige detentie is per saldo voor € 2,5 mln. minder aan verplichtingen aangegaan. De projectkosten in het kader van grensmanagement waren in 2010 2 mln. hoger dan geraamd. Op operationele doelstelling ‘Tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties’ doet zich een tegenvaller voor van per saldo € 227,8 mln. Overige mee en tegenvallers zijn van veel kleiner orde als is de meevaller op het gebied van jeugdbescherming en jeugdsancties wel fors te noemen (ruim € 30 mln.).Kamerstukken II 2010/11, 32 710 VI, nr. 4

Nieuws

1216

Verjaringstermijn voor zware delicten wordt afgeschaft

Op 27 mei is de ministerraad akkoord gegaan met een wetsvoorstel van minister

Opstelten van Veiligheid en Justitie om de verjaring af te schaffen van misdrijven waar een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer op staat. Het wetsvoorstel wordt om advies naar de Raad van State gestuurd. De maatregelen vloeien voort uit het regeerakkoord: daders van bijvoor

beeld verkrachting, mensensmokkel, doodslag een ernstige zedenmisdrijven met kinderen moeten niet enkel door tijdsverloop aan hun straf kunnen ontkomen. Vervolging van zware delicten moet altijd mogelijk zijn. “Genoegdoening van slachtoffers moet zwaarder wegen dan het argument dat er op enig moment definitief een streep onder de zaak wordt gezet”, is in het persbericht te lezen.

Slachtoffers van zware delicten

kunnen tot in de lengte van jaren

schadevergoeding eisen

Nu verjaren alleen de misdrijven met levenslange gevangenisstraf niet. Voorts wordt de verjaringstermijn van misdrijven met een gevangenisstraf van acht jaar of meer verlengd tot 20 jaar in plaats van de huidige 12 jaar. Hieronder vallen onder meer zware mishandeling en diefstal met geweld.

Het wetsvoorstel regelt ook dat slachtoffers van zware delicten tot in de lengte van jaren schadevergoeding kunnen eisen. Bij schade door letsel of overlijden vervalt de termijn onder het huidige regime na vijf jaar. Het kabinet stelt voor de schade als gevolg van alle strafbare feiten voor vergoeding in aanmerking te laten komen, zolang het openbaar ministerie de dader kan vervolgen.


Nieuws

1217

Competentiegrens voor kantongerecht-zaken op 1 juli verhoogd

De verruiming van de competentie van de kantonrechter tot € 25 000 heeft tot gevolg dat er meer dyna-miek ontstaat op de markt waarop de juridische hulpverlening zich beweegt.

D e Eerste Kamer heeft op 20 mei het wetsvoorstel voor een Evaluatiewet modernise-

ring rechterlijke organisatie aanvaard (Stb. 2011, 255). Daarin wordt onder meer geregeld dat de bevoegdheid van de kantonrechter wordt uitge-breid zodat de burger bij meer zaken kan profiteren van de pluspunten van de kantonrechtspraak. De com-petentie-uitbreiding vindt op 1 juli as. plaats. Twee elementen die wezen-lijk zijn voor het laagdrempelige karakter van de kantonrechtspraak zijn de mogelijkheid om bij de kan-tonrechter zonder advocaat of rechts-hulpverlener te procederen en de mogelijkheid om standpunten mon-deling ter zitting uiteen te zetten. De kantonrechter is nu bevoegd tot behandeling van vorderingen met een geldelijk belang tot € 5 000, dit wordt per 1 juli dus € 25 000. In de tweede plaats kunnen meer zaken als ‘aardzaak’ onder de competentie van de kantonrechter worden gebracht: consumentenkrediet (tot € 40 000) en consumentenkoop worden als aardzaken toegevoegd.

De zaken die overgaan zijn zwaarder en bewerkelijker dan de gemiddelde kantonzaak. Verwacht wordt dat een kwalitatief goede behandeling van het nieuwe zaaks-aanbod in de sector kanton daarom

meer tijd gaat kosten. Als gevolg van de competentiewijziging zal van het totaal van alle handelszaken (inclu-sief rekestzaken en de behandeling van faillissementen) 21% verschuiven van handel naar kanton. Van de ‘gewone’ handelszaken op tegen-spraak waarin een uitspraak plaats-vond, verschuift ongeveer een derde (34%). Van de meer ingewikkelde zaken verschuift 28% en van de ver-stekzaken ongeveer driekwart (74%). Van de afdoeningen zonder uitspraak (zoals intrekkingen/royementen) zon-der tussenvonnis zal ongeveer een vijfde (19%) kantonzaak worden. Van de kort gedingen verschuift slechts een klein deel, waardoor slechts 2% van de ‘beslissingen president’ naar kanton verschuiven. In totaal zal 7% van alle zaken binnen de huidige pro-ductgroep civiel verschuiven naar de productgroep kanton.

Dynamiek op de markt van juridische hulpverleningDe verruiming van de competentie van de kantonrechter heeft tot gevolg dat er meer dynamiek ontstaat op de markt waarop de juridische hulpver-lening zich beweegt. De competentie-grensverhoging naar 10 000 gulden heeft in 1999 tot gevolg gehad dat partijen ook andere juridische dienst-verleners dan advocaten zijn gaan inschakelen. Daarbij wordt in 71% van de gevallen door eisers gekozen voor een gerechtsdeurwaarder en in 16% voor een advocaat. Op basis van deze gegevens is de verwachting dat een soortgelijk effect ook bij de ver-dere verruiming van de competentie

De advocatuur zal te maken krijgen

met meer concurrentie

zal optreden. Dit zal betekenen dat de advocatuur te maken krijgt met meer concurrentie. Zo zal het markt-aandeel van de gerechtsdeurwaarders verder worden uitgebreid en zal deze beroepsgroep zich naar verwachting verder specialiseren op het terrein van de procesvertegenwoordiging. Ook zullen bijvoorbeeld rechtsbij-standsverzekeraars en vakbonden een grotere rol gaan spelen bij de verlening van rechtsbijstand in kan-tonzaken. Met de verruiming van de competentie wordt dus een grotere diversiteit van het aanbod van rechtshulp bereikt. Het wettelijk toe-zicht op deurwaarders, notarissen en advocaten wordt in de komende tijd versterkt en tevens wordt binnen de beroepsgroepen de toepassing van kwaliteitsinstrumenten als peer-review en kwaliteitsaudits, alsmede de verantwoording daarover, bevor-derd. De keuzevrijheid van de recht-zoekende zal met de verhoging naar € 25.000 ook in het hogere segment substantieel wordt vergroot. Ver-wacht wordt dat, gelet op het grotere belang van de zaken in dat segment, het aantal mensen dat afziet van de inschakeling van een advocaat of een andere rechtshulpverlener minder is dan bij de vorige verhoging. Meer keuzevrijheid betekent dat het de rechtzoekende nog steeds vrij staat om een advocaat in te schakelen. Tevens worden de criteria om in zo’n geval in aanmerking te komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand niet gewijzigd.

Samenwerking In de wet is de mogelijkheid geopend voor rechtbanken om de sectoren kanton en civiel samen te voegen. Onder druk van de Eerste Kamer wordt dit onderdeel getempori- seerd.


Nieuws

1218

De Hoge Raad en internationalisering van de rechtspleging

Het thema van het jaarverslag van de Hoge Raad over de jaren 2009-2010 is de toenemende door-werking van internationaal recht en het recht van de Europese Unie.

Het thema van het jaarverslag van de Hoge Raad over de jaren 2009-2010 is de toene-

mende doorwerking van internatio-naal recht en het recht van de Euro-pese Unie. In de algemene inleiding en in de bijdragen van de civiele sec-tor, de strafsector en de belastingsec-tor worden van deze internationalise-ring sprekende voorbeelden gegeven. “Zij laten de wisselwerking zien tus-sen nationaal en internationaal recht, de beide polen die als een magneet elkaar aantrekken, die soms in tegengestelde richting wijzen of samenhang lijken te ontberen, maar die blijken, in ieder geval fascineren-de beelden opleveren van het werk van de Hoge Raad”, schrijven. G.J.M. Corstens, president en J.W. Fokkens, procureur-generaal in de inleiding. De Nederlandse rechter laat betrek-kelijk zelden nationale formele wet-ten buiten toepassing wegens de onverenigbaarheid van de toepassing ervan met internationale bepalingen. De rechter hanteert daarbij nogal eens de techniek van de verdrags-conforme uitlegging. Die houdt in dat de nationale bepaling of de inter-nationale regeling zo wordt uitgelegd dat er geen strijd tussen beide bestaat. De rechter maakt dus niet ten volle gebruik van zijn in art. 94 GW besloten liggende bevoegdheid. Hij stelt zich bescheiden op, zoals hij zich ook terughoudend pleegt op te stellen bij de afgrenzing van zijn bevoegdheid tot die van de wetgever. Wellicht speelt hier – aldus Corstens en Fokkens in de inleiding- ook een rol dat er op internationaal niveau veel moeilijker correctie van algeme-ne regels mogelijk is dan op natio-naal niveau. De nationale wetgever

kan na een uitspraak van de nationa-le rechter de wet wijzigen. Verande-ren van verdragen is reeds wegens de vereiste unanimiteit in het algemeen gecompliceerder en vraagt veel meer tijd dan het wijzigen van nationale formele wetten. Waar de nationale wetgever rechterlijke uitspraken dus door wetswijziging ongedaan kan maken, is deze mogelijkheid wat betreft verdragen moeilijker hanteer-baar. De rechterlijke uitleg van ver-dragsrecht is dus dwingender dan die van nationaal recht. Dat kan de rech-ter nopen tot meer terughoudend-heid dan hij bij conflicten tussen nationale regels aan de dag legt. Geconcludeerd wordt dat het monis-tisch voorrangsstelsel van de Grond-wet aan enige evolutie onderhevig lijkt te zijn, in die zin dat de nationa-le constitutie en de daarin verwoorde en de daaraan ten grondslag liggen-de waarden wat meer aandacht lijken te vragen dan voorheen het geval was. Vooralsnog blijft evenwel dat stelsel voor de rechter recht overeind staan. Hij heeft de constitutionele opdracht het internationale recht in concrete gevallen toe te passen, ook al leidt dit soms tot het buiten toe-passing laten van nationaal recht.

Civiel rechtVolgens de door het HvJ EU ontwik-kelde zogenoemde Cilfit-doctrine is de nationale hoogste rechter gehouden een opgeworpen vraag van gemeen-schapsrecht te verwijzen naar het HvJ EU tenzij (i) de juiste uitleg van de gemeenschapsbepaling niet van beslissende betekenis is voor de uit-komst van het geschil, (ii) de betrok-ken bepaling al eerder door het HvJ EU is uitgelegd – acte éclairé – of (iii)

De rechterlijke uitleg van verdragsrecht

is dwingender dan die van nationaal recht

de juiste toepassing van het gemeen-schapsrecht zo evident is dat redelij-kerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan – acte clair. In dit laatste geval dient de nationale rechter vol-gens het HvJ EU wel ervan overtuigd te zijn dat de gevonden uitleg even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lidstaten en voor het HvJ EU zelf. Bovendien moet de rechter bij de beantwoording van de vraag of zich een dergelijk geval voordoet rekening houden met de eigen kenmerken van het gemeen-schapsrecht, de bijzondere moeilijkhe-den bij de uitlegging ervan en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak binnen de Europese Unie. Bij de beslissing al dan niet prejudiciële vragen te stellen, moet dus het belang van een eenvormige uitlegging bin-nen de thans 27 lidstaten van de Europese Unie in het oog moeten worden gehouden, al zal dit in de praktijk bij het vooralsnog ontbreken van gemakkelijk toegankelijke data-banken van de rechtspraak in alle lid-staten niet steeds nauwkeurig kun-nen worden gecontroleerd.

Of interne verdeeldheid binnen de kamer over de noodzaak van een prejudiciële vraag reeds moet leiden tot het stellen van vragen, omdat alleen al daaruit blijkt van gerede twijfel over het antwoord, kan de Hoge Raad vanwege het geheim van de raadkamer niet laten blijken. Wel blijkt de kamer in een enkel geval het advies van de advocaat-generaal tot het stellen van prejudiciële vra-gen niet op te volgen. In het EVRM is niet voorzien in de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Europees Hof voor de Rech-ten van de Mens, zodat de Hoge Raad


Nieuws

bij de interpretatie van de in het EVRM neergelegde rechten op eigen kompas moet varen. De koers die daarbij moet worden aangehouden, wordt bepaald door de rechtspraak van het EHRM, maar omdat ook dat hof zich in zijn uitspraken pleegt te beperken tot de hem voorgelegde zaken, moet de Hoge Raad soms aan de hand van verschillende bakens de koers zo goed mogelijk uitzetten binnen de door het EHRM gegeven grenzen. Daarbij kan de Hoge Raad, gelet op de aard van de gewaarborg-de rechten, een ruimere bescherming bieden dan noodzakelijk uit de recht-spraak van het EHRM voortvloeit.

StrafrechtHet EU-recht speelde onder meer een belangrijke rol in zaken met uiteenlo-pende onderwerpen als afvalstoffen, ongewenste vreemdelingen, mensen-smokkel, handel met voorwetenschap en oormerken voor dieren maar het EVRM speelt verreweg de grootste rol in de jurisprudentie van de strafka-mer. Het Straatsburgse Hof ziet het verdrag als een ‘levend instrument’, dat niet statisch, maar dynamisch moet worden geïnterpreteerd. Op die wijze kan het verdrag bij de tijd blij-ven en kan recht gedaan worden aan voortschrijdend inzicht en aan een groeiende con sensus binnen de Euro-pese rechts gemeenschap met betrek-king tot bepaalde onderwerpen. Een en ander maakt dat lang niet altijd duidelijk is wat het verdrag precies inhoudt en dat daarover gemakkelijk van mening kan worden verschild. Als één van de voorbeelden fungeert het Salduz-arrest (EHRM 27 november 2008, LJN BH0402).

Het Hof oordeelde dat de ver-dachte al bij het eerste politieverhoor recht heeft op een advocaat. En als de verdachte geen ‘access to a lawyer’ heeft gehad, zijn de consequenties groot. De door de verdachte afgelegde verklaringen mogen dan niet voor het bewijs worden gebruikt. Nu was de vraag hoe het Salduz-arrest precies moest worden uitgelegd. Wat bedoel-de het Hof met ‘access to a lawyer’? Betekende dit dat de raadsman voort-aan het recht had om bij de politiever-horen aanwezig te zijn of was vol-doende dat de verdachte voorafgaande aan zijn verhoor de gelegenheid had gehad om met een advocaat te over-leggen? Over die vraag ontbrandde bijna direct een hevige pennenstrijd. Het was van het grootste belang dat daarover snel duidelijkheid kwam. Er werden immers dagelijks verdachten aan gehouden en de politie moest wel weten waaraan zij toe was. De eerste de beste zaak die zich daarvoor maar enigszins leende, werd daarom door het parket bij de Hoge Raad aangegre-pen om deze strijdvraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Zo kwam het dat er al in februari 2009 door een advo-caat-generaal werd geconcludeerd over de consequenties van het Salduz-arrest. In juni 2009 kwam het oordeel van de Hoge Raad in HR 30 juni 2009, LJN BH3079 (Politie verhoor na Salduz). Hij besliste dat voldoende was als de verdachte vooraf in de gelegenheid werd gesteld een advocaat te raadple-gen. Ook op andere punten schiep hij duidelijkheid. Daarmee kon de rechts-praktijk voorlopig uit de voeten. Voor-lopig, want het is aan de wetgever om in een meer definitieve regeling te voorzien.

BelastingrechtHet belastingen premierecht is ver-gaand geëuropeaniseerd en gegloba-liseerd. Dat het internationale en EU-recht zo’n grote en nog steeds toe nemende rol speelt in de belas-tingsector komt vooral doordat o.m.:

Nederland inmiddels meer dan –80 verdragen ter voorkoming van internationale dubbele belasting met andere Staten heeft gesloten waarvan vrijwel elke bepaling rechtstreekse werking heeft in de Nederlandse rechtsorde en vóór-gaat boven nationaal recht in geval van onverenigbaarheid (zie de arti-kelen 93 en 94 Grondwet); natio-nale fiscale soevereiniteit (afwezig-heid van Europese harmonisatie van directe belastingen) botst met de supranationale interne-markt-bepalingen van het Verdrag betref-fende de werking van de EU en van het EER-Verdrag.staatssteun in beginsel verboden is –binnen de EU, dus ook staatssteun via belastingmaatregelen, maar elke lidstaat, ook Nederland, poogt een fiscaal aantrekkelijk belasting-klimaat te creëren of te handhaven voor internationaal mobiele econo-mische activiteit, waarbij de vraag rijst of bepaalde fiscale beleids-competitieve maat regelen niet selectief zijn;er een intrinsieke spanning bestaat –tussen belastingheffing en belas-tinginvordering en het eigendoms-grondrecht van art. 1 van het Eer-ste Protocol van het EVRM, alsmede een intrinsieke spanning tussen enerzijds de wettelijke plicht gege-vens aan de fiscus te verschaffen (met strafbedreiging) en de boete-opleggingsbevoegdheid van de fis-cus en anderzijds het recht van een verdachte/ belastingplichtige op een eerlijk proces, met name op vrijwaring tegen zelfincriminatie (zwijgrecht: niet-medewerking aan de eigen veroordeling) en op een berechting binnen een redelijke termijn (art. 6 EVRM);de vele nevendoeleinden die de wet- –gever probeert te bereiken door middel van belastingverzwaringen of -verlichtingen voor bepaalde groepen of bepaalde handelingen kunnen leiden tot onderscheidin-gen die de vraag oproepen of zij te verenigen zijn met de discrimina-tieverboden van de artt. 26 Interna-


Nieuws

1220

Omkering bewijslast in ontnemingswetgeving

De mogelijkheden tot voordeel-ontneming worden op 1juli as. verruimd (Stb. 2011, 171 en 237). Illegaal verkregen winsten kunnen sneller worden afgenomen en er kan in meer gevallen beslag worden gelegd op crimineel vermogen. Daarvoor wordt het financieel onderzoek uitgebreid.

V an criminelen kan vanaf 1 juli worden verlangd dat zij aannemelijk maken dat

inkomsten en voorwerpen legaal werden verkregen. Ook wordt het makkelijker om illegaal verkregen goederen verbeurd te verklaren. Een belangrijk onderdeel van de nieuwe wetgeving is de aanpassing van de bewijslastverdeling. In de wet wordt

verankerd dat van de veroordeelde inzicht kan worden verlangd in de herkomst van zijn vermogen over een periode van maximaal zes jaren voorafgaand aan zijn misdrijf. De veroordeelde wordt daarbij in de gelegenheid gesteld om aannemelijk te maken dat zijn vermogen legaal is verkregen.

Wil een ontnemingsmaatregel slagen dan moet justitie het bedrag dat de rechter oplegt ook daadwerke-lijk kunnen incasseren, bijvoorbeeld door al in een vroeg stadium beslag te leggen.

Nieuw is dat het openbaar ministerie ook achteraf financieel onderzoek kan doen als een crimi-neel probeert te ontkomen aan zijn betalingsverplichting uit een Plukze-

Het OM kan ook achteraf financieel

onderzoek doen als een crimineel

probeert te ontkomen aan zijn betalings-

verplichting uit een Plukze-maatregel

maatregel. Vaak zijn er aanwijzingen dat veroordeelden nog steeds over hun geld kunnen beschikken. In zulke gevallen moet aanvullend financieel onderzoek mogelijk zijn om de openstaande bedragen alsnog te kunnen incasseren. Financieel onderzoek verbetert de positie van de officier van justitie tijdens de executiefase van de ontnemings-maatregel. Daarnaast biedt de wet een ruimere regeling om voorwerpen verbeurd te verklaren en meer en effectievere mogelijkheden om de crimineel in zijn vermogen te raken. Voortaan kunnen ook voorwerpen die met de opbrengst van criminele activiteiten zijn aangeschaft - juwe-len of luxe auto’s - verbeurd worden verklaard. Nu kan dat alleen met voorwerpen die rechtstreeks afkom-stig zijn van het misdrijf of een rol hebben vervuld bij het plegen van het misdrijf, zoals de boot waarmee drugs zijn vervoerd. Tot slot zijn maatregelen genomen waardoor ont-neming van criminele winsten een vanzelfsprekend onderdeel wordt van opsporing en vervolging van misdrijven.

tionaal verdrag inzake Burgerrech-ten en Politieke Rechten (IV BPR) en 14 EVRM in verbinding met het Twaalfde Protocol EVRM, en de pre-mieheffing bij grensoverschrijdend verkeer van ondernemers, werk-nemers en uitkerings gerechtigden mede beheerst wordt door unifor-me of gecoördineerde EU-regels en door sociale-zekerheidsverdragen.

Het jaarverslag is te raadplegen op www.njb.nl, rubriek Nieuws, Actuele Documenten week, 22.

1219

Wettelijke rente voor niet- handelstransacties verhoogdOp 1 juli as. wordt de wettelijke rente voor niet-handelstransacties van 3 naar 4 procent verhoogd. De wettelijke rente is de rente die verschuldigd is als ver-goeding voor vertragingsschade bij een verbintenis tot betaling van geldschul-den. De vorige wijziging vond plaats op 1 januari 2010.


Universitair Nieuws1221

OratiesOnderwijsrechtOp donderdag 30 juni (15.45 uur, Aula VU Amsterdam) zal prof. mr. M.T.A.B. Laemers haar oratie uitspreken als hoogleraar Onderwijsrecht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Vrije Universiteit. In haar rede belicht Miek Laemers het onderwijs-recht vanuit het perspectief van de rechtspleging. Zij maakt onderscheid tussen situaties waarin rechters wor-den geconfronteerd met de kern van het onderwijsrecht, de onderwijsvrij-heid en het gelijkheidsbeginsel en situaties die de periferie van het onderwijsrecht betreffen, zoals zuiver arbeidsrechtelijke conflicten. Doordat het onderwijsrecht een rechtsgebied is waarop verschillende deelterreinen van het recht van toepassing zijn, vindt onderwijsrechtspleging plaats door veel verschillende (rechterlijke) instanties. Daarnaast zijn er veel pseudo-rechterlijke instanties die (meestal in eerste instantie) bij onder-wijsgeschillen beslissen: commissies van beroep voor arbeidsgeschillen in het bijzonder onderwijs, voor de exa-mens, de Commissie gelijke behande-ling, etc. Het versnipperde rechtssys-teem kan leiden tot uiteenlopende jurisprudentie. Verschillen tussen rechterlijke en andere instanties op het terrein van het onderwijsrecht zijn te verklaren door het verschil in context, discipline en competenties van waaruit de rechters oordelen, maar ook door een verschil in de wijzen van rechtsvinding.

PromotiesDe Nationale ombudsman en behoorlijk politieoptredenDoor de taak en de bevoegdheden van de politie kan haar optreden diep ingrijpen in de (mensen-)rechten van burgers. Een burger kan over het poli-tieoptreden een klacht indienen bij de

Wilt u dat uw (juridische) proef-schrift of dat van iemand die u kent besproken wordt in deze rubriek dan kunt u uw proefschrift sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Nationale ombudsman, die vervol-gens beoordeelt of het politieoptre-den behoorlijk is geweest. De focus van het promotieonderzoek van Yvon-ne van der Vlugt ligt op de uitspraken van de Nationale ombudsman over het politieoptreden. Zij promoveerde op 25 mei jl. aan de Universiteit Lei-den. Promotoren van het onderzoek waren prof. dr. R.A. Lawson en prof. dr. L.M. Moerings.

Allereerst wordt gecon-cludeerd dat de behoor-lijkheidstoets van de ombudsman een meer-waarde heeft ten opzichte van de recht-matigheidstoets van andere toezichthou-

ders: de strafrechter en het EHRM. De ombudsman heeft namelijk de ruimte om naast criteria uit wet en jurisprudentie, ook aspecten van pro-cedurele rechtvaardigheid, bejege-ning en zorgvuldigheid in zijn beoor-deling mee te nemen. De taak en bevoegdheden van de ombudsman zijn dan ook fundamenteel anders dan die van de strafrechter (waar het strafproces van de verdachte centraal staat) en het EHRM (waar de toetsing van mensenrechten centraal staat). In de praktijk blijkt de ombudsman echter bij de onderzochte politiege-dragingen veelal dicht bij de criteria uit wet en jurisprudentie te blijven. Door zijn behoorlijkheidstoets meer te verduidelijken en te benadrukken, kan hij zijn meerwaarde versterken. Om daadwerkelijk te kunnen bijdra-gen aan het verbeteren van de over-heid, is het van belang dat de politie de uitspraken van de ombudsman ook daadwerkelijk overneemt en haar gedrag aanpast. Het creëren van draagvlak voor de uitspraken is daar-voor van belang, zeker omdat de uit-spraken van de Nationale ombuds-man juridisch niet bindend zijn. In dit onderzoek wordt, aan de hand van een eerder ontwikkeld model, dat op basis van de bevindingen van dit onderzoek is genuanceerd en aangevuld, de doorwerking van de uitspraken van de ombudsman op het niveau van wetgeving, beleid en uitvoering bij de politie en in het bredere politieveld inzichtelijk gemaakt. Zowel voor de ombudsman als voor de politie worden aanbeve-lingen gedaan om de doorwerking te verbeteren.

Uit het onderzoek blijkt ook dat de verschillende taken van de ombuds-man − het bieden van rechtsbescher-ming en het verbeteren van het func-tioneren van de overheid − niet eenvoudig tegelijkertijd uit te voeren zijn. Respondenten verwachten dat de ombudsman in beginsel als onpartij-dig onderzoeksinstituut onderzoek verricht. Ze ervaren echter dat de ombudsman zich, vooral in de media, te veel profileert als belangenbeharti-ger van de burger. Als de Nationale ombudsman daadwerkelijk meer wil inzetten op het verbeteren van de overheid, dan moet hij zich hier meer bewust van zijn. Een manier om hier mee om te gaan is een meer reflexie-ve houding ten opzichte van de poli-tie in plaats van de huidige meer repressieve houding. Een andere belemmering voor de doorwerking blijkt de onbekendheid van de uit-spraken van de ombudsman onder de respondenten. Tegelijkertijd zijn de meeste respondenten van mening dat de ombudsman onvoldoende gevoel heeft met de politiepraktijk op straat. Door meer in contact te treden over zijn uitspraken, kan de ombuds-man op al deze punten de doorwer-king verbeteren. Een mogelijkheid hiervoor is zorgen dat de ombuds-man in de politieopleiding structu-reel modules verzorgt over de behoor-lijkheidsvereisten. Hiermee vergroot hij niet alleen de bekendheid, maar krijgt hij ook automatisch feedback op zijn werk. Tot slot blijkt dat de behoorlijkheids-toets van de ombudsman versterkt wordt door de overige taken van de ombudsman, zoals het doen van aan-bevelingen en onderzoek uit eigen beweging. Uit de interviews komt naar voren dat juist de meer proac-tieve activiteiten, naast de klachtbe-handeling voor de burger, op draag-vlak kunnen rekenen bij de geïnterviewde respondenten. De ombudsman zou derhalve meer moeten inzetten op deze proactieve taken.

Y.M. van der VlugtDe Nationale ombudsman en behoorlijk politieoptredenDen Haag: Boom Lemma uitgevers 2011, € 62,50

ISBN 9789059317253


Universitair Nieuws

Samenlevingsverbanden in de IB en de schenken erfbelasting

In de inkomstenbe-lasting en de Successiewet kan de kwalificatie als ‘part-ner’ grote gevolgen hebben. Het huwelijk speelt van oudsher een belangrijke rol in

de op draagkracht gebaseerde belas-tingwetten, zoals de inkomstenbelas-ting en de schenken erfbelasting. Aangewakkerd door juridische en maatschappelijke ontwikkelingen, is de fiscale behandeling van partners in de loop der tijd echter drastisch gewijzigd. Zo wordt sinds de jaren ‘80 van de vorige eeuw in de inkomsten-belasting en Successiewet steeds meer rekening gehouden met bui-tenhuwelijkse samenlevingsverban-den. Een andere ontwikkeling die in dezelfde periode is begonnen, is dat in de inkomstenbelasting steeds meer de nadruk kwam te liggen op ‘individualisering’. In de Successiewet klinkt eveneens de roep voor een

meer ‘leefvormneutraal’ stelsel.De laatste jaren is de discussie omtrent de fiscale behandeling van partners vooral beperkt tot de inhoud van het partnerbegrip, zon-der veel aandacht te schenken aan de vraag waarom en op welke wijze met partners rekening zou moeten wor-den gehouden in de inkomstenbelas-ting en Successiewet. Het ontbreken van een duidelijke visie voor de behandeling van partners in deze wetten, heeft geleid tot een sterk fragmentarische wetgeving. Het begrip partner komt op diverse plaat-sen in de inkomstenbelasting en Successiewet terug, zonder dat duide-lijk is waarom het partnerschap de ene keer wel relevant is en de andere keer niet.Deze studie dient hierin meer inzicht te verschaffen. De fiscale behandeling van de diverse ‘relatievormen’ wordt onderzocht en getoetst aan de alge-mene rechtsbeginselen. Daarbij wordt ook beoordeeld in hoeverre de onder-linge vermogensrechtelijke afspraken, voortvloeiend uit het bestaan van een huwelijksgemeenschap of neergelegd

in huwelijkse voorwaarden of een samenlevingscontract, van belang (dienen te) zijn voor de fiscale behan-deling van partners.Promovenda Nicole Gubbels komt tot de conclusie dat het splitsingsstelsel het beste rekening houdt met de individuele draagkracht van belas-tingplichtigen. In het splitsingsstel-sel wordt het inkomen van de part-ners opgeteld en aan iedere partner in gelijke mate toegerekend. Uit haar onderzoek blijkt dat partners (gehuwd of ongehuwd) feitelijk een grote financiële verwevenheid ken-nen en de huidige wetgeving houdt daar onvoldoende rekening mee. Gubbels promoveerde op 20 april jl. aan de Universiteit Tilburg, haar pro-motoren waren prof. mr. R.H. Happe en prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken.

N.C.G. GubbelsSamenlevingsverbanden in de inkomstenbelasting en de schenken erfbelastingFiscale Monografieën, deel 136

Deventer: Kluwer 2011, 648 p., € 69,95

ISBN 9789013089615

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie naar [email protected] sturen.

1222

Openbaar MinisterieHoofdofficier Albert van Wijk van het Functioneel Parket is per 1 juni jl.benoemd tot pro-cureur-generaal in

het college van procureurs-generaal van het Openbaar Ministerie. Van Wijk was sinds 2008 hoofdoffi-cier van het Functioneel Parket. Daar-voor werkte hij drie jaar als plaats-vervangend hoofd van het Landelijk Parket. Van Wijk studeerde Neder-lands Recht aan de Erasmus Universi-teit en hij heeft daarnaast een Mas-ter Public Management gehaald aan de Universiteit Twente. Hij rondde in 1991 zijn Raio-opleiding af en was voorafgaand aan zijn leidinggevende functies onder meer officier van jus-titie zware georganiseerde criminali-teit.

OnderwijsOp 13 april 2011 heeft de Executive Board van de Interna-tional Associa tion of Law Schools (IALS) tij-dens haar jaarverga-

dering in Buenos Aires Aalt Willem Heringa van Law School Maastricht benoemd tot één van de twee vice-presidenten. De termijn voor benoe-ming is twee jaar waarbij de vice pre-sident de opvolger is van de president voor wederom twee jaar. De huidige President is Frances Wang, de andere vice-president is Michael Coper.

HooglerarenDe Vrije Universiteit Amsterdam benoemt Ab Klink tot hoogleraar Zorg, arbeid en politieke sturing. De voormalig minister van Volksgezond-

heid, Welzijn en Sport zal onderzoeken hoe de zorg zo kan wor-den georganiseerd dat nieuwe risico’s opgevangen kunnen

worden. De nieuwe leerstoel is een belangrijke stap op weg naar de oprichting van het interfacultair onderzoeksinstituut ‘Governing Work, Care en Wel fare’, een samen-werkingsverband tussen de facultei-ten Sociale Wetenschappen, Genees-kunde, Economische Wetenschappen en Bedrijfskunde, Rechtsgeleerdheid en Wijsbegeerte.

Personalia


Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.

Agenda kort

Agenda

14 06 2011NEVOA jaarvergaderingNJB 2011/971, afl. 18, p. 1240

14 06 2011Seminar ‘eDiscovery’NJB 2011/1170, afl. 22, p. 1479.

16 06 2011Symposium ‘Overheid, recht, religie’NJB 2011/1036, afl. 19, p. 1309

16–18 06 2011Young Bar Association BarcelonaNJB 2011/971, afl. 18, p. 1240

1223

09 09 2011Criteria voor strafbaarstellingOp 9 september 2011 vindt een, door het Instituut voor Strafrecht & Crimi-nologie van de Universiteit Leiden in samenwerking met het E.M. Meijers Instituut georganiseerd symposium De criteria voor strafbaarstelling in een nieuwe dynamiek. Symbolische legitimiteit versus maatschappelijke en sociaalwetenschappelijke realiteit plaats. Op 1 september 2011 is het 125 jaar geleden dat het Wetboek van Strafrecht in werking trad. Een terug-kerend discussiepunt blijft de vraag welke gedragingen wel en welke niet onder het bereik van het strafrecht zouden moeten vallen. De wetgever van 1886 maakte hier weinig woor-den aan vuil: wat strafbaar was gesteld, was vanzelfsprekend straf-baar. De complexe samenleving van vandaag – met een grotere rol voor internationale invloeden en politieke en maatschappelijke beeldvorming - laat een dergelijk eenvoudig stand-punt niet meer toe. In dit symposium zal de wisselwerking tussen de traditi-onele criteria die strafbaarstelling bepaalden en de actuele omgeving waarbinnen strafwetgeving heeft te functioneren onder de loep worden genomen. Met dit symposium wordt beoogd een wisselwerking tot stand te brengen tussen de strafrechtelijke en sociaal-wetenschappelijke benade-ring van keuzes voor wetgeving en beleid op het terrein van het straf-recht. Vier sprekers treden aan: De (betrekkelijke) waarde van (traditione-le criteria voor) strafbaarstelling in het actuele maatschappelijk bestel -

prof. mr. C.P.M. Cleiren (Universiteit Leiden), Een sociaal wetenschappelijk perspectief op de (betrekkelijke) waar-de van strafbaarstelling in het actuele maatschappelijk bestel - prof. dr. J.P. van der Leun (Universiteit Leiden), De rechter in het nauw - Mr. W. Sorgdra-ger (Raad van State) en Strafbaar: tus-sen morele inbreuk en schade - Dr. B.A.M. van Stokkom (Radboud Univer-siteit Nijmegen).Tijd: vrijdag 9 september, 09.30–17.00 uur

Plaats: Academiegebouw, Rapenburg 73, 2311 GJ Leiden

Inlichtingen en aanmelding: inlichtingen bij Ard Schoep,

e-mail: [email protected], aanmelding via de

website www.law.leidenuniv.nl/org/strafrechtencriminolo-

gie/onderzoek/strafbaarstelling/strafbaarstelling.htm.

Kosten voor deelname bedragen € 50 (inclusief bundel),

studenten en AIO’s betalen niets. 4 PO-punten.

29 09 – 01 12 2011Crisismanagement in de scheepvaartVoor de derde keer wordt dit jaar de cursus Crisismanagement in de scheepvaart georganiseerd. Deze zal tussen 29 september en 1 december a.s. in negen dagdelen (middag plus avond) worden gegeven. Aan bod komen het juridisch kader met betrekking tot crisismanage-ment (internationaal, zee- en binnen-vaartrecht, averij grosse), weten regelgeving rondom het schip, verze-keringsaspecten (lading-, casco- en P&I), veiligheid in de zeescheepvaart, de rol van de overheid, slepen, ber-ging en hulpverlening, casuïstiek, de rol van de media (o.a. reputatie-schade), omgaan met claims en geschillen en criminaliteit, piraterij en terrorisme. Plaats: Novotel, Hargalaan 2, Schiedam.

Nadere informatie: www.touw.nl of

www.koffeman-consult.com.

Aanmelden: Touw B&B Holding BV, Jessica Blijenberg,

tel. (010) 283 6666 of per email, [email protected].

Oproep mr. Gonsalvesprijs Op 12 december 2011 zal de minister van Veiligheid en Justitie de vierde Mr. Gonsalvesprijs uitreiken. De Mr. Gonsalvesprijs wordt elke twee jaar toegekend aan een persoon of orga-nisatie die een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan vernieuwing bin-nen de rechtshandhaving. Dit jaar is het thema de aanpak van georgani-seerde criminaliteit, met speciale aandacht voor de rol die burgers, instanties, onderwijs, bedrijfsleven en overheid in de meest brede zin hier-in kunnen spelen.De Mr. Gonsalvesprijs wil iedereen bemoediging bieden die, op welke positie dan ook, op vernieuwende wijze in actie komt tegen crimineel gedrag of dat probeert te voorkomen. In 2005 ging de Mr. Gonsalvesprijs naar de Unit Multi-etnisch Politie-werk van Politie Haaglanden. Daarna won het project SMS Alert van Politie Midden- en West-Brabant de prijs en in 2009 viel die eer te beurt aan de Amsterdamse politieman Leen Schaap als eerbetoon aan alle politie-mensen die als lid van de mobiele eenheid te maken kregen met agres-sie en geweld. De jury onder voorzit-terschap van Mr Arthur Docters van Leeuwen doet een oproep om kandi-daten aan te dragen voor de Mr Gon-salvesprijs 2011. Dat kan tot 1 november via het emailadres [email protected].

Jurist

werken aan de grenzen van het weten

In de vacature-index treft u een overzicht aan van de belangrijkste vacatures die deze week zijn opgenomen in het NJB en/of op www.njb.nl

College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) senior jurist voor de sector toezicht publiek www.njb.nl

Kluwer nieuws- en informatieredacteur voor het njb elders in deze njb

Rijksuniversiteit Groningen jurist elders in deze njb

Streefkerk Advocaten stagiaire www.njb.nl

Wilt u ook optimaal bereik in de juridische sector?Plaats dan uw vacature in het Nederlands Juristen Blad en sta ook op www.njb.nl, www.binnenlandsbestuur.nl en www.jobnews.nl. Bel voor meer informatie Ria Blokland. Telefoon 0172-466568, email [email protected]

vACAtuRe-Index

Nieuw verschenen:

Intellectuele eigendom, deel A32

Prof.mr. F.W. Grosheide

Het is van meet af aan het vaste voornemen van E.M. Meijers geweest om ook de voortbrengselen van de geest op te nemen in het door hem te ontwerpen nieuwe burgerlijk wetboek. Dat was voor hem zelfs een principiële kwestie, overtuigd als hij was dat auteursrecht, merkenrecht, octrooirecht en wat dies meer zij, onderdeel uitmaakten van het burgerlijk recht. Voor deze bijzondere onderdelen van het burgerlijk recht is op zeker moment dan ook een aparte plaats, Boek 9, in het nieuwe wetboek gereserveerd. En ook al is aan Meijers’s voornemen in de achterliggende jaren geen uitvoering gegeven, de wetgever is nog steeds vast van plan daarmee ernst te maken getuige de volgende beantwoording door voormalig Minister van Justitie E.J. Hirsch Ballin van een recente vraag vanuit het parlement: Waar is het Boek 9 dan gebleven? Boek9 (...) is nog steeds in gedachte en ligt nog steeds in de voornemens – die herbevestig ik bij deze gelegenheid graag – voor de totstandkoming van een volledige codificatie van het burgerlijk recht. Aan het legislatieve verloop tot dusver en de actuele stand van zaken met betrekking tot de incorporering in het BW van 1992 van wat thans de intellectuele eigendom heet, is deze monografie gewijd.

ISBN 9789013090680, 100 pagina’s, € 37,50 , 1e druk 2011

Schenking en gift, deel B82

Prof.mr. F.W.J.M. Schols

Op 1 januari 2003 maakte de 11e titel ‘Van schenkingen’ van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek plaats voor de nieuwe titel 3 ‘Schenking’ in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. In dit boek is niet alleen aandacht voor deze titel, maar ook voor aanverwanteaspecten, waarbij gedacht kan worden aan het erfrecht , het huwelijksvermogensrecht, het faillissementsrecht, het personen- en familierecht en aan het fiscale recht. Ook wordt een blik over de grens geworpen en passeert de Belgische en Duitse schenkingsregeling de revue.

ISBN 9789013091427, 88 pagina’s, € 36,50 , 1e druk 2011

Monografieën BW

Bestellen:www.kluwer.nl of neem contact op met onze afdeling klantcontacten via: www.kluwer.nl/klantenservice Prijswijzigingen voorbehouden

www.kluwer.nl

7ac4a.qxp:210 x 297 mm 5/11/11 11:54 AM Page 1

Openbaarmaking van koersgevoelige informatie, deel 107Mr. G.T.J. Hoff2011, 828 pagina’s, ISBN 9789013085624

Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector, deel 106Mr. C.W.M. Lieverse, prof.mr. J.G.J. Rinkes2010, 372 pagina’s, ISBN 9789013077889

Geschillen in de vennootschap, deel 105 Congresbundel 20092010, 272 pagina’s, ISBN 9789013076493

Teken nu in voor deze unieke reeks!Wanneer u zich nu abonneert op de Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, krijgt u alle delen bijverschijning automatisch en met 20% korting toegestuurd. De delen zijn ook afzonderlijk verkrijgbaar, u krijgt dan echter geen korting. Bestellen kan via internet op www.kluwer.nl (zoek op trefwoord ‘Van der Heijden Instituut’) of neem contact op met onze afdeling klantcontacten via: www.kluwer.nl/klantenservice.

In de Serie vanwege het Van der Heijden Instituut verschijnenmonografieën, proefschriften, congresbundels en uitkomstenvan onderzoek naar de werking in de praktijk van regelgevingop het terrein van het rechtspersonen- en vennootschapsrecht,het fiscale recht inzake ondernemingen en het effectenrecht.Tevens verschijnen publicaties van de Vereniging voorEffectenrecht en Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation.

NIEUW! Geschriften vanwege de Vereniging CorporateLitigation 2010-2011, deel 110 Onder redactie van: mr. M. Holtzer, mr. A.F.J.A. Leijten, mr. D.J. Oranje2011, 396 pagina’s, ISBN 9789013091267

NIEUW! Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennoot-schappen naar Nederlands recht, deel 109 Mr. H.J. van Boxel2011, 556 pagina’s, ISBN 9789013090567

NIEUW! De geschillenregeling ten gronde, deel 108 Mr. C.D.J. Bulten2011, 468 pagina’s, ISBN 9789013089097

Serie vanwege hetVan der HeijdenInstituut

a4eb8.qxp:210 x 297 mm 5/17/11 2:21 PM Page 1

EERSTE KAMER EN KABINET - njb.nlnjb.nl/Uploads/2014/4/NJB2011-23.pdf · Mr. drs. J.J.J. Sillen...

Documents

Transcript of EERSTE KAMER EN KABINET - njb.nlnjb.nl/Uploads/2014/4/NJB2011-23.pdf · Mr. drs. J.J.J. Sillen...