De Flex BV
-
Upload
academie-voor-de-rechtspraktijk -
Category
Documents
-
view
237 -
download
0
description
Transcript of De Flex BV
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 – 220 10 70 | F 030 – 220 53 27
magnacharta.avdrwebinars.nl
W E B I N A R S
D E F L E X B V
SPREKER MR. W. BOSSE, NOTARIS BOSSE NOTARIS CORPORATE LAW
25 JUNI 2013
12:00– 14:15 UUR
WEBINAR 01 026
“ N O F E A R . N O L I M I T S . N O E Q U A L . ”
Magna Charta Webinars
Uitspraken Hoge Raad
Civiel Recht
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27
besproken
W E B I N A R S
LIVE & ON DEMAND
Webinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.
Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten
Webinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
Webinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.
Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.
Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten
Webinar 7: 4 april 2014 11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
Webinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.
Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.
Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten
Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor
de HR-praktijk?
Magna Charta News Room powered by AvdR
N E W S R O O MW E B I N A R
Dies Siegers Marc Vogel
W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L
Inhoudsopgave
Mr. W. Bosse
Literatuur
Vragen en antwoorden nieuw BV recht, KNB 27-09-2012 p. 6
Mr. G.C. van Eck, Complicaties bij de "vereenvoudigde'vaststelling van de
jaarrekening (ex art. 2:210 lid 5 BW) p. 12
Mr. B. Verkerk, Verwarring over de vereenvoudigde vaststelling van
de jaarrekening p. 15
Mr. J.D.M. Schoonbrood, Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilisering
bv-recht en Wet bestuur en toezicht p. 19
Mr. J.M. Blanco Fernández, Standaard clausules bij statuten van BV's: aard en
overgangsrecht p. 39
Mr. W. Bosse, De Flex BV, Statutaire conflicten p. 47
5
1
Vragen en antwoorden nieuw bv-recht
1. Waar is het nieuwe bv-recht te vinden?
Het nieuwe bv-recht is met name opgenomen in de Wet vereenvoudiging en flexibilisering
bv-recht (Stb. 2012, 299) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilsering bv-recht
(Stb. 2012, 300). Verder zal het bv-recht nog wijzigen door de Wet bestuur en toezicht
(Stb. 2011, 275) en de Reparatiewet bestuur en toezicht (wetsvoorstel 32873).
Zie voor een beschrijving van het nieuwe bv-recht dat is opgenomen in de Wet
vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en
flexibilsering bv-recht: P.H.N. Quist in WPNR 2012/6938, p. 533-536 en WPNR 2012/6939,
p. 553-557.
2. Wanneer treedt het nieuwe bv-recht in werking?
De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en
flexibilsering bv-recht treden in werking op 1 oktober 2012 (Stb. 2012, 301).
De Wet bestuur en toezicht en de Reparatiewet bestuur en toezicht treden in werking op 1
januari 2013.
3. Wat houdt het overgangsrecht bij het nieuwe bv-recht in?
Het overgangsrecht bij het nieuwe bv-recht is opgenomen in Hoofdstuk V van de
Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012, 300) en in de
artikelen IV, V, VI en VII van de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2012, 275).
Zie voor een bespreking van het overgangsrecht: J.D.M. Schoonbrood in WPNR 2012/6933,
p. 423-437.
4. Tot welke aanpassingen verplicht de nieuwe wet bij de eerstvolgende
statutenwijziging op of na 1 oktober 2012?
Zijn er voor 1 oktober 2012 met medewerking van de bv certificaten van aandelen
uitgegeven, dan dient de bv bij de eerstvolgende statutenwijziging (met dien verstande dat
hieraan geen termijn is verbonden) vergaderrecht te verbinden aan de houders van deze
certificaten overeenkomstig artikel 2:227 lid 2 BW. Tot het moment van die
statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is
verbonden tevens verstaan certificaten die voor 1 oktober 2012 over vergaderrecht
beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen.
6
2
In dit verband is van belang het bestuur van de bv erop te wijzen dat de bv ten spoedigste,
doch uiterlijk op 1 oktober 2013, aan artikel 2:194 lid 1 laatste volzin BW moet voldoen.
Hierin is bepaald dat in het aandeelhoudersregister moeten worden opgenomen de namen
en adressen van de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is
verbonden, met vermelding van de datum waarop het vergaderrecht aan hun certificaat is
verbonden en de datum van erkenning of betekening.
Is het register een maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na 1 oktober
2012 nog niet overeenkomstig artikel 2:194 lid 1 laatste volzin BW aangepast, dan
geschiedt de oproeping van de certificaathouders tot de algemene vergadering op de wijze
zoals de oude wet dat bepaalde: zie artikel 2:223 leden 2 en 3 BW. Houders van
certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, kunnen de
vennootschap schriftelijk verzoeken hen als vergadergerechtigden in het register in te
schrijven. Indien het bestuur dit verzoek afwijst, kunnen de houders van de certificaten de
rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven
in het register.
De terminologie “algemene vergadering van aandeelhouders” wordt in het nieuwe recht
vervangen door “algemene vergadering”. Er zijn naast aandeelhouders ook andere
vergadergerechtigden.
Het overgangsrecht (zie ook hiervoor onder 3) schrijft verder voor dat bij de eerstvolgende
statutenwijziging op of na 1 oktober 2012 de statuten van de bv in overeenstemming
moeten worden gebracht met artikel 2:252 lid 4 BW. Hierin is bepaald dat de statuten
voorschriften moeten bevatten omtrent de wijze waarop in de uitoefening van de taken en
bevoegdheden voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van een of meer
commissarissen. De statuten kunnen nader bepalen wanneer er sprake is van belet.
5. Welke aanpassingen van bestaande statuten worden aanbevolen?
Algemeen:
De invoering van het nieuwe bv-recht dwingt niet tot onmiddellijke aanpassing van de
statuten van bestaande bv’s maar de notaris doet er wel verstandig aan de statuten van
bestaande bv’s op korte termijn te beoordelen op houdbaarheid, wenselijkheid en
eventuele ongewenste gevolgen. Zie hierover ook P.H.N. Quist in WPNR 2012/6939, p.
557.
Enkele aanbevolen wijzigingen:
Het maatschappelijk kapitaal kan komen te vervallen. De statuten kunnen een
maatschappelijk kapitaal vermelden maar het hoeft niet. Als het wel het geval is, zal dit
maatschappelijk kapitaal de grens vormen van het aantal aandelen dat zonder wijziging
van de statuten kan worden uitgegeven. De eis dat ten minste een vijfde gedeelte van het
maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst, komt te vervallen.
7
3
De regeling inzake het financiële steunverbod wordt geschrapt uit de wet en kan derhalve
komen te vervallen. Als een regeling langs de lijnen van artikel 2:207c BW in de statuten
gehandhaafd blijft, kan deze tot vernietigbaarheid leiden terwijl de nieuwe wet deze
handelingen toestaat. Het verlenen van steun kan onder de nieuwe wet worden getoetst
aan het criterium “al dan niet behoorlijk bestuur”.
De oproepingstermijn voor de algemene vergadering kan worden verkort tot 8 dagen. Een
oproepingstermijn die in de statuten op vijftien dagen is gesteld, zal vijftien dagen blijven
ondanks de verkorte wettelijke minimum oproepingstermijn.
Het verbod om aandelen in te kopen boven de helft van het geplaatste kapitaal kan komen
te vervallen. Een regeling in de statuten die de inkoop beperkt, zal blijven gelden als deze
niet wordt geschrapt.
Zie voor meer voorbeelden P.H.N. Quist in WPNR 2012/6939, p. 557.
6. Kan het gestorte minimumkapitaal van bestaande bv’s aan de aandeelhouder(s)
worden terugbetaald?
Het verplichte minimumkapitaal komt te vervallen. De minimumeis is dat er ten minste één
stemgerechtigd aandeel bij een ander dan de vennootschap zelf of een van haar
dochtermaatschappijen moet uitstaan (artikel 2:175 lid 1 laatste volzin BW). Op een besluit
tot kapitaalvermindering met terugbetaling zijn de leden 2 t/m 4 van artikel 2:216 BW van
overeenkomstige toepassing: de algemene vergadering kan tot kapitaalvermindering
besluiten maar het besluit heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft
verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs
behoort te voorzien dat de vennootschap na de terugbetaling niet zal kunnen blijven
voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (uitkeringstest). Terugbetaling van
kapitaal is op grond van artikel 2:208 lid 6 BW slechts toegestaan voor zover het eigen
vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden
aangehouden (balanstest).
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, mits wordt voldaan aan de balans- en de
uitkeringstest, het gestorte minimumkapitaal van bestaande bv’s aan de aandeelhouders
kan worden terugbetaald. Voordat de algemene vergadering hiertoe kan besluiten, moeten
de statuten worden aangepast aan de nieuwe wetgeving. Hierbij zijn om fiscale redenen
artikel 4.13 lid 1 onderdeel b Wet IB en artikel 3 lid 1 onderdeel d Wet DB van belang.
Het crediteurenverzet van artikel 2:209 BW komt met ingang van 1 oktober 2012 te
vervallen.
8
4
Fiscale redenen kunnen het noodzakelijk maken om ten minste een minimum gestort
kapitaal van 1 eurocent te handhaven. Deelnemingsvrijstelling (artikel 13 Wet VPB) en
fiscale eenheid (artikel 15 Wet VPB) vereisen aandeelhouderschap van een bepaald
percentage van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap. Alleen het
daadwerkelijk op aandelen gestorte kapitaal telt mee (Kamerstukken 32426, nr. 3, p. 9 en
10).
7. Kan storting op aandelen worden uitgesteld?
Bij het nemen van een aandeel moet daarop het nominale bedrag worden gestort.
Bedongen kan echter worden dat het nominale bedrag of een deel daarvan eerst behoeft te
worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het zal hebben
opgevraagd (artikel 2:191 lid 1 BW).
Fiscale redenen kunnen het niettemin noodzakelijk maken om ten minste 1 eurocent te
storten. Deelnemingsvrijstelling (artikel 13 Wet VPB) en fiscale eenheid (artikel 15 Wet
VPB) vereisen aandeelhouderschap van een bepaald percentage van het nominaal gestorte
kapitaal van de vennootschap. Alleen het daadwerkelijk op aandelen gestorte kapitaal telt
mee (Kamerstukken 32426, nr. 3, p. 9 en 10).
8. Wat is de rol van de notaris bij een storting op aandelen in geld?
De minister van Veiligheid en Justitie heeft aangegeven dat het vervallen van de
bankverklaring (artikel 2:203a BW) niet leidt tot een uitbreiding van de controlerende taak
van de notaris. Evenals naar huidig recht geldt, blijft de taak van de notaris beperkt tot de
controle van de naleving van de voor de oprichting vereiste formaliteiten, met dien
verstande dat tot die taak niet langer behoort de controle van de aanwezigheid van een
bankverklaring (Kamerstukken 31058, nr. 6, p. 17).
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de notaris niet hoeft te controleren of de
storting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De notaris heeft die verplichting ook niet
onder het huidige recht en zou de storting bovendien ook niet sluitend kunnen controleren.
De verantwoordelijkheid voor de storting ligt bij degene die het aandeel (de aandelen)
neemt.
De notaris doet er wel verstandig aan om de comparant in de slotverklaring van de
oprichtingsakte of uitgifteakte te laten verklaren dat de vereiste storting heeft
plaatsgevonden en door de vennootschap is aanvaard. Als deze verklaring evident onwaar
is, zal de notaris de oprichting weigeren.
Verder doet de notaris er verstandig aan degene die het aandeel (de aandelen) neemt
alsmede de vennootschap te wijzen op de gevolgen van niet of niet volledige storting voor
het geval hiervan in afwijking van voormelde verklaring sprake mocht zijn.
9
5
Van belang is in dit verband ook te wijzen op artikel 2:199 BW op grond waarvan na
overdracht of toedeling van een niet volgestort aandeel ieder van de vorige aandeelhouders
hoofdelijk jegens de vennootschap aansprakelijk blijft voor het daarop nog te storten
bedrag.
9. Wat is de rol van de notaris bij een storting (inbreng) op aandelen anders dan in
geld?
Beschrijving:
Indien bij de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen,
moeten de oprichters op grond van artikel 2:204a lid 1 BW een beschrijving opmaken van
hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de
toegepaste waarderingsmethoden. De beschrijving moet betrekking hebben op de toestand
van hetgeen wordt ingebracht op een dag die niet eerder ligt dan zes maanden voor de
oprichting. De beschrijving moet door alle oprichters worden ondertekend. Uit deze regeling
kan worden afgeleid dat de oprichters verantwoordelijk zijn voor de juistheid van de
beschrijving.
Indien na de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen,
moet de vennootschap op grond van artikel 2:204b lid 1 j° artikel 2:204a lid 1 BW een
beschrijving opmaken van hetgeen wordt ingebracht. De beschrijving moet betrekking
hebben op de toestand op een dag die niet eerder dan zes maanden ligt voor de dag
waarop de aandelen worden genomen dan wel waartegen een bijstorting is uitgeschreven
of waarop zij is overeengekomen. De bestuurders moeten de beschrijving ondertekenen.
Uit deze regeling kan worden afgeleid dat de bestuurders verantwoordelijk zijn voor de
juistheid van de beschrijving.
De notaris zal de aanwezigheid van een beschrijving moeten controleren. Dit behoort tot de
controle van de naleving van de wettelijke vereisten waartoe de notaris verplicht is.
De notaris mag in beginsel op de juistheid van de beschrijving afgaan. De notaris hoeft de
inhoud slechts marginaal te beoordelen.
De beschrijving hoeft niet aan de akte te worden gehecht maar de notaris zal dit meestal
wel doen. De notaris zal de beschrijving echter in geen geval deponeren.
Accountantsverklaring:
De minister van Veiligheid en Justitie heeft aangegeven dat het vervallen van de
accountantsverklaring (artikel 2:204a lid 2 en 2:204b lid 2 BW) niet leidt tot een
uitbreiding van de controlerende taak van de notaris. Evenals naar huidig recht geldt, blijft
de taak van de notaris beperkt tot de controle van de naleving van de voor de oprichting
10
6
vereiste formaliteiten, met dien verstande dat tot die taak niet langer behoort de controle
van de aanwezigheid van een accountantsverklaring (Kamerstukken 31058, nr. 6, p. 17).
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de notaris niet hoeft te controleren of de
storting (inbreng) daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De notaris heeft die verplichting
ook niet onder het huidige recht en zou de storting (inbreng) bovendien ook niet sluitend
kunnen controleren. De verantwoordelijkheid voor de storting (inbreng) ligt bij degene die
het aandeel (de aandelen) neemt.
De notaris doet er wel verstandig aan de comparant in de slotverklaring van de
oprichtingsakte of uitgifteakte te laten verklaren dat de vereiste storting (inbreng) heeft
plaatsgevonden en door de vennootschap is aanvaard. Als deze verklaring evident onwaar
is, zal de notaris de oprichting weigeren.
Verder doet de notaris er verstandig aan degene die het aandeel (de aandelen) neemt
alsmede de vennootschap te wijzen op de gevolgen van niet of niet volledige storting
(inbreng), voor het geval hiervan in afwijking van voormelde verklaring sprake mocht zijn.
Van belang is in dit verband ook te wijzen op artikel 2:199 BW op grond waarvan na
overdracht of toedeling van een niet volgestort aandeel ieder van de vorige aandeelhouders
hoofdelijk jegens de vennootschap aansprakelijk blijft voor het daarop nog te storten
bedrag.
KNB, 27092012
11
12
13
14
40 Update. nummer 1, maart 2013
Verwarring over de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening Sedert de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht kan, binnen BV’s waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, op een vereenvoudigde manier tot vaststelling van de jaarrekening worden gekomen. Die vaststelling strekt dan tevens tot decharge aan bestuurders en commissarissen. Deze ‘mooie oplossing’ roept echter vragen op. In deze bijdrage wordt op die vragen ingegaan.
1 In deze bijdrage zijn alle verwijzingen naar artikelen, verwijzingen naar artikelen uit Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek. De betreffende artikelen zullen hierna kortweg worden aangeduid met het artikelnummer en het
artikellid.
Met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibiliseringvanhetBV-rechtop1oktoberjl.,tradook het nieuwe artikel 2:210 lid 5 BW1 in werking. Deze bepaling is bedoeld om de vaststelling van de jaarrekening te vergemakkelijken in het merendeel van de gevallen waarin de aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn (hierna: aandeelhouder-bestuurde vennootschap). Als zij het als bestuurders over de inhoud van de jaarrekening eens zijn, zo is de gedachte, kan daaruit ook worden afgeleid dat zij het als aandeelhouders daarover eens zijn. Een afzonderlijk aandeelhoudersbesluit wordt dan als overbodig beschouwd. Hiermee is beoogd de directeur-grootaandeelhouder (dga) onnodig papierwerk te besparen en zo bij te dragen aan lastenverlichting voor ondernemers. Ook is in aanmerking genomen dat in de bedoelde situatie de aandeelhouders meestal ook decharge willen verlenen aan de bestuurders. Om die reden bepaalt 210 lid 5 dat vaststelling van de jaarrekening tevens tot decharge (kwijting) leidt. De bepaling luidt in zijn geheel als volgt:
‘Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling in de zin van lid 3, mits alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd zoals bedoeld in artikel 238 lid 1.
In afwijking van lid 3 strekt deze vaststelling tevens tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen. De statuten kunnen de in de eerste zin bedoelde wijze van vaststelling van de jaarrekening uitsluiten.’
Naar aanleiding van het nieuwe 210 lid 5 zijn in de kern drie vragen gerezen:
1. Hoe zit het met de volgtijdelijkheid van het opmaken en vaststellen van de jaarrekening en afgifte van de accountantsverklaring, indien een accountantsverklaring vereist is?
2. Leidt de vereenvoudigde vaststelling tot een verkorting van de publicatietermijn van de jaarrekening, met eventuele gevolgen voor bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement?
3. Hoe te handelen wanneer niet gewenst is dat vaststelling van de jaarrekening tot decharge leidt?
In het navolgende zal op deze vragen worden ingegaan. Aan het slot van deze bijdrage zal ook de mogelijkheid tot statutaire uitsluiting van de vereenvoudigde vaststelling worden besproken.
Het vraagstuk van de volgtijdelijkheid
Uit393lid7volgtdatdejaarrekeningnietkan worden vastgesteld indien de algemene vergadering geen kennis heeft kunnen nemen van de accountantsverklaring (indien verplicht), tenzij onder de Overige gegevens een wettige grond wordt medegedeeld waarom deze ontbreekt. Voor het geval accountantscontrole verplicht is, vloeit tegelijkertijd uit 393 lid 1 voort dat het onderzoek betrekking moet hebben op ‘de jaarrekening’. Vrij algemeen wordt aangenomen dat daarmee wordt gedoeld op een door het bestuur opgemaakte en ondertekende jaarrekening. Het wettelijk stramien is dus dat éérst het bestuur de jaarrekening opmaakt en ondertekent, vervolgens daarop een accountantsverklaring wordt afgegeven, en ten slotte de aandeelhoudersvergadering tot vaststelling kan overgaan. Bij vaststelling op de voet van 210 lid 5 is deze volgorde echter onmogelijk. Ondertekening van de jaarrekening door de bestuurders (en eventueel commissarissen) leidt dan immers per definitie tot vaststelling. Het stelsel van 210 lid 5 biedt dan geen ‘ruimte’ voor afgifte van de accountantsverklaring. De vraag is hoe hiermee moet worden omgegaan.
15
41 Update. nummer 1, maart 2013
De onmogelijkheid om binnen het stramien van 210 lid 5 de accountantsverklaring af te geven ná het ondertekenen, maar vóór het vaststellen van de jaarrekening, plaatst zowel de accountant als de ondernemer voor een dilemma. Het is van tweeën één: ófwel de accountantsverklaring wordt afgegeven vóór ondertekenen van de jaarrekening en dus ook vóór vaststelling, ófwel de accountantsverklaring wordt afgegeven ná ondertekenen van de jaarrekening en dus ook ná vaststelling. Weliswaar kan dit dilemma uit de weg gegaan worden door vereenvoudigde vaststelling statutair uit te sluiten, maar die oplossing is mij nu nog even te gemakkelijk. Ik kom er aan het slot van deze bijdrage nog wél op terug.
Ik meen dat reeds in 210 lid 5 zélf een aanwijzing kan worden gevonden voor de oplossing van het genoemde probleem. Het artikel neemt in aanmerking dat er behalve de aandeelhouders nog ándere vergadergerechtigden kunnen zijn (dat zijn certificaathouders, pandhouders en vruchtgebruikers, voor zover hun vergaderrecht is toegekend). Het artikel bepaalt dat deze vergadergerechtigden in de gelegenheid moeten worden gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en dat vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening alléén mogelijk is als deze vergadergerechtigden daarmee hebben ingestemd. De gedachte is kennelijk dat deze vergadergerechtigden zich nog over de opgemaakte jaarrekening mogen uitspreken, als zij daar prijs op stellen. Dit spreekrecht geldt ook voor andere aandeelhoudersbesluiten en is hun gegeven om invloed te kunnen uitoefenen op de beraadslaging en besluitvorming. Hier is van belang dat in 210 lid 5 de opgemaakte jaarrekening blijkbaar een nog niet ondertekende jaarrekening betreft. Een ondertekende jaarrekening is in het systeem van 210 lid 5 immers ook een vastgestelde jaarrekening, wat zou betekenen dat eventuele overige vergadergerechtigden op de besluitvorming geen invloed meer kunnen uitoefenen. Dat is duidelijk in strijd met de strekking van het spreekrecht zoals dat in 210 lid 5 tot uitdrukking komt.
In het verlengde hiervan geldt dat de accountantsverklaring haar doel (deels) voorbij zou schieten als zij wordt afgegeven op basis van een reeds ondertekende en dus vastgestelde jaarrekening. Aan de aandeelhouders en overige vergadergerechtigden wordt dan immers de mogelijkheid onthouden om naar aanleiding van de accountantsverklaring de opgemaakte jaarrekening nogtewijzigen.Nietvoornietsschrijft393lid7voor dat de jaarrekening pas ná kennisname van de accountantsverklaring kan worden vastgesteld. Schending van dit voorschrift levert in beginsel zelfs een nietig vaststellingsbesluit op. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon dat in strijd is met de wet, is immers in beginsel nietig (14 lid 1).
Afgifte van de accountantsverklaring ná ondertekening van de jaarrekening kent dus bezwaren. Afgifte van
de verklaring vóór ondertekening lijkt echter weinig ernstig. De ratio van 393 lid 1, inhoudende dat de accountant ‘de’ jaarrekening onderzoekt, is uiteraard dat zijn onderzoek zich niet richt op ‘zomaar’ concept jaarstukken, maar op de stukken die het bestuur aan de aandeelhoudersvergadering wenst voor te leggen. Aan die ratio wordt ook voldaan als de accountant zijn onderzoek richt op jaarstukken die het bestuur als ‘definitief’ concept aanmerkt. Dat komt in wezen op hetzelfde neer als het onderzoeken van ondertekende stukken, maar vanwege het gevolg dat 210 lid 5 daaraan verbindt, is ondertekening toch beter te vermijden. Het systeem brengt dan mee:
(1) dat de accountant zijn accountantsverklaring dient af te geven op basis van door het bestuur opgemaakte definitieve conceptjaarstukken; en
(2) dat vervolgens (a) indien er géén overige vergadergerechtigden zijn, de jaarrekening kan worden ondertekend en daarmee vastgesteld dan wel (b) indien er wél overige vergadergerechtigden zijn, de definitieve conceptjaarstukken met de accountantsverklaring daarbij aan hen moeten worden aangeboden en er een algemene vergadering moet worden bijeengeroepen indien zij dat wensen.
Het vraagstuk van de publicatietermijn en faillissementsaansprakelijkheid
De publicatietermijn
Uit 210 lid 1 volgt dat het bestuur uiterlijk binnen 11maandennaafloopvanhetboekjaardejaarrekening dient op te maken. En 394 lid 1 houdt in dat de jaarstukken binnen 8 dagen na vaststelling moeten worden gepubliceerd. Als het bestuur van een aandeelhouder-bestuurde vennootschap de jaarrekening opmaakt én ondertekent, en daarmee dus ook vaststelt, gaat laatstgenoemde termijn lopen. Dat zou tot een verkorting van de publicatietermijn kunnen leiden omdat onder het oude BV-recht na verloop van de 11-maandstermijn de vaststelling van de jaarrekening vaak nog even op zich liet wachten. Vaststelling vond vaak plaats kort voor verloop van de uiterlijke termijn voor publicatie van de jaarrekening van 13 maanden (394 lid 3).
In de vorige paragraaf heb ik echter verdedigd dat bij de vereenvoudigde vaststelling, de opgemaakte jaarrekening nog niet ondertekend hoeft te zijn, maar ook een definitief concept mag zijn. Dit concept dientdanuiterlijk11maandennaafloopvanhetboekjaar gereed te zijn. Met zo’n definitief concept wordt voldaan aan de ratio van het voorschrift dat uiterlijk binnen deze termijn verantwoording wordt afgelegd tegenover de aandeelhouders en de overige vergadergerechtigden. Vervolgens kunnen er nog werkzaamheden met betrekking tot de accountantscontrole plaatsvinden. Ook is denkbaar dat de overige vergadergerechtigden afdwingen dat de conceptjaarstukken met de accountantsverklaring
16
42 Update. nummer 1, maart 2013
daarbij nog worden besproken in een algemene vergadering. Niets verhindert mijns inziens om deze vergadering pas kort voor het verlopen van de 13-maandstermijn te houden
Ten slotte geldt dat in de Wet op de Economische Delicten alleen overschrijding van de uiterste publicatietermijn van 13 maanden strafbaar is gesteld. Zou deze termijn, anders dan zojuist betoogd, toch 11 maanden en 8 dagen belopen, dan levert het overschrijden daarvan dus geen strafrechtelijke risico’s op. Rest dan alleen nog de vraag welke termijn in het kader van de zogenoemde faillissementsaansprakelijkheid relevant is. Daarop wordt in de volgende paragraaf ingegaan.
Faillissementsaansprakelijkheid
Het te laat publiceren van een jaarrekening vergroot het risico op bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement van een BV.2 De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort als er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Toont de curator aan dat niet is voldaan aan de administratie- en/of publicatieplicht, dan staat vast dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In de zaak Kempers en Sarper3 kwam de vraag aan de orde welke publicatietermijn daarbij relevant is als er géén besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening genomen is. De jaarrekeningvoorschriften brengen mee datdejaarrekeningindatgevalbinnen7maandenmoet worden gepubliceerd (210 lid 1 jo. 394 lid 2). De Hoge Raad oordeelde echter dat de bewijsvoordelen van de curator bij faillissementsaansprakelijkheid alléén in werking treden als de 13-maandstermijn van 394 lid 3 geschonden is. Het arrest houdt op dit punt het volgende in:
‘Bij de beantwoording van de vraag of een niet tijdig voldoen aan de in art. 2:394 neergelegde publikatieverplichting al dan niet een onbelangrijk verzuim als vorenbedoeld oplevert, moet in aanmerking worden genomen dat de ingrijpende bepaling van art. 2:248 lid 2 eerste zin haar rechtvaardiging vindt in het belang dat crediteuren van de vennootschap hebben bij naleving van de daar vermelde voorschriften, en dat het voor die crediteuren niet van belang is of de termijn voor het opmaken van de jaarrekening op formeel juiste wijze is verlengd, aangezien zij in elk geval rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat tot de door de wet toegestane verlenging is besloten. De regels betreffende de termijnen waarbinnen volgens art. 2:210 het bestuur zijn daar bedoelde voorbereidende
taak moet verrichten en de wijze waarop de algemene vergadering aan het bestuur nog een verlenging kan toestaan, zijn van belang voor de taakverdeling binnen de vennootschap. Voor de crediteuren is in feite slechts van belang dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar. Een redelijke uitleg van het bepaalde in art. 2:248 brengt daarom mee dat bij de beantwoording van voormelde vraag een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking buiten beschouwing wordt gelaten voor zover die overschrijding het gevolg is van het ontbreken van een geldig besluit tot verlenging van de termijn geldende voor het opmaken van de jaarrekening.’
Op basis van dit arrest (zie vooral de door mij onderstreepte zin) meen ik dat voor de toepassing van de bewijsvoordelen van de curator bij faillissementsaansprakelijkheid, de publicatietermijn van 13 maanden de enige termijn is die ertoe doet. De Hoge Raad overweegt in dit verband dat crediteuren er altijd rekening mee moeten houden dat de maximale publicatietermijn 13 maanden bedraagt. Welnu, dat is bij de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening niet anders, al is het maar doordat er vergadergerechtigden kunnen zijn (anders dan de aandeelhouders) die hun instemming aan vereenvoudigde vaststelling onthouden. In dat geval dient er een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen te worden, waarbij niets eraan in de weg staat om die pas kort voor het verlopen van de 13-maandstermijn te houden.
Het vraagstuk van onbedoelde decharge
Artikel 210 lid 3 bepaalt dat vaststelling van de jaarrekening niet strekt tot kwijting (decharge) van bestuurders of commissarissen. Daarvoor is dus een apart besluit vereist, los van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening. In afwijking hiervan bepaalt 210 lid 5 echter dat de vereenvoudigde vaststelling tevens strekt tot kwijting aan bestuurders en commissarissen. Het is echter denkbaar dat een bestuurder niet wenst dat zijn handtekening op de jaarrekening tevens strekt tot decharge aan een medebestuurder of commissaris. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de minister voor deze situatie de praktische oplossing aangedragen dat een bestuurder die geen kwijting wenst te verlenen, kan afzien van ondertekening van de jaarrekening. Artikel 210 lid 5 is dan niet van toepassing, zodat alsnog in een gewone aandeelhoudersvergadering over vaststelling van de jaarrekening moet worden besloten. Deze praktische oplossing van de minister is mijns inziens niet zuiver omdat ondertekening dan achterwege blijft op gronden die met de jaarrekening zelf waarschijnlijk niets van doen hebben. Als de jaarrekening het wettelijk vereiste inzicht geeft, zou er niets moeten zijn wat de bestuurder ervan hoeft te weerhouden haar te tekenen. In de meeste gevallen biedt de oplossing van de minister echter wel soelaas.
2 Dit geldt ook voor de NV en de commerciële stichting, maar deze bijdrage ziet alleen op de BV.
3 HRNR1993/713.
17
43 Update. nummer 1, maart 2013
Aandeelhouders/bestuurders van aandeelhouder-bestuurde BV’s die geen enkel risico willen lopen, zullen de statuten moeten aanpassen. Maar de kans dat de rechter 210 lid 5 anders zal uitleggen dan de wetgever met de wetswijzigingen heeft beoogd te bereiken, namelijk het de ondernemer gemakkelijker te maken, lijkt mij buitengewoon klein.
mr. Barend Verkerk
Advocaat ondernemingsrecht bij [email protected]
Statutaire uitsluiting vereenvoudigde vaststelling
Artikel 210 lid 5 bepaalt dat de mogelijkheid tot vereenvoudigde vaststelling ook statutair kan worden uitgesloten. Dit biedt uiteraard een vrij eenvoudige oplossing voor alle hiervoor behandelde vraagstukken. Ik realiseer mij echter dat de beschreven problematiek wellicht te triviaal gevonden wordt om alleen om deze reden de statuten aan te passen. Uit de parlementaire geschiedenisrondomdetotstandkomingvandeflex-BVvolgt ook dat het absoluut niet de bedoeling is geweest om ondernemers tot een wijziging van de statuten van hun BV’s te dwingen. De hierboven weergegeven opvattingen die erop neerkomen dat de behandelde vraagstukken zónder statutenwijziging kunnen worden opgelost, passen daar beter bij dan opvattingen die in de huidige wettekst problemen zien die alleen mét statutenwijziging kunnen worden opgelost. Maar zolang de wetgever of rechter niet gesproken heeft, blijft er onzekerheid bestaan. Aandeelhouders/bestuurders van aandeelhouder-bestuurde BV’s die geen enkel risico willen lopen, zullen de statuten moeten aanpassen. De risico’s die daarmee uit de weg worden gegaan, lijken mij echter zeer beperkt.
Conclusie
De vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening leidt tot een drietal vraagstukken waarvoor in deze bijdrage oplossingen zijn aangedragen. De oplossing met betrekking tot de volgtijdelijkheid van het opmaken en vaststellen van de jaarrekening en afgifte van de accountantsverklaring vergt een enigszins creatieve wetsuitleg. Deze houdt in dat bij de vereenvoudigde vaststelling de door het bestuur opgemaakte jaarrekening niet ondertekend hoeft te zijn. Daarvoor bevat 210 lid 5 zelf reeds een aanknopingspunt. Bovendien zou een uitleg die inhoudt dat een accountantsverklaring alleen op basis van een ondertekende jaarrekening kan worden afgegeven, waarschijnlijk tot een nietige vaststelling leiden. Dat kan onmogelijk de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Als de opgemaakte jaarrekening niet ondertekend hoeft te zijn, leidt het opmaken van de jaarrekening ook niet per se tot vaststelling. Dat betekent dat de uiterste termijn voor publicatie van de jaarrekening gewoon 13 maanden blijft. Dat de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening tot extra risico’s in de sfeer van faillissementsaansprakelijkheid leidt, acht ik onwaarschijnlijk. Voor de onbedoelde decharge, ten slotte, heeft de minister zelf een oplossing aangedragen die misschien niet helemaal zuiver is, maar in de meeste gevallen wel werkt.
18
Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en Wet bestuur
en
Toezicht
Auteur:Mr. J.D.M. Schoonbrood, Notaris te Amsterdam.
Rubriek:Artikel
Publicatie:WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
Editie:2012, 6933
Publicatiedatum:02-06-2012
Uitgever:Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
1. Inleiding
In dit artikel wordt uitgebreid ingegaan op het overgangsrecht opgenomen in de
Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (“Invoeringswet”).1
Aan het slot van het artikel wordt tevens ingegaan op het overgangsrecht dat is
opgenomen in de Wet bestuur en toezicht.2 De streefdatum voor de invoering was 1
juli 2012 maar die lijkt mede door het thans (demissionaire) kabinet niet te
worden gehaald.
De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (hierna aangeduid als “Wet
flex-bv”)3 bevat vooral optionele bepalingen, die niet tot verplichtingen en dus
ook niet tot een overgangstermijn leiden.4 Toch zijn bepaalde regelingen inzake
overgangsrecht nodig. Hoofdstuk V van de Invoeringswet bevat het overgangsrecht.
Dit overgangsrecht is te verdelen in een algemeen deel en een specifiek deel.
In het algemene deel worden enkele overgangsbepalingen uit de Boeken 3-8
Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) (wet van 28 november 1991, Stb.
1991, 601) van overeenkomstige toepassing verklaard op de wijzigingen in verband
met de Wet flex-bv. In het algemene deel wordt met name antwoord gegeven op de
volgende vragen:
Moeten verwijzingen in wetsbepalingen in bestaande statuten beschouwd worden
als verwijzingen naar wetsartikelen uit de nieuwe wet?
Wat is rechtens wanneer een rechtshandeling onder het oude recht nietig of
vernietigbaar was maar niet onder het nieuwe recht, en vice versa?
Wat gebeurt er met gewijzigde regelingen inzake aansprakelijkheid en
schadevergoeding?
Welk recht beheerst gerechtelijke procedures die nog aanhangig zijn op het
moment van inwerkingtreding van het nieuwe recht en wat zijn de gevolgen voor
lopende procedures?5
Het specifieke deel bevat overgangsbepalingen ten aanzien van certificaathouders
met vergaderrecht, de blokkeringsregeling voor aandelen die zijn aangeboden
onder de oude wet en die geleverd worden na invoering van de wet, de intrekking
van oude aansprakelijkheidsverklaringen bij inbreng in natura, oproepingstermijn
voor algemene vergaderingen te houden na invoering van de wet en de verplichting
een statutaire regeling op te nemen voor belet en ontstentenis van
commissarissen.
Het overgangsrecht in de Wet bestuur en toezicht bevat bepalingen ten aanzien
van het tegenstrijdig belang, bestaande arbeidsovereenkomsten van directeuren
bij beursfondsen en de limitering van functies.
Ik zal eerst ingaan op het algemene deel uit de Invoeringswet, vervolgens op het
specifieke deel uit de Invoeringswet en tot slot op het overgangsrecht uit de
Wet bestuur en toezicht.
2. Algemeen deel: overgangsbepalingen uit de Overgangswet NBW
Om het overgangsrecht te doorgronden is het nodig dat teruggegrepen kan worden
op de inhoud van de artikelen uit de Overgangswet NBW die op de wetswijzigingen
van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. De artikelen uit de Overgangswet
NBW die in Hoofdstuk V.1. van de Invoeringswet van toepassing worden verklaard,
worden hier achtereenvolgens genoemd en van commentaar of van voorbeelden
19
voorzien.
2.1. Art. 68a Overgangswet NBW. Hoofdregel: onmiddellijke werking
Artikel 68a
Van het tijdstip van haar in werking treden af is de wet van toepassing,
indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet voor het intreden van een
rechtsgevolg gestelde vereisten, tenzij uit de volgende artikelen iets anders
voortvloeit.
Voor zover en zolang op grond van de volgende artikelen de wet niet van
toepassing is, blijft het vóór haar in werking treden geldende recht van
toepassing.
Uit dit artikel volgt de hoofdregel dat de Wet flex-bv onmiddellijke werking zal
hebben ten aanzien van feiten die na inwerkingtreding voorvallen.
De wetswijziging heeft in beginsel geen invloed op rechtshandelingen en
besluiten die rechtsgeldig tot stand zijn gekomen vóór de Wet flex-bv.
Voorbeelden
Vóór inwerkingtreding van de Wet flex-bv vindt verkoop plaats van certificaten
van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn toegekend maar
levering moet nog geschieden. Als de levering van deze certificaten – waaraan
blijkens inschrijving in het aandeelhoudersregister vergaderrecht is verbonden
– geschiedt na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, is het nieuwe art.
2:196c BW op de levering van toepassing. Dat betekent dat de vergaderrechten
door de koper eerst kunnen worden uitgeoefend nadat de vennootschap de
levering van de certificaten heeft erkend of de levering aan haar is betekend.
Stel dat in de statuten voor de Wet flex-bv een algemene stemrechtregeling is
opgenomen waarbij een aandeelhouder zoveel stemmen heeft als hij aandelen
houdt maar dat voor bepaalde besluiten een andere stemrechtregeling geldt
(bijvoorbeeld een maximum aantal stemmen door eenzelfde aandeelhouder uit te
brengen)6. Onder de Wet flex-bv staat vast dat het niet mogelijk is om per
besluit een andere stemrechtregeling te hanteren. Art. 2:228 lid 4 Wet flex-bv
bepaalt dat een statutaire afwijking van het algemene stemrechtstelsel geldt
voor alle besluiten van de algemene vergadering. Als de statuten niet bij de
inwerkingtreding van de Wet flex-bv zijn aangepast, is niet duidelijk welke
stemrechtregeling voor de besluiten geldt. De Wet flex-bv heeft onmiddellijke
werking; duidelijk is in ieder geval dat er nog maar een stemrechtstelsel voor
alle besluiten kan gelden. De reden voor deze beperking door de wetgever is
dat anders niet goed kan worden vastgesteld of een vennootschap kwalificeert
als dochtervennootschap.7 Voor die kwalificatie is namelijk van belang dat
vastgesteld kan worden of meer dan de helft van de stemmen in de algemene
vergadering kan worden uitgeoefend. Indien per besluit een andere
stemrechtregeling van toepassing zou zijn, zal hier onduidelijkheid over
bestaan. Gesteld kan worden dat in dit voorbeeld de algemene stemrechtregeling
in de statuten na inwerkingtreding van de Wet flex-bv voor alle besluiten
geldt en dat de afwijkende regeling in de statuten niet voor alle besluiten is
gaan gelden. Een wijziging van de statuten zal wenselijk zijn. Om de
afwijkende regeling wel op alle besluiten van toepassing te laten zijn, zal
een aanpassing van de statuten nodig zijn en om een wijziging in het stemrecht
te bereiken zal op grond van de Wet flex-bv iedere aandeelhouder moeten
instemmen (art. 2:228 lid 4 BW). En hoe zit dat als men in dit geval in de
statuten wil laten vastleggen dat het algemene stemrechtstelsel geldt voor
alle besluiten? Ook dan kan de vraag worden gesteld of dat een (inhoudelijke)
wijziging van het stemrecht is. Als men met mij van mening is dat in dit
voorbeeld ook zonder de wijziging van de statuten het algemene
stemrechtstelsel al geldt, dan zal voor het besluit tot statutenwijziging de
unanimiteit van art. 2:228 lid 4 BW niet gelden.
2.2. Art. 69 Overgangswet NBW: geen wijziging in bestaande rechten
Artikel 69 Wanneer de wet van toepassing wordt, heeft dat niet tot gevolg dat
20
alsdan:
iemand het vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht
had verkregen;
een schuld op een ander overgaat;
het bedrag van een vordering wordt gewijzigd;
een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist,
reeds voordien waren voltooid;
een goed met een beperkt recht wordt belast.
Dit artikel regelt dat de invoering van de nieuwe wet geen wijziging in de
bestaande rechten tot gevolg zal hebben. Bestaande rechten worden geëerbiedigd.
Nieuwe rechten ontstaan niet ten gevolge van de inwerkingtreding van de nieuwe
wet.
Voorbeelden
Onder het oude recht is een dividend uitgekeerd dat gelet op de destijds
geldende kapitaalbeschermingsbepalingen te hoog was. De vennootschap heeft een
vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. De vordering blijft in
stand onder de nieuwe wet, zelfs als de bovenmatige uitkering onder de nieuwe
wet wel zou zijn toegestaan.
Aandelen zijn gecertificeerd en in het verleden is daar mee omgegaan alsof er
niet met medewerking van de vennootschap was gecertificeerd. Bij
inwerkingtreding van de nieuwe wet schrijft de vennootschap de
certificaathouders toch in als vergadergerechtigden (en de statuten worden
later gewijzigd door het vergaderrecht daarin op te nemen). Er ontstaat dan -
anders dan art. 69 Overgangswet NBW bij eerste lezing zou doen vermoeden - wel
het wettelijk pandrecht op de onderliggende aandelen (art. 3: 259 BW). Het
ontstaan van het beperkte recht is echter geen direct gevolg van het in
werking treden van het nieuwe recht maar een gevolg van de latere erkenning
van de vennootschap dat er vergaderrecht was; het wettelijk pandrecht was in
feite “latent” al aanwezig.
2.3. Art. 71 Overgangswet NBW: verwijzing naar oude wet wordt bij fictie
verwijzing naar nieuwe wet; interpretatiekwesties
Artikel 71
Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend
wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van zo‟n artikel weergeeft, wordt
geacht een verwijzing naar of een weergave van de wet in te houden, tenzij zulks
niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding.
In dit artikel wordt tot uitdrukking gebracht dat een verwijzing naar
wetsbepalingen in bestaande overeenkomsten en statuten8 in beginsel beschouwd
dient te worden als een verwijzing naar de wetsartikelen van de nieuwe wet.
Hetzelfde geldt als in een bestaande overeenkomst of statuten de zakelijke
inhoud van een wetsartikel wordt weergegeven. Indien de toepassing van de nieuwe
wet niet in overeenstemming is met de strekking van de bepaling waarin de
verwijzing is opgenomen zal de oude uitleg prevaleren. Dit artikel is dus
relevant voor de vraag welke vereisten gevolgd moeten worden.
Voorbeelden
Indien voor de Wet flex-bv in de statuten is verwezen naar art. 2:195 BW
zonder een beperking van de wettelijke vrije kring geldt voor de overdracht
van aandelen ook de wettelijke vrije kring van personen aan wie kan worden
aangeboden (zoals de echtgenote of de kinderen) zonder eerst aan de
medeaandeelhouders aan te bieden. Op grond van art. 71 Overgangswet NBW geldt
die verwijzing na de inwerkingtreding van de Wet flex-bv volgens de wetgever
als een verwijzing naar het nieuwe art. 2:195 BW9. De Wet flex-bv kent geen
wettelijke vrije kring meer. Als een vrije kring wenselijk is onder de Wet
flex-bv, zal expliciet in de statuten een vrije kring moeten worden opgenomen.
Mocht er onder de oude wet al zijn aangeboden aan personen behorende tot de
vrije kring en de overdracht pas plaatsvinden onder de nieuwe wet dan is de
specifieke overgangsbepaling onder V.2. lid 2 van toepassing.
21
Indien in de statuten onder het oude recht expliciet is vermeld dat aan de
echtgenote en de kinderen vrij kan worden overgedragen, blijft dat volgens de
wetgever gelden als een statutaire afwijking van de hoofdregel onder de Wet
flex-bv (aanbieding aan medeaandeelhouders). In het gewijzigde art. 2:195 BW
staat namelijk dat de statuten anders kunnen bepalen. Als de vennootschap de
statutaire vrije kring niet wil handhaven, zullen de statuten moeten worden
aangepast.
Het artikel kan leiden tot allerlei onduidelijkheden. Indien bij de invoering
van de nieuwe wet een wettelijk voorschrift vervalt en de statuten nog steeds
naar het oude wetsartikel verwijzen of de zakelijke inhoud van het vervallen
wettelijk voorschrift weergeven, moet beoordeeld worden of de betreffende
statutaire bepaling nog gevolgd moet worden. De statutaire bepaling zal
uitgelegd moeten worden. Voor de interpretatie van een statutaire bepaling is
met name de (grammaticale) tekst van de bepaling van groot belang. Indien er
geen nieuwe wettelijke regeling voor het oude wettelijke voorschrift in de
plaats komt, lijkt art. 71 Overgangswet NBW niet van toepassing. Betekent dit
dat de oude statutaire bepaling nog geldt? Gesteld kan worden dat verwijzingen
in statuten naar kapitaalbeschermingsbepalingen of statutaire bepalingen waarin
de zakelijke inhoud van die bepalingen is vermeld, opgenomen zijn om de
gebruikers van de statuten een handvat te geven (“de statuten als spoorboekje”).
Het zal meestal niet de bedoeling zijn geweest om iets anders te regelen dan de
wet voorschrijft. Na de invoering van de nieuwe wet hebben de statutaire
bepalingen inzake de oude kapitaalbescherming dan ook meestal geen zelfstandige
betekenis meer.10 De oude kapitaalbeschermingswetgeving voor de BV komt immers
te vervallen. Dat kan betekenen:
dat een statutair voorschrift waarin nog een beschrijving met
accountantsverklaring bij inbreng of Nachgründung wordt verlangd niet meer
gevolgd hoeft te worden;
dat een statutaire bepaling omtrent het steunverbod (art. 2:207c oud BW) niet
meer van toepassing is, aangezien dat verbod onder de nieuwe wet vervalt (het
verlenen van steun zal dan getoetst kunnen worden aan het criterium van al dan
niet behoorlijk bestuur). Art. 2:207c BW kan gezien worden als een bepaling
die na het vervallen van het artikel geen zelfstandige betekenis meer heeft
maar of dat het geval is, is niet zonder meer duidelijk. Als men het
steunverbod echter ziet als een expliciete wettelijke beperking op de
vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur, kan gesteld worden dat de
nieuwe wet die beperking niet meer expliciet toestaat.11 In de laatste visie
zou de statutaire bepaling geen toepassing meer kunnen vinden. Het is aan te
bevelen de statuten aan te passen voordat de transactie wordt aangegaan.
Het spreekt voor zich dat men bij een interpretatie moet opletten. Het gebeurt
wel eens dat op uitdrukkelijk verzoek van een bepaalde aandeelhouder of andere
belanghebbende in het verleden een specifieke regeling in de statuten is
opgenomen omtrent de kapitaalbescherming.12 Het is dan niet duidelijk of die
regeling nog wel zelfstandige betekenis blijft houden. Het zal in de praktijk
vaak lastig zijn om duidelijkheid te krijgen over de strekking van een beding.
Bij twijfel zou men kunnen overwegen aan de aandeelhouders een verklaring te
vragen dat aan deze specifieke bepaling geen zelfstandige betekenis meer
toekomt; voor de rechtszekerheid is het verstandiger dat de algemene vergadering
besluit om de statuten aan te passen.
2.4. Art. 74 Overgangswet NBW: invloed op gerechtelijke procedures
Artikel 74
Het van toepassing worden van de wet heeft geen gevolg voor de bevoegdheid van
de rechter voor wie voordien een geding is aangevangen, noch voor de aard van
dat geding en voor de rechtsmiddelen tegen de uitspraak.
In gedingen als bedoeld in lid 1 bepaalt de rechter op verzoek van een der
partijen of ambtshalve een termijn waarbinnen partijen de gelegenheid wordt
geboden hun stellingen en conclusies voor zover nodig aan te passen aan de wet
22
of aan deze of een der volgende titels. Stelt de rechter partijen tot een
zodanige aanpassing in de gelegenheid, dan staat tegen die beslissing geen
rechtsmiddel open; wijst de rechter een daartoe strekkend verzoek af, dan
staat een rechtsmiddel daartegen slechts gelijktijdig met de einduitspraak
open.
Het tevoren geldende recht blijft van toepassing, indien een geding als
bedoeld in lid 1, in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen verkeert
op het tijdstip waarop de wet van toepassing wordt, tenzij de rechter tot
voortzetting van het geding beslist.
In een geding ter zake van een cassatieberoep tegen een, vóór het van
toepassing worden van de wet tot stand gekomen, uitspraak blijft het voordien
geldende recht van toepassing. Dit geldt mede voor de verdere behandeling van
de zaak door het recht waarnaar na cassatie is verwezen, tenzij de zaak als
gevolg van de cassatie door dat gerecht in haar geheel opnieuw moet worden
behandeld.
Hier wordt geregeld dat de nieuwe wet in beginsel geen invloed heeft op
gerechtelijke procedures die al lopen. In lid 1 wordt geregeld dat de nieuwe wet
geen invloed heeft op de bevoegdheid van de rechter, de aard van het geding en
de rechtsmiddelen in een lopende procedure.
Partijen in een lopende procedure kunnen echter wel verzoeken dat de rechter hen
in de gelegenheid stelt om hun stellingen en conclusies voor zover nodig aan te
passen aan het nieuwe recht. Ook kan de rechter dit ambtshalve bepalen (lid 2).
Een wijziging van de grondslag van de procedure kan ertoe leiden dat een andere
partij moet worden gedagvaard en in dat geval is lid 2 niet van toepassing.13 De
uitkomst van een procedure onder het nieuwe recht kan door een aanpassing van
stellingen in een lopende procedure en door de dagvaarding van een andere partij
in een nieuwe procedure anders worden dan onder het oude recht.
Voorbeelden
Er is door een curator van de BV een procedure gestart vóór de
inwerkingtreding van de nieuwe wet tot vernietiging van een rechtshandeling
waarbij de BV die nog geen twee jaar is ingeschreven in het handelsregister
een wagenpark koopt van een van de aandeelhouders (tegen een prijs die
duidelijk boven de marktwaarde ligt) vanwege het ontbreken van de goedkeuring
van de algemene vergadering en de accountantsverklaring ex art. 2:204c BW. In
het voorbeeld ga ik ervan uit dat de curator zich in de procedure nog niet
heeft beroepen op een andere grondslag. Onder de nieuwe wet komt deze
vernietigingsprocedure ex art. 2:204c BW te vervallen. Een aanpassing van de
stellingen en conclusies zou ertoe kunnen leiden dat de procedure wordt
gewijzigd in een Actio Pauliana door de curator (art. 42 Faillissementswet).
Ook zou een procedure tot aansprakelijkheidsstelling van de bestuurders kunnen
worden gestart.14 Als de bestuurder niet dezelfde persoon is als de in de
lopende procedure gedagvaarde aandeelhouder, zal de bestuurder als nieuwe
partij gedagvaard moeten worden.15
Er is voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet een procedure gestart waarbij
de nietigheid van de inkoop van aandelen is ingeroepen omdat er onvoldoende
vrije reserves aanwezig waren (art. 2:207 lid 2 BW oud). Onder de nieuwe wet
kan de procedure worden voortgezet en dan op grond van een aanpassing van de
stelling door te verwijzen naar het nieuwe art. 2:207 lid 2 BW.16
Verkeert de procedure in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen op het
moment van inwerkingtreding van de nieuwe wet of is cassatie aangetekend tegen
een vóór dat moment gewezen uitspraak, dan blijft in die procedures het oude
recht van toepassing.
2.5. Art. 75 Overgangswet NBW: nieuwe wet niet van toepassing vanwege
redelijkheid en billijkheid
Artikel 75
De wet blijft, ook buiten de in deze en de volgende titels geregelde gevallen,
buiten toepassing in zaken van overgangsrecht, indien de gelijkenis met zulke
23
gevallen daartoe noopt of indien de toepassing onder de gegeven omstandigheden
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Van de artikelen 69-73a wordt, behalve in de volgende titels, afgeweken op
dezelfde gronden als in het vorige lid aangegeven.
Hier wordt geregeld dat de Wet flex-bv op overgangsrechtelijke kwesties buiten
toepassing blijft indien een toepassing op grond van de redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hetzelfde geldt in het geval de gelijkenis
met de in het overgangsrecht geregelde gevallen daartoe mocht nopen.
2.6. De art. 79, 80 en 81 Overgangswet NBW: Oude rechtshandelingen alsnog
vernietigbaar, nietig of onaantastbaar en geldig?
Een bijzonder probleem van overgangsrecht speelt voor rechtshandelingen die
onder het oude recht zijn verricht en die voor wat betreft de rechtsgeldigheid
onder de Wet flex-bv op een andere wijze worden behandeld. Hiervoor zijn de
hierna uitgewerkte art. 79, 80 en 81 Overgangswet NBW van belang.
Voordat ingegaan wordt op voorbeelden volgt eerst een overzicht van de
uitwerking van deze artikelen:
Art. 79:
Onder oud recht: rechtshandeling was geldig en onaantastbaar Onder nieuwe recht:
rechtshandeling zou nietig of vernietigbaar zijn Conclusie: rechtshandeling
blijft geldig en onaantastbaar
Art. 80 lid 1:
Onder oud recht: rechtshandeling was vernietigbaar Onder nieuwe recht:
rechtshandeling zou geldig en onaantastbaar zijn Conclusie: rechtshandeling
wordt geldig en onaantastbaar
Art. 80 lid 2:
Onder oud recht: rechtshandeling was vernietigbaar Onder nieuwe recht:
rechtshandeling zou nietig zijn Conclusie: rechtshandeling wordt nietig met
terugwerkende kracht
Art. 81 lid 1:
Onder oud recht: rechtshandeling was nietig Onder nieuwe recht: rechtshandeling
zou geldig en onaantastbaar zijn Conclusie: rechtshandeling wordt met
terugwerkende kracht geldig en onaantastbaar mits belanghebbenden de
rechtshandeling voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet als geldig hebben
aangemerkt
Art. 81 lid 2:
Onder oud recht: rechtshandeling was nietig Onder nieuwe recht: rechtshandeling
zou vernietigbaar zijn Conclusie: rechtshandeling wordt geldig mits
belanghebbenden voor inwerkingtreding van de nieuwe wet de rechtshandeling als
geldig hebben aangemerkt maar de rechtshandeling blijft onder nieuwe wet wel
vernietigbaar.
Nuancering op conclusies inzake art. 81:
Als de statuten na inwerkingtreding van het nieuwe recht nog wel de
nietigheidsgrond bevatten die onder het oude recht gold en het nieuwe recht aan
de statuten de optie geeft om die nietigheidsgrond in de statuten op te nemen,
dan blijft de nietigheid in stand.
Hierna volgt een nadere uitwerking.
Art. 79 Overgangswet NBW: rechtshandeling blijft onaantastbaar en geldig
Artikel 79
Tenzij anders is bepaald, wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de
wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van
een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht,
aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid.
Ook voor de nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen geldt de
hoofdregel dat de nieuwe wet onmiddellijke werking heeft en geen terugwerkende
kracht. Rechtshandelingen die onder het oude recht rechtsgeldig zijn verricht,
kunnen niet worden aangetast door het gewijzigde recht. Partijen bij een
transactie onder het oude recht hebben geen rekening kunnen houden met de
24
vereisten onder de nieuwe wetgeving. De transactie moet worden beoordeeld naar
het recht dat geldt op het moment dat de transactie wordt verricht.
Art. 80 Overgangswet NBW: rechtshandeling wordt onaantastbaar en geldig
Artikel 80
Een rechtshandeling die vernietigbaar was tot aan het tijdstip waarop de wet
op haar van toepassing wordt, kan van dat tijdstip af niet langer worden
vernietigd op grond van het gebrek dat haar tevoren aankleefde, indien de wet
een zodanig gebrek niet aanmerkt als een grond van vernietigbaarheid.
Een rechtshandeling als bedoeld in lid 1, wordt op het daar genoemde tijdstip
met terugwerkende kracht nietig, indiende wet een rechtshandeling met
hetzelfde gebrek als nietig aanmerkt.
In lid 1 wordt geregeld dat rechtshandelingen die onder de oude wet
vernietigbaar waren, vanaf de invoering onder de nieuwe wet niet meer vernietigd
kunnen worden als de nieuwe wet het gebrek dat tot vernietiging had kunnen
leiden niet kent als een grond voor vernietiging. Dit kan voordelig zijn voor de
partijen bij een oorspronkelijk vernietigbare rechtshandeling.
Voorbeeld
Een BV verkrijgt door koop binnen 2 jaar na haar inschrijving in het
handelsregister een zaak die een jaar voor de oprichting of later heeft
toebehoord aan een aandeelhouder of oprichter van die BV. Onder het oude recht
moest dan de Nachgründungsprocedure worden gevolgd en dat betekende dat een
beschrijving van de te verkrijgen zaak en van de tegenprestatie nodig was
gevolgd door een accountantsverklaring en tevens een goedkeuringsbesluit van
de algemene vergadering. In de praktijk werd vaak abusievelijk en vooral door
onbekendheid met deze regeling niet voldaan aan al die vereisten; alsdan kon
onder de oude wet de vennootschap (curator) een beroep doen op de vernietiging
van de rechtshandeling. Onder het nieuwe recht is deze procedure in de wet
komen te vervallen en er is geen nieuwe wettelijke regeling die de
rechtshandeling vanwege dat gebrek alsnog aantastbaar maakt. Een curator kan
wel - net als onder het oude recht - proberen op andere gronden de bestuurders
aansprakelijk te stellen of de transactie proberen te vernietigen via de
failissementspauliana. Het zal dan afhangen van (bijkomende) omstandigheden en
feiten of een curator hierbij succes zal hebben.
Art. 81 Overgangswet NBW: rechtshandeling wordt geldig en onaantastbaar of
geldig en vernietigbaar, mits door belanghebbenden voordien als geldig
aangemerkt
Artikel 81
Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van
toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd,
indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige
rechtshandeling stelt.
Een tevoren nietige rechtshandeling geldt van dat tijdstip af als
vernietigbaar, indien de wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van
vernietigbaarheid aanmerkt. Artikel 73a lid 1 is alsdan niet van toepassing
indien het tevoren geldende recht een beroep op de nietigheid niet aan een
bepaalde termijn bond.
De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die
zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig
hebben aangemerkt. Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan
bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geëerbiedigd.
In lid 1 wordt geregeld dat rechtshandelingen die onder de oude wet nietig zijn,
vanaf de invoering van de Wet flex-bv onaantastbaar zijn (met terugwerkende
kracht) als is voldaan aan de vereisten die de Wet flex-bv aan die
rechtshandelingen stelt (convalescentie). In lid 2 wordt geregeld dat
rechtshandelingen die onder de Wet flex-bv nietig zijn, vernietigbaar worden als
de Wet flex-bv aan het gebrek de vernietigbaarheid koppelt. Een belanghebbende
mag in de tussentijd niet een beroep hebben gedaan op de nietigheid vanwege het
25
gebrek. Het vennootschapsrecht gaat bij nietigheden uit van het principe dat er
eerst een beroep op moet worden gedaan.
Voorbeelden
Als onder de oude wet aandelen zijn ingekocht zonder machtiging van de
algemene vergadering, dan was die rechtshandeling nietig. In de Wet flex-bv is
die machtiging geen wettelijk vereiste meer en dus zal in beginsel de oude
inkoop geldig zijn en de inkoop zal niet alsnog aangetast kunnen worden. Zie
echter het volgende voorbeeld.
Wederom is sprake van een inkoop zonder machtiging onder de oude wet en in de
statuten die gelden op de dag van de inwerkingtreding van de Wet flex-bv staat
nog steeds de machtiging als vereiste genoemd. De Wet flex-bv kent de
machtiging niet als dwingend vereiste maar het nieuwe art. 2:207 lid 4 BW
maakt het mogelijk om een inkoop statutair te beperken of uit te sluiten. Art.
2:207a lid 1 sub a BW bepaalt vervolgens dat een inkoop in strijd met een
statutaire beperking of uitsluiting nietig is. De inkoop blijft in dit geval
nietig, omdat de Wet flex-bv de optie kent dat de statuten de inkoop kunnen
beperken of uitsluiten.
Stel er heeft onder de oude wet een inkoop plaatsgevonden van meer aandelen
dan 50% van het geplaatste kapitaal. Volgens de oude wet is dat nietig (art.
2:207a juncto art. 2:207 lid 2 BW). Volgens de Wet flex-bv kunnen alle
aandelen worden ingekocht minus een aandeel met stemrecht. De grens van 50% is
geen wettelijk vereiste meer en dus zal de oude inkoop in beginsel alsnog
geldig zijn en niet alsnog aangetast kunnen worden. Zie echter het volgende
voorbeeld.
Wederom is sprake van een inkoop van meer dan 50% van het geplaatste kapitaal
onder de oude wet en in de statuten die gelden op de dag van inwerkingtreding
van de Wet flex-bv is nog steeds de oude wettelijke grens van 50% vermeld. De
Wet flex-bv kent deze grens niet meer als dwingend vereiste maar het nieuwe
art. 2:207 lid 4 BW maakt het mogelijk om een inkoop statutair te beperken.
Art. 2:207a lid 1 sub a BW bepaalt vervolgens dat een inkoop in strijd met een
statutaire beperking nietig is. De inkoop blijft in dit geval nietig, omdat de
Wet flex-bv de optie kent dat de statuten de inkoop kunnen beperken.
Inkoop onder de oude wet van aandelen waarbij destijds in strijd met de
uitkeerbare ruimte (het gestorte kapitaal plus wettelijke en statutaire
reserves moesten in stand blijven) werd gehandeld. Onder de oude wet was die
inkoop nietig. Onder de Wet flex-bv blijft die inkoop nietig omdat de wet een
inkoop ten laste van wettelijke en statutaire reserves als nietig aanmerkt
(art. 207a lid 1 BW). Onder de nieuwe wet kan bij de bepaling van de inkoop
echter ook ten laste van het aandelenkapitaal worden ingekocht en dat betekent
dat als bij de oude inkoop uiteindelijk niet ten laste van de wettelijke en
statutaire reserves is ingekocht, gesteld kan worden dat de oude inkoop op
grond van art. 81 lid 1 Overgangswet NBW toch geldig en onaantastbaar is
geworden, mits niet eerder een beroep op de vernietiging is gedaan.
Een rechtshandeling die onder het oude recht in strijd met het steunverbod is
verricht (art. 2:207c BW) (bijvoorbeeld de BV heeft zich hoofdelijk sterk
gemaakt bij een aankoop door een derde van aandelen) is m.i. nietig omdat die
in strijd met de wet was.17 De nieuwe wet kent het steunverbod niet meer als
wettelijke beperking op de bevoegdheden van het bestuur en de nieuwe wet stelt
ook geen andere vereisten. De Wet flex-bv kent ook niet de optie dat de
statuten anders kunnen bepalen. Gesteld kan worden dat voldaan is aan de
vereisten die de nieuwe wet stelt (namelijk geen vereisten in de wet, wel
mogelijk nog in de statuten) en dat de oude rechtshandeling onder de nieuwe
wet geldig en onaantastbaar wordt, mits geen belanghebbende zich voordien op
de nietigheid heeft beroepen. Als onder het oude recht de nietigheid is
ingeroepen, zal de procedure onder het oude recht worden voortgezet (art. 81
lid 3 Overgangswet NBW). Als men het standpunt inneemt dat er niet sprake is
van nietigheid maar van een vernietigbare rechtshandeling dan werkt dat voor
26
het overgangsrecht anders uit.18 In dat geval is art. 80 lid 1 Overgangswet
NBW van toepassing en is de rechtshandeling geldig en onaantastbaar geworden;
op een lopende procedure is in dat geval art. 74 Overgangswet NBW van
toepassing. De grondslag voor de lopende procedure kan worden gewijzigd.
Mogelijk zal een andere partij aangesproken worden maar dan zal die eerst
moeten worden gedagvaard (zie hiervoor de bespreking van dat artikel).19
2.7. Art. 82 Overgangswet NBW (verjaring rechtsvordering)
Artikel 82
Voor de toepassing van artikel 52 lid 1 onder d van Boek 3 wordt onder een
bevoegdheid tot inroeping van een vernietigingsgrond begrepen de bevoegdheid tot
het inroepen van een soortgelijke vernietigingsgrond, welke iemand reeds toekwam
volgens het recht dat vóór het toepasselijk worden der wet gold.
Dit artikel geeft een nadere regeling voor de verjaring van een rechtsvordering
tot vernietiging van een rechtshandeling. Als iemand een vernietigingsgrond kan
inroepen onder de Wet flex-bv en een soortgelijke grond ook onder het oude recht
al bestond, verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling
drie jaren nadat die persoon de bevoegdheid heeft verkregen om daar (onder de
oude wet) een beroep op te doen.
2.8. Art. 173 Overgangswet NBW (aansprakelijkheid en schadevergoeding)
Artikel 173
Is voor de al dan niet toepasselijkheid van de bepalingen der wet omtrent
aansprakelijkheid en schadevergoeding beslissend, of een schade vóór of na het
in werking treden van de wet is ontstaan, en blijkt dit niet, dan is
beslissend, of de schade voor of na het in werking treden van de wet is bekend
geworden.
De aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan of bekend geworden na het in
werking treden van de wet, wordt, ook met betrekking tot haar omvang, naar het
tevoren geldende recht beoordeeld, indien die schade voortspruit uit dezelfde
gebeurtenis als een eerdere door de benadeelde geleden schade waarop dat recht
van toepassing was. Hetzelfde geldt voor de aansprakelijkheid wegens iemands
overlijden na het tijdstip van het in werking treden van de wet als gevolg van
letsel vóór dat tijdstip is ontstaan.
Dit artikel sluit aan bij de hoofdregels dat de Wet flex-bv onmiddellijke
werking heeft en geen wijziging brengt in de bestaande rechten (art. 68a en 69
Overgangswet NBW). Voor de vraag welke schadevergoedingsregeling van toepassing
is, moet vastgesteld worden of het oude recht of het nieuwe recht van toepassing
is. Als de schade voor de inwerkingtreding van de Wet flex-bv is ontstaan, dan
zal het oude recht in beginsel van toepassing zijn. Als niet blijkt wanneer de
schade is ontstaan, dan is beslissend of de schade voor of na de
inwerkingtreding van de Wet flex-bv bekend is geworden.
Voorbeelden
Indien voor de inwerkingtreding van de Wet flex-bv een
aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders loopt wegens het niet storten op
de aandelen (art. 2:180 BW), zal de aansprakelijkheidsvraag naar het oude
recht moeten worden beoordeeld.20 Het oude recht bepaalt dat bestuurders naast
de vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn voor rechtshandelingen voordat
het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal is gestort. Een
bestuurder kan aan een mogelijke aansprakelijkheid voor reeds verrichtte
rechtshandelingen niet ontkomen. Onder de Wet flex-bv wijzigt art. 2:180 BW en
zal het niet voldoen aan de verplichting tot storting van het minimumkapitaal
niet leiden tot een wettelijke hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders
voor rechtshandelingen die zijn verricht voordat de storting heeft
plaatsgevonden. Uit de memorie van toelichting valt op te maken dat - indien
ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet flex-bv nog niet het
minimumkapitaal is gestort - de aansprakelijkheid vanwege de wetswijziging
ziet op de rechtshandelingen die zijn verricht in het tijdvak tussen
oprichting van de BV en de inwerkingtreding van de Wet flex-bv.21 Voor
27
rechtshandelingen verricht na inwerkingtreding geldt de
aansprakelijkheidsregel uit de oude wet niet meer.
Inkoop en overdracht van aandelen onder het oude recht en na inwerkingtreding
Wet flex-bv blijkt dat de vennootschap niet kan voortgaan met het betalen van
haar opeisbare schulden. De inkoop is en blijft geldig en de nietigheid kan
daarvan op grond van het nieuwe art. 2:207 lid 3 BW niet meer worden
ingeroepen.22 Blijkens het voormelde lid 3 zijn bestuurders die dat ten tijde
van de inkoop wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien in beginsel
jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat
door de inkoop is ontstaan. Voor de oude wet was dat niet gecodificeerd maar
uit de rechtspraak volgde al dat bestuurders die verwijtbaar handelen bij een
benadeling van schuldeisers aansprakelijk gesteld kunnen worden. Wanneer de
schade of wel het tekort is ontstaan zal niet eenvoudig vast te stellen zijn.
Niet duidelijk is of en in hoeverre het voormelde lid 3 toepassing vindt.
Mogelijk kan men stellen dat de schade (het tekort) weliswaar lijkt te zijn
ontstaan onder de nieuwe wet maar volledig voortvloeit uit de rechtshandeling
inkoop; de rechtshandeling inkoop en de solvabiliteitstoets vond plaats onder
het oude recht op het moment dat lid 3 nog niet was gecodificeerd waardoor
voor het verhaal van schade het oude recht van toepassing is.23
3. Specifieke overgangsbepalingen Flex BV
Art. V.2. van de Invoeringswet bevat 7 leden met specifieke overgangsbepalingen.
Van elk lid wordt hierna eerst de wettekst opgenomen gevolgd door een nadere
toelichting.
3.1. Certificaten met vergaderrecht
Wettekst van lid 1 inzake houders van certificaten met vergaderrecht
De vennootschap voldoet ten spoedigste, doch uiterlijk een jaar na de datum van
inwerkingtreding van deze wet aan artikel 194 lid 1, laatste volzin. Is het
register als bedoeld in dat artikel een maand vóór de datum van de eerste
algemene vergadering na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet nog niet
overeenkomstig artikel 194 lid 1, laatste volzin, voltooid, dan is artikel 223,
leden 2 en 3 zoals dit luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze
wet, van toepassing. Houders van certificaten die met medewerking van de
vennootschap zijn uitgegeven, kunnen de vennootschap schriftelijk verzoeken hen
als vergadergerechtigden in te schrijven in het register. Indien het bestuur dit
verzoek afwijst, kunnen de houders van de certificaten de rechtbank verzoeken
het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het
register.
Voor de houders van certificaten die onder de oude wet met medewerking van de
vennootschap zijn uitgegeven is in lid 6 nog een andere overgangsbepaling
opgenomen:
Wettekst van lid 6 voor houders van certificaten met medewerking toegekend
Zijn er voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet met medewerking van
de vennootschap certificaten van haar aandelen uitgegeven, dan dient de
vennootschap bij de eerst- volgende statutenwijziging vergaderrecht te verbinden
aan de houders van deze certificaten overeenkomstig artikel 227 lid 2. Tot het
moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de
statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor
inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het
aandeelhoudersregister zijn opgenomen.
In de nieuwe wet kunnen certificaathouders op twee manieren vergaderrechten
krijgen.
Ten eerste door een expliciete bepaling bij de statuten; het vergaderrecht kan
dan niet meer zonder instemming van de certificaathouder worden afgenomen door
een statutenwijziging tenzij die bevoegdheid tot wijziging in de statuten
expliciet is voorbehouden.
Ten tweede door een besluit van een in de statuten aangewezen orgaan; dat orgaan
kan ook het recht krijgen om het vergaderrecht te wijzigen en te ontnemen.
28
Voor certificeringen die hebben plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van de
Wet flex-bv is een specifieke overgangsbepaling opgesteld. Onder de oude wet
werden aandelen gecertificeerd met medewerking (“bewilliging”) of zonder
medewerking van de vennootschap. Houders van certificaten die met medewerking
zijn toegekend, hadden vergaderrechten en volgens de wetgever behouden zij die
rechten ook onder de nieuwe wet. Uitgangspunt van de nieuwe wet is bestendiging
van de oude regeling.24
Onder de oude wet bestond er echter vaak onduidelijkheid over de vraag of de
vennootschap medewerking had verleend.25 De overgangsbepaling probeert daar nu
duidelijkheid over te krijgen. Het uitgangspunt van de wetgever voor het
verbinden van vergaderrecht aan houders van certificaten is de kenbaarheid van
de aanwezigheid van vergadergerechtigde certificaathouders door hen op te nemen
in het aandeelhoudersregister van de vennootschap.
De vennootschap heeft één jaar de tijd om van houders van certificaten met
vergaderrecht de door de nieuwe wet vereiste gegevens in het
aandeelhoudersregister in te schrijven. In het register moet worden gemeld: de
namen en adressen van de certificaathouders, de datum waarop het vergaderrecht
aan de certificaten is verbonden en de datum van erkenning of betekening. Deze
certificaathouders kunnen het vergaderrecht hebben zonder dat de statuten dat al
regelen. Een vermelding in het register kan in de overgangsperiode derhalve
voldoende zijn om het vergaderrecht te krijgen. De vennootschap kan zelf het
initiatief nemen om de certificaathouders in te schrijven in het register. Als
de vennootschap alle gegevens heeft, kan zij buiten de certificaathouders om de
inschrijving verzorgen. Het is echter de vraag of de vennootschap wel de juiste
gegevens ter beschikking heeft. Het lijkt verstandiger in dat geval dat de
vennootschap bij het administratiekantoor of direct bij de certificaathouders de
volledige gegevens opvraagt. Het administratiekantoor zal een register van
certificaathouders bijhouden en over de vereiste gegevens beschikken.
Uitgangspunt van de overgangsregeling is dat de certificaathouders zelf een
verzoek bij de vennootschap indienen voor de inschrijving in het register.
Indien het bestuur dat verzoek afwijst, kunnen de certificaathouders de
rechtbank verzoeken het bestuur van de vennootschap op te dragen hen als
vergadergerechtigden in te schrijven in het register.
Indien de gegevens van de certificaathouders niet tijdig in het register zijn
opgenomen dat wil zeggen één maand vóór de datum van de eerste algemene
vergadering na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, geschiedt de oproeping tot
de algemene vergadering van de certificaathouders op de wijze zoals de oude wet
dat bepaalde (art. 2:223 leden 2 en 3 BW). Dat zou kunnen betekenen dat
certificaathouders moeten worden opgeroepen door een aankondiging in een
landelijk verspreid dagblad, tenzij de statuten het anders regelen. Statuten
gaven vaak een andere regeling en het kan verstandig zijn om die andere regeling
nog niet uit de statuten te halen zolang de kwestie over de vergaderrechten nog
niet is opgelost. Bovendien kan het gebeuren dat nog niet alle houders van
bewilligde certificaten in het register zijn opgenomen. Wij zouden willen
aannemen dat de oude oproepingsformaliteiten blijven gelden voor alle
vergaderingen totdat inschrijving van alle vergadergerechtigde
certificaathouders in het register heeft plaatsgevonden. De vennootschap kan bij
twijfel aan het bestuur van het administratiekantoor wellicht een verklaring
vragen dat er geen andere houders van certificaten bij het administratiekantoor
bekend zijn.
De aanwezigheid van certificaathouders met vergaderrechten blijkt uit het
bijgewerkte register en het is volgens de wetgever niet nodig over te gaan tot
een onmiddellijke statutenwijziging. Wel kan men zich afvragen wat een
statutenwijziging moet om- vatten als op het moment van de inwerkingtreding van
de nieuwe wet al in de statuten is geregeld dat bepaalde houders van
certificaten het vergaderrecht hebben. Uit de tekst van lid 6 valt op te maken
dat houders van certificaten waarvoor in de statuten nog geen regeling is
29
opgenomen en die uitstaan ten tijde van de inwerkingtreding van de nieuwe wet
het vergaderrecht alleen hebben als zij in het aandeelhoudersregister zijn
opgenomen. Als de statuten wel al expliciet het vergaderrecht toekennen, dan
blijft dat in stand en een nieuwe statutenwijziging is volgens ons dan
overbodig. In veel oude statuten is echter alleen opgenomen dat de vennootschap
medewerking «kan» verlenen aan de certificering en dat de houders van met
medewerking uitgegeven certificaten vergaderrecht hebben. Dat kan betekenen dat
er ook nog niet-bewilligde certificaten in omloop zijn. Het vergaderrecht blijkt
dan niet uit de statuten. Na de bijwerking van het aandeelhoudersregister moet
in dat geval in de statuten worden opgenomen dat de houders van die certificaten
vergaderrechten hebben.
De letterlijke tekst van lid 6 lijkt niet een weerspiegeling te zijn van hetgeen
de wetgever in de memorie van toelichting heeft verklaard. De wetgever deelde
daar mede dat houders van certificaten die met medewerking zijn toegekend,
vergaderrechten hadden en die rechten behouden onder de nieuwe wet.26
Blijkens deze overgangsbepalingen hebben deze certificaathouders echter eerst
weer vergaderrecht nadat zij zijn opgenomen in het aandeelhouders- register.
Indien de vennootschap voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet steeds alle
certificaat- houders als vergadergerechtigden heeft behandeld en dus duidelijk
medewerking aan de certificering heeft gegeven, zal de redelijkheid en
billijkheid met zich mee brengen dat de vennootschap hen als
vergadergerechtigden blijft behandelen (zie ook het hiervoor genoemde art. 75
Overgangswet NBW). Het bestuur van de vennootschap zal dan niet kunnen volhouden
dat deze certificaathouders de vergaderrechten opeens niet meer kunnen
uitoefenen omdat ze niet in het register staan of op goede gronden kunnen
weigeren hen in het register in te schrijven. Van behoorlijk handelen zal geen
sprake zijn. De certificaathouders kunnen de inschrijving in het register altijd
afdwingen via de rechter en zelfs via de voorzieningenrechter. De inschrijving
in het register is nodig om de certificaathouders persoonlijk te kunnen
oproepen. Bij de eerstvolgende statuten- wijziging kan het vergaderrecht
expliciet in de statuten worden opgenomen.
Deze overgangsbepaling zal voor de praktijk nog jaren van belang blijven.
Houders van certificaten die uitgegeven zijn vóór inwerkingtreding van de nieuwe
wet hebben vergaderrecht als zij in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen,
ook als de statuten daarover nog niets bepalen. De wet schrijft alleen voor dat
bij de eerstvolgende statutenwijziging het vergaderrecht statutair aan de
houders van die certificaten moet worden verbonden. De eerstvolgende
statutenwijziging kan nog heel lang uitblijven. Bij de eerstvolgende
statutenwijziging zal deze verplichting mogelijk worden vergeten, omdat de
betrokken certificaathouders al vergaderrecht hebben en niet meer stil gestaan
wordt bij deze overgangsbepaling.
Deze overgangsbepaling betekent dat bij een eerstvolgende statutenwijziging de
volgende punten moeten worden gecontroleerd:
Zijn er certificaten vóór inwerkingtreding van de nieuwe wet uitgegeven? Zo ja
dan door naar 2.
Moet aan die certificaathouders vergaderrecht worden toegekend door hen op te
nemen in het aandeelhoudersregister? Zo ja dan door naar 3.
Als de gegevens van die certificaathouders in het aandeelhoudersregister zijn
opgenomen, is het vergaderrecht in de statuten al aan de certificaten
verbonden? Zo neen, dan moeten de statuten alsnog op dat punt worden
aangepast.
3.2. Overgangsregeling blokkeringsregeling
Wettekst van lid 2
De overdracht van aandelen die plaatsvindt na het tijdstip van inwerkingtreding
van deze wet voldoet aan het vereiste als bedoeld in artikel 195 lid 1 indien
deze aandelen vóór dat tijdstip zijn aangeboden overeenkomstig artikel 195 zoals
dit tevoren luidde.
30
Onder de oude wet was een blokkering verplicht maar bestond een wettelijke
vrijstelling van de blokkering bij een aanbieding aan de echtgenoot of
geregistreerd partner, aan de bloed- en aanverwanten in de rechte lijn onbeperkt
en in de zijlijn in de tweede graad, aan een medeaandeelhouder en aan de
vennootschap zelve (de wettelijke vrije kring). In de statuten werd een
aanbieding aan deze personen vaak wel expliciet onder de blokkering gebracht.
Onder de nieuwe wet geldt bij vervreemding van aandelen de verplichting tot
aanbieding aan medeaandeelhouders indien de statuten niet anders bepalen. De
statuten kunnen zelfs bepalen dat er geen blokkeringsregeling van toepassing is.
De nieuwe wet kent deze wettelijke vrije kring niet meer. In de statuten kan
onder de nieuwe wet wel een vrije kring worden gecreëerd. Vennootschappen die
onder de oude wet de wettelijke vrije kring niet in de statuten hadden staan en
de vrije kring ook niet uitsloten of beperkten, hadden de vrije kring op grond
van de oude wet. Deze vennootschappen verliezen de vrije kring onder de nieuwe
wet. Willen deze vennootschappen een vrije kring behouden dan moeten zij die
alsnog uitschrijven in de statuten.
In deze overgangsbepaling wordt geregeld dat de overdracht geldig is indien
aandelen zijn aangeboden overeenkomstig het oude art. 195 BW en de overdracht
eerst plaatsvindt na de inwerkingtreding van de nieuwe wet (zonder wettelijke
vrije kring). De overdracht wordt dus niet onderworpen aan een
overgangsrechtelijke beperking. Als de aanbieding heeft plaatsgevonden vóór de
inwerkingtreding van de nieuwe wet overeenkomstig de regeling die op dat moment
van toepassing was, dan is de overdracht na de inwerkingtreding van de nieuwe
wet overeenkomstig die aanbieding geldig. Het betekent niet dat de aanbieding
ook vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet moet zijn aanvaard. Het kan dus
van belang zijn om documenten waaruit het aanbod blijkt te bewaren. Deze
overgangsbepaling is niet van toepassing als het aanbod heeft plaatsgevonden
onder de oude wet en de statutaire blokkeringsregeling (vóór of) na
inwerkingtreding van de nieuwe wet via een statutenwijziging wordt aangepast. In
dat geval is van toepassing de op het moment van overdracht in de statuten
opgenomen blokkeringsregeling.
Deze overgangsbepaling ziet eigenlijk alleen op de gevallen waarbij vóór de
inwerkingtreding van de nieuwe wet wordt aangeboden aan personen behorende tot
de wettelijke vrije kring terwijl in de statuten de vrije kring niet is beperkt
of uitgeschreven. Zonder deze overgangsbepaling zouden de aandelen na
inwerkingtreding van de nieuwe wet moeten worden aangeboden aan de
medeaandeelhouders overeenkomstig het alsdan geldende art. 2:195 lid 1 BW.
Voorbeelden
Vóór inwerkingtreding van de Wet flex-bv worden aandelen aangeboden aan de
vennootschap zelf (inkoop). De statuten kennen op dat moment geen beperking
van de vrije kring en de wettelijke vrije kring geldt; de vennootschap behoort
ook tot de vrije kring. De overdracht aan de vennootschap vindt plaats na
inwerkingtreding van de nieuwe wet. Op dat moment kent de wet geen vrije kring
meer, maar vanwege deze overgangsbepaling kan de overdracht toch nog geldig
plaatsvinden.
Vóór inwerkingtreding van de Wet flex-bv worden aandelen aangeboden aan de
vennootschap zelf (inkoop). In de statuten is op dat moment de vrije kring
uitgeschreven; de vennootschap behoort ook tot de vrije kring. De overdracht
aan de vennootschap vindt plaats na inwerkingtreding van de nieuwe wet en de
statuten worden niet gewijzigd. Op dat moment kent de wet geen vrije kring
meer, maar de statuten kennen wel ten tijde van de overdracht de vrije kring.
De regeling in de statuten is van toepassing en de overdracht is niet
geblokkeerd.
Deze overgangsbepaling zal spoedig na de invoering van de Wet flex-bv niet meer
kunnen worden toegepast.
3.3. Overgangsregeling aansprakelijkheidsverklaringen
Wettekst van lid 3
31
Op de aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in de artikelen 204a, derde lid,
onder a, en 204b, derde lid, die voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze
wet zijn neergelegd bij het handelsregister, blijft artikel 404 van toepassing.
Soms maakten vennootschappen onder het oude recht gebruik van de mogelijkheid om
een vrijstelling te krijgen van de verplichting tot het opstellen van een
beschrijving en een accountantsverklaring bij de inbreng bij of na oprichting op
aandelen. Daartoe was onder andere vereist dat de rechtspersoon die de aandelen
zou nemen of een groepsmaatschappij bij het handelsregister waar de uitgevende
vennootschap was ingeschreven een hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring
neerlegt voor de uit rechtshandelingen van de vennootschap voortvloeiende
schulden. De vrijstelling kon ook worden gebruikt bij de Nachgründungsprocedure.
Onder de nieuwe wet vervalt de kapitaalbescherming ten aanzien van de inbreng en
de vrijstelling via een hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring is niet meer
nodig voor nieuwe gevallen.
Onder de oude wet kon deze aansprakelijkheids- verklaring niet binnen 2 jaar na
de inbreng worden ingetrokken. Deze beperking van 2 jaar is met het schrappen
van de kapitaalbeschermingsbepalingen vervallen. Op de intrekking van reeds
afgelegde aansprakelijkheidsverklaringen blijft nog wel de procedure van art.
2:404 BW van toepassing. De aansprakelijkheidsverklaring komt dus niet
automatisch te vervallen door de invoering van de Wet flex-bv. Dat betekent dat
intrekking kan geschieden door een verklaring bij het handelsregister neer te
leggen. De periode van 2 jaar hoeft niet meer afgewacht te worden. Als de
uitgevende vennootschap niet meer tot de groep behoort kan ook de overblijvende
aansprakelijkheid - de aansprakelijkheid voor rechtshandelingen verricht voordat
een beroep op de intrekking kon worden gedaan - worden beëindigd. Daarvoor moet
wel de uitgebreide procedure van art. 2:404 lid 3 BW worden gevolgd (mededelen
aan handelsregister, aankondiging in landelijk verspreid dagblad en twee maanden
mogelijkheid van verzet voor schuldeisers).
Deze overgangsbepaling zal voor de praktijk nog jaren van belang kunnen zijn.
3.4. Overgangsregeling kapitaalvermindering
Wettekst lid 4
Op een besluit als bedoeld in artikel 208, eerste lid, dat vóór de datum van
inwerkingtreding van deze wet is genomen, blijven de artikelen 208 en 209 van
toepassing zoals die tevoren luidden.
De oude kapitaalverminderingsprocedure (besluit deponeren bij handelsregister,
advertentie in landelijk verspreid dagblad en 2 maandenverzetstermijn voor
schuldeisers) komt te vervallen. Onder de nieuwe wet dient onderscheid te worden
gemaakt in een kapitaalvermindering met terugbetaling, een kapitaalvermindering
met ontheffing van de stortingsplicht en een kapitaalvermindering zonder
terugbetaling (intrekking van ingekochte aandelen en “afstempeling” van een
verlies). Voor de kapitaalvermindering met terugbetaling onder het nieuwe recht
geldt dezelfde toets als voor het doen van uitkeringen (art. 2:208 lid 6 juncto
art. 2:216 leden 2 tot en met 4 BW; goedkeuring bestuur met risico op
aansprakelijkheid ex art. 2:9 of 2:248 BW bij niet betalen opeisbare schulden en
mogelijke terugbetaling van een tekort door aandeelhouders). Voor een
kapitaalvermindering met terugbetaling alsmede voor een kapitaalvermindering met
ontheffing van de stortingsplicht geldt bovendien dat die alleen zijn toegestaan
voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves
(art. 2:208 lid 6 BW). Voor een kapitaalvermindering zonder terugbetaling geldt
geen specifieke vermogenstoets of waarborg. Een besluit tot kapitaalvermindering
onder de nieuwe wet wordt in beginsel direct van kracht.
Voor besluiten tot kapitaalvermindering genomen vóór de inwerkingtreding van de
Wet flex-bv blijven de oude artikelen van toepassing. Het gaat dus om oude
besluiten die op het moment van inwerkingtreding nog niet zijn geformaliseerd.
Indien na het besluit de verzetstermijn van twee maanden onder de oude wet nog
lopende is na inwerkintreding van de Wet flex-bv, zal die gewoon doorlopen. Als
er zekerheden zijn gesteld onder de oude wet dan blijven die in stand. Als het
32
besluit is genomen op een dag gelegen voor de inwerkingtreding van de Wet
flex-bv en de procedure nog niet in gang is gezet (nog geen opgaaf aan het
handelsregister en geen advertentie), zal ook na inwerkingtreding van de Wet
flex-bv de oude procedure gevolgd moeten worden. Indien men in dat laatste geval
de procedure wil verkorten en het besluit tot kapitaalvermindering nog niet
openbaar is gemaakt, kan overwogen worden het oude besluit te herroepen en na
inwerkingtreding van de nieuwe regeling een nieuw besluit te nemen. Dat nieuwe
besluit wordt dan direct van kracht.
In de praktijk komt het wel eens voor dat er een besluit tot intrekking van
aandelen (kapitaalvermindering) onder de oude wet is genomen waarna vergeten is
de voorgeschreven verzetprocedure voor de kapitaalvermindering te volgen. Het
gevolg hiervan is dat de aandelen in vennootschapsrechtelijke zin niet zijn
ingetrokken. Gelet op deze overgangsbepaling zal er aan het oude besluit na
inwerkingtreding van de Wet flex-bv nog uitvoering moeten worden gegeven door de
oude verzetsprocedure te volgen.
3.5. Overgangsregeling oproeping algemene vergaderingen
Wettekst lid 5
De termijn voor de oproeping van een vergadering als bedoeld in artikel 225 is
van toepassing op alle vergaderingen die gehouden worden vanaf het tijdstip van
inwerkingtreding van deze wet.
Onder de oude wet geschiedt de oproeping niet later dan op de vijftiende dag
voor de dag van de vergadering. Onder de Wet flex-bv geschiedt de oproeping niet
later dan op de achtste dag voor de dag van de vergadering. Hier is sprake van
een zeer beperkte overgangsregeling. Lid 5 regelt dat voor alle
aandeelhoudersvergaderingen die gehouden worden na de inwerkingtreding van de
nieuwe wet de verkorte oproepingstermijn geldt. De vergadering kan al met de
verkorte termijn worden opgeroepen mits de vergadering wordt gehouden na de
inwerkingtreding van de nieuwe wet. Wel dient men te letten op de termijnen die
de statuten nog stellen. Aangezien de nieuwe wet alleen een minimumtermijn
geeft, zal de in de meeste statuten opgenomen en uitgeschreven (oude) langere
oproepingstermijn nog van toepassing blijven. De hoofdregel uit art. 71 van de
Overgangswet NBW waarbij bij fictie de nieuwe wet geldt, is mijns inziens - nu
de nieuwe wet ook een langere termijn toestaat - niet van toepassing. Een
aanpassing van de bestaande statuten zal in dat laatste geval nodig zijn als men
de verkorte termijn wil toepassen. Indien in de bestaande statuten echter alleen
(of helemaal niet) wordt verwezen naar art. 2:225 BW (de oproepingstermijn), zal
op grond van art. 71 Overgangswet NBW de nieuwe termijn wel direct van
toepassing zijn en in dat geval kan ook gebruik gemaakt worden van deze
overgangsbepaling.
Deze overgangsbepaling zal kort na de inwerkingtreding van de Flex BV zijn
uitgewerkt.
3.6. Overgangsregeling voor belet en ontstentenis van commissarissen
Wettekst lid 7
De vennootschap dient bij de eerstvolgende statutenwijziging na inwerkingtreding
van deze wet de statuten in overeenstemming te brengen met artikel 252 lid 4.
Anders dan onder de oude wet moet onder de Wet flex-bv ook voor commissarissen
een regeling voor belet en ontstentenis in de statuten worden opgenomen (art.
2:252 lid 4 BW). De statuten kunnen verder nader bepalen wanneer er sprake is
van belet. Het is niet nodig hiervoor direct na inwerkingtreding de statuten te
wijzigen. Wel moet het bestuur er rekening mee houden dat de wet voorschrijft
dat bij de eerstvolgende statutenwijziging deze regeling in de statuten wordt
opgenomen.
Deze overgangsbepaling zal voor de praktijk nog jaren van belang zijn; er is
immers geen termijn gesteld aan de eerstvolgende statutenwijziging.
4. Overgangsrecht Wet bestuur en toezicht
Uitgangspunt van de nieuwe wet is onmiddellijke werking en geen terugwerkende
kracht. De nieuwe wet bevat drie artikelen inzake het overgangsrecht (art. IV, V
33
en VI) en een artikel met uitgestelde werking (art. VII). Het overgangsrecht is
geschreven
(i) voor de handhaving van de mogelijkheid tot bekrachtiging van transacties met
een tegenstrijdig belang die zijn verricht voor de inwerkingtreding van de
nieuwe wet, (ii) voor de vraag of oude statutaire bepalingen inzake
tegenstrijdig belang nog moeten worden gevolgd, (iii) voor de verduidelijking
dat arbeidsovereenkomsten die tussen een vennootschap met genoteerde effecten en
de directeur voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn afgesloten blijven
doorlopen en (iv) voor de verduidelijking dat de limitering van de functies niet
van toepassing is op benoemingen of aanwijzingen voor de inwerkingtreding van de
nieuwe wet. Hierna volgt per artikel een nadere beschouwing.
4.1. Art. IV (tegenstrijdig belang)
De algemene vergadering kan, indien een naamloze vennootschap of een besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voorafgaand aan de
inwerkingtreding van deze wet is vertegenwoordigd door het bestuur of een
bestuurder terwijl er een tegenstrijdig belang was met een of meer
bestuurders, die vertegenwoordiging bekrachtigen door de vertegenwoordiger of
vertegenwoordigers daartoe aan te wijzen op of na de datum van
inwerkingtreding van de wet.
Tenzij uit de wet anders voortvloeit, kan geen beroep worden gedaan op een
statutaire regeling die inhoudt dat de naamloze vennootschap of besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid wordt vertegenwoordigd door een
ander dan het bestuur of een bestuurder in alle gevallen waarin de
vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders.
Onder het oude recht was de vennootschap in geval van onbevoegde
vertegenwoordiging door tegenstrijdig belang in beginsel niet aan de
vertegenwoordigingshandeling gebonden. De rechtshandeling was ten opzichte van
de vennootschap als ongeldig of -anders uitgedrukt - als nietig te beschouwen
(externe werking).27 Onder het nieuwe recht is alleen nog sprake van interne
werking. In situaties van persoonlijk tegenstrijdig belang moet een bestuurder
zich voortaan onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming.
Indien deze gedragsnorm wordt geschonden, heeft dat tot gevolg dat de
vennootschap het besluit kan laten vernietigen (art. 2:15 BW) en indien hij de
vennootschap schade heeft berokkend, kan de bestuurder jegens de vennootschap
aansprakelijk zijn. De derde is in beginsel gebonden aan de overeenkomst en de
vernietiging van het besluit raakt hem niet. De nieuwe regeling inzake het
tegenstrijdig belang geldt zowel voor een BV als voor een NV.
Er is geen specifieke overgangsregeling gemaakt voor de transacties die onder de
oude wet hebben plaatsgevonden en waarbij een bestuurder een tegenstrijdig
belang had. Anders dan onder overgangsbepalingen bij de Wet flex-bv wordt hier
niet verwezen naar de art. 79, 80 en 81 van de Overgangswet NBW voor de vraag of
oude rechtshandelingen alsnog onaantastbaar en geldig worden. De wetgever gaat
voor deze oude gevallen van tegenstrijdig belang uit van de hoofdregel dat
transacties die voorafgaand aan de nieuwe wet hebben plaatsgevonden, beoordeeld
moeten worden aan de hand van het recht dat gold op het moment van de
transactie. De wetgever heeft bewust niet gekozen voor een generaal pardon28.
Hij vindt het niet goed verdedigbaar om de nieuwe regels toe te passen op oude
gevallen, omdat partijen ten tijde van de transactie niet met het nieuwe recht
rekening hoefden te houden.
De wetgever heeft in lid 1 wel een specifieke overgangsbepaling gemaakt om de
reparatiemogelijkheid van een situatie met tegenstrijdig belang achteraf te
behouden. De algemene vergadering kan onder de nieuwe wet nog steeds achteraf de
vertegenwoordiging met tegenstrijdig belang bekrachtigen door de bestuurder die
heeft gehandeld als vertegenwoordiger aan te wijzen. Zonder deze specifieke
overgangsbepaling zou door het vervallen van de oude wetsartikelen deze
bekrachtiging door de algemene vergadering niet meer mogelijk zijn. Kortom:
transacties die onder de oude wet met tegenstrijdig belang zijn verricht, kunnen
34
nog altijd worden gerepareerd.
Lid 2 zorgt ervoor dat een statutaire regeling met een beperking van de
vertegenwoordigingsbevoegdheid vanwege tegenstrijdig belang geen rechtskracht
meer heeft. Bij transacties hoeft derhalve niet meer gelet te worden op de oude
statutaire bepalingen inzake het tegenstrijdig belang. Een statutenwijziging is
hiervoor niet nodig. Het is aan te bevelen de oude regeling inzake het
tegenstrijdig belang uit de statuten te halen; dat geeft duidelijkheid en
daarmee worden mogelijke vergissingen voorkomen. Immers bestuurders en
aandeelhouders die niet goed door hebben dat de oude regeling geen rechtskracht
meer heeft, zouden kunnen denken dat gelet op de tekst in de statuten de
algemene vergadering een ander persoon moet aanwijzen om de vennootschap bij een
transactie met tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen; het effect hiervan is
dat er mogelijk onbevoegd wordt vertegenwoordigd, terwijl men juist een bevoegde
vertegenwoordiging wilde bereiken.
4.2. Art. V (bestaande arbeidsovereenkomsten)
Op arbeidsovereenkomsten gesloten voor de datum van inwerkingtreding van deze
wet is artikel 132 lid 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet van
toepassing.
In art. 2:132 lid 3 BW wordt geregeld dat de rechtsverhouding van een bestuurder
met een beursvennootschap in civielrechtelijke zin niet wordt gekwalificeerd als
een arbeidsovereenkomst. In civielrechtelijke zin zal veelal sprake zijn van een
overeenkomst tot opdracht. De “arbeidsverhouding” van de bestuurder met de
vennootschap wordt voor de loonbelasting aangemerkt als een fictieve
dienstbetrekking en voor de sociale verzekeringswetten in beginsel gelijkgesteld
met een dienstbetrekking in de zin van de sociale verzekeringswetten.
Arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor de inwerkingtreding van de wet
blijven doorlopen. Men dient wel uit te kijken bij arbeidsovereenkomsten die
voor bepaalde tijd zijn aangegaan en die eindigen na de inwerkingtreding van de
nieuwe wet. Art. 2:132 lid 3 BW verzet zich tegen een verlenging van de
arbeidsovereenkomsten. Bestuurders hebben echter vaak een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd ook al worden zij periodiek benoemd of herbenoemd tot
statutair bestuurder.
4.3. Art. VI (limitering functies)
De artikelen 132a, 142a, 242a, 252a, 297a en 297b van Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek zijn niet van toepassing op de benoeming of aanwijzing van personen tot
bestuurder of commissaris die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet
heeft plaatsgevonden.
In de genoemde artikelen is een limitering opgenomen voor bestuursfuncties en
toezichtfuncties in verband met de benoeming bij grote NV‟s, BV‟s en
stichtingen. In het kort betekent dit a) dat niet tot bestuurder benoemd kan
worden een persoon die bij meer dan 2 grote rechtspersonen commissaris is en ook
niet een persoon die voorzitter van de raad van commissarissen is van een grote
rechtspersoon en b) dat niet tot commissaris benoemd kan worden een persoon die
commissaris is bij 5 of meer andere grote rechtspersonen (waarbij het
voorzitterschap dubbel telt).29 Een benoeming is nietig als de benoemde persoon
op dat moment teveel functies had; volgens de nieuwe wet zal dat geen gevolgen
hebben voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming waaraan eventueel al is
deelgenomen.
De overgangsregeling maakt duidelijk dat de limitering van het aantal functies
niet geldt voor benoemingen die hebben plaatsgevonden voor het moment van
inwerkingtreding van de wet. Relevant is derhalve het moment van de benoeming.30
Bij de eerstvolgende benoeming of herbenoeming na inwerkingtreding van de nieuwe
wet zal voor de vraag of die (her)benoeming geldig is voor de eerste maal moeten
worden beoordeeld of alsdan wordt voldaan aan de grenzen die de wet stelt.
4.4. Art. VII (uitgestelde werking het vervallen van de regels inzake
evenwichtige verdeling zetels)
Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd (lees per 1 januari
35
2016):
A. Artikel 166 vervalt.
B. Artikel 276 vervalt.
C. Artikel 391 lid 7 vervalt.
In voormelde artikelen is geregeld dat er sprake is van een evenwichtige
verdeling van de zetels van het bestuur en de raad van commissarissen bij een
grote BV en NV indien ten minste 30% van de zetels wordt bezet door vrouwen en
ten minste 30% van de zetels door mannen. Indien een vennootschap geen
evenwichtige samenstelling heeft, moet daarover uitleg worden gegeven in het
jaarverslag (“pas toe of leg uit”). De wetgever verwacht dat mede door deze wet
de samenstelling eerder ter discussie zal staan. De regeling komt van rechtswege
op 1 januari 2016 te vervallen. De wetgever laat het over aan het alsdan
zittende kabinet om te bepalen of er aanleiding is voor verlenging van de
regeling.
5. Conclusie
Daar waar het overgangsrecht specifieke bepalingen bevat, is de uitwerking
meestal wel duidelijk en begrijpelijk. De regeling inzake het vergaderrecht dat
door inschrijving in het aandeelhoudersregister verbonden moet worden aan
certificaten waaraan voor de Wet flex-bv al vergaderrechten kleefden, is niet in
alle opzichten redelijk te noemen. Voor transacties die met een tegenstrijdig
belang zijn verricht voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht had beter
een generaal pardon kunnen worden opgenomen. Dat was mogelijk geweest door art.
81 Overgangswet NBW van toepassing te verklaren.
Het algemene deel van de overgangsbepalingen waar verwezen wordt naar artikelen
uit de Overgangswet NBW brengt niet altijd de gewenste duidelijkheid. In de
praktijk zal men statutaire bepalingen vaker dan nu moeten gaan interpreteren.
Het is beter om dat te voorkomen en de statuten na de invoering van de Wet
flex-bv aan te passen.
Voetnoten
1. Nummer van de kamerstukken 32 426. Thans nog niet plenair behandeld in de
Eerste Kamer. Zie eerdere publicaties over de Invoeringswet: M.L. Lennarts en
H.E. Boschma, „Een nieuwe stap voorwaarts in de richting van de Flex-BV: het
wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht‟, WPNR
2010, 6857, E. Seubring, „Wetsvoorstel Invoeringswet Flex-BV: een eerste
signalering‟, V&O 2010, nr. 10, p. 186-191, W. Bosse, „Invoeringswet
vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht‟, WPNR 2011, 6871 en 6872, Chr.M.
Stokkermans en G.J.C. Rensen, „Invoering Flex-BV: een nieuw statutair
speelveld‟, TOP 2012, nr. 2 , p. 68-72 en P.H.N. Quist, „Top-model met alle
opties II: een face lift voor de flex-bv‟, TOP 2012, nr. 1, p. 37-45.
2. Nummer van de kamerstukken 31 763, wet van 6 juni 2011, tot wijziging van
Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over
bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Staatsblad 2011,
275 en voor de reparatiewet bestuur en toezicht zie kamerstukken 32 873
(wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter verduidelijking van de art.
297a en 297 thans in behandeling bij de Tweede Kamer). Zie eerdere publicaties
over het overgangsrecht inzake tegenstrijdig belang in de Wet bestuur en
toezicht: R.G.J. Nowak, “Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel Bestuur en
toezicht”, Ondernemingsrecht 2008, 174 en A.F.J.A. Leijten, “Overgangsrechtelijk
tegenstrijdig belang”, Ondernemingsrecht 2009, 144.
3. Nummer van de kamerstukken 31 058. Thans nog niet plenair behandeld in de
Eerste Kamer. Laatste parlementaire handeling was het nader voorlopig verslag
van de vaste commissie voor veiligheid en justitie op 17 april 2012,
Kamerstukken I, vergaderjaar 2011-2012, 31 058, D.
4. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 16 (MvT).
5. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 17 (MvT).
6. Een gedifferentieerde stemrechtregeling is (theoretisch) mogelijk aldus Van
der Heijden-van der Grinten, Handboek 1992, nr. 215.
36
7. Kamerstukken II, vergaderjaar 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 15-16.
8. Onder bedingen vallen ook bepalingen in statuten (Kamerstukken II 2010/11, 32
426, nr. 8, p. 18).
9. Kamerstukken II, vergaderjaar 2010-2011, 32 426, nr. 7 p. 36.
10. Zie hierover Stokkermans en Rensen, Top 2012, nr. 2.
11. De visie van Van Schilfgaarde/Winter (2006), nr. 28; anders Van der
Heijden-van der Grinten, Handboek 1992, nr. 317 en Asser/Maeijer/Van Solinge &
Nieuwe Weme 2-II 2009*, nr. 177.
12. Zo werd op een uitkering ten laste van de agioreserve bij een BV met
Belgische aandeelhouders in het verleden wel eens in de statuten de wettelijke
procedure van kapitaalvermindering van toepassing verklaard of uitgeschreven
(“publicatie en twee maanden termijn voor verzet”).
13. Zie hierover M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857.
14. Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 19. De grondslag kan blijkens de
MvT worden aangepast aangezien onder het oude recht bestuurders ook
aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade ten gevolge van onrechtmatig
handelen door het verrichten van een vernietigbare rechtshandeling (art. 2:9 of
6:162 BW). Het zal mede van de feiten en omstandigheden afhangen. Zie o.a de
rechtspraak in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II 2009*, nrs. 445-473.
15. Zie over de nieuwe dagvaarding en aanpassing van de grondslag maar dan ten
aanzien van art. 2:207c BW: M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857.
16. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 20, MvT: “Dit geldt alleen
als ook onder de nieuwe berekeningswijze op basis van enkel de reserves de eigen
aandelen niet hadden mogen worden verkregen.” Onder de Wet flex-bv wordt bij de
bepaling van de “vrije ruimte” immers geen rekening meer gehouden met het
gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal.
17. Nietigheid volgens Van der Heijden-van der Grinten, Handboek 1992, nr. 317
en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II*, 2009, nr. 177.
18. Vernietigbaarheid volgens Van Schilfgaarde/Jaap Winter, Van de BV en de NV,
2009, nr. 28.
19. Zie over het verschil nietigheid en vernietigbaarheid met name voor het
overgangsrecht in geval van art. 2:207 c BW, M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR
2010, 6857. Zij wijzen er ook op dat de wetgever in de MvT door te verwijzen
naar art. 74 Overgangswet NBW kennelijk anders dan de heersende leer lijkt te
kiezen voor het standpunt van de vernietiging. Kamerstukken II, vergaderjaar
2009-2010, 32 426. nr. 3, p. 21.
20. M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857 die de eerbiedigende werking
anders dan de MvT baseren op art. 69 Overgangswet NBW in plaats van op dit art.
173 Overgangswet NBW. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p.
18.
21. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 18. Hoewel
notarissen bij de oprichting letten op bankverklaringen en
accountantsverklaringen blijkt er in de praktijk toch wel soms iets fout te gaan
met het vereiste tot storting van het minimumkapitaal. Zie ook noten 38 en 39
bij M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857. Extra zorgvuldigheid is
nodig bij de eenvoudige evenredigheidssplitsing van art. 2:334 hh lid 2 BW,
aangezien daar geen accountant meer aan te pas komt.
22. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, nr. 3, p. 20 (MvT).
23. Aansprakelijkheid dus niet gebaseerd op art. 2:207 lid 3 Wet flex-bv, maar
op onbehoorlijk bestuur (art. 2:9, 2:248) of onrechtmatige daad van art. 6:162
BW (bijvoorbeeld door de curator namens de gezamenlijke schuldeisers) en zie
voor rechtspraak: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II-2009*, nr. 440
e.v.
24. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 82 en herhaald in
Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 14.
25. Zie onder andere over de enge en ruime leer onder het oude recht R.J.
Wouters, „Certificering onder het nieuwe BVrecht: werkt het zo (wel) voor de
37
praktijk?‟, TOP, sept 2011, p. 238. De Ondernemingskamer lijkt te hebben gekozen
voor de enge leer, OK 21 juni 2007, JOR 2007/182 (The Greenery).
26. Zie Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 82 en herhaald in
Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 14.
27. HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297 (Nieuwe Steen).
28. Zie Nowak, Ondernemingsrecht 2008, 174 en Leijten, Ondernemingsrecht 2009,
144.
29. Bij amendementen van 20 april 2012 is voorgesteld de dubbeltelling te
schrappen en voorgesteld de limitering van functies te laten vervallen per 1
juli 2017 (Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 32 873, nr. 11 en nr. 10).
30. Een benoeming bij groepsmaatschappijen geldt als één benoeming, Kamerstukken
II, vergaderjaar 2011-2012, 32 873, nr. 6. Bij amendement van 20 april 2012 is
voorgesteld een benoeming zonder bezoldiging niet als een benoeming te laten
gelden voor de limitering van de functies, Kamer stukken II, vergaderjaar
2011-2012, 32 873, nr. 9).
38
Standaard clausules bij statuten van BV’s: aard en overgangsrecht
Auteur:Mr. J.M. Blanco Fernández, Advocaat te Amsterdam, vaste medewerker
van het WPNR. ([email protected])
Rubriek:Artikel
Publicatie:WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
Editie:2013, 6962
Publicatiedatum:16-02-2013
Uitgever:Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Statuten van BV‟s zijn vaak voor een belangrijk deel een verzameling van
standaard bepalingen. De blokkeringsregeling, de bijeenroeping van de algemene
vergadering, de besluitvorming buiten vergadering, etc. worden meestal niet uit
het niets ontworpen, maar zijn een min of meer letterlijke overschrijving van de
regels van Boek 2 BW. Dit doet de vraag rijzen hoe deze standaard clausules
moeten worden verstaan: heeft de statutaire regel een eigen inhoud of hangt de
inhoud van die van de wet af? Met deze vraag houdt ook verband de vraag wat een
wetswijziging betekent voor statutaire clausules die de wet overnemen: verandert
de statutaire clausule met de wet mee of behoudt de clausule haar
oorspronkelijke betekenis? Deze vragen hebben aan actualiteit gewonnen vanwege
de wijzigingen die de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (de
Flexwet)1 per 1 oktober 2012 in het bv-recht heeft aangebracht.
Motieven voor standaard clausules
Overname van een wettelijke regel in de statuten kan verschillende redenen
hebben. Het kan het gemak van de gebruiker van de statuten dienen.
De gebruikers - aandeelhouders, bestuurders en anderen wier rechtspositie door
de clausule wordt bepaald - vinden in de statuten bij elkaar gebracht de regels
die de vennootschappelijke verhoudingen beheersen. Zij hoeven niet de wet te
raadplegen om te weten welke regels op hun verhouding van toepassing zijn. In
dit verband worden statuten ook wel als „spoorboekje‟ gekenschetst. Overname kan
ook een efficiency belang van de opsteller van de statuten dienen. Hij hoeft bij
het ontwerpen van een regel niet het wiel uit te vinden, maar volstaat met het
selecteren van de mogelijkheden die de wet bij de opstelling van de statuten
biedt. Overname kan ook gemotiveerd zijn door een streven naar rechtszekerheid.
Zowel de gebruikers als de opstellers weten dat een uit de wet overgenomen regel
rechtsgeldig is. Samenvattend kan men stellen dat standaard clausules in de
regel ingegeven zijn door verschillenden efficiency overwegingen.2
Het karakter van standaard clausules
Standaard clausules behelzen een op rechtsgevolgen gerichte wil die zich als
statutaire verklaring openbaart. Zij zijn rechtshandelingen (art. 3:33 BW).
Kenmerkend voor standaard clausules is hun typische strekking. De strekking van
een rechtshandeling is de voor partijen voorzienbare gevolgen en kenbare
motieven van de handeling.3 Men kan ook spreken over een gemeenschappelijke
partijbedoeling. Bij standaard clausules heeft die strekking in het typische
geval een zeer objectieve, van de persoon van de auteurs van de rechtshandeling
geabstraheerde lading. Zoals hun naam aangeeft bevatten standaard clausules over
het algemeen een door de wet gestandaardiseerde regel. De regel is door de
auteurs van de rechtshandeling niet per se gewild. Zij is niet een specifiek
antwoord op een concrete verhouding die zij met de rechtshandeling willen
regelen. Zij is veeleer een door de wetgever aan het rechtsverkeer dwingend
opgelegde of bij wijze van aanvulling voorgestelde regel. Met het voorbeeld van
de oproepingstermijn voor de algemene vergadering kan dit worden toegelicht.
Onder het oude art. 2:225 moest de oproeping geschieden niet later dan op de
vijftiende dag vóór die der vergadering. Het nieuwe art. 2:225 BW verkort de
termijn tot de achtste dag. Wanneer de auteurs van de clausule art. 2:225 BW in
de statuten opnemen zal de opname in het algemeen zijn ingegeven door een van de
hiervoor genoemde efficiency overwegingen. Zij willen vooral het bestaan van de
39
regel tot uitdrukking brengen. De concrete inhoud van de regel staat meer op de
achtergrond. Die is door de wet voorgegeven. De auteurs van de clausule
refereren zich naar wat de wet bepaalt. Ik noem dit soort clausules
verwijzingsclausules. Omdat het verwijzingskarakter voorop staat is het passend
dat een verandering van de wettelijke regel vanzelf doorwerkt in de statutaire
regel. Verandert de wet, dan veranderen de statuten mee.
Niet alle standaard clausules zijn echter verwijzingsclausules. Soms willen de
auteurs van de clausule de wettelijke regel juist als eigenstandige statutaire
regel laten gelden. Bijvoorbeeld, de wettelijke blokkeringsregeling (art. 2:195
BW) kan door de auteurs van de clausule als een eigen regeling zijn gewild. Dat
kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat zij de statutaire clausule hebben
opgetuigd met voorzieningen die niet in de wet voorkomen, zoals change of
control bepalingen. De statutaire clausule geldt dan niet als een
verwijzingsclausule. De clausule is niet bedoeld om de wettelijke regel over te
nemen, maar om te voorzien in een specifieke blokkering. Ik noem dit soort
clausules hierna strekkingsclausules. Kenmerkend voor strekkingsclausules is dat
zij, anders dan verwijzingsclausules, een specifieke strekking hebben.
Partijen bij een statutaire clausule
Strekkingsclausules vooronderstellen het bestaan van een partijbedoeling die aan
de clausule ten grondslag ligt. Bij een statutaire clausule zou men zich kunnen
afvragen wie als partij moet worden aangemerkt, en in het verlengde daarvan wie
aan de clausule een bedoeling toekent? Wie bepaalt de strekking van de clausule?
Een voor de hand liggend antwoord zou kunnen zijn dat, als een statutaire
clausule een rechtshandeling is, als partijen worden beschouwd zij die de
rechtshandeling hebben verricht. Bij de oprichting zouden dat de oprichters
zijn. Zij stellen de statuten vast. De situatie wordt gecompliceerder wanneer de
vaststelling van de clausule het gevolg is van het samenvallen van verklaringen
die door verschillende personen in verschillende hoedanigheden en omstandigheden
worden afgelegd, bijvoorbeeld wanneer de algemene vergadering een besluit tot
statutenwijziging neemt dat door de RvC moet worden goedgekeurd. Hier kan men
niet zonder meer zeggen dat de aandeelhouders de partijen bij de clausule zijn.
Ook de commissarissen, en mogelijk andere vergadergerechtigden, hebben immers
deelgenomen aan de totstandkoming van de wilsverklaring die zich uiteindelijk
als statutaire clausule openbaart. Het is problematisch om in dit soort
situaties over partijen, in de zin van auteurs van een rechtens relevante
wilsverklaring, te spreken, laat staan over partijen die met de rechtshandeling
een gemeenschappelijke bedoeling hebben. De identificatie van auteurs van en
partijen bij de rechtshandeling miskent bovendien het eigen karakter van
statutaire clausules als rechtshandeling.
Het partijbegrip kent bij een statutaire clausule bijzondere accenten ten
opzichte van het klassieke partijbegrip bij de obligatoire overeenkomst. De
bijzonderheid is gelegen in de eigen aard van rechtshandelingen van
rechtspersonen. Bij de obligatoire overeenkomst is er een natuurlijk samenvallen
tussen auteurs van de rechtshandeling en de gebonden personen omdat de
overeenkomst een regeling inhoudt van de persoonlijke vermogensrechtelijke sfeer
van de contractanten. Bij een statutaire clausule ligt dat anders. De auteurs
van een statutaire clausule treffen geen regeling voor de ordening van hun eigen
rechtssfeer, maar voor die van de rechtspersoon. Daar komt bij dat het
geldingsbereik van de statutaire clausule diffuser is dan die van een
overeenkomst. Er is bij de overeenkomst een principieel onderscheid tussen
partijen bij de overeenkomst en derden.4 Partijen treffen een regeling voor
zichzelf. Zij kunnen anderen niet binden en hoeven voor zover de sfeer van
derden door de overeenkomst onberoerd blijft niet bedacht te zijn op de positie
van anderen. Bij een statutaire clausule is dat enigszins anders. De auteurs van
de clausule, bijvoorbeeld de aandeelhouders, kunnen voor zichzelf een regeling
geven voor de besluitvorming ter vergadering, maar zodra die regeling in het
leven is geroepen zullen aandeelhouders rekening moeten houden met de positie
40
van anderen die aan de regeling rechten kunnen ontlenen of anderszins door de
regeling worden geraakt, zoals houders van certificaten of van een vruchtgebruik
of pandrecht op de aandelen. Ook anderen dan de auteurs van de rechtshandeling
kunnen door de rechtshandeling geraakt worden. Dit is goed te zien wanneer de
statutaire clausule de positie van anderen dan de auteurs van de clausule
regelen, zoals dat het geval is bij een door de aandeelhouders vastgestelde
clausule voor de besluitvorming van bestuurders of commissarissen. De
aandeelhouders stellen de regel vast maar vooral de rechtspositie van
bestuurders en commissarissen wordt daardoor bepaald, niet die van de
aandeelhouders zelf. Hier, in de werking buiten de eigen sfeer van de auteur,
ligt het bijzondere karakter van statutaire clausules. Zij berusten op de
wilsverklaring van bepaalde personen, handelend in een orgaanverhouding, maar
zij hebben als rechtshandeling te gelden als rechtshandeling van de
rechtspersoon en niet van de auteurs. Partij bij de clausule is daarom steeds de
rechtspersoon.5
Het bijzondere karakter van de rechtspersoon als rechtssubject en van statutaire
clausules als rechtshandelingen van de rechtspersoon bepalen hoe de ideeën van
partijbedoeling en strekking verstaan moeten worden wanneer zij op statutaire
clausules worden toegepast. Strikt genomen is steeds de rechtspersoon die
bepaalt welke de strekking is van zijn statutaire clausules. Maar die bepaling
gebeurt in concreto door de personen die over bestaan en inhoud van de clausule
kunnen beslissen. Dat zullen in de regel de aandeelhouders zijn, maar mogelijk
zijn anderen daarbij betrokken, zoals commissarissen in het hiervoor genoemde
geval van goedkeuring van de statutenwijziging door de RvC. Ik noem deze
personen, die krachtens de inrichtingsregels van de rechtspersoon zeggenschap
hebben over bestaan en inhoud van de clausule, de auteurs van de clausule. Zij
bepalen wat de strekking van de clausule is.
De strekking van een standaard clausule in de loop der tijd
De auteurs van een standaard clausule kunnen over haar bestaan en inhoud twee
houdingen aannemen. In het typische geval, dat wil zeggen bij
verwijzingsclausules, hebben de auteurs niet een inhoudelijke bedoeling met de
clausule. Zij zullen de wettelijke regel in de statuten doorgaans overnemen
omwille van een van de bovengenoemde efficiency overwegingen. Zij wensen niet
zozeer de verhouding in kwestie inhoudelijk te regelen als wel bedacht te zijn
op het bestaan van de regel. In het geval van de strekkingsclausules hebben de
auteurs daarentegen een inhoudelijke bedoeling. Zij willen dat hun verhouding
geregeld wordt op de in de clausule bepaalde wijze. Het feit dat de clausule
inhoudelijk overeenkomt met de wettelijke regel kan een rol spelen bij de
overname, maar is niet bepalend voor de strekking van de clausule. Uiteraard
zijn er gradaties in de mate waarin de auteurs zich bewust zijn van het
verwijzings- dan wel strekkingskarakter van de clausule. Er zullen ook situaties
voorkomen waarin verschillende auteurs een verschillend karakter aan de clausule
toedichten. Maar uiteindelijk zal de aard van de clausule in de ene of in de
andere zin moeten worden vastgesteld.
Wij kunnen nu de aandacht richten op een ander aspect van standaard clausules
dat van direct belang is voor een van de thema‟s van deze bijdrage: de betekenis
van tijdverloop voor de partijbedoeling bij die clausules.
De bepaling van de partijbedoeling vindt op een bepaald tijdstip plaats. Dat
gebeurt op het moment dat de auteurs van de clausule de rechtshandeling
verrichten, bij het tot stand komen van de clausule: bij de oprichting, bij
latere statutenwijziging... De gemeenschappelijke partijbedoeling zijn de
voorzienbare gevolgen en kenbare motieven van de auteurs op dat moment. In het
rechtspersonenrecht is er principieel niets op tegen dat de auteur van een
statutaire clausule inhoud en bedoeling van de clausule voorgoed, voor zolang de
rechtspersoon bestaat, vastlegt. In het stichtingenrecht voorziet de wet met
41
zoveel woorden in die mogelijkheid, waarvan in de praktijk regelmatig gebruik
wordt gemaakt. Art. 2:293-294 BW bepalen kort gezegd dat de statuten kunnen
bepalen dat een of meer clausules niet gewijzigd kunnen worden. Wijziging door
de rechter is niettemin mogelijk, maar alleen indien ongewijzigde handhaving van
de statuten zou leiden tot gevolgen die bij de oprichting redelijkerwijze niet
kunnen zijn gewild. Bovendien wijkt de rechter, als hij tot wijziging overgaat,
zo min mogelijk af van de bestaande clausule. Men kan stellen dat in het
stichtingenrecht met name de oprichter het in vergaande mate in de hand heeft de
inhoud van een clausule voorgoed vast te leggen. Het bv-recht kent ook de
mogelijkheid dat wijziging van de statuten uitgesloten wordt, maar wijziging zal
toch mogelijk zijn indien kort gezegd alle aandeelhouders daarmee instemmen
(art. 2:231 BW). Een ijkingsplicht ten opzichte van de wil van de oprichters is
er niet. Het verschil tussen het stichtingenrecht en het bv-recht op dit punt is
te verklaren door de verschillende aard van deze rechtspersonen. De stichting is
erop gericht dat een doel door middel van de aanwending van een vermogen wordt
gerealiseerd. Het staat de oprichter vrij blijvend in de statuten vast te leggen
hoe dat doel gerealiseerd moet worden. De BV is erop gericht een
vermogensrechtelijk voordeel voor de aandeelhouders te realiseren. Het past bij
die aan de belangen van de aandeelhouders dienende functie van de rechtspersoon
dat toekomstige aandeelhouders die functie anders zien dan hun voorgangers en de
statutaire inrichting aan de eigen wensen aanpassen. De wijziging kan soms
praktisch onhaalbaar zijn, zij zal ook verkregen rechten van derden moeten
eerbiedigen, maar principieel moet worden uitgegaan van de mogelijkheid dat
inhoud en bedoeling van statutaire clausules in de loop van de tijd veranderen,
zelfs wanneer de statutenwijziging is uitgesloten. Overigens zal in de praktijk
regel zijn dat de statuten van een BV kunnen worden gewijzigd.
Voor wat betreft standaard clausules bij statuten van BV‟s lijkt mij dat, los
van de mogelijkheid van statutenwijziging, het de auteurs van de clausule vrij
staat hun bedoeling ten aanzien van de clausule te veranderen zolang verkregen
rechten van derden geëerbiedigd worden. Wat als een verwijzingsclausule in de
statuten is opgenomen kan naderhand een strekkingsclausule worden. De regel
bijvoorbeeld dat de vennootschap geen financiële assistentie verleent voor de
verkrijging van eigen aandelen (oud art. 2:207c BW) of dat vergadergerechtigden
voor een algemene vergadering worden opgeroepen met een termijn van 15 dagen
(oud art. 2:225 BW) zou voor de invoering van de Flexwet als een
verwijzingsclausule kunnen zijn opgenomen en na de invoering van de Flexwet als
een strekkingsclausule kunnen worden aangemerkt. Ik zal hierna de voorwaarden
bespreken waaronder dit kan. Eerst ga ik in op het overgangsrecht voor standaard
clausules volgens de Flexwet.
Het overgangsrecht
De wetgever heeft in de Flexwet voorzien in een overgangsregime voor standaard
clausules. Art. V.I verklaart onder meer art. 71 Overgangswet nieuw Burgerlijk
Wetboek (ONBW) van overeenkomstige toepassing op wijzigingen ingevolge de
Flexwet. Overeenkomstige toepassing betekent onder andere dat waar art. 71 ONBW
op contractuele bedingen ziet, het artikel ook geldt voor statutaire clausules,
ook al zijn deze geen contractsbedingen.6 Art. 71 ONBW luidt:
“Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend
wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van het artikel weergeeft, wordt
geacht een verwijzing naar of een weergave van de wet in het houden, tenzij
zulks niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding.”
Standaard clausules zijn derhalve onderworpen aan een verschillend regime al
naar gelang de clausule als een verwijzings- of als een strekkingsclausule is
aan te merken. Verwijzingsclausules worden geacht het lot te delen van de
wettelijke regel waarnaar zij verwijzen. Is de wettelijke regel geheel of
gedeeltelijk afgeschaft, dan komt de statutaire regel daarmee in gelijke mate te
vervallen. Is de wettelijke regel gewijzigd, dan komt daarmee de statutaire
42
regel conform de nieuwe wet te luiden. In beide gevallen kan men spreken van een
statutenwijziging ex lege. De inhoud van de statuten is vanwege de wetswijziging
veranderd, ook al blijft de tekst na invoering van de Flexwet ongewijzigd.
Voorbeelden van statutaire clausules die geacht kunnen worden te zijn vervallen
zijn clausules die de inhoud overnemen van de volgende regels: inbrengcontrole
ex art. 2:203a BW, Nachgründung (art. 2:204c BW) en verbod van financiële
assistentie (art. 2:207c BW). Voorbeelden van statutaire clausules die geacht
kunnen worden te zijn aangepast aan de Flexwet zijn clausules die de inhoud
overnemen van de volgende regels: inbrengcontrole ex art. 2:204a en 204b BW,
inkoop van aandelen (art. 2:207 BW), intrekking van aandelen (art. 2:208 BW),
resultaatbestemming (art. 2:216 BW), oproeping ter vergadering (art. 2:220, 223
en 224 BW) en besluitvorming buiten vergadering (art. 2:238). Voor
strekkingsclausules geldt daarentegen dat de clausule haar gelding behoudt
ondanks wijziging van de wettelijke regel die zij overneemt. Zo bijvoorbeeld de
regel dat oproeping ter vergadering geschiedt met een termijn van 15 dagen. Als
de auteurs van de clausule deze termijn niet als een kale overname van het oude
art. 2:225 BW zagen, maar als een bewust gewilde termijn, dan is na wijzing van
art. 2:225 BW de statutaire 15-dagen termijn nog steeds de in acht te nemen
termijn. Ik wijs er wel op dat strekkingsclausules hun geldigheid uiteraard
alleen kunnen behouden als het nieuwe recht zich daar niet tegen verzet. Zo zou
bijvoorbeeld de statutaire clausule die in lijn met het oude art. 2:216 lid 3 BW
bepaalt dat uitkering van winst geschiedt na vaststelling van de jaarrekening
waaruit blijkt dat zij geoorloofd is niet meer geldig zijn vanwege strijdigheid
met het nieuwe art. 2:216 lid 2 BW. Volgens dit artikel heeft een besluit dat
strekt tot uitkering geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft
verleend. De wettelijk voorgeschreven goedkeuring door het bestuur maakt dat de
statutaire clausule ondanks haar karakter van een strekkingsclausule niet geldt.
Enkele consequenties voor het overgangsrecht
De wetgever heeft met de toepassing van art. 71 ONBW mijns inziens een juist
overgangsregime voor standaard clausules ingevoerd. Het regime stelt het
typische geval voorop dat standaard clausules enkel een verwijzing inhouden naar
een wettelijke regeling, waarbij de inhoud van de regeling voor de auteurs van
de clausule niet van primair belang is en dus kan veranderen als de wet
verandert. Daarnaast laat het regime ruimte voor een contraire partijbedoeling
als deze bestaat. De prijs van dit gebalanceerde stelsel is dat er vaak
onduidelijkheid kan bestaan over de inhoud van de statuten.7 De tekst van de
statuten zal de inhoud van de statutaire regels niet goed weergeven, meer nog,
niet zelden zal de tekst een verkeerde voorstelling van de inhoud van de
statuten geven. Vaststelling van die inhoud is alleen mogelijk nadat vastgesteld
is of een bepaalde standaard clausule een verwijzingsclausule of een
strekkingsclausule behelst. In dit laatste geval is het bovendien mogelijk dat
de strekking van de clausule in de loop van de tijd is veranderd. Ik besteed nu
aan deze kwestie aandacht.
Uitgangspunt bij de bepaling van de inhoud van een standaard clausule zal mijns
inziens moeten zijn dat een dergelijke clausule in beginsel een
verwijzingsclausule is. De bij de clausule betrokkenen zullen er in beginsel van
mogen uitgaan dat de inhoud van de clausule het lot deelt van de wet waarnaar
zij verwijst. Stelt iemand echter dat een standaard clausule een
strekkingsclausule behelst, dan zal de strekking vastgesteld moeten worden.
Laten wij het voorbeeld nemen van een blokkeringsclausule die een kring van
vrije overdrachten instelt naar het model van het oude art. 2:195 lid 1 BW. Is
de vrije kring te verstaan als een standaard verwijzing of als een uitdrukkelijk
gewilde mogelijkheid tot vrije overdracht? De vraag is in abstracto niet te
beantwoorden. Op basis van art. 71 ONBW zal men moeten uitgaan van een standaard
verwijzing. Het strekkingskarakter van de clausule zal daarentegen bewezen
moeten worden. Daartoe staan alle bewijsmiddelen open: correspondentie naar
43
aanleiding van het opstellen van de clausule, getuigenverklaringen van de
auteurs, etc. Het enkele feit dat de clausule een afwijking inhoudt van het nu
geldende art. 2:195 BW is niet voldoende om van de clausule een
strekkingsclausule te maken. Immers, het verwijzings- of strekkingskarakter van
de clausule dient in beginsel te worden vastgesteld aan de hand van de
wettelijke regel zoals deze luidde op het moment waarop de rechtshandeling werd
verricht, dat wil zeggen op het moment waarop de clausule werd ingevoerd. In
beginsel zal men dus moeten aannemen dat, na invoering van de Flexwet, met het
vervallen van de vrije kring in de tekst van art. 2:195 BW ook de statutaire
verwijzing daarnaar is vervallen.8
Boven is al opgemerkt dat de strekking van een clausule in de loop van de tijd
kan veranderen. Om bij het voorbeeld van de vrije kring bij de blokkering te
blijven, het is mogelijk dat de auteurs van de clausule op het moment van
invoering van de vrije kring geen aandacht voor de betekenis daarvan hebben
gehad. De kring is dan een standaard verwijzing. Maar het is mogelijk dat de
auteurs - degenen die op enig tijdstip kunnen beslissen over bestaan en inhoud
van een clausule - op een later moment, bijvoorbeeld naar aanleiding van de
invoering van de Flexwet, van die enkele verwijzing een inhoudelijke regel
willen maken. De clausule wordt dan een strekkingsclausule. De vrije kring geldt
dan als gewilde uitzondering op het nieuwe art. 2:195 BW. Voor deze wijziging
van karakter van de clausule - van verwijzingsclausule naar strekkingsclausule -
is mijns inziens geen statutenwijziging nodig. Dat lijkt mij niet nodig omdat de
inhoud van de statuten in een geval als het onderhavige niet bepaald wordt door
de tekst van de clausule maar door de partijbedoeling en deze kan vormvrij
veranderen. De statutenwijziging lijkt mij bovendien zinloos omdat de wijziging
zou inhouden dat de tekst van de statuten na de wijziging gelijkluidend is aan
de tekst voor de wijziging. De enige formele eis die mijns inziens voor
karakterwijziging geldt is dat de wijziging genoegzaam blijkt. Een schriftelijke
bevestiging van de wijziging door de auteurs lijkt mij voldoende.
Een voor de praktijk belangrijke vraag is hoe een gedeeltelijke
statutenwijziging na 1 oktober 2012 moet worden verstaan voor wat betreft de
inhoud van de statuten. Denk aan het geval van een statutenwijziging waarbij
alleen de clausules over aandelen worden gewijzigd terwijl de statuten standaard
clausules bevatten die de inhoud van de oude wet weergeven, zoals het verbod op
financiële assistentie (art. 2:207c BW) of een oproepingstermijn voor de
algemene vergadering van 15 dagen (art. 2:225). Aannemende dat conform de
hoofdregel van art. 71 ONBW deze standaard clausules verwijzingsclausules zijn,
zal men ervan uit moeten gaan dat het statutaire verbod op financiële
assistentie vervallen is en de oproepingstermijn van rechtswege is verkort tot
acht dagen. In zoverre geeft de tekst van de statuten hun inhoud op deze punten
niet correct weer. Tekst en inhoud lopen uiteen. Betekent het in stand laten van
deze standaard clausules bij gelegenheid van de statutenwijziging dat de
onveranderde tekst de inhoud van die clausules alsnog correct weergeeft? Ik zou
denken dat dat in beginsel niet het geval is. Tekst en inhoud lopen na de
wijziging nog steeds uiteen. De werking van de statutenwijziging strekt zich
alleen uit tot de clausules waarop het besluit tot statutenwijziging, en de
daarop berustende verklaring van de comparanten in de akte tot
statutenwijziging, betrekking heeft. In ons voorbeeld zijn dat de clausules over
aandelen, niet de standaard clausules. Het enkele ongewijzigd laten van deze
laatste clausules geldt niet als een verklaring tot wijziging van hun inhoud.
Wil men die inhoud wijzigen (in ons voorbeeld: wil men in weerwil van art. 71
ONBW het verbod op financiële assistentie en de oude oproepingstermijn
handhaven), dan zal de vennootschap een verklaring van die strekking moeten
afleggen. Als een dergelijke verklaring kan mijns inziens gelden een verklaring
van de comparanten in het slot van de akte waarin zij verklaren dat de niet
gewijzigde tekst van de statuten de inhoud van de statuten op het tijdstip van
44
statutenwijziging correct weergeeft. Deze verklaring moet wel berusten op een
daartoe strekkend besluit van het orgaan of organen die bevoegd is/zijn om een
besluit tot statutenwijziging te nemen. Wie dit alles te omslachtig vindt, en
prijs stelt op de kleinst mogelijke on zekerheid, kan beter de gehele statuten
opnieuw vaststellen.
Een wijziging van de strekking van een clausule kan geen nadeel brengen aan de
rechten van derden. Deze derden zijn personen die niet kunnen gelden als auteur
van de clausule, maar die wel enige aanspraak kunnen maken op haar gelding. Een
voorbeeld is de RvC in het geval van inkoop van aandelen indien aan de RvC
conform het oude recht statutair de bevoegdheid was toegekend om machtiging tot
de verkrijging te verlenen (art. 2:207 lid 2 sub d BW). De RvC zal in beginsel
mogen afgaan op de letterlijke tekst van de statuten, gelezen tegen de
achtergrond van de toepasselijke wetgeving op het moment dat hem de bevoegdheid
werd verleend. Als de statuten de oude, uit de wet overgenomen standaard
machtiging bevatten, zal de RvC mogen afgaan op het verwijzingskarakter van de
clausule. De afschaffing van de machtiging in het nieuwe art. 2:207 BW zal dan
met zich meebrengen dat de statutaire machtiging eveneens vervallen is. Dit zal
slechts anders zijn indien de commissarissen zich met grond erop kunnen beroepen
dat de clausule een strekkingsclausule is. Zij zouden bijvoorbeeld kunnen
stellen dat het oude art. 2:207 lid 2 sub d BW over machtiging van “een ander
vennootschapsorgaan” dan de algemene vergadering sprak. Welk orgaan precies werd
gemachtigd moest worden gespecificeerd. De commissarissen zouden de statutaire
aanwijzing van de RvC kunnen verstaan als het toekennen van een speci fieke
strekking aan de clausule. De clausule zou de strekking hebben dat juist de RvC,
en niet een ander vennootschapsorgaan, als machtigingsorgaan werd aangewezen. In
hoeverre dit alles in de concrete omstandigheden opgaat, is een kwestie van
uitleg waarover verschil van inzicht zeker mogelijk zal zijn.
Conclusie
De Flexwet heeft met art. 71 ONBW een genuanceerd overgangsregime willen
invoeren voor standaard clausules in statuten van BV‟s. De hoofdregel is dat
standaard clausules het lot delen van de wettelijke regel die zij overnemen. Als
de wet verandert of vervalt, verandert of vervalt in gelijke mate de statutaire
clausule die ernaar verwijst. Deze principiële keuze van de wetgever is te
billijken. Maar het is ook te billijken dat de wetgever oog heeft gehad voor
situaties waarin het overschrijven van de wettelijke regel juist niet bedoeld
was als een overname van haar inhoud, maar als een specifieke regel voor de
betreffende BV. In deze situaties, waarin de statutaire clausule een eigen
strekking heeft, zal die strekking eerst vastgesteld moeten worden. Dat zal niet
altijd meevallen. Bovendien zullen er gevallen zijn waarin de strekking van een
clausule in de loop van de tijd, bijvoorbeeld naar aanleiding van de invoering
van de Flexwet, veranderd is. Ook dan zal de clausule aanleiding geven tot
uitlegvragen. Het genuanceerde systeem van het overgangsrecht heeft een prijs:
de inhoud van de statuten van menig BV is na invoering van de Flexwet minder
eenduidig dan men op grond van de tekst van de statuten zou kunnen denken.
Voetnoten
1. Stb 300, 2012.
2. In de Amerikaanse literatuur is gesteld dat verwijzing in statuten van
vennootschappen naar de wettelijke regels goede zin heeft. Verwijzing voorkomt
dat de voorwaarden van een vennootschappelijke verhouding, die vaak bedoeld zal
zijn om over een lange periode te duren, regelmatig moeten worden aangepast. De
Staat past, door middel van wetswijziging, de voorwaarden aan. H. Hansmann,
Corporation and Contract, American Law and Economics Review, 2006, p. 1 e.v.
3. In Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 46, wordt gesteld dat het
gaat om het “voor anderen” te voorzien gevolg en kenbaar motief. Uit Parl.
Gesch. NBW (Boek 3), p. 120, blijkt echter dat het gaat om de “ook voor anderen”
te voorzien gevolg en kenbaar motief. Bedoeld is dat de strekking van de
clausule niet bepaald wordt door het subjectieve inzicht van een van de
45
partijen, maar door het objectief vast te stellen inzicht van de betrokken
partijen.
4. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/514.
5. Sommige statutaire clausules behelzen tevens een contractuele verhouding
tussen de rechtspersoon en anderen of tussen anderen onderling, bijvoorbeeld een
arbitraal beding (art. 1020 lid 5 Rv) of verplichtingen van
verbintenisrechtelijke aard (art. 2:192 lid 1 sub a BW). De contractuele
dimensie van deze clausules doet niet af aan wat in de tekst wordt gezegd over
het normaaltype statutaire clausules.
6. Dit blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van art. V.1 WFBV (TK,
vergaderjaar 2010-2011, 32 426, nr. 8, p. 17-18).
7. Zo ook J.D.M. Schoonbrood, Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en
flexibilisering bv-recht en Wet bestuur en toezicht, WPNR 2012/6933, p. 425.
8. Schoonbrood stelt (t.a.p., noot 7, p. 425, r.k.) dat indien in de statuten
onder het oude recht expliciet is vermeld dat overdracht binnen de vrije kring
mogelijk is, dit onder het nieuwe recht als een statutaire afwijking geldt. Ik
deel dit standpunt voor zover de expliciete opname van de vrije kring in de
statuten onder het oude recht verstaan wordt als het toekennen van een
specifieke strekking aan de betreffende clausule. Met andere woorden, de vrije
kring is uitdrukkelijk gewild, is niet een zuivere verwijzing naar de wet. Uit
sommige voorbeelden die deze auteur op p. 429 geeft, zou men echter kunnen
afleiden dat hij stelt dat de enkele overname van een statutaire regel onder het
oude recht te gelden heeft als een expliciete afwijking onder het nieuwe recht.
Mocht dit zijn standpunt zijn, dan lijkt het mij onjuist. De statutaire regel
geldt onder het nieuwe recht niet als een afwijking van de wet omdat zij dat ook
niet onder het oude recht was.
46
STATUTAIRE CONFLICTEN
TEKST: WESSEL BOSSE
Op 1 oktober 2012 is in werking getreden
de Wet vereenvoudiging en flexibilisering
bv-recht (hierna te noemen: de Flexwet). Het
woord Flex BV suggereert dat er een nieuwe
rechtsvorm is gekomen naast de “normale”
BV. Daarvoor heeft de wetgever echter niet
gekozen; alleen het toen bestaande BV-recht
is gewijzigd. Eigenlijk zijn na 1 oktober 2012
alle BV’s - ook de toen bestaande - Flex BV’s
geworden, omdat de nieuwe dwingendrech-
telijke bepalingen op alle BV’s van toepas-
sing zijn. Dwingendrechtelijke bepalingen zijn
bepalingen die automatisch van toepassing
zijn op BV’s zonder dat daarvoor de statu-
ten behoeven te worden aangepast. Echter
ontstaan daardoor voor u juridische valkuilen,
zoals hierna zal worden uitgelegd.
Door statuten van BV’s niet aan te passen
aan de flexibelere wetgeving komt u in een
statutaire klem te zitten. Ook hierop zal
hierna nader worden ingegaan.
Allereerst volgt hieronder een overzicht van
de belangrijkste wijzigingen voor BV’s sedert
1 oktober 2012.
Wijzigingen FlexwetDe oprichting van een BV is na invoering van
de Flexwet eenvoudiger geworden door de
volgende veranderingen:
- het wettelijk minimumkapitaal van
€ 18.000,- is komen te vervallen. Een
geplaatst kapitaal van een aandeel van
€ 1,- is mogelijk;
- de bankverklaring bij stortingen in geld bij
oprichting is niet langer vereist; en
- de verplichte accountantsverklaring bij
een storting in natura is afgeschaft.
Andere belangrijke wijzigingen voor BV’s na 1
oktober 2012 zijn onder meer:
- het is niet langer verplicht een maatschap-
pelijk kapitaal in de statuten op te nemen;
- de nominale waarde van de aandelen mag
in een andere valuta dan euro luiden;
- het verbod op financiële steunverlening
door de BV bij het verkrijgen van aande-
len in haar kapitaal (artikel 2:207c BW) is
komen te vervallen;
- het is mogelijk om alle aandelen, op één
aandeel met stemrecht na, in te kopen
(was maximaal 50% van het geplaatste
kapitaal);
- de verzetprocedure bij kapitaalverminde-
ring is afgeschaft;
- het systeem van uitkeringen van dividend
e.a. is gewijzigd;
- het is mogelijk om in de statuten te voor-
zien in stemrechtloze of winstrechtloze
aandelen of in een flexibelere verdeling
van stemrecht;
- een aandeelhouder kan zijn eigen bestuur-
der en/of commissaris benoemen;
- aandeelhouders kunnen gemakkelijker
buiten vergadering besluiten;
- de oproepingstermijn voor een algemene
vergadering is verkort van 15 naar 8 dagen;
- in de statuten kan worden bepaald dat een
algemene vergadering ook in het buiten-
land kan gehouden worden;
- de algemene vergadering kan concrete
instructies aan het bestuur geven in plaats
van algemene (van belang voor concern-
dochters);
- de regeling voor het toekennen van verga-
derrecht aan houders van certificaten van
aandelen wordt verduidelijkt.
Gevolgen van de Flexwet voor statuten van bestaande BV’s Welke gevolgen heeft de invoering van de
Flexwet voor de inhoud van uw statuten? Zijn
uw statuten flexibel proof of zit u vast in een
statutaire klem?
Het is niet verplicht om de statuten van be-
staande BV’s aan te passen aan de Flexwet.
Althans, dat was niet de bedoeling van de
wetgever. Maar wat zijn de consequenties als
u dat niet doet? Deze consequenties kunnen
onderverdeeld worden in statutaire klemmen
en juridische valkuilen.
Statutaire klemmenIndien de statuten van bestaande BV’s niet
aangepast worden aan de Flexwet, verkeren
deze in zogenaamde statutaire klemmen, om-
dat de Flexwet verruimingen kent die nog niet
in de statuten zijn doorgevoerd. Voorbeelden
van statutaire klemmen zijn de volgende.
Het maatschappelijk kapitaal is het maxi-
mum bedrag waarvoor aandelen kunnen
worden uitgegeven zonder dat een statuten-
wijziging nodig is. Voor 1 oktober 2012 was het
verplicht om een maatschappelijk kapitaal
in de statuten te vermelden. Wanneer de BV
meer aandelen wilde uitgeven dan het maat-
schappelijk kapitaal toestond, dan moesten
de statuten gewijzigd worden waarbij het
maatschappelijk kapitaal werd verhoogd.
Voor nieuwe BV’s geldt geen verplichting
De ‘Flex BV’
Sedert 1 oktober 2012 geldt een nieuwe wettelijke regeling voor BV’s: de Flexwet. Indien u de statuten van uw toen bestaande BV niet aanpast aan de nieuwe wetgeving, verkeert u in statutaire klemmen en is er gevaar dat u in juridische valkuilen loopt met gevolgen voor aansprakelijkheid vandien. Welke statutaire klemmen en juridische valkuilen er zijn, wordt hierna uitgelegd. Het advies luidt: pas oude statuten aan.
Wessel Bosse
16FEN
ED
EXPR
ES
S / M
AAR
T 2
013
/ N
R. 3
75EXPORTVAK: JURIDISCH
45703_SO_FE_375_Binnen_04 def.indd 16 15-03-13 13:14
47
meer om het maatschappelijk kapitaal op te
nemen. Dit betekent dat aandelen onbeperkt
kunnen worden uitgegeven, zonder dat een
statutenwijziging nodig is. Om van de verrui-
ming die de Flexwet biedt gebruik te kunnen
maken, zal het maatschappelijk kapitaal
uit de statuten van bestaande BV’s moeten
worden verwijderd.
Een ander voorbeeld van een statutaire klem
is de regeling met betrekking tot de inkoop
van eigen aandelen. In statuten van bestaan-
de BV’s staat nog de oude wettelijke regeling
vermeld, omdat alleen kon worden ingekocht
indien dat in de statuten stond vermeld. De
oude inkoopregeling hield in, dat:
- niet meer dan 50% van het geplaatst kapi-
taal kon worden ingekocht;
- de algemene vergadering van aandeel-
houders aan het bestuur machtiging
moest worden verlenen; en
- het boekjaar niet meer dan zes maanden
was verstreken zonder dat de jaarrekening
was vastgesteld.
Onder de Flexwet komen de hierboven
genoemde beperkingen te vervallen. Thans
geldt dat aandelen kunnen worden inge-
kocht tot één aandeel. Maar indien in de
statuten van bestaande BV’s nog de oude
hierboven genoemde wettelijke regeling
staat, weet u niet dat de nieuwe regeling
bestaat en weet u zich dus beklemd door uw
oude statuten. Om u zich van deze statutaire
klem te bevrijden, moet u de statuten van uw
BV aan de Flexwet aanpassen.
De oproepingstermijn voor de algemene
vergadering is in de Flexwet verkort van 15
naar 8 dagen. In oude statuten staat de 15
dagen-termijn nog vermeld. Als u dat niet in
de statuten verandert, weet u niet dat de wet
is veranderd en hanteert u nog de 15 dagen-
termijn voor de oproeping van de algemene
vergadering. U zit dus nog klem in uw oude
statuten.
De oude wet hield in dat de algemene verga-
dering alleen besluiten buiten vergadering
kon nemen met unanimiteit van stemmen
van alle aandeelhouders. De Flexwet bepaalt
dat voortaan een gewone meerderheid
voldoende is. In alle statuten van bestaande
BV’s staat de oude wettelijke regeling op-
genomen, omdat één van de voorwaarden
was dat dat in de statuten stond vermeld. Als
u de statuten niet aanpast zit u daarin nog
klem en weet u niet beter dan dat unanimiteit
van stemmen vereist is voor besluiten buiten
vergadering.
Om concernbeleid in dochtervennootschap-
pen te kunnen doorvoeren wordt in de statu-
ten van dochtervennootschappen opgeno-
men dat het bestuur zich dient te gedragen
naar de aanwijzingen van de algemene
vergadering (de moeder) die de algemene
lijnen van het te voeren beleid betreffen. Vol-
gens de Flexwet mogen voortaan concrete
instructies gegeven worden. Om u zich dit te
beseffen en zich van deze statutaire klem te
bevrijden, moet u ook hiervoor de statuten
aanpassen.
Juridische valkuilenTengevolge van de Flexwet kunt u in juridische
valkuilen lopen doordat u afgaat op de oude
statutaire regeling van uw BV, terwijl de wet
dwingend een andere regeling voorschrijft.
Dat geldt onder andere voor de uitkeringen
die de BV kan doen, zoals uitkeringen van
dividend en reserves, alsook voor uitkeringen
ten gevolge van de inkoop van eigen aan-
delen en de vermindering van het geplaatst
kapitaal van de BV.
Volgens de nieuwe wettelijke regeling is voor
het besluit van de algemene vergadering tot
een uitkering, de goedkeuring van het bestuur
nodig. Het bestuur dient de gevraagde goed-
keuring te weigeren indien het voorziet dat
de BV na de uitkering niet kan voortgaan met
het betalen van haar opeisbare schulden. De
bestuurder die ten tijde van de uitkering wist
of kon voorzien dat de BV door de uitkering
niet zal kunnen voortgaan met het betalen
van haar opeisbare schulden is in beginsel
jegens de BV hoofdelijk verbonden voor het
tekort dat door de uitkering is ontstaan. Dit
heet de uitkeringstest. Voor het doen van die
uitkeringstest zijn criteria voorgeschreven. In
het goedkeuringsbesluit van het bestuur moet
het bestuur constateren dat aan deze criteria
voor de uitkeringstest is voldaan.
Zoals gezegd, gelden dezelfde regels voor
uitkeringen bij inkoop van eigen aandelen en
voor terugbetaling op aandelen in het kader
van een kapitaalvermindering.
In oude statuten van BV’s komen deze
nieuwe regels niet voor. Daardoor ontstaat
de juridische valkuil dat een uitkering wordt
gedaan zonder dat aan de uitkeringstest
wordt voldaan met alle gevolgen vandien:
aansprakelijkheid van de desbetreffende
bestuurder(s).
Om te voorkomen dat u in deze juridische
valkuil loopt moet u de statuten van uw BV
aanpassen, zodat daarin de nieuwe wet-
telijke regeling wordt opgenomen. Dan weet
u voortaan waar u aan moet voldoen indien
u aandelen inkoopt, kapitaal vermindert of
winstuitkeringen doet.
Een andere juridische valkuil is de nieuwe
wettelijke bepaling dat indien de aandeel-
houder tevens bestuurder is van de vennoot-
schap, de jaarrekening al wordt vastgesteld
door ondertekening van de jaarrekening en
decharge aan het bestuur wordt verleend.
Ook als dit niet in de statuten staat, geldt
deze regeling. Op grond van de oude statu-
ten denken U en uw adviseur (accountant)
dat voor de vaststelling nog een aandeel-
houdersbesluit nodig is. Echter volgens de
wet is door ondertekening de jaarrekening
al vastgesteld en had deze binnen 8 dagen
nadien al bij de Kamer van Koophandel
gedeponeerd moeten worden. Het risico
van niet tijdig deponeren is, dat het bestuur
wordt geacht onbehoorlijk bestuur te hebben
gevoerd en wordt vermoed dat onbehoorlijke
taakvervulling een belangrijke oorzaak is van
het faillissement, met alle aansprakelijkhe-
den vandien. Om deze valkuil te voorkomen
staan twee mogelijkheden open: u neemt de
wettelijke regeling in uw statuten over, zodat
u hiervan weet, of u sluit in de statuten de
wettelijke regeling uit.
SlotAls u uw oude statuten niet wijzigt aan de
Flexwet zult u niet weten welke verruimingen
de nieuwe wetgeving biedt en zit u daarmee
klem in uw oude statuten. Het is daarom
raadzaam uw statuten aan te passen aan de
Flexwet.
Indien u uw oude statuten niet aanpast aan
de Flexwet weet u niet dat sommige nieuwe
regels gelden, ook als deze niet in de statu-
ten zijn opgenomen. Het gevaar is dan dat u
in juridische valkuilen te loopt met daarmee
gepaard gaande gevolgen voor aanspra-
kelijkheid. Ook daarom is het raadzaam uw
statuten aan te passen. Laat u zich hierover
adviseren door uw notaris.
Meer weten? www.fenedexpress.nl, zoek op
juridische aspecten van export
Wessel BosseNotaris, BNCL
www.bncl.nl
“ Zijn uw statuten wel fl exibel proof?” F
EN
ED
EXPR
ES
S / M
AAR
T 2
013
/ NR
. 37517 EXPORTVAK: JURIDISCH
45703_SO_FE_375_Binnen_04 def.indd 17 15-03-13 13:14
48