bib.kuleuven.be · Created Date: 7/4/2020 2:51:14 PM

De officiële erkenningvan de titel

,, Gerechtsdeskundige" :een stand van zaken *

lnhoudstafel

1. lnleiding

2- Gerechteliik Wetboek van 10 oktober 1967

3- Actuele meningen3.1. E. Guldix

3.2. P. Lurquin

3.3. H. Declercq

3.4. A. Cloquet

3.5. Opmerkingen

4. Lijsten4.1. C. Van Reephingen

4.2. A. Cloquet

4.3. H. Declercq

4.4. Voorstellen1" interdisciplinair2o beroepscategorie3o kritiek

5. Onderwijs

6. lnitiatieven van de rechtbanken en hoven

7. Wetgevende initiatieven ?

7.1. Parlementaire vraag de h. G. Bourgeois

7.2. Parlementaire vraag mevr. T. Pieters

7.3. Wetsvoorstel mevr.C. Nyssens

7.4. Wetsvoorstel

8. Rechtsliteratuur

* Tekst van de toespraak gehouden voor de Belgische Kamer van Deskundi-gen gelast met gerechtelijke en scheidsrechterlijke opdrachten VZW op25 januari 2002.

Limb. Rechtsl.,2OO2 83

1. lnleiding

De titel van het debat van vandaag ,,De officiële erkenning van

de titel 'gerechtsdeskundige' : een stand van zaken",laat duidelijkuitschijnen dat op dit ogenblik deze titel nog niet officieel erkend

en aldus beschermd is.

De vraag dringt zich dan ook op wie zich gerechtsdeskundige

mag noemen, en welke criteria de rechters hanteren om iemand als

gerechtsdeskundige aan te stellen.

Het deskundigenonderzoek wordt in het Gerechtelijk Wetboekgeregeld in de artikelen 962 t.e.m. 991 1.

Het Gerechtelijk Wetboek geeft geen definitie van gerechtsdes-

kundige en bepaalt evenmin de criteria om als gerechtsdeskundige

te kunnen worden aangeduid.

Nochtans is bij de totstandkoming van het Gerechtelijk Wetboek

deze problematiek niet aan de aandacht van de wetgever ontsnapt.

De voorbereidende werken, en meer in het bijzonder het Verslag

van de Koninklijke Commissaris van de Gerechtelijke Hervormin-gen, de h. Charles Van Reephingen, geeft hierover verduidelij-king 2.

ln de Memorie van Toelichting m.b.t. het ontwerp van wet totinvoering van het Gerechtelijk Wetboek werd uitdrukkelijk beves-

tigd dat ter voorbereiding de Koninklijke Commissaris diverse

werkgroepen oprichtte en deskundigen raadpleegde, ter voorberei-ding van (volgens de bewoordingen van het verslag) : ,,volgendeonderwerpen : ..., deskundigenonderzoek, ..."'.

De problematiek van het deskundigenonderzoek werd blijkens de

toelichting van de Koninklijke Commissaris Van Reephingen in het

verleden klaarblijkelijk steeds benaderd vanuit het probleem van de

traagheid waarmee een deskundigenonderzoek verliep, en aldus

vanuit de vertraging erdoor op het verloop van de gerechtelijke

procedure.

1 Gerechtelilk Wetboek. Vierde deel, Boek ll, Titel lll, Hoofdstuk Vlll, Afde-ling Vl.Parl. St. Senaat 1963-64, Wetsontwerp nr.60 van 10 december 1963.

2 Ontwerp van wet houdende het Gerechtelijk Wetboek (verder afgekortv.R.).

3 V.R., Memorie van Toelichting, p. ll.

84 Limb. Rechtsl., 2OO2

Fundamentele kritiek op de aanstelling van gerechtsdeskundigenin het kader van een gerechtelijke procedure werd in het AncienRégime reeds geformuleerd door advocaat-generaal bij het parle-

ment de Bourgogne, de h. Guyton de Morveau, in zijn Mémoire surles rapports d'experts van 1782.

Ook na de invoering van het Napoleontisch Wetboek blijft dekritiek vanuit dezelfde hoek geformuleerd, zoals blijkt uit de beden-kingen van de commissie de Longé in 1869 in haar verslag aan deKamer, alsmede uit de openingsrede van de procureur-generaal bijhet Hof van beroep te Brussel, de h. Hayoit de Termicourt van15 september 1936.

Een laatste diepgaande kritiek op het deskundigenonderzoekwerd geformuleerd door procureur-generaal Etienne de la Court ineen openingsrede van 15 september 1955, waarin hij zich baseertop een rondschrijven van de toenmalige stafhouder van de balie teBrussel van 20 maart 1955 en op de resultaten van de werkzaam-heden van het Studiecentrum voor de Hervorming van de Staat(hervorming van de rechtspleging) a.

De uitgangspunten van de regeling zoals uitgewerkt in hetGerechtelijk Wetboek van 10 oktober 1967 zijn dan ook de driefundamentele kritieken die tot dan toe telkens opnieuw op het des-kundigenonderzoek werden geformuleerd m.n. :

1 ) Er wordt te vaak een beroep gedaan op een gerechtsdeskun-dige.

2) De deskundigenonderzoeken duren te lang en worden onvol-doende gecontroleerd.

3) De deskundigenonderzoeken kosten te veel.

Het valt dus op dat doorheen de geschiedenis en ook bij de tot-standkoming van het huidige Gerechtelijk Wetboek de voorwaar-den waaraan moet worden voldaan om als gerechtsdeskundige tekunnen worden aangesteld als zodanig klaarblijkelijk nooit aanlei-ding hebben gegeven tot fundamentele kritiek of grondige bespre-king.

a Geciteerd in V.R., Verslag, p. 227

Limb. Rechtsl.,2002 85

2. Gerechtelijk Wetboek van 10 oktober 1967

Zoals reeds aangestipt, is deze problematiek bij de besprekingen

nochtans niet uit het oog verloren.

2.1. De h. Van Reephingen gaat uit van de eerste vaststelling :

,,Het ligt voor de hand dat het belang van de taak van de des-

kundige zelf meebrengt dat de keuze van deze oordeelkundiggebeurt. De partiien oordelen er eerst over : worden zii het tiidigeens over de keuze dan bevestigt de rechter hun akkoord."5.

Het Gerechtelijk Wetboek bevat inderdaad, de U allen bekende

regeling dat de partijen de naam van de gerechtsdeskundige kun-nen voorstellen, in welk geval de rechter verplicht is om deze per-

soon als gerechtsdeskundige in zijn vonnis aan te stellen 6.

Ook indien de partijen geen naam zouden voorgesteld hebben,

en de rechter in zijn vonnis ambtshalve een gerechtsdeskundige

aanstelt, behouden de partijen het recht om de gerechtsdeskundige

waarover zij het eens zijn in de plaats van de in het vonnis aange-

stelde gerechtsdeskundige het onderzoek te doen uitvoeren 7'

Klaarblijkelijk is men ervan uitgegaan dat een gerechtsdeskun-

dige die door alle partijen, die nochtans per hypothese tegenge-stelde belangen hebben, wordt voorgesteld, voldoende garantie

biedt van deskundigheid en bekwaamheid.

2.2. lndien partijen zelf geen gerechtsdeskundige voorstellen ofover de aanduiding geen akkoord bereiken stelt Van Reephingen

verder :

,,Wordt de aanwiizing gedaan door de rechter, dan verricht hii ze

naar eigen oordeel. Hii gaat voort op de titels van de deskundige,

zijn bekendheid, zijn zedelijke en professionele hoedanigheden :

het behoort soffÉ aan de deskundige te kiezen wat hii kan doen.

Daarmee bedoelt men dat hii zelf de grenzen van ziin technische

bevoegdheid aangeeft." 8.

Uit de dan volgende passage uit het verslag blijkt zeer duidelijkdat de commissie zich ervan bewust was dat deze formulering de

rechter als zodanig weinig houvast biedt :

5 Geciteerd in V.R., Verslag, p. 229, b.6 Art. 964, lid 1 Ger.w.7 Art. 964, lid 2 Ger.W.8 V.R., Verslag, p. 229, b.


,,Er bestaat thans geen officiële lijst van deskundigen en de term'gerechtelijk expert' heeft geen enkele wettelijke bevestiging, niet-tegenstaande het gebruik ervan in de praktijk dat overigens aanlei-ding geeft tot misbruiken. Diende men daarin te voorzien? Raad-plegingen werden over dit punt gehouden : zij stemden niet over-een. Ongetwijfeld zou het bestaan van een lijst van deskundigennaar het voorbeeld van de bepalingen die naar het schijnt met suc-ces werden uitgevaardigd in Frankrijk een betere organisatie entucht mogelijk maken, maar er zouden zeker moeilijkheden uitvoortvloeien waarop de hoge gerechtelijke overheden die wij heb-ben geraadpleegd terecht onze aandacht vestigden. De inschrijvingop een lijst van deskundigen zou aan de vaklui zekere voordelenbieden en de weglating uit de lijst zou hun een aanzientijk nadeelberokkenen. Het ene zowel als het andere zou dus een waardeoor-deel inhouden in een vrije mededinging en eventueel een verdedi-ging en een censuur, waarvan de organisatie moeilijkheden zoubieden naar gelang van de verscheidenheid van de techniek en debelangrijkheid van de arrondissementen. Men heeft ons gezegd dathet wel moeilijk leek een gelijke oplossing te vinden voor hetgeheel van de gerechten en voor alle categorieën van deskundigen.ls het nu logisch dat een deskundige wordt aangewezen door devrederechter wanneer hij geschrapt werd van de lijst van de arron-dissementsrechtbank of door deze laatste wordt aangewezen wan-neer het Hof van Beroep hem geen vertrouwen wil schenken? Demeest geldende opvatting is dat het opmaken van een officieuzelijst van experten in ieder arrondissement en voor alle gerechten dieer gevestigd zijn, over het algemeen de meeste voordelen zou bie-den." e.

Niettegenstaande de commissie klaarblijkelijk van oordeel wasdat het aangewezen zou zijn om nadere bepalingen uit te werken,deed zij zulks niet en nam zij in het Gerechtelijk Wetboek enkelartikel 991 op. (Artikel 991 : ,,De hoven en rechtbanken mogenlijsten van deskundigen opmaken, overeenkomstig de regels die deKoning bepaalt.")

De motivering is op zijn minst eigenaardig te noemen :

,,Wij deelden die opvatting (om in ieder arrondissement een offi-cieuze lijst van deskundigen op te maken), maar wij hebben

s V.R., Verslag, p. 229, b.


gemeend dat het goed was de mogeliikheid van een radicalere her-

vorming in de toekomst open te laten. Daarom geeft artikel 992(nu artikel 991) van het ontworpen wetboek aan de Koning de

macht om het opmaken van liisten van deskundigen te organise'

ren : het initiatief heeft te complexe aspecten om vatbaar te ziin

voor verwezenlijking zonder voorbereiding door middel van onder'zoekingen en grondige studies." 10.

Klaarblijkelijk was er reeds zoveel energie gekropen in het voor-

bereidende werk, dat deze werkzaamheid er niet meer bij kon...

2.3. De commissie was er zich nochtans van bewust dat er in het

nieuwe Gerechtelíjk Wetboek toch reeds enkele bepalingen moes-

ten worden opgenomen om de werkzaamheid van de gerechtsdes-

kundige enigszins te reguleren en te controleren. Bij gebreke van

duidelijke richtlijnen voor de aanstelling van een deskundige, heeft

men er voor geopteerd om, van zodra een gerechtsdeskundige aan-

gesteld werd, aan de rechter een verregaande bevoegdheid van

toezicht te verlenen, met als laatste mogelijkheid om in te grijpen,

de vervanging van de aangestelde deskundige mogelijk te maken :

,,Wat reeds nu te verwezenliiken is, en daar heeft men voor

gezorgd, is dat de rechter van dichterbii toezicht uitoefent op de

vervulling van de opdracht die hii aan de deskundige heeft gege-

ven. Verdere lezing leert dat men het toezicht vooral heeft willen

toespitsen op het respecteren door de gerechtsdeskundigen van de

termijn die hen werd toegestaan om hun opdracht te vervullen,

hetzij om er alleszins voor te zorgen dat een deskundigenonderzoek

geen oorzaak van vertraging van de procedure zou worden." 11.

3. Actuele meningen

Op basis van de hoger vermelde beschouwingen heeft de rechter

die een deskundige wenst aan te duiden vanzelfsprekend nog geen

enkele concreet bruikbare richtlijn ter zijner beschikking.

De vraag blijft dan ook overeind wie als gerechtsdeskundige kan

worden aangesteld.

10 V.R., Verslag, p. 229, b.

" V.R., Verslag, p.229, c.

88 Limb. Rechtsl., 2002

3.1. Volgens Professor Erna Guldix kan ,,in beginsel iedere per-soon, die bekwaam is om de opdracht op behoorlijke wijze te ver-vullen, als deskundige worden aangewezen." ".

Het Hof van cassatie heeft nog in een arrest van 5 april 1996bevestigd dat de rechter zodoende, behoudens de bij de wetbepaalde afwijkingen, éénieder, die hij geschikt acht om de hemtoevertrouwde opdracht te vervullen, als gerechtsdeskundige kanaanstellen 13.

Professor Guldix beperkt er zich verder toe te verwijzen naar deparlementaire voorbereiding, volgens dewelke zou blijken dat dediploma's, de bekendheid, de morele en professionele hoedanighe-den van de deskundigen doorslaggevend moeten zijn.

3.2. De h. Paul Lurquin stelt in zijn Precis de l'expertise du CodeJudiciaire :

,,ToLtte personne physique peut étre désignee ou choisie commeexpert. Un étranger, une femme mariée non autorisée par son mari,et méme Ltn mineur." la.

Als ietwat bruikbaarder criterium vervolgt deze auteur :

,,ll va de soi qu'il convient de s'adresser à un homme de l'artcompétent, non seulement dans sa spécialite, mais encore dans lamanière de procéder à une expertise judiciaire. ll est opportunqu'on'se rapporte au titres de l'expert, à sa notoriété, à ses qualitésmorales et professionelles (et) il appartient, le cas échéant, à l'ex-pert designé de choisir ce qu'il peut faire'." 15.

(Andermaal verwijzingen naar het verslag Van Reephingen.)

3.3. H. Declercq stelt in zijn Praktisch Handboek inzake het des-kundigenonderzoek het volgende :

,,Er is niet wettelijk bepaald aan welke voorwaarden een gerech-telijk deskundige dient te voldoen. Er zijn bijgevolg geen specialediploma's vereist. Dit is normaal aangezien diploma's hoegenaamdgeen waarborg zijn voor de degelijkheid van de expert. Een goede

12 E. Gulorx, Deskundigenonderzoek in privaatrechtetijke geschitlen, Antwer-pen-Groningen, lntersentia Rechtswetenschappen, 2000, p. 24, nr. 33.

13 Arr. Cass.1996, 697.1a P. Lunourtr , Précis de l'Expertise du Code Judiciaire, Brussel, Bruylant,

1973, p. 44, nr.22.15 lbid.

Limb. Rechtsl.,2Q02 89

deskundige zal maximaal beantwoorden aan de hoger vermelde

definitie." 16.

Als definitie citeert deze auteur de door de Associatie van Bel-gische Experten (ABEX) gehanteerde definitie als volgt :

,,Mag alleen als'expert' betiteld worden hij of zii die door erva-

ring en praktijk een voldoende vakkennis verworven heeft.

Diegene die het beroep van expert uitoefent, moet over de ver-

eiste kennis beschikken voor de uitvoering van zijn opdracht en

dient de bekwaamheid te bezitten deze kunst te beoefenen.

Deze beoefening omvat niet alleen de nodige ervaring in hetbeleid van de expertise maar vergt eveneens een bijzondere zin

voor ontleding, synthese, kritiek, logica en gevolgtrekking.

Technische specialisatie en bekwaamheid omvatten niet noodza-kelijk deze hoedanigheden.

De expert moet de feiten vaststellen en de schiinbare tegenstel-lingen die in het geschil voorkomen, duidelijk ophelderen, de voor-gelegde opmerkingen en argumentatie beantwoorden, de oorzaken

en de gevolgen weerhouden en besluiten in een gemotiveerde uit-eenzetting opstellen.

ln een vrije en onafhankelijke geest, los van de soms hartstochte-lijke verwikkelingen die zich in een zaak kunnen voordoen, moet hijbekwaam zijn de hem voorgelegde problemen te omschriiven en

een oplossing voor te leggen." 17.

Deze auteur stelt verder :

,,De beoordeling van de expert kan slechts in de praktiik gebeu-

ren. Het is enkel aan de hand van de reeds uitgevoerde expertise

dat men kan oordelen in hoeverre de expert beschikt over de bii-zondere zin voor ontleding, synthese, kritiek, logica en gevolgtrek-

king. Het is ook slechts in de praktijk dat kan bliiken in hoeverre

de deskundige kan optreden met een vrije en onafhankelijke geest

en de problemen van twistende partiien kan oplossen. Daarom is

het o.i. logisch en zelfs onvermijdelijk om bij de beoordeling van de

geschiktheid van de deskundige te rekenen op een natuurliike

16 H. DecLEnco, Praktisch Handboek inzake het deskundigenonderzoek,Brugge, Die Keure, 2OO1 , nr. 2.3.1 .

17 H. DecLenco, o.c. (161 , nr. 2.1.


selectie. Een niet geschikte kandidaat zal na enkele minder goedeervaringen spontaan afhaken." 18.

3.4. Erevoorzitter van de Rechtbank van koophandel te Dender-monde, de h. André Cloquet, stelt in Deskundigenonderzoek inzaken van privaat recht, dat de rechter in principe de deskundigevolkomen vrij kiest, doch dat hij er zich van zal verzekeren dat dedeskundige welke hij van zins is aan te stellen wel de nodige hoe-danigheden bezit van bevoegdheid, onpartijdigheid en naarstig-heid 'e.

Voorzitter Cloquet voegt er nog aan toe dat het in ieder geval tenzeerste wenselijk is dat de rechter, vooraleer de deskundige tebenoemen, zich er van zou overtuigen dat de bedoelde deskundigein de voorwaarden verkeert (tijd, onafhankelijkheid, bekwaamheid)om de opdracht geldig te aanvaarden 20.

3.5. Er weze tenslotte wel opgemerkt dat het keuzerecht van departijen en/of de rechter niet absoluut is, en dat er beperkingenzijn, die hun grondslag vinden in al dan niet uitdrukkelijk neerge-schreven wettelijke regelingen :

1) De deskundige moet noodzakelijkerwijze een natuurlijke per-soon zijn, zodat rechtspersonen uitgesloten zijn om als deskun-dige te kunnen worden aangeduid. (De rechtsgrond wordt hier-voor gevonden in de wrakingsregeling, die niet opzichtensrechtspersonen kan uitgeoefend worden.)

2) Personen veroordeeld tot bepaalde straffen, zoals een levens-lange opsluiting of levenslange hechtenis, of tot opsluiting vooreen termijn van 10 tot 15 jaar, kunnen evenmin worden aange-steld 21.

3) Ambtenaren of andere personen in dienst van de staat kunnenin beginsel evenmin worden aangewezen omwille van het ophen rustende verbod om hun beroepsactiviteit te cumuleren metenige winstgevende bezigheid 22.

18 H. Declenco, o.c. (16), nr. 2.3.1.

's A. Ct-oourr, Deskundigenonderzoek in zaken van prívaat recht, in A.P.R.,Brussel, Story-Scientia, 1992, p.62, nr. 134.

20 A. Croouer,l.c. (19\, p.63, nr. 136.21 Art. 31,40. art. 33 en art. 1023sexr'es Sw.22 Art.2 K.B. nr. 87, 5 februari 1935.


4) Rechters en griffiers en consulaire rechters komen evenmin inaanmerking.

5) ln principe zijn ook deskundigen uitgesloten die de taal van de

procedure niet machtig zijn23.6) Vanzelfsprekend mogen er in het concrete dossier geen redenen

tot wraking zijn.7) Tenslotte vindt men in sommige bijzondere wetten de aandui-

ding van de beroepscategorie die als gerechtsdeskundige mag

worden aangesteld. (b.v. inzake mijnschade, waar de wetbepaalt dat steeds een mijningenieur als gerechtsdeskundige

moet worden aangesteld) 'o.

4. Liisten

ln de rechtsliteratuur wordt vanzelfsprekend aandacht geschon-

ken aan de mogelijkheid van artikel 991 Ger.W., waarbij vastge-

steld wordt dat, niettegenstaande de Koning nog geen regels heeft

bepaald om uitvoering te geven aan artikel 991, vele rechtbanken

en hoven toch lijsten van deskundigen opstellen en hanteren.

leder is het er over eens dat dergelijke lijsten in geen enkel geval

bindend kunnen zijn.

Meerdere auteurs formuleren evenwel meer verregaande kritiek

op het bestaan en hanteren van dergelijke lijsten.

4.1. ln de eerste plaats verwijzen zii naar de reeds door Van

Reephingen geformuleerde kritiek op het bestaan van lijsten 25.

4.2. A. Cloquet stelt terzake dat het opmaken van officiële lijs-ten, volgens de voorschriften van een K.8., alleen zin zou hebben

voor zover de kandidaten-deskundigen het recht zouden verwerven

in bepaalde voorwaarden op die lijsten opgenomen te worden, en

voor zover zij bovendien zouden mogen eisen regelmatig aange-

steld te worden als gerechtelijke deskundigen.

Cloquet stelt zich wel de vraag wat er zou overblijven van de

onafhankelijkheid van de rechter, indien deze verplicht zou worden

23 Wet 15 juni 1935.24 AÍi. 123 K.B. 15 september 191925 V.R., Verslag, p. 229, b.


een beroep te doen op een deskundige die eventueel noch het ver-trouwen van de partijen, noch zijn eigen vertrouwen geniet 26?

Verder zou volgens Cloquet een officiële lijst van deskundigengeenszins de moeilijkheden oplossen die de rechter nu reedsondervindt met de officieuze lijst die hij zelf opmaakt.

Cloquet stelt vast dat de rechter er inderdaad dikwijls toegebracht wordt een beroep te doen op deskundigen die op deze(officieuze) lijst niet voorkomen, hetzij omdat de deskundige inge-schreven als bevoegd in deze of gene specialiteit, de opdrachtmoet weigeren tengevolge van overlast van werk of wegens het feitdat hij niet onpartijdig kan optreden tegenover één van de partijen,hetzij omdat de opdracht, in een bepaalde zaak, een zodaniggespecialiseerde vakkennis vergt dat soms lange opzoekingennodig zijn om de bekwame persoon te vinden die dan misschienniet meer in de gelegenheid zal verkeren nog ooit als deskundigeop te treden 27.

4.3. Volgens Declerq hebben lijsten weinig zin omdat de dege-lijke deskundigen die regelmatig aangesteld worden, ruimschootsvoldoende gekend zijn en aldus niet moeten opgenomen worden inlijsten.

Deze auteur vindt dat het wel mogelijk is om tabellen op temaken van specialisten die slechts in uitzonderlijke gevallen alsdeskundige zullen geconsulteerd worden, doch stelt dat dergelijkelíjsten dan echter zeer uitgebreid zouden worden en aldus weeromniet de minste waarborg omtrent de degelijkheid van de deskundi-gen zouden bieden 28.

4.4. Voorstellen

De literatuur stelt ook vast dat de rechters vaak geholpen wordendoor lijsten die worden opgesteld door allerlei beroepsverenigin-gen.

4.4.1. Vooreerst zijn er de organisaties die deskundigen vereni-gen uit verschillende disciplines en beroepscategorieën.

LoouEr, l.c. (19l,, p. 62, nr. 135.LoouEr, /.c. (19), p.63, nr.136.EcLEBco, o.c. (16), nr. 2.3.3.

26 A. cr

" A.cl28H.D

Limb. Rechtsl., 2OO2 93

Voorbeeld hiervan is de VZW Belgische Kamer van Deskundigen,gelast met gerechtelijke en scheidsrechterlijke opdrachten.

De garantie van deskundigheid en bekwaamheid om als

gerechtsdeskundige op te treden wordt op algemene wijze gega-

randeerd door de statuten van de VZW (in het bijzonder de bepa-

lingen omtrent lidmaatschap, uittreding en uitsluiting) en meer in

het bijzonder door de procedureregelen van de aanvaardingscom-

missie en de deontologische code 2s.

4.4.2. Naast de organisaties die deskundigen uit alle disciplinesverenigen, zijn er ook organisaties binnen elke specifieke beroeps-

categorie.

Enkele voorbeelden illustreren dit :

Zo is er binnen de Orde van Architecten een Nationaal College

van deskundigen-achitecten van België die in aanvulling op de

deontologische norm van toepassing op de architecten in het alge-

meen een aanvullende tekst van bijkomende regels en geplogenhe-

den uitsluitend van toepassing voor wie optreedt als gerechtsdes-

kundige heeft vastgelegd 30.

Ook de Koninklijkee Confederatie der landmeters-experten heeft

ter aanvulling van haar voorschriften van plichtenleer, en vanuit de

invalshoek van de beroepsaansprakelijkheid, een regelgeving uitge-werkt voor diegenen die als gerechtsdeskundigen optreden 31.

Uiteraard zijn er nog meer voorbeelden te noemen, doch het

behoort niet tot het onderwerp van deze voordracht om desbetref-

fend een alles omvattend overzicht te geven.

4.4.3. lnitiatieven zoals hoger vermeld zijn niet steeds zonder kri-tiek.

Voor H. Declercq stelt zich het probleem van de selectie, aange-

zien hij stelt dat de opname in de lijsten dikwijls enkel afhankelijkis van het betalen van een lidgeld en niet van de degelijkheid en

de bekwaamheid ...

2s Gepubliceerd in de jaarboeken C.E.J.A.-K.G.S.O.30 Te vi nden http: / /www.redweb. be/arc h itectexpert/deontn l. htm31 Te vinden http:/www.kcle-crge.org/kcle/deontologie kcle.htm

94 Limb. Rechtsl.,2002

Declercq overweegt dat het voor een beroepsvereniging immersuiterst moeilijk is om te bepalen wie wel en wie niet als deskundigezal aangenomen worden 32.

P. Lurquin daarentegen is wel van oordeel dat de lijsten door deberoepsverenigingen naar voor gebracht een voldoende waarborgkunnen bieden indien voor iedere discipline voldoende kandidaat-deskundigen worden opgenomen, zodat de vrijheid van keuze vande rechter gewaarborgd blijft 33.

5. Onderwijs

Ook de initiatieven van de onderwijsinstellingen dienen te wor-den belicht.

Waar in elke reglementering van organisaties van deskundigen ofberoepsfederaties wordt vooropgesteld dat opleiding en blijvendescholing een must is voor elke gerechtsdeskundige, heeft vanzelf-sprekend ook de onderwijswereld deze nood aangevoeld en heeftzij daarop ingespeeld.

Naast de door de diverse verenigingen van deskundigen enberoepsorganisaties zelf ingerichte en verzorgde opleidingen enbijscholingen, heeft o.m. ook de Universíteit te Gent het initiatiefgenomen door binnen de faculteit ,,Rechtsgeleerdheid" een oplei-dingsinstituut voor gerechtelijke experten op te richten die eenpost-academische opleiding (inleiding tot het recht voor gerechte-lijke experten) organiseert.

ln de tekst van de voorstelling van het programma lezen wij :

,,Steeds vaker velt de rechter, de arbiter of de verzekeraar slechtseen oordeel aan de hand van de conclusies van een expert. Depraktijk wijst echter ook uit dat deskundigenbewijs - niettegen-staande de inhoudelijk hoogstaande kwaliteit van het rapport -vaak problematisch ,s. Soms worden elementaire regelen vanbehoorlijke procesvoering n.a.v. het deskundigenonderzoek mis-kend, wordt er onvoldoende rekening gehouden met de vereistenvan onpartijdigheid en onafhankelijkheid, loopt de kostprijs of deduur van de expertise uit de hand, wordt er ontoereikend toezicht

3, H. DecleRca, o.c. (16), nr. 2.3.3.33 P. LuRourw, o.c. (14l, , p. 46, nr.24.


uitgeoefend op het verloop van het deskundigenonderzoek en de

doelmatigheid ervan ...

Afgezien van de vaktechnische vraagstukken ziin de iuridische en

deontologische problemen waarmede de deskundige geconfron-teerd wordt bijzonder complex. De nood aan een professionele

vorming op hoog niveau van de expert of kandidaat (gerechtelijk)is groot.

De voorgestelde post-academische opleiding komt tegemoet aan

de noodzaak van een doorgedreven, op de praktijk afgestemde iuri-dische opleiding specifiek voor deskundigen.

Alle uiteenzettingen zijn er op gericht de kandidaat-expert, nietjurist, een gedetailleerd beeld te verstrekken van het deskundigen-onderzoek in al zijn veschijningsvorrnen en technieken." 3a.

Door een aantal andere faculteiten wordt als aanvulling op hetjuridisch programma een bijkomende vaktechnische opleiding aan-geboden in bepaalde disciplines, waarin aandacht gewijd wordtaan een aantal technische onderwerpen die van bijzonder belangzijn voor deskundigen werkzaam op de respectievelijke vakterrei-nen.

6. Initiatieven van de rechtbanken en hoven

Bij gebreke van een wettelijke uitwerking van artikel 991 Ger.W.

hebben talrijke rechtbanken en hoven een eigen werkwijze ofmethode uitgewerkt om het verloop van een deskundigenonder-zoek op te volgen en de bekwaamheid en de deskundigheid van de

aangestelde experten te beoordelen.

Mr. Pascal Souris citeert in zijn artikel in het Tiidschrift vanVrede- en Politierechters o.m. het gebruik aan de Rechtbank vankoophandel te Brussel om op geregelde tijdstippen de deskundigeen partijen uit te nodigen voor evaluatie van het verloop van de

opdracht.

ln Luik worden de deskundigen meerdere keren per jaar opge-roepen om het verloop van hun werkzaamheden te beoordelen.

De opvolging van de expertises gebeurt sedert juni 1997 bij de

Rechtbank te Nivelles op geïnformatiseerde wijze 3s.

34 lnformatiebrochure Academiejaar 2001 -2002.35 P. Sounrs, ,,L'Expertise Judiciaire - Mini-chronique", L Vred. 1997, 446.


De Rechtbank van eerste aanleg te Turnhout stelt de zaken,waarin een deskundige is aangesteld, systematisch uit op vastedatum, teneinde op de gestelde zitting de stand en de evolutie vanhet onderzoek te beoordelen.

Om tegemoet te komen aan de kritiek m.b.t. de gerechtelijkeonderzoeken deed de Voorzitter van de Rechtbank van koophandelte Brussel o.m. een mededeling die gepubliceerd werd in het infor-matieblad van de Nederlandse Orde van Advocaten te Brussel 36.

Verder onderzoek van alle initiatieven terzake valt buiten hetkader van deze voordracht.

Belangrijk is evenwel de vaststelling dat talrijke rechtbanken enhoven eigen initiatieven hebben genomen om een correct verloopvan de door hen bevolen gerechtelijke onderzoeken te garanderen.

7. Wetgevende initiatieven ?

Hernemen wij even de vraag van deze uiteenzetting ,,welke destand van zaken is i.v.m. de officiële erkenning van de titel vangerechtsdeskundige" dan komen we vanzelfsprekend onvermijde-lijk uit op het domein van het wetgevend werk terzake.

De Koninklijke Commissaris van de Gerechtelijke HervormingenVan Reephingen verduidelijkte reeds in zijn verslag aan de Senaatdat, gelet op de complexiteit van de problematiek, de invoering vanhet nieuwe Gerechtelíjk Wetboek klaarblijkelijk niet het geschikteogenblik was om een alles omvattende regelgeving uit te werken.

De Koninklijke Commissaris achtte daarvoor een grondige voor-bereiding nodig door middel van onderzoekingen en grondige stu-dies.

Niet alleen uit de ontleding van een beperkte rechtsliteratuur ter-zake blijkt dat thans nog steeds dezelfde problemen als pijnpuntennaar voren geschoven worden als ten tijde van het verslag VanReephingen, met name het beweerde teveel veelvuldig beroep opdeskundigenonderzoek, de te lange duurtijd van de onderzoekenen de vertraging ervan voor de gerechtelijke procedure, en tenslottede kostprijs van een deskundigenonderzoek, doch zulks blijkt ook

36 lnformatieblad Nederlandstalige Orde van Advocaten Brussel, dec.-jan.2001 -2002.


uit enkele recente parlementaire vragen en parlementaire initiatie-ven.

7.1. ln antwoord op een parlementaire vraag van de h. Geert

Bourgeois aan de Minister van Justitie over de problemen met

expertises ín strafzaken en in gerechtelijk privaatrecht, inzonderheid

voor de enorme vertraging, antwoordde de Minister dat het hoofd-stuk deskundigenonderzoek in het Gerechtelijk Wetboek inderdaad

op punt moet worden gezet, rekeninghoudende met de aanbevelin-gen van de parlementaire onderzoekscommissie en dat dergelijk

wetgevend werk thans voorbereid wordt, zodat in de toekomstkwaliteitsgaranties en andere wettelijk zullen worden ingeschre-

ven t'.

De Minister voegt er aan toe dat het niet aan de Minister is tebepalen welke deskundige in een bepaalde zaak moet worden aan-gesteld, maar aan de procureur, de onderzoeksrechter of de rechter,

die meestal een beroep doet op een lijst die door het parket werdopgesteld, terwijl er ook privé-publicaties van zulke specialisten

bestaan.

Op basis hiervan komt de Minister tot het besluit :

,,De kwaliteit van de deskundigen liikt mij dus verzekerd te ziin."

7.2. ln antwoord op een vraag van mevr. Trees Pieters over het

gerucht dat de Minister van Justitie attesten aan gerechtsdeskundi-

gen zou afleveren, antwoordde de Minister dan weer dat een wets-wijziging voorbereid wordt om een aantal minimumvoorwaardenvoor de benoeming van gerechtsdeskundigen op te leggen 38.

De Minister stelt :

,,Mogelijk kunnen lijsten worden opgemaakt van personen die

daaraan voldoen, zodat er kwaliteitsgaranties zullen ziin. lk hoopdat de magistraten uit die lijsten zullen willen putten. Om minimalekwaliteit te garanderen is dus een wiiziging nodig van het Gerech-

telijk Wetboek en het Wetboek van Strafuordering. lk weet nietwanneer wij dit precies kunnen afronden."

37 G. BouRceots, Mondelinge Vraag nr. 2859, Kamer, Commissie voor de

Justitie, lntegraal Verslag, 19 december 2000, CRIV 50 COM 338, 3-5.38 T. PrerEns, Mondelinge Vraag nr. 4176, Kamer, Commissie voor de Justitie,

lntegraal Verslag, 13 maart 2001, CRIV 50 COM 413, 13.

98 Limb. Rechtsl.,2OO2

De verwarring i.v.m. de bewering dat de Minister van Justitieattesten aan gerechtsdeskundigen zou afleveren verklaart de Minis-ter :

,,Aan een initiatief van de R.U.G., waardoor deskundigen dieregelmatig worden aangesteld een opleiding kunnen volgen i.v.m.de procedures die het Gerechtelijk Wetboek hen oplegt."

De Minister voegt er wel nog aan toe dat een dergelijke oplei-ding later overigens zou kunnen worden opgelegd als minimumvoorwaarde voor de aanstelling tot gerechtsdeskundige.

Tenslotte besluit de Minister hier :

,,Nu worden deskundigen aangesteld zonder dat zij aan enigekwaliteitsvoorwaarden moeten voldoen. Dat kan in 1967 geenszinsde bedoeling van de wetgever zijn geweest."

Waar de Minister in antwoord op de vraag van de heer GeertBourgeois nog besluit dat de kwaliteit van de deskundige hem ver-zekerd lijkt te zijn, antwoordt hij korte tijd later in antwoord op devraag van mevr. Trees Pieters dat nu deskundigen worden aange-steld zonder dat zij aan enige kwaliteitsvoorwaarde moeten vol-doen ...

7.3. Door mevr. Clotilde Nyssens werd op 21 december 200'leen wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de bepalingen vanhet Gerechtelijk Wetboek betreffende het deskundigenonder-zoek 3e. (Mevr. Nyssens benadrukt dat haar wetsvoorstel de tekstoverneemt van een vroeger, in het zittingsjaar 1996-1997, in deKamer ingediende wetsvoorstel van volksvertegenwoordiger Mar-ceau Mairesse.)

Uitgangspunt voor mevr. Nyssens is andermaal de, thans ook inhet jaarverslag van de Hoge Raad van Justitie, vastgestelde klachtm.b.t. de traagheid van de procedures.

Mevr. Nyssens herneemt als uitgangspunt andermaal de drie fun-damentele kritieken van de Koninklijke Commissaris Van Reephin-gen.

Het wetsvoorstel beoogt dan ook in de eerste plaats het principevan de subsidiariteit van een deskundigenonderzoek te versterkenen tracht de termijnen van het onderzoek te beperken door eenverregaande controle door de rechtbank.

3s Parl. St. Senaat 2OO1-02, nr.2-99411


Tenslotte worden andermaal voorstellen geformuleerd om de(hoge) kosten van een deskundigenonderzoek te beperken.

Het wetsvoorstel handelt dus evenmin over de voorwaarden toterkenning als gerechtsdeskundige.

7.4. Volksvertegenwoordiger Jo Vandeurzen bevestigde dat omuitvoering te geven aan artikel 991 Ger.W., in het vorige kabinet

Van Parys een ontwerp-uitvoeringsbesluit in de maak was, dochdat dit dossier nog steeds stil lígt.

Het ontwerp van K.B. werd wel reeds voorgelegd aan de Raad

van State en de afdeling Wetgeving, Tweede Kamer, gaf op 31 mei

1999 een advies oo.

Het advies is bijzonder streng en duidt aan dat het ontwerpzowat op elk punt moet worden verduidelijkt, aangevuld of verbe-

terd.

Wellicht verklaart dit deels dat het initiatief is stilgevallen.

Lezing van het advies geeft wel reeds aan in welke richtinggedacht werd om uitvoering te geven aan artikel 991 Ger.W.

Door nog op te richten adviescommissies moet advies wordenuitgebracht over de beroepsbekwaamheid van de kandidaten die

willen voorkomen op de lijsten van deskundigen in gerechtszaken.

Het ontwerp voorziet dat dergelijke adviescommissies moeten

samengesteld zijn uit één magistraat, minstens één en maximum

drie deskundigen per beroepscategorie, alsmede uit een advocaat,ingeschreven op het tableau van de Orde der Advocaten van het

gerechtelijk arrondíssement waarvoor de lijst zal worden opgesteld.

Het ontwerp voorziet verder dat de adviescommissies zullen

zetelen in bepaalde vooraf aangeduide vaste vergaderperiodes.

Het ontwerp regelt verder de procedure volgens dewelke de

adviescommissie de kandidaturen ontvangt en onderzoekt.

Het advies van de commissie moet ter kennisgeving aan de

betrokken kandidaat worden meegedeeld, die de mogelijkheidheeft om opmerkingen te formuleren of te vragen te wordengehoord.

Op basis daarvan zal de adviescommissie een definitief adviesformuleren.

40 Advies van de Raad van State, 2d'Kamer,31 mei 1999, nr. L.28.79812.


Blijkens het ontwerp zal de aanvaarding dienen te gebeuren doorde algemene vergadering van de rechtbank.

De Raad van State omschrijft dit als een omslachtige procedure,doch geeft aan dat dit de enige wettelijke invulling is van de bepa-ling van artikel 991 Ger.W. en artikel 340, § 2, 1" Ger.W. datbepaalt dat de algemene vergadering van de rechtbank wordtsamengeroepen om o.m. te beraadslagen en te beslissen overonderwerpen die voor alle kamers van belang zijn.

Het ontwerp voorziet tenslotte de mogelijkheid van schrappingvan de lijsten, doch de Raad van State formuleert terzake een gron-dige kritiek en beveelt aan dat duidelijk moet worden bepaald welkorganisme deze beslissing neemt en volgens welke procedure.

Over hoe en op basis van welke criteria de adviescommissies zul-len worden samengesteld is het ontwerp onduidelijk, aangezien deRaad van State adviseert één en ander duidelijker te omschrijven.

8. Rechtsliteratuur

Tenslotte hebben wij ook een (zeer beperkt) onderzoek gedaanvan de in verband met het deskundigenonderzoek gepubliceerderechtspraak en rechtsleer 41.

Hieruit blijkt ook dat de bekwaamheid van de gerechtsdeskundi-gen, zowel op technisch vlak als op juridische gronden, beoordeeldwordt door de rechter op basis van het door de deskundigen gele-verde werk en de neergelegde verslagen.

De controle gebeurt dus in de loop van de uitvoering van deopdracht of na neerlegging van diens verslag in de verdere loopvan de debatten voor de rechter.

De gepubliceerde rechtspraak handelt dan ook over de wrakings-gronden, de mogelijkheid van vervanging van de deskundige, als-mede over de bewijswaarde van de verslagen, de nietigheden(vooral op basis van beweerde schending van de rechten van ver-dediging van partijen door de niet-tegenstelbaarheid van bepaaldeverrichtingen), de mogelijkheid van partijen om ten overstaan van

o' - T.R.D., jg. 1982 t.e.m. 2ooo.

- R.C.J. B.,,,Examen de Jurisprudence", 1 965- 1 97 0 ; 197 1 - 1978 ; 1 985- 1 999 ;1971-1985 en 1972-1985.

- T. Aann.

- T. Vred.


de rechter argumenten en kritiek op het verslag te doen gelden die

niet bij wijze van opmerkingen op het voorverslag werden gefor-muleerd, als tenslotte over de betwistingen inzake het ereloon van

de deskundigen.

Het behoort evenwel niet tot het voorwerp van deze uiteenzet-

ting de sanctieregeling m.b.t. het deskundigenonderzoek te behan-

delen.

De vraag blijft evenwel overeind of er dan geen mogelijkheid is

om een deskundige, vooraleer hij zijn werkzaamheden aanvat, teweren op grond van twijfels (of zekerheid?) over diens bekwaam-heid.

Een mogelijkheid daartoe wordt geboden in een vonnis van de

beslagrechter in de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen d.d.

7 december 1988 42.

Volgens de beslagrechter zou de onbekwaamheid van de aange-

stelde deskundige als wrakingsgrond kunnen worden ingeroepen.

Weliswaar zegt dit vonnis nog niets over de voorwaarden waar-onder iemand als gerechtsdeskundige kan worden aangesteld,

doch anderzijds komt het aspect van de ,,deskundigheid" niet

slechts aan bod in de loop van de uitvoering van de werkzaamhe-

den of zelfs erna, doch voor iedere aanvang ervan.

Belangrijk in dit vonnis is dat de rechter aanvaard heeft dat de

onbekwaamheid als een wrakingsgrond van de deskundige kan

worden beschouwd, hoewel deze grond niet in de artikelen 828

en 829 Ger.W. genoemd worden.

Belangrijk is ook dat de wraking (op grond van onbekwaam-heid) uitgesloten is indien de wrakingsgrond de partijen reeds

bekend was vóór de eerste bijeenkomst van het deskundigen-onderzoek, of vóór de aanwijzing van de deskundige indien deze

door de beide partijen is gekozen.

De mogelijkheid die dit vonnis biedt betreft dus de veronder-

stelde onbekwaamheid van de aangeduide gerechtsdeskundige, en

niet diens onbekwaamheid zoals die zou kunnen blijken uit het ver-

loop van het onderzoek zelf.

Het standpunt van de beslagrechter is vernieuwend aangezienhet aanvaardt dat er andere wrakingsgronden mogelijk zijn dan

42 R.w. 1988-89, 1067


deze die vernoemd zijn in de artikelen 828 en 829 Ger.W., waar-naar verwezen wordt als wrakingsgrond voor een deskundige, enwaardoor het ingaat tegen de vroegere eensgezinde rechtspraak enrechtsleer die de opsomming van de artikelen 828 en 829 Ger.W.als limitatief aanvaarden as.

Vroegere rechtspraak aanvaardde niet dat een deskundige konworden gewraakt omwille van zijn onbekwaamheid aa.

De vervanging van de deskundige (bij wijze van sanctie) zouenkel mogelijk zijn indien deze niet binnen de door de rechter toe-gekende termijn zijn werkzaamheden kan afronden, en bovendiengeen verlenging van termijn bekomt.

Het valt evenwel buiten het bestek van deze uiteenzetting desanctieregeling van het deskundigenonderzoek nader te bespreken.

ln de door ons geconsulteerde beperkte rechtspraak vonden wijgeen vonnissen of arresten die zich uitspraken over de voorwaar-den waaraan moet voldaan worden om als gerechtsdeskundige tekunnen worden aangesteld.

Karel CnpRs,

Advocaat in deadvocatenassociatie Geyskens-Vandeurzen

& Vennoten, Beringen

" G. Rees, noot ,,Wraking en vervanging van een gerechtelijk deskundige",onder Beslagr. Antwerpen 7 december 1988, R.t//. 1988-89, 1068-1069.

ao Zieo.m. Luik, 10 juni 1986, Pas. 1987,11,88,82en Brussel, T maart1925,Pas.1926, ll, 179.

Limb. Rechtsl., 2002 103

Rechtspraak

HOF VAN BEROEP TE ANTWERPEN

4de Kamer - 5 maart 2001

Zetel : de hh. P. Renaers, Voorzitter;M. Carette en P. Adriaensen, Raadsheren.

Pleiters : mrs. E. Natens loco Ph. Noelmans,K. Jacobs loco J. De Ketelaere (Leuven).

lnzake 1998/ARl270O - NV l. t. EBVBA J.

Verbintenissen Algemene factuurvoorwaardenAfstand van recht - Toepassingsvoorwaarden.

Afstand van recht dient strikt gei'nterpreteerd te worden en kan

slechts worden afgeleid uit feiten of handelingen die voor geen

andere uitlegging vatbaar ziin.

Afstand van recht veronderstelt wel dat het litigieuze recht - in

casu .' de sancties wegens het niet naleven van contractuele verbin-

tenissen, zoals opgenomen in de factuurvoorwaarden - in de con-

tractuele retatie tussen partijen van toepassing was íquod non/'

1. Oorspronkelijk vorderde appellante de betaling van een reeks

van acht openstaande facturen in de periode van 27 oktober 1997

tot 11 december 1997 voor de levering van isolatiemateriaal, ver-

hoogd met aankleven overeenkomstig de factuurvoorwaarden. Na

dagvaarding ging geïntimeerde enkel over tot het betalen van de

hoofdsom. De eerste rechter kende evenwel geen verwijlinterestenen schadebeding toe op het openstaand saldo, stellende dat appel-

lante een afwijking van de factuurvoorwaarden zou hebben toege-

staan.


-t-

2- De eerste rechter, om de oordeelkundige redenen vermeld inhet bestreden vonnis, die door de motieven van het verzoekschrifttot hoger beroep, noch in de beroepsconclusies van appellanteworden weerlegd, en die het Hof volledig bijtreedt en voor her-haald houdt, heeft terecht de vordering wat betreft de verwijlinte-resten en schadebeding afgewezen. Voor het Hof worden geennieuwe argumenten aangevoerd, die niet reeds aan de eersterechter gekend waren en die hij niet passend zou hebben beant-woord. Enkel ter beantwoording van argumenten houdende kritiekop het bestreden vonnis, de redengeving van de eerste rechter alsvolgt wordt aangevuld.

3. ln hoger beroep brengt appellante voor de eerste maal eenrekeningoverzicht van 6 februari 1998 met aanmaning voor als-mede een factuur van 6 maart 1998 tot aanrekening van interesten,waarvan geïntimeerde ontkent voorafgaandelijk kennis te hebbengehad.

4. Het wordt evenwel niet weersproken dat partijen reeds jaren-lang, meer bepaald sedert mei 1995 samenwerkten, terwijl nooitenige ingebrekestelling of aanmaning verstuurd werd, alhoewelgeïntimeerde nooit op de voorziene vervaldata betaald heeft. Daar-enboven, niettegenstaande vanaf april 1997 de voorziene vervaldagverlengd werd tot zestig dagen in plaats van dertíg na factuurdataer geen stipte betalingen volgden, heeft appellante op geen enkelogenblik de leveringen stopgezet noch enige aanmaning verzon-den. ln tegendeel bleven de bestellingen tussen partijen genoteerden verder afgewerkt zonder één geschreven opmerkingen. Appel-lante bleef de handelsrelatie tussen partijen instandhouden enmaakte zelfs in het rekeninguittreksel van 6 februari 1998 geenmelding van de toepasselijkheid van de factuurvoorwaarden metbetrekking tot de vervallen interesten en/of schadebeding.

5. Voor geïntimeerde zijn dit allemaal eensluidende en zwaar-wichtige vermoedens van het feit dat tijdens de jarenlange samen-werking de factuurvoorwaarden dienaangaande nooit van toepas-sing geweest zijn op hun handelsrelatie. ln strijd met deze voor-waarden was het haar jarenlang toegestaan te betalen binnen dedrie maanden volgend op de factuurdata. Het bewijs van de kwadetrouw blijkt volgens haar uit het onmiddellijk, zonder ingebrekestel-


ling of de minste voorafgaandelijke verwittiging te zijn over te gaan

tot dagvaarding.

6. lnachtgenomen de wijze waarop de overeenkomst steeds

werkelijk tussen partijen uitgevoerd geweest is, is de dagvaarding

niet in overeenstemming te brengen met de het rekeningoverzichtvan 8 februari 1990, waarin geen interesten of schadebeding geëist

werden, en evenmin is zulks verenigbaar met de vereisten vangoede trouw tussen contractpartijen. De eerste rechter oordeelde indie omstandigheden terecht dat appellante afwijkend aan de fac-tuurvoorwaarden gecontracteerd heeft. Gezien deze afwijkingmaakten de factuurvoorwaarden in hun geheel geen deel uit van de

overeenkomst, zodat er dan ook geen sprake is van een stilzwij-gende afstand van recht, zoals appellante voorhoudt. Het uitschrij-ven door appellante op 6 maart 1998 van een factuur voor verval-

len interesten gedurende één maand, is trouwens evenmin te rijmen

met deze factuurvoorwaarden.

7. Het is juist dat de afstand van recht strikt dient geÏnterpre-

teerd te worden en slechts kan afgeleid worden uit feiten of hande-

lingen die voor geen andere uitlegging vatbaar zijn. Dit veronder-

stelt echter dat de sancties wegens niet naleving van contractueleverbintenissen opgenomen zouden zijn in de factuurvoorwaardenzoals ze in de contractuele relatie tussen partijen van toepassingwerden verklaard. ln het licht van bovengenoemde gegevens staat

het daarentegen vast, dat partijen akkoord gingen dat dit voor de

tussen hen aangegane transacties niet het geval was. lmmers, ook

al werd in het verleden meermaals ruim na de vervaldata betaald,

werden er nooit sancties opgelegd.

Noot van de redactie :

Zie tevens het in dit nummer gepubliceerde vonnis van de Rechtbank van

koophandel te Tongeren d.d. 13 juli 1998 en van de Rechtbank van koophandel

te Hasselt d.d.24 oktober 2001.

Noot

De houding van de eisende partii en de (niet-)toepassingvan zijn eigen factuutvoorwaarden

Toepassing van het leerstuk van afstand van recht

1. ln deze drie uitspraken diende er ondermeer geoordeeld te worden over de

vraag oÍ de concrete houding aangenomen door de eisende partij hem al dan


niet nog toeliet de toepassing in rechte te vorderen van zijn eigen factuurvoor-waarden (cf. o.m. K. Tnocu, ,,Overzicht van rechtspraak betreffende het bewijsin handelszaken (1988-19991", DAOR, nr. 58-2001, 13e-132; E. DrRrx enG.L. Berror.r, De Factuur, in A.P.R., 1993, 141 ).

Twee uitspraken - het besproken arrest en het vonnis van 24 oktober2OO1 - verwijzen terzake naar het leerstuk van afstand van recht. Volgens derechtspraak van het Hof van cassatie wordt afstand van recht niet vermoed enkan dit slechts worden afgeleid uit feiten of handelingen die voor geen andereuitlegging vatbaar zijn (cf. Cass. 15 juni 1990, B.t/y. 1990-91, 1197; Cass.20 april 1989, An. Cass. 1988-89,961). De concrete invulling zal dan ooksteeds afhankelijk zijn van de specifieke Íeitelijke context van het geschil.

2. De Rechtbank van koophandel te Tongeren kwam in haar vonnis van13 juni 1998 tot het besluit dat de vordering van de eisende partij tot toepas-sing van zijn conventionele intresten en schadebeding vervat in zijn algemenevoorwaarden niet kon worden toegestaan, daar dit haaks stond op ,,wat vroegertussen partijen gebruikelijk was".ln het verleden waren de facturen met namesteeds laattijdig betaald, zonder dat er ooit toepassing was gevorderd vanintresten en het schadebeding.

Er mag worden aangenomen dat de beslissing van de rechtbank mede beïn-vloed werd door het feit dat op het ogenblik van de uitspraak de hoofdsom doorde verwerende partij reeds was voldaan, evenals door de vaststelling dat deeisende partij, zonder enige voorafgaandelijke ingebrekestelling, onmiddellijk totdagvaarding was overgegaan. Hiermee had eisende partil in elk geval tekortgeschoten aan haar aanmaningsverplichting, die door het Hof van cassatiewordt beschouwd als een algemeen rechtsbeginsel (cf. Cass. 9 april 1976, Arr.Cass. 1976, 921; S. SrtLrus e.a., ,,Chronique de Jurisprudence - Les obliga-tions : les sources (1985-1995)" , J.T. 1996, 7181.

3- De strekking van het vonnis - de niet-toepassing van de algemene voor-waarden - werd in beroep bevestigd door het arrest van 5 maart 2001, dochop basis van een enigszins andere motivering. Het arrest kwam immers tot devoorafgaande vaststelling dat er tussen partijen nooit was gecontracteerdgeworden met toepassing van de factuurvoorwaarden, zodat de eisende partijzich achteraf evenmin op deze voorwaarden kon beroepen (cf. Gent 12 aprll1995, T.B.H. 1996, 737; Kh. Gent 12 oktober 1989, T.B.H. 1991, 548).

ln concreto bleek, volgens het arrest, dat er tussen partilen gedurende jareneen feitelijke situatie had bestaan waarbij de verwerende partij steeds te laat hadbetaald en eisende partij hiervoor nooit had aangemaand. Bovendien was er eenverlenging van de betalingstermijn toegestaan, die afweek van de betalingster-mijn opgenomen in de factuurvoorwaarden. ln een overgemaakt rekeninguit-treksel had de eisende partij voorts evenmin toepassing gevorderd van zijn fac-tu urvoorwaarden.

4. ln het vonnis van 24 oktober 2001 besliste de Rechtbank van koophandelte Hasselt dat verweerder ten onrechte argumenteerde dat de eisende partijafstand van recht zou hebben gedaan van de toepassing van zijn algemene fac-tu urvoorwaarden.


De vordering had betrekking op de invordering van acht niet-geprotesteerde

facturen. Voorafgaand aan de procedure was de eisende partij weliswaar

akkoord gegaan met een minneliike afbetalingsregeling, die door de tegenpartij

evenwel niet was gerespecteerd. Nadien was eiseres overgegaan tot gerechte-

lijke invordering. De rechtbank oordeelde, m.i. terecht, dat eiseres in gegeven

omstandigheden nog Steeds toepassing kon vorderen van haar conventionele

intresten en schadebeding.

5, lngeval de factuurvoorwaarden toepasselijk worden geacht, kan de verwe-

rende partij thans in elk geval de rechtbank verzoeken de volledige uitwerking

ervan te beperken.

Zoals bekend werd tengevolge van een wetgevend initiatief van 23 november

1998 in de huidige artikelen 1153 en 1231 B.W. aan de rechter immers een uit-

drukkelijke matigingsbevoegdheid toegekend wanneer de bedongen conventio-

nele intrest ,,kennelijk de ten gevolge van de vertraging geleden schade te

boven gaa(, dan wel wanneer het conventioneel schadebeding ,,kenneliik het

bedrag te boven gaat dat de partiien konden vaststellen om de schade wegens

de niet-uituoering van de overeenkontst te vergoeden" lcÍ. o.m. l. Deuuvrucr,

,,De nieuwe wet op de strafbedingen : het matigingsrecht gelegaliseerd", R.W.

1999-2OOO, 105-111; P. Wenv, ,,Lespouvoirs du juge dans la nouvelle loi rela-

tive aux clauses pénales", J.T. 2000, 615-617).

6. Verwant hiermee is het leerstuk van de rechtsmisbruik. Door de verwe-

rende partijen zal m.n. ook vaak worden voorgehouden dat het verzoek om toe-passing van de algemene factuurvoorwaarden door de eisende partij de grenzen

van een redelijke rechtsuitoefening te buiten gaat (cf. het princieparrest : Cass',

19 september 1983, R.W. 1983-84, 1480).

ln een recent arrest van 8 februari 2001 besliste het Hof van cassatie dat de

sanctie van de abusieve rechtsuitoefening van een contractueel beding - rn

casu : een schadebeding - erin kan bestaan ,dat aan de schuldeiser het recht

wordt ontzegd om op dat beding beroep te doen" (cf. Cass. 8 februari 2001,

R.W.2OO1-02,778, noot A. Ven Oeveleru). ln geval derhalve wordt geoordeeld

dat het inroepen van algemene factuurvoorwaarden rechtsmisbruik zou uitma-

ken in hoofde van de eiser, kan de rechter alsdan deze partij het recht ontnemen

dit contractueel recht uit te oefenen.

Hans VAN GOMPEL

Advocaat


HOF VAN BEROEP TE ANTWERPEN

12de Kamer - t9 december 2001

Zetel : de hh. N. Snelders, Voorzitter;P. Buyle en mevr. L Van Dijck, Raadsheren.O.M. : de h. L. Holsters, Advocaat-generaal.

Pleiters : mrs. E. Jageneau, G. Craybex,J. Maes loco W. Lens (Antwerpen), P. Engelen.

lnzake O.M., G.F., Gemeente M. en O.M.O.B. t. P.T. eninzake O.M., G.F. en O.M.O.B. t. T.M., S.W., 8.F., G.P. en M.E

Burgerlijke rechtsvordering ( in strafzaken ) - Artikel 1384,Iid 3 B.W. - Slagen en verwondingen door aangestelde -Aansprakelijkheid aansteller - VoorwaaÍden - Minstensonrechtstreeks en occasioneel verband tussen de schade-verwekkende feiten en de bediening waartoe de aange-stelde gebezigd werd.

De aansteller is krachtens arÍikel 1384, lid 3 B.W. burgerlijk aan-sprakelijk voor de schade veroorzaakt door de opzettelijke slagenen verwondingen welke plaats hadden en veroorzaakt werden doorde aangestelde (in casu buitenwipper) in de bediening waartoe hijgebezigd werd, te meer nu de aansteller zijn aangestelde zelf heeftgekozen en er toezicht op diende uit te oefenen.

De aansteller is aansprakelijk zodra de schadeverwekkende feitenminstens in een onrechtstreeks en occasioneel verband staan metde dienst waartoe hij gebezigd werd. Noch het tijdsverloop van 10tot 15 minuten Íussen het incident binnen de feesttent enerzijds ende latere slagen en verwondingen buiten op de parking aan defeesttent anderzijds, noch het feit dat de eerste discussie zich bin-nen de feesttent afspeelde en de latere slagen en verwondingenbuiten op de parking, zijn niet van aard om daaruit af te leiden datde toegebrachte slagen en verwondingen niet meer plaats haddenin de bediening waartoe beklaagde als aansteller werd gebezigd.

Overwegende dat de VZW M. dient aangezien als de organisatorvan de bewuste barbecue;


Dat de naam van deze organisator als dusdanig vermeld staat op

het aanvraagformulier ingediend bij de gemeente met het oog op

de organisatie;

Dat die hoedanigheid van organisator ten aanzien van de

VZW M. ook aangenomen werd door andere openbare instellingenzoals de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening en het Ministerie van

Tewerkstelling en Arbeid, naar aanleiding van sociaalrechtelijke

overtredingen ter gelegenheid van die organisatie;

Dat een zodanige organisatie ook overeenstemt met het doel van

de VZW M. zoals dit blijkt uit de statuten m.n. de organisatie van

socio-culturele activiteiten en festiviteiten op eigen initiatief of inopdracht van derden met het oog op het promoten van muziek in

al zijn vormen;

Dat de feitelijke vereniging Z.V.K. (Zaalvoetbalclub E.) de

begunstigde was van de opbrengst van die organisatie, haar nog

niet tot organisator maakt doch wel verklaart waarom die naam ook

mee gebezigd werd op o.a. het aanvraagformulier en de toegangs-kaarten en een aantal mensen naar een verband verwijzen tussen

de barbecue en die voetbalclub;

Dat B.F. als voorzitter van VZW M.op 3 augustus 1998 aan de

verbalisanten verklaarde dat de VZW M. niet betrokken was bij de

inrichting van de barbecue niet kan aangenomen worden vermits

enerzijds bestuurslid G.P. duidelijk verklaarde dat de barbecue wél

ingericht werd door de VZW M. en anderzijds diezelfde B.F. tijdens

zijn ondervraging op 15 oktober 1998 aan de sociaal inspecteur

verklaarde : ,,het is de VZW M. die de barbecue heeft ingericht en

niet Z.V.K. E.";

Dat soortgelijke barbecues in het verleden wel door die feitelijke

vereniging georganiseerd werden daaraan evenmin in de weg staat,

vermits immers blijkt dat de VZW M. pas opgericht werd in novem-

ber 1997 en de barbecue van augustus 1998 dan ook de eerste

was die de VZW M. kon organiseren;

Dat een aantal leden van de feitelijke vereniging Z.V.K' ook(bestuurs-)lid zijn van de VZW M. er niet aan in de weg staat dat

de VZW M. als rechtspersoon duidelijk te onderscheiden is en blijftvan de feitelijke vereniging Z.V.K.;


Dat naar aanleiding van de feiten een ongevalaangifte íngediendwerd bij de verzekeraar burgerlijke aansprakelijkheid van die voet-balclub evenmin het bewijs levert dat die club de organisator was.

Dat tenslotte de VZW M. zelf niet betwist de organisator te zijngeweest;

Dat alle overige feitelijke beweringen van de zíjde der burgerlijkepartijen niet van aard zijn afbreuk te doen aan de voorgaande vast-stellingen, zodat het Hof aanneemt dat de VZW M. dient aangezienals de organisator;

Overwegende dat uit de stukken blijkt dat de verwezene P.(evenals de heer D.) door de organisator, zijnde VZW M., aange-zocht werd om ter gelegenheid van de barbecue als controleur-bui-tenwipper op te treden aan de ingang van de feesttent;

Dat derhalve de VZW M. dient aangezien als hij die een anderaanstelt en aansprakelijk is voor de schade díe door zijn aange-stelde veroorzaakt is in de bediening waartoe hij hem gebezigdheeft in de zin van artikel 1384, al.3 van het Burgerlijk Wetboek;

Dat de rechtstreeks dagende partijen T.M., S.W., B.F., G.P. enM.E. dan ook buiten zake dienen gesteld;

Overwegende dat vaststaat dat P. als aangestelde foutief schadeberokkend heeft aan derden, de burgerlijke partijen; dat dit blijkt uitde strafrechtelijk vaststaande veroordeling in hoofde van betrok-kene;

Overwegende dat het Hof te dezen aanneemt dat het schadever-wekkende feit waarvan de burgerlijke partij G. het slachtoffer werd,plaats had en veroorzaakt werd in de bediening waartoe P. gebe-zigd werd;

Dat de slagen en verwondingen aan G. toegebracht niet plaatsvonden ter gelegenheid van een toegangscontrole aan de ingangvan de feesttent doch wel op een later ogenblik en m.n. nadat G.naar aanleiding van een voorafgaand incident met D. de tussen-komst van andere politionele overheden telefonísch had opgeroe-pen en ter gelegenheid van hun optreden met het oog op het voor-leiden van D. daaraan geen afbreuk doet;

Dat aan de aanstelling van P. op dat ogenblik nog geen eindegesteld was noch werd door het optreden van de politionele over-heid op dat ogenblik;


Dat de feiten zich nog steeds voordeden tijdens de dienst en

minstens in een onrechtstreeks en occasioneel verband staan met

die dienst, vermits uit het geheel van de elementen blijkt dat er

reeds bij het voorgaande incident met D. een animositeit ontstaan

was, ook met P., - aanleiding voor G. om buiten te gaan telefone-ren - en dat daaropvolgend de slagen en verwondingen door P.

toegebracht werden naar aanleiding van het politionele optreden

om zijn medeportier op te pakken en mee te nemen voor verhoor;

Dat noch het tijdsverloop van 10 tot 15 minuten tussen eerst het

incident met D. binnen de feesttent en later de slagen en verwon-

dingen aan G. buiten op de parking aan de feesttent noch het feitdat de eerste discussie zich binnen de feesttent afspeelde en de

latere feiten buiten op de parking te dezen niet van aard zijn om

daaruit af te leiden dat die laatste feiten door P. gepleegd niet meer

plaats hadden in de bediening waartoe hij als aangestelde gebe-

zigd was;

Dat P. door de VZW M. niet rechtstreeks aangesteld was om sla-

gen en verwondingen toe te brengen en P. zijn functie zou te bui-ten gegaan zijn, te dezen aan het voorgaande geen afbreuk doet;

Dat de VZW M. de reputatie kende van haar aangestelde en hem

juist daarom had aangesteld zoals B.F. verklaarde aan de sociaal

inspecteur : ,,voor de veiligheid hebben wij sedert vorig jaar beroep

gedaan op een buitenwipper om drugverslaafden en ongenodegasten buiten te houden. Vorig jaar hebben wij alleen beroep

gedaan op P. omdat wij hem kenden en dachten, gezien zijn repu-

tatie, dat hij de geschikte persoon was";

Dat die reputatie blijkbaar draait rond diens gekende agressiviteit

gezien niet enkel de politie van M. doch ook de rijkswacht van G.

aangeeft dat P. bij hen gekend staat als zeer agressief en als vech-

tersbaas;

Dat de VZW M. dan ook aansprakelijk is voor de schade veroor-zaakt door haar aangestelde P. die zij zelf gekozen heeft en op wiezij toezicht diende uit te oefenen;


ARBEIDSHOF TE ANTWERPEN, AFDELING HASSELT

2de Kamet - 2 maart 2001

Zetel : de hh. G. Verschueren, Raadsheer - dd. Voorzitter;P. Mandervelt en L. Ulenaers, Raadsheren in sociale zaken.

O.M. : de h. R. Nelissen, Advocaat-generaal.Pleiters : mrs. S. Butenaerts (Brussel),

K. Van Segbroeck (Brussel) en H. Demeester (Gent).

lnzake A.R.990407 - De Vlaamse Gemeenschap (Min. v. Onderwijs)t. H.S. en VZW K. en inzake A.R. 990419 -

VZW K. t. H.S. en De Vlaamse Gemeenschap (Min. v. Onderwijs).

Arbeidsovereenkomst - Gesubsidieerd onderwiis1. Terugvordering teveel toegekende weddentoelagen.2. Vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. 3. Rechts-geldigheid van de terugvorderingsbeslissing. 4. lnhoudingop de wedde - Toepassing artikel 23 LoonbescheÍmings-wet.

't. Ondanks het bestaan van een arbeidsovereenkoffst tussen de

leerkracht en de inrichtende macht van een onderwiisinstelling,heeft de subsidiérende overheid met betrekking tot teveel toege-

kende weddentoelagen een rechtstreeks terugvorderingsrechtopzichtens de leerkracht.

2. Door een einde te maken aan gedurende + 20 iaren tenonrechte te hoog betaalde weddentoelagen aan een leerkracht en

tot terugvordering over te gaan, schendt de subsidiërende overheidhet vertrouwensbeginsel niet.

Hierdoor dienen immers drie voorwaarden cumulatief te ziin ver-

vuld : (1) het bestaan van een vergissing in hoofde van de over-heid (2) ten gevolge waarvan aan de burger een voordeel werdtoegekend (3) en waarvoor geen gewichtige reden voorhanden is

om de burger dit voordeel te ontnemen.

Het feit dat in strijd met de wet aan de burger voordelen werden

verleend (te hoge weddentoelagen) maakt op zich een gewichtige

reden uit om de burger die voordelen te ontnemen en de bii hemgewekte verwachtingen niet te honoreren.

Het vertrouwensbeginsel vermag niet te worden gehanteerd

tegen een uitdrukkelijke (andersluidende) wetteliike bepaling in.


Bovendien zou de afwijzing van het terugvorderingsrecht van desubsidiërende overheid betekenen dat artikel 198, § I van hetdecreet van 31 juli 1990, dat handelt over de terugvordering vanonrechtmatig toegekende wedden, zinloos wordt. Door met voor-melde bepaling het terugvorderingsrecht te koppelen aan een zeerkorte verjaringstermijn heeft de decreetgever precies beoogd hetrechtszekerheidsbeginsel in te voeren en het rechtmatig vertrouwenvan de betrokkene te vrijwaren.

3. Uit de tekst van artikel 21, § 1, 8" van het besluit van deVlaamse Regering van 14 juni 1989 betreffende de bekwaamheids-bewijzen, weddeschalen, prestatiestelsel en bezoldigingsregeling,kan niet besloten worden dat het K.B. van 30 juli 1975 betreffendede voldoende geachte bekwaamheidsbewijzen in de gesubsi-dieerde inrichting voor secundair technisch- en beroepsonderwijsmet volledig leerplan en voor sociale promotie, met ingang van1 september 1989 in zijn geheel werd opgeheven. Dit gebeurdeenkel voorzover het bekwaamheidsbewijzen vaststelt. Om te bepa-len op welke weddeschaal de betrokkene recht had blijft dus arti-kel 11 van het K.B. van 30 juli 1975 van kracht.

4. Artikel 23 van de Loonbeschermingswet dat ook toepasselijkis op de Vlaarnse Gemeenschap staat niet toe dat deze laatste deteveel betaalde weddentoelagen recupereerÍ door inhouding op dewedde van de betrokken leerkracht. De teveel betaalde weddentoe-lagen dienen te worden verhaald conform de bepalingen van arti-kel 7 van de wet van 6 februari '1970.

lV. In rechte

A. Ten aanzien van de rechtsverhouding tussen de par-tijen

H.S. betoogt dat de Vlaamse Gemeenschap haar terugvorderíngdient te richten aan de inrichtende macht van de onderwijsinstel-ling waar zij tewerkgesteld is, in casu de VZW K., regio T., omdatdeze laatste als ontvangster der weddentoelagen het gebeurlijkteveel betaalde dient terug te storten.


H.S. steunt haar stelling op de tekst van artikelen 25 en 26 vande wet van 29 mei 1959, zijnde de zogenaamde Schoolpactwetluidende als volgt :

,,Art. 25. De kosten van het onderricht, verstrekt bij de inrichtin-gen of afdelingen voor onderwijs, tot stand gebracht door open-bare en private personen, vallen ten laste van de inrichtende mach-ten.

Aan de inrichtingen en afdelingen van inrichtingen voorbewaarschool-, lager, middelbaar, normaal-, technisch en kunston-derwijs, die bedoeld worden in artikel 24 en die aan de bij de weten verordening gestelde voorwaarden voldoen, verleent de Staatevenwel :

a) Weddentoelagen

b) Werkingstoelagen.

Art. 26. (...) zijn de inrichtende machten van de gesubsidieerdeinrichtingen gehouden aan hun personeel (...) bezotdigingen teverlenen, die tenminste gelijk zijn aan de weddentoelagen die doorde Staat voor de betrokkenen worden toegekend."

Het Hof is het niet eens met het standpunt van H.S.

lnderdaad luidens artíkel 36, § 2 van de wet van 29 mei 1959 totwijziging van sommige bepalingen van de onderwijswetgeving( = schoolpactwet) betaalt thans de Vlaamse Gemeenschap(art. 36 werd na wijziging vervangen bij art. 7 Decreet VlaamseRegering 31 juli 1990,8.S. 18 augustus 1990, i.w. l januari1991 - art. 16) de weddentoelaggen rechtstreeks en maandelijksaan de personeelsleden van de vrije gesubsidieerde instellingen.

Ondanks het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen deleerkracht en de inrichtende macht van de onderwijsinstelling -principe waarover geen discussie meer bestaat (zie cass. 4 oktober1993, J.T.T. 1994,231; Cass. 18 december 1997, R.W. lggg-gg,86 en Arbitragehof nr. 66/99, 17 juni 1999, R.W. 1999-00,531) - behoort de volledige regeling van de bezoldiging van eente subsidiëren leerkracht op grond van de geldende wettelijke enreglementaire bepalingen uitsluitend tot de bevoegdheid van deVlaamse Gemeenschap, zonder enige zeggingskracht van de inrich-tende macht, juist met het oog op de instandhouding van de gelijk-heid tussen het officieel en vrij onderwijs (Arbh. Brussel17 november 2000, A.R. 38.129 inzake VZW Diocesane lnstituten


regio Diest t. Vlaamse Gemeenschap en V'A., onuitgegeven doch

neergelegd ter zitting van 1 december 2000 door de raadsman van

VZW K., regio T.).

De Raad van State heeft in het arrest D'Haeseleer van 18 mei

1976 nr. 17688 (Arr. R.v.9t,518) reeds opgemerkt, dat de directe

betalingsverplichting van het Rijk ten opzichte van de leerkracht totgevolg heeft dat de vrije school praktisch meestal geen echt eigen

belang heeft bij de berekening van de weddentoelage die het Rijk

haar is verschuldigd, en dat daarom, met betrekking tot de bereke-

ning van de weddentoelage, enkel het Rijk en de betrokken leer-

kracht tegenover elkaar in de rechtsstrijd optreden.

ln verband met het bepalen van de elementen waarvan het

bestaan en de omvang van de subsidiëringsverplichting afhangen,

heeft de Rijksoverheid uitzonderlijk een discretionaire beslissing te

nemen, maar in algemene regel worden het bestaan en de omvang

van die verplichting bepaald door algemene voorschriften, waarvan

de toepassing vanwege de Rijksoverheid geen discretionaire appre-

ciatie van concrete feitelijke elementen in de situatie van de leer-

kracht veronderstelt, waaruit volgt dat de verplichting van de over-

heid in beginsel volledig, direct en uitsluitend dool de wet of

krachtens de wet vastgestelde algemene voorschriften wordt

bepaald.

Krachtens de inhoud van de artikelen 26 en volgende van de wet

van 29 mei 1959 (Schoolpactwet) heeft een leerkracht in het vrij

secundair onderwijs een subjectief recht op een betalingsplicht

vanwege de Staat, die krachtens de wet gehouden is de verplich-

tingen van het schoolbestuur te vervullen, en dit ten belope van de

weddentoelagen die overigens uitsluitend door de wet voorzien

worden. M.a.w. aan de betalingsverplichting van de Vlaamse

Gemeenschap jegens voormelde personeelsleden beantwoordt een

subjectief recht voor de personeelsleden tegenover de vlaamse

Gemeenschap. H.S. is aldus de enige begunstigde van de uitge-

keerde bedragen en hierdoor beschikt de Vlaamse Gemeenschap

over een rechtstreekse vordering ten overstaan van haar.

Daarenboven is er artikel 198, § 1 van het decreet van 31 juli

1990 betreffende het onderwijs ll, luidend als volgt :

,,lnzake toegekende werkingsmiddelen of toelagen alsmede wed-

den, weddentoelagen, voorschotten daarop en vergoedingen ofuitkeringen, die een toebehoren van de wedden of weddentoela-

116 Limb. Rechtsl.,20O2

gen vormen of ermede gelijkstaan, zijn de door de VlaamseGemeenschap of rechtsvoorganger aan de inrichtende machten vanhet onderwijs en de personeelsleden ten onrechte uitbetaalde som-men voor goed vervallen aan hen die ze ontvangen, als de terugbe_taling daarvan niet gevraagd werd binnen een termijn van een jaarte rekenen van de eerste januari volgend op de datum van betaling.

De in het eerste lid vastgestelde termijn wordt tot 30 jaar ver-lengd, wanneer de onverschuldigde sommen werden verkregendoor bedrieglijke of door valse of welbewust onvoiledige verklarin-gen."

Uit voormeld artikel blijkt het recht van de Vlaamse Gemeen-schap tot terugvordering van de ten onrechte uitgekeerde wedden-toelagen van de personeelsleden.

Tenslotte en ten overvloede merkt het Hof op dat de beslissingwaartegen verhaal werd genomen uitsluitend een beslissing van deVlaamse Gemeenschap betreft.

Uit al hetgeen voorafgaat volgt dat de VZr, ., regio T. buitenzake dient gesteld. Het hoger beroep, zoals door deze partij inge-steld is derhalve gegrond. De eerste rechters hebben ten onrechtede VZW K., regio T., in solidum met de Vlaamse Gemeenschap ver-oordeeld tot de kosten.

B. Ten aanzien van de schending van het vertrouwens- enre chtzeke rh e i d s begi n s e I

H.S. betoogt dat de Vlaamse Gemeenschap het vertrouwens- enrechtzekerheidsbeginsel heeft geschonden door haar gedurende20 jaar een weddeschaal 346 te betalen.

Haar argumentatie kan samengevat als volgt :

1. zij stelt gedurende een aantal jaren uitbetaald te zijn geweestvolgens een te hoge weddeschaal;

2. zij heefl nochtans steeds de correcte gegevens doorgegevenzodat de Vlaamse Gemeenschap een correcte weddeschaal hadkunnen bepalen;

3. vermits zij jaren lang te veel werd uitbetaald, mag zij er van uitgaan en er op vertrouwen dat de Vlaamse Gemeenschap zichverbonden heeft om haar een hogere weddeschaal toe te ken-nen, dan degene waarop zij recht heeft;


4. doordat de Vlaamse Gemeenschap nu de wettelijk correcte

weddeschaal wil toepassen, schokt zij het vertrouwen van H'S'

De stelling van H.S. komt er met andere woorden op neer, dat

nu de Vlaamse Gemeenschap jarenlang een gedragslijn heeft aan-

gehouden die afwijkt van de wettelijke bepalingen terzake, en

thans afwijkt van deze gedragslijn door de wettelijke bepalingen

correct toe te passen, zij het vertrouwensbeginsel heeft geschon-

den.

Het Hof is het niet eens met voormelde stelling van H.S.

De Raad van State heeft in het arrest Vermeulen van 17 maart

1987 drie voorwaarden vooropgesteld waaraan moet zijn voldaan

opdat sprake kan zijn van een schending van het vertrouwensbe-

ginsel :

- Er moet een vergissing bestaan in hoofde van de overheid;

- Ten gevolge van deze vergissing is aan de burger een voordeel

toegekend;

- Er is geen gewichtige reden voorhanden om aan de burger dit

voordeel te ontnemen.

ln casu heeft de Vlaamse Gemeenschap inderdaad een vergissing

begaan:zij heeft immers aan H.S. een loon toegekend dat niet

overeenstemde met haar wettelijk statuut.

Door deze vergissing heeft H.S' inderdaad een voordeel gekre-

gen, met name een te veel aan loon.

Het Hof is echter van oordeel dat er gewichtige redenen voor-

handen zijn om aan H.S. het door haar verkregen voordeel te ont-

nemen.

Het beginsel vermag immers niet - evenmin trouwens als

andere beginselen van behoorlijk bestuur - te worden gehanteerd

tegen uitdrukkelijke (andersluidende) wettelijke bepalingen. Het

vertrouwensbeginsel kan alleen al om die reden niet meebrengen

dat vertrouwen, gewekt door het enkele stilzitten van het bestuur,

zou moeten leiden tot het handhaven van een onwettige situatie.

Het bestuur kan niet worden geacht, indien het lange tijd ingebreke is gebleven aan een wet de hand te houden en de hem uit

kracht van die wet toekomende bevoegdheden te gebruiken, zijn

recht om dit ineens wel te gaan doen, te hebben verwerkt. De bur-

ger kan niet stellen dat hij door een, dergelijk ,,gedogend"bestuursoptreden, het recht heeft verworven op behoud, voor de


toekomst, van de onwettige toestand. Of om het in een meer alge-mene zin te verwoorden : vertrouwensbeschermíng contra legemkan principieel niet. Het vertrouwensbeginsel vermag niet het wet-tigheidsbeginsel te doorbreken (M. Vnrrr DAMME, ,,Goede trouwvan burger en bestuur", R.W. 1989-90, 1115. ln dezelfde zin:R.v.St. nr. 30.642 van 4 september 1988).

Het feit dat in strijd met de wet aan de burger voordelen werdenverleend, maakt op zich een gewichtige reden uit om de burger dievoordelen te ontnemen en ter zake niet de bij hem gewekte ver-wachtingen te honoreren (M. Varu DAMME,,,Het rechtszekerheids-en veftrouwensbeginsel", in l. OpDEBEECK, Algemene beginselenvan behoorlijk bestuur, Deurne, Kluwer, 1993, 167).

ln casu kan niet betwist worden dat de vroegere gedragslijn vande Vlaamse Gemeenschap onwettig was. H.S. geeft deze onwettig-heid trouwens zelf toe in haar conclusie.

Bijgevolg is aan de derde door de Raad van State gestelde voor-waarde niet voldaan opdat sprake zou zijn van de schending vanhet vertrouwensbeginsel in hoofde van de Vlaamse Gemeenschap.

De Vlaamse Gemeenschap was dan ook gerechtigd om na ver-loop van tijd haar onwettige gedragslijn ongedaan te maken en tehandelen overeenkomstig de wettelijke bepalingen terzake. Zij konbijgevolg rechtsgeldig het aan H.S. te veel betaalde loon terugvor-deren en een aanvang nemen met een gedragslijn, die wel over-eenstemde met de wettelijke bepalingen terzake.

Het Hof verwijst in dit verband nog naar de motivering van eenarrest van het Hof van beroep te Antwerpen d.d. g november 1993,inzake Vlaamse Gemeenschap / Leens/Argo A.R. 17 1gl91, waarbijhet zich kan aansluiten en die luidt als volgt :

,,Overwegende dat de weddenschalen, die bij personeelsledeneen subjectief recht op een bepaalde wedde kunnen doen ont-staan, niet door de minister, noch door het personeelslid wordenbepaald; dat deze weddenschalen integendeel bij wet c.q. bijKoninklijk Besluit worden vastgelegd ;

(...)

Overwegende dat uit de enkele omstandigheid dat een bepaaldewedde gedurende een bepaalde tijd werd uitbetaald, niet blijkt datdie wedde werkelijk verschuldigd was (is); dat de betating van eenonverschuldigde wedde geen recht op die wedde doet ontstaan.,,


Tenslotte merkt het Hof op dat de redenering van H'S. volgen

betekent dat artikel 198, § 1 van het Decreet van 31 juli 1990, dat

de terugvordering van onrechtmatig toegekende wedden voorziet(cÍ. supral geen enkele zin zou hebben.

H.S. is immers de mening toegedaan dat het te veel betalen in

hoofde van de overheid gedurende een bepaalde periode een ver-

worven recht creëert in hoofde van het personeelslid zodat elke

terugvordering wordt uitgesloten.

De wetgever heeft echter precies in deze wettelijke bepaling het

rechtszekerheidsbeginsel willen invoeren doordat de terugvorde-

ring van dergelijke bedragen wordt gekoppeld aan een zeer korte

verjaringstermijn van drie jaar.

De decreetgever heeft met andere worden zelf gewild dat de

gevolgen van een onrechtmatige betaling niet te zwaaÍ zouden

doorwegen op de bestuurde, en heeft een korte verjaringstermijn

ingevoerd waardoor ook de Vlaamse Gemeenschap gebonden is'

Het rechtmatig vertrouwen van H'S. wordt bijgevolg volledig

gevrijwaard door de korte verjaringstermijn van artikel 198, § 1 van

het decreet van 31 juli 1990.

De door H.S. aangehaalde rechtspraak van de Arbeidsrechtbank

te Leuven en het Arbeidshof te Brussel wordt door het Hof niet

relevant bevonden nu de feitelijke toedracht anders is dan in hui-

dige betwisting.

Uit hetgeen voorafgaat volgt dat de Vlaamse Gemeenschap door

haar gedragslijn in overeenstemming te brengen met de wettelijke

bepalingen terzake, in geen geval het rechtzekerheids- en vertrou-

wensbeginsel heeft geschonden.

C. Ten aanzien van de schending van de wet van 6 februari1970

a) H.S. vecht de geldigheid van de terugvorderingbeslissing van

23 oktober 1997 aan. Zij verwijst dienaangaande naar artikel T, §2

van de Wet van 6 februari 1970 betreffende de verjaring van de

schuldvordering ten laste of ten voordele van de Staat en de pro-

vincies, artikel dat het volgende bepaalt :

,,Om geldig te ziin moet de vraag tot terugbetaling ter kennis van

de schutdenaar gebracht worden bii een ter post aangetekend

schrijven met vermelding van :


'1" het totale bedrag van de teruggevraagde som met, per jaar, deopgave van de ten onrechte uitgevoerde betalingen.

De terugvorderingsbeslissing van de Vlaamse Gemeenschap van23 oktober 1997 werd als volgt gemotiveerd :

,,De uitbetaling van dit bedrag was strijdig met de bepalingenvan artikel 1'l van het Koninklijk Besluit van 30 juli lgTS betref-fende de voldoend geachte bekwaamheidsbewijzen in de gesubsi-dieerde inrichtingen voor secundair technisch en beroepsonderwijsmet volledig leerplan en voor sociale promotie."

Mevrouw H.S. stelt dat het Koninklijk Besluit van 30 juli 1975 isopgeheven met ingang van 1 september 1989 en dit door arti-kel 21, § 1, punt 8 van het Besluit van de Vlaamse Regering van14 juni 1989 betreffende de bekwaamheidsbewijzen, de wedden-schalen, het prestatiestelsel en de bezoldigingsregeling in hetsecundair onderwijs. De motivering op basis van een opgehevenbepaling dient gelijk gesteld met een gebrekkige motivatie zodat deterugvorderingsbeslissing ongeldig is, aldus H.S.

Het Hof onderschrijft voormeld standpunt van H.S. niet.Artikel 21, §8 van het Besluit van de Vlaamse Regering d.d.

14 juni 1989 betreffende bekwaamheidbewijzen, de weddenscha-len, het prestatiestelsel en de bezoldigingsregeling in het secundaironderwijs stelt het volgende :

,,De hiernavermelde Koninklijke en Ministeriële besluiten wordenvoor zover zij bekwaamheidsbewijzen vaststellen, opgeheven watde instellingen en de personeelsleden betreft, waarop dat bestuitvan toepassing is :

(...)

8. het Koninklijk Besluit van 30 juni 1975 betreffende de vol-doende geachte bekwaamheidsbewijzen in de gesubsidieerdeinrichtingen voor secundair technische en beroepsonderwijs metvolledig leerplan en voor sociale promotie gewijzigd bij ...

(... ) ."Uit voorgaande tekst blijkt duidelijk dat het K.B. van 30 juni

1975 enkel opgeheven is voorzover het bekwaamheidsbewijzenvaststelt. Het is hetzelfde besluit van 14 juni 1989 dat nu debekwaamheidsbewijzen vaststelt.


Artikel 11 van het K.B. van 30 juli 1975 en het daarin bepaaldeprincipe is echter nog steeds geldig hetgeen blijkt uit de bereke-

ning van de weddeschaal waarop H.S. in werkelijkheid recht had

nl. weddeschaal 301, die overigens niet betwist wordt door H.S.

Tot de weddeschaal 301 wordt op volgende wijze gekomen :

Tijdens de periode 1995-1997, evenals daarna, is het besluit van

de Vlaamse regering van 14 juni 1989 betreffende de bekwaam-

heidsbewijzen, de weddenschalen, het prestatiestelsel en de bezol-

digingsregeling in het secundair onderwijs van toepassing'

Luidens de bijlagen aan voornoemd besluit heeft H.S. noch het

vereiste, noch een voldoend geacht bekwaamheidsbewijs voor het

ambt van leraar ,,Technische vakken, stenografie - dactylografie" .

H.S. beschikte enkel over een ,,ander" bekwaamheidsbewijs.

Omdat zij slechts over een ,,ander" bekwaamheidsbewijsbeschikte heeft ze recht op de weddeschaal 384 in de tweede en

derde graad van het technisch secundair onderwijs en in de derde

graad beroepssecundair onderwijs. ln de eerste en tweede graad

beroepsonderwijs heeft H.S. recht op weddeschaal 300.

Artikel 17 van het aangehaalde besluit bepaalt evenwel bij over-gangsmaatregel dat personeelsleden bedoeld in artikel 16 van het-

zelfde besluit, de weddeschaal behouden waarop ze voordien recht

hadden.

Daar H.S. reeds sinds 9 maart 1968 vast benoemd was, voordienreeds met hetzelfde vak belast was en toen evenmin het vereiste

bekwaamheidsbewijs had, behoort ze tot de personeelsleden

bedoeld in artikel 16.

Om te bepalen op welke weddeschaal H.S. recht had dient teworden teruggegrepen naar artikel 11 van het Koninkliik Besluitvan 30 juli 1975 betreffende de voldoende geachte bekwaam-

heidsbewijzen in de gesubsidieerde inrichtingen voor secundairtechnisch en beroepsonderwijs met volledig leerplan en voorsociale promotie.

Overeenkomstig hoofdstuk A 15 f (LSO) en C,14, f (HSO)

behoort het diploma GLSO (Geaggregeerde Lager Secundair

Onderwijs) tot de groep B en moet H.S. de weddeschaal krijgen

van een houder van haar diploma in het rijksonderwijs.

De weddeschaal van de houder van haar diploma in het rijkson-derwijs is bepaald in artikel 2, hoofdstuk C en D van het Koninklijk


Besluit van 27 juni 1974 waarbij op 1 april 1972 worden vastge-steld de schalen verbonden aan de ambten van de leden van hetbestuurs- en onderwijzend personeel, van het opvoedend hulpper-soneel en van het paramedisch personeel bij de Rijksonderwijsin-richtingen, aan de ambten van de leden van de inspectiedienstbelast met het toezicht op deze inrichtingen en aan de ambten vande leden van de inspectiedienst van het schriftelijk onderwijs envan het gesubsidieerd lager onderwijs en de schalen verbondenaan de graden van het personeel van de psycho-medische-socialecentra.

De uitkomst van dit alles is dan ook hier dat H.S. recht heeft opde weddeschaal 384 (code rekencentrum :20616 code KB).

H.S. kan echter genieten van de overgangsmaatregel vervat inartikel 15 van het Koninklijk Besluit van 30 juli 1975, die voorzietin een overgangsstelsel voor de houders van GLSO (Geaggre-geerde Lager Secundair Onderwijs) in hetzelfde ambt in het rijks-onderwijs, zijnde de weddeschaal 301 (code rekencentrum = 216code KB).

b) H.S. betwist de geldigheid van de inhouding door deVlaamse Gemeenschap van een bedrag van 1.222 BEF (= herzie-ning verlofgeld en de afrekening van december 1997) met verwij-zing naar artikel 1409 Gerechtelijk Wetboek.

H.S. stelt dat de Vlaamse Gemeenschap in feite een inhoudingverricht op dat loon.

Artikel 23 van de Wet van 12 april 1965 betreffende de bescher-ming van het loon der werknemers dat naar het oordeel van hetHof inderdaad op de Vlaamse Gemeenschap van toepassing is (zieArbh. Antwerpen 5 november 1990, Soc. Kron.1991, 14Ol bepaaltechter het volgende :

,,Op het loon van de werknemer mogen alleen in mindering wor-den gebracht :

1" de inhoudingen krachtens de belastingswetgeving, de wetge-ving op de sociale zekerheid en krachtens particuliere of collectieveovereenkomsten betreffende bijkomende voordelen inzake socialezekerheid;

2" de krachtens het werkplaatsreglement opgelegde geldboeten;

3" de vergoedingen en schadeloosstellingen, verschuldigd teruitvoering van artikel '18 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de


arbeidsovereenkomsten en van artikel 24 van de wet van 1 april

1936 op de arbeidsovereenkomst wegens dienst op binnensche-pen;

4" de voorschotten in geld verstrekt door de werkgever;

5" de gestelde borg voor het nakomen der verplichtingen van de

werknemer.

(...)."

De inhoudingen die de Vlaamse Gemeenschap verrichtte op het

loon vallen niet onder de termen van dit artikel 23.

De Vlaamse Gemeenschap, aldus H.S., had het ten onrechte aan

haar toegekende bedrag dienen te recupereren conform de vige-

rende reglementering, met name door, overeenkomstig de bepalin-gen van artikel 7, § 2 van de wet van 6 februari 1970 een aangete-

kende brief naar haar te sturen.

ARBEIDSHOF TE ANTWERPEN, AFDELING HASSELT

2de Kamer - 16 oktober 2001

Zetel : mevr. B. Homans, Kamervoorzitter;

de hh. N. Schepers en L. Ulenaers, Raadsheren in sociale zaken

Pleiter : mr. H. Warnants.lnzake A.R.2000016 - S.K. t. BVBA L.

Arbeidsovereenkomsten Overdracht van onderne-ming - Verjaring - Artikelen 7 en 8 C.A.O. nr.32bis -Artikel I 5 Arbeidsovereenkomstenwet.

De C.A.O. nr. 32bis is enkel de rechtsgrond voor de overdracht

van een verplichting doch niet de rechtsgrond van de verplichting

zelf .

De overname krachtens artikel 7 van de C.A.O. nr. 32bis van de

verplichting tot betaling van de achterstallige eindeiaarspremies

heeft op zichzelf dan ook niet tot gevolg dat de niet-uitvoering van

die verplichting een overtreding van de C.A.O. nr. 32bis vormt.


Daaruit volgt dat de verjaringstermijn die van toepassing is opeen wegens een misdrijf ingestelde burgerlijke rechtsvordering nietgeldt voor de rechtsvordering die op grond van de artikelen 7 en Ivan de C.A.O. nr. 32bis tegen de overnemer is ingesteld en enkelop die overgang is gegrond.

Luidens artikel 7 van de C.A.O. nr. 32bis gaan de rechten en ver-plichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op hettijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten, doordeze overgang op de verkrijger over.

De verplichting tot betaling van een schadevergoeding gevor-derd op grond van het misdrijf ,,niet betaling van de verschuldigdeeindejaarspremie" is geen zulkdanige verplichting, vermits deze nietuit een arbeidsovereenkomst of arbeidsrelatie voortvloeit doch uiteen misdrijf.

Hieruit volgt dat voor deze vordering enkel de verjaringstermijnvan artikel 'l 5 van de Arbeidsovereenkomstenwet van toepassingkan zijn.

ll. In rechte

1. Appellante is sedert 10 maart 1993 als winkelbediende indienst van de BVBA R.

Volgens appellante heeft de BVBA R. haar de verschuldigde ein-dejaarspremies 1993 en 1994 nooit betaald.

Op 15 maart 1995 wordt het actief van de BVBA R. krachtensovereenkomst overgedragen aan geïntimeerde.

Ook appellante wordt, met behoud van haar functie, door geïnti-meerde overgenomen.

Op 5 december 1995 dagvaardt appellante de BVBA R. voor deArbeidsrechtbank te Tongeren in betaling van de bewuste einde-jaarspremies 1993 (15.649 BEF) en 1994 (19.576 BEF).

Op 17 juni 1996 wordt de BVBA R. door de Rechtbank vankoophandel te Tongeren evenwel failliet verklaard.

De Arbeidsrechtbank te Tongeren beslist bíj vonnis van3 december 1996 dat appellante ten aanzien van het faillissementBVBA R. een vordering kan laten gelden van 30.621 BEF netto


belastbaar wegens niet betaalde eindejaarspremies 1993 en 1994,waarna de zaak naar de Rechtbank van koophandel te Tongerenwordt verzonden voor opname van deze vordering in het faillisse-ment BVBA R.

Hierop laat de Rechtbank van koophandel te Tongeren bijvonnisvan 24 februari 1997 de schuldvordering van appellante ten belopevan 30.621 BEF netto belastbaar toe tot het bevoorrecht passief vanhet faillissement BVBA R.

Op 22 oktober 1996 vraagt appellante tegemoetkoming aan hetFonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemin-gen ontslagen werknemers, in de betaling van de eindejaarspremies1993 en 1994.

Bij schrijven van 13 oktober 1997 laat het Fonds tot vergoedingvan de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werkne-mers aan de vakorganisatie van appellante echter weten dat zij

geen tegemoetkoming kan verlenen aangezien op 15 maart 1995

een conventionele overdracht van het actief van de BVBA R.

plaatsvond aan geïntimeerde zodat geÏntimeerde debiteur blijft van

de schuldvordering.

2. Hierna dagvaardt appellante op 23 april 1998 geïntimeerde

voor de Arbeidsrechtbank te Tongeren in betaling van dezelfde ein-dejaarspremies 1993 (15.649 BEF) en 1994 (19.576 BEF).

Appellante steunt hiervoor op de artikelen 7 en 8 van de C.A.O.

nr.32bis: de verkrijger (geïntimeerde) is in solidum gehouden met

de vervreemder (de BVBA R.) tot betaling van de op het tijdstipvan de overgang (15 maart 1995) bestaande schulden die uit de

arbeidsovereenkomst voortvloeien.

ln deze dagvaarding van 23 april 1998 stelt appellante haar vor-dering uitdrukkelijk ex delicto.

De verjaringstermijn van artikel 15 van de Arbeidsovereenkom-stenwet was op 23 april 1998 immers verstreken:de arbeidsover-eenkomst tussen appellante en geïntimeerde had inderdaad in de

loop van 1996 een einde genomen (op welke datum juist kan het

Hof niet uitmaken : partijen leggen hieromtrent geen stukken neer;

uit stuk 1 bundel appellante - de loonafrekening voor de periode

1 tot 23 maart 1996 met de uitbetaling van het vakantiegeld eindedienst - kan het Hof enkel afleiden dat dit wellicht 23 maart 1996was).


Zoals voor de eerste rechter, werpt geïntimeerde in haar beroeps-conclusie, neergelegd ter griffie van het Hof op 4 december 2000,op dat appellante haar vordering niet ex delicto kan stellen en datdienvolgens haar vordering opzichtens geïntimeerde met toepas-sing van artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet is verjaard.

De eerste rechter had geïntimeerde in haar verweer gevolgd, ver-wijzend naar een arrest van het Arbeidshof te Brussel van 22 april1996 dat stelt dat de grondslag van de vordering van de werkne-mer ten aanzien van de verkrijger een contractuele grondslag heeft(wellicht bedoelend : aangezien de overdracht van de ondernemingkrachtens overeenkomst gebeurde).

3. Appellante stelt dat haar vordering ,,ex delicto" gesteund is ophet feit dat geïntimeerde nalaat de artikelen 7 en 8 van de C.A.O.nr. 32bis, algemeen verbindend verklaard bij koninklijk besluit van25 juli 1985 (8.S. 9 augustus 1985), na te leven.

Het niet naleven van een algemeen verbindend verklaarde C.A.O.wordt strafrechtelijk gesanctioneerd door artikel 56 van de wet van5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkom-sten en de paritaire comités en maakt dus een misdrijf uit, aldusnog appellante.

De artikelen 7 en 8 van de C.A.O. nr.32bis strekken er enkel toede verplichtingen van de vervreemder voortvloeiend uit de arbeids-overeenkomst ook voor de verkrijger verbindend te maken.

Zij bevatten op zich geen verplichtingen sensu stricto die aan deverkrijger worden opgelegd.

Zo is geïntimeerde krachtens artikel 7 van de C.A.O. nr. 32bisgehouden om de verloning, inclusief de betaling van de eindejaars-premies, voorzien in de arbeidsovereenkomst of de C.A.O. geldendtussen de BVBA R. en appellante te respecteren doch verplichtartikel 7 van de C.A.O. nr.32bis zelf niet tot de betaling van einde-jaarspremies.

De artikelen 7 en 8 van de C.A.O. nr. 32bis zijn dus enkel derechtsgrond voor de overdracht van de verplichtingen van de ver-vreemder opzichtens de werknemers aan de verkrijger maar ze zijnniet de rechtsgrond van de eigenlijke verplichtingen als zodanig.

De C.A.O. nr.32bis is kortom enkel de rechtsgrond voor de over-dracht van een verplíchting doch niet de rechtsgrond van de ver-plichting zelf (M. DE VoS, ,,Behoud van de rechten van de werkne-

Limb. Rechtsl.,2OQ2 127

mers bij conventionele overgang van de onderneming", A'V.1.,

Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan, nr. 21 , 9l .

De overname door geïntimeerde krachtens artikel 7 van de

C.A.O. nr.32bis van de verplichting van de BVBA R' tot betalingvan de achterstallige eindejaarspremies heeft op zichzelf dan ook

niet tot gevolg dat de niet-uitvoering van die verplichting een over-

treding van de C.A.O. nr.32bis vormt.

Daaruit volgt dat de verjaringstermijn die van toepassing is op

een wegens een misdrijf ingestelde burgerlijke rechtsvordering niet

geldt voor de rechtsvordering die op grond van de artikelen 7 en 8

van de C.A.O. nr.32bis tegen de overnemer is ingesteld en enkel

op die overgang is gegrond (Cass. 17 februari 1997, R.W. 1997-

98, 912, noot).

4. Het niet betalen van de verschuldigde eindejaarspremie zelf is,

benevens het niet nakomen van een contractuele verplichting, een

misdrijf.

Deze vordering kan dus ofwel ex contractu, ofwel ex delictoworden gesteld.

Een vordering ex delicto is een vordering tot betaling van een

schadevergoeding voortvloeiend uit het begane misdrijf en is als

dusdanig te onderscheiden van een vordering ex contractu die de

betaling van de achterstallige eindejaarspremies zelf op grond van

de arbeidsovereenkomst viseert (cf. Cass. 13 juni 1994, J'T'T'1994,406).

Luidens artikel 7 van de C.A.O. nr.32bis gaan de rechten en ver-

plichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het

tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten, door

deze overgang op de verkrijger over.

De ,,overdracht van de verplichtingen" behelst de verplichtingenvan de overdrager die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst ofde arbeidsrelatie en ontstaan zijn vóór de datum van overdracht'

De verbintenis van de BVBA R. tot betaling van de verschul-digde eindejaarspremies 1993 en 1994 is zulk een verplichting'

De verplichting tot betaling van een schadevergoeding, gevor-

derd op grond van het misdrijf ,,niet betaling van de verschuldigde

eindejaarspremie" is echter geen zulkdanige verplichting, vermits

deze niet uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsrelatie voortvloeit


doch uit een misdrijf (Cass. 20 oktober 1997, J.T.T. 1997, 466,noot).

Een misdrijf kan bezwaarlijk worden overgenomen.

De contractuele verplichting van de BVBA R. tot betaling van deeindejaarspremies 1993 en 1994 werd door geïntimeerde bij gele-genheid van de contractuele overdracht van de onderneming wélovergenomen.

Uit het voorgaande volgt dat voor de vordering van appellanteopzichtens geïntimeerde enkel de verjaringstermijn van artikel 1bvan de Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing kan zijn.

Nu in casu appellante haar vordering in betaling van de achter-stallige eindejaarspremies 1993 en 1994 ten aanzien van geïnti-meerde niet binnen het jaar na het einde van de arbeidsovereen-komst heeft ingesteld, dient het Hof deze vordering als verjaard afte wijzen.

RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG TE HASSELT

Beslagrechter - 13 november 2OO1

Beslagrechter : de h. Ph. RotsaertPleiter : mr. Fransen loco Geukens

lnzake A.R. 01 l13O4lB - V.8., q.q. schuldbemiddelaar V.-C. t. V.F

Beslag - Gollectieve schuldenregeling - Vordering vanschuldbemiddelaar tegen schuldeiser tot terugbetatingvan bedrag betaald door bankier van de schuldenaar-ver-zoeker na beschikking van toelaatbaarheid - Bevoegdheidbeslagrechter.

De beslagrechter is bevoegd om kennis te nemen van een vorde-ring van de schuldbemiddelaar om van een schuldeiser-indienervan een schuldvordering terugbetaling te bekomen van een bedragdat door de bankier van de schuldenaar op grond van een wissel-verbintenis aan de schuldeiser is betaald na de beschikking vantoelaatbaarheid.


Dergelijke betaling heeft in casu de schuldeiser bevoordeligd

t.o.v. de overige schuldeisers, zodat de schuldeiser tot terugbeta-

ling gehouden is.

1. Probleemstelling

De h. F.V., schuldeiser van de schuldenaars-verzoekers, heeft een

schuldvordering ingediend ten bedrage van 385.570 BEF op

24 september 2001.

Op 25 september 2001 werd de rekening van de schuldenaars

gedebiteerd met 500.000 BEF, zijnde een wissel ingediend op

28 december 2000 bij de bank.

De schuldbemiddelaar heeft op 28 september 2001 de h. V. ingebreke gesteld om dit bedrag terug te betalen, hetgeen door hem

geweigerd wordt.

2. Bevoegdheid

De h. F.V. stelt dat de beslagrechter niet bevoegd is hem te ver-

oordelen tot terugbetaling van dit bedrag meer de kosten en

gerechtskosten, daar dit tot de bevoegdheid behoort van de Recht-

bank van eerste aanleg.

De beslagrechter is echter wel bevoegd in huidig geschil, het-geen voortvloeit uit de wet van 5 juli 1998 betreffende de collec-

tieve schuldenregeling en de mogelijkheid tot verkoop uit de hand

van de in beslag genomen onroerende goederen, zoals opgenomen

in het Gerechtelijk Wetboek;

Een betaling door de verzoeker of zijn bankier, zonder dat hiertoe

de vereiste toestemming werd verleend na de beschikking van toe-

laatbaarheid, aan een van zijn schuldeisers is in strijd met het

bepaalde in artikel 167517, § 3 Ger.W. en aan de boedel niet

tegenwerpelijk, daar dit de andere schuldeisers kan benadelen. De

vordering moet wel in het voordeel zijn van de boedel, hetgeen hier

het geval is.

Bijgevolg zijn Wij wel bevoegd om hierover uitspraak te doen.

130 Limb. Bechtsl, 2OO2

3. Ontvankelijkheid

De h. F.V. stelt dat de vordering van de schuldbemiddelaar ineigen naam geschiedde, zodat deze niet ontvankelijk is. De schuld-bemiddelaar zou ook geen vereiste hoedanigheid hebben om deterugbetaling te vorderen.

Vooreerst dient opgemerkt dat de schuldbemiddelaar het verzoekindiende als schuldbemiddelaar van de h. V.A. en mevr. C.M.,waarbij zij vroeg de h. V. te veroordelen tot terugbetaling van hetbedrag van 500.000 BEF, alsmede tot de kosten (extra-kosten inhoofde van de schuldbemiddelaar, íntresten te betalen op debet-saldo van rekening V.A., ...) dewelke hij door het trekken van dewissel heeft veroorzaakt en de gerechtskosten.

Artikel 1675114, §2, al. 3 Ger.W. stelt dat bij moeitijkheden diede tenuitvoerlegging van de regeling belemmeren, of wannneernieuwe feiten opduiken, die de aanpassing of herziening van deregeling rechtvaardigen, de schuldbemiddelaar, de schuldenaar ofeen belanghebbende schuldeiser, door een eenvoudige schriftelijkeverklaring neergelegd ter griffie of aan de griffie verzonden, de zaakopnieuw voor de rechter laat brengen, zoals hier is geschied.

De schuldbemiddelaar handelt in het belang van de boedel.

De vordering is dan ook ontvankelijk.

4. Gegrondheid

De wisselbrief werd op 23 juli 1999 uitgeschreven. Na de verval-dag op 1 september 2000 werd de wissel bij de bankinstellingingediend, doch niet gehonoreerd.

ln oktober 2000 betaalde de h. V.A. 150.000 BEr hierop af.

Op 28 december 2000 werd de wissel ter betaling aangeboden,doch niet betaald en bleef bij de bank. Op 25 september 2001werd de wissel aan de h. F.V. uitbetaald en gedebiteerd op de reke-ning van de h. V.A., ondanks het feit dat zijn verzoek tot collectieveschuldenregeling bij beschikking van 4 september 2001 toelaatbaarwerd verklaard en de h. F.V. als schuldeiser gekend was en alszodanig een schuldvordering indiende,

Of de wissel nu een onvoorwaardelijke verbintenis is onafhanke-lijk van de onderliggende verbintenis, is de uitbetaling door de toe-


laatbaarheid van het verzoek tot collectieve schuldenregeling,geschorst.

De h. F.V. had de bank waarbij hij de wissel gedeponeerd had

hiervan in kennis moeten stellen. Daarbij is zijn handelwijze niet

correct, nu er reeds 150.000 BEF aanbetaald was en hij de volledige

uitbetaling van de wissel vorderde.

De schuldeiser, die alzo betaling heeft bekomen nadat er samen-

loop ontstaan is onder de schuldeisers en aldus bevoordeligd ten

opzichte van de overige schuldeisers, is derhalve gehouden totterugbetaling hiervan. Deze vervreemding is de samenlopende

schuldeisers niet tegenwerpelijk.

Zo de wissel weliswaar bij de bank gedeponeerd werd voor de

toelaatbaarverklaring, kon deze niet meer uitbetaald worden na

deze beschikking van 4 september 2001.

De vergelijking met de positie van de borg is hier niet aan de

orde en niet vergelijkbaar.

De betaling aan de h. F.V. is ingevolge artikel 167517, § 5 Ger.W.

niet tegenwerpelijk aan de overige schuldeisers.

De vordering is zoals ze geformuleerd werd, gegrond, zodat de

h. F.V. dient veroordeeld te worden tot terugbetaling van het

bedrag aan de Fortisbank op de rekening van de h. V'A', die hier-

door negatief werd en er alzo een nieuwe schuldeiser bijkwam na

de toelaatbaarheid, wat gezien het hierboven uiteengezette, niet

kan.

RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG TE HASSELT

1lde Kamer - 13 Íebruari 2002

Zetel : de hh. E. Smeets, Rechter - dd. Voorzitter;R. Vanmol en mevr. M. Coenegrachts, Rechters.Pleiters : mrs. J.-P. Libert loco H. Vandebergh,

A. Van Lidth de Jeude (AntwerPen).

lnzake A.R. 01 l0236lA - G.J. en B.A. t. B.S. (Min. v. Financiën)

Fiscaal recht - Retroactieve inbreng in een vennoot-schap - Retroactiviteit van meeÍ dan tien maanden-


De retroactiviteit van een vennootschapsakte dient aanvaard teworden wanneer zij overeenstemt met de werkelijkheid, betrekkingheeft op een korte periode en een juiste toepassing van de belas-tingwetgeving niet in de weg staat.

De periode kan als kort beschouwd worden wanneer geenabnormale vertragingen worden vastgesteld in de inbreng van eenéénmanszaak in een nog op te richten vennootschap.

De juiste toepassing van de belastingwetgeving wordt niet in deweg gestaan wanneer de retroactiviteit beperkt is geweest tot éénbelastingjaar.

Feiten en voorgaanden

De betwísting heeft betrekking op een aanslag in de personen-belasting over het aanslagjaar 1993, inkomstenjaar 1992, gemeen-te B., artikel545221voor een te betalen bedrag van 100.460,56 €.

Eiser G.J. was aannemer en uitbater van een éénmanszaak.

Op een bepaald ogenblik besloot eiser G.J. zijn activiteiten ver-der te zetten onder de vorm van een naamloze vennootschap, deNV G., die werd opgericht bij notariële akte van 12 november1992.

ln de oprichtingsakte werd gesteld dat de vennootschap de ver-richtingen, verplichtingen en verbintenissen met betrekking tot deingebrachte bestanddelen van de éénmanszaak zou overnemenvanaf 1 januari 1992. Alle verrichtingen met betrekking tot de inge-brachte éénmanszaak zouden dus vanaf 1 januari 1992 geachtworden te zijn gedaan voor rekening van de nog op te richten ven-nootschap (toepassing van artikel 13br's Venn.W.).

Bovenvermelde retroactiviteitsclausule had voor gevolg dat dedoor de éénmanszaak van 1 januari 1992 tot 12 november 1992gerealiseerde inkomsten moesten beschouwd worden als inkom-sten van de NV G. en, volgens eiser, met als logisch gevolg datdeze inkomsten dienden belast te worden in de vennootschapsbe-lasting en niet in de personenbelasting.

Limb. Bechtsl., 2002 133

Eisers vermeldden in hun aangifte in de personenbelasting dan

ook geen winsten, maar in hoofde van G.J. enkel bezoldigingenverkregen als afgevaardigd bestuurder van de NV G.

De in het jaar 1992 verkregen winsten werden integraal aange-geven inzake vennootschapsbelasting.

De administratie ging niet akkoord met de retroactiviteitsclausuleen de eraan verbonden gevolgen. Zii is de mening toegedaan dat

de terugwerkende kracht van vennootschapsakten haar in de regel

niet tegenstelbaar is daar de belastingwetten van openbare orde

zijn, waaraan geen afbreuk kan gedaan worden door private over-eenkomsten.

De administratie is wel van mening dat van bovenvermeld prin-

cipe enkel kan afgeweken worden wanneer de in de akte vermelde

terugwerkende kracht met de werkelijkheid overeenstemt en

betrekking heeft op een korte periode die de juiste toepassing van

de belastingwetgeving niet in de weg staat (Comm.l 8.340182).

Volgens de administratie zou in dit geval niet aan deze voorwaar-den zijn voldaan omdat de terugwerkende kracht geen betrekkingheeft op een korte periode, met name meer dan tien maanden.

De administratie is in casu dan ook van mening dat de vanaf1 januari 1992 tot 12 november 1992 behaalde inkomsten aange-geven en belast dienen te worden in de personenbelasting.

Beoordeling

t. Alhoewel er diverse en vaak ook tegenstrijdige en niet altijdvergelijkbare rechtspraak bestaat over het beginsel of een retroacti-viteitsclausule waarbij aan een inbreng in een vennootschapretroactieve kracht wordt verleend tegenstelbaar is aan de fiscus,

die immers bij de akte niet is opgetreden, stelt de rechtbank aan de

hand van het standpunt van verweerster vast dat de administratieniettemin aanvaardt dat van het beginsel wordt afgeweken wan-neer de in de akte vermelde retroactiviteit overeenstemt met de

werkelijkheid, betrekking heeft op een korte periode en een juiste

toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

2.1. De rechtbank stelt aan de hand van de stukken die wordenbijgebracht in het administratief dossier vast dat de retroactiviteits-clausule in casu ongetwijfeld overeenstemt met de werkelijkheid,


hetgeen blijkt uit de handelingen van eerste eiser vóór de oprich-ting.

Vanaf januari 1992 werden er alfacturen opgesteld aan de NV G.en vanaf dezelfde maand gingen er facturen uit met de vermelding,,NV in wording" of een vermelding die als zodanig moet begrepenworden.

Aan eiser G. werden in het jaar 1gg2 bestuurdersbezoldigingenuitgekeerd die werden aangegeven in de personenbelasting vaneisers.

2.2. Met betrekking tot de periode stelt de rechtbank vast dat deoprichting van een vennootschap met inbreng van een éénmans-zaak de nodige tijd vraagt en dit op het vlak van voorbereidingen,advisering, besprekingen, positionering, tussenkomst van eenbedrijfsrevisor, opstellen van de statuten, tussenkomst van eennotaris die ook de nodige tijd moet hebben, enz...

De door de administratie vooropgestelde termijn van tien maan-den komt voor als te arbitrair en onvoldoende onderbouwd aan dehand van objectieve criteria. Dergelijke casus dient veeleer in con-creto le worden beoordeeld.

ln deze kan geen abnormale vertraging worden vastgesteld in deinbreng van de éénmanszaak in een nog op te richten vennoot-schap.

2.3. ln casu is de retroactiviteit beperkt geweest tot één belas-tingjaar, zodat kan aangenomen worden dat de retroactiviteit eenjuiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg heeftgestaan, waarbij de rechtbank het standpunt van verweerster nietvolgt dat deze beoordeling moet teruggebracht worden tot debenadering of een bepaald stelsel al dan niet gunstiger of ongun-stiger is voor de belastingplichtige en de fiscus.

De vordering van eisers is dan ook gegrond.


CORRECTIONETE RECHTBANK TE HASSELT

18de Kamer - 28 november 2001

Zetel : de hh. E. Smeets, Rechter - dd. Voorzitter;P. Hoet en R. Vanmol, Rechters.

O.M. : mevr. K. Lenaers, Substituut-Procureur des Konings.

Pleiters : mrs. S. Desair loco F. Réard,

H. Vandebergh en C. Belmans.

lnzake O.M. en Min.v.Fin. t. V.P., N.M., E.M. en C.N.

Strafrecht - Valsheid in geschrifte - Opportuniteitsbe-ginsel - Economische noodtoestand - Afluisteren - Cri-minele oÍganisatie - Fiscale valsheid in geschrifte -Valsheid in facturen.

Er is geen strafbare criminele organisatie wanneer niet aanneme-

tijk kan gemaakt worden dat de beklaagden zich in een groep zou-

den georganiseerd hebben ten einde zich middels het plegen van

feiten van fiscale valsheid in geschrifte vermogensvoordelen te ver-

schaffen, waarbii zii vennootschappen als dekmantel zouden

gebruikt hebben.

Een factuur is een strafrechteliik beschermd geschrift wanneer zii

enige bewijswaarde kan uitdrukken ten aanzien van diegene aan

wie de factuur wordt voorgelegd. Dit is het geval wanneer de fac-

turen worden gebruikt met de bedoeling om ten aanzien van de fis-

cus de werkeliike waarden van de aankopen te maskeren en zo aan

de belastbaarheid van een deel van de omzet (als basis voor de

bepaling van het belastbaar inkomen) te ontsnappen.

Er is vervalsing van de facturen wanneer op de bestellingen van

de ktanten een begeleid en uniform sYsteem werd toegepast waar-

uit werd afgeteid welk deet van de bestelling op de factuur kwam,

en welk deel ,,in het zwart" werd geleverd.

Het is niet vereist dat de beklaagden van fiscale valsheid in

geschrifte een belastingontduiking voor zichzelf beoogden.


Op strafgebied

1- Willekeurig vervolgingsbeleid

Beklaagden sub 1 t.e.m. 3 voeren aan dat het Openbaar Ministe-rie geen (vervolgings)beleid heeft en dus willekeurig vervolgt, het-geen de rechtbank marginaal zou mogen toetsen, en inbreuk maaktop een aantal basisbeginselen van ons rechtssysteeín, minstens opde artikelen 28ter en quater, al. 1 Sv.

Meer in concreto laken deze beklaagden het feit dat zij wel wor-den vervolgd terwijl een door eerste beklaagde en tweedebeklaagde op gang gebracht gelijkaardig strafrechtelijk onderzoekt.a.v. een concurrent werd stopgezet toen klagers hun strafklachtintrokken en terwijl afnemers van beklaagden, die bekend hebbenfraude te hebben gepleegd, niet worden vervolgd.

Voor de onderbouwing van hun stelling verwijzen beklaagdennaar bepaalde rechtsleer (R. VensIRAETEN, Handboek Strafuorde-ring, nrs. 66 en 74) doch diezelfde rechtsleer bevat tegelijkertijdook de weerlegging van hun stelling (zie R. VERSTRAETEN, o.c.,nr.76).

Richtlijnen van een Minister van Justitie op grond van arti-kel 143ter Ger.W. vormen immers louter interne voorschriften, dieniet vatbaar zijn voor een annulatieberoep en waarvan de schen-ding niet kan worden ingeroepen door de rechtsonderhorige(A. De NAUW, ,,De Wet tot instelling van een college van procu-reurs-generaal : tussen droom en vrees, enkele verwachtingen", inWie is er bang van het strafrecht,3l). De miskenning van derge-lijke richtlijn kan evenmin op zich de geldigheid van een strafuor-dering aantasten (R. VensrnAETEN, ,,De rechtszekerheid en hetvertrouwensbeginsel", Vertrouwensbeginsel en rechtszekerheid inBelgië, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 153; A. MASSET en C. Dr-RENDE-JACOBA, ,,La loi du 4 mars 1997 instituant le collège desprocureurs généraux : une tradition consacrée ou bouleversée.",R.D.P. 1997, 848).

ln België geldt nog steeds het beginsel van de opportuniteit vande vervolging (zie Ph. TRAEST, ,,Rechts(on)zekerheid in materieelen formeel strafrecht en strafrechtelijk legaliteitsbeginsel", R.W.1993-94, 1198) en het is de rechter derhalve niet toegelaten ombij de beoordeling van de gegrondheid van de strafuordering enig

Limb. Rechtsl.,2OQ2 137

oordeel te vellen over de opportuniteit van de door het Openbaar

M inisterie genomen vervolgingsbeslissing.

2- Economische noodtoestand

Beklaagden voeren aan dat het gelaakte facturatiesysteem er

maar gekomen is onder druk van de markt waarin NV X. werkzaam

was.

Noodtoestand vormt alleen een rechtvaardigingsgrond als ver-

schillende voorwaarden vervuld zijn, te weten dat de waarde van

hetgeen wordt prijsgegeven lager moet zijn dan of althans gelijk

moet zijn aan de waarde van het goed dat men wil vrijwaren, dat

het te vrijwaren recht of belang een dadelijk en ernstig gevaar moet

lopen, dat het kwaad alleen door het misdrijf kan worden voorko-

men en dat de betrokkene de aangevoerde noodtoestand niet zelf

heeft doen ontstaan (Cass. AR P.98.1596.F, 28 april 1999, Procu-

reur-generaal bij het Hof van beroep te Bergen t. Gobert, onuitg.).

Beklaagden wijzen er in conclusies zelf op dat zii aan de wieg

hebben gestaan van de VZW G., die werd opgericht op 18 decem-

ber 2000, dit is na de ontdekking van de feiten voorzien in de ten-

lasteleggingen) en die als specifiek doel heeft de Belgische

HORECA-groothandelaars te verenigen en de onderlinge afspraak

te maken dat niet meer wordt toegegeven aan de druk van de

beroepsmatige afnemers om leveringen geheel of gedeeltelijk bui-ten factuur te doen.

De rechtbank ziet niet in waarom dergelijk initiatief niet (lang)

vóór de vaststelling der feiten had kunnen genomen worden'M.a.w., aangenomen dat de druk op beklaagden zo groot zou

geweest zijn als zij thans voorhouden, hadden zij reeds veel eerder

initiatieven kunnen nemen om het beweerde probleem aan te pak-

ken. Door dit niet te doen lieten zij duidelijke kansen liggen en

hebben zij zelf schuld aan de beweerde noodtoestand waarin zij

zouden gehandeld hebben.

Derhalve beroepen zij zich ten onrechte op een economische

noodtoestand in hunnen hoofde.

3. Afluisteren fax

ln zijn overeenkomstig de artikelen 88br's en 90ter Sv' gegeven

machtigingen heeft de onderzoeksrechter de te onderzoeken feiten


waarvoor de machtiging wordt verleend omschreven als ,,inbreukenop de wetgeving inzake inbreuken op het wetboek van B.T.W.".

Derhalve moet de machtiging geacht worden slechts voor hetonderzoek naar deze feiten te zijn verleend.

lnbreuken op de B.T.W-wetgeving vormen echter geen feitenzoals limitatief opgesomd in artikel 90ter, § 2 Sv., zodat beklaagdenterecht aanvoeren dat de op 9 december 1999 bevolen bewakings-maatregel strijdig is met de bepalingen van de wettelijke bepalin-gen ter zake en dus als nietig moet beschouwd worden.

Derhalve mag het door deze onderzoeksmaatregel verkregenbewijsmateriaal (zie lijst vermeld in proces-verbaal 1452l00, stuk-ken sub 158 t.e.m. 184 en inventaris O.S.743l00) op geen enkelewijze dienen voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten.

4. Criminele organisatie

De artikelen 324bis en 324ter Sw. betreffende de criminele orga-nisaties, werden bij wet van 10 januari lggg (8.5. 26 februari1999) gewijzigd.

Om van een criminele organisatie te kunnen spreken, vereist dewet dat de criminele organisatie voldoet aan drie constitutieve ele-menten (1. Orusea, ,,Wet betreffende de criminele organisaties : vaneerste effectieve stap in de strijd tegen georganiseerde criminali-teit", Panopticon 1999, 281) :

(1 ) Ten eerste dient de criminele organisatie een zekere structuurte bezitten. De organisatie moet een gestructureerde vereni-ging zijn van méér dan twee personen die duurt in de tijd.

(2) Vervolgens schrijft de wet voor dat de criminele organisatieeen welbepaald doel voor ogen moet hebben, met name eenonmiddellijk doel, nl. ín onderling overleg plegen van misda-den en wanbedrijven die een zekere ernst vertonen, en eenindirect doel, nl. het zich richten op het verkrijgen van vermo-gensvoordelen.

(3) Tot slot dient de criminele organisatie, om haar doelstellingente bereiken, gebruik te maken van specifieke modi operandi, inhet bijzonder geweld, intimidatie, bedreigingen, listige kunst-grepen of corruptie, ofwel misbruik maken van commerciële ofandere structuren om het plegen van misdrijven te verbergen


of te vergemakkelijken. Deze middelen dienen niet cumulatiefdoch alternatief te worden aangewend

Deze wet heeft evenzeer betrekking op degenen die leidende

personen zijn in de criminele organisatie, als op de personen die

louter lid zijn hiervan. Het betreft gedragingen die in se rechtmatigzijn, doch die strafbaar worden door hun link met de criminele

organisatie. Het moreel element vereist dat er wetens en willensgehandeld werd (dus met kennis van zaken en de wil daartoe)'

ln casu wijst niets er op dat beklaagde zich in een groep ver-

enigd hebben met als doel zich vermogensvoordelen te verschaffen

middels de in de in de tenlastelegging omschreven feiten.

De feiten van fiscale valsheid kaderen weliswaar in twee ven-

nootschappen en werden, zo volledig bewezen, gepleegd doormeer dan twee personen. Eerste, tweede en derde beklaagden

waren reeds lang vóór de in de tenlasteleggingen voorziene feiten

bedrijvig in de NV X. en NV Y., familiebedrijven met als activiteit de

groothandel, respectievelijk kleinhandel in voedingswaren.

Er is in de dossierstukken niets terug te vinden dat aannemelijk

zou kunnen maken dat deze beklaagden zich in een groep zouden

georganiseerd hebben ten einde zich middels het plegen van feiten

van fiscale valsheid vermogensvoordelen te verschaffen, waarbij zij

voormelde vennootschappen zouden gebruikt hebben als dekman-

tel.

Dat vierde beklaagde kort voor de periode van tenlastelegging in

dienst getreden is van NV X., nadat hij werkzaam was geweest bij

een concurrerend bedrijf waarvan de bedrijfsvoerders voor gelijk-

aardige feiten vervolgd werden, is evenmin van aard om aan de

samenwerking die bínnen voormelde vennootschappen tussen

beklaagden bestond, het karakter te geven van een criminele orga-

nisatie in de zin van artikel 324bis Sw.

Beklaagden voeren op geloofwaardige wijze aan dat zij, hoe dan

ook, geen ander doel nastreefden dan het commerciële belang en

doel van de vennootschap waarbinnen zij werkzaam waren, name-

lijk zo goed mogelijk handel drijven, terwijl het Openbaar Ministe-rie het tegendeel op geen enkele wijze aantoont.

Bij gebrek aan bewijs van het bestaan van een criminele organi-

satie in de zin van artikel 324bis Sw. dienen eerste, tweede, derde

en vierde beklaagden te worden vrijgesproken van de tenlasteleg-


ging sub A en vierde beklaagde tevens van de tenlasteleggingsub B.

5- Fiscale valsheid in de facturen en vrachthrieven opnaam van afnemers (tenlastelegging sub D)

Eerste betichte wordt ervan verdacht als afgevaardigd bestuurdervan de NV X., de tweede betichte als bestuurder van voormeldevennootschap en derde betichte als financieel directeur van dezevennootschap valselijk een aantal in de dagvaarding vermelde fac-turen en vrachtbrieven te hebben opgesteld of doen opstellen uit-gaande van de NV X. en gericht aan een aantal in de dagvaardingvermelde afnemers, waarbij deze documenten niet de juiste hoe-veelheid vermelden van de aan de afnemers geleverde goederen,met het bedrieglijk opzet de afnemers toe te laten de geleverdegoederen geheel of gedeeltelijk ,,in het zwart" af te nemen, met debedoeling de verschuldigde B.T.W. en/of verschuldigde personenenlof vennootschapsbelasting níet af te dragen aan de BelgischeStaat.

De rechtbank acht de feiten, zoals in de dagvaarding omschre-ven, bewezen, althans ten opzichte van eerste en derde beklaag-den, op grond van :

. de gegevens en de stukken die bij de huiszoeking in beslag zijngenomen;

. de verklaringen die, na confrontatie met de tijdens de huiszoekingin beslag genomen stukken, werden afgelegd.

Deze gegevens volstaan als bewijs. Eerste en derde beklaagdenbetwisten deze feiten als dusdanig trouwens niet.

Beklaagden stellen in hun conclusies dat er geen sprake kan zijnvan de fiscale valsheid in geschriften op het vlak van inkomstenbe-lasting omdat het Wetboek van lnkomstenbelasting 92, noch deuitvoeringsbesluiten ervan een facturatieplicht voorziet en dat voor-melde wetgeving evenmin iets voorziet omtrent de vrachtbrieven.Er zou, volgens beklaagden, geen valsheid zijn gepleegd omdat degestelde documenten niet strafrechtelijk beschermd zijn.

Artikel 450 W.l.B./92 stelt strafbaar het plegen van valsheid in,,openbare geschriften, handelsgeschriften of in private geschrif-ten ".


De rechtbank is van oordeel dat facturen wel degelijk onder deze

beschrijving vallen. lmmers, uit materieel oogpunt is een geschrifteen systeem van op of in materie aangebrachte grafische tekens diedoor derden kunnen worden gelezen of verstaan. lnhoudelijk moethet document aan drie voorwaarden voldoen :

(1 ) een gedachte uitdrukken,(2) een juridische draagwijdte kunnen hebben en(3) zich aan de openbare trouw opdringen, waarmee wordt

bedoeld dat de overheid of de particulieren die er kennis vannemen of aan wie het wordt voorgelegd, kunnen worden over-tuigd van de akte of het juridisch feit in het geschrift vastge-legd.

Het volstaat met andere woorden dat het geschrift enige bewijs-waarde kan uitdrukken (Cass. 18 juni 1985, Arr. Cass. 1984,nr.633).

Facturen beantwoorden aan deze gestelde voorwaarden, ook al

voorzien noch het W.l.B./92 als dusdanig, noch de uitvoeringsbe-sluiten ervan in een facturatieverplichting. Deze voorwaarde is dan

ook niet in de omschrijving van het misdrijf opgenomen.

Vast staat immers dat de facturen werden gebruikt om bewijs-waarde uit te drukken, met name was het in hoofde van de afne-mers van de NV X. de bedoeling ten aanzien van de fiscus de

werkelijke waarde van hun aankopen bij de NV X. te maskeren en

zo aan de belastbaarheid van een aanzienlijk deel van hun omzetals basis voor de bepaling van hun belastbaar inkomen te ontsnap-pen.

Eerste en derde beklaagden kunnen niet voorhouden dat geen

vervalsing van facturen heeft plaatsgevonden zoals blijkt uit de

bewijskrachtige stukken en vaststellingen in het strafdossier, de

verklaring van de beklaagden zelf en de verklaringen van hun afne-mers, waaruit blijkt hoe reeds uit de gegevens van de bestellingenwerd afgeleid, in een uniform toegepast, afgesproken en doorbeklaagden opgezet, begeleid en geleid systeem, welk deel van de

bestelling op factuur kwam en welk gedeelte van de bestelling ,,inhet zwart" werd geleverd.

Uit het strafdossier blijkt tevens dat de valsheid werd gepleegd

met het bij artikel 450 W.l.B./92 vereiste bijzonder fiscaal oogmerk,d.w.z. zij werd gepleegd met het oog op het overtreden van de fis-cale wetgeving en meer bepaald de artikelen 305 en 307 W.l.B./


92, met als doel de zetting en de heffing van de belasting in hoofdevan het cliënteel van beklaagden wederrechtelijk te beïnvloeden.

Nu de facturen geen documenten zijn die enkel en alleen wordenopgesteld pro fisco en noch de bepalingen van het Wetboek vanlnkomstenbelasting 92, noch de uitvoeringsbesluiten ervan, alsdusdanig een facturatieverplichting voorschrijven, is de rechtbank,bij de beoordeling van het bijzonder oogmerk, verplicht na te gaan

welke de achterliggende bedoeling is geweest waarmee valsheidwerd gepleegd.

Beklaagden verklaarden dat de bedoelíng van de vervalsingbelastingontduiking is omdat de afnemers van de NV X. eengedeelte van hun aankopen in het zwart wensen te betrekken enzo, de redenen zijn niet relevant, de belasting te ontduiken.

Ook de tenlastelegging op basis van artikel 449 W.l.B./92 is vol-doende bewezen.

Het is ímmers niet vereist dat de beklaagden de ontduiking vande belastingen voor zichzelÍ beoogden. Uit de parlementaire voor-bereiding blijkt immers dat het vereist bedrieglijk opzet of oogmerkmoet worden aanzien als de wil om anderen nadeel te berokkenenof het oogmerk om zichzelf of anderen een ongeoorloofde winst teverschaffen (,,Nota betreffende bedrieglijk opzet en het oogmerkom te schaden", gevoegd bij ,,Verslag namens de commissie voorde Financiën", Parl. St. Senaat 1980-81 , nr. 56612, bijlage 1).

Het bedrieglijk opzet moet m.a.w. niet worden beperkt tot de fis-cale fraude als dusdanig.

Uit de vaststellingen van de bewijskrachtige stukken van hetstrafdossier en de verklaringen van beklaagden zelf blijkt alleszinsdat door middel van het uitreiken van de valse facturen aan deklanten van de NV X. de mogelijkheid werd geboden om de perso-nenbelasting en/of de vennootschapsbelasting te ontduiken, het-geen een inbreuk uitmaakt op de artikelen 305 en 307 W.l.B./92.

Verder blijkt eveneens dat de vennootschap door het handelenvan eerste en derde beklaagden een ongeoorloofd concurrentie-voordeel heeft kunnen bekomen, zodat zowel het overtreden vande wet als het oogmerk om te schaden in elk geval bewezen zijn.

Op basis van wat hoger werd gesteld hebben eerste en derdebeklaagden zich uiteraard ook schuldig gemaakt aan de schending


van de artikelen 73 en 73bis, al. 1 W.B.T.W. of van de ter uitvoe-ring ervan genomen besluiten.

Het betreft feiten die begaan werden door de NV X., waarbijmoet aangenomen worden dat de principiële beslissing om met het

aangewende systeem van facturering de klanten aldus ,,ten dienste

le zijn" werd genomen door eerste beklaagde als afgevaardigde

bestuurder en eindverantwoordelijke binnen de vennootschapalsook dat het systeem administratief werd georganiseerd doorderde beklaagde.

Het loutere feit dat tweede beklaagde een bestuursfunctiebekleedde binnen de vennootschap volstaat op zich niet om de fei-ten in hoofde van de vennootschap strafrechtelijk aan haar toe terekenen. ln het dossíer zijn onvoldoende gegevens terug te vindenom vast te stellen dat tweede beklaagde daadwerkelijk enige rol

heeft gespeeld bij de totstandkoming en/of de uitvoering van hetgehanteerde fraudesysteem.

6. Fiscale valsheid in de facturering aan NV Y. (tenlaste-legging sub E)

Eerste beklaagde wordt ervan verdacht als afgevaardigd bestuur-der van de NV X. en als afgevaardigd bestuurder van de NV Y.,

tweede beklaagde als bestuurder en derde beklaagde als bestuurder

en financieel directeur van de NV X., valselijk fictieve facturen tehebben opgesteld of doen opstellen uitgaande van de NV X. aan

de NV Y. voor een bedrag van 86.495.475 BEF met het bedrieglijkopzet om de werkelijke afnemers verborgen te houden, waardoorde gefactureerde goederen geheel of gedeeltelijk ,,in het zwart"verkocht werden.

De rechtbank is van oordeel dat de aldus omschreven feiten ten

opzichte van eerste en derde beklaagden voldoende bewezen zijn

op grond van :

. de gegevens en de stukken die bij de huiszoeking in beslag zijngenomen;

. de verklaringen die, op grond van de tijdens de huiszoeking in

beslag genomen stukken, werden afgelegd.

Deze gegevens volstaan.


Met betrekking tot het bewijs van de valsheid en van het inten-tioneel element wordt verwezen naar wat door de rechtbank werdgesteld met betrekking tot feit sub D.

Beklaagden stellen (p. 19 van hun conclusies) :

,,lnderdaad werd binnen de firma NV X. een deel van deberoepsmatige afnemers niet gefactureerd aan deze afnemers enwerden de vrachtbrieven in dezelfde zin aangepast louter uit com-merciële overwegi ngen..."

en verder :

,,Om zelf niet te frauderen hadden concluanten dan het nietgefactureerde deel van de levering aan de afnemers, toegerekendaan de NV Y. De betrokken facturen stellen dan ook rechtmatigetransacties voor, omdat er tegenover de facturatie een effectievegeldstroom en goederenstroom stond;" .

Zoals eerste en derde beklaagden stellen hadden zij, om zelf niette frauderen zoals zij beweren, het niet gefactureerde deel van deafnamen door beroepsmatige afnemers bij de NV X. door gefactu-reerd aan de NV Y., niet enkel om zelf geen belastingen en B.T.W.te ontduiken maar als onderdeel van het systeem dat beroepsma-tige afnemers in staat stelde om zonder factuur aankopen te doenbij de NV X. en deze fiscaal illegale praktijken te maskeren.

De facturatie van de NV X. aan de NV Y. was dan ook, zoalsbeklaagden voorhouden, geen facturatie van een effectieve geld-stroom en goederenstroom, vermits minstens de goederen werdenbetrokken door de beroepsmatige afnemers en de facturatie hadmoeten uitgaan van de NV X.

De bedoelde facturatie was dan ook geen weergave van dewerkelijkheid maar diende alleen om de werkelijkheid te maskerenen zo de beoogde doelstelling te helpen bereiken, met name deberoepsmatige afnemers tevreden te kunnen stellen met een aan-zienlijk deel van niet gefactureerde afnamen bij de NV X.

Het door de fiscale wetgeving vereiste bedrieglijk opzet of hetoogmerk om te schaden was dan ook aanwezig.

Eerste en derde beklaagden stellen ook dat zij niet begrijpen hoemen tot 86.495.475 BEF is gekomen als bedrag van de totale fic-tieve doorfacturatie van de NV X. aan de NV Y.

Limb. Rechtsl.,2O02 145

Uit de stukken van het strafdossier, meer in het bijzonder de

stukken 291 e.v., blijkt voldoende duidelijk hoe de onderzoekers tothet betreffende cijfer zijn gekomen en dit via de boekhouding.

Het is juist dat het oorspronkelijk vooropgestelde bedrag werdgewijzigd en dat de oorspronkelijke tabel werd vervangen door een

andere tabel (strafdossier P.V. 2531/00, stukken 302 en 303),maar dit gebeurde op grond van de opmerkingen en de stukken die

door beklaagde E. t.o.v. de onderzoekers werden gemaakt en ter

hunner beschikking werden gesteld en die, na onderzoek, als cor-

rect werden geëvalueerd.

Eerste en derde beklaagden brengen geen elementen bij die de

rechtbank er toe brengen te twijfelen aan de juistheid van deze

becijfering.

Ook t.a.v. deze tenlastelegging dient vastgesteld dat de feiten

strafechtelijk niet aan tweede beklaagde kunnen worden toegere-

kend om dezelfde redenen als hoger vermeld t.a.v. tenlasteleggingsub D.

7. Sanctionering

Eerste en derde beklaagden verzochten bij ter zitting neergelegde

besluiten om opschorting van de uitspraak van de veroordeling'

Opschorting van veroordeling is een buitengewone gunst en

dient derhalve een uitzonderlijk karakter te behouden (Vnru HOUDT

en CaLeweÉRr, Belgisch Strafrecht, nr. 1935).

Opschorting strekt ertoe te voorkomen dat een veroordelende

maatregel, buiten haar normaler wijze te voorziene gevolgen en

onder andere door de eraan verbonden publiciteit, voor de

beklaagde een onevenredige sociaal-economische declassering zou

meebrengen. Eventuele begeleidende probatievoorwaarden kunnen

er dan toe strekken positief bij te dragen tot sociale reclassering

van de beklaagde.

De elementen waarover de rechtbank thans beschikt laten echter

niet toe aan te nemen dat in casu de uitspraak van de hiernavol-gende veroordeling een gevaar voor onevenredige sociaal-econo-mische declassering zou inhouden, zodat op het verzoek totopschorting niet wordt ingegaan.

Bij de beoordeling der strafmaat houdt de Rechtbank rekening

met :


. het gunstig strafrechtelijk verleden van eerste en derde beklaag-den;

. de aard en de ernst der gepleegde feiten, die op zeer systemati-sche wijze en op grote schaal werden gepleegd en door hunomvang en de gevolgen ervan van aard zijn de normale concur-rentieverhoudingen scheef te trekken, niet alleen ten koste vanbonafide horecaleveranciers maar ook ten koste van bonafideafnemers-frituristen ;

. de omstandigheid dat de feiten gepleegd werden nadat in hoofdevan een rechtstreekse concurrent gelijkaardige feiten aan het lichten in de publiciteit waren gekomen en het systeem de NV X. der-halve de mogelijkheid heeft geboden haar marktaandeel te ver-sterken ten koste van betreffende concurrent.

Op burgerlijk gebied

Er werd een burgerlijke vordering gesteld door ,,Het Ministerievan Financiën, in de persoon van de Minister van Financiën,,.

Een ministerie heeft echter geen eigen, van de Belgische Staatonderscheiden rechtspersoonlijkheid, zodat de aldus geformuleerdevordering onontvankelijk dient te worden verklaard.

Noot :

(Fiscalelvalsheid in geschrifte in vogelvlucht

1. De feitenconstellatie in het hierboven afgedrukt vonnis van de correctio-nele Rechtbank te Hasselt van 28 november 2001 laat zich, mede door desector waarin de feiten zich afspelen, samenvatten als een klassieke Belgische,,histoire". De vier beklaagden, allen als bestuurder, financieel directeur of verte-genwoordiger tewerkgesteld door de NV X., een groothandelaar in frituurpro-ducten, worden ervan verdacht een constructie te hebben opgezet waardoor hetcliënteel van de NV X. een deel van de aankopen ,,in het zwart,,kon betrekken.Door deze afname buiten factuur ontsnapten de frituuruitbaters in belangrijkemate aan de verschuldigde B.T.W. en de inkomstenbelasting. Om deze afnamebuiten factuur te camoufleren, werd het gedeelte van de werkelijk afgenomen,maar nog niet gefactureerde frituurproducten door de bestuurders van de NV X.gefactureerd aan de NV Y., waarvan één van de beklaagden eveneens bestuur-der was.

De vier beklaagden worden vervolgd wegens de schending van de bepalin-gen inzake criminele organisaties (artikel 324bis Sw.) en deze inzake fiscalevalsheid in geschrifte (artikelen 449 en 450 W.l.B. en 73 en 73b,sW.B.T.W.).


2. Wat het eerste luik van de tenlastelegging betreft, worden alle beklaagden

door de correctionele Rechtbank vrilgesproken wegens gebrek aan bewiis van

het bestaan van een criminele organisatie. De Rechtbank stelt dat niets erop

wijst dat de beklaagden zich in een groep hebben verenigd met als doel zich

vermogensvoordelen te verschaffen middels de ten laste gelegde feiten 1'

3. Deze bijdrage wil kort stilstaan bij het tweede luik van de tenlastelegging

betreffende de Íiscale valsheid in geschrifte. Bij de behandeling door de correc-

tionele Rechtbank te Hasselt, komen de belangrijkste constitutieve bestandde-

len van (fiscale) valsheid in geschrifte aan bod, wat een mooie gelegenheid

biedt om ze hier nog eens op een rij te zetten 2. Aangezien de constitutieve

bestanddelen van de gemeenrechtelijke en de fiscale valsheid in geschrifte gro-

tendeels - op voornamelilk de schuldvorm na - identiek zijn 3, kan in ruime

mate worden teruggegrepen naar de rechtspraak en rechtsleer betreffende de

gemeenrechtelijke valsheid zoals ornschreven in artikelen 193 e.v. Sw.

4. De tenlastelegging inzake de valsheid in geschrifte bestaat uit twee afzon-

derlijke delen : Voor wat hier ,,valsheid A" wordt genoemd, worden drie

beklaagden ervan beticht als (afgevaardigd) bestuurder of financieel directeur

van de NV X. valselilk facturen en vrachtbrieven te hebben opgesteld of te doen

opstellen uitgaande van de NV X. en gericht aan diens klanten, waarbij de

betreffende documenten niet de luiste hoeveelheid vermeldden van de aan de

afnemers geleverde goederen, met het bedrieglijke opzet deze te laten ontsnap-pen aan de verschuldigde B.T.W. en de personen- of vennootschapsbelasting.

Voor ,,valsheid B" worden dezelfde beklaagden in dezelfde hóedanigheid ervan

verdacht valselilk fictieve facturen te hebben opgesteld of doen opstellen uit-

1 Zie inzake bendevorming en criminele organisaties o'a. : A. De Nnuw en

F. Denuycr, ,,Le droit pénal spécial belge à l'épreuve du crime organisé", Fev.

intern. Dr. pén. lFr.\ 1998, 165-243; M. De SwnEr, ,,Bendevormingen criminele

organisaties", in X. (ed.), Strafrecht en strafuordering' 411i1r"1"r"wiize commen-

taar met overzícht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl.,

19 p.; D. DewaruoeleEn. ,,Organisations criminelles", in X. (ed.), Droit pénal et

procédure pénale, Kluwer, Brussel, 2001 ,42 p.; J. Pevr, ,,Lesdéfinitions légales

de l'organisation criminelle" , C.H. CRISP 2000, afl. 1697 , 43 p'; F. RoccEt't, ,,La

loi du janvier 1999 relative aux organisations criminelles", Rev' dr. pén. 1999,

1 1 35- 1 1 60; F. VenenucceN, ,,Een te botte speerpunt' Bedenkingen bii het wets-

ontwerp betreffende criminele organisaties", Vigiles 'l'997, aÍ!. 2, 8-25;P. VnarucreN led.\, Privilegiumtabellionatus, Vrancken Genk, 1997,501 p., met

daarin o.a. F. Vrnenucceí!, ,,Vanverenigde criminelen en criminele verenigingen.

ls een criminele organisatie meer dan zo Ínaar een moderne bende?", 461-477.2 Aangezien de Rechtbank in het vonnis van 28 november 2001 niet uitdruk-

kelijk ingaat op het misdrijf van het gebruik van valse stukken, wordt gezien het

korte bestek van deze bijdrage, dit aspect hier buiten beschouwing gelaten.3 L. Duporur, ,,Fiscalevalsheid in geschriften", in L. Duporur, F. Varutsreruoeel

en R. Declrnco (ed.), Belastingrecht en strafrechÍ, Antwerpen, Kluwer, 1983,

97.


gaande van de NV X. aan de NV Y. met het bedrieglijk opzet om de werkelijkeafnemers verborgen te houden.

5. Vooreerst kan het misdrijÍ van (fiscale) valsheid in geschrifte enkelgepleegd worden in een strafrechtelijk beschermd geschrift. De beklaag-den in de zaak voor de correctionele Rechtbank te Hasselt stellen dat aangezienhet fiscale recht geen Íacturatieplicht oplegt, en evenmin een regeling voorzietaangaande de vrachtbrieven, deze geschriften niet strafrechtelijk beschermd zijn,en er dus geen fiscale valsheid in kan worden gepleegd.

Artikel 450 W.l.B. viseert de valsheid in openbare, handels en privategeschriften. Zonder binnen deze categorie te specificiëren, oordeelt de correc-tionele Rechtbank te Hasselt dat facturen a zonder twijfel onder deze beschrij-ving vallen. De rechtbank overloopt daartoe de vier voorwaarden waaraan eengeschrift moet voldoen om strafrechtelijk beschermd te zijn en maakt eenonderscheid tussen twee categorieën van voorwaarden.

6. De voorwaarde op materieel vlak, namelijk dat de factuur een geschriftsensu stricto 5 betreft - dit is een systeem van tekens die door derden kunnenworden gelezen en verstaan - is uiteraard voldaan.

7. Daarnaast bespreekt de Rechtbank kort de overige voorwaarden, die ze

,,inhoudelijk" noemt. Om te beginnen dient het geschrift een gedachte uit tedrukken 6. ln feite ligt deze voorwaarde reeds ingebed in de klassieke formule-ring van de definitie van het geschrift sensu stricto, dus in de eerste, materiële.voorwaarde. Dat de tekens kunnen worden verstaan, impliceert immers dat dezeeen betekenis hebben en dus de uitdrukking zijn van een gedachte. Dezetweede voorwaarde benadrukt echter voornamelijk de eigenschap van hetgeschrift om een gedachte op een duurzame wijze weer te geven '. Ook hieraanvoldoet de factuur.

8. De derde voorwaarde opdat een geschrift strafrechtelijke bescherming kangenieten, houdt in dat het geschrift een juridische draagwijdte 8 moet hebben.Dit impliceert dat het betrekking heeft op een ,,rechtens relevant feit" e, dit is

a Opmerkelijk is dat de Rechtbank nergens het tweede in de tenlasteleggingvermeld geschrift - de vrachtbrieven - expliciet behandelt, en het onderzoekvan de constitutieve bestanddelen louter toespitst op de facturen.

u Zo genoemd in : J. VnnralEwrLlr en L. Duporur, Vatsheid in geschriften, inA.P.R., Gent, Story-Scientia, 1975, 16.

6 ,,L'écrit a un contenu intelligible, intellectuel." Zie : H. Donueoreu oeVaenes, Notion de préjudice dans la théorie générale du faux documentaire,Parils, Rec. Sirey, 1943, 66-67.

7 M. Rrcnux en P.-E. Tnousse, Les crimes et les délits du Code Pénal. Lesfaux en écritures, lll, Brussel, Bruylant, 1957, 65.

8 Zie b.v. in: Cass. 13 april 1999, Arr. Cass. 1999,485.s Het is enkel in de mate dat een geschrift ,,juridische effecten of rechtsge-

volgen kan hebben" (Cass. 11 mei 1982, Pas. 1982, l, 1042]r ,,,van aard is inrechte gevolgen te hebben" (Cass. 9 februari 1982, Arr. Cass. 1981-82,720) otbetrekking heeft op een ,,rechtshandeling of rechtsfeit" (Cass. 19 september


een feit dat ,,op zichzelÍ beschouwd of in relatie tot andere feiten van aard is

om het bestaan, de wijziging, het tenietgaan of de loutere vaststelling van een

recht te bepalen" 10. Waar Dupont in vroegere teksten de vereiste van iuridischedraagwildte koppelde aan het criterium van de bewijswaarde van het geschrift,

en dit in navolging van vaste rechtspraak 11 en rechtsleer'2 ter zake, getuigenrecentere teksten van een vernieuwde visie 13. Daarin wordt aangesloten bij de

ondertussen gevestigde rechtspraak van het Hof van cassatie, dat het criteriumvan de bewijswaarde heeft verschoven, en nu inschakelt om de vierde voor-waarde tot strafrechtelilke bescherming van een geschrift uit te klaren (infral.Toch is deze inschakeling mijns inziens niet exclusieÍ en verhindert zij dus nietdat het criterium van de bewiiswaarde van het geschrift wordt gebruikt in hetonderzoek naar de juridische draagwijdte. Want wat betekent het hebben vanjuridische draagwijdte anders dan dat het geschrift een bijdrage kan leveren tothet juridische discours, dat het met andere woorden kan worden aangewend als

,,bewijs",in de ruime invulling van het woord 14.

Getoetst aan de facturen die in het geannoteerde vonnis van 28 november2001 worden beticht van valsheid, stelt de correctionele Rechtbank te Hasseltdat ,,de facturen werden gebruikt om bewijswaarde uit te drukken, met namewas het [...] de bedoeling ten aanzien van de fiscus de werkelijke waarde van

ldel aankopen bij de NV X. te maskeren en zo aan de belastbaarheid van een

aanzienlijk deel van [het] inkomen te ontsnappen." De facturen door de

beklaagden opgesteld, hebben dus juridische draagwijdte, omdat ze betrekking

1984, Arr. Cass. 1984-85, 105), een ,,handeling of een juridisch Íeit" (Cass.

23 december 1998, Arr. Cass. 1998, 1166) of ,,eenakte of een feit met juridi-sche draagwijdte" (Cass. 13 april 1999, An. Cass. 1999, 485), dat het straÍrech-telijk beschermd is.

'0 L. Duporur, ,,De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de commissaris-revi-sot" , lnstituut der Bedrijf*evisoren, aÍ|. 2196, 91.

11 Zie o.a. Cass. 30 april 1962, Pas. 1962,1, 956; Cass. 27 januari 1982, An.Cass. 1981-82, 669.

" Ook o.a. Rtceux en Tnousse hertalen de vereiste van juridische draagwijdtenaar de bewijswaarde van het geschrift. Zie : M. Rtcaux en P.-E. Tnoussr, Lescrimes et les délits du Code Pénal. Les faux en écritures, lll, Brussel, Bruylant,1957, 67.

13 Vergelijk : J. VaruuelewrLru en L. Duporur, Valsheid in geschriften,in A.P.R.,Gent, Story-Scientia, 1975, 22 en de actualisering ervan in : L. Duporur, ,,Vals-heid in geschriften", in Bijzonder strafrecht voor rechtspractrcr, Leuven, Acco,1989,149.

'o Het is een uitgemaakte zaak dat de strafrechteliike invulling van de vooreen geschrift vereiste bewijswaarde, volledig losstaat van de burgerrechtelilkebewijsleer. Een geschrift hoeft geen wettelijke of processuele bewijswaarde tebezitten om strafrechtelilk beschermd te zijn op basis van de bepalingen inzakevalsheid in geschrifte. (Gevestigde cassatierechtspraak sinds Cass. 25 juni1917, Pas.1918, l. 49.Zie o.a. ook: Cass.5 oktober 1982,Arr. Cass.1982-83,185; Cass.27 maaft1985,An. Cass. 1984-85,1037; Cass.27 september 1988,An. Cass. 1988-89, 105.)


hebben op een rechtens relevant Íeit, met name op het bedrag van de aankopendoor de frituuruitbaters. Deze informatie belangt de fiscus niet alleen aan infunctie van de vaststelling van de verschuldigde B.T.W., maar geeft tevens eenindicatie van de omzet, en dus van het belastbaar inkomen van de frituuruitba-ters. De facturen zijn aldus van aard om het bestaan en de vaststelling van eenrecht in hoofde van de fiscus te bepalen (supral.

9. De vierde voorwaarde voor strafiechtelijke bescherming, bestaat erin dathet geschrift zich moet opdringen aan het openbaar vertrouwen. Dit sluit aanbii de ratio legis van de strafbaarstelling van valsheid in geschrifte, die ligt inde bescherming van het in het maatschappelijk verkeer noodzakelijke vertrou-wen in de geloofwaardigheid van een geschrift. Dat het geschrift zich dient opte dringen aan het openbaar vertrouwen, betekent dan dat een geschrift slechtsdoor de straÍwet wordt beschermd wanneer de samenleving gerechtigd is dehandeling of het feit erin neergelegd, voor waar aan te nemen 1s. En het is omdeze vereiste gesteld aan het geschrift, hanteerbaar te maken, dat het Hof vancassatie zich beroept op de bewilswaarde. Het Hof stelt : ,,Door de wet wordengeschriften beschermd die in een zekere mate tot bewijs kunnen strekken, ditwil zeggen die zich aan het openbaar vertrouwen opdringen, zodat de overheidof particulieren die ervan kennis nemen of aan wie zij worden voorgelegd, kun-nen overtuigd worden van de waarachtigheid van de akte of het juridisch feitin die geschriften vastgelegd, of kunnen gerechtigd zijn daaraan geloof te hech-ten." 16 ln tegenstelling tot het bewijswaardecriterium dat wordt gebruikt infunctie van de vaststelling van de juridische draagwijdte van het geschrift, endat nagaat of het geschrift betrekking heeft op een juridisch relevant feit, wordthet bewijswaardecriterium hier ,,contextueel" ingevuld. De vraag die hier wordtgesteld, is of de collectiviteit (overheid of particulieren) - gezien de contextwaarin het geschrift wordt gebruikt - gerechtigd is om het geschrift enigermateals bewijs te beschouwen (zodat zij kan overtuigd worden van de waarachtig-heid van het geschrevene of kan gerechtigd zijn daaraan geloof te hechten,supra.l 17

.

15 Zie o.a.: J. Veruselewyru, ,,Valsheid in geschriften, misdrijf tegen de open-bare trouw". in X. (ed.), Recht in beweging. Liber Amicorum R. Victor, Antwer-pen, Kluwer, 1973, 1186.

16 Cass. 18 juni 1985, An. Cass. 1985, 1445. Zieo.a. ook Cass. 16 juni 1999,An. Cass. 1999, 845.

17 Het criterium van de bewijswaarde van een geschrift wordt aldus ontdub-beld, en binnen de toets van het strafrechtelijk beschermd geschrift ingescha-keld op twee niveaus. Enerzijds dient de bewijswaarde sensu stricto als hulp-middel bij het onderzoek naar de juridische draagwijdte van het geschrift (kanhet geschrift op zich, los van enige contextuele appreciatie, een bewijs inhou-den van een juridisch feit?). Anderzijds wordt de ,,contextuele" bewijswaardeingeschakeld bij de vraag inzake het opdringen aan het openbaar vertrouwen(mag diegene die het geschrift als bewijs beschouM (en vertrouwt) dit ookdoen?). (Zie hierover ook : F. Wrllro, ,,Het begrip'beschermd geschrift'inart. 193 e.v. Sw.", B.t4l. 1995-96, 798.)


Toegepast op de facturen uit het geannoteerde vonnis van 28 november

2001, moet worden onderzocht of degene aan wie de factuur werd voorgelegd,gerechtigd is te vertrouwen op de geloofwaardigheid en de waarachtigheid van

de erin opgenomen vermelding. Op dit punt is de factuur een ideaal voorbeeldvan de toepassing van het criterium van openbaar vertrouwen. Samengevat kan

men stellen dat voor wat de factuur betreft, een onderscheid wordt gemaakt,

gebaseerd op de hoedanigheid van degene aan wie de valse factuur wordtvoorgelegd. De strafrechtelijke bescherming van eenzelfde factuur kan dus ver-

schillen wanneer deze aan verschillende personen wordt voorgelegd.

tO. Traditioneel stelt het Hof van cassatie dat valse vermeldingen in een doorde verkoper opgestelde factuur geen strafbare valsheid opleveren ten aanzien

van de koper 18. Dit is een toepassing van de algemene regel die inhoudt dat

een geschrift dat door de bestemmeling moet worden nagezien alvorens hij het

aanvaardt, zich niet opdringt aan het openbaar vertrouwen 1e. Gezien de con-troleplicht die rust op de bestemmeling, is deze immers niet gerechtigd zomaar

te vertrouwen op de waarachtigheid van het geschrift. Of omgekeerd : hetgeschrift dringt zich niet op aan het vertrouwen in de letterlijke betekenis van

het woord, want het wordt slechts aanvaard, dus vertrouwd, na controle ervan.

Aangezien de koper de factuur op haar luistheid moet controleren, dringt ditgeschrift zich niet op aan diens vertrouwen'0. Hil is niet gerechtigd spontaangeloof te hechten aan de waarachtigheid ervan. Hoewel de factuur bewiis-waarde sensu strictobezil lsupra, randnr. 8 en voetnoot 17), heeft ze, gezien de

context waarin ze wordt voorgelegd (relatie koper-verkoper), geen .,contex-tuele" bewijswaarde (zie voetnoot 17l,, en is het in beginsel geen straÍrechtelijkbeschermd geschrift. Een valsheid gepleegd ten aanzien van een goedgelovige

of nonchalante koper verdient volgens de strafwetgever geen strafrechtelijkebeteugeling, hoe crimineel de intentie van de verkoper ook moge zijn. Dit is een

verregaande consequentie van de achterliggende ratio legis van de incriminaties

18 Recent nog bevestigd in : Cass. 5 december 2000, http://www.cassatie.be(rolnr.990245N).

1s Zie o.a. : Pand.8., XLlll. vo ,,Faux en écritures", nr. 170; M. Rtcaux en

P.-E. Tnousse, Les crimes et les délits du Code Pénal. Les faux en écritures, lll,Brussel, Bruylant, 1957,70-71; L. Duporur, ,,Valsheid in geschrifte en de open-bare trouw", R.t/V. 1985-86,3258. Zo is bijvoorbeeld het indienen van een(valse) schuldvordering bij een curator van een Íaillissement, geen gebruik vanvalse stukken aangezien de schuldvordering vatbaar is voor onderzoek en

betwisting door de curatoren (Gent 30 juni 1981, R.W. 1984-85,2209, metnoot A. Varuoepres).

20 Cass. 5 december 2000, http://www.cassatie.be (ronlr. 990245N); Cass.

19 september 1995, Arr. Cass. 1995,798 en R.t/V. 1995-96,1209, met nootM. Geroens; Cass. 15 luni 1994, Arr. Cass.1994, 618; Cass. 25 oktober 1985,Arr. Cass.1988-89, 226; Cass. 22 maart 1954, Pas.1954, l, 640.


betreffende falsitas scriptura : niet het bedrog, maar wel de schending vangerechtigd vertrouwen wordt bestraft 21.

Deze strafrechtelijke gestrengheid is echter niet absoluut en wordt vanuitdezelfde ratio legis genuanceerd. Voor valse vermeldingen in het geschrift waar-van de controle onmogelijk is, of waarvan de controle door toedoen van de

opsteller of uitreiker van het geschrift onmogelijk ls gemaakt. herleeft de straf-rechtelijke bescherming 22. Door het wegvallen van de controlemogelijkheid, enipso facto de controleplicht, is de bestemmeling genoodzaakt een vertrouwente hechten aan de waarachtigheid van de betrokken vermeldingen. ln dat geval

dringt het geschrift zich in alle kracht op aan het vertrouwen van de bestemme-ling. Deze is immers verplicht de factuur te aanvaarden zonder dat hij ze kancontroleren. De factuur bezit dan contextuele bewijswaarde en een gekwalifi-ceerde valsheid in deze situatie dient strafrechtelijk beteugeld 23.

11- Zoals gezegd is het feit of een geschrift zich al dan niet aan het openbaarvertrouwen opdringt - en dus strafrechtelijk beschermd is - de facto afhanke-lijk van de persoon aan wie het geschrift wordt voorgelegd : is diè persoongerechtigd om geloofwaardigheid te hechten aan het geschrift 2a? Waar derge-lijk ,,spontaan"vertrouwen in principe niet gerechtigd is in hoofde van de con-troleplichtige bestemmeling van het geschrift, kan het daarentegen wél gerecht-

21 L. Duporur, ,,Valsheid in geschriften",in Bijzonder strafrecht voor rechts-practici, Leuven, Acco, 1989, 141.

22 Cass. 19 september 1995, Arr. Cass. 1995,798 en B.t/ll. 1995-96,1209,met noot M. Geroens. Zie o.a. ook: Cass. 22maaft 1953, Pas. 1954, 1,640;Cass. 25 oktober 1988, Arr. Cass. 1988, 226; Cass. 15 juni 1994, An. Cass.

1994,618. Ook in: E. Dtntx en G.L. Bnllott, De factuur, in A.P.B., 1993,nr.384 en kort besproken in H.D.B., noot onder Corr. Brussel 19 maart 1992,Rev. dr. pen. 1992,809 en R. Ouarureru,,,Defactuur en valsheid in geschriften(art. 196 Sw.l", A.J.T. 1994-95, 213.

23 ln een uitzonderlijk, maar opmerkelijk genoeg niet gepubliceerd arrest,

wordt deze uitzondering door het Hof van cassatie op aanzienlilke wijze uitge-breid. Meer bepaald stelt het HoÍ dat de loutere onmogelijkheid om de inhoudvan een geschrift te controleren aan de hand van hel ínstrumentum op zichvoldoende is om de bewijswaarde van het geschrift aan te nemen, waaruitvoortvloeit dat het zich aan het openbaar vertrouwen opdringt. Het Hof zegtbetreffende een valsheid in een ongevalaangifte : ,,dat de appelrechters (...)

constateren dat de waarachtigheid van de aangifte van het ongeval niet doorcontrole van het geschrift zelf aan het licht kan komen, zodat de overheid of departiculieren aan wie de aangifte wordt onderworpen, overtuigd kunnen wor-den van de waarachtigheid ervan en de aangifte bijaldien in zekere mate totbewijs strekt." (Cass.7 maart 1995, onuitg., rolnr. P931186N, geciteerd en

becommentarieerd door F. Wtllto, ,,Hetbegrip'beschermd geschrif in art. 193e.v. Sw.", B.t/V. 1995-96, 804).

24 Opmerkelijke vaststelling is dat de kwalificatie van het misdrijf van de vals-heid hierdoor haast noodzakelijk wordt gelieerd aan dat van het gebruik vanvalse stukken.

Limb. Rechtsl., 2oo2 153

vaardigd zijn in hoofde van anderen. Zo geldt de controleplicht van de factuurenkel voor de contractspartijen, maar niet noodzakelijk voor derden. De factuurdie aan een derde wordt voorgelegd en die t.a.v. deze derde in zekere mate alseen bewijs kan dienen van een rechtsfeit of -handeling (i.e. het criterium vande juridische draagwijdte), terwijl hij gerechtigd is waarachtigheid aan de fac-tuur toe te schrijven omdat hij de factuur niet moet (of kan) controleren, dringtzich op aan diens vertrouwen (contextuele bewijswaarde i.e. criterium van hetopenbaar vertrouwen) 25. Dat de valse factuur die ten aanzien van derde wordtingeroepen, een straÍrechtelijk beschermd geschrift kan uitmaken. wordt ooksinds jaar en dag aanvaard door het Hof van cassatie 26. En de fiscus kan derge-lilke derde zijn. Waar algemeen wordt gesteld dat de belastingsaangifte zich nietopdringt aan het openbaar vertrouwen, omdat deze moet worden nagezien doorde fiscus 27, geldt dit niet voor de stavingstukken van de aangifte, zoals vracht-brieven en facturen. Aangezien er geen controleplicht is, dringen dergelijke sta-vingstukken zich op aan het vertrouwen van de fiscus die gerechtigd is te gelo-ven in de waarachtigheid ervan '8. Een valse Íactuur die werd opgesteld ombelastingen te ontduiken, en in dat opzet wordt voorgelegd aan de fiscus, is danook een strafrechteliik beschermd geschrift en valt onder de bepalingen inzake

25 Wanneer de documenten (ritbladen) op grond waarvan de facturen(betreffende vervoer van leerlingen) werden opgesteld, zelÍ werden vervalst, zijnde Íacturen niet controleerbaar wat de waarachtigheid van de erin vermeldeprestaties betreft. Wanneer de aldus vervalste facturen worden voorgelegd aaneen derde om de terugbetaling van de in de factuur vermelde kosten te beko-men, zijn zij strafrechtelijk beschermde geschriÍten (Cass.5 oktober 1982, An.Cass. 1982, 185.).

26 ,.Verdichte akten, zoals fictieve facturen, die bedrieglijk opgemaakt zijn,(kunnen) een valsheid in geschrifte uitmaken, in zoverre zij door het gebruikwaarvoor ze zijn opgemaakt, nadeel aan derden kunnen berokkenen en tegenhen uitwerking kunnen hebben." (Cass. 28 november 1978, Arr. Cass. 1978-79,355). Ook o.a. in de volgende gevallen werd geoordeeld dat facturen strafrech-telijk beschermd zijn : fictieve facturen gebruikt ter bewijs van de vermeendeBelgische oorsprong van bepaalde producten, om alzo van de bevoegde instan-ties een certiÍicaat van Belgische origine te bekomen (Cass. 21 december 1959,Pas. 1960, 1,477|; valse facturen die de levering van een hoeveelheid tabak aaneen in de vlammen opgegane tabakswinkel moesten bewijzen teneinde de ver-zekeraar te doen geloven dat de deze leveringen waren verloren gegaan in debrand (Cass. 3 .luni 1935, Pas. 1935, 1,264.\. Zie ook : M. Rrcaux enP.-E. Tnousse, Les crimes et les délits du Code Pénal. Les faux en écritures, lll,Brussel, Bruylant, 1957, 100- 102.

27 P. Srrenoru, ,,Fiscale valsheid in geschrifte", A.F.T. 1989, 328. Genuan-ceerd door: L. Duponr, ,,Fiscalevalsheid in geschriften",in L. Duporur. F. Verurs

TENDAEL en R. DecreRco (ed.), Belastingrecht en strafrecht, Antwerpen, Kluwer,1983, 106.

28 P. Srrrnon, ,,Fiscale valsheid in geschrifte", A.F.T. 1989, 329.


de fiscale valsheid in geschrifte, zoals in het vonnis van 28 november 2001terecht wordt besloten 2s.

12- Een tweede constitutief bestanddeel gesteld opdat tot valsheid ingeschrifte kan worden besloten, is het vermommen van de waarheid. Dezevereiste maakt ,,/'essence méme" 30 van het misdrijf uit en viseert - gezien deratio legis - de schending van de waarachtigheid van het geschrift.

ln het gemeenrechtelijke stelsel heeft de wetgever voor elk type van valsheideen limitatief aantal vervalsingprocédés opgesomd, die dienen gebruikt te zijnom aanleiding te kunnen geven tot een straÍrechtelijk beteugelde vorm van vals-heid. Hoewel deze vervalsingprocédés zeer ruim zijn opgesteld 31, houden ze -gezien het legaliteitsbeginsel - een zekere beperking van de strafbaarheid in :

de verdraaiing van de waarheid op een wijze die niet door de wet werd voor-zien, is geen straÍrechtelijke valsheid 32. Wat echter de fiscale valsheid ingeschrifte betreft, geeft de wet geen indicatie van de vormen waarin de waar-heid kan worden vermomd. Er kan dan ook met Dupont worden aangenomendat, bij gebrek aan enige wettelijke specificatie, alle procédés om te waarheidte vermommen aanleiding kunnen geven tot strafbare fiscale valsheid ingeschrifte 33.

13. Waar de invulling van het begrip ,,vermommingvan de fiscale waarheid"zich niet laat afbakenen op basis van wettelijk vooropgestelde vervalsingprocé-dés, wordt het hanteerbaarder door beroep te doen op het klassieke onder-scheid dat in rechtsleer en rechtspraak wordt gemaakt tussen materiële enintellectuele valsheid. Men stelt dat er materiële valsheid is wanneer het lnstru-nlentum - i.e. het geschrift - in zijn materialiteit is vervalst, ofwel omdat hetoorspronkelijk waarachtig geschrift na de redactie ervan werd gewijzigd (doorschrapping, overschrijving, inlassing ...), ofwel omdat het geschrift van bij deorigine valselijk werd opgesteld door iemand die daartoe niet bevoegd was (metbijvoorbeeld nabootsing van geschrift, handtekening, naarnstempel oÍ door hetnamaken van een geschrift of opmaken van een vals geschrift) 34. Het geschriftis vals. Bij de intellectuele valsheid daarentegen, blilft het instrumentum intact,

2s ,,Het opstellen van een valse factuur met de bedoeling douanerechten teontduiken is valsheid in geschrifte." (Cass.7 mei 1951, Pas. 1951, 1,599. Zieo.a. ook : Cass. 19 april 1994, An. Cass.1994, 385).

30 M. Rrcaux en P.-E. Tnousse, Les crimes et les délits du Code Pénal. Lesfaux en écritures, lll, Brussel, Bruylant, 1957, 152.

31 Volgens de Franse rechtsgeleerde Dorulreoreu or VaenEs zelfs zo ruim datelke valsheid eronder valt. (H. Dorururoreu oe VasRes, Notion de préjudice dansla theorie génerale du faux documentaire, Parijs, Rec. Sirey, 1943, 23.)t' L. Duporur, ,,Valsheid in geschriften", in Bijzonder strafrecht voor rechts-practici, Leuven, Acco, 1989, 167.

33 L. Duporur, ,,Fiscalevalsheid in geschriften", in L. Duporur, F. VnrursrEruonel

en R. DecleRco (ed.), Belastingrecht en strafrechf, Antwerpen, Kluwer, 1983,98.

3n M. Rrcnux en P.-E. Tnousse, Les crimes et les délits du Code Pénal. Lesfaux en écritures, lll, Brussel, Bruylant, 1957, 160.


maar bevat het vermeldingen die in strijd zijn met de waarheid : de akte of hetfeit vastgesteld in het geschrift is vals 35.

14. Hoewel de Rechtbank zich hierover in het vonnis van 28 november 2001niet expliciet uitlaat, behoren de ten laste gelegde valsheid A en valsheid B dui-delijk tot het tweede type tu. lmmers, de facturen zijn niet in hun materialiteitvals, maar bevatten wel vermeldingen waarvan wordt beweerd dat zij in strijdzijn met de waarheid. Dit onderscheid is relevant, omdat alleen bij de intellec-tuele valsheid dient te worden onderzocht of het geschrevene overeenstemt methetgeen in werkelijkheid gebeurde 37 wat soms tot een verregaande zoektochtnaar de waarheid kan leiden 38.

3u J. VnruHalEWrJN en L. Duporur, Valsheid in geschriften, in A.P.B., Gent,Story-Scientia, 1975, 89 en L. Duporur, ,,Valsheid in geschriften" , in Bijzonderstrafrecht voor rechtspractic4 Leuven, Acco, 1989, 167. Zie o.a. ook : Cass.22 iuli 1970, Arr. Cass. 197 O, 1032; Cass. 1 5 oktober 1981, An. Cass. 1 981 -82,237; Cass. 21 iuni 1994, An. Cass. 1994, 648; Cass. 9 november 1999, Arr.Cass. 1999, 1404).

36 ln de rechtsleer werd de over- of onderwaardering van de hoeveelheid vangeleverde goederen trouwens als een voorbeeld van intellectuele valsheid opge-geven. Zie L. Duporur, ,,Fiscalevalsheid in geschriften". in L. Dupottr, F. Vnruts-

TENDAEL en R. DecleRco, (ed.), Belastingrecht en strafrecht, Antwerpen, Kluwer,1983, 98.

37 L. Duporur, .,Fiscalevalsheid in geschriften", in L. Dueonr, F. Verrsreruonelen R. Decrenco (ed.), Belastingrecht en strafrecht, Antwerpen, Kluwer, 1983,101.

38 De vraag ,,wat is waarheid" stelt zich scherp bij de problematiek van de

strafrechtelijke kwalificatie van veinzing in geschriften. Klassieke voorbeeldenzijn de als verkoop vermomde schenking, de stromannen bij oprichting van eenvennootschap, of - in het Íiscaal strafrecht - de luridische constructies opge-zet om belastingen te vermijden. Aanvankelijk stelde het strafrecht zich tolerantop : veinzing zou geen valsheid zijn omdat het geschrift precies verwoordde watde partijen wilden dat het verwoordde. Hierin kwam verandering met het prin-ciepanest van 12 december 1927. Het Hof van cassatie besliste dat valsheid ingeschrifte is : de onderling afgesproken vervalsing van overeenkomsten enkwijtbrieven alsook het houden van een fictieve boekhouding, wanneer dit allesgebeurde in functie van het simuleren van de overdracht van een handelsfondsmet als doel om de eventuele schuldeisers van de overdragende partijen tebenadelen (Cass. 12 december 1927, Pas. 1928, 1,45). Later bevestigd in o.a.Cass. 3 juni 1935, Pas. 1935, l. 264; Cass. 7 mei 1951, Arr. Cass.1951, 510;Cass. 28 november 1978, An. Cass. 1978, 355; Cass. 23 december 1998, Arr.Cass. 1998, 845; Cass. 16 juni 1999, Arr. Cass.1999, 845. Zie ook : L. Duporur,

.,Valsheid in geschriften", in Bijzonder strafrecht voor rechtspractíci Leuven,Acco, 1989, 169 e.v.; J. Deroonr, ,,Desimulatie voorbij", in X (ed.), Liber ami-corum Albert Tiberghien, Brussel, Kluwer, 1984, 1 1 1 - 130; L. MArRAy, ,,Simula-tion de droit privé et faux criminel", Rev. dr. pén. 1968-69,598-624;P.-E. Tnousse, ,.La simulation en droit privé et le faux criminel", Rev. dr. pén.1968-69,625). Sinds dit arrest kan men stellen : ,,een halve waarheid bestaat


ln casu worden de beklaagden voor wat betreft ,,valsheid A" ervan beticht omin de facturen, uitgaande van NV X., niet de juiste hoeveelheden van de aan de

klanten geleverde goederen te vermelden. De Rechtbank besluit dat de beklaag-den niet kunnen voorhouden dat hier geen vervalsing van de facturen heeftplaatsgevonden. Er werd immers vastgesteld dat de beklaagden een op voor-hand afgesproken en uniform systeem toepasten waardoor uit de gegevens vande bestelling werd afgeleid welk deel van de bestelling op de factuur kwam, en

welk gedeelte ,,in het zwart" werd geleverd. Nu alzo op een systematische wijzeeen deel van de bestelling in de facturen werd ,,verzwegen",terwijl de facturenpro fisco net tot doel hadden de leveringen in hun volledige omvang te vermel-den, is hier sprake van een intellectuele valsheid, met name van een valsheiddoor omissie. Aangezien aan de vermelde hoeveelheid geleverde goederen (ten

aanzien van de fiscus) een schijn van waarheid werd gegeven, werd de waar-heid vermomd, en is er strafbare valsheid 3s.

De ,,valsheid B" bestaat uit het valselijk opstellen van fictieve facturen, uit-gaande van de NV X. aan de NV Y., waarin het gedeelte van de in het zwartgeleverde goederen aan het cliènteel van NV X., werd gefactureerd aan de

NV Y. Het argument van de verdediging dat tegenover deze facturatie een effec-tieve gelden goederenstroom stond, wordt door de rechtbank verworpen, ver-mits de goederen in werkelijkheid werden betrokken door het cliënteel van de

NV X., en dus niet door de NV Y., zoals de facturen valselijk lieten uitschijnen.De facturatie is dan ook geen weergave van de werkelijkheid, maar diende enkelom de werkelijkheid te maskeren. Ook hier beslist de rechtbank terecht dat heteen strafbaar vermommen van de waarheid betreÍt.

15. Hoewel niet letterlijk door de wet gesteld, geldt de vereiste van het(mogelijke) nadeel klassiek als derde zelfstandig a0 constitutief bestanddeel

niet, het is een hele leugen".ln het Íiscale strafrecht liggen de zaken iets anders,nu door het beroemde Brepols-arrest de weg naar geoorloofde fiscale simulatiewerd opengesteld (Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961 ,l, 1082). Waar Duporur in een

eerste bespreking tot de conclusie komt dat dergelijk Íiscaal werkelijkheidsbe-grip niet geheel zonder repercussies kan zijn voor het strafrechtelijke waarheids-begrip, nuanceert hij deze visie in een latere tekst : het kan niet verboden zijnom belang te hechten aan de bedrijfseconomische realiteit bij de zoektocht naar

het waarheidsgehalte van een fiscale constructie (Vgl.:L. Duporur,,,Fiscalevalsheid in geschriften", in L. Duporur, F. VnrutsreruoaEl en R. DeclEnco (ed.),Belastingrecht en strafrecht, Antwerpen, Kluwer, 1983, 102-103 en L. Duponr,,,Valsheid in geschriften", in Bijzonder strafrecht voor rechtspract,ci Leuven,Acco,1989,170-171i.

3e Cass. 21 december 1971, Pas.1972,1,405.a0 De voorbereidende werken tot het strafwetboek, de rechtspraak en de

meerderheid van de rechtsleer beschouwen de vereiste van het (mogelijke)nadeel als een onderdeel van het materieel, en niet van het moreel element vanhet misdrijf. ln tegenstelling tot de subjectieve school, die het nadeel koppeltaan het bedrieglijk opzet oÍ oogmerk om te schaden, primeert de objectieveopvatting van het nadeel (zie: J. VanHelewt.,ttt, L. Duporur, Valsheid in geschrif-


van de valsheid in geschrifte.Zoals uit de formulering moge blijken, is nietver-eist dat door de valsheid een effectief nadeel wordt toegebracht 41. Opdat erstrafbare valsheid zou zitin, is het voldoende dat het vervalste geschrift eenrechtsgoed kan schaden door het eventuele gebruik dat van het geschrift zouworden gemaakt. Dit is ook logisch : indien enkel een gerealiseerd nadeel aan-leiding kan geven tot bestraffing, zou valsheid in geschrifte enkel strafbaar zijnbij gebruik van de valse stukken, terwijl dit laatste net een van het eerste onder-scheiden misdrijf is. Bovendien zou deze verenging de bescherming van derechtsgoederen ernstig compromitteren 42.

Dat het nadeel niet letterlijk in de wet als vereiste wordt gesteld - wat wordttoegeschreven aan de evidentie van deze vereiste : elk misdrijf, behoudens hetgevaarzettingsdelict, vereist immers dat een nadeel wordt toegebracht a3

-brengt mee dat geen wettelijke indicatie bestaat van de aard van het bedoeldenadeel. Welk nadeel kan worden toegebracht, waar de valsheid in geschriftestrafrechtelijk dient te worden beteugeld? Of met andere woorden : welk rechts-goed wordt (mogelijks) geschonden door een valsheid in geschrifte? Traditio-neel wordt de notie van het nadeel ontdubbeld aa. Vooreerst wordt de invullingvan deze notie gekoppeld aan de ratio legis van het misdrijf. Geschriften zijn -als noodzakelijk instrumenten om te voldoen aan de eisen van het maatschap-pelijke leven - pas nuttig als we ze ook kunnen vertrouwen : de nood aan

ten, in A.P.R., Gent, Story-Scientia, 1975, 1251 waardoor deze vereiste als eenzelfstandig constitutief delictsbestanddeel van de valsheid geldt. lndien het ver-valste, strafrechtelijk beschermde geschrift op geen enkele wiize een nadeel kanveroorzaken, is er geen reden tot bestraffing, hoe crimineel de intentie van devervalser ook moge zijn. De persoon die de waarheid vervalst in een geschrift,met bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden, maar zonder dat hieruitenig mogelijk nadeel kan voortvloeien, wordt vergeleken met diegene dieiemand tracht te vergiftigen met een ongevaarlijke stof (ondeugdelijke poging)(M. Rtceux en P.-E. Tnousse, Les crimes et les délits du Code Pénal. Les fauxen écritures, lll, Brussel, Bruylant, 1957,2041,.

41 Dit inzicht is reeds lang verworven, en gaat aan de invoering van deFranse Code pénal in 1810 vooraf. Zie de historische schets in H. Dor,trrrEoreu orVnenes, Notion de préjudice dans la théorie générale du faux documentaire,Parijs, Rec. Sirey, 1943, 10. Zie voor wat de toepassing hiervan in België betrefto.a. : Cass. 3 december 1973, Arr. Cass. 1974,376 (,,Omvalsheid in geschriftete kunnen bestraffen, wordt niet vereist dat de valsheid werkelijk een nadeelberokkent; het volstaat dat hieruit schade kan voortvloeien wanneer zij wordtgepleegd, zelfs indien er later geen schade ontstaat."); Cass. 18 maart 1975,Arr. Cass. 1975, 806; Cass. 19 april 1983, Arr. Cass.1982-83, 988.

a2 H. DorurueorEu DE VABRES, Notion de préjudice dans la théorie generale dufaux documentaire, Pariis, Rec. Sirey, 1943, 43.

a3 J. VenunrswrJN en L. DupoNT, Valsheid in geschriften, in A.P.H., Story-Scientia, Gent, 1975, 117.

aa ,,Lefaux est une infraction à nocuité plurale. En lui se rencontrent deuxlésions." Zie : M. Rrceux en P.-E. TRoussE, Les crimes et les délits du CodePénal. Les faux en écritures, lll, Brussel, Bruylant, 1957, 209.


geschriften brengt tevens de nood aan de betrouwbaarheid ervan mee. Een aan-slag op deze noodgedwongen betrouwbaarheid van de geschriften, tast de fun-damenten van het leven in gemeenschap aan n5. Deze aanslag of krenking leverthet eerste element van het strafrechtelijk nadeel aan a6. Naast de krenking vaneen collectief rechtsgoed (het openbaar vertrouwen in de waarachtigheid vanhet geschrift), omvat het nadeel toegebracht door valsheid in geschriften, ookeen krenking van een individueel rechtsgoed. Het nadeel omslaat op dit niveauelke (mogelijke) schade, van materiele of morele aard, die door de valsheid ingeschrifte wordt toegebracht aan een particulier of aan de overheid a7.

16. Hoewel de correctionele Rechtbank te Hasselt in het vonnis van28 november 2001 nergens expliciet de vereiste van het (mogelijke) nadeel ver-noemt a8, behandelt zij wel impliciet de schade veroorzaakt door de constructiesmet de valse facturen. Meer bepaald stelt zii vast dat door de uitreiking vanvalse facturen aan de klanten van de NV X., de mogelilkheid werd geboden omde B.T.W., personenbelasting en/of de inkomstenbelasting te ontduiken. Het uitde valsheid voortvloeiende individuele nadeel betreft hier dus de schade vanmateriële aard in hoofde van de overheid en meer specifiek, de schending vande fiscale rechten van de staat.

17. Tot slot, en als vierde constitutief bestanddeel, dient de valsheid ingeschrifte te zijn gepleegd met een biizonder opzet in hoofde van de dader.Waar de gemeenrechtelijke valsheid een bedrieglijk opzet of oogmerk om teschaden vereist, is de invulling van het bijzonder opzet voor fiscale valsheid veelspecifieker. De fiscale valsheid in geschrifte en het gebruik van dergelijke valse

o5 H. DorllEoreu oe VneREs, Notion de préjudice dans la théorie générale dufaux documentaire, Paríjs, Rec. Sirey, 1943,32.

o6 J. VeruparewrJN en L. Duporrrr, Valsheid in geschriften, in A.P.F., Gent,Story-Scientia, 197 5, 1 18.

47 ,,L'effetdirect et immédiat du faux, ou préjudice de droit, est l'atteinte por-tée à la foi publique, c'est-à-dire au sentiment général de confiance dans lesactes. Mais ce préjudice de droit ne suffirait pas à caractériser le crime. ll doits'y ajouter un préjudice de fait. qui n'est d'ailleurs qu'une conséquence indi-recte et médiate de l'action du faussaire. Ce préjudice de fait peut étre matérielou moral, individuel ou collectif ; il peut atteindre aussi bien l'Etat qu'une per-sonne privée." (E. Gnncon, Code pénal annoté, l, Parijs, Sirey, 1952, onderarl. 147, n" 93. Zie ook : H. Doruneoreu oe Vasnes, Notíon de préjudice dans lathéorie générale du faux documentaíre, Parils, Rec. Sirey, 1943,48;A. MnncHal, ,,Faux Commis dans les écritures et les dépéches télégrafiques",Les Novelles, Droit Pénal, dl. ll, nr. 1592; J. VnnHnlewr.rr.r en L. Duporur, Vals-heid in geschriften, in A.P.R., Gent, Story-Scientia, 1975, 123 e.v.).

a8 Zie echter Cass. 26 november 1997: ,,Wanneerde beklaagde in conclusieniet heeft aangevoerd dat het gebruik van nagemaakte vreemde rijbewilzengeen enkele schade kon veroorzaken, omkleedt en verantwoordt naar recht derechter zijn veroordelende beslissing nu hij vaststelt dat de aan eiser verwetenen in de bewoordingen van de wet ornschreven feiten bewezen zijn." (Cass.

26 november 1997, Arr. Cass. 1997,1221.1


stukken, moet gebeuren met het oogmerk om één van de misdrijven te plegen,

bedoeld in artikel 449 W.l.B. (artikel 450 W.l.B./92 4s). artikel 73 W.B.T.W.(artikel 73brs W.B.T.W. s0), artikel 133 W.Succ. (artikel 133br's W.Succ.51 ),

artikel 66 W.Zeg. (artikel 66brb W.Zeg. u') of in artikel 206 W.Reg. (arti-

kel 206bisW.Reg. ut). De misdrijven bedoeld in de geciteerde artikelen, bestaanallen uit het ,,met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden" overtre-den van de bepalingen van het betreffende fiscaal wetboek of de bijhorendeuitvoeringsbesluiten. Door deze verwijzingsconstructie is het bijzonder opzet bijfiscale valsheid in geschrifte steeds een combinatie van de eigenlijke delictsbe-paling inzake de valsheid enerzijds met de algemene delictsbepaling inzake de

fiscale misdrijven anderzijds. Het bijzonder opzet bij fiscale valsheid ingeschrifte bestaat dan in ,,de bedoeling om nlet het bedrieglijk opzet of hetoogmerk om te schaden de bepalingen van de genoemde fiscale wetboeken ofvan de uituoeringbesluiten te overtreden" of kortweg in ,,de intentie om een zui-ver fiscaal misdrijf te plegen" sa. Sommige auteurs vatten dit verengend samen

door te stellen dat de dolus specialis bestaat in ,,dewil om belastingen te ont-duiken" 5s, waarmee zij terugvallen op de oude formulering van fiscale valsheidin het ondertussen afgevoerde artikel 342 van het oude W.l.B. s6 Het Hof vancassatie bevestigde echter nog onlangs dat het bijzonder opzet, vereist bij de

artikelen 449 en 450 W.l.B. ruimer is dan alleen ,,hetopzet de belasting te ont-duiken of een derde eraan te doen ontsnappen" uT.

as lngevoegd bij art. 19 Wet 10 Íebruari 1981 betreffende de straÍrechtelijkebeteugeling van belastingontduiking, B.S. 14 februari 1981.

s0 lngevoegd bij art. 9 Wet 10 februari 1981 , idem.5' lngevoegd bij art. 16 Wet 10 februari 1981 , idem.s2 lngevoegd bij art. 6 Wet 10 februari 1981 , idem.s3 lngevoegd bij art. 13 Wet 10 februari 198"1 , idem.5a Dueorut, ,,Fiscalevalsheid in geschriften", in L. Duporur, F. Vnntsrenonel en

R. Dscrenco led.\, Belastingrecht en strafrecht, Antwerpen, Kluwer, 1983, 108.55 B. MoRserLr,,,Lesfaux et usage de faux en écritures", C & FP 1998, afl. 1,

20; P. SrreruoN, ,,Fiscale valsheid in geschrifte", A.F.T. 1989, 329.56 Het vroegeÍe art.342 oud W.l.B. dat trouwens inzake de fiscale valsheid

in geschrifte verwees naar het Strafwetboek. (,,A1 wie valsheid in geschrifteheeft gepleegd of gebruik gemaakt heeft van valse stukken, met het inzicht debelasting te ontduiken of een derde daaraan te doen ontsnappen, wordt gestraftovereenkomstig de artikelen 193 e.v. Sw., naar het aldaar bepaalde onder-scheid." ).

s7 ln het concrete geval besloot het Hof :,,Uit de parlementaire voorbereidingvan de wet van 10 februari 1981 blijkt dat het bijzonder opzet, dat vereist is bijde artikelen (...) 449 en 450 W.l.B., met de bewoordingen 'met bedrieglijkopzet of het oogmerk om te schaden', niet alleen bestaat in'het opzet de belas-ting te ontduiken of een derde eraan te doen ontsnappen', maar ook in'hetopzet de rechten of belangen van een derde te schaden"'(Cass. 14 februari2001, http://www.cassatie.be. (rolnr. P001350Fv en P001353Fv.)


18. Net zoals de gemeenrechtelijke valsheid in geschrifte, vereist de fiscale

variant dus dat de dader handelde met bedrieglijk opzet of s8 met het oogmerk

om te schaden. Onder bedriegliik opzet wordt bedoeld : de bedoeling om voorzichzelÍ of een ander onrechtmatige voordelen of winsten te verschaffen 5s. De

vervalser hoeft dus geenszins een persoonliik voordeel na te streven 60. Onder

,.onrechtmatige voordelen of winsten" worden verstaan : voordelen oÍ winstendie men enkel en alleen kan bekomen door de waarheid te vermommen u'. Het

oogmerk om te schaden staat voor ,,de wil om een nadeel te berokkenen aan

een derde", waarbij het nadeel van materiële of morele aard kan zijn. en kan

worden toegebracht aan particulieren of aan de overheid 62. De intentie om een

derde te schaden, dient als subjectief delictsbestanddeel te worden onderschei-

den van de vereiste dat het misdrijf (mogelilk) een nadeel kan toebrengen

lsupra\ 63.

19. Zoals gezegd, is het biizonder opzet van fiscale valsheid in geschrifte,

veel specifieker dan dat van het gemeenrechtelijke equivalent en onderscheidtde fiscale vervalser zich omdat hii bovendien handelde met de intentie om een

fiscaat misdrijf te plegen 60. Of in andere woorden, wie valsheid pleegt zonder

de bedoeling om de Íiscale wetgeving te overtreden, maakt zich niet schuldig

ut ,,De tenlastelegging van valsheid in geschrifte vereist niet dat de dader

tegelijkertijd met bedrieglijk opzet en met het oogmerk om te schaden heeftgehandeld." (Zie o.a. Cass. 29 september 1992, Arr. Cass., 1991-92, 1145]' .

5e Zie o.a.: Cass. 28 januari 1942, Pas. 1942, 1, 21 ; Cass. 3 januari 1984, An.Cass. 1983-84,478; Cass. 13 maart 1996, An. Cass. 1996,224. Zie o.a. ook:Vansarewr.rru en L. Duporur, Valsheid in geschríften, in A.P.R., Gent, Story-Scientia, 1975, 137.

60 ,,Het bedrieglijk opzet (...) veronderstelt niet noodzakelijk dat de vervalser

uit eigen winstbejag heeft gehandeld. Het bedrieglijk opzet is aanwezig wan-neer wordt vastgesteld dat het de bedoeling was van de beklaagde om aan de

vennootschap waarin hij een dynamische en actieve rol speelde, een stevige

basis te verschaffen en ze aldus 'geloofwaardiger' te maken voor haar schuldei-sers." (Cass. 25 mei 1983, Arr. Cass. 1982-83, 1177.1

6' L. MntRay, ,,Simulation de droit privé et faux criminel" , Rev. dr. pén. 1968-

69, 610.62 J. VarusnlewrJN en L. Duporur, Valsheid in geschriften, in A.P.B., Gent,

Story-Scientia, 1975, 136.63 Cass. 26 maart 1985, Arr. Cass. 1984-85, 1026 en H.t/V. 1985-86,666,

met noot van S. Sorucr.6o Deze specificiteit van het bijzonder opzet bil Íiscale valsheid, wordt mooi

geïllustreerd door het eerder reeds vermelde cassatiearrest van 14 februari 2001.

De door de appelrechters vastgestelde vervalsing van documenten en financiëleconstructies vormden de noodzakelijk bestanddelen voor de verwezenlijking van

de door beklaagden vervolgde doelstelling om zichzelf en anderen een onrecht-matige winst of voordeel te verschaffen (i.e. bedrieglijk opzet) en in dit geval

bedragen aan de inkomstenbelasting te ontrekken (i.e. de intentie om een fis-caal misdrijf te plegen) (Cass. 14 februari 2001, http://www.cassatie.be.(rolnr. P001350Fv en P001353Fv.)


aan een fiscale maar wel aan een gemeenrechtelijke valsheid in geschrifte. Hetvonnis tot veroordeling wegens fiscale valsheid of het gebruik van dergelijkevalse stukken, moet dan ook de bepalingen vermelden van het fiscale wetboekof de uitvoeringsbesluiten die de dader heeft overtreden of heeft willen overtre-den 65.

ln het vonnis van 28 november 2001 wordt vastgesteld dat de ,,valsheid A" 66

werd gepleegd met het bij artikel 450 W.l.B. vereiste fiscaal oogmerk - d.w.z.dat zil werd gepleegd met het oog op het overtreden van de fiscale wetgeving,en meer bepaald van de artikelen 305 en 307 W.l.B. - nu zij als doel had dezetting en de heffing van de belasting in hoofde van het cliënteel van beklaag-den wederrechtelijk te beïnvloeden 67. De schriftvervalsing diende de aankopenin het zwart mogelijk te maken, waaruit duidelijk de intentie tot belastingont-duiking blijkt. Dat de beklaagden de ontduiking van de belastingen niet voorzichzelÍ beoogden, is niet relevant nu het bedrieglijk opzet inhoudt dat hetonrechtmatig voordeel ook voor een derde kan worden nagestreefd. Terechtbeslist de Rechtbank dan ook dat beklaagden zich schuldig maakten aan eenvalsheid in geschrifte zoals bepaald in artikel 450 W.l.B. lnzake de valsheid ingeschrifte o.g.v. artikel 73bis W.B.T.W. is de rechtbank iets minder nauwkeurig,nu zij nalaat te vermelden welke bepalingen uit het wetboek op de B.T.W. ofbijhorende uitvoeringsbesluiten de beklaagden hebben overtreden of beoogdente overtreden.

Silvia VRl\ DYCrAssistent, lnstituut voor Strafrecht,

K.U. Leuven

65 Cass. 14 februari 2001, ibid.; Cass. 3 Íebruari 1998, An. Cass. 1998, 1b1;Cass. 15 april 1997, Arr. Cass.1997,441; Cass. 10 maart 1993, Arr. Cass.1993, 27 4.

66 En tevens voor valsheid B, nu inzake het intentioneel element van dezevalsheid wordt verwezen naar de behandeling van valsheid A.

67 De factuur die een lagere prijs of een lagere hoeveelheid geleverde goede-ren vermeldt dan de werkelijk betaalde prils of hoeveelheid geleverde goederen,biedt de mogelijkheid tot een dubbele fraude. De B.T.W. wordt ontdoken, daardeze slechts aan de schatkist gestort wordt op basis van de factuurprijs, en eris ontduiking van de inkomstenbelasting, daar deze wordt geheven op basis vande boekhouding en dus de schijnbaar gefactureerde prijs (Zie o.a. : Gent20 september 1979, Bull. BeL 1982,252; Antwerpen 20 januari 1993, F.J.F.1983, 173; e.a. geciteerd door P. Srreruoru, ,,Fiscale valsheid in geschrifte",A.F.T. 1989,329.1.


RECHTBANK VAN KOOPHANDEL TE TONGEREN

13 iuli 1998

Zetel : de hh. A. Lysens, Voorzitter;Bethlen en mevr. Houbrechts, Rechters in handelszaken.

Pleiters:mrs. P. Noelmans, Hermans loco J. De Ketelaere (Leuven)lnzake A.B. A/98/0949 - NV l. t. EBVBA J.

Verbintenissen Algemene factuurvoorwaardenAÍstand van Íecht - Toepassingsvoorwaarden.

Uit de feitelijke context blijkt dat eiser aan verweerder een afwij-king van zijn factuurvoorwaarden heeft toegestaan, zodat eiser zichthans niet meer op de toepassing ervan kan beroepen.

De betwisting tussen partijen is beperkt tot de interesten en hetschadebeding. Aanlegster beroept zich op de factuurvoorwaardenop de keerzijde van de factuur, inzonderheid artikel 6. Verweersterstelt dat er een mondelinge overeenkomst bestond om van dezevoorwaarden af te wijken. Gedurende verschillende jaren werdende facturen door verweerster betaald in de loop van de derdemaand volgend op de vervaldag. Als bewijs brengt zij een aantalfacturen bij, met vermelding van de datum van betaling.

Uit de bijgebrachte stukken blijkt dat in het verleden nooit inte-resten of schadebeding werden aangerekend, ook al werden defacturen nooit op de vervaldag betaald. Aanlegster heeft dus een

afwijking van de factuurvoorwaarden toegestaan. Thans vordertverzoekster niet alleen een schadebeding op niet-betaalde facturen,maar op alle facturen, die op het rekeninguittreksel voorkomen. Ditis een afwijking van wat vroeger tussen partijen gebruikelijk was.

Aanlegster hield voor dat zij aandrong op betaling, maar zijbrengt geen enkele ingebrekestelling bij, noch voor de vroegerefacturen, noch voor deze vermeld in de inleidende dagvaarding.Haar versie dat zij naar jarenlange problemen uiteindelijk een cor-recte betaling vroeg, lijkt minder waarschijnlijk dan de versie vanverweerster. Volgens deze laatste tracht aanlegster nu nog betaling


van het schadebeding te bekomen omdat de samenwerking tussenpartijen toch beëindigd is.

Alleszins blijkt uit de betalingen dat aanlegster jarenlang heefttoegestaan dat de vervaldag ruim werd overschreden. lndien zij

hiermee niet meer akkoord ging had ze dit minstens voorafgaande-lijk aan verweerster dienen mee te delen. De interesten en hetschadebeding zijn dan ook niet verschuldigd.

Noot van de redactie :

Zie tevens het in dit nummer gepubliceerde arrest van het Hof van beroep teAntwerpen d.d.5 maart 2001, met noot van Mr. H. Varu Govpel, alsmede hetvonnis van de Rechtbank van koophandel te Hasselt d.d.24 oktober 2001.

RECHTBANK VAN KOOPHANDEL TE HASSELT

lste Kamet - 24 oktober 2001

Zetel : de hh. P. Vanhelmont, Voorzitter;G. Mertens en N. Bronckaers, Rechters in handelszaken

Pleiters : mrs. P. Grouwels, B. Schouterdenloco J.-P. Mahaux (Brussel).

lnzake A.R. 01 12425 - BVBA S. t. BVBA C.

Verbintenissen Algemene factuurvoorwaardenAfstand van recht - Toepassingsvoorwaarden.

Afstand van recht dient strikt gei'nterpreteerd te worden en kanslechts worden afgeleid uit feiten of handelingen die voor geenandere uitlegging vatbaar zijn.

Afstand van recht van algemene factuurvoorwaarden kan nietworden afgeleid uit het feit dat eiser voorafgaandelijk aan de pro-cedure akkoord ging met een afbetalingsregeling voor verweerder,welke door deze laatste evenwel niet werd nageleefd.

Vermits partijen tussen 31 januari 2000 en 25 oktober 2000 liefstacht maal contracteerden met evenveel niet-geprotesteerdefacturen enerzijds en de Nederlandstalige factuurvoorwaarden


anderzijds vermeldden dat er een Franstalige versie op eenvoudigverzoek ter beschikking is, neemt de rechtbank hier de tegenstel-baarheid van de factuurvoorwaarden aan.

Zij achl zich dientengevolge vooreerst bevoegd.

Door het feit dat eiseres op een bepaald ogenblik akkoord gingdat verweerster zou betalen met 12 afkortingen van 50.000 BEF

heeft eiseres geen afstand gedaan van het bedongene in de fac-tuurvoorwaarden omtrent de nalatigheidsinteresten en schadebe-ding, vooreerst omdat verweerster die regeling niet nakwam, maar

vervolgens omdat de afstand van recht niet wordt vermoed en vol-gens de rechtspraak van het Hof van cassatie slechts kan wordenafgeleid uit feiten of handelingen die voor geen andere uitleggingvatbaar zijn (Cass. 15 juni 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1316 en R.W.

1990-91, 1197l.. Door het akkoord van eiseres op zich was er geen

afstand van recht. Verweerster is dus gehouden tot de aanklevenvan de factuur, zoals voorzien in de factuurvoorwaarden.

Noot van de redactie

Zie tevens het in dit nummer gepubliceerde arrest van het Hof van beroep teAntwerpen d.d. 5 maart 2001, met noot van Mr. H. Varu Gouper, alsmede hetvonnis van de Rechtbank van koophandel te Tongeren d.d. 13 juli 1998.

RECHTBANK VAN KOOPHANDEL TE HASSELT

l ste Kamet - 2 ianuari 2OO2

Zetel : de hh. P. Vanhelmont, Voorzitter;G. Mertens en N. Bronckaers, Rechters in handelszakenPleiters : mrs. J. Koninckx en J. De Witte (Antwerpen)

lnzake A.R. 00/1926 - NV T. t. NV B.

Deskundigenonderzoek - Wraking - Vrees voor gebrekaan objectiviteit - Niet geliik te stellen met ,,hoge graadvan viiandschap" lan. 828, 11' Ger.W.) - Limitatievegronden - Beroep afwijzing wraking - Openbare zitting.


De vrees dat de deskundige niet objectief zou zijn of meer alge-meen dat artikel 6 E.V.R.M. en/of artikel 14, 1 B.U.P.O. in hetgedrang zou komen volstaat niet om een deskundige te wraken.

Een ,,hoge graad van vijandschap" (art. 828, '11" Ger.W.) veron-derstelt duidelijke aanwijsbare feiten die met voldoende zekerheidaantonen dat een gewraakte persoon dermate haat of animositeit inzich draagt dat hij daardoor zijn advies zou wijzigen of vervalsen.

Artikel 977 Ger.W., dat de vervanging van een deskundige regelt,mag in de gegeven situatie niet worden aangegrepen om de des-kundige tegen zijn wil van zijn deskundigenonderzoek te ontlasten.

Het beroep tegen de afwijzing van de wraking van een deskun-dige dient plaats te vinden in openbare zitting.

Het vonnis van de Vrederechter van het eerste kanton Hasseltvan 6 juni 2000, waarbij een eis tot wraking van een deskundige(art. 971 Ger.W.) ongegrond werd verklaard, werd in graad vanberoep bevestigd onder volgende motivering :

ln Íeite

Appellante houdt voor dat zij de deskundige wenst te wraken oméén der redenen voorzien in artikel 828 Ger.W., in het bijzonder lit-tera 11 :

- de deskundige heeft in de loop van 1999 als landmeter gewerktvoor de NV K., een zustervennootschap van appellante, metdezelfde afgevaardigde-bestuurder als appellante,

- de aangestelde deskundige heeft samen met zekere A.W. eenimmobiliënvennootschap, die kreeg een project toegewezen,waar ook appellante kandidaat voor was; daardoor zou eenconflictrelatie zijn ontstaan tussen appellante en de deskundige,als vertegenwoordiger van deze immobiliënvennootschap. Vol-gens appellante heeft dit van haar zijde een zekere animositeitdoen ontstaan en zij meent ,,te mogen veronderstellen dat ditvan tegenzijde evenzeer is".

ln het schrijven van 25 april2000 aan de vrederechter, waarin hijzijn wraking betwist houdt de deskundige voor dat

- de partij in het geding niet de NV K. is, maar de NV W.T.;


- geen van de aangehaalde argumenten stemt overeen met de inartikel 828 opgesomde 11 punten;

- het hem vergezocht lijkt om bij elke NV een lijst van namen opte vragen van de bestuursleden en hun aangetrouwde familiele-den om alsdan te beslissen of de deskundige al dan niet in eeren geweten de opdracht kan aanvaarden;

- de aangehaalde som geen gift was, doch een normaal ereloonvoor de geleverde prestaties;

- noch de deskundige, noch de door hem opgerichte vennoot-schap een belangenconflict heeft met bovenvermelde vennoot-schappen.

Geïntimeerde wijst erop dat de gronden opgesomd in artikel 828Ger.W, van limitatieve aard zijn.Zij meent met de eerste rechter datbeweerde twijfel aan de onpartijdigheid van de deskundige alsgrond van wraking in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard,vermits een dergelijke subjectiviteit door gelijk wie zou kunnenworden aangewend om te pas en te onpas de wraking van de aan-gestelde deskundige te vragen, uitsluitend in eigen belang. Zijmeent dat er niet is aangetoond dat de deskundige partijdig zouzijn en de algemene subjectieve beweegredenen in hoofde vanappellante er veeleer op wijzen dat het probleem ligt bij appellantedan wel bij de aangestelde deskundige. Het feit dat de deskundigein 1999 als landmeter gewerkt heeft voor een zustervennootschapvan appellante is geen reden om te twijfelen aan de onpartijdigheidvan de deskundige. Het ging over normale prestaties tegen normaalloon. Het feit dat de deskundige zelf werkzaam is in de immobiliën-sector is geen gegeven om te twijfelen aan zijn onpartijdigheid;integendeel wijst dit op zijn competentie. Ten slotte is het feit datappellante zich beklaagt over het feit dat de immobiliënvennoot-schap van de deskundige vroeger een project heeft toegewezengekregen in concurrentie met een partij geen reden tot wraking.Het lijkt hier eerder te gaan over een subjectief gegeven in hoofdevan appellante zelf. Geïntimeerde suggereert dat er eerder een ver-langen bestaat in hoofde van appellante om liever een andere des-kundige aangesteld te zien.

Beoordeling

Het beroep is tijdig en de rechtbank ziet geen excepties die zijambtshalve dient op te werpen en die zouden aanleiding geven tot

Limb. Rechtsl.,20O2 167

de niet-toelaatbaarheid van het beroep. Het beroep is dus ontvan-kelijk.

Hoewel er geen proces-verbaal voor handen is van het verhoorvan partijen en de deskundige door de eerste rechter op 29 mei2000, is de rechtbank van oordeel dat partijen haar voldoendegegevens hebben overgemaakt om over het beroep te oordelen en

beveelt zij geen nieuwe persoonlijke verschijning.

De rechtbank was van oordeel, ook al is voorzien dat in de pro-cedure van wraking van een deskundige voor de eerste rechter dathet onderhoor van partijen en de deskundige in raadkamer dientplaats te vinden, dat de procedure in beroep in openbare terechtzit-ting dient plaats te vinden. Vooreerst zijn de openbare debatten een

fundamentele regel, waarvan enkel bij uitdrukkelijke wettelijke tekstkan worden afgeweken - en dat is hier niet het geval - maar ver-volgens lijkt er geen algemeen principe te zijn dat de behandelingvan een wraking in graad van beroep in raadkamer dient plaats tevinden, vermits er voor de procedure van wraking van een rechterin beroep (die wel geregeld is in de art. 843 tot 847 Ger.W.) nietvoorzien is dat deze in raadkamer dient plaats te vinden.

De wrakingsgronden zijn in de wet limitatief opgesomd, zodanigdat men er niet zo maar andere wrakingsgronden kan aan toevoe-gen. De vrees dat een deskundige mogelijk niet objectief zou zijnof meer algemeen dat artikel 6 E.V.R.M., artikel 14,1 B.U.P.O. in

het gedrang zouden komen, zijn niet voorzien als wrakingsgrond.lZie en vergelijk, behoudens de door de eerste rechter aangehaalderechtspraak nog : Brussel 10 januari 2000, J.L.M.B. 2000, 334;Cass. 24 september 1998, R.W.1999-00, 933; Cass. 19 november1998, J.L.M.8. 1999, 1500 noot F. KUTY; Cass. 4 februari 1997,Arr. Cass.1997,1621.

De enige wrakingsgrond, die appellante aanhaalt en die de

rechtbank ter zake als mogelijkheid ziet, is deze voorzien door arti-kel 828, 11" Ger.W. De deskundige kan worden gewraakt ,,indiener tussen hem en een van de partijen een hoge graad van vijand-schap bestaat". De rechtspraak en rechtsleer interpreteert deze wra-kingsgrond meestal beperkend : een hoge graad van vijandschapveronderstelt duidelijk aanwijsbare feiten, die met voldoende zeker-heid aantonen dat een gewraakte persoon echte haat draagt of bijhem minstens een dusdanige animositeit bestaat dat hij daardoorzijn advies zou wijzigen of vervalsen (Brussel 25 augustus 1994,


J.T. 1994, 717; P. RouARD, Traité élementaire de droit judiciaireprivé, lll, L'instruction de la demande, Brussel 1977, p. 197,nr. 440). De rechtbank sluit zich hierbij aan.

Het enkele feit dat de deskundige - blijkbaar een incidentloze -opdracht uitoefende voor de zustervennootschap van één der par-tijen is niet van aard om te besluiten tot een ,,hoge graad van vij-andschap", integendeel.

Het feit dat de deskundige, of een vennootschap, waarvan hijaandeelhouder is, in 1999 een concurrentiële positie heeft gestaanten aanzien van een zustervennootschap van appellante in verbandmet een project en dat de vennootschap van de deskundige hetproject binnengehaald heeft is evenmin van aard om te besluitendat er een hoge graad van vijandigheid bestaat tussen de deskun-dige en appellant. Overigens lijkt de verkoop door het O.C.M.W. teH., zoals blijkt uit haar schrijven aan de zustervennootschap vanappellante van 16 maart 2000, op objectieve gronden te zijngebeurd.

Er zijn tenslotte evenmin redenen tot vervanging van de deskun-dige overeenkomstig artikel 977 Ger.W. Dit artikel mag niet wordenaangegrepen om een gerechtsdeskundige, tegen wie een vorderingtot wraking is verworpen, of voor wie geen grond tot wrakingbestaat, alsnog tegen zijn wil van zijn deskundigenonderzoek teontlasten : een partij zou zich anders te gemakkelijk kunnen ont-doen van een gerechtsdeskundige waarvan hij vreest dat hij eenverslag voorbereidt dat voor haar ongunstig zou zijn. Het staatappellante overigens vrij om de bevindingen van de deskundige tebekritiseren, en evenzo kan ze, in de rechtspleging na het deskun-digenonderzoek de bewijswaarde van het verslag in twijfel trekken.Haar rechten van verdediging blijven onaangetast (Brussel

14 oktober 1998, P. & B. 1999, 1 17).

Het beroep is ongegrond.


Wetjes en Weetjes

BEWEGINGENBINNEN DE LIMBURGSE GERECHTELIJKE WERELD

Wij vernamen dat

- aan de h. J. BOUVEROUX, Advocaat, eervol ontslag werd ver-leend uit zijn ambt van plaatsvervangend Rechter ín het Vrede-gerecht van het tweede kanton Hasselt (K.B. 26 oktober2001 - B.S. 3 april 20021;

- de h. J. LAMBERT, Advocaat, werd benoemd tot plaatsvervan-gend Rechter in het Vredegerecht van het tweede kanton Has-selt (K.8. 21 januari 2OO2 - B.S. 3 april 2OO2l;

- de h. E. DUYS, Kamervoorzitter in het Arbeidshof te Antwerpen,eervol in ruste werd gesteld (K.B. 24 augustus 2001 - B.S.

5 april 20021;

- mevr. H. CRotStAU, Ondervoorzitter in de Arbeidsrechtbank teAntwerpen, werd benoemd tot Raadsheer in het Arbeidshof teAntwerpen (K.8. 19 maarl2002 - 8.S. 5 april 2002l,;

- de h. L. CooLS, Raadsheer in het Arbeidshof te Antwerpen,door het Hof, verenigd in algemene vergadering op 18 februari2002, werd aangewezen tot Kamervoorzitter in dit Hof (8.S.17 april 20021;

- de h. N. JADOUL, Gerechtelijk Stagiair in de Rechtbank van eer-ste aanleg te Tongeren, werd benoemd tot Rechter in deze

Rechtbank en gelijktijdig in de Rechtbank van eerste aanleg teHasselt (K.8. 26 april 2002 - B.S. 30 april 2002t,;

- mevr. L. MEHEUS, Gerechtelijk Stagiair bij het Parket van de

Rechtbank van eerste aanleg te Tongeren, werd benoemd tottoegevoegd Substituut-Procureur des Konings voor het rechts-gebied van het Hof van beroep te Antwerpen (K.8. 6 mei2OO2 - B.S. 22 mei 20021;


- de h. P. MARTENS, toegevoegd Rechter voor het rechtsgebiedvan het Hof van beroep te Antwerpen, werd benoemd totRechter in de Rechtbank van koophandel te Hasselt en gelijktij-dig in de Rechtbank van koophandel te Tongeren (K.B. 6 mei2OO2 - B.S. 22 mei 20021;

- de h. Y. LtÉceotS, Advocaat-generaal bij het Hof van beroep teAntwerpen, werd aangewezen tot Eerste Advocaat-generaal bijdit Hof (K.8. 28 mei 2002 - LS. 28 mei 20021;

- de h. M. SALDEtrl, Substituut-Procureur-Generaal bij het Hofvan beroep te Antwerpen, werd aangewezen tot Advocaat-generaal bij dit Hof (K.B. 17 mei 2OO2 - B.S. 28 mei 2002).

De redactieraad wenst hen allen van harte geluk.

Limb. Bechtsl., 2OO2 171

bib.kuleuven.be · Created Date: 7/4/2020 2:51:14 PM

Documents

Transcript of bib.kuleuven.be · Created Date: 7/4/2020 2:51:14 PM