CivielHoe dient een landingsbaan gekwalificeerd te worden en komt een huurder van een landingsbaan een recht op ontruimingsbescherming toe?

Het gaat hier om een geschil over de vraag of de huurder van een landingsbaan zich kan beroepen op

ontruimingsbescherming in de zin van artikel 7:230a BW. Met andere woorden: valt een landingsbaan onder de definitie

van een gebouwd onroerende zaak als bedoeld in artikel 7:230a BW?

Het geschilDe Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Luchtvaart (de KNVvL) heeft een huurovereenkomst met de Staat voor

het gebruik van enkele militaire vliegvelden in Nederland, waaronder het vliegveld te Valkenburg. Dit vliegveld is echter

sinds 2007 niet meer in gebruik als militair vliegveld en de Staat wil dit vliegveld nu gaan ontwikkelen tot een woon-,

recreatie- en natuurgebied. Om die reden heeft de Staat de huurovereenkomst met de KNVvL opgezegd.

De KNVvL wil echter graag gebruik blijven maken van de landingsbaan en heeft daarom de kantonrechter verzocht om

de termijn waarbinnen het gehuurde dient te worden ontruimd op grond van artikel 7:230a BW met 1 jaar te verlengen.

De kantonrechter heeft dit verzoek om ontruimingsbescherming afgewezen, waarop de KNVvL in hoger beroep is

gegaan bij het Gerechtshof te Den Haag.

20 juni 2014 - Editie 23

Nieuwsbrief Vastgoed

2

Ook bij het Hof ving de KNVvL bot. Bij beschikking van 16 april 2013 bekrachtigde het Hof de beschikking van de

kantonrechter en overwoog daarbij dat het vliegveld Valkenburg niet valt aan te merken als een gebouwde onroerende

zaak in de zin van artikel 7:230a BW. Het Hof verwijst naar de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat dit artikel moet

worden beschouwd als opvolger van de artikelen 28c-28h Huurwet, bij de aanpassing waarvan de wetgever materieel

geen verandering heeft beoogd. De Huurwet bevatte in artikel 1 lid 3 onder c de volgende definitie van een gebouwde

onroerende zaak: “een gebouw of een gedeelte daarvan, indien dit gedeelde een zelfstandige bedrijfsruimte vormt, een

en ander met zijn normale onroerende aanhorigheden.” Hierin staat aldus het Hof het begrip ‘gebouw’ centraal, waarvan

in het geval van een landingsbaan geen sprake is, nu een landingsbaan geen onroerende zaak betreft die gebouwd is,

maar aangelegd.

De conclusie van het Hof luidt is dat het gehuurde niet kan worden aangemerkt als gebouwde onroerende zaak in de

zin van artikel 7:230a BW, waarmee de KNVvL geen beroep op ontruimingsbescherming toekomt. De KNVvL komt

hiertegen op bij de Hoge Raad en klaagt onder meer dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de

landingsbaan van het vliegveld niet als gebouwde onroerende zaak aan te merken.

De Hoge Raad overweegt dat een zaak in elk geval kan worden aangemerkt als een ‘gebouwde onroerende zaak’ in

de zin van art. 7:230a BW als zich op of onder de grond een gebouw bevindt, tenzij dat gebouw als onderdeel van het

gehuurde van verwaarloosbare betekenis is. Met het begrip ‘een gebouw’ moet worden verstaan “een bouwwerk dat

een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt” (vlg. art. 1 sub

c Woningwet). Wanneer een zaak niet (geheel) aan deze omschrijving voldoet kan deze onder omstandigheden toch

worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak, maar een enkele verharding of bewerking van de grond is in

de regel niet toereikend om een zaak aan te merken als ‘gebouwd’ in de zin van art. 7:230a BW.

Het gaat er dus om dat er op of onder de grond een gebouw bestaat, welk gebouw niet van verwaarloosbare betekenis

is. Een enkele verharding van de grond is niet voldoende om te kwalificeren als “gebouwd”. Ook niet nu de landingsbaan

45 meter breed is, een fundering heeft van meer dan 2,5 meter diepte en er zware vliegtuigen op zijn geland, zoals de

KNVvL aanvoert.

In de praktijkIn de praktijk is voorgaande overweging van de Hoge Raad relevant bij de beoordeling van de vraag of huurders

van een (gefundeerde) verharding van de grond zoals een landingsbaan, maar bijvoorbeeld ook andere (soorten)

wegen, een verhard parkeerterrein, een tennisbaan, een hockeyveld, een terras een beroep toekomt op

ontruimingsbescherming. Of vaststaat dat er nooit sprake zal zijn van ontruimingsbescherming is niet te zeggen, de

Hoge Raad benadrukt immers dat het feit dat een landingsbaan naar normaal spraakgebruik is ‘aangelegd’ en niet

‘gebouwd’, niet doorslaggevend is, maar slechts wordt meegenomen in de beoordeling van de vraag of er sprake is van

een gebouwde onroerende zaak.

Meer informatie:

Eileen van der Wiel

e-mail: eileen.van.der.wiel@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5410

Paul Visser

e-mail: paul.visser@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5980

3

Nieuwe warmtewet van toepassing bij multi-tenant kantoren en winkelcentra?

Op 1 januari 2014 is de Warmtewet in werking getreden. De Warmtewet reguleert de levering van warmte aan (klein)

verbruikers. Een ‘verbruiker’ wordt in deze wet gedefinieerd als “een persoon die warmte afneemt van een warmtenet

en een aansluiting heeft van maximaal 100 kW”. De Warmtewet bevat een reeks voorschriften voor leveranciers van

warmte aan verbruikers en stelt eisen aan de overeenkomst tussen leverancier en verbruiker. Wat nu aIs een verhuurder

van een multi-tenant kantoorgebouw of winkelcomplex op basis van huurovereenkomsten tevens de (door)levering

van warmte aan zijn huurders verzorgt? Is de verhuurder dan aan te merken als een leverancier als bedoeld in de

Warmtewet, met alle consequenties van dien?

Kernelementen warmtelevering aan verbruikerDe Warmtewet is alleen van toepassing in geval van levering van warmte aan een verbruiker in de zin van deze

wet. Levering aan een persoon met een aansluiting groter dan 100 kW behoort tot het vrije domein; dat komt neer

op een warmtegebruik voor een vloeroppervlak van ongeveer 2.000 m2. Het wettelijke begrip ‘verbruiker’ bevat drie

kernelementen: (i) warmte, (ii) warmtenet en (iii) (kleinere) aansluiting. Uitsluitend indien aan al deze kernelementen

wordt voldaan, is sprake van een verbruiker en dus van gereguleerde levering van warmte, zo kan worden gesteld.

Wanneer nu warmte wordt geleverd via een collectieve warmtevoorziening (denk aan: een WKO, blokverwarming

of stadsverwarming) bij bedrijfs-, kantoor- of winkelcomplexen zonder individueel aangesloten huurders, is niet altijd

duidelijk of er sprake is van levering aan verbruikers in de zin van de Warmtewet. Vaak dient zich in die situaties de

vraag aan of aan alle kernelementen van het wettelijke begrip ‘verbruiker’ wordt voldaan. En het antwoord op die vraag

kan per gebouw verschillen.

Bij verhuur inclusief de levering van warmte (en koude) via de servicekosten is veelal niet zeker of de huurder beschikt

over bedoelde aansluiting. Het wettelijke begrip ‘aansluiting’ is niet gedefinieerd en in technische zin hebben huurders

doorgaans geen eigen aansluiting. Het bevoegd gezag, Autoriteit Consument & Markt (ACM), heeft op de eigen website

het criterium van de “zelfstandige woning” aangelegd voor de vraag of er sprake is van een aansluiting. Een kantoor

is echter geen woning en bovendien is de grens tussen al dan niet zelfstandige eenheden in multi-tenant gebouwen in

praktijk niet altijd scherp te trekken.

Volgens de definitie daarvan in de Warmtewet eindigt het warmtenet op de gebouwgrens en is de inpandige warmte-

installatie niet aan te merken als warmtenet. Wordt bij levering van warmte in bijvoorbeeld een kantoorgebouw dan wel

voldaan aan het kernelement (levering via een) “warmtenet”?

Warmte is in de Warmtewet – kort gezegd – gedefinieerd als ‘warm water bestemd voor ruimteverwarming et cetera’. Als

een ruimte niet wordt verwarmd door middel van warm water, maar door warme lucht, is er geen sprake van warmte in

de zin van deze wet en zou in zoverre niet zijn voldaan aan de wettelijke definitie van ‘verbruiker’.

Gevolgen voor verhuurderKortom, er is veel onduidelijkheid als het gaat om het al dan niet van toepassing zijn van de Warmtewet op de levering

van warmte die is begrepen in de servicekosten bij verhuur van bedrijfs-, kantoor- of winkelruimte. Een bevestigend

antwoord op bedoelde vraag heeft consequenties voor de verhuurder.

Wie rechtstreeks warmte levert aan een verbruiker in de zin van de Warmtewet, moet een vergunning aanvragen of een

melding doen. De ACM kan bij overtreding van (onder meer deze verplichting uit) de Warmtewet een bestuurlijke boete

opleggen tot EUR 450.000 of 1% van de omzet over het boekjaar voorafgaande aan de overtreding als dat hoger is.

4

Voorts verlangt de Warmtewet van verhuurder als leverancier en huurder als verbruiker dat tussen partijen een

overeenkomst tot levering van warmte op schrift wordt gesteld. De verhuurder mag daarbij geen hogere prijs voor

de warmtelevering bedingen dan de maximumprijs die ACM jaarlijks vaststelt; de maximumprijs is gebaseerd op

de integrale kosten die een verbruiker zou moeten maken voor het verkrijgen van dezelfde hoeveelheid warmte

bij het gebruik van gas als energiebron. Die prijs brengt een plafond aan voor wat betreft de servicekosten voor

de warmtelevering, die bij commerciële huurovereenkomsten doorgaans worden berekend aan de hand van de

verdeelsleutel uit de ROZ Algemene Bepalingen.

Verder dient de leveringsovereenkomst in ieder geval de volgende elementen te bevatten:

(a) de personalia en het adres van de leverancier;

(b) beschrijving van levering en kwaliteitniveaus, o.a. minimum- en maximumtemperaturen;

(c) meters of warmtekostenverdelers en betaalwijze;

(d) voorwaarden voor opschorting en beëindiging;

(e) regeling van storingscompensatie en beperkingen/onderbrekingen van levering;

(f) geschillenbeslechting door een onafhankelijke commissie (naast de burgerlijke rechter).

De Warmtewet is direct van toepassing, zonder overgangsrecht. Nieuwe maar ook eerder gemaakte afspraken die

afwijken van de regelingen uit de Warmtewet, zijn nietig wegens strijd met de wet.

De praktijkOp dit moment is er nog geen rechtspraak over de mogelijke kwalificatie van verhuurders en huurders van commercieel

vastgoed als leverancier en verbruiker in de zin van de Warmtewet. ACM wenst op vragen namens commerciële

vastgoedeigenaren nog niet inhoudelijk te reageren. Wordt de soep zo heet gegeten als deze wordt opgediend?

Voorlopig blijft onduidelijkheid heersen.

Gelet op de consequenties van de Warmtewet is aan te bevelen dat beleggers en beheerders van commercieel

vastgoed in kaart brengen of binnen hun vastgoedportefeuilles bedoelde risico’s vanwege doorlevering van warmte

aan huurders kunnen spelen, alsook bij hun due diligence onderzoek met betrekking tot vastgoed dat zij wensen

te verwerven. Vervolgens kan ten aanzien van bestaande huurovereenkomsten worden bezien of deze wijziging of

aanvulling behoeven. Voor nieuw te sluiten huurovereenkomsten is te overwegen om erop aan te sturen dat de warmte

door de exploitant van het warmtenet rechtstreeks aan huurders wordt geleverd. En wellicht zijn er mogelijkheden om

met die exploitant afspraken te maken teneinde te voorkomen dat de belegger ‘bekneld’ raakt tussen exploitant en

huurders.

Loyens & Loeff organiseerde op 20 maart jl. een seminar over recente ontwikkelingen rond de WKO (warmte koude

opslag); één van de onderwerpen betrof de Warmtewet en de gevolgen daarvan voor de levering van warmte aan

huurders via de WKO. De presentatie treft u hierbij aan.

Meer informatie:

Léone Klapwijk

e-mail: leone.klapwijk@loyensloeff.com; tel. +31 (0)10 224 6646

Timo Huisman

e-mail: timo.huisman@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5994

5

Straks verplicht langs de mediator?

Op 10 september 2013 is het initiatiefwetsvoorstel bevordering mediation in het burgerlijk recht voorgelegd aan de

Tweede Kamer (hierna: het Wetsvoorstel). Het Wetsvoorstel maakt deel uit van een drietal wetsvoorstellen met als

doel de bevordering van mediation in de Nederlandse rechtspraktijk. De kern van het Wetsvoorstel is dat mediation

het uitgangspunt moet zijn voor de oplossing van geschillen tussen partijen. In deze bijdrage besteden wij eerst kort

aandacht aan de huidige toepassing van mediation, vervolgens bespreken wij de achtergrond van het Wetsvoorstel.

Daarna lichten wij de belangrijkste wijzigingen toe.

Mediation anno 2014Mediation kan algemeen worden omschreven als een vorm van geschiloplossing waarbij een derde, de mediator,

partijen begeleidt om gezamenlijk tot een oplossing te komen voor het conflict. Het doel van mediation is om vanuit de

belangen van partijen – via overleg en onderhandeling – tot een voor beide partijen optimale oplossing van het geschil te

komen. Mediation is een fenomeen dat in de jaren negentig is komen overwaaien uit de Verenigde Staten als alternatief

voor geschilbeslechting door de rechter. De toename van belangstelling voor mediation vanuit de Nederlandse

rechtspraktijk heeft geleid tot de oprichting van het Nederlands Mediation Instituut in 1993 (NMI).

Mede dankzij de inspanningen van het NMI is mediation aan een opmars bezig binnen de Nederlandse rechtspraktijk.

Anno 2014 is mediation dan ook een serieuze optie voor het oplossen van geschillen tussen commerciële partijen

onderling maar ook bijvoorbeeld voor het oplossen van geschillen tussen commerciële partijen en de fiscus. Voor

mediation bestaat nu (nog) geen wettelijke basis.

Achtergrond WetsvoorstelHet Wetsvoorstel, ingediend door VVD Tweede Kamerlid Ard van der Steur, heeft als doel mediation van een wettelijk

basis te voorzien in het Burgerlijk Wetboek (BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De Europese

Mediationrichtlijn uit 2008 (welke in 2012 al deels is geïmplementeerd met de inwerkingtreding van de Wet mediation

in grensoverschrijdende geschillen) is hierbij richtinggevend. Hieronder bespreken wij de belangrijkste wijzigingen die

worden voorgesteld in het Wetsvoorstel.

Belangrijkste wijzigingen

Mediation als uitgangspunt

In het Wetsvoorstel wordt erkend dat mediation afhankelijk is van de vrijwillige deelname van partijen. Onder de

bepalingen van het Wetsvoorstel is het echter niet zo dat een tussen partijen overeengekomen mediationclausule

volledig vrijblijvend is. De rechter zal, indien partijen een mediationclausule zijn overeengekomen, de behandeling van

een zaak aanhouden totdat de mediation is beëindigd. Volgens de memorie van toelichting zullen partijen minstens één

keer met een mediator om tafel moeten gaan zitten om aan de verplichting uit de mediationclausule te voldoen.

Ook zonder dat partijen een mediationclausule zijn overeengekomen, zijn zij op grond van het Wetsvoorstel verplicht

om in een dagvaarding of een verzoekschrift te vermelden of is geprobeerd door mediation tot een oplossing van het

geschil te komen. Indien zij geen mediation hebben toegepast in een geschil met een ‘relationele dimensie’, dan dient de

dagvaarding of het verzoekschrift de redenen hiervoor te vermelden. Het Wetsvoorstel noemt een groot aantal soorten

geschillen waarvan wordt vermoed dat zij een ‘relationele dimensie’ hebben. In dezelfde gevallen kan de rechter ook

gedurende de procedure partijen verwijzen naar een registermediator.

6

De vraag is hoe uiteindelijk het vrijwillige karakter van mediation zich verhoudt tot de inspanningsverplichting die met het

Wetsvoorstel aan partijen wordt opgelegd. Dit zal in de toekomst moeten blijken.

Vertrouwelijkheid van mediation

Het Wetsvoorstel bepaalt dat alles dat tijdens mediation wordt besproken vertrouwelijk is (behalve wanneer het gaat om

informatie waarover partijen sowieso al over beschikten), voor zover uit de wet of de mediationovereenkomst niet anders

blijkt. Partijen kunnen dus in de mediationovereenkomst bepalen welke informatie vertrouwelijk is. Het Wetsvoorstel

registermediator kent overigens ook een (beperkt) verschoningsrecht toe aan de registermediator (dat is niet zo onder

huidig recht).

Stuiting van de verjaring door mediation

In het Wetsvoorstel is bepaald dat het sluiten van een mediationovereenkomst de verjaring van een rechtsvordering

stuit. Dit betekent dat partijen zich gedurende het mediationtraject geen zorgen hoeven te maken over de verjaring van

rechtsvorderingen. Pas na het beëindigen van het mediationtraject begint de verjaringstermijn weer te lopen.

Vaststellingsovereenkomst

Volgens het Wetsvoorstel kan de registermediator de als gevolg van het mediationtraject gesloten

vaststellingsovereenkomst digitaal aanbieden aan de rechtbank, met het verzoek deze te bekrachtigen. De rechter wijst

dit verzoek toe, tenzij de vaststellingsovereenkomst of de wijze waarop deze tot stand is gekomen in strijd is met de

openbare orde of de goede zeden. De bekrachtiging door de rechter levert een executoriale titel op, waarmee partijen

hun rechten uit de vaststellingsovereenkomst direct geldend kunnen maken.

Status wetsvoorstelHet Wetsvoorstel ligt momenteel voor behandeling bij de Tweede Kamer.

Meer informatie:

Annicka van de Laar

e-mail: annicka.van.de.laar@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5162

Marijn Bruins

e-mail: marijn.bruins@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5204

Hervormingen op de woningmarkt

In september 2013 heeft het kabinet de Hervormingsagenda Woningmarkt (hierna: de Hervormingsagenda)

gepresenteerd. De Hervormingsagenda ziet op de woningmarkt in ruime zin: huur, koop, het corporatiestelsel en de

bouw. Het kabinet is al in 2013 begonnen met het implementeren van de Hervormingsagenda. Het gaat hierbij onder

meer om de inkomensafhankelijke huurverhoging, de aanpassingen in de hypotheekrenteaftrek en de verhuurderheffing.

Op 11 april 2014 heeft de Minister voor Wonen en Rijksdienst (hierna: de Minister) haar zienswijze op de verdere

implementatie van de Hervormingsagenda per brief aan de Tweede Kamer gepresenteerd. Wij staan in deze bijdrage stil

bij de belangrijkste punten uit deze brief.

7

Taakafbakening (woning)corporatiesIn het recente verleden hebben corporaties veel vermogen verloren als gevolg van activiteiten die niet tot hun kerntaak

behoren. Volgens de Minister dient de kerntaak van corporaties te zijn het aanbieden van betaalbare huurwoningen voor

huishoudens met lagere inkomens. Daarnaast wilt het kabinet de lokale- en regionale binding van corporaties vergroten.

De Minister is in dit kader van plan de investeringsvrijheid van corporaties te beperken. Zo mag een corporatie

alleen investeringen buiten haar kerntaak doen indien (i) het in aanvulling is op hun kerntaak; en (ii) de investeringen

niet tot marktverstoring leiden. Verder moeten corporaties volgens de Minister hun werkzaamheden in de toekomst

concentreren in een kernregio om de binding met gemeenten en huurders te vergroten.

Voor de zomer zal de Minister de wijziging op het wetsvoorstel Herziening Woningwet aanbieden aan de Tweede Kamer.

De inwerkingtreding van dit (gewijzigde) wetsvoorstel is voorzien op 1 januari 2015.

Puntensysteem huurwoningHet puntensysteem (ook wel het woningwaarderingsstelsel genoemd) is van toepassing op huurwoningen waarbij de

huur op de begindatum lager is dan EUR 699,48 (2014) en geeft de kwaliteit van een huurwoning in punten weer. Elk

kenmerk van een woning (oppervlakte, isolatie etc.) krijgt punten. Bij elkaar opgeteld, leveren de punten een maximale

huurprijs op. Een van de grootste kritiekpunten op het huidige puntensysteem is dat het geen rekening houdt met de

waarde van een woning (die voor een groot deel wordt bepaald door locatie). De Minister stelt voor om de WOZ-waarde

van een woning mee te nemen in de puntenberekening zodat deze in de toekomst wordt gereflecteerd in de hoogte van

de (maximale) huur.

Deze vernieuwing van het puntensysteem wordt opgenomen in het Besluit Huurprijzen Woonruimte en zal naar

verwachting medio 2015 van kracht worden.

Tijdelijke huurcontractenOm de doorstroming binnen de sociale huursector te bevorderen is de Minister van plan de wettelijke mogelijkheden

voor tijdelijke verhuur uit te breiden. De gedachte is dat verhuurders hiermee de kans krijgen hun vastgoed flexibeler

te beheren en doelgerichter in te zetten, waardoor het aanbod van (tijdelijke) huurwoningen wordt vergroot. Huurders

binnen de sociale huursector hebben zo meer alternatieven, wat de doorstroming ten goede moet komen. Hieronder de

belangrijkste wijzigingen met betrekking tot tijdelijke verhuur van woonruimte:

Doelgroep gebonden verhuur

Volgens de Minister moet het mogelijk worden voor verhuurders om aan jongeren, starters en grote gezinnen

woonruimte te verhuren voor de periode dat een huurder tot één van deze doelgroepen behoort. Behoort een huurder

niet meer tot de aangewezen doelgroep, dan levert dit voor de verhuurder een grond op voor beëindiging van de

huurovereenkomst. De wet kent een vergelijkbare regeling voor studenten (en straks ook voor promovendi) in de vorm

van de zogenaamde campuscontracten.

Huurovereenkomsten voor bepaalde tijd

De Minister is voornemens tijdelijke verhuur van woonruimte voor maximaal twee jaar mogelijk te maken. De huurder

heeft tijdens deze periode wel huurprijsbescherming maar geen huurbescherming, dit laatste betekent dat de huur na

de afgesproken termijn automatisch eindigt en dat de huurder vanaf dat moment verplicht is het gehuurde te ontruimen.

Dergelijke tijdelijke contracten kunnen alleen voor onbepaalde tijd worden verlengd.

8

Uitbreiding Leegstandwet met te koop staande huurwoningen

Het is mogelijk om te koop staande koopwoningen gedurende vijf jaar (tijdelijk) te verhuren op grond van de

Leegstandwet. Naast te koop staande koopwoningen, kunnen huurwoningen die op het punt staan te worden

gerenoveerd of gesloopt, ook worden verhuurd op grond van de Leegstandwet. De Minister is van plan om ook de

tijdelijke verhuur van te koop staande huurwoningen op grond van de Leegstandwet mogelijk te maken. De gedachte

van de Minister is dat een verhuurder (veel) kosten maakt voor het ‘verkoopklaar’ maken van huurwoningen. Het is

volgens de Minister niet wenselijk om dergelijke huurwoningen, wanneer deze niet meteen verkocht worden, weer in

de reguliere verhuur te doen. Voor de categorie ‘te koop staande huurwoningen’ zal een kortere minimumverhuurduur

gelden: drie maanden in plaats van zes maanden.

Aanpassing van de ‘diplomatenclausule’

In de huidige situatie kan een woning bij afwezigheid van de eigenaar (bijvoorbeeld in verband met verblijf in het

buitenland) tussentijds tijdelijk worden verhuurd aan een zogenaamde ‘tussenhuurder’. Momenteel kan op grond van

een dergelijke ‘diplomatenclausule’ slechts aan één tussenhuurder worden verhuurd. Wanneer deze tussenhuurder

vertrekt, is het momenteel niet mogelijk een nieuwe tussenhuurder te laten huren voor de resterende periode dat de

eigenaar afwezig is. Daarnaast is verlenging van de huurovereenkomst met een tussenhuurder (bijvoorbeeld als gevolg

van verlenging van het verblijf in het buitenland) nu niet mogelijk. Het voornemen van de Minister is daarom de wet zo

te wijzigen dat het voor een afwezige eigenaar mogelijk wordt om (i) de woning tussentijds aan meerdere opvolgende

tussenhuurders (tijdelijk) te verhuren; en (ii) de (tijdelijke) huurovereenkomst met tussenhuurders te verlengen.

Het wetsvoorstel Tijdelijk Huren zal naar verwachting dit najaar worden ingediend bij de Tweede Kamer. Het is nog niet

bekend wanneer deze wet in werking zal treden.

Meer informatie:

Marijn Bruins

e-mail: marijn.bruins@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5204

Steven Lucas

e-mail: steven.lucas@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5246

Gedragsregels wet markt & overheid treden per 1 juli 2014 in werking: pas op met maatschappelijk vastgoed!

Maatschappelijk vastgoed (zoals scholen, culturele centra, theaters, opvangtehuizen, gezondheidscentra, buurthuizen

en sportaccommodaties) wordt voor een groot deel gehouden door gemeenten. In sommige gevallen is het vastgoed

in handen van de gemeente zelf, in andere gevallen is het in handen van een gemeentelijke NV, BV of stichting. Vaak

kiezen gemeenten en/of hun bedrijven er bewust voor om voor maatschappelijk vastgoed geen marktconforme prijs te

rekenen: zo blijft een sportaccommodatie betaalbaar en toegankelijk voor het grote publiek.

Voor overheden die economische activiteiten verrichten en overheidsbedrijven is de Wet Markt & Overheid van belang.

Deze wet bestaat al langer, maar de belangrijkste gedragsregels van deze wet treden pas per 1 juli 2014 (volledig)

in werking. De wet heeft tot doel een gelijk speelveld te creëren voor overheid en marktpartijen. De gedachte die

hieraan ten grondslag ligt is dat overheden, door zich als ondernemer te gedragen, concurreren met marktpartijen. Om

concurrentievervalsing te voorkomen zijn in de wet Markt & Overheid vier gedragsregels geformuleerd:

9

(i) Overheden moeten (in ieder geval) de integrale kostprijs van een economische activiteit doorberekenen;

(ii) Overheden mogen hun eigen overheidsbedrijven niet bevoordelen boven concurrerende bedrijven;

(iii) Overheden mogen gegevens waarover ze beschikken niet hergebruiken voor andere activiteiten als andere partijen

niet ook over deze gegevens kunnen beschikken; en

(iv) De overheid moet zorgdragen voor een functiescheiding: als een overheid bij een bepaalde economische activiteit

een bestuurlijke rol heeft als ook zelf die economische activiteit uitvoert, dan mogen daarbij niet dezelfde personen

betrokken zijn.

In het kader van maatschappelijk vastgoed lijkt met name de eerste gedragsregel een ingrijpende wijziging. De

gedragsregel houdt in dat alle relevante kosten van een economische activiteit moeten worden doorberekend. De

huurprijs van bijvoorbeeld een sporthal moet derhalve kostendekkend zijn. Het inventariseren van de economische

activiteiten lijkt een flinke klus: alle kostenposten moeten worden geïdentificeerd en vervolgens gewaardeerd (op basis

van de rekenregels in het Besluit Markt & Overheid).

Als gemeenten willen vasthouden aan een prijs die lager is dan een kostendekkende prijs dan kunnen zij bepaalde

activiteiten het stempel ‘algemeen belang’ geven. Wel is een zorgvuldige afweging en een formeel besluit vereist. Hierbij

spelen de belangen van marktpartijen een centrale rol. Een goed gemotiveerd besluit met betrekking tot maatschappelijk

vastgoed bevat onder meer de volgende onderdelen:

(a) Het benoemen en beschrijven van het specifieke algemeen belang dat de gemeenten wil dienen/ bewaken;

(b) Hoe de verhuur van het maatschappelijk vastgoed bijdraagt aan dit algemeen belang. Hierbij kan rekening worden

gehouden met al bestaande regelingen die mogelijk hetzelfde algemene belang dienen (er dient met andere

woorden te worden onderzocht of sprake is van marktfalen);

(c) Het inventariseren en benoemen van de gevolgen voor derden. Speciale aandacht verdienen de gevolgen van het

besluit voor marktpartijen; en

(d) Een afweging van het te dienen algemeen belang ten opzichte van de gevolgen voor marktpartijen.

Zoals gezegd, geldt de Wet Markt & Overheid voor overheden die economische activiteiten verrichten. De wet is niet

van toepassing op private partijen die maatschappelijk vastgoed beheren. In geval private partijen bij maatschappelijk

vastgoed betrokken zijn, is het wel mogelijk dat sprake is van verboden staatssteun door de overheid. Daarnaast is

het mogelijk dat de staatssteunregels en de Wet Markt & Overheid tegelijkertijd van toepassing zijn. Stel bijvoorbeeld

dat een gemeente haar sportaccommodatie voor een niet-kostendekkende prijs verhuurt aan een private exploitant.

De gemeente handelt daarmee mogelijk in strijd met de eerste gedragsregel (aanbieden dienst onder kostprijs).

Tegelijkertijd bevoordeelt deze transactie de private partij, wat mogelijk staatssteun oplevert.

Vanaf 1 juli 2014 zal de Autoriteit Consument & Markt (ACM) de gedragsregels actief gaan handhaven. Dit betekent

bijvoorbeeld dat gemeenten onverwacht bezoek van de ACM kunnen krijgen om de naleving van de gedragsregels te

onderzoeken (bijvoorbeeld bij de huurprijzen die een gemeente voor maatschappelijk vastgoed rekent), al dan niet op

basis van een klacht van een marktpartij.

10

Meer informatie:

Anneclaire Lombert

e-mail: anneclaire.lombert@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5828

Maurice Essers

e-mail: maurice.essers@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5928

Redmar Damsma

e-mail: redmar.damsma@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5010

Beëindigen huurovereenkomst bedrijfsruimte in verband met renovatie

Eén van de wettelijke beëindigingsgronden voor huur van bedrijfsruimte (in de zin van artikel 7:290 BW) is dringend

eigen gebruik. Onder dringend eigen gebruik wordt ook begrepen renovatie van de bedrijfsruimte die zonder beëindiging

van de huur niet mogelijk is. In het zogenoemde “Herenhuis-arrest” (HR 26 maart 2010, NJ 2010/190) heeft de

Hoge Raad geoordeeld dat in geval van verhuur van woonruimte, de enkele omstandigheid dat de exploitatie van

het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is, onvoldoende is voor het aannemen van dringend eigen gebruik.

Er moet volgens de Hoge Raad sprake zijn van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de

huuropbrengsten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 februari 2014 (vindplaats RvdW 2014/340) geoordeeld dat

deze maatstaf niet van toepassing is op de beëindiging van huur van bedrijfsruimte.

CasusAlog Onroerend Goed en Handelsmaatschappij B.V. (Alog) huurt van Ultimo Vastgoed B.V. (Ultimo) winkelruimte

in een winkelcentrum in Uithoorn waarin Alog een Aldi-supermarkt exploiteert. Ultimo wenst het winkelcentrum

te herontwikkelen en onderhandelt met Alog over een nieuwe huurovereenkomst. Partijen kunnen niet tot

overeenstemming komen en Ultimo zegt de huurovereenkomst op wegens dringend eigen gebruik. Omdat Alog

niet instemt met de opzegging, betrekt Ultimo Alog in rechte en vordert het tijdstip vast te stellen waarop de

huurovereenkomst eindigt. Zowel de kantonrechter als het Hof stellen deze datum vast. Alog stelt cassatie in.

Arrest Hoge Raad Het geschil spitst zich toe op de vraag of de maatstaf uit het Herenhuis-arrest, inhoudende dat er sprake moet zijn

van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten voor een succesvol beroep

op dringend eigen gebruik, zoals bij woonruimte geldt, ook geldt voor bedrijfsruimte. De Hoge Raad beantwoordt deze

vraag ontkennend. De Hoge Raad oordeelt dat bij een beëindiging van een huurovereenkomst die ziet op woonruimte

een beroep op dringend eigen gebruik niet te snel mag worden gehonoreerd, gelet op de bescherming van een huurder

van woonruimte. Een huurder van bedrijfsruimte geniet volgens de Hoge Raad bescherming van een (fundamenteel)

andere aard, waarbij met name de bedrijfseconomische belangen van partijen een rol spelen. Van een verhuurder van

bedrijfsruimte kan – in een geval waarin de noodzaak van de renovatie tussen partijen niet ter discussie staat – niet

worden gevergd dat hij een huurovereenkomst voortzet die na renovatie leidt tot een niet-kostendekkende exploitatie.

Meer informatie:

Marieke van der Velde

e-mail: marieke.van.der.velde@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5604

11

FiscaalOmzet verkoop voormalige huurwoningen door woningcorporatie telt mee in pro rata-berekening

Op 30 oktober 2013 heeft de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad geconcludeerd dat de omzet behaald met de

verkoop van voormalige huurwoningen meetelt voor de berekening van het (pro rata) percentage dat recht geeft op

aftrek van btw op algemene kosten.

Casus Een woningcorporatie houdt zich bezig met de vrijgestelde verhuur van woningen alsmede met de ontwikkeling en (met

btw belaste) verkoop van nieuwbouwprojecten. Daarnaast heeft de woningcorporatie voormalige huurwoningen verkocht

en geleverd. Die levering was vrijgesteld van btw. De vraag is of de vrijgestelde verkoopomzet meetelt bij het bepalen

van de zogenoemde pro rata. Indien die omzet wel meetelt, wordt dat percentage lager en heeft de woningcorporatie

minder recht op aftrek van de btw op de algemene kosten.

Conclusie De Advocaat-Generaal concludeert dat de omzet alleen buiten de pro rata berekening zou mogen worden gelaten,

indien de levering van de huurwoningen een min of meer toevallige, in de bedrijfsvoering van belanghebbende

ongebruikelijke activiteit is. Daarvan lijkt volgens de Advocaat-Generaal echter geen sprake te zijn. De Advocaat-

Generaal geeft de Hoge Raad dan ook in overweging te oordelen dat de omzet die is gerealiseerd met de verkoop van

de voormalige huurwoningen dient te worden meegenomen voor het berekenen van de pro rata.

Meer informatie:

Jérôme Germann

e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5971

Lodewijk Reijs

e-mail: lodewijk.reijs@loyensloeff.com; tel. +31 (0)10 224 6225

Inlenersaansprakelijkheid voor btw-schulden is niet in strijd met btw-richtlijn

Op 20 december 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de inlenersaansprakelijkheid voor btw-schulden niet in strijd

is met de btw-richtlijn en het evenredigheidsbeginsel.

CasusVoor de werkzaamheden binnen haar onderneming heeft belanghebbende gebruik gemaakt van arbeidskrachten

die werden aangeboden door een B.V. die later door gebrek aan baten is ontbonden. Belanghebbende is vervolgens

aansprakelijk gesteld voor naheffingsaanslagen loonbelasting en btw die door deze B.V. onbetaald zijn gebleven. In

geschil is onder meer of de inlenersaansprakelijkheid voor btw-schulden in strijd is met de btw-richtlijn.

12

Arrest Hoge Raad Volgens de Hoge Raad staat de btw-richtlijn toe dat een andere persoon dan de belastingschuldige hoofdelijk

aansprakelijk wordt gesteld tot voldoening van de belasting voor zover dit niet in strijd is met algemene

rechtsbeginselen. In dit verband wijst de Hoge Raad op de mogelijkheid voor een inlener om de aansprakelijkheid

te voorkomen door de btw die de uitlener verschuldigd is over te maken naar een geblokkeerde bankrekening bij de

belastingdienst (de zogenaamde g-rekening). De Hoge Raad oordeelt dan ook dat de regels met betrekking tot de

inlenersaansprakelijkheid niet in strijd zijn met de btw-richtlijn of het evenredigheidsbeginsel. Daaraan doet volgens de

Hoge Raad niet af dat belanghebbende ten tijde van de dienstverlening niet wist of redelijkerwijs had moeten weten dat

de btw niet door de derde zou worden voldaan.

Belang voor de vastgoedpraktijkIn de vastgoedsector komt het regelmatig voor dat personeel wordt ingeleend. Aandachtspunt daarbij is de mogelijke

aansprakelijkheid van de inlener voor de loonbelasting, btw en sociale zekerheidspremies die door de uitlener in verband

met de werkzaamheden verschuldigd worden. Door gebruik te maken van een g-rekening kan de aansprakelijkheid

worden uitgesloten voor het bedrag dat op de g-rekening is gestort.

Meer informatie:

Jérôme Germann

e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5971

Lodewijk Reijs

e-mail: lodewijk.reijs@loyensloeff.com; tel. +31 (0)10 224 6225

Geen OZB voor antikraakbedrijf

Hof ‘s-Hertogenbosch heeft op 28 november 2013 geoordeeld dat het zogenoemde gebruikersdeel van de onroerende

zaakbelasting (OZB) niet van een antikraakbedrijf kan worden geheven.

CasusDe eigenaar van een leegstaand bedrijfspand sloot met het antikraakbedrijf een overeenkomst waarbij de eigenaar

in afwachting van een huurder of koper, het pand in bewaring gaf en het antikraakbedrijf het pand feitelijk zou laten

bewonen. Het bedrijf liet het pand tijdelijk bewonen door ‘oppassers’ die hiervoor een maandelijkse vergoeding en een

borg betaalden. Gedeelten van het pand zijn tijdelijk geschikt gemaakt voor bewoning.

Het OZB gebruikersdeel wordt niet geheven ter zake van onroerende zaken die in hoofdzaak tot woning dienen. Het

Hof oordeelt dat in deze zaak sprake is van een onroerende zaak die in hoofdzaak tot woning dient. Zij overweegt

daartoe dat (i) het gaat om feitelijk wonen en niet om de bestemming, (ii) het wonen van de oppassers niet opgaat in een

bewakingsprestatie, aangezien de oppassers het pand bewonen en (iii) de in het pand aanwezige en door de oppassers

gebruikte hallen, gangen en andere gemeenschappelijke ruimten niet dienstbaar waren aan andere doeleinden dan het

bewonen door de oppassers.

13

In Nieuwsbrief Vastgoed 12 en Nieuwsbrief Vastgoed 16 bespraken wij reeds een zaak over de heffing van OZB bij

antikraakbewoning. In die zaak werd het pand aangemerkt als een onroerende zaak die niet in hoofdzaak als woning

dient omdat slechts een klein deel feitelijk werd bewoond en de rest leegstond. De heffingsmaatstaf kon dan nog wel

worden verminderd met de waarde van de gedeelten die daadwerkelijk tijdelijk werden bewoond. In deze zaak voor het

Hof werden veel meer ruimten feitelijk als woonruimte gebruikt.

Meer informatie:

Carolijne Koornstra-Sturm

e-mail: carolijne.sturm@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5996

Jérôme Germann

e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5971

Beheer van vastgoedfondsen vrijgesteld?

De Hoge Raad heeft aan het Hof van Justitie twee vragen gesteld met betrekking tot de vrijstelling voor het beheer van

door beleggingsfondsen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. In het onderhavige geval wordt niet in

effecten belegd, zoals in eerdere jurisprudentie met betrekking tot deze vrijstelling het geval was, maar in onroerende

zaken.

VrijstellingIn artikel 11 lid 1 onderdeel i onder 3˚ Wet OB 1968 is een vrijstelling opgenomen voor het beheer van door

beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Het doel van

deze vrijstelling is het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen te vergemakkelijken door btw-kosten uit te sluiten.

De bepaling beoogt namelijk te garanderen dat het btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen

rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

CasusBelanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. A Beheer NV behoort tot de fiscale eenheid en heeft

met drie vennootschappen overeenkomsten gesloten tot het tegen vergoeding verrichten van beheerdiensten. Deze

vennootschappen zijn opgericht door enkele pensioenfondsen. De activiteiten van deze vennootschappen bestaan uit de

acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders, het aan- en verkopen van onroerende zaken en het exploiteren

daarvan. De daarmee gemoeide werkzaamheden worden door belanghebbende zelf of in haar opdracht en onder

haar verantwoordelijkheid door derden verricht. Het kapitaal van de onderhavige vennootschappen wordt door meer

dan één belegger samengevoegd met het oog op de aankoop, het bezit, het beheer en de verkoop van onroerende

zaken om daaruit een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen. Deze opbrengst wordt als dividend uitgekeerd

aan de aandeelhouders en/of zorgt voor een stijging van de waarde van het aandeel. De vraag rijst in hoeverre

beleggingsmaatschappijen zoals de onderhavige vennootschappen zijn aan te merken als gemeenschappelijke

beleggingsfondsen. Naar aanleiding van deze vraag heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van

Justitie.

Met de eerste vraag wenst de Hoge Raad te vernemen of de vrijstelling ook van toepassing is wanneer collectief in

vastgoed wordt belegd. Wanneer de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, dan wenst de Hoge Raad met de

tweede vraag te vernemen of onder het beheer van een vastgoedfonds ook het uitbesteden van de feitelijke exploitatie

wordt begrepen. Het is nu wachten op de beantwoording van deze vragen door het Hof van Justitie.

14

Stichting kreeg btw op aanleg kunstgrasveld terug

Op 19 november 2013 heeft Rechtbank Gelderland geoordeeld dat een stichting recht op aftrek van de aan haar

in rekening gebrachte btw ter zake van de aanleg van een kunstgrasveld.

CasusEen stichting exploiteert een nieuw aangelegd kunstgrasveld. Het kunstgrasveld wordt door de stichting ter beschikking

gesteld aan (sport)verenigingen tegen vergoeding. Het doel van de Stichting is het gelegenheid geven tot sport en

cultuur in het algemeen en tot de uitoefening van de voetbalsport in het bijzonder. De stichting heeft in 2012 over de

vergoeding die zij van een gebruiker ontving, 6% btw in rekening gebracht. Dat bedrag aan btw heeft zij in de btw-

aangifte aangegeven. In die btw-aangifte heeft de stichting de btw ter zake van de investering in het kunstgrasveld, in

aftrek gebracht.

De inspecteur is van mening dat de stichting niet kwalificeert als ondernemer voor de btw, dan wel dat sprake is van

misbruik van recht.

Aftrek voor exploitatie kunstgrasveldRechtbank Gelderland komt tot het oordeel dat de stichting een juridisch zelfstandige entiteit is. Het aangelegde

kunstgrasveld wordt door de stichting voor economische doeleinden gebruikt. Daarom wordt de stichting aangemerkt

als ondernemer voor de btw die belaste handelingen verricht, waardoor in beginsel recht op volledige aftrek van

voorbelasting bestaat ten aanzien van de aanleg van het kunstgrasveld. Omdat de beweegreden voor het oprichten

van de stichting niet louter het behalen van belastingbesparing is geweest acht de rechtbank misbruik van recht niet

aanwezig.

Belang en vervolgWij vroegen ons af of het dienstbaar is om deze casus in onze Nieuwsbrief Vastgoed op te nemen. Wij meenden dat

wel te moeten doen, omdat wij de in praktijk zien dat de betrokkenheid bij sportverenigingen en de accommodaties van

sportverenigingen een brede maatschappelijke belangstelling heeft. Daarnaast gaat het bij sportverenigingen dan bijna

altijd over de aftrek van btw op grotere vastgoedinvesteringen (kunstgrasveld, kleedkamers en clubhuizen etc.).

Tegen deze uitspraak van Rechtbank Gelderland is hoger beroep is ingesteld. De Belastingdienst lijkt situaties als de

onderhavige, als gekunsteld aan te willen merken. Waarschijnlijk zullen in het hoger beroep nog meer argumenten

in de strijd worden gegooid. Duidelijk is dat de Belastingdienst structuren waarin, mede om fiscale redenen,

sportaccommodaties (door bijvoorbeeld stichtingen) ter beschikking worden gesteld, met argusogen bekijkt. Naar onze

mening zijn dergelijke structuren lastig te bestrijden indien er duidelijk niet-fiscale redenen zijn om voor een dergelijke

opzet te kiezen. Bovendien is indertijd het verlaagde btw-tarief (van 6%) juist ingevoerd om de sportbeoefening en

bewegen door mensen te bevorderen.

Meer informatie:

Jérôme Germann

e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5971

Saskia Huizer

e-mail: saskia.huizer@loyensloeff.com; tel. +31 (0)10 224 6295

15

OZB woondelenvrijstelling voor zorgobjecten uitgebreid

Recent heeft de Hoge Raad in twee arresten betreffende de heffing van het OZB-gebruikersdeel praktische

uitgangspunten gegeven voor de toepassing van de zogenoemde woondelenvrijstelling bij verzorgings- en

verpleeghuizen.

De heffingsmaatstaf van het gebruikersdeel voor de OZB voor een pand dat als niet-woning in de heffing van de OZB

is betrokken, maar waarvan wel delen worden bewoond, wordt verminderd met de waarde van deze delen als die in

hoofdzaak tot woning dienen of in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woondoeleinden. Omdat de toepassing van deze

woondelenvrijstelling in de praktijk ten aanzien van verzorgings- en verpleegtehuizen tot problemen leidt, geeft de Hoge

Raad in haar arresten de volgende praktische uitgangspunten voor de toepassing van de woondelenvrijstelling:

- als sprake is van verblijf van duurzame aard waarmee sprake is van wonen door de bewoners, is de

woondelenvrijstelling van toepassing op gedeelten die in hoofdzaak eenzelfde functie hebben als vergelijkbare

gedeelten van een woning, zoals slaap-, was en eetruimten, maar ook gemeenschappelijk woonkamers, eetzalen,

recreatieruimten, (mede) door bewoners gebruikte keukens en sanitaire ruimten, alsmede op de verkeersruimten die

toegang tot deze ruimten bieden. Medegebruik door anderen dan bewoners doet hieraan niet af.

- Verblijf in het kader van kortdurende of dagbehandeling en verblijf in een hospice kwalificeert niet als wonen.

- Delen die (nagenoeg) uitsluitend ten dienste staan van personeel en/of derden, of (nagenoeg) uitsluitend gebruikt

worden voor revalidatie en/of (para) medische zorg en winkeltjes en restaurants die mede bestemd zijn voor anderen

dan bewoners en hun gasten, hebben niet ‘in hoofdzaak eenzelfde functie’ als wonen, zodat de vrijstelling daarop

niet van toepassing is.

- De grond en onbebouwde delen, zoals parkeerterreinen, delen naar evenredigheid mee.

Wij merken op dat de Hoge Raad met deze uitgangspunten een beroep op de vrijstelling lijkt te vergemakkelijken.

Mogelijk zal in voorkomende gevallen zelfs 70% van de WOZ-waarde toerekenbaar zijn aan delen van de onroerende

zaak die tot woning dienen of die volledig dienstbaar zijn aan woondoeleinden, zodat de onroerende zaak kan worden

aangemerkt als ‘woning’ en er dus geen gebruikersdeel OZB kan worden geheven.

Meer informatie:

Carolijne Koornstra-Sturm

e-mail: carolijne.sturm@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5996

Jérôme Germann

e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5971

De werkkamer van de DGA

De Hoge Raad heeft onlangs beslist dat sprake kan zijn van (btw-belaste) verhuur door een directeur

grootaandeelhouder (DGA) samen met zijn/haar echtgeno(o)t(e) van een deel van de echtelijke woning aan de eigen

BV.

Wanneer een dergelijk samenwerkingsverband een woonhuis laat bouwen, of een nieuw gebouwde woning koopt,

dan is de btw in beginsel niet aftrekbaar en dus een kostenpost. Echter, voor zover (delen van) de woning door het

samenwerkingsverband in hoedanigheid van btw-ondernemer btw-belast verhuurd wordt, kan de investerings-btw in

aftrek worden gebracht. Deze mogelijkheid erkende de Staatssecretaris al voor zelfstandige delen van de woning.

16

Voor onzelfstandige delen van een woning bestond echter onzekerheid. Lagere rechters leken te toetsen of een niet

gelieerde derde partij de voorwaarden van de ter beschikking stelling zou accepteren. Veelal was dit niet het geval, en

werd deze DGA’s op die grond het btw-ondernemerschap onthouden. De Hoge Raad heeft nu echter een optie voor btw-

belaste verhuur van een onzelfstandig deel van de woning door het samenwerkingsverband aan de eigen BV van één

van de maten geaccepteerd en is daardoor btw-aftrek mogelijk.

Meer informatie:

Jérôme Germann

e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5971

Luca van Silfhout

e-mail: luca.van.silfhout@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5292

Geen overdrachtsbelasting bij inkoop aandeel in BV met datacenter exploitatie

BV A bezit twee datacenters. BV A heeft deze datacenters door middel van een gebruiksovereenkomst in gebruik

gegeven aan een 100% dochter BV B. BV B exploiteert de datacenters door middel van het sluiten van License &

Service Agreements. BV A heeft een aandeel in zichzelf ingekocht. De verkrijging van een belang in een BV met

vastgoed, kan onder bepaalde voorwaarden tot heffing van overdrachtsbelasting leiden. Er moet dan in ieder geval

sprake zijn van een zogenoemd onroerende zaaklichaam (OZL). Er is geen sprake van zo’n OZL, wanneer niet aan

de zogenoemde ‘doeleis’ wordt voldaan. Dat is het geval als de onroerende bezittingen van de BV als geheel genomen

op het tijdstip van verkrijging van het aandeel of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar niet (geheel of

hoofdzakelijk) tot doel hebben de verkrijging, vervreemding of exploitatie van onroerende zaken.

Het hof oordeelde dat het door BV B uitgeoefende bedrijf niet wezenlijk verschilt van de exploitatie van een hotelbedrijf.

Naar de bedoeling van de wetgever voldoet een lichaam met een hotelbedrijf niet aan de doeleis, In dat kader vind het

Hof het van belang dat BV B naast dat zij ruimte op de datavloer ter beschikking stelt, diensten verleent die het belang

en de waarde van het ter beschikking stellen van ruimte ver overtreffen. Nu BV A (geconsolideerd) niet aan de doeleis

voldoet en heeft voldaan, is ter zake van de inkoop van haar eigen aandeel geen overdrachtsbelasting verschuldigd.

De staatssecretaris is tegen deze uitspraak in cassatie gegaan. Het zou ons verbazen wanneer de Hoge Raad tot een

ander oordeel komt.

Meer informatie:

Jérôme Germann

e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5971

Luca van Silfhout

e-mail: luca.van.silfhout@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5292

Einduitspraak hoge raad over btw-integratieheffing

Op 20 december 2013 heeft de Hoge Raad einduitspraak gedaan in de ‘Gemeente Vlaardingen-procedure’ over

de reikwijdte van de Nederlandse btw-integratieheffing.

17

In het Gemeente Vlaardingen-arrest heeft het HvJ EU bepaald dat Nederland bij toepassing van de integratieheffing

geen btw mag heffen over (de waarde van) componenten waarover de opdrachtgever/gebruiker al eerder btw heeft

betaald. Op 20 december 2013 heeft de Hoge Raad einduitspraak gedaan. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat de

Gemeente Vlaardingen over de waarde van de ondergrond (waarop door de Gemeente Vlaardingen later sportvelden

waren aangebracht) integratieheffing verschuldigd is geworden, omdat vaststond dat de Gemeente Vlaardingen geen

btw had betaald bij de verwerving van de gronden.

Belang voor de vastgoedpraktijk De uitspraak in de Gemeente Vlaardingen-procedure was tot voor kort van groot belang voor de vastgoedpraktijk. In de

situatie waarin ter zake van de (her-)ontwikkeling tot nieuwbouw eerder wel btw is betaald over de grond of opstallen, is

namelijk een lager bedrag aan btw verschuldigd vanwege de integratieheffing ingeval van vrijgestelde verhuur. Met de

algehele afschaffing van de integratieheffing per 1 januari 2014 heeft deze uitspraak geen belang meer.

Meer informatie:

Bart Heijnen

e-mail: bart.heijnen@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5377

Jérôme Germann

e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5971

Kale terbeschikkingstelling ruimte is vrijgestelde verhuur

Op 6 december 2013 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin het ging om te vraag of de

terbeschikkingstelling van ruimte tegen vergoeding aan prostituees diende te worden gekwalificeerd als btw-

vrijgestelde verhuur of als btw-belaste ‘verhuur-plus’.

CasusBelanghebbende stelde in verschillende panden in Den Haag tegen vergoeding aan prostituees kamers ter beschikking.

De gemeente Den Haag had aan belanghebbende voor elk van de panden een vergunning verleend voor het

exploiteren van een seksinrichting. In deze vergunningen waren voorwaarden vermeld inzake de inrichting en de

bedrijfsvoering. In dit kader stond vast dat de aanvullende werkzaamheden welke nodig waren om aan de eisen van de

vergunningen te voldoen niet door belanghebbende werden verricht maar door een derde beheerder.

In geschil was de btw-kwalificatie van de door belanghebbende jegens de prostituees verleende diensten, in het

bijzonder of deze moesten worden aangemerkt als loutere verhuur van een onroerende zaak, hetgeen is vrijgesteld van

de btw, dan wel als een meeromvattende dienst (‘verhuur-plus’) die belast is met btw.

Oordeel van de Hoge RaadDe Hoge Raad overwoog dat verhuur in de regel een betrekkelijk passieve activiteit is welke enkel verband houdt met

het tijdsverloop. Daarom moet verhuur worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel

en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van

een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een (onroerend)goed. Het bedoelde passieve karakter van

verhuur gaat volgens de Hoge Raad verloren wanneer een prestatie naast terbeschikkingstelling van ruimte andere

elementen bevat die een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben en dit ook als zodanig wordt weerspiegeld in de

vergoeding die voor de prestatie wordt betaald.

18

Volgens de Hoge Raad hangt de kwalificatie van de door belanghebbende verleende diensten er in deze casus vanaf of

de beheerder, die verantwoordelijk was voor de aanvullende elementen, zijn diensten leverde aan de beheerder, die het

vervolgens tezamen met de terbeschikkingstelling van de kamers als één pakket aan de prostituees leverde, of dat de

beheerder deze diensten rechtstreeks aan de prostituees leverde. Indien het laatste het geval was, lijkt de Hoge Raad

te suggereren dat sprake zou zijn van vrijgestelde verhuur, omdat de belanghebbende dan louter passief ruimte ter

beschikking zou stellen.

Ons commentaarDeze uitspraak ligt naar onze mening grotendeels in lijn met eerdere uitspraken van de Hoge Raad omtrent de btw-

kwalificatie van terbeschikkingstelling van ruimten. Interessant is dat de Hoge Raad in de eerdere uitspraken – waarin

uiteindelijk geen sprake was van vrijgestelde verhuur – mede in aanmerking had genomen dat de terbeschikkingstelling

van korte duur was. Dit criterium zien wij niet terug in deze uitspraak. Onduidelijk is of hieruit kan worden afgeleid dat dit

criterium niet (meer) van belang is.

Meer informatie:

Dimitri Koeprijanov

e-mail: dimitri.koeprijanov@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5307

Jérôme Germann

e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5971

Vragen over herziening van btw bij leegstand met voornemen tot belaste verhuur?

Doordat sprongcassatie was ingesteld ligt de zaak waarin de Rechtbank Arnhem op 6 december 2012 een uitspraak

heeft gedaan, bij de Hoge Raad. Die uitspraak hebben wij in Nieuwsbrief 20 uitgebreid behandeld. De Advocaat

Generaal heeft onlangs conclusie genomen.

Het gaat over de vraag of een ondernemer die de intentie heeft om een leegstand kantoorpand btw-belast te gaan

verhuren, nog een deel van de niet in aftrek gebrachte aankoop-btw kan terugkrijgen (herziening). Het gaat om

aankoop-btw die bij de eerste ingebruikname van het pand niet in aftrek kon worden gebracht omdat het pand toen

vrijgesteld van btw werd verhuurd. Volgens de rechtbank is de btw-belaste verhuurintentie voldoende voor herziening,

mits die intentie objectief kan worden aangetoond. Dat de verhuurder de makelaar opdracht had gegeven om de

leegstand belast met btw te verhuren, lijkt daarvoor van belang.

De visie van de rechtbank gaat in tegen het huidige beleid van de Staatsecretaris. Volgens dat beleid kan leegstand

nimmer aanleiding zijn tot herziening omdat voor herziening van btw het daadwerkelijke ‘gebruik’ zou moeten wijzigen.

In de onderhavige casus zou dan pas aan herziening van btw kunnen worden toegekomen zodra de leegstaande ruimte

daadwerkelijk belast met btw wordt verhuurd.

Hoewel de Advocaat Generaal van mening is dat er veel te zeggen valt voor de benadering van de rechtbank, merkt

zij op dat dit niet de enige mogelijke zienswijze is. Om die reden stelt zij voor om prejudiciële vragen te stellen aan het

Europese Hof van Justitie. Dat zou kunnen, maar de Hoge Raad kan dat ook nalaten en direct uitspraak doen.

19

Belang voor de vastgoedpraktijkIndien uiteindelijk blijkt dat de visie van de rechtbank moet worden gevolgd, wijkt dat af van het huidige beleid van de

Belastingdienst. Volgens dat beleid mag bij tussentijdse leegstand de aftrek van btw niet worden herzien vanwege

het ontbreken van daadwerkelijk gebruik. Indien de intentie tot btw belaste verhuur objectief kan worden aangetoond,

en de visie van de rechtbank wordt bevestigd, dan kan deze benadering voordeliger uitpakken dan het beleid van

de belastingdienst. Geadviseerd wordt om in vergelijkbare situaties de visie van de rechtbank te volgen en zonodig

bezwaar te maken tegen de btw-aangifte waarin de herzienings-btw aangegeven kan worden.

Meer informatie:

Jérôme Germann

e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5971

Luca van Silfhout

e-mail: luca.van.silfhout@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5292

Overgangsjaar voor gereguleerde beheerders vastgoedfondsen bijna ten einde

Op 22 juli 2013 is Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van

alternatieve beleggingsinstellingen (de Richtlijn of AIFMD), in Nederland geïmplementeerd in de Wet op het financieel

toezicht. De Richtlijn heeft een Europees geharmoniseerd kader geïntroduceerd voor alternatieve beleggingsinstellingen

en reguleert entiteiten waarvan de normale werkzaamheden bestaan uit het beheren van een of meer alternatieve

beleggingsinstellingen. Kort en goed, is het een beheerder in beginsel zonder vergunning niet toegestaan een

alternatieve beleggingsinstelling te beheren en/of deelnemingsrechten daarin aan te bieden aan beleggers in Nederland.

Door de Richtlijn is het toezicht op beheerders van beleggingsinstellingen, die niet kwalificeren als instellingen

voor collectieve belegging in effecten, ingrijpend gewijzigd en uitgebreid. Hierdoor zijn onder meer beheerders van

vastgoedfondsen aan dit nieuwe regime onderworpen, ongeacht of zij voorheen in Nederland onder toezicht stonden of

opereerden onder een uitzondering of vrijstelling.

Aan niet-vergunninghoudende partijen die onmiddellijk voorafgaand aan 22 juli 2013 waren toegestaan actief te zijn in

Nederland, is onder voorwaarden een extra (overgangs)jaar gegeven om een vergunningaanvraag in te dienen voor het

zijn van beheerder van alternatieve beleggingsinstellingen. Per 22 juli 2014 dienen deze partijen voor deze activiteiten

een vergunning te hebben of te hebben aangevraagd.

Voor een meer gedetailleerde toelichting op de Richtlijn, de verschillende toezichtregimes en de toepasselijke regels

voor de gereguleerde beheerder verwijzen wij graag naar ons (Engelstalige) ‘AIFMD Client Memorandum’ van februari

2014, welke is te vinden op . Dit betreft een update van ons ‘AIFMD Client Memorandum’ van april 2012.

Meer informatie:

Mark van Dam

e-mail: mark.van.dam@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5460

Martijn Schoonewille

e-mail: martijn.schoonewille@loyensloeff.com; tel. +31 (0)20 578 5735

www.loyensloeff.com

De Nieuwsbrief Vastgoed is een uitgave van de praktijkgroep Vastgoed van Loyens & Loeff. Deze praktijkgroep bundelt de specialistische kennis op civiele deelgebieden als civiel bouwrecht, administratief recht en ruimtelijke ordening, mededingings- en aanbestedingsrecht, ondernemingsrecht, financieringen, alsmede directe en indirecte belastingen. De Nieuwsbrief Vastgoed wordt uitsluitend verzonden aan relaties van Loyens & Loeff.

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Loyens & Loeff N.V. en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam ‘Loyens & Loeff’, geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Disclaimer