EEN NIEUWE ONBEKWAAMHEID TOT ONTVANGEN IN ARTIKEL … · ontvangen in het leven geroepen in artikel...

EEN NIEUWE ONBEKWAAMHEID TOT

ONTVANGEN IN ARTIKEL 908 VAN

HET BURGERLIJK WETBOEK

Elina Vanhauter Studentennummer: 01102539

Promotor: Prof. dr. Jan Bael

Commissaris: Mevrouw Anne-Sophie Baudry

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de richting Master

in het Notariaat

Academiejaar: 2016 – 2017

Voorwoord

Dit werk is het sluitstuk van de opleiding ‘Master na Master in het Notariaat’. Ik zou dan ook

graag van deze gelegenheid gebruik maken om enkele personen te bedanken.

Allereerst wens ik mijn ouders te bedanken voor de warmte, de steun, het vertrouwen en de

vrijheid die ze me gaven gedurende mijn volledige opleiding.

Daarnaast wil ik ook mijn vrienden en vriendinnen bedanken voor de vele mooie momenten

samen, zowel op als naast de schoolbanken.

Ten slotte bedank ik professor Jan Bael en mevrouw Anne-Sophie Baudry om steeds bereid te

zijn mijn vragen te beantwoorden.

Elina Vanhauter

Deurle, mei 2017

Inhoudsopgave Voorwoord………………………………………………………………………………………

Inhoudsopgave…………………………………………………………………………………..

Inleiding ..................................................................................................................................... 1

Hoofdstuk 1: vroegere regeling .................................................................................................. 3

Afdeling 1: voorlopig bewind ................................................................................................ 3

Afdeling 2: overgangsrecht .................................................................................................... 5

Hoofdstuk 2: de nieuwe onbekwaamheid tot ontvangen ........................................................... 6

Afdeling 1: totstandkoming en ratio legis .............................................................................. 6

Afdeling 2: toepassingsgebied ............................................................................................... 7

2.1. Materieel toepassingsgebied........................................................................................ 7

2.2. Personeel toepassingsgebied ....................................................................................... 9

2.2.1. Bewindvoerder ..................................................................................................... 9

2.2.2. Gerechtelijk mandataris ...................................................................................... 10

2.2.2.1. Vrederechter ................................................................................................ 10

2.2.2.2. Vertrouwenspersoon .................................................................................... 10

2.2.2.3. Voorlopige bewindvoerder .......................................................................... 11

2.2.2.4. Buitengerechtelijk lasthebber ...................................................................... 12

2.2.2.5. Notaris ......................................................................................................... 12

2.2.3. Uitbreiding naar tussenpersonen ........................................................................ 13

2.2.4. Uitzonderingen ................................................................................................... 13

2.3. Temporeel toepassingsgebied.................................................................................... 14

2.3.1. Geen afbakening in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek ............................. 14

2.3.2. Problematiek van overgangsrecht ...................................................................... 15

2.3.2.1. Het testament ............................................................................................... 15

2.3.2.2. De schenking ............................................................................................... 16

Hoofdstuk 3: gevolgen van het nieuwe artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek .................... 18

Afdeling 1: toename professionele bewindvoerders ............................................................ 18

Afdeling 2: adviesplicht van de notaris ................................................................................ 19

2.1. Opmaken van een verklaring van voorkeur .............................................................. 19

2.2. Opmaken van een testament ...................................................................................... 19

2.3. Opmaken van een schenkingsakte ............................................................................. 20

Hoofdstuk 4: enkele punten van kritiek en voorstellen de lege ferenda .................................. 21

Afdeling 1: afbakening toepassingsgebied ........................................................................... 21

Afdeling 2: uitzondering voor de vergeldende schenking ................................................... 22

Afdeling 3: karakter van het vermoeden van captatie .......................................................... 22

Hoofdstuk 4: de buitengerechtelijke bescherming als oplossing voor de onbekwaamheid tot

ontvangen van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek ........................................................... 24

Afdeling 1: buitengerechtelijke bescherming ...................................................................... 24

1.1. Draagwijdte en voorwaarden .................................................................................... 24

1.2. Geen toepassing van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek .................................. 25

1.3. Verhouding met rechterlijke bescherming ................................................................ 25

Afdeling 2: gemengd regime? .............................................................................................. 26

Conclusie .................................................................................................................................. 29

Bibliografie ............................................................................................................................... 31

1. Wetgeving ........................................................................................................................ 31

1.1. Wetten ....................................................................................................................... 31

1.2. Parlementaire voorbereiding ..................................................................................... 31

2. Rechtspraak ...................................................................................................................... 31

3. Rechtsleer ......................................................................................................................... 31

3.1. Boeken ....................................................................................................................... 31

3.2. Bijdragen in verzamelwerken .................................................................................... 32

3.3. Tijdschriftartikelen .................................................................................................... 33

1

Inleiding

1. Op 1 september 2014 trad de wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen

inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met

de menselijke waardigheid1 in werking. Deze wet bundelt de vier oude beschermingsstatuten

voor meerderjarige onbekwame personen – het voorlopig bewind, de verlengde

minderjarigheid, de gerechtelijke onbekwaamverklaring en de bijstand van een gerechtelijk

raadsman – tot één nieuw globaal gerechtelijk statuut: het bewind.2 Deze nieuwe regeling

inzake het bewind heeft tot doel een oplossing te bieden voor het geval een meerderjarige

persoon “wegens zijn gezondheidstoestand geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, niet in staat

is zonder bijstand of andere beschermingsmaatregel zijn belangen van vermogensrechtelijke

of niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen”3, evenals voor

“meerderjarige personen die zich in een staat van verkwisting bevinden”4.

2. Daarnaast voorziet de voornoemde wet in de mogelijkheid van een buitengerechtelijke

bescherming, waarbij een persoon op een ogenblik dat hij nog wilsgeschikt is zelf een

regeling uitwerkt voor het geval hij later wegens zijn gezondheidstoestand niet meer in staat

zou zijn om zijn belangen van vermogensrechtelijke aard behoorlijk waar te nemen.5

3. Ingevolge deze nieuwe wetgeving inzake het bewind is een nieuwe onbekwaamheid tot

ontvangen in het leven geroepen in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek.6 Dit artikel luidt

voortaan als volgt: “De in boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1, bedoelde bewindvoerder en eenieder

die een gerechtelijk mandaat uitoefent, kunnen geen schenking of legaat ontvangen van de

beschermde persoon of de persoon ten aanzien van wie hij dit mandaat uitoefent. Hetzelfde

verbod geldt voor de bloedverwanten in opgaande of neergaande lijn van deze bewindvoerder

of gerechtelijk mandataris, evenals voor diens echtgenoot of wettelijk samenwonende partner.

1 B.S. 14 juni 2013, 38132 e.v.

2 E. DE NOLF en E. EVERTS, “De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige

wilsonbekwamen een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?”, Not.Fisc.M. 2014, (154) 154-155, nr.1. 3 Art. 488/1, lid 1 B.W.

4 Art. 488/2 B.W.

5 J. BAEL, “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het

bewind” in Het erfrecht in al zijn aspecten: VLN Congres 2015, Mechelen, Kluwer, 2015, (51) 51, nr. 2; C. DE

WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot hervorming

van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus”, T.Not. 2013, afl.

5, (255) 257, nr. 3. 6 Art. 126 wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van

een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, B.S. 14 juni 2013.

2

De uitzonderingen bepaald in artikel 909, derde lid, 2° en 3° zijn van overeenkomstige

toepassing”.

De onbekwaamheid ingevoerd door artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek is vergelijkbaar

met de onbekwaamheid tot ontvangen die is voorzien in artikel 907 van het Burgerlijk

Wetboek voor de voogd en in artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek voor de doctors in de

genees-, heel- en verloskunde, officieren van gezondheid en apothekers, voor de beheerders

en personeelsleden van rustoorden, rusten verzorgingstehuizen, evenals van om het even

welke collectieve woonstructuur ook voor bejaarden, voor de bedienaren van de erediensten

en andere geestelijken en voor de afgevaardigden van de Centrale Vrijzinnige Raad.

4. In deze bijdrage zal de nieuwe onbekwaamheid grondig geanalyseerd worden. Om te

beginnen kijken we even naar de situatie onder de vroegere wetgeving7, meer bepaald de

situatie onder het voorlopig bewind. Daarna zullen de totstandkoming, de ratio legis en het

toepassingsgebied van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek uitgebreid aan bod komen.

Verder zullen de gevolgen van dit artikel voor de notaris en de (voorlopige) bewindvoerders

besproken worden. Ook enkele punten van kritiek en voorstellen de lege ferenda komen

hierbij aan bod. Ten slotte zal er een mogelijke oplossing voor de onbekwaamheid tot

ontvangen toegelicht worden.

7 Wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van goederen van personen die

wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, B.S. 31

december 2003, err. B.S. 13 april 2004.

3

Hoofdstuk 1: vroegere regeling

Afdeling 1: voorlopig bewind

5. Zoals hierboven vermeld, werden de vier oude beschermingsstatuten tot één nieuw globaal

gerechtelijk statuut – het bewind – gebundeld. Omdat het bewind sterk geïnspireerd is op het

oude statuut van voorlopig bewind8, beperk ik mij in deze afdeling tot een bespreking van de

situatie onder het voorlopig bewind.

6. Onder de vroegere wetgeving9 kon de beschermde persoon een schenking doen en een

testament maken in het voordeel van de voorlopige bewindvoerder.10

Artikel 902 van het

Burgerlijk Wetboek bepaalt namelijk dat “alle personen kunnen […] verkrijgen, hetzij bij

schenking onder de levenden, hetzij bij testament, uitgezonderd degenen die de wet daartoe

onbekwaam verklaart”. Er was geen wettelijke bepaling, gelijkaardig aan het huidige artikel

908 van het Burgerlijk Wetboek, die de voorlopige bewindvoerder onbekwaam maakte om

schenking of een legaat vanwege de beschermde persoon te aanvaarden, weliswaar nadat de

vrederechter de beschermde persoon had gemachtigd om de schenking te doen of het

testament te maken.11

Vormde het oude artikel 488bis, h), §1, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek dan geen

probleem? Dit artikel verbood de voorlopige bewindvoerder, buiten de in het eerste lid van

het artikel vermelde bezoldigingen, enige bezoldiging of enig voordeel, van welke aard ook of

van wie ook, te ontvangen met betrekking tot het uitoefenen van een gerechtelijk mandaat van

voorlopige bewindvoerder. Men nam echter aan dat het artikel enkel betrekking had op de

vergoedingen en voordelen die verband houden met de uitoefening van de opdracht van

voorlopige bewindvoerder.12

Aldus verhinderde dit artikel de voorlopige bewindvoerder niet

om een schenking of een legaat te aanvaarden van de beschermde persoon.

8 C. DE WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot

hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus”,

T.Not. 2013, afl. 5, (255) 257, nr. 2; F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen (Deel I)”, RW

2013-14, afl. 15, (563) 563. 9 Wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van goederen van personen die

wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, B.S. 31

december 2003, err. B.S. 13 april 2004. 10

P. MARCHAL, “Les incapables majeurs” in X., Répertoire notarial, deel I, Les personnes, boek VIII, Brussel,

Larcier, 1998, 267, nr. 307. 11

Oud art. 488bis, h), §2 B.W. 12

J. BAEL, “Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning” in Meerderjarige

beschermde personen, P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Brugge, Die Keure, 2014,

(361) 387, nr. 841.

4

7. Verder rees ook de vraag in de rechtsleer naar een analoge toepassing van de bestaande

rechtsonbekwaamheden op alle situaties waarin er een gelijksoortige gezags- of

machtsverhouding tussen de beschikker en de begiftigde bestaat, zoals bijvoorbeeld tussen de

beschermde meerderjarige en zijn wettelijke vertegenwoordiger.13

Het Hof van Cassatie

besliste evenwel dat, gelet op de beperkende interpretatie van de onbekwaamheidsregels, de

onbekwaamheid tot ontvangen van de voogd niet naar analogie op de voorlopige

bewindvoerder kon worden toegepast.14

De bekwaamheid is de regel en de onbekwaamheid is

de restrictief te hanteren uitzondering.

8. Tijdens de parlementaire voorbereiding tot de wet van 3 mei 2003 heeft men overwogen

om (het principe van) artikel 907 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing te verklaren op

de voorlopige bewindvoerder. Deze bepaling verbiedt de voogd een gift van zijn pupil te

ontvangen. Uiteindelijk heeft men daarvan afgezien gelet op het verschil in omstandigheden

tussen de voogdij en het voorlopig bewind. Bij de voogdij is de onbekwaamheid beperkt in de

tijd, namelijk tot aan de aanzuivering van de slotrekening.15

Bij het voorlopig bewind geldt de

onbekwaamheid zonder enige beperking, daar de bescherming meestal slechts bij overlijden

eindigt.16

9. Er was dus geen wettelijke grondslag die een onbekwaamheid tot ontvangen inhield voor

de voorlopige bewindvoerder, noch kon men op grond van een analoge redenering tot een

onbekwaamheid besluiten. De vereiste voorafgaande machtiging door de vrederechter hield

enkel een controle in van de gezondheid van geest van de beschermde persoon, doch geen

controle van de opportuniteit van de gift.17

Ondanks de voorafgaande machtiging, werd de

mogelijkheid tot het inroepen van wilsgebreken evenwel niet uitgesloten. Zo kon men captatie

en suggestie inroepen, evenals de onbekwaamheid indien de schenking werd gedaan, c.q. het

testament werd opgemaakt, een hele tijd na de machtiging.18

13

M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Giften (1999-

2011)”, TPR 2013, (175) 295-296, nr. 143. 14

Cass. 28 april 1995, RW 1995-96, 260, noot W. PINTENS. 15

Art. 907, lid 2 B.W. 16

W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal

vermogensrecht, Vormingsonderdeel 40, Brugge, Die Keure, 2006-07, (5) 17, nr. 26. 17

A., WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer,

2005, 39, nr. 78ter; T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 152-153,

nr. 241. 18

T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 153, nr. 242.

5

Afdeling 2: overgangsrecht

10. De vier oude beschermingsstatuten kunnen sinds 1 september 2014 niet meer worden

toegekend, maar blijven in een overgangsperiode wel nog een rol spelen. Vanaf 1 september

2014 kan een verzoek worden ingeleid tot onmiddellijke overgang naar het nieuwe statuut van

rechterlijke bescherming met bewind.19

De rechter kan ook ambtshalve deze overgang

opleggen. Indien geen gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid om vervroegd een

rechterlijke bescherming overeenkomstig de nieuwe wet in te richten en de rechter dit ook

niet ambtshalve heeft gedaan, voorziet de wet in een overgang van rechtswege. Deze

overgangsperiode bedraagt vijf jaar voor wat het voorlopig bewind betreft. 20

19

G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Personen- en Familierecht, Titel IV. Beschermde meerderjarigen,

Brugge, Die Keure, 2016, 444. 20

G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Personen- en Familierecht, Titel IV. Beschermde meerderjarigen,

Brugge, Die Keure, 2016, 444.

6

Hoofdstuk 2: de nieuwe onbekwaamheid tot ontvangen

Afdeling 1: totstandkoming en ratio legis

11. Met de toevoeging van de rechtsonbekwaamheid in artikel 908 van het Burgerlijk

Wetboek komt de wetgever tegemoet aan de kritiek op de limitatieve invulling van de

rechtsonbekwaamheden uit de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk Wetboek.

Tijdens de parlementaire voorbereiding werd aangegeven dat de professionele bewindvoerder

niet gediend is door betwistingen die kunnen ontstaan op het vlak van milddadigheden door

de beschermde persoon aan de professionele bewindvoerder, zodat een uitbreiding van de

onbekwaamheid tot ontvangen door de professionele bewindvoerder was aangewezen.21

Verder in deze bijdrage zal duidelijk worden dat de onbekwaamheid evenwel niet alleen

professionele bewindvoerders treft.

12. Net zoals bij de rechtsonbekwaamheden in de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk

Wetboek is de ratio legis ook hier de bijzondere gezags- en machtspositie van de

bewindvoerder tegenover de beschermde persoon, alsook de vertrouwensband die tussen hen

bestaat.22

Deze band doet vermoeden dat de beschermde persoon werd beïnvloed door de

bewindvoerder om een gift te doen in zijn voordeel, zodat de wilsvorming in hoofde van de

beschermde persoon niet volkomen is.23

Het vermoeden waarvan sprake is een onweerlegbaar

vermoeden van captatie dat wordt gerechtvaardigd door de afhankelijke positie waarin de

beschermde persoon zich gedurende het bewind door de bewindvoerder bevindt. Zelfs indien

het tegenbewijs zou voorliggen dat de wilsvorming van de beschikker niet werd beïnvloed,

blijft de rechtsonbekwaamheid overeind. Het bewijs van de afwezigheid van de beïnvloeding

is onontvankelijk.24

De wetgever heeft door de invoering van deze rechtsonbekwaamheid

willen vermijden dat, door toepassing van de gemeenrechtelijke principes, de zware bewijslast

van beïnvloeding op de beschikker zou rusten.25

21

Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 248. 22

R. BARBAIX, “Commentaar bij artikel 908 B.W.” in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.),

Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en

rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 105, nr. 3. 23

R. BARBAIX, Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013, Tendensen Vermogensrecht 2014, 44,

nr. 57. 24


2011)”, TPR 2013, (175) 293, nr. 139. 25



rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 105, nr. 3.

7

Afdeling 2: toepassingsgebied

2.1. Materieel toepassingsgebied

13. Artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt: “De in boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1,

bedoelde bewindvoerder en eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent, kunnen geen

schenking of legaat ontvangen van de beschermde persoon of de persoon ten aanzien van wie

hij dit mandaat uitoefent. […]”. Dit artikel voert een onbekwaamheid in. Een onbekwaamheid

kan juridisch twee vormen aannemen: rechtsonbekwaamheid of handelingsonbekwaamheid.

Een handelingsonbekwame kan niet zelf en zelfstandig de rechten uitoefenen waarvan hij

titularis is, hij heeft bijstand nodig of zal vertegenwoordigd moeten worden.26

De

onbekwaamheden in de artikelen 907, 908 en 909 van het Burgerlijk Wetboek maken evenwel

rechtsonbekwaamheden uit.27

Een rechtsonbekwame is niet langer titularis van bepaalde

rechten.28

Deze rechtsonbekwaamheid maakt de gift vernietigbaar. Het betreft een relatieve nietigheid

wat impliceert dat zij kan worden gevorderd door de beschermde persoon zelf of door zijn

rechtsopvolgers.29

Ook de schuldeisers van de beschermde persoon zouden deze vordering

kunnen instellen aangezien geen persoonlijke vordering in de zin van artikel 1166 van het

Burgerlijk Wetboek voorligt.30

14. Er bestaat geen eensgezindheid over de kwalificatie van de rechtsonbekwaamheid.

Bepaalde auteurs zijn van oordeel dat het gaat om een rechtsonbekwaamheid om te

ontvangen, anderen menen dan weer dat het een rechtsonbekwaamheid om te beschikken

uitmaakt. Deze kwalificatie heeft voornamelijk belang voor de toepassing in de tijd van

artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek (infra 15, nr. 33).

26

N. VANDEBEEK, “Schenkingen en legaten van onroerende goederen”, in X., Het onroerend goed in de

praktijk, Mechelen, Kluwer, 2015, afl. 277, (57) 63. 27






BARBAIX, R., “Commentaar bij artikel 908 B.W.” in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.),




2011)”, TPR 2013, (175) 294, nr. 141.

8

Traditioneel kwalificeert men de rechtsonbekwaamheden uit de artikelen 907 en 909 van het

Burgerlijk Wetboek als rechtsonbekwaamheden om te ontvangen.31

BARBAIX is daarentegen

van mening dat het rechtsonbekwaamheden om te beschikken uitmaken.32

De ratio legis is

immers het vermoeden van beïnvloeding en dus het vermoeden dat het wilsvormingsproces in

hoofde van de beschikker, en niet van de ontvanger, onvolkomen en gebrekkig is geweest.

Ook BAEL verdedigt dit standpunt.33

In een arrest van 2008 heeft het Hof van Cassatie zich

in de zin van het eerste standpunt uitgesproken met betrekking tot artikel 909 van het

Burgerlijk Wetboek.34

Deze visie geldt ook met betrekking tot artikel 908 van het Burgerlijk

Wetboek.

15. Verder bepaalt artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek: “ […] De uitzonderingen bepaald

in artikel 909, derde lid, 2° en 3° zijn van overeenkomstige toepassing.”. Deze uitzonderingen

hebben betrekking op het personeel toepassingsgebied en worden dan ook hierna besproken

(infra 13, nr. 29). Het valt op dat de uitzondering bepaald in artikel 909, derde lid, 1° van het

Burgerlijk Wetboek niet mee werd overgenomen. Artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek

voorziet dus geen uitzondering voor de vergeldende schenking. BARBAIX betreurt dit. De

wet van 17 maart 2013 heeft tot doel het bewind persoonlijker te maken en heeft de voorkeur

voor een bewindvoerder uit de vertrouwde omgeving van de beschermde persoon.35

Deze

auteur stelt, mijns inziens terecht, dat het niet ondenkbaar is dat de bewindvoerder diensten

verricht die voor een vergeldende schenking in aanmerking komen.36

Gelet op de hierna

beschreven uitzonderingen (infra 13, nr. 29) zal het ontbreken van deze mogelijkheid geen

probleem vormen voor de bewindvoerder uit de nauwe familiale kring van de beschermde

persoon. Voor de bewindvoerders die evenwel niet onder één van de uitzonderingen vallen, is

de rechtsonbekwaamheid onverbiddelijk.

31

H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence. Tome VIII (1). Les

liberalités (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 176, nr. 122. 32

R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 89-90, nr. 112. 33

J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in Rechtskroniek voor het notariaat, V, Brugge, die

Keure, 2004, (97) 171-172, nrs. 206-209. 34

Cass. 31 oktober 2008, NJW 2009, (127) 127, noot B. WYLLEMAN, RTDF 2010, (728) 728, noot F.

TAINMONT. 35

Kamerverslag I, Parl. St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 66. 36

R. BARBAIX, “Commentaar bij artikel 908 B.W.”, R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.),


rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 109, nr. 14.

9

2.2. Personeel toepassingsgebied

2.2.1. Bewindvoerder

16. De bewindvoerder heeft als taak de beschermde persoon bij te staan of te

vertegenwoordigen bij het stellen van de handelingen die vallen onder de

onbekwaamverklaring. Deze handelingen situeren zich zowel op het persoonsrechtelijk als op

het vermogensrechtelijk vlak.37

De vrederechter kan slechts één bewindvoerder over de

persoon aanwijzen, behalve wanneer de ouders worden aangewezen.38

Met betrekking tot de

goederen kan de vrederechter in het belang van de te beschermen persoon verscheidene

bewindvoerders aanwijzen.39

17. Het nieuwe artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek is van toepassing op “de in boek 1,

titel XI, hoofdstuk II/1, bedoelde bewindvoerder”. Tijdens de parlementaire voorbereiding

heeft men ervoor gekozen de bewindvoerder uitdrukkelijk te vermelden omdat hij niet steeds

valt onder het begrip “eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent”, met name in het geval

hij slechts een opdracht van bijstand heeft.40

SWENNEN merkt terecht op dat de wetgever in

artikel 497/5, zesde lid van het Burgerlijk Wetboek er echter zelf vanuit gaat dat ook een

bewindvoerder met bijstandsopdracht een gerechtelijk mandataris is.41

Hij meent dan ook dat

een wetgevende reparatie nodig is.

Volgens BARBAIX is het duidelijk: het is niet van belang of deze bewindvoerder een

bijstands- dan wel vertegenwoordigingsopdracht heeft.42

Eveneens onbelangrijk is hoe

omvangrijk de handelingsonbekwaamheid – en dus de bewindsopdracht – is. De

rechtsonbekwaamheid geldt zowel in het geval de beschermde persoon handelingsonbekwaam

is verklaard om giften te doen en machtiging van de vrederechter behoeft, als in het geval de

beschermde persoon handelingsbekwaam is gebleven om giften te doen.43

Ook de

bewindvoerder ad hoc valt volgens voormelde auteur onder het verbod van artikel 908 van het

Burgerlijk Wetboek.

37

Art. 494, b) en c) B.W. 38

Art. 496/4, §1 B.W. 39

Art. 496/4, §2 B.W. 40


F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen (Deel II)”, RW 2013-14, afl. 16, (602) 615, nr. 112. 42

R. BARBAIX, “Hoofdstuk I. Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013”, in R. BARBAIX, N.

CARETTE en M.-A. VREVEN (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 44,

nr. 58. 43


CARETTE en M.-A. VREVEN (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 44-

45, nr. 58.

10

2.2.2. Gerechtelijk mandataris

18. De onbekwaamheid tot ontvangen van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek geldt niet

alleen voor de bewindvoerder, maar ook voor “eenieder die een gerechtelijk mandaat

uitoefent”. De latere toevoeging van de gerechtelijke mandatarissen tijdens de parlementaire

voorbereiding strekte ertoe om ook curatoren en schuldbemiddelaars onder het verbod te

brengen.44

Deze toevoeging zorgt voor heel wat tegenstrijdige stellingen in de rechtsleer en

brengt dus rechtsonzekerheid met zich mee. Hieronder volgt een bespreking van verschillende

actoren die volgens de ene auteur wel, volgens de andere dan weer niet onder het begrip

“gerechtelijk mandataris” vallen.

2.2.2.1. Vrederechter

19. Bij het bewind is een heel belangrijke rol weggelegd voor de vrederechter. De

vrederechter beslist namelijk over de handelingsonbekwaamheid, stelt de bewindvoerder aan

en controleert het bewind.45

20. Volgens WUYTS en HOUTHUYS valt de vrederechter niet onder het verbod van artikel

908 van het Burgerlijk Wetboek gelet op de strikte interpretatie van de onbekwaamheid tot

ontvangen.46

BARBAIX is daarentegen van mening dat de vrederechter in ieder geval onder

het verbod van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek valt.47

2.2.2.2. Vertrouwenspersoon

21. De opdracht van de vertrouwenspersoon bestaat erin de beschermde persoon bij te staan

en dit zowel fysiek, psychisch en/of sociaal. Hij vertolkt de mening van de beschermde

persoon en treedt op als verbindingspersoon tussen enerzijds de beschermde persoon en

anderzijds de vrederechter, de bewindvoerder en het sociale netwerk.48

Hij is daarenboven een

44

Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 177; F. SWENNEN, “De meerderjarige

beschermde personen (Deel II)”, RW 2013-14, afl. 16, (602) 615, nr. 112. 45

C. DE WULF, “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot

hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus”,

T.Not. 2013, afl. 5, (255) 257, nr. 2. 46

T. WUYTS, “Hoofdstuk X. Opent de nieuwe wet over het bewind nieuwe mogelijkheden inzake familiaal

vermogensbeheer?” in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2014, Brugge, die Keure, 2014,

(263) 303, nr. 45; A. HOUTHUYS, “De vertrouwenspersoon. Bij bewind en andere persoonsrechtelijke

aangelegenheden” in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht, Gent, Larcier, 2016, 144, nr. 254. 47



nr. 58. 48

S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij

de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 76, nr. 40; A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du

11

soort van “klokkenluider” bij de vrederechter ingeval de bewindvoerder tekortschiet.49

De

beschermde persoon kiest bij voorkeur zelf een vertrouwenspersoon, maar dit is geen

verplichting. De vrederechter kan dan een vertrouwenspersoon aanwijzen.50

22. De vraag of de vertrouwenspersoon ook beschouwd moet worden als een persoon die een

gerechtelijk mandaat uitoefent, wordt niet eensluidend beantwoord.

BARBAIX oordeelt dat de vertrouwenspersoon in alle gevallen onder de onbekwaamheid van

artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek valt.51

WUYTS en HOUTHUYS daarentegen zijn ook

hier van mening dat, gelet op de strikte interpretatie van de onbekwaamheid tot ontvangen, de

vertrouwenspersoon niet onder de regeling van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek valt.52

Volgens BAEL moet er een onderscheid worden gemaakt naargelang de vertrouwenspersoon

gekozen is door de te beschermen persoon zelf, dan wel aangeduid is door de vrederechter. In

het eerste geval lijkt de vertrouwenspersoon geen gerechtelijk mandataris te zijn. Hij is

immers aangewezen door de te beschermen persoon, de vrederechter homologeert enkel deze

aanwijzing.53

In de gevallen waarin de vrederechter een vertrouwenspersoon heeft

aangewezen, lijkt de vertrouwenspersoon wél een gerechtelijk mandataris te zijn. Dit

genuanceerde standpunt is, naar mijn mening, niet alleen juridisch het meest correct, het is

daarenboven het meest wenselijk. De beschermde persoon zal namelijk vaak een persoon uit

zijn nabije omgeving verkiezen als vertrouwenspersoon en ook juist deze persoon willen

begiftigen. Zonder deze nuancering – en dus in het geval dat de vertrouwenspersoon altijd

onder het verbod valt – bestaat de kans dat veel vertrouwenspersonen de opdracht niet zullen

aanvaarden (infra 19, nr. 43).

2.2.2.3. Voorlopige bewindvoerder

23. De voorlopige bewindvoerder is geen “in het boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1 bedoelde

bewindvoerder” aangezien hij op grond van de oude regels (uit een andere afdeling) is

aangesteld. Hoewel hij dus niet met zoveel woorden wordt vermeld in artikel 908 van het

17 mars 2013 réformant le régime des incapacités - Principes et innovations en matière du mandat extrajudiciaire

et de libéralités”, Rev.not.b. 2014, afl. 3086, (391) 401. 49

Art. 501/2, lid 4 B.W. 50

Art. 501, lid 4 B.W. 51

R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 781, nr. 1336. 52

T. WUYTS, “Hoofdstuk X. Opent de nieuwe wet over het bewind nieuwe mogelijkheden inzake familiaal

vermogensbeheer?” in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2014, Brugge, die Keure, 2014,

(263) 303, nr. 45; A. HOUTHUYS, “De vertrouwenspersoon. Bij bewind en andere persoonsrechtelijke

aangelegenheden” in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht, Gent, Larcier, 2016, 144, nr. 254. 53

Artikel 496/2 B.W.

12

Burgerlijk wetboek, bestaat er geen discussie over de toepasselijkheid van het artikel op de

voorlopige bewindvoerder.

24. Volgens BARBAIX kwalificeert de voorlopige bewindvoerder zich als een gerechtelijk

mandataris in de zin van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek.54

Ook DELAHAYE en

SWENNEN zijn deze mening toegedaan.55

Ter staving kan nog gewezen worden op het oude

artikel 488bis, h), §1, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek, waar de wetgever spreekt over

“het gerechtelijk mandaat van voorlopige bewindvoerder”.

2.2.2.4. Buitengerechtelijk lasthebber

25. De wet van 17 maart 2013 voorziet ook in de mogelijkheid een buitengerechtelijke

bescherming te organiseren. Deze bescherming neemt de vorm aan van een lastgeving. Het is

de in de toekomst te beschermen persoon die een lasthebber aanduidt, en niet de vrederechter.

De buitengerechtelijk lasthebber kan dus niet beschouwd worden als een gerechtelijke

mandataris en valt bijgevolg niet onder het personeel toepassingsgebied van artikel 908 van

het Burgerlijk Wetboek.56

Hetzelfde geldt indien de lastgever een vertrouwenspersoon heeft

aangeduid in de lastgevingsovereenkomst. 57

2.2.2.5. Notaris

26. De notaris en diens naaste verwanten zijn onbekwaam om voordelen te genieten uit een

akte van schenking of een testament door hem verleden.58

Artikel 8, eerste lid Organieke Wet

Notariaat bepaalt namelijk dat notarissen geen akte mogen verlijden waarin zij zelf, hun

echtgenoot of hun bloed- en aanverwante, in de rechte lijn zonder onderscheid van graad en in

de zijlijn tot en met de derde graad, partij zijn of waarin enige bepaling in hun voordeel

voorkomt. Deze regel geldt ook voor de echtgenoot en de bloed- of aanverwanten van de

notaris met wie de optredende notaris is geassocieerd.59

54




T. DELAHAYE. en F. SWENNEN, “De voorlopige bewindvoerder (art. 488bis B.W.)”, Ius & Actores 2007,

afl. 2, (119) 120, nr. 1. 56

E. BEGUIN en J. FONTEYN, "Le mandat de protection extrajudiciaire", Rev.not.b. 2014, afl. 3086, (463)

483. 57

J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in

de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen” in Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die

Keure, 2016, (185) 249, nr. 164. 58



Art. 51, §7 Organieke Wet Notariaat.

13

2.2.3. Uitbreiding naar tussenpersonen

27. Oorspronkelijk bepaalde artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek, zoals ingevoerd door de

wet van 17 maart 2013, dat hetzelfde verbod tot ontvangen ook gold voor de bloedverwanten

in de opgaande of neergaande lijn van de bewindvoerder, evenals voor diens echtgenoot of

wettelijk samenwonende partner. Deze zinsnede werd echter geschrapt omdat deze overbodig

was en voor verwarring zorgde.60

Het gaat immers in artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek,

dat van toepassing is op iedere beschikking ten voordele van een onbekwame, om dezelfde

personen. Er is evenwel één verschil: artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek laat wel

beschikkingen toe in het voordeel van grootouders, terwijl de geschrapte zinsnede uit artikel

908 dit niet toeliet.

28. Het onweerlegbare karakter van de tussenpersoonstelling gekoppeld aan het eveneens

onweerlegbare vermoeden van de rechtsonbekwaamheid lokt veel kritiek uit. Zo vraagt men

zich af of de onweerlegbare rechtsonbekwaamheid de grondwettelijkheidstoetsing aan de

artikelen 10 en 11 van de Grondwet zou doorstaan.61

2.2.4. Uitzonderingen

29. De uitzonderingen vermeld in artikel 909, derde lid, 2° en 3° van het Burgerlijk Wetboek

zijn van overeenkomstige toepassing op de onbekwaamheid tot ontvangen van de

bewindvoerder en van eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent.62

Het gaat in de eerste

plaats om de erfgenamen in de rechte lijn. Dit is ook logisch want anders zou het aanvaarden

van de opdracht van bewindvoerder door een familielid zijn of haar uitsluiting als erfgenaam

tot gevolg hebben.63

Verder gaat het om de bloedverwanten tot en met de vierde graad in het

geval dat de testator geen erfgenamen in de rechte lijn nalaat, de echtgenoot, de wettelijk

samenwonende partner of de persoon met wie de beschikker een feitelijk gezin vormt. Aldus

vormen schenkingen of beschikkingen bij testament in het voordeel van deze personen geen

probleem wanneer zij bewindvoerder of gerechtelijk mandataris zijn.

60

Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53-3149/004, 58. 61


2011)”, TPR 2013, (175) 298, nr. 144. 62

Artikel 908 B.W. 63

K. ROTTHIER, Bewind over meerderjarige onbekwamen. Handleiding voor de familiebewindvoerder,

Brugge, die Keure, 2014, 92.

14

2.3. Temporeel toepassingsgebied

2.3.1. Geen afbakening in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek

30. In tegenstelling tot de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk Wetboek, wordt er in artikel

908 van het Burgerlijk Wetboek niet gepreciseerd wanneer giften zijn geviseerd.

31. Volgens BARBAIX moet men controleren of de beschikker zich op het ogenblik van de

beschikking (schenkingsaanbod, c.q. opstellen van het testament) in een situatie bevond

waarin hij bescherming nodig heeft.64

. Dit heeft tot gevolg dat ieder(e) (aanbod tot) schenking

aan de bewindvoerder gedaan gedurende het bewind, c.q. alle testamenten opgemaakt

gedurende het bewind door de rechtsonbekwaamheid getroffen worden.65

32. BAEL is daarentegen van mening dat het voor het nieuwe artikel 908 van het Burgerlijk

Wetboek niets uitmaakt wanneer het testament is opgemaakt.66

Ik sluit mij hierbij aan: er staat

in de wet immers niet dat een bewindvoerder geen legaat kan ontvangen van de beschermde

persoon ingevolge een testament dat de beschermde persoon in de loop van de bewindvoering

(onder die bewindvoerder) heeft opgemaakt. Er staat enkel dat een bewindvoerder geen legaat

kan ontvangen van de beschermde persoon. Gelet op die formulering volstaat het dus dat de

bewindvoerder op het ogenblik van het overlijden van de beschermde persoon diens

bewindvoerder is opdat hij geen legaat kan ontvangen van de beschermde persoon, ook al is

het testament opgemaakt lang voordat het bewind werd ingesteld.67

Hetzelfde geldt, gelet op

artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek, voor de tussenpersonen.

Het testament dat is opgemaakt gedurende het bewind ten voordele van de bewindvoerder kan

volgens BAEL wel rechtsgeldig zijn en uitwerking krijgen indien het bewind vóór het

overlijden is opgeheven of indien de begiftigde op het ogenblik van het overlijden geen

bewindvoerder meer is. De onbekwaamheid eindigt dus van zodra men geen bewindvoerder

meer is. Dit kan tot ongewenste gevolgen leiden. Stel dat een bewindvoerder de beschermde

64






nr. 60. 66

J. BAEL, “Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning” in P. SENAEVE, F.

SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014,

(361) 388, nr. 843. 67



(361) 388, nr. 843.

15

persoon aanzet om een testament te maken. Nadien neemt hij ontslag als bewindvoerder en er

wordt een nieuwe bewindvoerder aangeduid. Dan kan de bewindvoerder die ontslag genomen

heeft, het voordeel van het legaat genieten.

2.3.2. Problematiek van overgangsrecht

2.3.2.1. Het testament

33. Voor de nieuwe regeling uit artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek werden geen

specifieke overgangsbepalingen voorzien. De vraag rijst derhalve of de onbekwaamheid om te

ontvangen ook toepasselijk is op legaten ten voordele van de (voorlopige) bewindvoerder,

opgenomen in een testament opgemaakt door de beschermde persoon vóór de

inwerkingtreding van de wet op 1 september 2014, waarbij de nalatenschap van de

beschermde persoon pas na die datum openvalt. De tweespalt in de rechtsleer omtrent de

kwalificatie van de onbekwaamheid (supra 7-8, nr. 14) leidt ertoe dat hierover evenmin

eensgezindheid bestaat.68

34. Volgens de eerste opvatting moet de beoordeling gebeuren overeenkomstig de wetgeving

van toepassing op het ogenblik van het opmaken van het testament. Artikel 908 van het

Burgerlijk Wetboek is aldus niet van toepassing indien het testament is opgemaakt vóór 1

september 2014. Hier steunt men zich op de vaststelling dat artikel 908 van het Burgerlijk

Wetboek een onbekwaamheid om te beschikken invoert, en dat de bekwaamheid om te

beschikken moet worden beoordeeld op het ogenblik van de beschikking, dus wanneer het

testament wordt opgemaakt.

De auteurs BARBAIX en BAEL zijn van mening dat de rechtsonbekwaamheid van artikel

908 van het Burgerlijk Wetboek geen rechtsonbekwaamheid om te ontvangen uitmaakt, maar

een rechtsonbekwaamheid om te beschikken.69

Dit standpunt is, zoals hierboven reeds

beschreven, het meest in overeenstemming met de ratio legis van de wet: de wetgever

vermoedt dat de schenking is ingegeven door captatie waardoor de wilsvorming van de

beschikker, niet die van de ontvanger, is aangetast.70

68

E. MAES, “Dit is mijn uiterste wil, tenminste… die van mijn legatarissen.”, TBBR 2015, afl. 7, (372) 374, nr.

19. 69

R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 89-90; J. BAEL,

“Erfenissen, schenkingen en testamenten” in Rechtskroniek voor het notariaat, V, Brugge, die Keure, 2004, (97)

171-172, nrs. 206-209. 70

R. BARBAIX, “Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013”, in R. BARBAIX en N. CARETTE

(eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 44, nr. 57.

16

Zo zal het testament opgemaakt vóór 1 september 2014 in het voordeel van een voorlopige

bewindvoerder of een gerechtelijk mandataris, volgens deze opvatting niet nietig zijn op

grond van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek, ook niet indien de testator op of na 1

september 2014 zou overlijden.

35. Volgens de tweede opvatting is de datum van overlijden bepalend.71

Zo zal, bij een

overlijden van de testator op of na 1 september 2014, artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek

van toepassing zijn op de legaten vervat in het testament, ook al werd het testament

opgemaakt vóór 1 september 2014. Hier steunt men zich op de vaststelling dat artikel 908 van

het Burgerlijk Wetboek een onbekwaamheid om te ontvangen invoert, en dat de bekwaamheid

om te ontvangen moet worden beoordeeld op het ogenblik dat men ontvangt, dus bij het

overlijden.

36. In een arrest van het Hof van Cassatie van 31 oktober 2008 werd een gelijkaardige

discussie inzake artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek beslecht.72

Het Hof oordeelde dat het

artikel van onmiddellijke toepassing was op alle nalatenschappen opengevallen vanaf de

inwerkingtreding ervan, aangezien het recht van de legataris om te ontvangen pas ontstaat, en

dus moet worden beoordeeld, op het ogenblik van het overlijden van de testator. Eenzelfde

redenering geldt volgens BOONE met betrekking tot het nieuwe artikel 908 van het

Burgerlijk Wetboek.73

Legaten ten voordele van de (voorlopige) bewindvoerder, ook al zijn

ze vermaakt bij testament opgemaakt vóór 1 september 2014, kunnen derhalve nietig worden

verklaard indien de nalatenschap openvalt vanaf die datum.

2.3.2.2. De schenking

37. Wanneer men oordeelt dat het gaat om een onbekwaamheid om te beschikken die moet

beoordeeld worden op het ogenblik dat men beschikt, moet de wet worden toegepast zoals die

geldt op het ogenblik waarop de schenking wordt gedaan.

38. Is men echter van mening dat het gaat om een onbekwaamheid om te ontvangen die moet

beoordeeld worden op het ogenblik dat men ontvangt, moet de wet worden toegepast zoals die

geldt op het ogenblik dat men ontvangt (de aanvaarding van de schenking).

71

In die zin inzake artikel 909 B.W. bij de wijziging door de wet van 22 april 2003: F. TAINMONT, “L’article

909 du Code civil revisité”, Rev.trim.dr.fam. 2003, (471) 474. 72

Cass. 31 oktober 2008, Pas. 2008, 2429, NJW 2009, 127, noot B. WYLLEMAN, RTDF 2010, 728, noot F.

TAINMONT. 73

Zie C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe

regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 230-231, voetnoot 1074.

17

39. Voor de schenking lijkt er geen discussie mogelijk. Een schenking tot stand gekomen vóór

1 september 2014 ontsnapt aan de toepassing van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek74

,

ongeacht welk standpunt men inneemt. Er is hier evenwel één nuance aan toe te voegen; het is

namelijk mogelijk dat een schenkingsaanbod bij notariële akte wordt gedaan op een bepaalde

dag en dat de aanvaarding van de schenking gebeurt bij een latere notariële akte, die dan aan

de schenker wordt betekend.75

In het geval dat een aanbod tot schenking is gebeurd vóór 1

september 2014 en een aanvaarding van de schenking is betekend op of na 1 september 2014,

is de discussie wel relevant. Dit is echter zeer onwaarschijnlijk, doch theoretisch mogelijk.

74

In die zin inzake artikel 909 B.W. bij de wijziging door de wet van 22 april 2003: F. TAINMONT, “L’article

909 du Code civil revisité”, Rev.trim.dr.fam. 2003, (471) 473-474. 75

Art. 932 B.W.

18

Hoofdstuk 3: gevolgen van het nieuwe artikel 908 van het

Burgerlijk Wetboek

Afdeling 1: toename professionele bewindvoerders

40. Krachtens artikel 496 van het Burgerlijk Wetboek kan iedere persoon voor wie geen

rechterlijke beschermingsmaatregel werd getroffen ten overstaan van de vrederechter of een

notaris naar keuze een verklaring afleggen waarin hij zijn voorkeur te kennen geeft omtrent de

aan te wijzen bewindvoerder indien de vrederechter een rechterlijke beschermingsmaatregel

zou bevelen. Ingeval de te beschermen persoon geen bewindvoerder heeft aangewezen, kiest

de vrederechter een bewindvoerder die geschikt is om de beschermde persoon bij te staan of

te vertegenwoordigen. In artikel 496/3 van het Burgerlijk Wetboek wordt een kring van

familiale bewindvoerders opgesomd. De wetgever beoogt hiermee een persoonsgericht

bewind aan te moedigen en de aanstelling tot bewindvoerder van personen die reeds

vertrouwd zijn met de beschermde persoon en zijn omgeving te stimuleren.76

De aanstelling

van een professionele bewindvoerder moet de uitzondering blijven. De vrederechter zal

moeten verantwoorden waarom hij geen persoon uit de door de wet aangegeven kring kan

aanstellen tot bewindvoerder. Hij zal hierbij ernstige redenen moeten aanvoeren, het loutere

gebrek aan kennis van de wet is op zich geen motief.

41. Voorgaande vaststellingen met betrekking tot het temporeel toepassingsgebied (supra 14,

nr. 32) kunnen tot gevolg hebben dat er geen keuze zal worden gemaakt omtrent de aan te

stellen bewindvoerder, omdat de beschermde persoon ook een legaat wil vermaken of een

schenking wil doen aan dezelfde persoon, of diens tussenpersonen.77

Of nog, dat in een groot

aantal gevallen bij de aanstelling als bewindvoerder door de vrederechter deze opdracht niet

zal worden aanvaard.78

Als men dan toch een keuze maakt over een aan te stellen

bewindvoerder en de uitzonderingen van artikel 909, derde lid, 2° en 3° van het Burgerlijk

Wetboek zijn niet van toepassing, zal men een keuze maken voor een professionele

bewindvoerder, zoals bijvoorbeeld een advocaat. Dit is niet altijd even wenselijk; zij zullen

76




(361) 389, nr. 844. 78

T. DELAHAYE en F. HACHEZ, “La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacité et instaurant un

nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine”, JT 2013, afl. 6527, (465) 466, voetnoot 8.

19

het vermogen wel beheren, maar ze zullen zich minder of niet bekommeren om de

beschermde persoon zelf.

Afdeling 2: adviesplicht van de notaris

2.1. Opmaken van een verklaring van voorkeur

42. Het is aan te raden aan de notaris om bij de akte van verklaring van voorkeur voor een

bewindvoerder steeds de vraag te stellen of de cliënt toch geen testament heeft gemaakt of van

plan is te maken in het voordeel van de verkozen bewindvoerder of in het voordeel van diens

tussenpersonen.79

Is het antwoord dat er al een testament is, of dat het wel degelijk de

bedoeling is er een op te stellen, en de genoemde uitzonderingen zijn niet van toepassing, dan

heeft dit tot gevolg dat best een andere keuze wordt gemaakt over de aan te stellen

bewindvoerder.

Bij een schenking is dit probleem minder groot omdat de onbekwaamheid tot ontvangen

beoordeeld wordt op het ogenblik van de schenking zelf. Men kan dan een schenking doen

vóór de aanstelling door de vrederechter van de bewindvoerder.

43. Indien men van oordeel is dat de door de testator gekozen vertrouwenspersoon ook onder

de onbekwaamheid valt, dan geldt het voorgaande ook voor de keuze aangaande de

vertrouwenspersoon.

2.2. Opmaken van een testament

44. Bij het opmaken van een testament kan de notaris aan de testator vragen of in het

testament geen legaat is vermaakt in het voordeel van zijn bewindvoerder, of in het voordeel

van een persoon die als bewindvoerder werd verkozen in een akte van verklaring van

voorkeur of die hij als voorlopig bewindvoerder heeft gekozen overeenkomstig het vroegere

recht, dan wel in het voordeel van de in artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde

tussenpersonen.80

Is het antwoord dat een van de legatarissen wel degelijk bewindvoerder is,

79



(361) 389, nr. 845; C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen.

De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 230; E. DE NOLF en E.

EVERTS, "De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige wilsonbekwamen een

huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?", Not.Fisc.M., 2014, (154) 172, nr. 76. 80




20

de persoon die de testator als (voorlopig) bewindvoerder heeft gekozen of een van de in

artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde tussenpersonen, en valt men niet onder de

uitzonderingen, dan heeft dit tot gevolg dat men een andere bewindvoerder moet laten

aanstellen of een andere keuze zal moeten maken over een aan te stellen bewindvoerder.

In de akte verklaring van voorkeur en in het testament kan uitdrukkelijk worden vermeld dat

de vraag werd gesteld en wat het antwoord was.81

2.3. Opmaken van een schenkingsakte

45. Bij het verlijden van een schenkingsakte is er enkel een probleem als op het ogenblik van

de schenking de schenker onder (voorlopig) bewind staat. In dat geval zal de notaris bij het

verlijden van de schenkingsakte moeten nagaan of geen van de begiftigden (voorlopige)

bewindvoerder, (door de vrederechter aangeduide) vertrouwenspersoon of tussenpersoon van

voormelde personen is van de schenker.

Ook hier kan men in de schenkingsakte de vraag van de notaris en het antwoord van de

schenker vermelden.



huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?", Not.Fisc.M., 2014, (154) 172, nr. 76. 81






huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?", Not Fisc.M., 2014, (154) 172, nr. 76.

21

Hoofdstuk 4: enkele punten van kritiek en voorstellen de lege

ferenda

Afdeling 1: afbakening toepassingsgebied

46. Eerst en vooral valt het te betreuren dat de wetgever het toepassingsgebied van artikel 908

van het Burgerlijk Wetboek niet duidelijk heeft afgebakend. Zowel over het personeel als

over het temporeel toepassingsgebied bestaat er heel wat discussie. Dit brengt

rechtsonzekerheid met zich mee, daarom is een wetgevende reparatie hier wenselijk.

47. Wat het personeel toepassingsgebied betreft, zou de wetgever bijvoorbeeld kunnen

verduidelijken welke actoren van het bewind onder het begrip “gerechtelijk mandataris”

vallen.82

Vooral met betrekking tot de vertrouwenspersoon lijkt de noodzaak tot

verduidelijking het grootst. HOUTHUYS, hoewel ze van mening is dat de

vertrouwenspersoon geen gerechtelijk mandataris is (supra 11, nr. 22), doet een voorstel tot

wijziging van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek om de niet-familiale

vertrouwenspersoon onder de onbekwaamheid te laten vallen.83

Artikel 908 van het Burgerlijk

Wetboek zou dan als volgt kunnen worden aangepast: “De in boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1,

bedoelde bewindvoerder en vertrouwenspersoon en, alsook eenieder die een gerechtelijk

mandaat uitoefent, kunnen geen schenking of legaat ontvangen van de beschermde persoon of

de persoon ten aanzien van wie hij dit mandaat uitoefent. De uitzonderingen bepaald in

artikel 909, derde lid, 2° en 3° zijn van overeenkomstige toepassing.”.

48. Zoals hierboven uiteengezet, ben ik voorstander van het genuanceerde standpunt van

BAEL met betrekking tot de vertrouwenspersoon. Enkel in de gevallen waarin de

vertrouwenspersoon is aangeduid door de beschermde persoon zelf, is hij geen gerechtelijk

mandataris. Ik kan me dan ook niet volledig vinden in dit voorstel van HOUTHUYS. Om alle

discussie te vermijden zou de wetgever een nieuw lid kunnen invoegen waarbij verduidelijkt

wordt welke actoren men moet begrijpen onder “eenieder die een gerechtelijk mandaat

uitoefent” waarbij bijvoorbeeld de vertrouwenspersoon die door de vrederechter werd

aangeduid, expliciet genoemd wordt.

82

F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen (Deel II)”, RW 2013-14, afl. 16, (602) 615, nr. 112. 83

A. HOUTHUYS, “De vertrouwenspersoon. Bij bewind en andere persoonsrechtelijke aangelegenheden” in

Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht, Gent, Larcier, 2016, 144-145, nr. 255.

22

Afdeling 2: uitzondering voor de vergeldende schenking

49. Ook bij de bespreking van het materieel toepassingsgebied kwam er een pijnpunt naar

boven. Artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek voorziet namelijk niet in een uitzondering

voor de vergeldende schenking. De wet van 17 maart 2013 heeft echter tot doel het bewind

persoonlijker te maken en heeft de voorkeur voor een bewindvoerder uit de vertrouwde

omgeving van de beschermde persoon.84

Het is dus niet ondenkbaar dat de bewindvoerder

diensten verricht die voor een vergeldende schenking in aanmerking komen.85

De wetgever

zou, net zoals voor de rechtsonbekwaamheden van de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk

Wetboek, de uitzondering van artikel 909, derde lid, 1° van het Burgerlijk Wetboek ook op de

rechtsonbekwaamheid van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing kunnen

verklaren.

Afdeling 3: karakter van het vermoeden van captatie

50. Het laatste punt van kritiek betreft het onweerlegbare karakter van het vermoeden van

captatie. Het vermoeden wordt gerechtvaardigd door de afhankelijke positie waarin de

beschermde persoon zich gedurende het bewind door de bewindvoerder bevindt. Het

onweerlegbare karakter heeft tot gevolg dat, zelfs indien het tegenbewijs zou voorliggen dat

de wilsvorming van de beschikker niet werd beïnvloed, de rechtsonbekwaamheid overeind

blijft. Het bewijs van de afwezigheid van de beïnvloeding is onontvankelijk.86

Een

bewindvoerder of gerechtelijk mandataris die niet valt onder één van de uitzonderingen

bepaald in artikel 909, derde lid, 2° en 3° van het Burgerlijk Wetboek, zal dus in geen enkel

geval een gift van de beschermde persoon kunnen ontvangen.

51. Met betrekking tot professionele bewindvoerders kan ik mij hierin vinden. Maar met

betrekking tot de niet-professionele bewindvoerder die niet onder één van de uitzonderingen

bepaald in artikel 909, derde lid, 2° en 3° valt, kan dit soms onrechtvaardig aanvoelen. Zo zal

een weduwe die enkel nog contact heeft met het neefje van haar vooroverleden echtgenoot, dit

neefje willen aanduiden in de akte verklaring van voorkeur van bewindvoerder en

tegelijkertijd hem willen opnemen in haar testament. Indien het neefje de opdracht als

84






2011)”, TPR 2013, (175) 292-293, nr. 139.

23

bewindvoerder aanvaardt, zal hij geen schenking of legaat meer kunnen ontvangen. Hij valt

immers niet onder één van de voornoemde uitzonderingen (supra 13, nr. 29). In dergelijk

geval zou het vermoeden van captatie weerlegbaar moeten zijn om het mogelijk te maken dit

neefje te kunnen begiftigen, zelfs al is hij bewindvoerder.

24

Hoofdstuk 4: de buitengerechtelijke bescherming als oplossing

voor de onbekwaamheid tot ontvangen van artikel 908 van het

Burgerlijk Wetboek

Afdeling 1: buitengerechtelijke bescherming

1.1. Draagwijdte en voorwaarden

52. De wet van 17 maart 2013 voorziet ook in de mogelijkheid een buitengerechtelijke

bescherming te organiseren. Hierdoor kan een persoon op een ogenblik dat hij nog

wilsgeschikt is zelf een regeling uitwerken voor het geval hij later wegens zijn

gezondheidstoestand niet meer in staat zou zijn om zijn belangen van vermogensrechtelijke

aard behoorlijk waar te nemen.87

53. De buitengerechtelijke bescherming is gebaseerd op de gemeenrechtelijke figuur van de

lastgeving, behoudens andersluidende wettelijke bepalingen.88

Deze regeling is evenwel

beperkt tot daden van vertegenwoordiging die betrekking hebben op de goederen89

; het gaat

aldus bij uitstek om een vermogensrechtelijke regeling. Opdat de volmacht zou kunnen

worden gebruikt nadat een persoon wilsongeschikt is geworden, is vereist 1° dat de volmacht

in het bijzonder tot doel heeft om voor de lastgever een buitengerechtelijke bescherming te

regelen en 2° dat de volmacht geregistreerd is in het centraal register dat wordt bijgehouden

door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat.90

54. Belangrijk om te beseffen is dat deze bescherming de beschermde persoon-lastgever niet

handelingsonbekwaam maakt. Dit heeft tot gevolg dat deze bescherming geschikt is wanneer

de lastgever ingevolge zijn toestand van wilsdeficiëntie niet meer handelt, maar helemaal niet

wenselijk is wanneer de mentale problematiek in hoofde van de lastgever van die aard is dat

hij totaal onoordeelkundig handelt.91

87

J. BAEL, “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het

bewind” in X., Het erfrecht in al zijn aspecten: VLN Congres 2015, Mechelen, Kluwer, 2015, (51) 51, nr. 2; N.

GEELHAND DE MERXEM, “De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wet?”,

TEP 2014, (16) 20, nr. 9. 88

Art. 490/2 B.W. 89

Art. 489 B.W. 90

Art. 490, lid 1 B.W. 91

A. WYLLEMAN, “Buitengerechtelijke bescherming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.

VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, (24) 27, nr. 42.

25

1.2. Geen toepassing van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek

55. Zoals hierboven beschreven, valt de buitengerechtelijk lasthebber niet onder het personeel

toepassingsgebied van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek (supra 12, nr. 25). De

lasthebber is immers aangeduid door de lastgever, en niet door de vrederechter. Hetzelfde

geldt indien de in de toekomst te beschermen persoon een vertrouwenspersoon heeft

aangeduid in de lastgevingsovereenkomst die tot doel heeft een buitengerechtelijke

bescherming tot stand te brengen.92

De lasthebber en de vertrouwenspersoon kunnen

bijgevolg niet beschouwd worden als gerechtelijke mandatarissen.

56. Wanneer men een persoon als bewindvoerder wil aanduiden die zal getroffen worden door

de onbekwaamheid tot ontvangen in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek en men deze

persoon tevens in zijn testament wil opnemen, stelt BAEL dat het een goede reden is om te

kiezen voor een buitengerechtelijke bescherming.93

De buitengerechtelijk lasthebber wordt

immers niet getroffen door het verbod van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek.

1.3. Verhouding met rechterlijke bescherming

57. De wet van 17 maart 2013 beoogt de burger te sensibiliseren en aan te zetten tot

zelfbeschikking. Ze moet de autonomie van de kwetsbare burger vergroten.94

Dit laatste komt

tot uiting in de beginselen van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit; de

buitengerechtelijke bescherming primeert boven de rechterlijke bescherming en indien

(rechterlijke) bescherming vereist is, is deze zo beperkt mogelijk.95

58. In tegenstelling tot het bewind, laat de buitengerechtelijke bescherming toe om het beheer

van het vermogen van de wilsonbekwame persoon in de private sfeer te houden, zonder enige

inmenging en opvolging vanwege de rechterlijke macht.96

De buitengerechtelijke

bescherming heeft dan wel het voordeel van eenvoud en soepelheid, het gebrek aan

92



Keure, 2016, (185) 249, nr. 164. 93



Keure, 2016, (185) 249, nr. 165. 94



de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 60-61, nr. 2. 96



Keure, 2016, (185) 187, nr. 7; S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, “Bescherming en bewind voor

meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 64-65, nr. 14; J. NOLF,

Kwetsbaren in het nieuwe recht. De nieuwe bewindvoering: de juridische bescherming van alle kwetsbare

meerderjarigen, Kortrijk-Heule, UGA, 2014, 31, nr. 2.2.

26

rechterlijke controle kan ook als een nadeel werken; misbruiken zullen minder snel of niet

kunnen worden gedetecteerd.97

59. De wetgever suggereert in artikel 490/2, §1, derde lid van het Burgerlijk Wetboek zelf een

mogelijkheid tot controle: de lastgever kan in de volmacht bepalen dat de lasthebber zich op

bepaalde tijdstippen moet verantwoorden bij een derde persoon. Verder voorziet artikel 490/2,

§2 van het Burgerlijk Wetboek in een alarmbelprocedure: “Elke belanghebbende, evenals de

procureur des Konings, kan de zaak steeds voor de vrederechter aanhangig maken ingeval de

uitvoering van de lastgeving van die aard is dat de belangen van de lastgever in gevaar

worden gebracht of de lastgeving geheel of gedeeltelijk vervangen moeten worden door een

rechterlijke beschermingsmaatregel die de belangen van de lastgever beter dient.” Deze

alarmbelprocedure moet het mogelijk maken om snel en proportioneel in te grijpen ingeval er

signalen worden opgevangen van potentiële misbruiken.98

Gelet op het subsidiariteitsbeginsel, dient de vrederechter evenwel steeds met een

ingesteldheid van terughoudendheid te handelen en rekening te houden met de bestaande

buitengerechtelijke bescherming. WYLLEMAN stelt voor om, wanneer het optreden van de

lastgever door een belanghebbende derde in vraag gesteld wordt – in plaats van onmiddellijk

de buitengerechtelijke bescherming te vervangen door een rechterlijke bescherming – eerst te

overwegen of de lastgeving niet kan gerespecteerd worden en het probleem opgelost worden

door de lastgever op te leggen aan een bewindvoerder-toezichthouder rekening en

verantwoording van de uitvoering van de lastgeving af te leggen.99

Afdeling 2: gemengd regime?

60. Volgens bepaalde auteurs is het mogelijk een buitengerechtelijke bescherming te

organiseren waarbij men dezelfde waarborgen inbouwt, of waarborgen van dezelfde kwaliteit

als bij een rechterlijke bescherming. Er ontstaat dan als het ware een hybride vorm van

bescherming: in essentie gaat het om een buitengerechtelijke bescherming, zij het met

elementen van rechtelijke bescherming.100

97

E. DE NOLF, “De volmacht in het kader van de buitengerechtelijke bescherming van onbekwamen: welke

mogelijkheden biedt de nieuwe wet inzake successieplanning?”, in Nieuwsbrief Notariaat 2014, afl. 18, (1) 4, nr.

11. 98


A. WYLLEMAN, “Buitengerechtelijke bescherming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.

VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, (24) 26, nr. 39. 100


de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 69, nr. 23; A. VAN DEN BROECK, “Vermogensbescherming

27

61. Volgens BAEL kan men inderdaad een bijzondere clausule opnemen in de

lastgevingsovereenkomst die tot doel heeft een buitengerechtelijke bescherming tot stand te

brengen, waarbij aan de lasthebber de machtiging van de vrederechter wordt opgelegd voor

het stellen van bepaalde rechtshandelingen en waarbij aan de lasthebber wordt opgelegd om

jaarlijks een schriftelijk verslag te bezorgen aan de vrederechter. 101

62. Niet iedereen is hiermee akkoord. Zo meent SWENNEN dat de lastgeving geen

bijkomende verplichte rechterlijke controle kan voorzien, zoals de verplichting om

machtiging te vragen voor het stellen van bepaalde rechtshandelingen.102

De lasthebber zou

hierdoor een formele vorm instellen die de wetgever precies heeft willen vermijden. Ook

NOLF is deze mening toegedaan. Hij meent dat de lastgeving enkel zou kunnen voorzien in

de vervanging van de lasthebber door de vrederechter, dit is volgens hem een eenmalige

rechterlijke tussenkomst in de buitengerechtelijke bescherming.103

MOSSELMANS en VAN

THIENEN lijken zich ook bij dit standpunt aan te sluiten. Zij menen dat het niet de bedoeling

kan zijn om een derwijze uitgewerkte buitengerechtelijke bescherming te hebben, dat de

rechterlijke bescherming buiten spel wordt gezet.104

63. Naar mijn mening moet het mogelijk zijn bij een buitengerechtelijke bescherming de

tussenkomst van de vrederechter te voorzien in de gevallen waarin zijn tussenkomst wordt

voorzien bij een rechterlijke bescherming (inzake machtiging tot het stellen van bepaalde

rechtshandelingen en inzake rekening en verantwoording). Gelet op de beginselen van

noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit kunnen (en moeten) de rechterlijke

bescherming en de buitengerechtelijke bescherming gecombineerd worden. Uit deze

beginselen vloeit voort dat enkel indien en voor zover de buitengerechtelijke bescherming niet

volstaat, het aan de orde is om de beschermde persoon daadwerkelijk onbekwaam te

verklaren.105

Het organiseren van een buitengerechtelijke bescherming met dezelfde

waarborgen als bij een rechterlijke bescherming lijkt mij dus mogelijk in het licht van de

doelstelling van de wetgever; het vergroten van de autonomie van de kwetsbare burger.

van kwetsbare meerderjarigen via lastgeving” in VRG-Alumni (red.), Recht in beweging – 21

e VRG-Alumnidag

2014, Antwerpen, Maklu, 2014, (291) 300, nr. 21. 101

J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten

in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen” in Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die

Keure, 2016, (185) 249, nr. 165-166. 102

F. SWENNEN, “De meerderjarige beschermde personen (Deel I)”, RW 2013-14, afl. 15, (563) 570, nr. 24. 103

J. NOLF, Kwetsbaren in het nieuwe recht. De nieuwe bewindvoering: de juridische bescherming van alle

kwetsbare meerderjarigen, Kortrijk-Heule, UGA, 2014, 40, nr. 2.6.1. 104


de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 69, nr. 23. 105


de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, (60) 62, nr. 5.

28

64. Indien men van mening is dat dergelijk gemengd regime niet conventioneel kan worden

uitgewerkt in de lastgevingsovereenkomst of voor het geval de vrederechter zou weigeren om

mee te werken bij de uitwerking van een in de lastgevingsovereenkomst gemengd regime,

stelt BAEL voor om in de lastgevingsovereenkomst een alternatief of backup te voorzien.

Deze clausule bepaalt dan dat van zodra de lastgever zich bevindt in de toestand bedoeld in

artikel 488/1 of 488/2 van het Burgerlijk Wetboek, 1° aan de vrederechter moet worden

gevraagd om bovenop de buitengerechtelijke bescherming een rechterlijke

beschermingsmaatregel te voorzien waarbij de vereiste van machtiging wordt opgelegd aan de

lasthebber voor het stellen van rechtshandelingen waarvoor de vrederechter machtiging moet

geven bij een bewind met een algemene handelingsonbekwaamheid betreffende de goederen

en een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid voor de bewindvoerder en 2° aan de

vrederechter moet worden gevraagd dat hij, zonder de buitengerechtelijke bescherming te

beëindigen, aan de lastgever de verplichting oplegt om jaarlijks een schriftelijk verslag te

bezorgen aan de vrederechter met dezelfde inhoud als bij het bewind.106

Dit alternatief vindt steun in de wet. Artikel 490/1, §2, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek

bepaalt: “Ingeval de vrederechter vaststelt dat de lastgever zich bevindt in een toestand als

bedoeld in artikel 488/1 of 488/2 van het Burgerlijk Wetboek, dat de lastgeving beantwoordt

aan het belang van de lastgever en dat de lasthebber zijn opdracht heeft aanvaard, beveelt hij

dat de lastgeving geheel of gedeeltelijk wordt uitgevoerd overeenkomstig artikel 490/2.”.

Volgens bepaalde rechtsleer, en ik sluit mij hierbij aan, kan de vrederechter die de uitvoering

van de lastgeving kan bevelen, deze ook onderwerpen aan voorwaarden zoals de

voorafgaande machtiging voor het stellen van bepaalde rechtshandelingen en de jaarlijkse

verslaggeving.107

106

J. BAEL, “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten

in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen” in Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die

Keure, 2016, (185) 250, nr. 168. 107

Zie C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe

regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 48, nr. 43, voetnoot 225.

29

Conclusie

65. Artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek, zoals ingevoerd door de wet van 17 maart 2013,

voorziet een onbekwaamheid om een schenking of legaat te ontvangen voor de

bewindvoerder en eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent. Deze onbekwaamheid

strekt zich ook uit tot de zogenaamde tussenpersonen. De wetgever heeft evenwel enkele

uitzonderingen voorzien.

66. Dit artikel geeft aanleiding tot discussie. Eerst en vooral bestaat er geen eensgezindheid

omtrent de kwalificatie van de rechtsonbekwaamheid. Sommige auteurs, net zoals het Hof

van Cassatie, zijn van mening dat het een rechtsonbekwaamheid om te ontvangen uitmaakt.

Andere auteurs menen, gelet op de ratio legis, dat artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek een

rechtsonbekwaamheid om te beschikken invoert. Samenhangend met de discussie over de

kwalificatie van de rechtsonbekwaamheid, zijn er ook over het temporeel toepassingsgebied

van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek twee strekkingen terug te vinden in de rechtsleer.

Verder vormt het gebrek aan een duidelijke afbakening van het personeel toepassingsgebied

een pijnpunt. Zo is het niet duidelijk wat er juist moet worden verstaan onder een het begrip

“gerechtelijk mandataris”. Omwille van de rechtszekerheid lijkt een wetgevende reparatie

hier wenselijk.

67. Het artikel is niet alleen onduidelijk, het heeft ook tot gevolg dat er meer professionele

bewindvoerders zullen aangeduid worden. Dit is niet wat de wetgever gewenst heeft. Een

ander gevolg is dat de notaris zowel bij het opmaken van de akte verklaring van voorkeur als

bij het opmaken van het testament en de schenkingsakte, de cliënt goed zal moeten bevragen

en zal moeten wijzen op de gevolgen van dit artikel.

68. Verder is het te betreuren dat de uitzondering voor de vergeldende schenking niet mee is

overgenomen. Er zijn immers situaties denkbaar waarin de bewindvoerder diensten verricht

die voor een vergeldende schenking in aanmerking komen. Ook het onweerlegbaar karakter

van het vermoeden van captatie kan onrechtmatig aanvoelen. De wetgever zou ook hier

kunnen ingrijpen door de uitzondering voor de vergeldende schenking op te nemen, alsook

door het vermoeden van captatie weerlegbaar te maken voor niet-professionele

bewindvoerders die niet vallen onder één van de uitzonderingen van artikel 909, derde lid, 2°

en 3° van het Burgerlijk Wetboek.

30

69. In het laatste hoofdstuk van deze bijdrage werd een oplossing gesuggereerd voor de

onbekwaamheid tot ontvangen van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek: de

buitengerechtelijke bescherming. De buitengerechtelijke lasthebber is immers geen

“gerechtelijk mandataris” en valt bijgevolg niet onder het verbod. Het is dus een goede reden

om te kiezen voor de buitengerechtelijke bescherming wanneer men een persoon als

bewindvoerder wil aanduiden die zal getroffen worden door de onbekwaamheid van artikel

908 van het Burgerlijk Wetboek, en men deze persoon tevens wil opnemen in zijn testament.

In de lastgevingsovereenkomst kan men dan dezelfde waarborgen voorzien als bij een

rechterlijke bescherming waardoor er een gemengd regime ontstaat. Niet alle auteurs zijn

akkoord met dit standpunt. Indien men van mening is dat dergelijk gemengd regime niet

conventioneel kan worden uitgewerkt in de lastgevingsovereenkomst of voor het geval de

vrederechter zou weigeren om mee te werken bij de uitwerking van een in de

lastgevingsovereenkomst gemengd regime, is het aangeraden in de lastgevingsovereenkomst

de hierboven besproken backup te voorzien.

31

Bibliografie

1. Wetgeving

1.1. Wetten

Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, B.S. 16 maart 1803.

Wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de

goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk

onbekwaam zijn die te beheren, B.S. 31 december 2003, err. B.S. 13 april 2004.

Wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot

instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid,

B.S. 14 juni 2013.

1.2. Parlementaire voorbereiding

Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 389 p.

Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53-3149/004, 74 p.

2. Rechtspraak

Cass. 28 april 1995, RW 1995-96, 260, noot W. PINTENS.

Cass. (1e kamer) 31 oktober 2008, NJW 2009, 127-129, noot B. WYLLEMAN,

Rev.trim.dr.fam. 2010, 728-735, noot F. TAINMONT.

Gent (11e kamer) 13 december 2012, TBBR 2015, afl. 7, 368-378, noot E. MAES.

3. Rechtsleer

3.1. Boeken

BARBAIX, R., Het contractuele statuut van de schenking: Hoe anders is de overeenkomst

schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de

schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1130 p.

BARBAIX, R., Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 973 p.

CASTELEIN, C. en DIERYNCK, J., Vermogensplanning voor en door beschermde

personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia,

2014, 251 p.

32

DELAHAYE, T. en CASTELEIN, C., Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 255

p.

NOLF, J., Kwetsbaren in het nieuwe recht. De nieuwe bewindvoering: de juridische

bescherming van alle kwetsbare meerderjarigen, Kortrijk-Heule, UGA, 2014, 411 p.

ROTTHIER, K., Bewind over meerderjarige onbekwamen. Handleiding voor de

familiebewindvoerder, Brugge, die Keure, 2014, 214 p.

VERSCHELDEN, G., Handboek Belgisch Personen- en Familierecht, Brugge, die Keure,

2016, 970 p.

WYLLEMAN, A., Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden,

Mechelen, Kluwer, 2005, 586 p.

3.2. Bijdragen in verzamelwerken

BAEL, J., “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in Rechtskroniek voor het notariaat,

V, Brugge, die Keure, 2004, 97-172.

BAEL, J., “Aspecten van vermogensplanning” in SENAEVE, P., SWENNEN, F. en

VERSCHELDEN, G. (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure,

2014, 361-445.

BAEL, J., “Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe

wetgeving inzake het bewind” in X., Het erfrecht in al zijn aspecten: VLN Congres 2015,

Mechelen, Kluwer, 2015, 51-212.

BAEL, J., “De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een

aantal discussiepunten in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen” in

Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die Keure, 2016, 185-299.

BARBAIX, R., "Hoofdstuk I. Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013" in

BARBAIX, R., CARETTE, N. en VREVEN, M.-A. (eds.), Tendensen vermogensrecht

2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, 3-49.

BARBAIX, R., "Art. 908 BW" in BARBAIX, R., COENE, M. en DU MONGH, J. (eds.)

Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van

rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, 103-111.

DE NOLF, E., “De volmacht in het kader van de buitengerechtelijke bescherming van

onbekwamen: welke mogelijkheden biedt de nieuwe wet inzake successieplanning?” in

Nieuwsbrief Notariaat 2014, afl. 18, 1-8.

33

HOUTHUYS, A., “De vertrouwenspersoon. Bij bewind en andere persoonsrechtelijke

aangelegenheden” in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht, Gent, Larcier, 2016,

184 p.

MARCHAL, P., "Les incapables majeurs" in X, Répertoire notarial, deel I, Les

personnes, boek VIII, Brussel, Larcier, 1998, 360 p.

PINTENS, W., “Giften en beschermde personen” in PINTENS, W. en DU MONGH, J.

(eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Vormingsonderdeel 40, Brugge, die Keure,

2006-07, 5-23.

VANDEBEEK, N., “Schenkingen en legaten van onroerende goederen” in X., Het

onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2015, 57-68.

VAN DEN BROECK, A., “Vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen via

lastgeving” in VRG-ALUMNI (red.), Recht in beweging – 21ste VRG-Alumnidag 2014,

Antwerpen, Maklu, 2014, 291-303.

WUYTS, T., “Hoofdstuk X. Opent de nieuwe wet over het bewind nieuwe mogelijkheden

inzake familiaal vermogensbeheer?” in PINTENS, W. en DECLERCK, C. (eds.),

Patrimonium 2014, Brugge, die Keure, 2014, 263-311.

WYLLEMAN, A., “Buitengerechtelijke bescherming” in SENAEVE, P., SWENNEN, F.

en VERSCHELDEN, G. (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure,

2014, 24-48.

3.3. Tijdschriftartikelen

BEGUIN, E. en FONTEYN, J., “Le mandat de protection extrajudiciaire”, Rev.not.b.

2014, afl. 3086, 463-504.

DELAHAYE, T. en SWENNEN, F., “De voorlopige bewindvoerder (art. 488bis B.W.)”,

Ius & Actores 2007, afl. 2, 119-127.

DELAHAYE, T. en HACHEZ, F., “La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes

d’incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine”,

JT 2013, afl. 6527, 465-479.

DEMORTIER, A., en VAN HALTEREN, T., "La loi du 17 mars 2013 réformant le

régime des incapacités - Principes et innovations en matière du mandat extrajudiciaire et

de libéralités”, Rev.not.b. 2014, afl. 3086, 391-462.

DE NOLF, E. en EVERTS, E., "De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen

meerderjarige wilsonbekwamen een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?",

Not.Fisc.M. 2014, 154-175.

34

DE WULF, C., “De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van

17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling

van een nieuwe beschermingsstatus”, T.Not. 2013, afl. 5, 255-326.

GEELHAND DE MERXEM, N., “De beschermde personen en de successieplanning: wat

biedt de nieuwe wet?”, TEP 2014, 16-61.

MAES, E., “Dit is mijn uiterste wil, tenminste… die van mijn legatarissen.” (noot onder

Gent (11e kamer) 13 december 2012), TBBR 2015, afl. 7, 372-376.

MOSSELMANS, S. en VAN THIENEN, A., “Bescherming en bewind voor

meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013”, T.Fam. 2014, 60-96.

PUELINCKX-COENE, M., BARBAIX, R. en GEELHAND, N., “Overzicht van

rechtspraak. Giften (1999-2011)”, TPR 2013, afl. 1, 175-946.

SWENNEN, F., “De meerderjarige beschermde personen (Deel I)”, RW 2013-14, 563-

576.

SWENNEN, F., “De meerderjarige beschermde personen (Deel II)”, RW 2013-14, 602-

623.

TAINMONT, F., “L’article 909 du Code civil revisité”, Rev.trim.dr.fam. 2003, afl. 3, 471-

496.

EEN NIEUWE ONBEKWAAMHEID TOT ONTVANGEN IN ARTIKEL … · ontvangen in het leven geroepen in artikel...

Documents

Transcript of EEN NIEUWE ONBEKWAAMHEID TOT ONTVANGEN IN ARTIKEL … · ontvangen in het leven geroepen in artikel...