AvdR Webinar

ACTUALITEITEN CONTRACTENRECHT EN AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

SPREKERMR. L. REURICH, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF DEN HAAG

30 JANUARI 201309:00 UUR - 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0207

3

Inhoudsopgave

Spreker

Mr. L. Reurich

Algemene voorwaarden

HR 11 februari 2011, BO7108 p. 5

HR 2 december 2011, BT6684 p. 7

HR 27 mei 2011, BP8689 p. 11

HR 10 juni 2011, BP9994 p. 22

HR 27 april 2012, BV5560 p. 87

Kwalificatie overeenkomst

HR 8 juli 2011, BQ5068 (goodwill) p. 15

HR 2 september 2011, BQ3876 (maatschap) p. 17

HR 23 december 2011, BT8457(koop op afbetaling/effectenlease) p. 19

HR 9 december 2011, BT7500 (artikel 6BBA) p. 38

HR 24 februari 2012, BU8512 (artikel 6 BBA) p. 60

HR 27 april 2012, BV1301 p. 90

Nietigheid en ontbindende voorwaarde

HR 22 april 2011, BP6597 (ontbindende voorwaarde) p. 20

HR 17 juni 2011, BQ1677 (nietigheid) p. 21

HR 1 juni 2012, BU5609,(nietigheid) p. 90

Ontbinding en opzegging

HR 27 mei 2011, BP6997 (ontbinding) p. 24

HR 8 juli 2011, BQ1684(ontbinding) p. 25

HR 28 oktober 2011, BQ9854 (opzegging) p. 36

Afbreken onderhandelingen

HR 27 mei 2011, BP8707 p. 27

HR 29 oktober 2010, LJN BN5612 p. 28

HR 1 juni 2012, BV1748 p. 106

Klachtplicht/verjaring 7:23 BW

HR 25 maart 2011, LJN: BP8991 p. 29

HR 15 april 2011, BP0630 p. 32

HR 3 februari 2012, BV2719 p. 85

4

Koop onroerende zaken

HR 8 oktober 2010, LJN BN1252 (Vormerkung) p. 33

HR 9 december 2011, BU7412 (artikel 7:2 BW) p. 34

Aansprakelijkheidsrecht

HR 16 december 2011, BU4204 (aansprakelijkheid curator) p. 37

HR 2 december 2011, BR5216 (verjaring) p. 39

HR 11 november 2011, BR5215 (werkgeversaansprakelijkheid) p. 42

HR 20 januari 2012, BT7496, 10/02540 (o.d. en overeenkomst) p. 52

HR 6 april 2012, BU3784 p. 94

Zekerheidsrechten

HR 3 februari 2012, BT6947 p. 45

HR 17 februari 2012, BU6552 p. 72

Vertegenwoordiging

HR 3 februari 2012, BU4909, 10/02734 p. 50

Redelijkheid en billijkheid

HR 17 februari 2012, BU9891 p. 55

HR 24 februari 2012, BU9855 p. 57

Uitleg

HR 9 maart 2012, BU9204 p. 59

HR 24 februari 2012, BU9889 p. 64

Samenhangende overeenkomsten

HR 3 februari 2012, BU4907 p. 75

HR 20 januari 2012, BU3162 p. 81

Ongerechtvaardigde verrijking

HR 24 februari 2012, BV0472 p. 69

HR 14 december 2012, LJN: BY1891 p. 118

HR 11 januari 2013, LJN: BX9830 p. 130

Gerechtshof 's-Gravenhage 11 december 2012, LJN: BY5817 p. 143

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 11 december 2012, LJN: BY6266 p. 151

5

HR 11 februari 2011, BO7108

3.3.2 Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data

ingeroepen Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet

aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van

de voorwaarden kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt:

"4.11. Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke

mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First

Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een

zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter

onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het

redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te

gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was.

Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld

dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First

Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan

voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de

Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens

niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op

grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data

expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen."

3.4.1 Onderdeel 2.1 - onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht - keert zich tegen

rov. 4.11 en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het

onderdeel - gelezen in samenhang met onderdeel 2.1.i - bevat de klacht dat het hof,

gelet op HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN

AB1252, NJ 2002/385, heeft miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op

het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, "voldoende is om aan de

norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen", zodat de wederpartij van de

gebruiker van het beding zich niet op de vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij

ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dit beding bekend was of had

kunnen zijn.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet

heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een

tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin

dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene

voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke

mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs

elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier

toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010

geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art.

6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet

tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het

onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van

de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet

meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag

worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende

informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een

zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234

(oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker

het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel -

zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2

en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige

wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding

van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het

oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is

6

voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van

internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist.

3.4.3 De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een

beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde

arresten van 1 oktober 1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk

afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1

vervatte regeling, faalt nu de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen

steun vindt in het recht. Zij berust voorts, wat betreft de aan het slot van onderdeel

2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om dezelfde redenen kan de klacht die

betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot

cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende

stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde

passage uit de gedingstukken heeft gelezen.

3.4.4 De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft

nagelaten zonodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op

hetgeen hiervoor is overwogen.

7

HR 2 december 2011, BT6684, 10/01596

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en [eiseres] een overeenkomst gesloten

waarbij partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] de werktuigbouwkundige

installatie zou verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel.

(ii) In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door [eiseres] een aantal

offertes uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze

offerte is vermeld: "Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden

Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassing". In de ALIB '92 is in art. 72 bepaald

dat elk geschil tussen installateur en opdrachtgever met uitsluiting van de gewone

rechter zal worden beslist door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid- en

handel. Na het uitbrengen van deze offerte heeft tussen partijen nog een aantal

besprekingen plaatsgevonden.

(iii) Op 7 oktober 2005 heeft [eiseres] aan Echoput c.s. een 'opdrachtbevestiging'

doen toekomen, waarop is vermeld: "Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging

toekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de

werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd project, een en ander

volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d. 12 april 2005 en uw gesprek met [eiseres]

van 12 mei 2005".

(iv) Op 26 oktober 2005 is de onder (iii) bedoelde opdrachtbevestiging tussen

[betrokkene 1] van [eiseres] en [betrokkene 2] van Echoput c.s. besproken. Een kopie

van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend. [Eiseres] heeft de

overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd.

(v) In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de

hoofdwaterleiding van de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als

gevolg van deze lekkage is in korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele

gebouw gestroomd. Echoput c.s. hebben bij brief van 23 januari 2007 [eiseres]

aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.

3.2.1 Echoput c.s. hebben [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank en, kort gezegd,

betaling gevorderd van de door hen als gevolg van de lekkage geleden schade.

[Eiseres] heeft bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in

hun vordering met een beroep op het arbitraal beding in de ALIB '92.

3.2.2 In haar vonnis in het incident heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken

dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft zich dan ook

bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en zij heeft de incidentele vordering

afgewezen.

De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan

worden ingesteld.

3.3 Op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het hof het tussenvonnis van

de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft nadien bepaald dat tussentijds beroep in

cassatie kan worden ingesteld.

3.4.1 Het hof diende, naar het heeft overwogen in rov. 4.3, de vraag te beantwoorden

of [eiseres] in de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van

Echoput c.s. redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid

van de ALIB '92 hebben aanvaard.

Bij pleidooi in hoger beroep is daartoe door [eiseres] gesteld dat partijen op 12 mei

2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april

2005, waarin naar de ALIB '92 werd verwezen. Daarover heeft het hof in rov. 4.5

geoordeeld.

8

Daarnaast heeft [eiseres] aangevoerd dat door aanvaarding van de

opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005, waarin is verwezen naar de offerte van 12

april 2005, met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het in de

ALIB '92 opgenomen arbitraal beding. Daarover heeft het hof in rov. 4.7 geoordeeld.

3.4.2 Het hof heeft de bij pleidooi door [eiseres] ingenomen, door Echoput c.s.

betwiste, stelling dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hadden

bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 opgevat als een nieuwe grief en

geoordeeld dat daarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is (rov. 4.5,

eerste volzin).

Het hof heeft in rov. 4.5 vervolgens - ten overvloede - overwogen, kort gezegd, dat de

stelling dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bestond over de op basis

van de offerte van 12 april 2005 aan [eiseres] te verlenen opdracht - en dus over

toepasselijkheid van de ALIB '92 - moet worden verworpen. Dat oordeel heeft het hof

gebaseerd, samengevat weergegeven, op het volgende. Naar van de zijde van

Echoput c.s. is verklaard, bestond bij de bespreking met [eiseres] op 15 juni 2005

geen overeenstemming, maar werd deze bespreking juist gevoerd omdat bij Echoput

c.s. onvrede bestond over de gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning niet

tot een aanpassing van de prijs van het door [eiseres] geoffreerde had geleid. Ook uit

het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverleg, waarin is vermeld

dat men contractueel met [eiseres] in grote lijnen rond was, kan de door [eiseres]

gestelde (definitieve) wils-overeenstemming nog niet worden afgeleid, ook al omdat

partijen daarna zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het hof verwijst naar rov.

4.7). Van enige betaling aan [eiseres] vóór ondertekening van de opdrachtbevestiging

van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ook een e-mail van 1 juni 2005 van de zijde van

Echoput c.s. wijst nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds definitief een

overeenkomst was tot stand gekomen. Dat, zoals [eiseres] stelt, [eiseres] eind juni

2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog niet

dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder)

de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.

3.4.3 Het hof heeft eveneens de stelling van [eiseres] verworpen dat door

aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 met Echoput c.s.

overeenstemming is bereikt over de gelding van het arbitraal beding. Daartoe heeft

het hof in rov. 4.7 het volgende, samengevat weergegeven, overwogen.

Het als 'opdrachtbevestiging' aangeduide stuk van 7 oktober 2005 moet als een

nieuwe offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop diverse

wijzigingen waren aangebracht, door Echoput c.s. is aanvaard.

[Eiseres] mocht in de gegeven omstandigheden aan de aanvaarding van dit stuk niet

het vertrouwen ontlenen dat door Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de

algemene voorwaarden was aanvaard. De opdrachtbevestiging zelf bevat geen

verwijzing naar algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de offerte

van 12 april 2005. Er moet van worden uitgegaan dat bij de besprekingen op 12 mei

2005 en 26 oktober 2005 over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet

is gesproken. De enkele verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 vestigt de

aandacht niet op de in die offerte opgenomen verwijzing naar de algemene

voorwaarden. De 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 belichaamt de gehele

overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog

diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. werd aanvaard en

ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht [eiseres] uit die ondertekening in de

gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen dat Echoput c.s.

daarmee tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin

opgenomen arbitragebeding hebben aanvaard.

Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar

de algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen

partijen ook niet ter sprake is gebracht, mocht [eiseres] uit de enkele bijsluiting van

die algemene voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de

9

toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van

[eiseres] om te bewijzen dat deze voorwaarden bij het stuk van 7 oktober 2005 waren

gevoegd en op 26 oktober 2005 weer met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd

en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten, is

derhalve niet terzake dienend, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.

3.5 De onderdelen 2-2.3 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel

van het hof in rov. 4.5 dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005

mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april

2005. Voor zover de klachten al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest en

in de gedingstukken, richten zij zich tegen oordelen die geen blijk geven van een

onjuiste rechtsopvatting en die zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat

zij in cassatie verder niet op hun juistheid kunnen worden beoordeeld en dus in

zoverre voor rekening van het hof moeten worden gelaten. Voor het overige biedt de

aangevallen motivering voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en bevat zij

geen elementen die in het licht van het debat van partijen zouden meebrengen dat die

gedachtegang onbegrijpelijk zou zijn of nadere motivering zou behoeven om de

genoemde beslissing te kunnen dragen. De onderdelen falen. Dat brengt mee dat de

onderdelen 1-1.2 bij gebrek aan belang eveneens falen.

3.6.1 Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van

het hof in rov. 4.7.

3.6.2 De onderdelen 3.1-3.1.4 bestrijden het oordeel dat de 'opdrachtbevestiging' van

7 oktober 2005 als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt als onjuist of

onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof

heeft, anders dan de onderdelen veronderstellen, niet geoordeeld dat de offerte van

12 april 2005 is vervallen en dat daarom de 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005

een offerte is, maar geoordeeld dat partijen op basis van de offerte van 12 april 2005

nog geen overeenstemming hadden bereikt en dat in de 'opdrachtbevestiging' de

gehele overeenkomst is neergelegd zoals deze op grond van het tussen partijen

verhandelde is komen te luiden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste

rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

3.6.3 Onderdeel 3.2.2 behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat [eiseres] aan

de aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 door Echoput c.s. niet

het vertrouwen mocht ontlenen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden

was aanvaard, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de door

[eiseres] in hoger beroep aangevoerde, in het onderdeel opgesomde,

omstandigheden. Tot die gestelde omstandigheden behoren onder meer dat:

- in alle vijf door [eiseres] uitgebrachte, op elkaar aansluitende offertes is verwezen

naar de ALIB '92;

- Echoput c.s. nooit hebben geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die

voorwaarden, noch de toepasselijkheid expliciet hebben afgewezen, noch eigen

voorwaarden van toepassing hebben verklaard;

- Echoput c.s. bekend moeten worden geacht met het fenomeen algemene

voorwaarden, en

- in de namens Echoput c.s. ondertekende opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005

verwezen wordt naar de offerte van 12 april 2005 èn naar de nadien gemaakte nadere

afspraken, waarbij niet valt in te zien waarom deze laatste wel als bindend zouden

worden beschouwd en de overige inhoud van de offerte niet.

In onderdeel 3.2.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de enkele

bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober

2005 bij [eiseres] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat

Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard, onbegrijpelijk is.

Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van de

bijsluiting had moeten betrekken hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de

10

omstandigheden dat op alle door [eiseres] uitgebrachte offertes de ALIB '92 van

toepassing zijn verklaard en dat daartegen door Echoput c.s. nooit is geprotesteerd.

3.6.4 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Bij de in

cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken als hiervoor in 3.1

geschetst, kunnen de in de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze

juist worden bevonden, meebrengen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de ALIB

'92 door Echoput c.s. waren aanvaard.

Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de

uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door [eiseres] in haar

offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de

offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn

bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd,

zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat [eiseres] erop mocht

vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het

hof heeft in het licht daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang,

hetzij, anders dan het had behoren te doen, niet al de door [eiseres] aangevoerde

omstandigheden in hun onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken.

Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige klachten van

onderdeel 3 geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009;

11

27 mei 2011

Eerste Kamer

09/03464

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DEMERARA DISTILLERS EUROPE B.V.,

gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. L. Kelkensberg en mr. I.E. Reimert.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Demerara en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 135986/HA ZA 07-737 van de rechtbank Haarlem van 23 april

2001;

b. het arrest in de zaak 200.012.402 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei

2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Demerara beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Demerara mede door

mr. Y.A. Wehrmeijer, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak

naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.


3.1 In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of de Nederlandse rechter

internationaal bevoegd is tot kennisneming van het hierna te noemen geschil, en in

het bijzonder om de vraag of de in de algemene voorwaarden van Demerara

opgenomen forumkeuze voldoet aan de ingevolge art. 23 lid 1, onder b, dan wel onder

c, van de EEX-verordening daaraan te stellen vormvereisten. Daarbij kan worden

uitgegaan van het volgende.

(i) Demerara is distributeur van rum. [Verweerster] is een van haar afnemers.

(ii) Sinds oktober 2005 plaatst [verweerster] regelmatig orders bij Demerara. Op 12

oktober 2005 heeft Demerara voor het eerst een factuur gestuurd aan [verweerster].

Onderaan iedere factuur die Demerara aan [verweerster] stuurt, staat vermeld:

"Prijsopgaven en leveringen volgens de verkoop- en leveringsvoorwaarden

gedeponeerd bij de K.V.K. te Amsterdam onder nr. (...)."

12

(iii) Op 16 mei 2006 zijn Demerara en [verweerster] per e-mail overeengekomen dat

Demerara in 2006 zes vrachtladingen rum franco huis zou leveren aan [verweerster].

(iv) Op 12 september 2006 heeft [verweerster] aan Demerara gemeld dat een van

deze zes ladingen, die op 7 augustus 2006 op verzoek van [verweerster] was

afgeleverd bij een derde in Duitsland, vervuild was.

(v) De facturen waarvan Demerara in deze procedure betaling vordert, dateren van 4,

14, 17 en 28 juli 2006, van 4, 10, 23 en tweemaal 28 augustus 2006 en van 15

september 2006.

(vi) Op 8 februari 2007 heeft Demerara aan [verweerster] een Duitstalig overzicht

gestuurd van openstaande facturen, waaronder alle facturen genoemd onder (v).

Ook onderaan dit overzicht staat de onder (ii) vermelde mededeling in het Nederlands.

(vii) Art. 16.1 van de door Demerara in mei 2006 gebruikte algemene voorwaarden

luidt:

"In afwijking van de wettelijke regels voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter

zal elk geschil tussen koper en verkoper, ingeval de Rechtbank bevoegd is, worden

beslecht door de Rechtbank te Haarlem. Verkoper blijft echter bevoegd de koper te

dagvaarden voor de volgens de wet of het toepasselijke internationale verdrag

bevoegde rechter."

3.2 Demerara heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en betaling

gevorderd van de openstaande facturen van € 162.627,69, vermeerderd met rente en

kosten. De rechtbank heeft zich in het door [verweerster] opgeworpen

bevoegdheidsincident onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis

te nemen, omdat zij van oordeel was dat, kort gezegd, Demerara onvoldoende heeft

gesteld om te kunnen aannemen dat het in haar algemene voorwaarden opgenomen

forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b of onder

c, EEX-verordening (rov. 2.4 respectievelijk 2.8). Het hof heeft het vonnis van de

rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe samengevat het volgende.

a. De onderhavige forumkeuze kan slechts geldig zijn indien is voldaan aan een van de

vormvoorschriften van art. 23 lid 1, onder a tot en met c, van de EEX-verordening,

waarvan die onder a ("bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk

bevestigde mondelinge overeenkomst") in dit geding niet aan de orde is (rov. 3.6-

3.7).

b. Aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b ("in een vorm die wordt

toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden"), is

niet voldaan. Demerara stelt dat dit wel het geval is omdat zij op haar facturen

stelselmatig naar haar algemene voorwaarden verwijst. Deze omstandigheid is echter

onvoldoende om aan te nemen dat tussen partijen wilsovereenstemming bestaat met

betrekking tot het forumkeuzebeding, te meer nu vaststaat dat Demerara de

algemene voorwaarden nimmer daadwerkelijk aan [verweerster] heeft medegedeeld

(rov. 3.8).

c. Aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder c ("in de internationale handel, in

een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of

hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door

partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in

acht wordt genomen") is evenmin voldaan. Anders dan Demerara lijkt te

veronderstellen, is in dit verband niet voldoende dat het in de betrokken

handelsbranche (hier: de internationale rumhandel) gebruikelijk is dat algemene

voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in

de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing

worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan (rov. 3.10).

"Demerara verliest uit het oog dat de daadwerkelijke instemming van de

belanghebbenden met de forumkeuze steeds een van de doelstellingen van art. 23

EEX-verordening is, welke wordt gerechtvaardigd door het streven om de zwakste

partij bij de overeenkomst te beschermen. Aldus wordt voorkomen dat een partij

ongemerkt een beding tot aanwijzing van de bevoegde rechter in de overeenkomst

opneemt. Demerara heeft ten bewijze aangeboden dat het in de internationale handel

13

gewoon is de algemene voorwaarden (met een forumkeuzebeding) toepasselijk te

verklaren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, te weten door middel van een

verwijzing op facturen.

Dit betekent echter nog niet dat het óók gebruikelijk is dat contractspartijen een

bevoegde rechter aanwijzen door een verwijzing op de factuur naar de algemene

voorwaarden zonder dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij zijn

meegedeeld. Demerara heeft in het bijzonder ten aanzien daarvan onvoldoende

gesteld.

Zij zal dan ook niet tot bewijslevering worden toegelaten." (rov. 3.11)

3.3.1 Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor in 3.2 onder b weergegeven oordeel van het

hof, maar tevergeefs. Anders dan waarvan onderdeel 1.2 uitgaat, heeft het hof geen

beslissende betekenis toegekend aan het feit dat Demerara haar algemene

voorwaarden nimmer aan [verweerster] heeft medegedeeld. Het heeft zulks wel in

samenhang met de overige omstandigheden van het geval van belang geacht, maar

daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met

betrekking tot de ingevolge art. 23 lid 1, onder b, geldende formele vereisten voor de

geldigheid van een forumkeuzebeding.

3.3.2 Zoals nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 24-

26, moet tegen de achtergrond van het streven naar versoepeling van het voorheen

geldende vormvoorschrift, maar met behoud van de waarborg dat tussen partijen

daadwerkelijk wilsovereenstemming bestaat over de forumkeuze, worden

aangenomen dat onder "een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die

tussen partijen gebruikelijk zijn geworden" is te begrijpen het geval dat, indien

partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende

handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene

voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke

voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij

daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk

gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als

instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de

andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is

opgenomen, zijn medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het

forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De vraag of aan deze eis is

voldaan, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van

het geval. Het ligt op de weg van de partij die zich op het forumkeuzebeding beroept,

te stellen en zo nodig te bewijzen dat de mededeling op een zodanige wijze heeft

plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen

kennen.

3.3.3 Het hof heeft aan zijn oordeel dat aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1,

onder b, niet is voldaan ten grondslag gelegd dat daartoe niet voldoende is dat

Demerara op haar facturen stelselmatig naar haar algemene voorwaarden verwijst, en

het heeft daarbij mede betrokken dat vaststaat dat Demerara de algemene

voorwaarden nimmer daadwerkelijk aan [verweerster] heeft medegedeeld. Met dit

oordeel, waarin ligt besloten dat in het onderhavige geval de wijze waarop Demerara

haar algemene voorwaarden aan [verweerster] heeft medegedeeld, ontoereikend is

om aan te nemen dat [verweerster] het daarin opgenomen forumkeuzebeding kende

of heeft kunnen kennen, heeft het hof niet blijk gegeven van miskenning van hetgeen

in 3.3.2 is overwogen. Het oordeel is ook niet ontoereikend gemotiveerd, nu vaststaat

dat geen daadwerkelijke mededeling van de algemene voorwaarden heeft

plaatsgevonden, dat deze voorwaarden ook niet op de achterzijde van de aan

[verweerster] gezonden facturen zijn vermeld en op de facturen evenmin is vermeld

dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden.

3.3.4 Op het voorgaande stuiten de nog niet behandelde klachten van onderdeel 1 in

14

hun geheel af.

3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen het hiervoor in 3.2.c weergegeven oordeel van het

hof dat ook aan het vormvereiste van art. 23 lid 1, onder c, EEX-verordening niet is

voldaan. Onderdeel 2.1 voert aan dat het hof in rov. 3.10 en 3.11 een onjuist oordeel

heeft gegeven doordat het te hoge eisen aan de op Demerara rustende stelplicht heeft

aangenomen.

3.4.2 Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 19 en 34 nader is

uiteengezet, moet uit het arrest van het HvJEG van 20 februari 1997, zaak C-106/95

(MSG/Gravières Rhénanes), Jurispr. 1997, p. I-911, LJN AD2692, NJ 1998/565,

worden afgeleid dat indien een forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van

art. 23 lid 1, onder c, en niet is geprotesteerd tegen de forumkeuze,

wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt

vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Daartoe is vereist dat de gehanteerde

vorm overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden

behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen

bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht

wordt genomen.

3.4.3 Het oordeel van het hof dat erop neerkomt dat Demerara niet heeft voldaan aan

haar stelplicht met betrekking tot het in het eerste lid onder c bedoelde vormvereiste

ter zake van het door haar ingeroepen forumkeuzebeding geeft blijk van miskenning

van het in 3.4.2 overwogene. Blijkens de overwegingen van het hof in rov. 3.10 en

3.11 heeft Demerara gesteld en ten bewijze aangeboden dat het in de betrokken

handelsbranche (de internationale rumhandel) gebruikelijk is dat algemene

voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in

de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing

worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan, te weten alleen

door middel van verwijzing daarnaar op facturen. Daarmee heeft Demerara in beginsel

voldoende gesteld om, indien van een en ander het bewijs is geleverd (en tegen de

forumkeuze niet is geprotesteerd), de in het hiervoor vermelde arrest bedoelde

conclusie te dragen dat wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de

forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Het hof heeft dit

miskend door naar de kern genomen te eisen dat Demerara ook stelde dat tot de in de

internationale rumhandel bestaande en algemeen bekende gewoonte behoort dat

betrokken partijen - niet alleen voor het van toepassing verklaren van algemene

voorwaarden door verwijzing daarnaar op facturen maar - ook voor de aanwijzing van

een bevoegde rechter volstaan met een verwijzing op de factuur naar de algemene

voorwaarden zonder dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij worden

meegedeeld.

3.4.4 Onderdeel 2.1 slaagt derhalve. De onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 behoeven na het

voorgaande geen afzonderlijke behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en

beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op

deze uitspraak aan de zijde van Demerara begroot op € 466,43 verschotten en €

2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.

15

HR 8 juli 2011, BQ5068, goodwill

3.4.1 De onderdelen 1 - 4 van het middel komen op tegen het oordeel van het hof dat

de op non-conformiteit gegronde vorderingen van IJsseloevers niet voor toewijzing

vatbaar zijn. Volgens deze onderdelen is, anders dan het hof heeft overwogen, het

bepaalde in art. 7:17 BW ook van toepassing in een geval als het onderhavige, waarin

een notarispraktijk als onderneming, dat wil zeggen het geheel van activa en passiva

van de onderneming, vermeerderd met de goodwill als meerwaarde die uitgaat boven

de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva, is verkocht en geleverd.

3.4.2 Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de

bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming

verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming

hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa

en passiva. In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de

overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming (niet wat betreft de

activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond

van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf

niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en

7:47, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Het gaat bij

laatstgenoemde bepaling immers om de vraag of de verkochte onderneming,

bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst

omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot

uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende

meerwaarde.

De hierop gerichte klachten van de onderdelen zijn derhalve gegrond. De onderdelen

behoeven voor het overige geen behandeling.

3.5 Volgens onderdeel 8 heeft het hof miskend dat art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c,

BW (dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging regelt) niet van

toepassing is ten aanzien van de vordering op grond van art. 6:230 lid 2 BW,

strekkende tot opheffing van het nadeel bij dwaling.

Het onderdeel faalt. Blijkens laatstgenoemde bepaling kan de rechter "in plaats van de

vernietiging uit te spreken", de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing

van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de

overeenkomst lijdt. Daarmee is beoogd het veel ingrijpender middel van de

vernietiging achterwege te laten, indien de gevolgen van de rechtshandeling ter

opheffing van het nadeel gewijzigd kunnen worden (aldus T.M., Parl. Gesch. Boek 3,

blz. 241, bij art. 3:54 BW, dat een overeenkomstige mogelijkheid biedt bij misbruik

van omstandigheden). Bij het voorgaande past dat de mogelijkheid om een wijziging

van de gevolgen van de overeenkomst te vorderen niet meer bestaat, als de

rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst is verjaard. Opmerking verdient

overigens dat, evenals een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde

kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering

(art. 3:51 lid 3 BW), ook een beroep in rechte op de wijzigingsmogelijkheid te allen

tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende

rechtsvordering; een dergelijke situatie is in dit geding echter niet aan de orde.

3.6 De onderdelen 6 en 7 strekken ten betoge dat het hof op onjuiste, althans

onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat IJsseloevers blijkens de brief van haar

raadsman van 28 december 2004 geacht moet worden bekend te zijn geweest met de

feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, zodat de daarop betrekking

hebbende rechtsvordering ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, is verjaard op

28 december 2007.

Ook deze onderdelen treffen geen doel. Blijkens genoemde bepaling begint de

verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling te lopen, als de

16

dwaling is ontdekt. Daarvoor is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist

met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het

dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate

van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde

verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Het oordeel van het hof dat

IJsseloevers blijkens bovengenoemde brief geacht moet worden bekend te zijn

geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, moet kennelijk

aldus worden verstaan dat zij blijkens die brief voldoende zekerheid had omtrent de

bedoelde feiten. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is

voor het overige gebaseerd op een niet onbegrijpelijk feitelijk oordeel omtrent hetgeen

uit die brief volgt.

3.7 Op zichzelf klaagt onderdeel 5 terecht dat het hof in rov. 12 heeft miskend dat

IJsseloevers weliswaar geen rechtsvordering tot vernietiging heeft ingesteld noch een

buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht, doch wel op grond van

art. 6:230 lid 2 een wijziging van de rechtsgevolgen van de overeenkomst heeft

gevorderd. Het onderdeel kan evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden,

nu blijkens hetgeen hiervoor in 3.5 en 3.6 is overwogen, ook laatstbedoelde vordering

is verjaard.

17

HR 2 september 2011, BQ3876 (maatschap)

3.6.2 Bij de beoordeling van de onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling

lenen, wordt het volgende vooropgesteld.

Ter beantwoording van de vraag of er op 1 januari 2000 sprake was van een

maatschap, heeft het hof zich begeven in een beoordeling van de feitelijke situatie

tussen partijen aan de hand van de verschillende, in rov. 4.19 vermelde elementen

van een maatschap, waaronder het bestaan van een overeenkomst. Bij gebreke van

een schriftelijk maatschapscontract, heeft het hof daartoe gelet op alle overige

omstandigheden en aanwijzingen.

In het kader van de vraag of de wil van partijen was gericht op samenwerking op voet

van gelijkwaardigheid, heeft het hof voorts overwogen dat het gaat om de wil van

partijen zoals deze uit de objectief te interpreteren tussen partijen bestaande

contractuele verhouding blijkt (rov. 4.22). Hoewel voor het aannemen van een

maatschap niet geëist kan worden dat [verweerder] c.s. zichzelf welbewust

beschouwden als vennoten, heeft het hof de perceptie van alle betrokken "vennoten"

wel van belang geacht; incidenten waarbij de tussen partijen bestaande verhouding

werd gekenschetst op een wijze welke niet met het bestaan van een maatschap in

overeenstemming valt te brengen, kunnen, aldus het hof, indien [verweerder] c.s.

geen bezwaar maakten tegen die kwalificatie, een uiting ervan vormen dat zij zichzelf

niet beschouwden als deel uitmakend van een maatschap of aanverwante figuur (rov.

4.23). Een overweging van dezelfde strekking is opgenomen in rov. 4.67, waarin het

hof met betrekking tot het in aanmerking nemen van externe aanwijzingen overweegt

dat mogelijk niet doorslaggevend, maar wel illustratief is hoe derden tegen het

samenwerkingsverband aankeken, terwijl bovendien de wijze waarop partijen daarop

reageerden eveneens van belang kan zijn voor hun perceptie van de situatie (en

daarmee voor de vraag of van een affectio societatis sprake kan zijn).

De beoordeling in rov. 4.20 tot en met rov. 4.82 van de afzonderlijke elementen van

een maatschap, staat dan ook in de sleutel van de vraag of uit de feiten en

omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking tussen

partijen op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een

daarop gerichte wil van partijen.

3.6.3 In het licht van het voorgaande, kunnen de onderdelen niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 1 doet het ten onrechte voorkomen alsof het hof enkel de op 1 januari

2000 bestaande feitelijke situatie heeft gekwalificeerd zonder zich te begeven in de

aan de kwalificatievraag voorafgaande vraag of partijen een overeenkomst van

maatschap hebben gesloten. Het ziet eraan voorbij dat, temeer waar een schriftelijk

contract ontbreekt, de totstandkoming van een overeenkomst, gelijk kennelijk ook de

benadering van het hof is geweest, mede kan worden afgeleid uit een tussen partijen

op enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof heeft zich daartoe begeven in

een beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder

heeft het hof - zo blijkt uit zijn beoordeling vanaf rov. 4.24 - verschillende

verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is het nagegaan

wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en

redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke momenten

aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens enige

andere betrokkene heeft opgesteld. Gelet op deze beoordeling, ligt in het oordeel dat

de tussen partijen op 1 januari 2000 bestaande situatie getypeerd dient te worden als

een maatschap (rov. 4.82), besloten het oordeel dat partijen zich jegens elkaar

(stilzwijgend) hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te

werken. Dit oordeel, dat met toepassing van de juiste maatstaf tot stand is gekomen,

wordt verder niet (toereikend) op begrijpelijkheid bestreden.

Ook onderdeel 2 faalt. Dat het hof heeft onderkend dat het moet gaan om een

contractuele relatie tussen alle betrokkenen, volgt reeds hieruit dat het hof in zijn

beoordeling is nagegaan of sprake was van een "wil van partijen" tot samenwerking

18

als vennoten op voet van gelijkwaardigheid, en voorts uit de in rov. 4.65 door het hof

verwoorde "tussenstand" dat er sprake was van een "contractuele relatie tussen

partijen tot samenwerking". De klacht dat het hof in het bijzonder in rov. 4.20 heeft

miskend dat voor het bestaan van een maatschap een contractuele relatie tussen alle

betrokkenen nodig is, stuit hierop eveneens af. De vaststelling van het hof dat partijen

het erover eens zijn "dat het gaat om een contractuele relatie voor onbepaalde tijd,

waarbij zij kennelijk het oog hadden op een duurzame relatie", dient in samenhang

met de overige, daarop volgende overwegingen aldus te worden begrepen dat het hof

daarin enkel heeft vastgesteld dat partijen op basis van een contractuele relatie

binnen de dierenartsenpraktijk werkzaam waren.

Of het ging om een gezamenlijke overeenkomst tot samenwerking als "vennoten" dan

wel om afzonderlijke overeenkomsten, heeft het hof eerst op grond van een verdere

analyse van de feitelijke omstandigheden van het geval in rov. 4.65 beantwoord.

19

HR 23 december 2011, BT8457

3.7 Het oordeel van het hof dat art. 7A:1576 lid 3 niet ertoe strekt

beleggingsproducten als de onderhavige op één lijn te stellen met een koop op

afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1, miskent dat genoemd lid 3 niet uit zichzelf

reeds ertoe strekt een bepaalde overeenkomst op een lijn te stellen met een koop op

afbetaling. De genoemde bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de in de wettelijke

regeling van koop en verkoop op afbetaling beoogde bescherming van de (huur)koper

wordt ontgaan doordat de desbetreffende overeenkomst in een bepaalde vorm wordt

gegoten. Daarom moet de vraag of de onderhavige overeenkomst dezelfde strekking

heeft als een koop en verkoop op afbetaling, beantwoord worden in het licht van de

zojuist vermelde strekking van art. 7A:1576 lid 3. Zoals bevestigd wordt door de in nr.

14 (slot) van de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal als tweede

geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis, komt het bij de toepassing van

lid 3 erop aan dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben

gegeven wordt heengekeken zodat, bijvoorbeeld, een samenstel van overeenkomsten

waarbij een zaak verkocht wordt tegen contante betaling doch de koopsom door de

verkoper aan de koper ter leen wordt verstrekt onder beding van terugbetaling in

termijnen, moet worden aangemerkt als een koop en verkoop op afbetaling.

3.8 De volgens de overeenkomst door de deelnemer te betalen rentetermijnen kunnen

weliswaar, zoals het hof heeft geoordeeld, niet worden aangemerkt als termijnen van

de koopsom indien men ervan uitgaat dat de koopsom al ten tijde van de aflevering

wordt voldaan uit de door Levob aan de deelnemer geleende geldsom, maar het ligt

anders wanneer men door de geldleenconstructie heenkijkt en de geldelijke

verplichtingen in ogenschouw neemt die, onder welk etiket ook, de deelnemer door

het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige op zich neemt.

Aldus bekeken verbindt de deelnemer aan de "Overeenkomst Het Levob

Hefboomeffect" zich immers om, naar de kern genomen (en behoudens de

bevoegdheid van Levob om ingevolge art. 6 van de overeenkomst na afloop van de

"rentevaste periode" van vijf jaren een andere "rente" vast te stellen), als

tegenprestatie voor de verwerving van de economische eigendom van een bundel

effecten ter waarde van ƒ 15.000,-- aan Levob een totale som te betalen van ƒ

32.100,-- (ƒ 15.000,-- + 120 x ƒ 142,50), waarvan een gedeelte van (120 x ƒ 142,50

=) ƒ 17.100,-- gedurende de looptijd van tien jaren te voldoen in maandelijkse

termijnen en een gedeelte van ƒ 15.000,-- aan het einde van die looptijd. Daarbij is

het slechts een kwestie van constructie of de maandelijkse termijn van ƒ 142,50 is

vormgegeven als rente over een lening, dan wel (zonder geldlening) als rente over de

schuldig gebleven koopsom, al dan niet met een (gedeeltelijke) aflossingscomponent,

met in alle gevallen een forse slotbetaling na verkoop van de aandelen na het

verstrijken van de looptijd. Vooropgesteld dat de effecten zijn aan te merken als een

"verkochte zaak" die aan het begin van de looptijd wordt "afgeleverd" aan de

deelnemer (zie hiervoor in rov 3.3), heeft de overeenkomst derhalve, in het licht van

art. 7A:1576 lid 3, onmiskenbaar dezelfde strekking als een koop en verkoop op

afbetaling. In zoverre slaagt onderdeel 3.4, en daarmee ook onderdeel 4.

3.9 Opmerking verdient nog dat de wetgever weliswaar ervan heeft afgezien de

overeenkomst van geldlening op te nemen bij de in art. 1:88 lid 1 BW genoemde

rechtshandelingen waarvoor de toestemming van de andere echtgenoot nodig is, en

dat zulks gelet op de vereiste rechtszekerheid in het rechtsverkeer meebrengt dat de

andere echtgenoot niet de nietigheid van de geldlening kan inroepen op de grond dat

die naar haar strekking op één lijn gesteld kan worden met een wel in art. 1:88 lid 1

genoemde rechtshandeling (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE8201, NJ 2003/152),

maar zulks staat niet in de weg aan het hiervoor in 3.8 gegeven oordeel. Hier wordt

immers niet de nietigheid ingeroepen van een overeenkomst van geldlening, maar van

een samenstel van overeenkomsten die op grond van art. 7A:1576 lid 3 naar hun

strekking tezamen als een koop en verkoop op afbetaling moeten worden aangemerkt.

20

HR 22 april 2011, BP6597

3.4 De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een

ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze

voorwaarde beroept. Het bestaan en vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde

vormen immers de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de

voorwaarde is vervuld. (Vgl. onder meer: HR 9 september 2005, LJN AT5156, NJ

2005/468).

Indien partijen van mening verschillen over de inhoud of betekenis van de

ontbindende voorwaarde, berust bij de partij die zich ter bevrijding van haar

verbintenis beroept op het vervuld zijn van de voorwaarde ook de bewijslast ten

aanzien van feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de

ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen: de beantwoording van de vraag of de

voorwaarde is vervuld, hangt immers ten nauwste samen met de vaststelling van de

inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde.

3.5 Door te oordelen dat de bewijslast ten aanzien van de betekenis van de

ontbindende voorwaarde van art. 17 van de intentieverklaring bij Batavus berust,

heeft het hof het vorenstaande miskend. Daaraan doet niet af dat Batavus van haar

kant ook feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar uitleg van de

ontbindende voorwaarde betreffen; die enkele omstandigheid kan niet meebrengen

dat zij de bewijslast daarvan draagt.

21

HR 17 juni 2011, BQ 1677

3.4 In dit betoog ligt de klacht besloten dat het hof de aard van de onderhavige

contractuele verplichting heeft miskend. Deze klacht slaagt.

Het beding van art. 3.9 AV verplicht [eiser] met de kopers van de door hem te

bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting

GIW of een gelijkwaardig instituut te sluiten. Het kennelijk oordeel van het hof dat dit

beding kan worden gesplitst in een geldig deel dat kan worden nagekomen en een

nietig deel waarvoor dit niet geldt, afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de

modelovereenkomst onderwerpen worden geregeld die niet respectievelijk wel in strijd

zijn met art. 122 Woningwet, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij de

beoordeling van de nietigheid van dit beding immers niet erom of onderdelen van de

voorgeschreven modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig

deel lenen, maar om beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot het

sluiten van de modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is

wegens strijd met art. 122 Woningwet.

Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst mede raakt aan

onderwerpen ten aanzien waarvan het de Gemeente krachtens art. 122 Woningwet

niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de Gemeente

ten aanzien van die onderwerpen van [eiser] niet bedingen dat hij volgens de GIW-

regeling dient te contracteren met zijn kopers.

De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten aanzien van de bedoelde

onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel mee. Het beding

verplicht immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art.

122 Woningwet verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen

niet is gesteld of gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding

van ondergeschikte betekenis zijn.

22

HR 10 juni 2011, BP9994

3.4.1 De onderdelen 3.1-3.3 betogen, kort gezegd, dat het hof geen rekening had

mogen houden met het door [verweerder] tegen het beroep op de

"vrijwaringsclausule" gevoerde verweer dat hij aan die clausule niet is gebonden

"mede in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid", nu dit verweer eerst na

de memorie van grieven, namelijk bij pleidooi in hoger beroep, is gevoerd, en dat het

hof, door bij zijn tussenarrest van 18 november 2008 partijen de gelegenheid te

geven het debat met betrekking tot dat verweer nader inhoud te geven, zijn taak als

rechter na cassatie en verwijzing heeft miskend nu partijen reeds in twee instanties

over de vrijwaringsclausule hadden gedebatteerd en de zaak voor het hof op dit punt

in staat van wijzen verkeerde en partijen daarover ook zo dachten.

3.4.2 Dit betoog faalt op grond van het volgende.

Het door [eiser 1] en [eiser 2] in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweer

dat zij op grond van de "vrijwaringsclausule" niet aansprakelijk zijn, was al in eerste

aanleg door [verweerder] bestreden, onder meer met het betoog dat [eiser 1] en

[eiser 2] het recht moet worden ontzegd zich op deze clausule te beroepen omdat zij

de veiligheidsregels geschonden hebben. De rechtbank is aan een beoordeling van dit

verweer niet toegekomen. In het door [verweerder] bij het gerechtshof te Amsterdam

ingestelde hoger beroep heeft dit hof dit verweer evenmin beoordeeld omdat het

[verweerder] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard op een zuiver

processuele grond.

Die grond is door de Hoge Raad bij zijn eerder genoemde arrest van 22 april 2005

ondeugdelijk geoordeeld.

Bij deze stand van zaken belette geen rechtsregel het hof, toen het tot het oordeel

was gekomen dat het debat van partijen over dat verweer nog onvoldoende

uitgekristalliseerd was, partijen de gelegenheid te geven nader in te gaan op dat

verweer, en onder meer op de vraag of het exoneratiebeding "gerechtvaardigd is".

Daarbij heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het door [verweerder] bij pleidooi

in appel gedane beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid opgevat als een

nadere uitwerking van zijn in eerste aanleg aangevoerde stellingen ten verwere tegen

het beroep op de vrijwaringsclausule. Aldus heeft het hof het debat op dat punt

heropend. Als gevolg daarvan diende het hof bij het vormen van zijn eindoordeel over

het verweer te letten op al hetgeen ten aanzien van dat verweer door partijen in de

loop van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren was gebracht,

dus ook op hetgeen was aangevoerd na de eerste schriftelijke conclusiewisseling in

appel.

3.5.1 De onderdelen 3.4 en 3.5 komen in de kern erop neer dat, nu het hof zijn

oordeel dat het beroep van [eiser 1] en [eiser 2] op de "vrijwaringsclausule" naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is niet baseert op hun

opzet of bewuste roekeloosheid, het hof alle relevante door partijen gestelde

omstandigheden had dienen te betrekken, hetgeen het hof heeft nagelaten. Het heeft

namelijk, volgens de onderdelen, geen aandacht besteed aan de volgende door [eiser

1] en [eiser 2] gestelde omstandigheden:

(i) de vrijwaringsclausule maakt expliciet duidelijk dat afstand wordt gedaan van

vorderingen ter zake van letselschade;

(ii) de vrijwaringsclausule staat afgedrukt op één A4 en wordt voor iedere wedstrijd

door de deelnemer zelf ingevuld;

(iii) omdat de kans op ongevallen bij een gevaarlijke sport als karten niet is uit te

sluiten, zouden de KNAF en haar functionarissen geen wedstrijden meer kunnen

organiseren indien geen aansprakelijkheidsbeperking als deze zou kunnen worden

overeengekomen;

(iv) de vrijwaringsclausule dient ter bescherming van vrijwilligers en laat de

mogelijkheid open dat de KNAF wordt aangesproken, en [verweerder] heeft daartoe

ook voldoende mogelijkheid gehad;

23

(v) [eiser 1] en [eiser 2] hebben hun uiterste best gedaan om de wedstrijd op

verantwoorde wijze door te laten gaan (via een baankeuring door bevoegde KNAF-

commissarissen);

(vi) [verweerder] is een professionele karter en was zich heel wel bewust van de

risico's.

3.5.2 De omstandigheden waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd heeft het in

rov. 4 van zijn eindarrest genoemd:

- een kartbaan dient, juist met het oog op de mogelijkheid van technisch of menselijk

falen, te voldoen aan strikte veiligheidseisen;

- een baanlicentie van de KNAF houdt in dat de baan op het moment van uitschrijven

van de licentie voldoet aan de normen en veiligheidseisen voor het houden van

kartevenementen "onder" reglementen van de KNAF;

- [eiser 1] en [eiser 2] droegen als wedstrijdleiders voor het naleven van de

veiligheidsvoorschriften en reglementen van de KNAF de eindverantwoordelijkheid;

- zij zijn in gebreke gebleven om te controleren of voor deze baan een licentie was

verleend;

- zij hebben in strijd met de reglementen van de KNAF gehandeld door de wedstrijd op

een niet goedgekeurd circuit te laten plaatsvinden;

- hoewel in dit geval geen sprake is van grove schuld of bewuste roekeloosheid, zijn

de gedragingen van [eiser 1] en [eiser 2] ernstig verwijtbaar, nu karten een

gevaarlijke sport is en de deelnemers voor wat betreft de veiligheid van het circuit

afhankelijk zijn van functionarissen zoals [eiser 1] en [eiser 2];

- het feit dat [eiser 1] en [eiser 2] "vrijwilligers" waren, zoals zij zelf stellen maar door

[verweerder] wordt betwist, doet aan het voorgaande niet af.

Voorts oordeelde het hof in rov. 5 dat aansprakelijkheid voor schade als de

onderhavige niet onverzekerbaar is, dat gesteld noch gebleken is dat de

aansprakelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] niet wordt gedekt door hun

aansprakelijkheidsverzekeringen en dat de ongevallenverzekering, waarop

[verweerder] op grond van zijn rijderslicentie aanspraak kon maken, slechts geleid

heeft tot een betrekkelijk geringe uitkering.

3.5.3 In een en ander ligt besloten dat naar het oordeel van het hof noch het belang

van de KNAF en haar functionarissen bij een aansprakelijkheidsbeperking als

opgenomen in de "vrijwaringsclausule", noch de inhoud en de vorm van die clausule

konden afdoen aan de door het hof aangenomen ernstige verwijtbaarheid. De

omstandigheid dat [eiser 1] en [eiser 2] vrijwilligers zijn, heeft het hof uitdrukkelijk bij

zijn oordeel betrokken en niet doorslaggevend geacht. Voorts blijkt uit de door het hof

genoemde omstandigheden dat het van oordeel was dat [eiser 1] en [eiser 2] juist

niet hun uiterste best hebben gedaan, ook niet via een baankeuring door bevoegde

KNAF-commissarissen, om de wedstrijd op verantwoorde wijze door te laten gaan en

dat aan de mate van verwijtbaarheid niet kan afdoen de omstandigheid dat

[verweerder] als professionele karter zich heel wel bewust was van de daaraan

verbonden risico's, omdat de deelnemers (zoals [verweerder]) op het punt van de

veiligheid van het circuit afhankelijk zijn van functionarissen zoals [eiser 1] en [eiser

2].

De door de onderdelen genoemde omstandigheden heeft het hof dus wel degelijk bij

zijn oordeel betrokken, zodat de onderdelen uitgaan van een verkeerde lezing van het

bestreden arrest en daarom niet tot cassatie kunnen leiden.

24

HR 27 mei 2011, BP6997

3.6.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De

wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen

willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar

moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke

ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn.

Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke

verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te

kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn

ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of

die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook

andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder

door hem vermelde (vlg.-voor de buitengerechtelijke vernietiging-HR 11 juli 2008, LJN

BD2410, NJ 2010/258). Op het bovenstaande stuit onderdeel 1c af.

25

HR 8 juli 2011, BQ1684

3.3.1 Volgens de T.M. op art. 6:265 BW is een niet-gerechtvaardigde

ontbindingsverklaring nietig (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1005). Daarmee is geen

nietigheid in de zin van art. 3:40 BW bedoeld. De aangehaalde opmerking uit de

wetsgeschiedenis moet aldus worden verstaan dat een niet-gerechtvaardigde

ontbindingsverklaring niet het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft. Zij leidt op

zichzelf niet tot ontbinding van de overeenkomst.

3.3.2 Bestrijdt de wederpartij de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring,

dan bestrijdt zij in beginsel daarmee ook het met de ontbindingsverklaring beoogde

rechtsgevolg. De rechter zal dan bij declaratoir vonnis over die gerechtvaardigdheid

moeten oordelen. Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was,

dan staat daarmee vast dat deze tot het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft geleid,

zoals geregeld in de artikelen 6:270 en 6:271 BW. Beslist de rechter daarentegen dat

de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel niet

alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de

ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring

aflegde.

3.3.3 Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde

ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot

beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten.

Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op art.

6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari 1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193 en de MvA II bij

art. 6:86, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 307: "Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid

meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt (...)").

De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd

was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde

ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de

wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In

een zodanig geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar

dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die

voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring.

3.3.4 Art. 6:277 BW strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de

ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn

geleden, voor vergoeding in aanmerking komt. Hiermee werd het in oudere

vakliteratuur wel verdedigde standpunt verworpen dat ontbinding de schuldeiser

slechts recht zou geven op vergoeding van schade die het gevolg was van de

wanprestatie van de schuldenaar, maar niet van de ontbinding zelf: "De keuze van dit

rechtsmiddel mag hem dus niet ten kwade worden geduid" (T.M., Parl. Gesch. Boek 6,

blz. 1036). Art. 6:277 stelt echter wat betreft de schadeplichtigheid van de

tekortschietende schuldenaar geen andere of verdergaande eisen dan voortvloeien uit

art. 6:74 BW. Ook in laatstgenoemde bepaling ligt dus besloten dat (ook) de schade

die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst, daaronder

begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de

schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uit te voeren van de

overeenkomst.

3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen de rov. 12 en 13 van het bestreden arrest voor zover

daarin is overwogen, kort gezegd, dat de door G4 gevorderde schade wegens "het niet

doorgaan van de overeenkomst" slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is

ontbonden, in welk geval art. 6:277 lid 1 BW grondslag biedt voor vergoeding van het

positief contractsbelang.

Uit hetgeen hiervoor in 3.3.3. en 3.3.4 is overwogen, volgt dat het onderdeel doel

26

treft. Het hof heeft ten onrechte overwogen dat schade wegens "het niet doorgaan

van de overeenkomst" - waarmee kennelijk is gedoeld op het feit dat de

overeenkomst (wederzijds) niet verder is uitgevoerd - slechts toewijsbaar is wanneer

de overeenkomst is ontbonden. Weliswaar is op zichzelf juist dat de vordering van een

partij bij een wederkerige overeenkomst tot vergoeding van het positief

contractsbelang op de grond dat haar wederpartij als schuldenaar in verzuim verkeert,

kan afstuiten op het in art. 6:86 BW besloten recht op zuivering van het verzuim van

die wederpartij. Maar indien deze laatste van de mogelijkheid tot zuivering van haar

verzuim geen gebruik heeft gemaakt (zoals ten aanzien van Hanzevast het geval is),

kan zij aan de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang niet

tegenwerpen dat de overeenkomst niet is ontbonden.

3.5 In aanmerking genomen dat G4 een groot aantal vindplaatsen heeft genoemd uit

de stukken van de feitelijke instanties waarin zowel zijzelf als Hanzevast zich op het

standpunt heeft gesteld, samengevat weergegeven, dat beide partijen zich tegenover

elkaar hebben gedragen alsof de overeenkomst door de ontbindingsverklaring van

Hanzevast was beëindigd (zie onder meer de in het middel onder 7 vermelde citaten),

heeft het hof met zijn door het onderdeel bestreden overweging blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel slaagt.

27

HR 27 mei 2011, BP8707

3.4.2 Het oordeel van het hof houdt in dat partijen geen ruimte hebben gelaten voor

de mogelijkheid dat Hemubo op een andere grond dan een daartoe tussen partijen

gesloten overeenkomst, recht kan doen gelden op vergoeding van kosten. Dit volgt,

naar het hof heeft geoordeeld en in het onderdeel als juist wordt erkend, zonder meer

uit de tekst van de voormelde contractuele bepaling. Het hof heeft niet alleen gelet op

de tekst van de bepaling doch ook op de strekking ervan, zodat geen reden bestaat

aan te nemen dat het hof een onjuiste maatstaf bij de uitleg hiervan heeft aangelegd

door alleen op de tekst acht te slaan. Ten slotte heeft het hof klaarblijkelijk niet

miskend dat partijen een van de tekst van de overeenkomst afwijkende bedoeling

kunnen hebben gehad, doch het hof heeft in de daartoe door Hemubo aangevoerde

omstandigheden, waaronder het bestaan van een bouwteam, niet voldoende grond

gezien om die bedoeling aan te nemen. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en

kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op

juistheid worden onderzocht. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het hof

eraan heeft voorbijgezien dat ook aan de redelijkheid en billijkheid te ontlenen

gronden voor vergoeding van kosten kunnen bestaan, kan het bij gebrek aan feitelijke

grondslag niet tot cassatie leiden. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat

bij de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst - inhoudende dat voor een

verplichting tot kostenvergoeding een nadere overeenkomst is vereist - onvoldoende

is gesteld om te kunnen aannemen dat die verplichting in dit geval op grond van de

redelijkheid en billijkheid bestaat zonder nadere overeenkomst. De klachten van

onderdeel II zijn dus tevergeefs voorgesteld.

28

HR 29 oktober 2010, LJN BN 5612

3.3.2 De onderdelen 3.1-3.3 van het incidentele middel bestrijden rov. 3.9.2 en 3.9.3

met rechtsklachten (vergezeld van ondersteunende motiveringsklachten) vanuit het

perspectief van regels met betrekking tot het afbreken van precontractuele

onderhandelingen.

De gedachtegang die, mede blijkens de toelichting, aan de klachten ten grondslag ligt,

is dat het hof niet buiten beschouwing had mogen laten de vraag of [eiseres 1],

Arcadis en BSP C.V. erop mochten vertrouwen dat DLO zou dooronderhandelen over

de samenwerking met derden in het publiekrechtelijke samenwerkingsverband (vereist

voor de subsidieverlening waarvan de realisering van het Kennis Facilitair Instituut -

onderdeel van het BSP - afhankelijk was) en dat in zoverre sprake was van een

precontractuele fase, zodat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een

verplichting van DLO tot dooronderhandelen bestond.

Kennelijk heeft het hof deze gedachtegang niet gevolgd omdat het van oordeel was

dat er in de verhouding tussen DLO enerzijds en [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V.

anderzijds geen sprake was van enige precontractuele fase, nu de onderhandelingen

tussen partijen, die naar het hof heeft vastgesteld voortvloeiden uit een daartoe in art.

2.5 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichting, betrekking hadden

op een wijziging van de bestaande contractuele verhoudingen

(samenwerkingsovereenkomst en de samenwerking in BSP C.V.). Dat oordeel is

alleszins begrijpelijk en geeft geen blijk van enige miskenning van de grenzen van het

toepassingsgebied van de criteria die gelden voor de beantwoording van de vraag

onder welke omstandigheden het afbreken van precontractuele onderhandelingen niet

meer geoorloofd is en wat van een ongeoorloofd afbreken de rechtsgevolgen zijn. De

onderdelen falen reeds daarom.

29

HR 25 maart 2011, LJN: BP8991

3.3.1 Wat de klachtplicht betreft heeft het hof zich gebaseerd op de uitleg die de Hoge

Raad in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, aan art. 7:23 lid 1

heeft gegeven. Het hof heeft dit juridisch kader - dat in cassatie onbestreden is

gebleven - als volgt weergegeven.

i) De vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd over gebreken aan

de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord.

ii) Waar het geen consumentenkoop betreft, dient de koper (a) ter beantwoording van

de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de

gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te

verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk

onderzoek had behoren te ontdekken dat zulks niet het geval is, hiervan kennis te

geven aan de verkoper.

iii) De lengte van de onder ii) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden

van het geval.

iv) Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1

beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en

uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in

redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dit verband kunnen onder meer van

belang zijn de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan

het licht treedt en de deskundigheid van de koper.

v) Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In

beginsel mag de koper de uitslag van het onderzoek afwachten zonder de verkoper

van het onderzoek op de hoogte te brengen.

vi) Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek lange tijd is

gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid

1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat

onderzoek en de verwachte duur ervan.

vii) De vraag of de onder ii (b) bedoelde kennisgeving binnen bekwame tijd is

geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en

met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de

vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen

klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als

uitgangspunt.

3.3.2 De Hoge Raad overweegt bij de beoordeling van onderdeel 1 in aanvulling op

voormeld toetsingskader het volgende. De onderzoeks- en klachtplicht van de koper

kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige

omstandigheden (zie iv), omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet

doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling

te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde

tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst

en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de

zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend)

onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op

de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker

als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of

afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van

voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van

de ingewikkeldheid van het onderzoek.

Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook

werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen

op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de

nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of

voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal

30

ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige)

medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper.

Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend (zie hiervoor onder vii) in hoeverre

de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn

geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan

voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming

meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.

3.3.3 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat [verweerster] op grond van art. 4

en art. 5 van de transportakte zonder meer ervan mocht uitgaan dat de grond van het

tankstation was gesaneerd. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat

[verweerster] op dit punt in beginsel geen problemen behoefde te vrezen en daarom

ook geen reden had tot een (voortvarend) onderzoek. Het hof heeft vervolgens,

daarop voortbouwend, geoordeeld dat de omstandigheid dat [verweerster] op 21

maart 1994 bekend werd met het feit dat het perceel was opgenomen in het

provinciale saneringsprogramma, daarin geen verandering bracht. [Verweerster]

mocht, toen zij daarvan op de hoogte kwam, nog volstaan met een beperkt onderzoek

door schriftelijk bij BP te informeren naar de redenen voor die opname in dat

saneringsplan. Juist omdat [verweerster] mede op grond van de haar door [eiseres]

verstrekte inlichtingen vooralsnog ervan mocht blijven uitgaan dat de bodem niet was

verontreinigd (het hof spreekt in rov. 4.8 van "geruststellende mededelingen in de

transportakte"), was er ook geen aanleiding [eiseres] ervan op de hoogte te brengen

dat zij navraag bij BP had gedaan. Dat [verweerster] zich aldus tot BP heeft gericht,

valt naar het oordeel van het hof te billijken. BP was in dit geval de meest gerede

bron, aldus het hof. [Verweerster] kon immers de (ernst van de)

bodemverontreiniging niet zelf vaststellen. In deze oordelen van het hof ligt besloten

dat [verweerster] niet gehouden was [eiseres], die op de hoogte was van de brief van

Gedeputeerde Staten van februari 1994 betreffende de opneming van het tankstation

in het provinciale saneringsplan, onverwijld in te lichten over het feit dat zij bij BP

daaromtrent navraag had gedaan. [Verweerster] behoefde immers nog niet zelf een

deskundige in te schakelen voor onderzoek, doch mocht eerst nadere inlichtingen

inwinnen bij BP om te kunnen beoordelen of nader onderzoek nodig of wenselijk was.

Het antwoord van BP heeft weliswaar lang op zich laten wachten, maar dat kan naar

het kennelijke oordeel hof niet aan [verweerster] worden tegengeworpen. Daarbij

heeft het hof laten meewegen dat (a) [verweerster] met bekwame spoed actie heeft

ondernomen, (b) daarbij in de gegeven omstandigheden mocht wachten op een

antwoord van BP, (c) na uitblijven van een antwoord bij BP heeft aangedrongen op

beantwoording van haar vraag en (d) toen dit antwoord kwam dadelijk met [eiseres]

contact heeft opgenomen.

Gelet op de aard en de ernst van de tekortkoming en in aanmerking genomen dat

[eiseres] naar het kennelijke oordeel van het hof geen feiten en omstandigheden heeft

aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij in haar belangen is

geschaad door het enkele feit dat zij niet wist dat [verweerster] bij BP had

geïnformeerd, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en

is het ook niet onbegrijpelijk.

3.3.4 [Verweerster] heeft na verwijzing twee nieuwe producties overgelegd en (in

verband daarmee) een van haar stellingen gewijzigd. Zij heeft nader gesteld dat zij al

in maart 1994 per brief navraag bij BP heeft gedaan, bij brief van 13 december 1994

heeft gerappelleerd en in maart 1995 eerst telefonisch en later bij brief van 5 april

1995 antwoord van BP ontving op haar vragen.

Nu na verwijzing het processuele debat over het al dan niet tijdig voldoen aan de

klachtplicht werd voortgezet, is het oordeel van het hof dat deze producties en

stellingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie bleven, niet onjuist of

onbegrijpelijk.

Het is voor het overige voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het

hof is kennelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat de zaak moet worden beoordeeld

31

in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch

dat bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat

na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden ook nieuwe

producties mogen worden overgelegd. Met de nieuwe producties heeft [verweerster]

haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op één punt

een, zoals uit de beide producties blijkt kennelijk op een vergissing terug te voeren,

onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet

onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve

stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen

gezien of [eiseres] zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren.

Hierop stranden de tegen rov. 4.7 aangevoerde klachten.

3.3.5 Onderdeel 1 faalt mitsdien. De klachten berusten naar de kern genomen erop

dat [verweerster] onredelijk lang de tijd heeft genomen voor onderzoek naar de

mogelijke verontreiniging van de grond, en zij miskennen dat het hof heeft geoordeeld

dat [verweerster] aanvankelijk ermee mocht volstaan bij BP te informeren naar de

achtergrond van het saneringsplan in de veronderstelling dat van een ernstige

bodemverontreiniging geen sprake zou kunnen zijn, en vervolgens over de aan het

licht gekomen feiten tijdig bij [eiseres] heeft geklaagd.

3.4.1 Wat de exoneratie betreft heeft het hof overwogen dat de uitleg van het beding,

luidende: "Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten

tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond (..)", dient te geschieden aan

de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf, doch dat bij gebreke van stellingen

van partijen op dit punt vooral naar de taalkundige betekenis van het beding moet

worden gekeken. Deze tekst laat naar het oordeel van het hof de daaraan door

[eiseres] toegedachte betekenis van uitsluiting van aanspraken van [verweerster] op

grond van de wet, niet toe.

3.4.2 Onderdeel 2 klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie heeft

miskend omdat reeds voor de vorige cassatieprocedure is komen vast te staan dat

deze bepaling een exoneratiebeding is, terwijl dat oordeel (toen) niet in cassatie is

bestreden.

3.4.3 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof te 's-Hertogenbosch met betrekking

tot de uitleg van het onderhavige beding is door [eiseres] in de eerste cassatie met

succes bestreden. Na verwijzing moest het hof over de door [eiseres] gestelde uitleg

van dit beding opnieuw oordelen. Het hof is aan de hand van de juiste maatstaf tot de

conclusie gekomen dat een exoneratiebeding als door [eiseres] bedoeld, waarmee de

aanspraken van [verweerster] op grond van art. 7:21 BW zijn uitgesloten, daarin niet

valt te lezen. Het hof is met dit oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd na

cassatie en verwijzing getreden.

32

HR 15 april 2011, BP0630

3.5.3 Volgens onderdeel 2.2 is voor ieder gebrek waarover [verweerder] heeft

geklaagd een aparte verjaringstermijn gaan lopen, zodat zijn vordering verjaard is

voor zover die is gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting van

de verjaring ter kennis van [eiser] zijn gebracht.

Dit betoog kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft

plaatsgevonden na verloop van de in art. 7:23 lid 2 bedoelde verjaringstermijn. [eiser]

was immers - ook afgezien van de onderhoudsovereenkomst - op grond van de

koopovereenkomst gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek

te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel

bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens

nadat [eiser] daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 (tijdig) in kennis was gesteld,

ingevolge art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (vgl.

Kamerstukken I 2001-2002, 27 809, nr. 323b, blz. 10). Daarom was de bevoegdheid

van [verweerder] om tot ontbinding over te gaan niet verjaard. Hij heeft immers van

die bevoegdheid gebruik gemaakt (ruim) binnen twee jaren nadat hij had geklaagd

over het feit dat het melkwinningsysteem - ook na de levering van het 4-KGM-

systeem dat volgens [eiser] tot een verbetering van het functioneren van het gehele

systeem zou leiden, en ondanks de ook daarna nog gevolgde pogingen tot herstel -

nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.

3.5.4 Voor zover onderdeel 2.2 mede zou strekken ten betoge dat de vordering tot

vergoeding van de gevolgschade is verjaard voor zover deze de in de beginperiode

geleden gevolgschade betreft, kan zulks niet tot cassatie leiden. [Eiser] heeft in zijn

conclusie van antwoord (onder 42-46) het beroep op de verjaring van art. 7:23 lid 2

uitsluitend gedaan ter zake van de ontbinding, en hij heeft - ook waar hij nadien

stelde dat "de rechtsvordering" was verjaard - niet aangevoerd dat ter zake van de

geleden gevolgschade(s) (telkens) een aparte verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof

heeft derhalve begrijpelijkerwijze slechts ter zake van de ontbinding onderzocht of

sprake was van verjaring. Een beroep op verjaring ter zake van de vordering tot

vergoeding van gevolgschade uit de beginperiode, dat een onderzoek van feitelijke

aard zou vergen, kan dan ook niet voor het eerst in cassatie gedaan worden.

3.5.5 Opmerking verdient overigens dat ingevolge art. 7:23 lid 2 een schadevordering

in beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over

het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van

een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een

nieuwe verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is

gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na

herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe

(gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is

gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens

is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van

deze bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard

te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

3.6 De overige in cassatie aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen

tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

33

HR 8 oktober 2010, LJN BN1252 (Vormerkung)

3.3.2 Met de in art. 7:3 BW neergelegde, ook wel als "Vormerkung" aangeduide,

rechtsfiguur is beoogd de koper van een registergoed tijdelijk (gedurende zes

maanden na de inschrijving van de koop) bescherming te bieden in zijn recht op

daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. De voor de bescherming van het

persoonlijk recht van de koper op onbelaste verkrijging noodzakelijk geachte zakelijke

werking van de inschrijving van de koop heeft de wetgever nauwkeurig omschreven

door in het derde lid van art. 7:3 onder de letters a tot en met g precies te bepalen

welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen (vgl. HR 6 februari

2009, nr. 07/12643, LJN BG5850, NJ 2009/344). De daarin gegeven opsomming van

rechtsfeiten is limitatief, gelet op de formulering van dit artikellid, het

uitzonderingskarakter van de bepaling waarvan het onderdeel uitmaakt en de in de

conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 aangehaalde passage uit het Verslag

van een schriftelijk overleg, Kamerstukken II 2000-2001, 23 095, nr. 10, blz. 30. Tot

die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire

geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene geval van derdenbeslag onder de

koper op de koopsom. Het middel treft derhalve doel, hoezeer ook in een dergelijk

beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper

op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst.

34

HR 9 december 2011, BU7412

3.4 Het gaat in deze zaak om de vraag hoe art. 7:2 lid 1 BW moet worden uitgelegd

indien mondeling overeen-stemming is bereikt over de verkoop van een tot bewoning

bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan (hierna: woonhuis) aan een koper

die een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of

bedrijf (hierna: een particuliere koper), maar de verkoper weigert zijn medewerking te

verlenen aan het opmaken en ondertekenen van een koopakte.

3.5 In art. 7:2 lid 1 is in algemene bewoordingen bepaald - kort gezegd - dat de koop

van een woonhuis schriftelijk wordt aangegaan indien de koper een particulier is. Deze

regel brengt mee dat de mondelinge overeenstemming de particuliere koper niet bindt

zolang die overeenstemming niet schriftelijk is vastgelegd. De formulering van deze

regel beperkt zulks niet tot het geval dat de koper weigert zijn medewerking te

verlenen aan het opmaken en ondertekenen van de koopakte; naar de letter bestrijkt

de bepaling mede het geval dat de verkoper daaraan niet wil meewerken. De

formulering van de wet is echter niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook

niet als deze wet van recente datum is.

3.6 Aan de parlementaire geschiedenis van art. 7:2 vallen aanwijzingen in

uiteenlopende zin te ontlenen.

3.6.1 Aan de ene kant maakt de onderhavige bepaling onderdeel uit van een

wettelijke regeling die strekt tot bescherming van de koper van onroerende zaken

(Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, blz. 2; Inleidende opmerkingen in de

memorie van toelichting bij art. I). Daarmee strookt dat in de toelichting van de

onderhavige bepaling in deze memorie wordt gesproken van "de te beschermen

consument-koper" (t.a.p. blz. 6).

Die strekking biedt steun aan de uitleg dat alleen de particuliere koper, en dus niet

ook de verkoper, een beroep toekomt op het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid

1.

3.6.2 Aan de andere kant bevat de wetsgeschiedenis een aanwijzing dat niet alleen de

particuliere koper, maar ook de verkoper zich op de eis van een schriftelijke

koopovereenkomst mag beroepen. In de memorie van antwoord is naar aanleiding

van een vraag in het voorlopig verslag opgemerkt (Kamerstukken II 1995-1996, 23

095, nr. 5, blz. 13):

"Zolang het vormvereiste van een schriftelijke koopovereenkomst nog niet is vervuld,

is de overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand gekomen. De sanctie op het niet

voldoen aan dit vormvereiste, (...), is namelijk nietigheid van de koop,

overeenkomstig de hoofdregel van artikel 39 van Boek 3. Het vormvereiste wordt

immers niet alleen in het belang van de koper gesteld, maar ook in dat van de

verkoper en dat van eventuele andere gegadigden (...). Dit brengt echter niet met

zich mee dat de verkoper zich na het bereiken van mondelinge overeenstemming met

de koper zonder meer zou mogen terugtrekken. Denkbaar is immers dat op de

verkoper een verplichting rust tot medewerking aan het tot stand brengen van de

koop door het opmaken van de daarvoor vereiste akte."

In een latere fase van de parlementaire behandeling heeft de minister, in het kader

van de beantwoording van vragen van de vaste commissie voor Justitie, het standpunt

dat het schriftelijkheidsvereiste mede het belang van de verkoper dient, herhaald

(Kamerstukken II, 2000-2001, 20 095 nr. 10, blz. 20).

3.6.3 Over de vraag of art. 7:2 ook de verkoper beschermt zijn, nadat deze bepaling

kracht van wet had verkregen, in de Tweede Kamer nog aanvullende vragen gesteld.

Aan de beantwoording daarvan door de minister komt voor de uitleg van deze

bepaling echter geen bijzondere betekenis toe aangezien deze uitlating van de

35

minister geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de

wet.

3.7 Bij de uitleg van de onderhavige bepaling moet worden meegewogen dat, indien

wordt aangenomen dat ook de verkoper zich op de daarin gestelde eis van een

schriftelijk aangegane overeenkomst mag beroepen, de positie van de particuliere

koper door de onderhavige wetswijziging in die zin zou zijn verslechterd dat voordien

de verkoper jegens hem was gebonden zodra wilsovereenstemming over de beoogde

overeenkomst was bereikt, terwijl deze zich na invoering van art. 7:2 aan de

rechtsgevolgen van een mondeling bereikte wilsovereenstemming kan onttrekken

zolang geen schriftelijke vastlegging daarvan heeft plaatsgevonden. Dat staat op

gespannen voet met de consumentenbeschermende strekking van de onderhavige

bepaling. Deze consequentie is daarom alleen aanvaardbaar als ook de verkoper een

particulier is. Zou dit anders zijn dan zou bovendien de professionele verkoper van een

woonhuis in een betere positie verkeren tegenover een particuliere koper, dan

tegenover een koper die deze hoedanigheid niet bezit. Als art. 7:2 zijn bescherming

tot alle verkopers zou uitstrekken, zou de professionele verkoper immers tegenover

een particuliere koper pas zijn gebonden wanneer schriftelijke vastlegging van de

koopovereenkomst heeft plaatsgevonden, terwijl hij tegenover een professionele

koper al kan zijn gebonden wanneer tussen partijen overeenstemming is bereikt over

alle essentialia van de koopovereenkomst.

3.8 Alles afwegend is de Hoge Raad van oordeel dat de hiervoor in 3.4 geformuleerde

vraag, mede gelet op art. 3:39 BW, als volgt moet worden beantwoord. Indien

mondeling overeenstemming is bereikt over de verkoop van een woonhuis aan een

particuliere koper en de verkoper weigert zijn medewerking te verlenen aan het

opmaken en ondertekenen van een koopakte, dan mag (ook) de verkoper, mits hij

een particulier is, zich erop beroepen dat aan deze mondelinge overeenstemming geen

rechtsgevolg toekomt.

3.9 Het voorgaande brengt mee dat de particuliere verkoper of koper die, in het geval

als omschreven in art. 7:2 lid 1, weigert zijn medewerking te verlenen aan schriftelijke

vastlegging van de met zijn wederpartij bereikte wilsovereenstemming met betrekking

tot de koop en verkoop van een woonhuis, daartoe niet door een rechterlijk vonnis

kan worden gedwongen omdat uit de wet volgt dat hij niet tot zodanige medewerking

is verplicht (vgl. art. 3:296 lid 1 BW). Voor toewijzing van een vordering tot

schadevergoeding is om dezelfde reden geen ruimte.

3.10 Niettemin kan onder zeer bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat een

beroep op het ontbreken van een schriftelijke vastlegging van de bereikte

wilsovereenstemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

is (art. 6:2 lid 2 BW). Als zodanige omstandigheden kunnen in beginsel niet gelden dat

de verkoper alsnog een hoger bod ontvangt van een derde, of dat de koper alsnog de

voorkeur geeft aan de aankoop van een ander woonhuis, omdat de eis van

schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming hun nu juist de ruimte

geeft alsnog ervan af te zien de beoogde koopovereenkomst te sluiten.

Opmerking verdient ten slotte dat, onder de hier bedoelde zeer bijzondere

omstandigheden, de weigerende partij niet ertoe kan worden veroordeeld alsnog haar

medewerking te verlenen aan schriftelijke vastlegging van de bereikte

wilsovereenstemming, maar slechts kan worden veroordeeld tot vergoeding van de

schade die haar wederpartij door deze weigering lijdt. Daarvoor is dan niet nodig dat

tevens de vorenbedoelde schriftelijke vastlegging plaatsvindt.

3.11 Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het middel in zijn beide onderdelen geen

doel treft omdat de verkoper een particulier is en de aanwezigheid van zeer bijzondere

omstandigheden als hiervoor in 3.10 bedoeld, is gesteld noch gebleken.

36

HR 28 oktober 2011, BQ9854

3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor

onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n

overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van

toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet

voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel

opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard

en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat

opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de

opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde

eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de

omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht

moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot

betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor

gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat

SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke

verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor

rekening van de Gemeente. Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in

dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen

werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven

die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan

de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de

overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar

de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met

de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente

als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU

verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU

geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de

gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van

de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts

de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente

geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels

en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de

eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit

dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de

Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de

opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel

ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk

zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in

een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet

aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn

oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging

dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste

rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

37

HR 16 december 2011, BU4204

3.4.1 De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet

de terughoudendheid in acht heeft genomen die bij past bij de beantwoording van de

vraag of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld

zoals in redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk

aansprakelijk is. Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR

19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou), te weten dat een curator, kort

gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over

voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid

en inzet verricht.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige

uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel

persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te

weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij

bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor

zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan

regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te

richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht

overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden

gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het

beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop

hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen

elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de

verwijten zien die [verweerder] de Curator in deze zaak maakt, komt de

faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid

van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2

bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter

de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende

inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet

verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende

gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van

het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt.

Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk

een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij

gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze

behoorde in te zien.

3.4.4 Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de

Curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft

overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het

daarbij - anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist

- geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die

hiervoor in 3.4.2 is omschreven.

38

HR 9 december 2011, BT7500

3.3 Het middel klaagt onder meer dat het hof ten onrechte geen onderzoek heeft

gedaan naar en geen betekenis heeft toegekend aan de partijbedoelingen en de

daarmee samenhangende concrete omstandigheden van het geval. De klacht faalt.

Het BBA beoogt bescherming te bieden aan de daarin omschreven "werknemers", en

dat brengt mee dat de in art. 1, onder b sub 2°, genoemde criteria objectief van aard

zijn (met uitzondering van het vereiste van het persoonlijk verrichten van de arbeid,

omdat daarbij van belang is wat partijen zijn overeengekomen en derhalve ook de -

subjectieve - partijbedoelingen een rol kunnen spelen (vgl. HR 21 maart 1969, LJN

AC4919, NJ 1969/321)). De partijbedoelingen en andere omstandigheden die daarmee

samenhangen en die volgens het middel tezamen tot een ander oordeel zouden

moeten leiden, heeft het hof dan ook terecht buiten beschouwing gelaten, behalve bij

zijn oordeel in rov. 3.12 waar het hof, evenzeer terecht, in het kader van de vraag of

de overeenkomst tussen partijen een verplichting voor [verweerder] meebracht de

werkzaamheden persoonlijk te verrichten, heeft onderzocht wat partijen

dienaangaande bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.

3.4 De klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de tussen de TROS en

[verweerder] vooreerst bestaande relatie van opdracht zou zijn veranderd in een

arbeidsverhouding als bedoeld in het BBA, mist feitelijke grondslag en kan mitsdien

niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft immers geoordeeld dat tussen partijen steeds sprake is geweest van een

overeenkomst van opdracht, maar dat die rechtsverhouding, gelet op de

omstandigheden van het geval, aangemerkt moet worden als een arbeidsverhouding

als bedoeld in het BBA.

3.5 Het middel klaagt voorts dat het hof, bij de vraag of sprake was van

werkzaamheden van bijkomstige betekenis, zich niet heeft mogen beperken tot een

onderzoek naar de periode vanaf 2002. De klacht faalt.

De hiervoor in 3.3 vermelde strekking van het BBA brengt mee dat voor bescherming

van betrokkene op het moment van beëindiging van de arbeidsverhouding, vereist

maar ook voldoende is dat op dat moment aan genoemde criteria wordt voldaan. Het

hof heeft dus terecht onderzocht of ten tijde van de beëindiging van de

arbeidsverhouding sprake was van werkzaamheden van al dan niet bijkomstige

betekenis, en het hoefde mitsdien geen onderzoek te doen naar de financiële situatie

van [verweerder] in 1978 of 1983.

39

HR 2 december 2011, BR5216

3.4.1 Het hof heeft daartoe in rov. 4.8 onder meer overwogen -dat het hier betreft

een vordering uit onrechtmatige daad strekkende tot vergoeding van schade die het

gevolg is van blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof dat is vrijgekomen bij

het bewerken van een grote hoeveelheid asbestcement golfplaten;

- dat de vordering erop is gebaseerd dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in

het verkeer heeft gebracht, terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het

normale gebruik en zij nagelaten heeft de afnemers van de platen te waarschuwen

voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden;

- dat art. 3:310 BW betrekking heeft op vorderingen tot vergoeding van schade,

waarmee gedoeld wordt op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding die zowel

uit toerekenbare tekortkoming als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen;

- dat de tekst noch de kennelijke strekking van artikel 3:310 lid 2 BW steun geeft aan

de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig

jaar niet zou gelden voor een vordering als de onderhavige, die strekt tot vergoeding

van schade als gevolg van verontreiniging van lucht in de zin van het artikel;

- dat daaraan niet afdoet dat de grondslag van de vordering gelegen is in het nalaten

te waarschuwen.

3.4.2 Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel met het betoog, kort

samengevat, dat het hof heeft miskend dat in dit geval, waarin asbeststof in de lucht

is gekomen als gevolg van het feit dat [betrokkene 1] de door Nefalit geproduceerde

asbestplaten heeft verzaagd, geen sprake is van luchtverontreiniging in de zin van art.

3:310 lid 2 BW.

Dit betoog is juist. Zoals is overwogen in het arrest HR 24 november 2006, LJN

AZ0421, NJ 2006/643 ([Wolkat]/Gemeente Tilburg), heeft de wetgever met het

tweede lid van art. 3:310 beoogd een ruimere mogelijkheid van verhaal van kosten

van het opruimen van milieuschade te laten bestaan tegenover veroorzakers van

vervuiling, waarbij aansluiting is gezocht bij - toen nog: het ontwerp van - het Verdrag

inzake de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van

milieurechtelijke activiteiten (Verdrag van Lugano, Trb. 1993, 149). Dit verdrag is

gericht op verhaal van schade op de veroorzaker van de vervuiling. In het

onderhavige geval is echter blijkens de grondslag van de vordering de "gebeurtenis

waardoor de schade is veroorzaakt" (als bedoeld in art. 3:310 lid 2) gelegen in het feit

dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht zonder de

afnemers te waarschuwen voor het haar bekende gevaar dat bij normaal gebruik aan

deze producten was verbonden. Ook al is naderhand bij het slijpen of zagen van deze

golfplaten asbestcementstof in de lucht vrijgekomen die door [betrokkene 1] is

ingeademd, kan zulks, gelet op de hiervoor weergegeven strekking van de bepaling en

op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4.2 geciteerde passage uit de

totstandkomingsgeschiedenis daarvan, niet worden aangemerkt als "verontreiniging

van lucht" in de zin van milieuverontreiniging, zoals in art. 3:310 lid 2 is bedoeld.

3.4.3 Hoewel het onderdeel dus gegrond is, kan het bij gebrek aan belang niet tot

cassatie leiden. Zoals de erven terecht in cassatie hebben aangevoerd, dient namelijk

in het onderhavige geval art. 3:310 lid 2 hoe dan ook toepassing te vinden, nu niet

alleen van algemene bekendheid is maar ook in dit geding uit hetgeen het hof in rov.

4.10 - 4.17 in cassatie onbestreden heeft overwogen volgt, dat asbest een bijzonder

gevaar van ernstige aard voor personen oplevert als bedoeld in art. 6:175 lid 1 BW

(vgl. ook het hierna te noemen arrest van 2 oktober 1998), en dat de vaststaande

feiten tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat dit gevaar zich heeft

verwezenlijkt.

Dat de vordering van de erven niet gebaseerd is op aansprakelijkheid van Nefalit op

de voet van art. 6:175 BW, maar op onrechtmatige daad van Nefalit bestaande in het

in het verkeer brengen van asbestcementplaten, waarvan zij wist dat zij gevaarlijk

waren bij normaal gebruik en zonder de afnemers van de platen te waarschuwen voor

het gevaar dat aan deze producten was verbonden, brengt niet mee dat art. 3:310 lid

2 toepassing mist. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.6.3 van zijn arrest

40

HR 2 oktober 1998, LJN ZC2720, NJ 1999/682 ([A]/De Schelde), onder verwijzing

naar Kamerstukken II, 1992/93, 22 599, nr. 5, p. 1, onder 2, beoogt immers de

verwijzing in art. 3:310 lid 2 naar schade als gevolg van de verwezenlijking van een

gevaar "als bedoeld in art. 175 van Boek 6" niet de toepasselijkheid van art. 3:310 lid

2 te beperken tot vorderingen die op art. 6:175 zijn gegrond, doch duidt die

verwijzing slechts aan om welke soort schadelijke stoffen het gaat. Nu de vordering

van de erven erop is gebaseerd dat [betrokkene 1] is overleden als gevolg van het

door Nefalit op onrechtmatige wijze (zonder waarschuwing) in het verkeer brengen

van golfplaten met de (in de zin van art. 6:175) bijzonder gevaar opleverende

asbestcementstof, geldt voor die vordering de in art. 3:310 lid 2 bepaalde

verjaringstermijn van dertig jaren na het in het verkeer brengen van die platen.

In cassatie is niet bestreden dat die termijn niet was verstreken.

3.5.1 In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat ook de korte verjaringstermijn van vijf

jaar van art. 3:310 lid 1 niet was verstreken, omdat de erven eerst in 2006

daadwerkelijk bekend zijn geworden met de voor de schade aansprakelijke persoon,

terwijl niet gezegd kan worden dat zij onvoldoende voortvarendheid hebben betracht

om tot die kennis te komen. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de volgende,

zakelijk samengevatte overwegingen:

- in 2003, daarmee binnen de verjaringstermijn van vijf jaar, is Eternit aansprakelijk

gesteld;

- de erven werden toen geconfronteerd met het verweer van Eternit - dat al in die

periode aan Nefalit was gelieerd en op hetzelfde adres was gevestigd als Nefalit dat de

diagnose mesothelioom niet vast stond (zij heeft die diagnose pas in 2006 als juist

erkend), en dat de asbestcementplaten niet van haar afkomstig waren;

- eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen

zijn mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege, reden

waarom de omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona

was vermeld, niet van belang is;

- terstond na vaststelling van de herkomst van de platen in september 2006 is Nefalit

namens de erven aansprakelijk gesteld;

- bij brief van 22 november 2006 heeft Nefalit de aansprakelijkheid afgewezen;

- op 10 april 2007 is Nefalit in deze procedure gedagvaard.

3.5.2 Hiertegen komt onderdeel 2 onder a, b en c met een groot aantal klachten op.

Onderdeel 2a kan niet tot cassatie leiden want berust op een verkeerde lezing van het

arrest, nu het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het hof een oordeel heeft

gegeven over het tijdstip van de bekendheid van de erven met de schade. Het in rov.

4.9 gegeven oordeel heeft slechts betrekking op hun bekendheid met de

aansprakelijke persoon.

Onderdeel 2b bestrijdt dit oordeel en betoogt naar de kern genomen dat het hof heeft

miskend dat de verjaringstermijn niet ging lopen op het moment dat de erven bekend

waren met de voor de schade aansprakelijke persoon, maar op het moment dat van

de erven redelijkerwijs kon worden verlangd dat zij een onderzoek zouden instellen

naar de identiteit van de aansprakelijke persoon. Voorts klaagt het onderdeel dat het

hof geen aandacht heeft besteed aan de essentiële stelling van Nefalit dat de erven

tussen het moment van het overlijden van [betrokkene 1] en het moment waarop zij

Nefalit aansprakelijk stelden voor de schade, zich onvoldoende hebben ingespannen

om te achterhalen wie de producent was van de platen die [betrokkene 1] in 1979

heeft verwerkt.

Het onderdeel kan niet slagen omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het

bestreden arrest. Het hof heeft met zijn oordeel dat niet gezegd kan worden dat de

erven onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om te komen tot bekendheid

met de voor de schade aansprakelijke persoon, tot uitdrukking gebracht dat de erven

in de gegeven omstandigheden in voldoende mate uitvoering hebben gegeven aan het

redelijkerwijs van hen te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de

identiteit van de voor de schade aansprakelijke persoon (vgl. HR 3 december 2010,

LJN BN6241).

Onderdeel 2c bestrijdt in het bijzonder de overweging van het hof dat eerdere

41

pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen zijn mislukt

als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege, reden waarom de

omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was

vermeld, niet van belang is, als onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd in het licht

van een aantal door het onderdeel genoemde argumenten van feitelijke aard. Het

onderdeel faalt omdat hetgeen het hof overweegt niet onbegrijpelijk is of nadere

motivering behoefde.

42

HR 11 november 2011, BR5215

3.3 Volgens het middel getuigen deze overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting.

Daartoe betoogt het middel in de eerste plaats (onderdeel 1), met verwijzing naar het

arrest HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg), dat op grond van

art. 7:611 geen verzekeringsplicht voor een werkgever geldt met betrekking tot door

een werknemer geleden schade als gevolg van een eenzijdig ongeval te voet. Voorts

wordt betoogd (onderdeel 2) dat het door de kantonrechter gehanteerde

uitgangspunt, te weten dat sprake is van een algemene, door de omstandigheden van

het geval bepaalde, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 voor ongevallen die

een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, niet alleen tot

een ongewenste doorkruising van het bepaalde in art. 7:658 leidt, maar ook tot een

onaanvaardbaar grote mate van rechtsonzekerheid ten aanzien van de vraag in welke

gevallen een werkgever die niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden

gehouden, schadeplichtig is op grond van art. 7:611 omdat hij heeft verzuimd het

desbetreffende risico door een verzekering af te dekken, en in welke gevallen hij dat

niet is.

3.4.1 Ter zake van ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn

werkzaamheden overkomen, is de werkgever ingevolge art. 7:658 aansprakelijk

indien hij is tekortgeschoten in de in lid 1 van deze bepaling vermelde zorgplicht.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft deze bepaling een ruime strekking

die correspondeert met een door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en

ruime toepassing van het criterium 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden'. Deze

zorgplicht geldt in de eerste plaats ten aanzien van werkzaamheden die worden

verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet (ruim)

omschreven 'arbeidsplaats', dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het

verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de

werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en

zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van)

uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de

uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' in de

hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in geval

van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de

werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen

treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer

schade lijdt. Wanneer de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden

deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever

evenwel slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen

zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de

openbare weg, en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het

ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen

van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen,

afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter

beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die

de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen. (Vgl. voor het vorenstaande rov.

3.5.4 en 3.5.5 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg).

3.4.2 Opmerking verdient dat in gevallen waarin de werknemer een ongeval overkomt

waarvan niet gezegd kan worden dat het zich 'in de uitoefening van zijn

werkzaamheden' heeft voorgedaan (zodat art. 7:658 niet van toepassing is), maar

waarbij wel een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie

waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, de werkgever onder omstandigheden op

grond van art. 7:611 aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van het

ongeval. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien de werkgever voor zijn

personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico

op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit

43

hoofde van de in art. 7:611 bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de

ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten

(vgl. HR 17 april 2009, LJN BH1996). Op dezelfde grond is onder bijzondere

omstandigheden denkbaar dat de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de

werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privésituatie

zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig

gevaar voor de werknemer in diens privésituatie, gelet op de eisen van goed

werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden

gevergd (vgl. HR 22 januari 1999, LJN AD2996, NJ 1999/534).

3.4.3 In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat art. 7:611, naast de zojuist

in 3.4.2 vermelde toepassing bij ongevallen die niet door art. 7:658 worden

bestreken, in een bepaalde categorie van gevallen ook toepassing kan vinden bij

ongevallen die wel binnen het bereik van art. 7:658 vallen, en wel in die zin dat gelet

op de eisen van goed werkgeverschap van de werkgever gevergd kan worden zorg te

dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Blijkens de

arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN

BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze

uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever

aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun

werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van

een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als

fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer

voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig

fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze

verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen

van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn

toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk.

3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde of de hiervoor in 3.4.3 bedoelde rechtspraak

op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als de onderhavige, waarin

een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de

openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt.

Die vraag moet op grond van het navolgende ontkennend worden beantwoord.

De in 3.4.3 bedoelde rechtspraak heeft betrekking op (kort gezegd)

verkeersongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden

overkomen, zodat daarop het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 van toepassing

is. Deze rechtspraak houdt een uitzondering in op de regel dat, wanneer de werkgever

niet is tekortgeschoten in de uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is

voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende

verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen, omdat daardoor

in strijd met de strekking van art. 7:658 op de werkgever een aansprakelijkheid zou

worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht

ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ

1990/572).

Deze uitzondering wordt blijkens de hier bedoelde rechtspraak gerechtvaardigd door

een samenstel van factoren dat als volgt kan worden weergegeven.

Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden,

maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte

mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen

en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (zie het slot van 3.4.1

hiervoor), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art.

7:658 hem biedt.

De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen

hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen

betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap

als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter

44

voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een

behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat

zij betrokken raken bij een verkeersongeval.

Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens

het arrest Maatzorg met betrekking tot aan werknemers in de uitoefening van hun

werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in de hiervoor in 3.4.3 onder

(a) tot (c) omschreven gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook

tot die gevallen beperkt te blijven, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in

art. 7:658 neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen

aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van

ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel

mag leiden. Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een

verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met

hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg

van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene

regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar dat

werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen

betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO's, specifieke

voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de

wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de

hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed

werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te

blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor

omschreven.

Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de

openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever

gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter

heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een

bijzonder, aan de risico's van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te

dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande

bescherming van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats

zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede

verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies

betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden.

3.6 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het middel gegrond is. Uit art. 7:611 kan

niet een verplichting van TNT worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke

verzekering ter dekking van het risico van een eenzijdig voetgangersongeval zoals aan

[verweerster] is overkomen.

45

HR 3 februari 2012, BT6947, 11/00128

De vraag waarom het in deze zaak gaat

4.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING

gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar

kredietnemers op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten

houden, samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat

de afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat,

niet aan de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie

voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn

met de bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop

absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil

pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is

geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van

concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op

vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die

rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds

bestaande rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze

eis, en daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de

samengevat weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie

bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie

daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente

schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige

verpandingsconstructie

Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1 Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als

onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a,

BW. Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste

rechtsopvatting.

4.4.2 In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in

rov. 4.19 - weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) - dat [A] te veel verschilt van een

consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen

toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING

gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld,

hangt mitsdien ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de

voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en

de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis

toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun

onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van

het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3 In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een

zakelijke cliënt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe

strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige

verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene

voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen.

Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar

wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van

het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien,

46

zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij,

voor zover nodig bij voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige

bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang

van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet

ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of

maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de

verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer

omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn

onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten,

dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist

is gediend.

4.4.4 De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het

vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het

vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden -

waartoe de kredietnemer/volmachtgever ([A]) zich jegens de gevolmachtigde (ING)

heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat

erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiële zekerheid

wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij

is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de

verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan

de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid

dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding

plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke

volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige

geval is voor die ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat [A] zich - naar de

rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld - ervan bewust was dat zij in de

kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen,

bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het

Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten

van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve

organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen

plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is

aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden

die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de

Consumentenbond.

4.4.6 Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet

onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1 Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij

de gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de

vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de

verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen

hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar

wederpartij, [A].

4.5.2 Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als

wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te

verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen

is uitgesloten. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de

inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen.

Strijd tussen beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling

ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het

47

onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven

rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de

kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de

gevolmachtigde heeft verbonden.

4.5.3 Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke

vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige

vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige

verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1 Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de

pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet

rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen

generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande

vorderingen in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen -

overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW - ten tijde van de

verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden

bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl.

HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182, alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.

3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate

deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald,

bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl. Gesch. Boek 3, blz. 402)

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van

vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte

zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden

vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere

specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en

van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar

zijn (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek

die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de

omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326).

Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige

verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden

bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het

ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet

eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van art. 3:84 lid 2

BW.

Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met

zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de

titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van

pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot

vestiging van pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ

2001/662).

4.6.3 De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van

niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand

brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op

derden. Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van

de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen

generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun

vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet

in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid

van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te

staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de

48

registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN

AQ3055, NJ 2006/215).

4.6.4 Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de

verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze

betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten

door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid

van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie

rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de

titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene

voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële

volmachtbeding. In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte

(tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom

4.7 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke

elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn

met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het

moment van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen

uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding,

voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van

een latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren

ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande

rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de

verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer

4.8.1 De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen

de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft

bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou

hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de

verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2 Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een

vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte,

mits de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of

rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.

Deze beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt

met name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in

belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en

6), blz. 1337). Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk

vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting

tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct

en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand

door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van

verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers

van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer

verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden.

Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te verenigen met de in de

wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente

schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.

4.8.3 Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van

bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van

financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt

49

deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de

artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente

schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

4.9.1 Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is

gebracht, is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1

beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2 Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan

de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat

verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot

functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid

vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is

prijsgegeven (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3 Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat

bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door

banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en

in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan

anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het

bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor

gediend.

4.9.4 Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van

een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen

op hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van

bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich

eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het

verhaal van hun vorderingen.

De middelen

4.10 Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist

geacht, stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de

middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen

nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in

het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek

aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep.

50

HR 3 februari 2012, BU4909, 10/02734

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Zij overwoog, kort samengevat, dat deze reeds daarop afstuit dat FTSI de uitlevering

van de desbetreffende CMR-vrachtbrieven niet binnen de bewaartermijn van zes jaren

heeft verzocht aan haar contractuele wederpartij Exel, maar aan EFM. In dit verband

achtte de rechtbank van belang dat Dutch Air en Exel niet gehouden waren hun

gewezen contractpartner FTSI ervan op de hoogte te stellen dat Exel de

rechtsopvolgster was van Dutch Air, mede gelet op de omstandigheid dat dit in het

handelsregister stond vermeld, en dat niet is gesteld dat Exel voor het einde van de

overeengekomen bewaartermijn op de hoogte was van het tot EFM gerichte verzoek

van Fujitsu haar de vrachtbrieven ter beschikking te stellen.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het overwoog, kort samengevat, en voor

zover in cassatie van belang, als volgt. Gesteld noch gebleken is dat EFM door Exel

gemachtigd was haar te vertegenwoordigen. Zou EFM onbevoegdelijk Exel hebben

vertegenwoordigd, dan zou Exel daardoor alleen kunnen zijn gebonden op de voet van

art. 3:61 lid 2 BW. FTSI heeft daartoe echter onvoldoende gesteld (rov. 4.12). Voor

zover FTSI zich erop heeft beroepen dat Exel jegens haar is gebonden doordat de

onjuiste veronderstelling van FTSI dat EFM bevoegd was het onderhavige verzoek

namens Exel in ontvangst te nemen en af te handelen, voor haar rekening behoort te

komen, faalt dit beroep eveneens. Daarbij is met name in aanmerking te nemen dat

Exel en EFM geen deel uitmaakten van een ondoorzichtige groep van organisaties, en

dat voor FTSI steeds duidelijk is geweest dat zij communiceerde met EFM. Bovendien

blijkt uit het handelsregister dat Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air. Eventuele

verwarring daarover moet daarom voor rekening van FTSI blijven. Uit art. 17 lid 2 van

de overeenkomst vloeit niet voort dat Dutch Air of Exel haar gewezen contractpartner

van de rechtsopvolging op de hoogte had behoren te stellen. Evenmin kan worden

gezegd dat Exel na de ontvangst van de brief van 15 juli 2005 aan FTSI had moeten

berichten dat niet EFM, maar Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air. Niet gebleken

is immers dat Exel van die brief op de hoogte was (rov. 4.14). Het arrest HR 19

februari 2010, LJN BK7671, maakt dit alles niet anders. Ook in dat geval ging het om

gedragingen (waaronder nalaten) van de pseudovolmachtgever zelf, en niet slechts

om door de pseudogevolmachtigde, zonder toedoen van de pseudo-volmachtgever,

gewekte schijn (rov. 4.15).

3.3 Onderdeel 1.1 van het hiertegen gerichte middel - onderdeel 1 bevat geen klacht,

maar een inleiding - voert aan dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het door

Fujitsu gedane beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid

en billijkheid, zulks ter weerlegging van het verweer van Exel dat niet aan haar is

gevraagd de vrachtbrieven ter beschikking te stellen, maar aan haar

dochtermaatschappij EFM.

3.4 Het onderdeel treft doel. De stukken van de feitelijke instanties laten geen andere

lezing toe dan dat Fujitsu heeft aangevoerd dat, indien de wetenschap van het feit dat

zij EFM had verzocht om de terbeschikkingstelling van de vrachtbrieven, niet op de

voet van art. 3:61 lid 2 BW kan worden toegerekend aan Exel, het laatstgenoemde in

de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet

vrijstaat zich erop te beroepen dat dit verzoek tot EFM was gericht, en niet tot Exel.

Zoals het onderdeel terecht aanvoert, is dit beroep op art. 6:248 lid 2 BW te

onderscheiden van het door het hof behandelde beroep op art. 3:61 lid 2.

Eerstgenoemd beroep strekt immers ertoe het door Exel tegen de vordering gevoerde

verweer te weerleggen, terwijl laatstgenoemde stelling mede aan de vordering ten

grondslag is gelegd en ertoe strekt dat de bekendheid van EFM met het door Fujitsu

tot haar gerichte verzoek om de vrachtbrieven ter beschikking te stellen, rechtens

moet worden toegerekend aan Exel. Bovendien moet de gegrondheid van deze beide

stellingen van Fujitsu aan uiteenlopende maatstaven worden getoetst.

Het hof, dat uitsluitend het beroep van Fujitsu op art. 3:61 lid 2 heeft behandeld,

heeft dus in strijd met art. 24 Rv. het beroep van Fujitsu op art. 6:248 lid 2

51

onbehandeld gelaten.

3.5 Nu onderdeel 1.1 doel treft, behoeft onderdeel 1.2 geen behandeling.

3.6 Onderdeel 1.3 bevat de klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft

blijk gegeven door te oordelen dat het handelen van een dochtermaatschappij

uitsluitend kan worden toegerekend aan haar moedermaatschappij wanneer sprake is

van gedragingen van die moedermaatschappij, waaronder een nalaten. De hier

bedoelde toerekening kan naar verkeersopvattingen ook plaatsvinden zonder eigen

gedragingen (een nalaten daaronder begrepen) van de moedermaatschappij, wanneer

het handelen van de dochtermaatschappij onder de gegeven omstandigheden voor

risico komt van de moedermaatschappij.

3.7.1 Het hiervoor in 3.2.3 samengevat weergegeven oordeel van het hof komt in de

kern erop neer dat de bekendheid met het verzoek van Fujitsu niet op de voet van art.

3:61 lid 2 kan worden toegerekend aan Exel, de moedermaatschappij van EFM. De

schijn dat EFM bevoegd was om van dit verzoek kennis te nemen namens haar

moedermaatschappij Exel, die uitsluitend is gewekt door de pseudogevolmachtigde

zonder toedoen van de pseudovolmachtgever, kan deze toerekening immers niet

rechtvaardigen, aldus nog steeds het in de kern weergegeven oordeel van het hof.

Dit oordeel is onjuist omdat voor toerekening van schijn van deze

vertegenwoordigingsbevoegdheid ook plaats kan zijn ingeval Fujitsu gerechtvaardigd

heeft vertrouwd op de bevoegdheid van EFM van dit verzoek kennis te nemen op

grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de door deze onbevoegd

vertegenwoordigde achterman Exel komen en waaruit naar verkeersopvattingen

zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Een

"toedoen" van de achterman zoals door het hof verlangd, is daarvoor niet noodzakelijk

(vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115).

3.7.2 Hetgeen het hof voorts nog aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, maakt

het vorenoverwogene niet anders.

Indien Exel en EFM deel hadden uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van

organisaties met een eveneens ondoorzichtige bevoegdhedenverdeling had zulks

onder omstandigheden kunnen bijdragen aan het oordeel dat schijn van

vertegenwoordigingsbevoegdheid als hiervoor bedoeld, aanwezig was. Daaruit volgt

echter niet dat de omstandigheid dat, zoals het hof heeft vastgesteld, Exel en EFM

juist niet deel hebben uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van organisaties, het

tegengestelde oordeel - dat zulke schijn niet aanwezig was - mede kan

rechtvaardigen.

3.7.3 Aan de door het hof voorts in aanmerking genomen omstandigheid dat uit het

handelsregister blijkt dat Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air, komt geen

betekenis toe indien, zoals Fujitsu stelt, bij haar de aan Exel toe te rekenen schijn was

gewekt dat EFM te dezen bevoegd was laatstgenoemde te vertegenwoordigen.

Ten slotte mist de klacht die tot uitgangspunt neemt dat Exel was gehouden Fujitsu op

de hoogte te stellen van de rechtsopvolging die inmiddels had plaatsgevonden, onder

deze omstandigheden belang.

3.8 De omstandigheid dat onderdeel 1.3 doel treft, brengt mee dat onderdeel 2 geen

behandeling behoeft.

Het verwijzingshof zal, met inachtneming van alle door partijen over en weer aan hun

standpunten ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, moeten beoordelen of

voor de door Fujitsu bepleite toerekening aanleiding is.

3.9 Het slagen van de onderdelen 1.1 en 1.3 brengt mee dat ook het daarop

voortbouwende onderdeel 3 doel treft.

4. Beslissing De Hoge Raad:vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam

van 23

52

HR 20 januari 2012, BT7496, 10/02540



(i) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten

met [betrokkene 1], handelende onder de naam [A].

De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de

bestaande woning van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. btw.

(ii) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk

gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst

hield in dat [verweerder] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten

zou aanbrengen op het pand van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 23.800,-- incl. btw.

(iii) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij

heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het

overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens

heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. Nadat [eiser] een

betaling van € 10.000,-- aan [verweerder] had verricht, heeft [verweerder] het werk

hervat. Nadien heeft [eiser] nog twee door [verweerder] aan [A] gezonden facturen

van elk € 5.000,-- aan [verweerder] voldaan. Medio november 2002 is het werk

gereed gekomen.

3.2.1 Volgens [eiser] vertoonde het dak diverse gebreken.

Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden

van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans

waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van

[eiser] heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005

heeft Van de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft

[verweerder] bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak.

De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met

toepassing van folie, panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud

materiaal, steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op € 35.000,-- excl.

btw op basis van 280 m² dakoppervlakte.

3.2.2 [Verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik

van natuurleien aan [A] had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op

verzoek van [A] enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet),

waarna [A] koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen [verweerder]

en [A] zouden de dakconstructie en dakplaten door [A] worden aangebracht en was zij

([verweerder]) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten

en de leien aan te brengen. De leien moesten volgens instructie van [A] direct op de

dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele

lekkage is opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit

bleek te zijn, waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon

komen. Ook het verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de

fabrikant, aldus [verweerder].

3.3 [Eiser] vordert in dit geding schadevergoeding van [verweerder] in verband met

de door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke

instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen [eiser] en [verweerder] een

aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan [verweerder]

is tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen

[eiser] en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de

vordering op deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13).

53

[Eiser] komt hiertegen in cassatie niet op.

Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft

[verweerder], door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de

verplichtingen uit haar overeenkomst met [A], tevens onrechtmatig jegens hem

gehandeld omdat ook zijn belangen, die [verweerder] zich mede had aan te trekken,

daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld.

Het hof heeft, in het midden latend of [verweerder] wanprestatie jegens [A] heeft

gepleegd, geoordeeld dat de wanprestatie van [verweerder] onder omstandigheden

een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Volgens het hof heeft [eiser]

echter geen omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van

zodanige onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een

correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende

(tussenarrest

rov. 4.6).

3.4.1 Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [verweerder]

niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser].

3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer

iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij

partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van

derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden,

staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die

derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de

belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de

overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die

uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in

het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen

dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de

beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de

terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te

betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking

van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde

daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar

was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden

ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de

belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat

voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich

daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587

(Vleesmeesters/Alog)).

3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening

hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in

het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan

het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de

hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op.

De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid

in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden

voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de

onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het

hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser]

onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens

ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. Uit het

arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is

gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is

het middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde

stellingen van [eiser] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder],

54

overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [eiser] heeft

gehandeld.

3.5 Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2

van zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van [verweerder] tot oproeping in

vrijwaring van [B] B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is

en verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens

welk arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring

op te roepen. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die

van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te

mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep

eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was

gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering,

evenzeer opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een

instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat.

Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte

toewijsbaar geoordeeld.

3.6 Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en

9 februari 2010;

55

HR 17 februari 2012, BU9891



(i) Alcoa heeft in december 2006 een bedrijfspand in Geldermalsen verkocht aan

[verweerster].

(ii) In uitingen die van de zijde van Alcoa zijn gedaan - te weten: een verkoopbord en

een verkoopbrochure - wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het

verkochte object vermeld als circa 12.000 m² en circa 11.940 m². Deze gegevens zijn

ontleend aan een aanvankelijke berekening, gemaakt door DTZ Zadelhoff v.o.f.

(iii ) Alcoa heeft Savills Nederland B.V. (hierna: Savills) als makelaar ingeschakeld.

Savills heeft de verkooptransactie Alcoa/[verweerster] als makelaar begeleid. Daartoe

heeft zij onder meer de genoemde verkoopbrochure opgesteld. In die

verkoopbrochure staat aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel

vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid

kan worden aanvaard.

(iv) In de loop van de onderhandelingen is aan [verweerster] een huurovereenkomst

met betrekking tot het bedrijfspand ter hand gesteld. Ook daarin wordt een

oppervlakte van circa 12.000 m² genoemd.

(v) Art. 2 lid 2 van de transportakte luidt: "Indien de door de verkoper opgegeven

maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig

zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen."

(vi) Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het

verkochte beduidend kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m².

3.2.1 [Verweerster] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat Alcoa en

Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij stelt te

hebben geleden doordat het bedrijfspand een aanmerkelijk kleinere gebouwde

oppervlakte heeft dan tot de kooptransactie is medegedeeld. De rechtbank heeft de

vorderingen afgewezen.

3.2.2 Tegen dat vonnis is [verweerster] in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het

vonnis van de rechtbank vernietigd en Alcoa en Savills veroordeeld tot betaling van €

279.660,--, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zowel Alcoa als Savills is van

dat arrest in cassatie gekomen. Het cassatieberoep van Savills is aanhangig in de zaak

met nummer 10/04521, waarin eveneens vandaag uitspraak wordt gedaan.

3.3.1 Onderdeel 4.1-4.5 van het middel klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.3

met betrekking tot het beroep van Alcoa op het (hiervoor in 3.1 onder (v)

weergegeven) beding in art. 2 lid 2 van de transportakte. Het hof heeft dat beding, in

cassatie onbestreden, aangemerkt als een exoneratiebeding. Het hof becijfert dat de

schade wegens gederfde huurinkomsten van [verweerster] € 55.932,-- per jaar

bedraagt en overweegt: "Mede gelet op de omvang van het bedrag aan gederfde

inkomsten dat [verweerster] aldus jaarlijks mist, acht het hof (het beroep van Alcoa

op) voornoemd beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar."

3.3.2 De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante

omstandigheden, waaronder die welke door Alcoa zijn aangevoerd, zoals de

omstandigheden dat Alcoa er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner

was dan opgegeven en dat haar derhalve geen verwijt treft, en dat [verweerster] een

ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft

aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld. Deze klacht treft doel. Het hof

heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn

gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat

56

[verweerster] door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan

huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat,

ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een

onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang

van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het

beroep van Alcoa op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het

niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel "mede" heeft

gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Alcoa

aangevoerde omstandigheden.

3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,

gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010;

57


3.2 [Eiser] c.s. hebben van WLTO schadevergoeding gevorderd ten bedrage van €

102.651,--, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.

Zij hebben deze vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van WLTO in

de nakoming van haar opdracht. [Eiser] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat

[betrokkene 1], voor wiens handelingen en nalatigheid WLTO verantwoordelijk is,

eigener beweging had behoren te onderzoeken of de verkoop inclusief dan wel

exclusief omzetbelasting zou moeten geschieden, en dat [betrokkene 1] dit onderzoek

achterwege heeft gelaten.

In elk geval had WLTO uit eerdere zakelijke contacten met [eiser] c.s. behoren te

begrijpen dat over de koopprijs van de melkquota omzetbelasting moest worden

afgedragen.

3.3WLTO heeft betwist dat zij de bemiddelingsopdracht niet naar behoren heeft

uitgevoerd en in dat kader aangevoerd dat [eiser] c.s. haar niet ervan in kennis

hebben gesteld dat zij omzetbelastingplichtig waren. Volgens WLTO behoefde

[betrokkene 1] daarop niet zelf bedacht te zijn nu destijds ongeveer 98% van de

melkveehouders onder de zogenoemde 'landbouwregeling' viel. Bovendien hebben

[eiser] c.s. de door WLTO aan hen ter tekening voorgelegde koopovereenkomsten

ondertekend zonder enige opmerking te maken over het feit dat daarin aan de kopers

geen omzetbelasting in rekening werd gebracht. WLTO heeft voorts betoogd dat, als

er al sprake is van de gestelde tekortkoming, de schade geheel of ten dele moet

worden toegerekend aan nalatigheid van [eiser] c.s.

3.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] niet de vereiste zorg in acht

heeft genomen door zich er voorafgaand aan zijn bemiddelingswerkzaamheden niet

van te vergewissen of over de levering van de door [eiser] c.s. ten verkoop

aangeboden melkquota al of niet omzetbelasting zou moeten worden afgedragen, en

dat WLTO aansprakelijk is voor dit verzuim. De rechtbank heeft de schade van [eiser]

c.s. begroot op€ 85.000,--, geoordeeld dat die schade voor de helft een gevolg is van

eigen schuld van [eiser] c.s. en de vordering voor een hoofdsom van € 42.500,--

toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering van

[eiser] c.s. afgewezen en [eiser] c.s. veroordeeld om het doorWLTO ingevolge het

vonnis van de rechtbank betaalde terug te betalen.

3.5 Het hof heeft, onder meer, vastgesteld (a) dat [eiser] c.s. wisten dat hun bedrijf

omzetbelastingplichtig was en dat over de verkoop van melkquota omzetbelasting

berekend moest worden, (b) dat niet in geschil is dat destijds het merendeel van de

melkveehouderijen niet omzetbelastingplichtig was en (c) dat zowel [eiser] c.s. als

WLTO professionele partijen zijn. Deze en andere door het hof in rov. 3.10 vermelde

omstandigheden brachten het hof tot het oordeel (d) dat het op de wegvan [eiser] c.s.

gelegen had [betrokkene 1] te informeren dat de opdracht betrof het bemiddelen bij

de verkoop van melkquota met omzetbelastingafdracht. Voorts oordeelde het hof (e)

dat [eiser] c.s. door op dit punt hun informatieplicht te verzaken niet met succes aan

WLTO kunnen tegenwerpen dat zij hiernaar onderzoek had moeten doen en (f) dat de

schade die [eiser] c.s. stellen geleden te hebben doordat zij alsnog omzetbelasting

over de verkoop van de melkquota hebben moeten afdragen zonder mogelijkheid van

doorberekening aan de kopers, volledig aan hen moet worden toegerekend (rov.

3.11).

3.6 Het middel voert onder de nrs. 15 en 21 klachten aan tegen de hiervoor vermelde

vaststelling (b). De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van

rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Onder de nrs. 16 en 22-25 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft

58

geoordeeld dat [eiser] c.s. een informatieplicht hadden, inhoudende dat zij

[betrokkene 1] ongevraagd hadden moeten mededelen dat over de koopsom

omzetbelasting verschuldigd zou zijn. Volgens de klacht bevat art. 7:400 BW niet een

grondslag voor een dergelijke informatieverplichting, en rechtvaardigen ook de door

het hof in aanmerking genomen omstandigheden een dergelijke verplichting niet.

Deze klachten falen. De door het hof aanvaarde informatieplicht berust niet op art.

7:400 BW maar betreft een, uit de redelijkheid enbillijkheid in verband met de aard

van de onderhavige overeenkomst en de omstandigheden van het geval

voortvloeiende, gehoudenheid van [eiser] c.s. (als opdrachtgevers) om [betrokkene 1]

te informeren dat in hun geval, anders dan in de meerderheid van de gevallen, over

de levering van melkquota omzetbelasting moest worden afgedragen. Het nalaten aan

deze "verplichting" te voldoen levert geen tekortkoming van [eiser] c.s. op, maar kan

wel tot gevolg hebben dat zij op grond van schuldeisersverzuim of het bepaalde in art.

6:101 BW de nadelige gevolgen van dat nalaten geheel of ten dele zelf te dragen

hebben. Dat het hof op grond van de in rov. 3.10 vermelde omstandigheden heeft

geoordeeld dat in dit geval op [eiser] c.s. een informatieplicht als hiervoor bedoeld

rustte, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.8 De klachten onder de nrs. 17 en 26-30 komen erop neer dat het hof ten onrechte

heeft nagelaten een afweging te maken tussen enerzijds de fout van [eiser] c.s. (te

weten het nalaten WLTO mede te delen dat de opdracht betrof het bemiddelen bij de

verkoop van melkquota met omzetbelastingafdracht) en anderzijds de fout van WLTO

(het nalaten om te onderzoeken of de melkquota belast of onbelast moesten worden

geleverd).

De klacht is gegrond. Het hof heeft de (door de rechtbank aanvaarde) stelling van

[eiser] c.s. dat WLTO heeft nagelaten te voldoen aan de op haar als opdrachtneemster

rustende onderzoeksplicht in het midden gelaten, zodat in cassatie

veronderstellenderwijze ervan kan worden uitgegaan dat WLTO bij de uitvoering van

de bemiddelingsopdracht is tekortgeschoten. Bij die stand van zaken mocht het hof

niet zonder meer oordelen dat de fout van [eiser] c.s. eraan in de weg staat dat zij

zich kunnen beroepen op de fout van WLTO en dat de volledige door [eiser] c.s.

geleden schade daarom aan hen moet worden toegerekend, maar had het de

wederzijdse fouten in aanmerking moeten nemen en de schade moeten verdelen in

evenredigheid met de mate waarin de aan WLTO enerzijdsen [eiser] c.s. anderzijds

toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

3.9 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010;


beslissing;

veroordeelt LTO Vastgoed B.V. in de kosten vanhet geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 869,11 aan verschotten en€


Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en M.A. Loth,

en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 24 februari

2012.

59

HR 9 maart 2012, BU9204

3.3 De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw ongegrond geoordeeld. Het hof

heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft de vrouw gebonden

geoordeeld aan de tekst van het convenant. De stelling van de vrouw dat sprake is

van een vergissing heeft het, evenals de rechtbank, onvoldoende aannemelijk

geoordeeld. Het door de vrouw gedane aanbod haar stellingen te bewijzen door het

overleggen van de correspondentie van de advocaten van partijen heeft het

gepasseerd als "niet specifiek", nu die correspondentie betrekking heeft op het

concept van het convenant, terwijl het erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het

ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen (rov. 6).

3.4.1 Het middel keert zich tegen het passeren van genoemd aanbod door het hof. De

onderdelen klagen, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het oordeel van

het hof dat de correspondentie die de vrouw heeft aangeboden in het geding te

brengen, niet relevant is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. Het aanbod van de vrouw betreft, zoals onderdeel 2

terecht aanvoert, onmiskenbaar alle correspondentie met betrekking tot het

convenant.

De man heeft, zoals terecht in onderdeel 3 wordt aangevoerd, niet gesteld dat de

hiervoor in 3.1 genoemde, volgens hem gemaakte afspraak vlak voor of bij de

ondertekening van het definitieve convenant zou zijn gemaakt (en daarom niet uit de

correspondentie blijkt). Tegen de achtergrond van het hiervoor in 3.1 genoemde

verweer dat de man heeft gevoerd, en van de hiervoor in 3.2 genoemde stellingen van

de vrouw, valt in verband met een en ander inderdaad niet in te zien dat bedoelde

correspondentie niet relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag hoe de tekst van

het convenant valt te begrijpen en of deze inderdaad, zoals de vrouw stelt, maar de

man betwist onder verwijzing naar de volgens hem gemaakte afspraak, op het hier

aan de orde zijnde punt een vergissing bevat.

3.5 De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat van een partij die zich

beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die

correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke

correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de

toestemming van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken

nodig is. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Het

passeren van het aanbod van de vrouw door het hof berust echter niet op de grond

dat het hof geen aanleiding zag de vrouw alsnog deze gelegenheid te geven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010;

60

HR 24 februari 2012, BU8512 (art. 6 BBA)


3.1 [Verweerder], die de Amerikaanse nationaliteit heeft, en Nuon zijn op 10 mei 2005

een arbeidsovereenkomst aangegaan voor drie jaar met de mogelijkheid van

tussentijdse opzegging. Voorts is volgens deze overeenkomst Amsterdam de plaats

van tewerkstelling van [verweerder] en is Nederlands recht van toepassing.

[Verweerder] is op grond van die overeenkomst op 30 juni 2005 bij Nuon in dienst

getreden.

3.2 Nuon heeft op 28 juli 2006 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober

2006. Nuon heeft daartoe geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA gevraagd

omdat zij meent dat het BBA niet van toepassing is op de overeenkomst.

[Verweerder] vindt echter dat dit laatste wel het geval is en heeft daarom op de voet

van art. 9 in verbinding met art. 6 BBA de opzegging vernietigd.

3.3.1 In een procedure op grond van art. 7:685 BW heeft de kantonrechter te

Amsterdam op verzoek van Nuon bij beschikking van 11 december 2006 de

arbeidsovereenkomst per 1 januari 2007 en onder toekenning aan [verweerder] van

een vergoeding ontbonden voor zover deze nog zou blijken te bestaan.

3.3.2 In de onderhavige bodemprocedure heeft Nuon in conventie een verklaring voor

recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2006

rechtsgeldig door opzegging is geëindigd. [Verweerder] heeft, voorwaardelijk, in

reconventie het tegendeel gevorderd. De kantonrechter heeft [verweerder] in het

gelijk gesteld, de vordering in conventie van Nuon afgewezen en in reconventie voor

recht verklaard, kort samengevat, dat het door Nuon aan [verweerder] gegeven

ontslag door [verweerder] rechtsgeldig is vernietigd en dat de arbeidsovereenkomst

nog bestond op het moment van de hiervoor genoemde ontbindingsbeschikking.

3.3.3 Het hof heeft in het thans bestreden arrest het vonnis van de kantonrechter

bekrachtigd. In rov. 5.10 vat het hof, in cassatie onbestreden, de kern van het betoog

van Nuon aldus samen, dat vaststaat dat [verweerder] na het einde van de

arbeidsovereenkomst zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet op de

Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen en dat op die grond geen toestemming als

bedoeld in art. 6 BBA nodig was. Het hof heeft dit betoog verworpen op grond van de

volgende overwegingen:

"5.11. In zijn arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco) overwoog

de Hoge Raad:

"Naar moet worden aangenomen strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming

van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art.

6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers

als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te

voorkomen." In dit arrest wordt derhalve in de omschrijving van de strekking van het

BBA mede de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd

ontslag betrokken. Het hof is van oordeel dat voor zover het BBA mede de

bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels

verregaande relativering verdient. Zoals in de literatuur eerder is opgemerkt (vgl.

Even en Van Kampen, ArA 2004/1, p. 57) is het, ook bezien tegen de achtergrond van

het mede door Nederland onderschreven sterk toegenomen belang van de Europese

Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, achterhaald om nog te spreken

over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Veeleer moet worden

aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm van

bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat dat doel de nadruk

verdient.

61

5.12 Uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en functie van het BBA

valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende

bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder]

onthouden zou moeten worden. Het gaat in dit geval om een werknemer die op grond

van een arbeidsovereenkomst, waarin Nederlands recht van toepassing is verklaard,

werkzaam was in Nederland voor een Nederlandse werkgever, zonder (concreet)

vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland.

Daarmee onderscheidt de situatie van [verweerder] zich onvoldoende van die van

andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de

bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen,

om hem de vorenbedoelde bescherming te onthouden. Een en ander brengt naar het

oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende

betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat

dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van zijn

arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de

Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat de

afdeling waarop [verweerder] werkzaam was een duidelijk internationaal karakter had,

zoals door NUON naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. De

beantwoording van de vraag of een onder de omstandigheden als [verweerder] in

Nederland werkzame werknemer de bescherming van het ontslagverbod van het BBA

kan inroepen wordt immers door een dergelijke omstandigheid niet beïnvloed."

3.4.1 Het middel komt tegen deze oordelen op. Het berust op het volgende betoog.

Voorheen diende het BBA een tweeledig doel. Naast de bescherming van werknemers

tegen ongerechtvaardigd ontslag diende het BBA tevens ter bescherming van sociaal-

economische belangen in Nederland en met name ter bescherming van de

Nederlandse arbeidsmarkt. Derhalve diende destijds te worden onderzocht in hoeverre

het ontslag van een werknemer (sociaal-economische) gevolgen had, althans

gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt. Als het ontslag geen (sociaal-

economische) gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt was het BBA en dus

het in artikel 6 daarvan omschreven toestemmingsvereiste niet van toepassing

(ongeacht welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is). Het hof is thans

gelet op rov. 5.11 en 5.12 van mening dat het BBA niet (meer) strekt tot bescherming

van de Nederlandse arbeidsmarkt, althans dat dit doel vergaande relativering verdient

waardoor als gevolg van deze veranderde opvatting over het doel en de functie van

het BBA niet valt in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen

ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder] in verband met de

door het hof in rov. 5.12 genoemde omstandigheden onthouden zou moeten worden.

Het hof heeft met deze oordelen het recht geschonden door ervan uit te gaan dat de

vorenbedoelde "reikwijdteregel" niet meer geldt, althans dat deze regel dermate aan

belang heeft ingeboet dat op grond daarvan niet meer dient te worden bepaald of het

BBA van toepassing is. Voorts is rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk)

gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de omstandigheden die het hof in

rov. 5.12 noemt de door het hof in rov. 5.11 beschreven verandering van opvatting

over het doel en de functie van het BBA een werknemer als [verweerder], aanspraak

geeft op de bescherming van het BBA, aldus nog steeds het middel.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld.

In een geval als het onderhavige waarin weliswaar ingevolge de door partijen

gemaakte rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst

maar de omstandigheden van het geval de vraag doen rijzen of het BBA, en meer in

het bijzonder art. 6 en 9 daarvan, van toepassing is, hangt, zoals is beslist in HR 23

oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842, het antwoord op die vraag af van de mate

van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het

bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke

arbeidsovereenkomst en het ontslag. Naar in genoemd arrest is overwogen en ook

62

thans moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming

van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art.

6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers

als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te

voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA bij art.

II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten

(Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen

sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA nog meer dan ten tijde

van het genoemde arrest op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van

de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat

verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft

opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te

handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als

algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als

overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk)

arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te

beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt

om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (memorie van

toelichting onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, blz. 11). Een en ander

wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het

voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel

samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig

ontslag.

3.4.3 Tegen deze achtergrond is - wat er overigens zij van de overwegingen van het

hof met betrekking tot de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in verband met

het vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie - het oordeel van het hof

aan het slot van rov. 5.11 dat moet worden aangenomen dat het doel van het BBA om

een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal)

ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, juist.

3.4.4 Het hof heeft in rov. 5.12 op grond van de volgende kenmerken van het

onderhavige geval, te weten dat

- op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is,

- de arbeid in Nederland wordt verricht zonder (concreet) vooruitzicht op een

structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land, en

- de werkgever in Nederland is gevestigd,

de vraag of in dit geval art. 6 en 9 BBA toepassing moeten vinden, bevestigend

beantwoord. Daartoe heeft het hof, uitgaande van het belang van [verweerder] bij de

ontslagbescherming die deze bepalingen hem bieden, beslissend geacht dat zijn aldus

gekenmerkte situatie zich onvoldoende onderscheidt van die van andere werknemers

die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer die ontslagbescherming genieten.

In dit oordeel ligt besloten dat de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen in

zodanige mate betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag van

[verweerder] dat de toepasselijkheid van de genoemde bepalingen gerechtvaardigd is.

Aldus heeft het hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot

de huidige strekking van genoemde bepalingen, geen blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting.

Dit geldt ook voor het oordeel van het hof dat de door Nuon gestelde omstandigheden

dat zij ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van de

arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven maar zou terugkeren naar de

Verenigde Staten en dus niet zou "terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt", en

dat [verweerder] werkzaam was op een afdeling met een duidelijk internationaal

karakter, niet voldoende zwaarwegend zijn om tot een ander oordeel te komen.

3.4.5 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af, ook de

63

motiveringsklachten, nu deze in essentie slechts dienen ter ondersteuning van de

rechtsklacht.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

64




(i) De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bij besluit van 14

november 1949, Stcrt. 1949, nr. 223, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 26 november

2008, Stcrt. 2008, nr. 965, deelneming in PME verplicht gesteld voor werknemers in

dienst van een werkgever in een onderneming in de Metalektro (hierna: de

verplichtstellingsbeschikking).

(ii) Per 21 februari 2008 zijn bepalingen van de Collectieve arbeidsovereenkomst in de

Metalektro en de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het hoger personeel in de

Metalektro algemeen verbindend verklaard. Bepalingen van de Collectieve

arbeidsovereenkomst Arbeidsmarkt en Opleiding in de Metalektro zijn per 1 april 2008

algemeen verbindend verklaard. Hierna werden deze drie CAO's aangeduid als: de

CAO's.

(iii) De CAO's en de verplichtstellingsbeschikking kennen nagenoeg gelijkluidende

bepalingen die de werkingssfeer regelen (hierna: de werkingssfeerbepalingen). Zij

luiden, voor zover hier van belang, als volgt (de nummers worden in de CAO's

aangeduid met "lid"):

"1. Deze overeenkomst is van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van

werknemers in dienst van een werkgever in een onderneming in de Metalektro.

2. Tot de 'Metalektro' behoren - voor zover niet genoemd in lid 3 en 4 -

ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende

normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week

door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers als bedoeld in artikel 1 lid 1 van

deze overeenkomst, doch met inachtneming van het gestelde onder 5 t/m 14 en 18,

werkzaamheden worden verricht en waarin:

a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt

uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan:

1e: het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, draaien, emailleren,

forceren, gieten, herstellen, lassen, monteren, onderhouden, persen, pletten,

samenstellen, slopen, verscheuren en/of vermalen, smeden, smelten, trekken,

vervaardigen, walsen van metaal (waaronder onder meer te verstaan: aluminium,

blik, brons, koper, lood, messing, staal, tin, ijzer, zink en legeringen of composities

hiervan) of metalen apparaten, drijfwerk, gereedschappen, machines, toestellen,

voorwerpen en werktuigen (...), alles in de ruimste zin des woords (...).

d. uitsluitend of in hoofdzaak werknemers ter beschikking worden gesteld als bedoeld

in artikel 7:690 B.W. van ondernemingen waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf

van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend dan wel die op grond van de

overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalektro; echter,

niet tot de Metalektro worden geacht te behoren ondernemingen waarin uitsluitend

het bedrijf van het ter beschikking stellen van werknemers van derden wordt

uitgeoefend indien de betreffende onderneming:

- werknemers voor 25% of meer van de arbeidsuren van de in dienst zijnde

werknemers ter beschikking stelt van derden die niet uitsluitend of in hoofdzaak het

bedrijf van be- en/of verwerken van metalen uitoefenen dan wel niet op grond van de

overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalektro;

- én voor 15% of meer van het totale premieplichtige loon op jaarbasis werknemers

ter beschikking stelt van derden op basis van uitzendovereenkomsten met

uitzendbeding als bedoeld in artikel 7: 691 lid 2 B.W. (...).

e. anders dan in hoofdzaak het bedrijf van het be- en/of verwerken van metalen en/of

een of meer van de in lid 3 genoemde bedrijven wordt uitgeoefend en daarnaast

anders dan in hoofdzaak werknemers ter beschikking worden gesteld als bedoeld in

artikel 7:690 B.W. van ondernemingen waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf

65

van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend dan wel die op grond van de

overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalektro, indien

in de betreffende onderneming het grootste deel van het totale premieplichtige loon

op jaarbasis wordt aangewend ten behoeve van deze activiteiten gezamenlijk.

(...)

Onder 'vervaardigen' dient eveneens te worden verstaan het assembleren, monteren

en samenstellen uit van derden betrokken onderdelen. (...)"

(iv) Vector handelt in totaaloplossingen voor aandrijf- en besturingstechnische

vraagstukken en zij onderscheidt hierbij drie typen kernactiviteiten, te weten:

a. Drive Components, dat wil zeggen: de verkoop van onderdelen, alsook

samengestelde (geassembleerde) onderdelen;

b. Drive Solutions, dat wil zeggen: de advisering over en het ontwerpen van

aandrijftechnische oplossingen, zoals het schrijven en implementeren van software en

het verzorgen van trainingen en workshops;

c. Drive Service, dat wil zeggen: het waarborgen van de continuïteit van

aandrijfprocessen bij klanten door middel van ondersteuning en advisering bij

installatie en inbedrijfstelling.

(v) Per 1 april 2008 had Vector 222 werknemers in dienst, verdeeld over 97

verschillende arbeidsfuncties.

(vi) Vector is geen lid van enige werkgeversorganisatie die partij is bij een collectieve

arbeidsovereenkomst.

(vii) Eind 2007 is door ROM bij Vector een onderzoek ingesteld om vast te stellen of

Vector onder de werkingsfeer van de Metalektro-CAO's valt. Dit onderzoek bestond uit

drie bezoeken aan Vector.

(viii) Per brief van 20 februari 2009 heeft de Commissie Werkingssfeer, een orgaan

van overleg tussen de Metalektro en de metaal en techniek, Vector bericht dat zij

behoort tot de Metalektro voor wat betreft de CAO-regelingen en de pensioenregeling.

(ix) Vector heeft van ROM een voorschotnota van 27 maart 2008 ontvangen voor het

betalen van de heffing voor 2008.

3.2 Vector heeft in eerste aanleg bij de kantonrechter een verklaring voor recht

gevorderd dat de CAO's, de verplichtstelling van deelname in PME en alle daarop

steunende of daarmee samenhangende regelingen niet op haar van toepassing zijn.

De kantonrechter heeft deze verklaring voor recht gegeven.

3.3.1 In het door ROM en PME ingestelde appel heeft het hof het vonnis van de

kantonrechter bekrachtigd.

Het appel spitste zich toe op de toepassing in dit geval van het

"hoofdzakelijkheidscriterium", dat voorkomt in het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde lid 2

onder (a) van de werkingssfeerbepaling, te weten dat in de betrokken onderneming

"in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend".

3.3.2 Bij zijn uitleg heeft het hof vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn

- dat met "in hoofdzaak" naar de taalkundige betekenis wordt bedoeld "wat het

belangrijkste deel betreft", zodat sprake is van een tot de Metalektro behorende

onderneming indien daarin voor meer dan vijftig procent het bedrijf van be- en/of

verwerken van metalen wordt uitgeoefend (rov. 3.5);

- dat wat een onderneming (als Vector) "in hoofdzaak" doet moet worden bezien aan

de hand van het aantal door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren en niet

aan de hand van de met de verschillende activiteiten behaalde omzet (rov. 3.6).

Ook in cassatie zijn partijen het hierover eens zodat de Hoge Raad daarvan bij het

navolgende zal uitgaan.

3.3.3 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of bij het aandeel

van meer dan vijftig procent aan fysieke handelingen met metaal ook moeten worden

meegeteld de arbeidsuren van de werknemers die dienstbaar zijn aan die fysieke

66

handelingen "zoals de telefoniste, de koffiejuffrouw en de in- en verkopers, het

magazijn enz. (de "ondersteuning"), alsmede - naar rato - de arbeidsuren van de

"overhead", zoals de leidinggevende, de personeelswerker en de directie" (aldus het

hof in rov. 3.7).

Het hof beantwoordt in rov. 3.8 - 3.10 die vraag ontkennend op de volgende,

samengevatte, gronden. Uitgaande van de bewoordingen waarin de werkings-

sfeerbepalingen zijn gesteld en met name de terminologie van het uitoefenen van "het

bedrijf van be- en/of verwerken van metalen" in combinatie met de daarvan gegeven

uitvoerige omschrijving die wordt gekenmerkt door fysieke handelingen met metaal, is

er geen reden om ook arbeidsuren van de "ondersteuning" of (naar rato) van de

"overhead" toe te rekenen aan "het be- of verwerken van metalen". Het hof neemt

daarbij ook in aanmerking dat in lid 2 onder e van de werkingssfeerbepalingen een

ruimer criterium wordt gehanteerd voor ondernemingen waarin anders dan in

hoofdzaak metaal wordt be- en/of verwerkt en daarnaast anders dan in hoofdzaak

werknemers ter beschikking worden gesteld aan (kort gezegd) Metalektro-

ondernemingen. De desbetreffende onderneming valt dan namelijk al onder de

werkingssfeer van de CAO's indien het grootste deel van het totale premieplichtige

loon op jaarbasis wordt aangewend ten behoeve van deze activiteiten gezamenlijk. Uit

het achterwege laten in lid 2 onder a van de terminologie "ten behoeve van" kan

volgens het hof worden opgemaakt dat bij het begrip "in hoofdzaak" niet de

arbeidsuren in aanmerking dienen te worden genomen die zijn besteed aan andere

dan fysieke handelingen met metaal. Zou immers een andere, veel ruimere uitleg van

het begrip "in hoofdzaak" zijn beoogd, dan was het gebruik van eenzelfde term of een

begrip van gelijke strekking (als "ten behoeve van") in lid 2 onder a aangewezen en

was het eveneens aangewezen om de vraag op welke wijze "ondersteuning" en

"overhead" moeten worden toegerekend, te beantwoorden teneinde

interpretatiegeschillen zoveel mogelijk te voorkomen, aldus het hof.

3.4 Het middel bestrijdt deze uitleg als onjuist met het betoog dat voor de

beantwoording van de vraag of "in hoofdzaak" een Metalektro-activiteit als bedoeld in

de werkingssfeerbepalingen wordt uitgeoefend, niet, zoals het hof van oordeel is,

alleen moet worden gelet op de werkzaamheden van de werknemers die "fysieke

handelingen met metaal" verrichten maar ook op de werkzaamheden van degenen die

die metaalactiviteiten ondersteunen en - pro rato - van degenen die in de "overhead"

ten behoeve van die Metalektro-activiteiten en de overige activiteiten van die

onderneming werkzaam zijn. Beslissend voor de toepassing van de

werkingssfeerbepalingen is volgens het middel niet welke specifieke "fysieke"

werkzaamheden werknemers al dan niet verrichten, maar waarop de werkzaamheden

(activiteiten) van de onderneming waarin zij werkzaam zijn, in hoofdzaak gericht zijn.

3.5.1 Uit hetgeen hiervoor in 3.1 (i)-(ii) is vermeld volgt dat de

werkingssfeerbepalingen moeten worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79

RO. De door het middel bestreden uitleg die het hof geeft aan de

werkingssfeerbepalingen is dan ook een rechtsoordeel.

3.5.2 Voor de uitleg van de werkingssfeerbepalingen geldt als uitgangspunt dat de

CAO-norm is aangewezen voor de uitleg van die bepalingen in de verhouding tussen

enerzijds ROM en PME en anderzijds Vector, aangezien voor laatstgenoemde de

bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen niet kenbaar is, nu, naar het

hof in rov. 3.4 onbestreden heeft vastgesteld, de brochure "Werkingssfeer in de

metaal" niet kan dienen als een bij de CAO's behorende schriftelijke toelichting, en

Vector op de formulering van de bepalingen geen invloed heeft gehad. Een en ander

brengt mee dat aan de werkingssfeerbepalingen een uitleg naar objectieve

maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in

het licht van de gehele tekst van de CAO's, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat

het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de CAO's tot stand hebben

gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn,

67

maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen

waarin de CAO's zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op

de elders in de CAO's gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de

rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties

zouden leiden (vgl. HR 8 oktober 2010, LJN BM9621, NJ 2010/546).

3.5.3 De uitleg die het hof heeft gegeven aan de werkingssfeerbepalingen is onjuist.

Noch de tekst van de werkingssfeerbepalingen zelf noch de overige tekst van de CAO's

of die van de verplichtstellingsbeschikking geven voldoende aanknopingspunten voor

die uitleg. In het bijzonder kan hetgeen het hof heeft overwogen in verband met de in

lid 2 onder e voorkomende terminologie "ten behoeve van" en het ontbreken van een

soortgelijke, volgens het hof ruime, term in lid 2 onder a, niet aan zijn oordeel

bijdragen, reeds omdat die terminologie in lid 2 onder e geen betrekking heeft op het

hoofdzakelijkheidscriterium aangezien de onderneming waarop het bepaalde in lid 2

onder e betrekking heeft nu juist niet aan dat criterium voldoet zodat een ander -

overigens niet noodzakelijk als ruimer te beschouwen - criterium geboden was om die

onderneming onder de werking van de CAO's te laten vallen.

Evenmin kan de nadere omschrijving in lid 2 onder a van wat onder meer onder "be-

en/of verwerken van metalen" wordt verstaan aan de uitleg van het hof steun bieden,

aangezien met die omschrijving weliswaar duidelijk wordt gemaakt welke

werkzaamheden onder het uitoefenen van het bedrijf van het be- en/of verwerken van

metalen worden verstaan, maar daarmee niet de vraag is beantwoord of bij de

toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium behoren te worden betrokken de

arbeidsuren die in de onderneming worden gemaakt door anderen dan de werknemers

die de in lid 2 onder a genoemde werkzaamheden verrichten, teneinde deze

werknemers daartoe in staat te stellen of hun daartoe de noodzakelijke ondersteuning

te verlenen.

3.5.4 De tekst van lid 2 onder a van de werkingssfeerbepalingen pleit eerder voor een

bevestigend antwoord op de zojuist genoemde vraag:

"2. Tot de "Metalektro" behoren (...) ondernemingen waarin, rekening houdende met

het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten

minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers

(...)werkzaamheden worden verricht en waarin:

a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt

uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan: [volgt de beschrijving van de

verschillende wijzen van be- en verwerken van metalen]".

De door de Hoge Raad gecursiveerde woorden "en waarin" duiden erop dat voor de

werkingssfeer van de CAO's niet de eis wordt gesteld dat alle of meer dan 50% van de

bij de onderneming in dienst zijnde werknemers zelf daadwerkelijk ("fysiek") de onder

a bedoelde werkzaamheden verrichten. Voldoende maar ook vereist is immers dat

uitsluitend of in hoofdzaak in de onderneming het bedrijf van be- en/of verwerken van

metalen wordt uitgeoefend. Daarom ligt het voor de hand om bij de toepassing van

het hoofdzakelijkheidscriterium tot uitgangspunt te nemen dat de genoemde

bedrijfsuitoefening heeft te gelden als werkzaamheid van de onderneming en niet

uitsluitend van de werknemers van de onderneming die zelf "fysiek" de in lid 2 onder a

gespecificeerde werkzaamheden verrichten, en dat alle door andere werknemers in de

onderneming verrichte werkzaamheden die aan die bedrijfsuitoefening bijdragen,

relevant zijn voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium.

3.5.5 Een redelijke uitleg van het gestelde in lid 2 onder a brengt dan ook mee dat bij

de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium alle in de onderneming gewerkte

arbeidsuren dienen te worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan

de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen.

Dit betreft dus naast de arbeidsuren die door werknemers zijn gemaakt bij het

68

verrichten van de onder a gespecificeerde werkzaamheden, onder meer de

arbeidsuren van andere werknemers in de onderneming die eerstgenoemden tot het

verrichten van hun werkzaamheden in staat stellen, hun daarbij ondersteuning

verlenen, anderszins faciliteren, of ervoor zorgen dat de producten van de

bedrijfsuitoefening afzet vinden.

3.6 Op grond van het voorgaande slaagt het middel.

Het bestreden arrest kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen

teneinde op de vordering van Vector te beslissen met inachtneming van de hiervoor

gegeven uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

69

HR 24 februari 2012, BV0472



(i) [Eiseres 2], [verweerder 1] en [verweerder 3] zijn kinderen van de moeder.

[Eiseres 2] is getrouwd met [eiser 1].

(ii) [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben in 1983 een groot deel van het aan hun

(schoon)ouders toebehorende perceel [001], gelegen te [plaats], door aankoop in

eigendom verworven. Dit gedeelte (hierna te noemen: perceel A) is toen onder meer

belast met erfdienstbaarheden van weg ten gunste van het niet verkochte deel van

perceel [001] (hierna: perceel B) en ten gunste van het naastgelegen perceel [002]

(hierna: perceel C).

(iii) Perceel C, met daarop een woonhuis, is sedert 1997 eigendom van [verweerder

1]. Perceel B is gedeeltelijk (voor zover thans bekend onder nummer [003]) eigendom

van [verweerder 3] en gedeeltelijk (voor zover thans bekend onder nummer [004])

eigendom van [verweerder 1]. Op perceel nummer [003] staat een recreatiewoning,

waarvan de moeder het vruchtgebruik had en waarvan [verweerder 3] na het

overlijden van de moeder weer de volle eigendom heeft.

(iv) Op grond van de Reconstructiewet Midden-Delfland (hierna: Rw.) hebben in het

gebied ingrijpende zakenrechtelijke wijzigingen plaatsgevonden. Deze wijzigingen

hebben er echter niet toe geleid dat de eigendomsverhoudingen en rechten met

betrekking tot de genoemde percelen A, B en C materieel zijn veranderd.

Desalniettemin zijn in het op basis van de Rw. opgemaakte plan van toedeling en de

daarop volgende akte van toedeling van 23 juni 2006 de hiervoor onder (ii) genoemde

erfdienstbaarheden niet opgenomen.

(v) Bij brieven van 10 januari en 23 februari 2007 heeft de secretaris van de

Reconstructiecommissie aan [verweerder 1] bericht, kort gezegd, dat de

erfdienstbaarheden door een fout - van het Kadaster dan wel van de

Reconstructiecommissie - niet zijn meegenomen in het plan en de akte van toedeling,

met als gevolg dat de erfdienstbaarheden van weg zijn vervallen. Bij brief van 4 juni

2007 heeft het Kadaster aan de advocaat van [verweerder] c.s. geschreven: "(...)

Allereerst zij opgemerkt dat middels een akte van toedeling op originaire wijze

eigendom verkregen wordt. Voor de historie van percelen houdt dit in dat er geen

(historische) relatie ligt tussen percelen voor en na een akte van toedeling. Filiatie

houdt dus altijd op bij een akte van toedeling. (...) In de akte van toedeling moeten

daarom alle zakelijke rechten opnieuw worden beschreven. (...)"

(vi) [Eiser] c.s. hebben niet willen meewerken aan het opnieuw vestigen van de

erfdienstbaarheden en evenmin aan het treffen van een regeling waarin wordt

voorzien in een vergelijkbare uitweg, en stellen zich op het standpunt dat zij daartoe

ook niet verplicht zijn. [Eiser] c.s. hebben een hek geplaatst zodat de oorspronkelijke

door de erfdienstbaarheden geregelde uitweg niet meer bruikbaar was. Naar

aanleiding van een uitspraak in kort geding is dit hek verwijderd.

4.2 [Verweerder] c.s. vorderen in dit geding primair een verklaring voor recht dat de

erfdienstbaarheden nog steeds bestaan, subsidiair dat [eiser] c.s. worden veroordeeld

mee te werken aan het vestigen van nieuwe erfdienstbaarheden, en meer subsidiair

dat [eiser] c.s. worden veroordeeld [verweerder] c.s. een uitweg te verschaffen over

het oorspronkelijk aangewezen tracé dan wel dat voor recht wordt verklaard dat

sprake is van een buurweg in de zin van art. 719 (oud) BW.

4.3 Het hof heeft de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar

geoordeeld. Gelet op het systeem van de Rw., betekent het feit dat de

erfdienstbaarheden niet in de akte van toedeling zijn beschreven, dat deze zijn

vervallen, ongeacht of dit is veroorzaakt door een fout van het Kadaster dan wel de

Reconstructiecommissie, aldus het hof. Nu [verweerder] c.s. daartegen niet,

overeenkomstig de rechtsgang die is voorzien in de Rw., met bezwaren zijn

70

opgekomen, moet worden uitgegaan van de juistheid en rechtsgeldigheid van het aan

de akte van toedeling ten grondslag liggende plan van toedeling

(rov. 7).

De subsidiaire vordering heeft het hof evenwel toegewezen. Na eerst te hebben

vastgesteld dat inderdaad sprake is geweest van een fout van het Kadaster dan wel de

Reconstructiecommissie (rov. 8), heeft het hof geoordeeld, met aanvulling van

rechtsgronden, dat in de stellingen van [verweerder] c.s. dat [eiser] c.s. een onterecht

voordeel genieten door misbruik te maken van die fout en dat [verweerder] c.s. door

dat misbruik nadeel lijden, een beroep besloten ligt op ongerechtvaardigde verrijking.

Het hof heeft bij pleidooi dit oordeel op voorhand aan partijen voorgehouden en hun

de gelegenheid gegeven zich daarover uit te laten (rov. 9-11). Het heeft het beroep op

ongerechtvaardigde verrijking gegrond geoordeeld (rov. 11-13), overwogen dat

schadevergoeding ook in natura kan plaatsvinden en vastgesteld dat de subsidiaire

vordering van [verweerder] c.s. hier naadloos op aansluit en derhalve toewijsbaar is

(rov. 14).

4.4.1 Onderdeel I klaagt dat het hof heeft miskend dat de Rw., met betrekking tot de

reconstructie als bedoeld in die wet, een uitputtende regeling kent van de toedeling

van rechten, van geldelijke regelingen en van de daartegen openstaande

rechtsgangen. Het uitputtende karakter van deze regeling verzet zich ertegen, aldus

het onderdeel, dat de burgerlijke rechter zich uitspreekt over een vordering uit

ongerechtvaardigde verrijking die betrekking heeft op een beweerdelijk als gevolg van

de reconstructie geleden nadeel.

4.4.2 Zoals uiteengezet in 3.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, kent de

Rw. een regeling die vergelijkbaar is met die van de Ruilverkavelingswet 1954 en de

latere Landinrichtingswet. In het - na het arrest van het hof - gewezen HR 24

september 2010, LJN BM9600, NJ 2010/508, is beslist dat deze laatste wet een met

procedurele waarborgen omkleed gesloten stelsel van vergoedingen kent en dat naast

dat stelsel geen plaats is voor een algemene vordering uit ongerechtvaardigde

verrijking. De in de Landinrichtingswet opgenomen termijnen dienen ertoe om binnen

korte tijd het proces van ruilverkaveling onherroepelijk te kunnen afronden door

middel van een onaantastbare vaststelling van de rechten op in de ruilverkaveling

betrokken percelen. Behoudens bijzondere gevallen, is daarmee niet te verenigen,

aldus genoemd arrest, dat ter zake van de voordelen en nadelen die voor de

betrokkenen uit de ruilverkaveling voortvloeien en waarvoor in het kader van de

ruilverkaveling een definitieve (financiële) regeling wordt getroffen, een vordering op

grond van ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen worden ingesteld (bij de

burgerlijke rechter).

4.4.3 Het vorenstaande geldt ook voor de reconstructie op grond van de Rw. en

daarom is naast het stelsel van die wet evenmin plaats voor een algemene vordering

uit ongerechtvaardigde verrijking. In deze zaak doet zich evenwel het bijzondere geval

voor (a) dat zich bij de reconstructie geen wijzigingen hebben voorgedaan in de

eigendomsverhoudingen en rechten met betrekking tot de betrokken percelen,

behoudens dat de hiervoor in 4.1 onder (ii) genoemde erfdienstbaarheden zijn

vervallen doordat deze niet zijn opgenomen in het plan en de akte van toedeling, (b)

dat echter vaststaat dat het niet opnemen van die erfdienstbaarheden op een

administratieve vergissing van het Kadaster dan wel de Reconstructiecommissie heeft

berust, en (c) dat dus vaststaat dat voor het niet opnemen van de erfdienstbaarheden

geen reden bestond die het verval daarvan in het kader van de reconstructie kon

rechtvaardigen, en dus ook aannemelijk is dat indien genoemde fout niet zou zijn

gemaakt, de erfdienstbaarheden bij de reconstructie opnieuw zouden zijn gevestigd.

In een dergelijk bijzonder geval komt de toewijzing van een vordering tot herstel van

de erfdienstbaarheden, zoals hier door het hof uitgesproken, niet in strijd met het

gesloten stelsel van de wet. Die vordering betreft immers niet een heropening van

(het debat over) de verdeling en vaststelling van rechten en aanspraken in het kader

71

van de reconstructie en doorkruist het wettelijk stelsel niet. Het gaat slechts om de

correctie achteraf van een vaststaande, onmiskenbare fout, waarbij duidelijk is, door

genoemde bijzondere omstandigheden van het geval, hoe de vaststelling van rechten

zou zijn geweest indien die fout niet zou zijn begaan, en waarbij de correctie alsnog

leidt tot het resultaat waartoe die vaststelling zou hebben geleid. Die correctie betreft

dezelfde partijen als ten aanzien van wie de fout is gemaakt en speelt zich uitsluitend

tussen hen af. Rechten en belangen van derden zijn niet in het geding.

4.4.4 In genoemd bijzonder geval bestaat op herstel ook zonder meer aanspraak. Die

aanspraak vloeit reeds voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die de

rechtsverhouding beheersen die bestaat tussen de eigenaren van de percelen die zijn

betrokken bij de - ten onrechte vervallen - erfdienstbaarheden. De vordering tot

herstel kan ook worden toegewezen bij wege van schadevergoeding in andere vorm

dan betaling van een geldsom als bedoeld in art. 6:103 BW, op grond van

ongerechtvaardigde verrijking, op welke grond het hof haar heeft toegewezen.

4.4.5 Het onderdeel is dus ongegrond.

4.5.1 Onderdeel II voert aan dat het hof, door de vordering van [verweerder] c.s. op

basis van ongerechtvaardigde verrijking te onderzoeken en toe te wijzen, in strijd met

het recht een rechtsgrond heeft aangevuld, nu [verweerder] c.s. niet (duidelijk

genoeg) te kennen hebben gegeven toewijzing van de vordering op deze grondslag te

wensen.

4.5.2 Het onderdeel faalt. Voor ambtshalve aanvulling van rechtsgronden door de

rechter is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke

stellingen aan zijn vordering ten grondslag legt dat deze - eventueel in onderling

verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk

genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband

ten grondslag worden gelegd aan de vordering - toewijzing van de vordering kunnen

rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond. Het oordeel van het

hof dat aan die eisen was voldaan en dat de stellingen van [verweerder] c.s. aldus

aanleiding gaven voor een onderzoek naar de vraag of sprake is van

ongerechtvaardigde verrijking, is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

4.6 Onderdeel III keert zich tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een

verarming van [verweerder] c.s. door het vervallen van de erfdienstbaarheden. Deze

klacht faalt reeds omdat het kennelijke oordeel van het hof in rov. 12 dat door het

enkele vervallen van de erfdienstbaarheden al sprake is van een verarming van

[verweerder] c.s., geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en geenszins

onbegrijpelijk is. Daarbij verdient opmerking dat het enkele feit dat door het vervallen

van de erfdienstbaarheden sprake is geweest van een ongerechtvaardigde verrijking,

de toewijzing van de vordering tot herstel van de erfdienstbaarheden kon

rechtvaardigen op die grondslag.

4.7 Onderdeel IV mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

72



3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met

aanstelling van mr. Kézér tot curator.

(ii) De Rabobank was een van de aandeelhouders van [A] en tevens haar bankier en

kredietverstrekker.

In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (bestaande

en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande

verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds

nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer:

"De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte

van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze

aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw

administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding

genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle

ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de

pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de

ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en

derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere

gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en

vorderingen in rekening-courant."

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond.

(iii) Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17

november 2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De

Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met

onmiddellijke ingang opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde

bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief

heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op de integrale opbrengsten van de aan

de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening

van [A] bij de Dresdner Bank. Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel

veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te

stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren,

alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in

heroverweging te nemen.

(iv) In overeenstemming met op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen de

Rabobank en [A] kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de

daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor

[A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld.

Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand

waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren

waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze

betalingen zijn over en weer - behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94

- "gecorrigeerd".

(v) Ten laste van haar rekening bij de Dresdner Bank heeft [A] op 25 en 28 november

2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,-- (derhalve totaal €

37.500,--) overgemaakt naar haar oude rekening bij de Rabobank. Deze bedragen

bestonden in de opbrengst van de door [A] op haar rekening bij de Dresdner Bank na

17 november 2003 geïnde vorderingen op handelsdebiteuren.

3.2 De curator vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang,

veroordeling van de Rabobank tot betaling van € 37.500,-- met de wettelijke rente

73

daarover vanaf 30 juli 2007. Hij heeft deze vordering gebaseerd op art. 42, althans

art. 47, F. en heeft voorts aangevoerd dat de Rabobank niet bevoegd was tot

verrekening omdat zij bij de verrekeningen niet te goeder trouw handelde in de zin

van art. 54 F., nu zij wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar

faillissement was te verwachten.

3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van haar oordeel dat [A]

door de overboekingen van in totaal € 37.500,-- van haar rekening bij de Dresdner

Bank naar haar oude rekening bij de Rabobank een opeisbare schuld aan de Rabobank

deels heeft voldaan uit haar, aan de Rabobank stil verpande, tegoeden bij de Dresdner

Bank.

3.4 Het hof achtte de vordering van de curator op basis van de art. 42 of 47 F. niet

toewijsbaar. Het heeft evenwel de vordering op basis van art 54 F. toegewezen na,

onder meer, te hebben geoordeeld (naar de kern genomen):

(a) dat onder het stille pandrecht van de Rabobank niet vielen de vorderingen van [A]

op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met de

door haar handelsdebiteuren na het opmaken van de pandlijst van 17 november 2003

overgemaakte bedragen (rov. 4.5.4);

(b) dat de Rabobank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 F. geen beroep

toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van [A] overgemaakte

bedragen van in totaal € 37.500,-- met haar vordering op [A] (rov. 4.5.6 en 4.5.7).

3.5 Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor onder 3.4 onder (a) vermelde oordeel. Het stelt

de vraag aan de orde of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan

verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge

van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die

bankrekening zullen overmaken. Het beantwoordt die vraag bevestigend en klaagt dat

het hof, anders oordelende, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het

onderdeel dat, terecht, ervan uitgaat dat art. 3:239 lid 1 BW de mogelijkheid van stille

verpanding van toekomstige vorderingen beperkt tot stille verpanding van

toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde

van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding, betoogt dat vorderingen die de

schuldenaar als rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van

gelden door derden op zijn bankrekening (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de

rekening-courantverhouding van de schuldenaar met zijn bank om onder een door de

schuldenaar voordien gevestigd stil pandrecht te kunnen vallen.

3.6 De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden

van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf

te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 aangepast aan art. 475 Rv. door in dat

lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art.

475 Rv. (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1247 en blz. 1337). Daarom kan

niet worden aanvaard dat, zoals het onderdeel onder 1.3 betoogt, toekomstige

vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv. geen beslag kan worden gelegd omdat

de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag

reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille

verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor in

3.5 bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot

het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag

wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening

van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen

door derden gecrediteerde bedragen. Ook de overige klachten van het onderdeel

onder 1.1-1.3 stuiten hierop af.

3.7 De klacht onder 1.4 mist feitelijke grondslag.

Het hof is in de tweede zin van rov. 4.5.5 niet ervan uitgegaan dat de verbintenis van

74

[A] jegens de Rabobank tot aflossing van het haar verleende krediet een aan die bank

verpande schuld was. De bestreden overweging van het hof moet aldus worden

begrepen dat de overboeking van de bedragen van totaal € 37.500,-- van de Dresdner

Bank naar de Rabobank de (gedeeltelijke) voldoening oplevert van een opeisbare

vordering van de Rabobank door aanwending van het tegoed van [A] bij de Dresdner

Bank dat niet onder het stille pandrecht van de Rabobank viel.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het hiervoor in 3.4 onder (b) vermelde oordeel. Het

bestrijdt, terecht, niet het uitgangspunt van het hof dat de Rabobank bij de

verrekeningen in rekening courant van de naar de oude bankrekening van [A]

overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 F. heeft gehandeld

indien zij toen, in de periode tussen 25 november en 1 december 2003, wist dat [A] in

een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was

haar faillissement nog niet aangevraagd. Het hof oordeelde dat goede trouw in deze

zin bij de Rabobank ontbrak. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op

24 augustus 2004 is uitgesproken sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat de

verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn

verricht, omdat uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003

[A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze

nog in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven (rov. 4.5.6). In dit verband

wees het hof in het bijzonder op de hiervoor onder 3.1 onder (iii) vermelde brief van

18 november 2003 waarin de Rabobank het aan [A] verleende krediet met

onmiddellijke ingang opzegde, [A] sommeerde het totaal verschuldigde bedrag van €

647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle

opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts

schreef: "Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen

aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u

niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen." Uit deze brief blijkt

naar het oordeel van het hof dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement

te verwachten was en dat de Rabobank dat wist. Voorts wees het hof erop dat de

binnengekomen bedragen niet bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering,

maar voor de delging van de schulden van [A] aan de Rabobank (rov. 4.5.7).

3.9 Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de Rabobank niet te goeder trouw

was in de zin van art. 54 F., geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook

niet onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

4. Beslissing

75



3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie

van de Advocaat-Generaal onder 2.1.1 - 2.1.30. Kort samengevat komen die op het

volgende neer.

(i) Euretco is een onderneming die actief is in de meubelbranche. Ten tijde van de

hierna omschreven feiten, en ook nog tijdens het geding in feitelijke instanties, was

Euretco de moedermaatschappij van Euretco Wonen B.V. (hierna: Euretco Wonen), die

eveneens in de meubelbranche actief was. Euretco heeft een verklaring als bedoeld in

art. 2:403 lid 1 BW gedeponeerd en is aldus hoofdelijk aansprakelijk voor de uit

rechtshandelingen van Euretco Wonen voortvloeiende schulden.

De in dit geding door [verweerster] ingestelde vorderingen zijn gebaseerd op

wanprestatie van Euretco Wonen, maar (uitsluitend) gericht tegen Euretco op grond

van haar "403-verklaring". Euretco Wonen heeft zich als belanghebbende in de zin van

art. 217 Rv. in dit geding gevoegd aan de zijde van Euretco. Voorafgaande aan het

cassatiegeding zijn Euretco en Euretco Wonen gefuseerd, met Euretco als verkrijgende

rechtspersoon. In verband daarmee is het voor de beoordeling van het geschil niet

langer zinvol te onderscheiden tussen beide rechtspersonen. Daarom wordt in het

hiernavolgende uitsluitend nog Euretco genoemd als de partij die het aangaat, ook

voor zover het gaat om (de beschrijving van) gedragingen of feiten van voor de fusie

die Euretco Wonen betreffen.

(ii) [Verweerster] is de houdstermaatschappij van [A], die reeds decennia lang actief

is in de meubelbranche. [verweerster] bezat tot 12 november 2004 120 aandelen

(60%) in het kapitaal van Mondial Keukens Benelux B.V. (hierna: MKB). MKB is een

franchiseorganisatie in de keukenbranche waarbij ongeveer 30 franchisenemers zijn

aangesloten

(iii) Uit hoofde van een tussen [verweerster] en Euretco gesloten koopovereenkomst

van 13 oktober 2004, heeft [verweerster] bij notariële akte van 12 november 2004

haar 120 aandelen in MKB aan Euretco geleverd. Na de aandelentransactie bezat

Euretco 80% van de aandelen in MKB, en de vereniging Internationale Meubel Groep

(hierna: IMG) 20%. De notariële leveringsakte bevat onder meer de volgende bepaling

(hierna: de balansgarantie):

Artikel 4:

1. Verkoper garandeert het navolgende:

(...)

- de laatste balans van de vennootschap de dato éénendertig december tweeduizend

drie en de winst- en de verliesrekening over het boekjaar tweeduizend drie, aan

partijen voldoende bekend, vormen een getrouw beeld van de samenstelling van het

vermogen op gemelde balansdatum en het resultaat over genoemde periode; dit beeld

is sedert gemelde balansdatum niet gewijzigd; (...)."

(iv) De koopsom voor de 120 aandelen MKB bedroeg € 2,7 miljoen. De betaling

daarvan is omgezet in een geldlening, in verband waarmee Euretco in de notariële

akte van levering heeft erkend een bedrag van € 2,7 miljoen wegens geldlening aan

[verweerster] schuldig te zijn.

(v) De voorwaarden van de geldlening zijn vastgelegd in een aan de notariële

leveringsakte gehechte onderhandse akte van geldlening van 13 oktober 2004. Daarin

is onder meer bepaald dat Euretco een rente van 5% per jaar verschuldigd is, te

voldoen in maandelijkse termijnen achteraf, en dat de lening in drie jaarlijkse

termijnen van € 900.000,-- wordt afgelost, voor het eerst op 1 april 2005, met dien

verstande dat algehele aflossing zal plaatsvinden bij verkoop en levering van de

aandelen door Euretco aan een derde. Voorts bevat de leningsakte de volgende

clausules:

- "Indien uit een due diligence onderzoek van een (potentiële) koper in 2005 blijkt dat

de jaarcijfers 2003 van [MKB] met de daarbij behorende toelichting geen juiste

76

voorstelling van zaken geven, zal de daaruit voortvloeiende correctie van de koopprijs

in redelijkheid in onderling overleg danwel in een arbitrageprocedure worden bepaald

en zal [[verweerster]] het bedrag dat met de correctie is gemoeid aan [Euretco]

kwijten op het geleende bedrag."

(hierna: de aanpassingsclausule)

- "Indien [Euretco] de jaarlijkse aflossing van € 900.000 geheel of gedeeltelijk niet

kan voldoen doordat zij er niet in slaagt de aandelen door te plaatsen en tevens de

situatie zich voordoet dat de winst van [MKB] ontoereikend is om de dividenduitkering

zodanig hoog vast te stellen dat [Euretco] daaruit de overeengekomen aflossingen kan

voldoen, zal [Euretco] de aflossingen mogen opschorten totdat op voornoemde

wijze(n) wel voldoende aflossingscapaciteit aanwezig is." (hierna: de

opschortingsclausule)

(vi) Op 30 november 2004 heeft Euretco schriftelijk aan MKB medegedeeld dat zij

haar aandelen in MKB aan een derde wenst te verkopen, en dat zij de aandelen

conform de statutaire blokkeringsregeling eerst aan de medeaandeelhouder IMG te

koop aanbiedt. In reactie daarop heeft IMG bij brief van 13 december 2004 kenbaar

gemaakt dat zij gegadigde is voor de aangeboden aandelen en dat zij de voorzitter

van de Kamer van Koophandel zal verzoeken drie onafhankelijke deskundigen te

benoemen om de waarde van de aandelen te bepalen. Bij brief van 22 februari 2005

heeft zij voorts medegedeeld dat zij gebruik wenst te maken van haar recht tot koop,

nadat een herwaardering van de aandelen heeft plaatsgevonden.

IMG heeft aan [betrokkene 1] van Ernst & Young Accountants opdracht gegeven tot

een due diligence onderzoek.

(vii) Op 23 februari 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerster],

Euretco en IMG, waarbij onder meer is gesproken over een neerwaartse aanpassing

van de koopsom van de door Euretco van [verweerster] gekochte aandelen MKB tot €

500.000,--. Overeenstemming hierover is niet bereikt.

(viii) Bij brief van 30 maart 2005 heeft Euretco aan [verweerster] medegedeeld dat zij

de op 1 april 2005 verschuldigde aflossing van de eerste termijn van de lening met

een beroep op de opschortingsclausule in de leningsakte opschort.

(ix) Bij brief van 1 april 2005 heeft [verweerster] Euretco gesommeerd binnen zeven

dagen de rentetermijnen over februari en maart 2005 te voldoen. Bij brief van 12 april

2005 heeft [verweerster] de overeenkomst van geldlening ontbonden omdat de

rentetermijnen over februari en maart 2005, ondanks sommatie, niet betaald waren.

(x) Euretco heeft in de periode van 1 november 2004 tot medio februari 2005 ter zake

van rente een bedrag van in totaal € 40.282,26 betaald. Daarnaast heeft zij op 27 juli

2005 ter zake van "voorschot op rente en/of aflossing lening op aandelen MKB" een

bedrag van € 50.000,-- betaald.

(xi) In een rapport van 26 augustus 2005 van [betrokkene 1] van Ernst & Young is

vermeld dat de door MKB van meubelleveranciers ontvangen bonussen, die ten goede

moesten komen aan de bij MKB aangesloten franchisenemers, niet conform de terzake

gemaakte afspraak in de jaarrekening van MKB zijn verwerkt en dat de jaarcijfers

2003 niet juist zijn.

(xii) De drie door de Kamer van Koophandel aangewezen deskundigen hebben in een

rapport van 25 november 2005 de waarde van de aandelen in MKB per ultimo 2004

bepaald op € 184.000,--. Daarvan uitgaande bedroeg de waarde van

de door Euretco van [verweerster] gekochte 120 aandelen € 110.400,--.

3.2 In dit geding vordert [verweerster], na wijziging van eis in hoger beroep en voor

zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat de overeenkomst van

geldlening tussen [verweerster] en Euretco is ontbonden, alsmede veroordeling van

Euretco tot ongedaanmaking van de door haar uit hoofde van de geldlening ontvangen

prestatie en tot schadevergoeding op te maken bij staat.

3.3 De rechtbank heeft [verweerster] in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard

77

op de grond dat, nu partijen sedert februari 2005 naar aanleiding van de

bonusproblematiek en het due diligence onderzoek een geschil hadden over de

omvang van de koopprijs welke volgens Euretco bijgesteld diende te worden tot €

500.000,--, Euretco bevoegd was tot opschorting van haar aflossingsverplichting en

renteverplichting. Aangezien Euretco haar uit de overeenkomst voortvloeiende

verplichtingen bevoegd heeft opgeschort, kon [verweerster] de overeenkomst niet

ontbinden, en is [verweerster] in schuldeisersverzuim gebracht zodat [verweerster]

zelf niet meer tot opschorting van haar contractuele verplichtingen kan overgaan,

aldus de rechtbank.

3.4 Het hof heeft de vorderingen van [verweerster] alsnog toegewezen. Het overwoog

daartoe, kort samengevat, als volgt.

[verweerster] was krachtens de overeenkomst van geldlening verplicht mee te werken

aan een correctie van de koopprijs in onderling overleg of in een arbitrageprocedure,

indien uit een due diligence onderzoek van een potentiële koper in 2005 bleek dat de

jaarcijfers van MKB over 2003 niet juist waren.

Toen [verweerster] de overeenkomst bij brief van 12 april 2005 ontbond, was het due

diligence onderzoek echter nog niet gereed, zodat [verweerster] nog geen verplichting

had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende

tot aanpassing van de koopsom. Euretco had in die situatie [verweerster] moeten

aanspreken op haar verplichting daartoe, teneinde haar in crediteursverzuim te

brengen, maar dat is niet gebeurd. (rov. 4.6.2 - 4.6.3)

In hoger beroep is niet langer in geschil dat Euretco (op grond van de

opschortingsclausule) gerechtigd was haar verplichting tot betaling van de eerste

aflossingstermijn van € 900.000,-- op te schorten.

Die clausule heeft echter geen betrekking op opschorting van de rentetermijnen, en

[verweerster] heeft niet behoeven te begrijpen dat de in de brief van Euretco van 30

maart 2005 aangekondigde opschorting ook op de rentebetaling betrekking had. Een

redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening brengt met zich dat een

dergelijke opschorting niet bevoegd geschiedde. Euretco beschikte immers over de

gekochte aandelen, met de daaraan verbonden voordelen, waarvoor zij de koopsom

van [verweerster] had geleend. Het enkele feit dat partijen het niet eens waren over

de vraag of de koopsom voor de aandelen aangepast moest worden, brengt nog niet

met zich dat Euretco geen vergoeding voor de geleende som aan [verweerster]

verschuldigd was. (rov. 4.6.4).

Uit het voorgaande vloeit voort dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding niet in

crediteursverzuim verkeerde, terwijl Euretco, door ondanks sommatie geen rente te

betalen over de maanden februari en maart 2005, wel in verzuim verkeerde zodat

[verweerster] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden (rov. 4.6.5).

Het beroep van Euretco op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW is, nu in rov.

4.6.5 is geoordeeld dat [verweerster] niet in schuldeisersverzuim verkeerde,

onvoldoende onderbouwd. Ditzelfde geldt voor het verweer dat [verweerster]

handelde in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van recht

maakte. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Euretco de uitkomst van een due

diligence onderzoek niet heeft afgewacht voordat zij [verweerster] verzocht mee te

werken aan een (neerwaartse) correctie van de koopprijs, en dat zij ook niet

[verweerster] met dat doel heeft verzocht mee te werken aan een arbitrageprocedure.

(rov. 4.7.4)

3.5.1 Volgens onderdeel 1 van het middel heeft het hof in de rov. 4.6.2 - 4.6.5

miskend dat een onmiskenbare samenhang bestaat tussen de koopovereenkomst met

betrekking tot de aandelen MKB, de daarop volgende leveringsakte en de

geldleningsovereenkomst. Wanprestatie van [verweerster] bij de verkoop en levering

van de aandelen kan dan ook doorwerken in (de uitvoering van) de

geldleningsovereenkomst. Euretco heeft zich erop beroepen dat zowel de afspraken in

de koop/leveringsakte, als de afspraken in de akte van geldlening, volledig onderdeel

uitmaakten van de aandelentransactie, dat [verweerster] de balansgarantie heeft

78

geschonden en dat Euretco op grond daarvan bevoegd was haar verplichtingen jegens

[verweerster] - ook die uit hoofde van de geldleningsovereenkomst - op te schorten,

zodat de verwerping van het beroep op opschorting onjuist dan wel onbegrijpelijk is,

aldus (samengevat) de klachten van het onderdeel.

3.5.2 Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat het in de rov. 4.6.1 -

4.6.5 heeft onderzocht of [verweerster] in schuldeisersverzuim verkeerde toen zij de

geldleningsovereenkomst bij brief van 12 april 2005 buitengerechtelijk ontbond. Na in

rov. 4.6.1 de maatstaf van art. 6:59 BW vooropgesteld te hebben, oordeelde het hof

in rov. 4.6.2 - 4.6.3 dat [verweerster], toen zij de overeenkomst bij brief van 12 april

2005 ontbond, nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of

aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopsom, en dat

Euretco in die situatie [verweerster] had moeten aanspreken op haar verplichting

daartoe teneinde haar in schuldeisersverzuim te brengen, hetgeen niet is gebeurd.

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.6.4 onderzocht of Euretco haar verplichting tot

betaling van de rente over de geldlening bevoegd heeft opgeschort, en oordeelde het

dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening meebracht dat een

dergelijke opschorting niet bevoegd geschiedde. In rov. 4.6.5 concludeerde het hof

"uit het voorgaande" dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding niet in

schuldeisersverzuim verkeerde en dus bevoegd was de overeenkomst te ontbinden

vanwege het verzuim van Euretco.

Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 uiteengezet, moet het

beroep van [verweerster] op haar buitengerechtelijke ontbindingsverklaring reeds

falen indien Euretco haar betalingsverplichting bevoegd heeft opgeschort, omdat in dat

geval geen sprake is van een tekortkoming van Euretco die [verweerster] op grond

van art. 6:265 BW bevoegd zou maken tot ontbinding. Dit brengt mee dat de vraag of

[verweerster] in schuldeisersverzuim verkeerde, naast de vraag of Euretco haar

betalingsverplichting bevoegd heeft opgeschort, geen zelfstandige betekenis heeft

voor de vraag of de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van [verweerster]

rechtsgevolg heeft gehad.

3.5.3 [Verweerster] heeft de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring uitgebracht

omdat naar haar mening Euretco in verzuim was met de betaling van de

rentetermijnen over februari en maart 2005. Euretco heeft zich daartegen verweerd

met de stelling dat zij haar verplichting tot betaling van de rentetermijnen bevoegd

heeft opgeschort, omdat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de

balansgarantie en daarom op grond van de aanpassingsclausule gehouden is mee te

werken aan een verlaging van de koopprijs. Het hof heeft dit verweer verworpen op

grond van zijn oordeel dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening

meebrengt dat de opschorting niet bevoegd geschiedde, omdat Euretco over de

gekochte aandelen beschikte waarvoor zij de koopsom van [verweerster] had geleend,

en dat het enkele feit dat partijen van mening verschilden over de vraag of de

koopsom aangepast moest worden niet meebrengt dat Euretco geen vergoeding

(waarmee het hof kennelijk bedoelt: rente) voor de geleende som aan [verweerster]

verschuldigd was.

Het onderdeel klaagt terecht dat het hof aldus de (nauwe) samenhang tussen de

wederzijdse contractuele verplichtingen heeft miskend, althans zijn oordeel op dit punt

in het licht van de stellingen van Euretco onvoldoende heeft gemotiveerd. Die

stellingen houden in, kort samengevat, dat de in de akte van levering opgenomen

balansgarantie is geschonden, dat daarom ingevolge de aanpassingsclausule de

koopsom voor de aandelen neerwaarts moet worden gecorrigeerd, en dat

[verweerster] te dier zake ook tot betaling van schadevergoeding op grond van

wanprestatie verplicht is. Euretco heeft daaraan in de feitelijke instanties uitdrukkelijk

de conclusie verbonden dat zij gerechtigd was de betaling van de rentetermijnen op te

schorten op grond van art. 6:262 BW dan wel art. 6:52 BW. Daarbij heeft zij

aangevoerd dat de bepalingen van de leveringsakte en de akte van geldlening in

wezen onderdeel uitmaken van één overeenkomst (de aandelentransactie), althans

79

zeer nauw met elkaar samenhangen, en dat slechts voor vastlegging van de afspraken

in twee verschillende akten is gekozen om de inhoud van de leningsovereenkomst en

de daarin opgenomen aanpassingsclausule niet aan (bepaalde) derden kenbaar te

maken.

In het licht van deze stellingen is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat "een

redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening" meebrengt dat Euretco niet

bevoegd was tot opschorting. Daarbij kan opgemerkt worden dat de inhoud van de

aanpassingsclausule, voor zover daarin is bepaald dat de koopsom van de aandelen

wordt gecorrigeerd overeenkomstig de (aangepaste) jaarcijfers 2003 van MKB,

overeenstemt met de gevolgen van een gedeeltelijke ontbinding waartoe de gestelde

wanprestatie van [verweerster] volgens de wet (art. 6:265 in verbinding met art.

6:270 BW) aanleiding zou geven. Reeds de hiervoor in 3.1 onder (iii) - (v) vermelde

vaststaande feiten wijzen op een zodanig nauwe samenhang tussen enerzijds de

verplichtingen van [verweerster] uit hoofde van de balansgarantie en de

aanpassingsclausule en anderzijds de verplichting van Euretco tot betaling van de

rentetermijnen, dat onbegrijpelijk is het oordeel dat Euretco niet op grond van de

(gestelde) wanprestatie van [verweerster] bevoegd zou zijn tot opschorting van de

rentetermijnen.

Onderdeel 1 is derhalve gegrond.

3.5.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat het hof, gelet op de opbouw van

zijn arrest (zie hiervoor in 3.5.2), zijn rov. 4.6.3 kennelijk niet ten grondslag heeft

gelegd aan de verwerping van het opschortingsverweer van Euretco in rov. 4.6.4, en

dat ook terecht niet heeft gedaan. Het hof heeft, na in rov. 4.6.2 de inhoud van de

aanpassingsclausule te hebben weergegeven, in rov. 4.6.3 vastgesteld dat het due

diligence onderzoek pas in augustus 2005 was afgerond en op die grond geoordeeld

dat [verweerster] ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding (medio april 2005)

nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een

arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopprijs. Die omstandigheid

brengt echter niet mee dat Euretco haar verplichtingen niet zou kunnen opschorten

omdat haar tegenvordering niet opeisbaar zou zijn; de opeisbaarheid van de (uit de

gestelde wanprestatie van [verweerster] voortvloeiende) vordering van Euretco wordt

immers niet weggenomen doordat in de aanpassingsclausule een bepaalde procedure

is voorgeschreven (eerst een due diligence rapport, dan onderling overleg, en daarna

zo nodig een arbitrageprocedure) waarlangs haar aanspraak op prijsvermindering

moet worden gerealiseerd. Ook de omstandigheid dat de door Euretco gestelde

wanprestatie ter zake van de balansgarantie en de daaruit voortvloeiende verplichting

tot aanpassing van de koopsom (en eventueel tot schadevergoeding) door

[verweerster] werden betwist, en derhalve nog niet vaststonden op het moment dat

de rentebetalingen werden opgeschort (en [verweerster] tot ontbinding overging),

staat er op zichzelf niet aan in de weg dat Euretco op dat moment wel reeds een

opeisbare tegenvordering had; vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50

(rov. 4.6). Zoals de Hoge Raad in dat arrest heeft overwogen, zal de rechter die over

een opschortingsverweer dient te oordelen moeten onderzoeken of de gestelde

tegenvordering bestaat en of en in hoeverre deze het beroep op een opschortingsrecht

kan rechtvaardigen, waarbij hij zal moeten volstaan met een voorshands oordeel

omtrent (de omvang van) die tegenvordering indien nog bewijslevering of een

afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering

vaststaat. Daarom kan de in de overeenkomst voorgeschreven weg om tot aanpassing

van de koopsom te komen (een arbitrageprocedure nadat uit een due diligence

onderzoek is gebleken dat de jaarcijfers van MKB over 2003 geen juiste voorstelling

van zaken geven) op zichzelf geen reden zijn om het op wanprestatie van

[verweerster] gegronde opschortingsverweer van Euretco te passeren, maar zal de

rechter zo nodig een voorshands oordeel dienen te geven over de gegrondheid van het

opschortingsverweer en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen dan wel -

hetgeen veelal de voorkeur verdient - de uitkomst van de arbitrageprocedure af te

wachten alvorens een eindoordeel te geven.

80

Uit genoemd arrest van 21 september 2007 vloeit voort dat, indien in een later

gevoerde arbitrageprocedure bepaald zou worden dat de koopsom niet (of slechts in

geringe mate) wordt bijgesteld, Euretco zich op eigen risico van het

opschortingsverweer heeft bediend, ook indien de rechter in de onderhavige procedure

dat verweer voorshands gegrond heeft geoordeeld; dat brengt dan mee dat het

opschortingsverweer alsnog ongegrond blijkt te zijn geweest, en dat de ontbinding

door [verweerster] van de geldleningsovereenkomst achteraf bezien terecht is

geweest.

3.6 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 4.7.4 het beroep van Euretco op de

onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW ten onrechte en op inadequate wijze heeft

verworpen. Wat er van de in het onderdeel aangevoerde klachten zij, Euretco heeft bij

die klachten geen belang. Zij heeft haar beroep op de onzekerheidsexceptie op

dezelfde gronden gebaseerd als haar beroep op het opschortingsrecht van art. 6:262

of 6:52 BW, namelijk op de stelling dat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd ter

zake van de balansgarantie en daarom op grond van de aanpassingsclausule verplicht

is mee te werken aan aanpassing van de koopsom. Die stelling, indien juist, kan in

beginsel de opschorting dragen. Daaraan voegt de stelling dat zij goede grond heeft te

vrezen dat [verweerster] niet vrijwillig aan die aanpassing zal meewerken, niets

relevants toe. Ook in dit opzicht berust de gestelde opschortingsbevoegdheid immers

uiteindelijk op de (volgens Euretco) reeds gepleegde wanprestatie ter zake van de

balansgarantie waaruit de verplichting van [verweerster] tot aanpassing van de

koopsom voortvloeit, en niet op de niet-nakoming van een los van die eerdere

wanprestatie staande verplichting.

Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.7 De klachten van de onderdelen 3 - 6 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks

behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot


rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010;

81

HR 20 januari 2012, BU3162



(i) Foto Noort c.s. en Agfa Europe N.V. (hierna: Agfa Europe) hebben in februari 2004

een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Agfa D-lab 1 Minilab

(hierna: het minilab). Op grond van deze overeenkomst hadden Foto Noort c.s. recht

op vijf jaar garantie en service. De garantie en service zouden door [A] B.V. (hierna:

[A]) worden verzorgd.

(ii) Foto Noort c.s. zijn - op basis van een ook in februari 2004 gemaakte afspraak -

met Agfa Finance N.V. (hierna: Agfa Finance) een financial lease-overeenkomst

(hierna: financieringsovereenkomst) met betrekking tot het minilab aangegaan. De

duur van de financieringsovereenkomst is bepaald op 60 maanden.

De maandelijkse termijnen bedroegen € 2.735,88 inclusief BTW. De slottermijn

(koopoptie) bedroeg € 150,--.

(iii) Het minilab is in april 2004 geleverd en geïnstalleerd.

(iv) De positie van Agfa Europe als contractspartij bij de huurkoopovereenkomst, ook

wat de garantie en service betreft, en de positie van Agfa Finance bij de

financieringsovereenkomst zijn per 1 november 2004 overgenomen door AgfaPhoto

Netherlands B.V. (hierna: AgfaPhoto Netherlands) respectievelijk AgfaPhoto Finance.

(v) Op 4 november 2005 is AgfaPhoto Netherlands failliet verklaard. De curator in het

faillissement heeft bij brief van 11 november 2005 onder meer bericht:

"Met het faillissement heeft AgfaPhoto Netherlands al haar activiteiten gestaakt. Dit

betekent dat zij niet meer in staat is de service- en/of andere werkzaamheden die zij

in het verleden voor u als klant verrichtte te continueren. De boedel zal dus de

overeenkomst die AgfaPhoto Netherlands met u heeft, niet gestand doen."

(vi) Eind 2005 hebben Foto Noort c.s. de betaling van de leasetermijnen aan

AgfaPhoto Finance gestaakt. Bij brief van 12 juni 2007 heeft AgfaPhoto Finance de

financieringsovereenkomst beëindigd.

3.2.1 AgfaPhoto Finance heeft in deze procedure in conventie gevorderd een

hoofdelijke veroordeling van Foto Noort c.s. tot betaling van een bedrag van €

132.640,35, bestaande uit de tot de datum van beëindiging van de

financieringsovereenkomst onbetaald gebleven lease-termijnen, de leasetermijnen die

nog zouden zijn vervallen zonder de voortijdige beëindiging van de

financieringsovereenkomst, het bedrag van de koopoptie en de contractuele rente tot

12 juni 2007, met rente en kosten. Daarnaast vordert zij afgifte van het minilab aan

haar op straffe van een dwangsom.

Aan deze vorderingen heeft AgfaPhoto Finance ten grondslag gelegd dat Foto Noort

c.s. ten onrechte eind 2005 de betaling van de leasetermijnen hebben gestaakt. Voor

zover AgfaPhoto Netherlands al zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar

verplichtingen jegens Foto Noort c.s. onder de huurkoopovereenkomst, kan daarop

tegenover AgfaPhoto Finance geen beroep worden gedaan. De eventuele klachten over

service en gebreken moeten niet tot haar worden gericht.

3.2.2 Foto Noort c.s. hebben in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard

dat de financierings-overeenkomst is ontbonden, althans dat deze overeenkomst

alsnog wordt ontbonden, en voorts dat AgfaPhoto Finance wordt veroordeeld tot

betaling van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat.

Hieraan hebben zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat met de brief van 11

november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands kwam

vast te staan dat de service- en garantieverplichtingen onder de

huurkoopovereenkomst niet meer zouden worden nagekomen en dat de mogelijkheid

82

om van het Agfa-net gebruik te maken zou komen te vervallen, en dat dit alles een

tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst opleverde dat mede een opschorten

van de betaling van de krachtens de financieringsovereenkomst verschuldigde

leasetermijnen rechtvaardigde, nu beide overeenkomsten nauw met elkaar

samenhangen.

3.2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie, voor zover zij op de tot 12

juni 2007 vervallen leasetermijnen betrekking hebben, toegewezen en de

reconventionele vorderingen afgewezen.

3.2.4 Op het door Foto Noort c.s. ingestelde principale hoger beroep en het door

AgfaPhoto Finance ingestelde incidentele hoger beroep, heeft het hof in het principale

hoger beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft in reconventie

de financieringsovereenkomst ontbonden en Foto Noort c.s. veroordeeld tot teruggave

van het minilab aan AgfaPhoto Netherlands. Het hof heeft voorts, onder afwijzing van

de vorderingen in conventie, AgfaPhoto Finance veroordeeld tot vergoeding van de

door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat, en tot betaling van

buitengerechtelijke incassokosten.

Daartoe heeft het hof het volgende, kort weergegeven, overwogen.

Foto Noort c.s. waren eind 2005 gerechtigd de betaling van de leasetermijnen onder

de financieringsovereenkomst op te schorten. Uit de brief van 11 november 2005 van

de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands hebben Foto Noort c.s.

mogen afleiden dat AgfaPhoto Netherlands zal tekortschieten in de nakoming van de

van Agfa Europe overgenomen verplichting om garantie en service te verlenen. Dit

was voor Foto Noort c.s., naar zij hebben gesteld en door AgfaPhoto Finance

onvoldoende is weersproken, een essentiële verplichting, zodat sprake was van een

ernstige tekortkoming. In deze omstandigheden waren Foto Noort c.s. gerechtigd de

huurkoopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden dan wel de ontbinding daarvan

in rechte te vorderen. (rov. 4.5.1-4.5.4). Beoordeeld moet worden of het

tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands in de nakoming van de

huurkoopovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. gerechtigd waren het betalen

van de uit hoofde van de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen op

te schorten. Daartoe moet worden nagegaan of de huurkoopovereenkomst tussen Foto

Noort c.s. en Agfa Europe en de financieringsovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en

(de rechtsvoorganger van) AgfaPhoto Finance zozeer met elkaar verbonden zijn dat

ontbinding van de huurkoopovereenkomst tot gevolg heeft dat ook de

financieringsovereenkomst niet in stand kan blijven (HR 23 januari 1998, LJN ZC2555,

NJ 1999/97) (rov. 4.6) Of die verbondenheid moet worden aanvaard, moet worden

vastgesteld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen in het

licht van de omstandigheden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in februari

2004 een van de vennoten van Foto Noort c.s., [verweerder 2], op een beurs tot

aankoop van het minilab is overgegaan, pas nadat onder meer was overeengekomen

dat de financiering van de aankoop door Agfa Finance zou worden geregeld, dat

[verweerder 2] toen alleen gesproken heeft met vertegenwoordigers van Agfa Europe,

dat één van de verkopers van Agfa Europe nadien met het financieringscontract naar

Foto Noort is gekomen, dat [verweerder 2] nooit contact heeft gehad met

vertegenwoordigers van Agfa Finance en dat aan [verweerder 2] nimmer duidelijk is

gemaakt dat het wat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst

betreft om twee afzonderlijke contracten ging. (rov. 4.6.1-4.6.3). Onder deze

omstandigheden moet worden geoordeeld dat de huurkoopovereenkomst en de

financieringsovereenkomst zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de

huurkoopovereenkomst leidt tot ontbinding van de financieringsovereenkomst (rov.

4.7).

3.4 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist en onderdeel 1.2 als onvoldoende begrijpelijk

gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de in rov. 4.6.1-4.6.3 vermelde

omstandigheden, sprake was van zodanige verbondenheid tussen de

83

huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat ontbinding van de

eerstgenoemde overeenkomst kan leiden tot ontbinding van de laatstgenoemde

overeenkomst.

De onderdelen falen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat

oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van de

in onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden waarop AgfaPhoto Finance zich in

feitelijke aanleg heeft beroepen.

3.5.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat de

vordering van Foto Noort c.s. tot ontbinding van de financieringsovereenkomst voor

toewijzing in aanmerking komt, nu AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de

nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst en die overeenkomst

met de financieringsovereenkomst nauw is verbonden.

3.5.2 Onderdeel 2.1 klaagt onder verwijzing naar de klachten van onderdeel 1 over de

door het hof aangenomen nauwe verbondenheid tussen die beide overeenkomsten.

Het faalt, nu ook de onderdelen 1.1 en 1.2 falen.

3.5.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is. Nu noch de curator

in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst heeft

ontbonden, noch Foto Noort c.s. de ontbinding van die overeenkomst hebben

ingeroepen of gevorderd en het hof ook niet heeft vastgesteld dat een dergelijke

ontbinding heeft plaatsgevonden, heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat de

enkele mogelijkheid van ontbinding van de huurkoopovereenkomst onvoldoende is om

de daarmee verbonden financieringsovereenkomst te ontbinden.

Het onderdeel faalt. In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto Netherlands is

tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst

jegens Foto Noort c.s. en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van

deze overeenkomst kan rechtvaardigen (zie de onbestreden rov. 4.5.1-4.5.5). Het

oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-

economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de

financieringsovereenkomst, de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar

redelijkheid en billijkheid de door Foto Noort c.s. gevorderde ontbinding van de

financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de

huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd. Dit oordeel geeft niet blijk

van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het hof zijn oordeel

mede erop heeft gebaseerd dat Foto Noort c.s. vanwege het faillissement van

AgfaPhoto Netherlands geen nakoming meer konden verkrijgen van de met de

huurkoopovereenkomst samenhangende essentiële verplichtingen om garantie en

service te verlenen, en dat de curator heeft verklaard dat AgfaPhoto Netherlands de

huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. Opmerking verdient nog dat, ook al

hebben Foto Noort c.s. niet uitdrukkelijk mede de ontbinding van de

huurkoopovereenkomst gevorderd, in hun stellingen besloten ligt dat zij de zojuist

weergegeven opstelling van de curator accepteren en deze mede aan hun vordering

ten grondslag hebben gelegd, zodat de door hen ingevolge deze overeenkomst

ontvangen prestatie ongedaan moet worden gemaakt.

3.5.4 Onderdeel 2.3, waarin ervan wordt uitgegaan dat de overwegingen van het hof

aldus moeten worden gelezen dat het de huurkoopovereenkomst als ontbonden heeft

aangemerkt, klaagt dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de

gedingstukken.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Ook indien dat

oordeel niet begrijpelijk zou zijn, kan daaraan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in

3.5.3 is overwogen, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de vordering tot

ontbinding van de financieringsovereenkomst niet kan worden toegewezen.

3.6 De onderdelen 3.1-3.2 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov.

84

4.11.1, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de ontbinding van de

financieringsovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. het minilab dienen terug te

leveren aan AgfaPhoto Netherlands.

De onderdelen slagen. AgfaPhoto Finance heeft in feitelijke aanleg bij herhaling

gesteld dat zij, als opvolger van Agfa Finance, op grond van de

financieringsovereenkomst, waarin staat vermeld dat Agfa Finance het minilab

aankoopt van [A], de eigendom van het minilab heeft verkregen. In het licht hiervan is

het oordeel van het hof niet begrijpelijk.

3.7 Onderdeel 4 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in

rov. 4.1 en van zijn oordeel in rov. 4.11.1 dat Foto Noort c.s. de op grond van de

financieringsovereenkomst verschuldigde lease-termijnen tot en met november 2005

hebben voldaan.

Het onderdeel slaagt. Blijkens de gedingstukken heeft AgfaPhoto Finance gesteld dat

Foto Noort c.s. de leasetermijnen van april, oktober en november 2005 onbetaald

hebben gelaten, terwijl Foto Noort c.s. enkel hebben betwist dat zij de leasetermijn

van april 2005 niet hebben betaald.

3.8 De onderdelen 5.1-5.2 richten zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het

oordeel van het hof in rov. 4.12, dat Foto Noort c.s. voldoende aannemelijk hebben

gemaakt dat zij door de tekortkoming van AgfaPhoto Netherlands schade hebben

geleden, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden

toegewezen.

De onderdelen slagen, omdat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste

rechtsopvatting. Het hof is ervan uitgegaan dat de nauwe verbondenheid tussen de

huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst meebrengt dat AgfaPhoto

Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van

AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst.

Dat gevolg kan daaraan niet worden verbonden, aangezien de bedoelde samenhang

alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van

AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de

gebondenheid van Foto Noort c.s. jegens AgfaPhoto Finance onder de

financieringsovereenkomst.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010;


beslissing;

veroordeelt Foto Noort c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van AgfaPhoto Finance begroot op € 4.149,11 aan verschotten

en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter, de vice-

president W.A.M. van Schendel, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens,

W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C.

van Oven op 20 januari 2012.

85

HR 3 februari 2012, BV2719


3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie

van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Deze komen, voor zover thans in cassatie van

belang, neer op het volgende.

(i) [A] B.V. (hierna in navolging van het hof: [A]) heeft bij schriftelijke overeenkomst

van 31 mei 2000, als onderdeel van een activatransactie, van Sano B.V. (hierna:

Sano) lopende bedrijfsopdrachten gekocht. Ter zake daarvan garandeerde Sano in art.

7.2 van de overeenkomst aan [A] dat de opbrengst van de werkzaamheden voor haar

winstgevend zal zijn.

Het tegendeel is volgens [A] gebleken. Bij brief van 8 januari 2001 heeft zij jegens

Sano geklaagd over de niet-nakoming van de garantie.

(ii) Bij dagvaarding van 6 april 2005 heeft [A] een procedure tegen Sano

aangespannen teneinde een veroordeling van deze te krijgen tot vergoeding van de

schade die zij heeft geleden door de niet nakoming van de garantieverplichting. Deze

vordering is in twee instanties afgewezen op de grond dat de vordering is verjaard

vanwege het verstrijken van de termijn van twee jaar van art. 7:23 lid 2 BW.

(iii) [A] had een rechtsbijstandverzekering lopen bij SR. Eind januari 2002 heeft zij

voor rechtsbijstand contact met SR opgenomen in verband met de niet-nakoming door

Sano van de garantieverplichting. Na een verzoek om informatie bij brief van 30

januari 2002 en na twee herinneringen ter zake van SR, heeft er op 22 april 2002 een

bespreking plaatsgevonden, waarbij is afgesproken dat [A] opgave van de schade zou

doen. Op die afspraak is door SR bij brief van 12 juli 2002 nog eens gewezen.

Toen ook daarop geen reactie van [A] volgde, heeft SR, zoals door haar in de brief van

12 juli 2002 aangekondigd, in augustus 2002 haar werkzaamheden gestaakt.

(iv) Op 7 oktober 2003 zocht [A] telefonisch weer contact met SR. Deze heeft daarop

bij brief van 21 oktober 2003 om informatie verzocht over de schade en over de wijze

waarop Sano door [A] is aangesproken.

Na een briefwisseling in december 2003 en januari 2004 heeft SR bij brief van 12

februari 2004 een voorstel voor een aanpak van de zaak gedaan. Ondanks drie

herinneringen is hierop geen reactie van [A] gekomen.

Eind mei 2004 heeft SR overeenkomstig de aankondiging in de laatste herinneringen

het dossier weer gesloten.

3.2 [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat degene die voor SR aan haar

rechtsbijstand heeft verleend, een beroepsfout heeft gemaakt door haar niet tijdig te

attenderen op de verjaringstermijn van twee jaar van art. 7:23 lid 2 BW. Daardoor is

stuiting van de verjaring achterwege gebleven. Zou stuiting wel hebben

plaatsgevonden dan zou [A] met succes een beroep op non-conformiteit van het

geleverde hebben kunnen doen jegens Sano. SR is aansprakelijk voor de schade als

gevolg van de begane beroepsfout. In deze procedure vordert [A] - sedert haar

faillissement hangende het hoger beroep in deze procedure: de curator - vergoeding

van deze schade, op te maken bij staat.

3.3.1 De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat zij de beroepsfout niet

aangetoond achtte. Het hof heeft geoordeeld dat wel sprake is geweest van een

beroepsfout. De tweejarige verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW heeft gelopen van

9 januari 2001 tot 9 januari 2003 en in die periode heeft SR rechtsbijstand verleend

van 29 januari 2002 tot in augustus 2002. SR had in de brief van 12 juli 2002 of enige

weken later, vóór het sluiten van het dossier in augustus 2002, moeten wijzen op de

werking van artikel 7:23 BW, aldus het hof.

3.3.2 Desalniettemin heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Volgens

het hof mocht SR, toen [A] na de brief van 12 juli 2002 niets van zich had laten horen,

ervan uitgaan dat [A] de zaak verder wilde laten rusten. Dat [A] die wens had, blijkt

86

volgens het hof ook uit een brief van SR van 23 november 2005, waarin wordt

gerefereerd aan een telefoonnotitie van 7 oktober 2003, waaruit blijkt dat [A] in juli

2002 had besloten de zaak te laten rusten. De reden voor dat besluit was, naar blijkt

uit de eigen stellingen van [A], dat zij represailles vreesde van Sano, die zij bij het

uitvoeren van werkzaamheden nog nodig had. Volgens het hof zou een en ander

anders zijn, indien [A] had aangevoerd dat zij SR na de brief van 12 juli 2002 had

laten weten voorlopig af zien van actie jegens Sano. Daaromtrent heeft [A] echter

niets gesteld (rov. 4.5.3 eindarrest).

3.4 De onderdelen 1 en 3 van het middel klagen terecht dat het hiervoor in 3.3.2

weergegeven oordeel van het hof niet begrijpelijk is dan wel blijk geeft van een

onjuiste rechtsopvatting. Het hof stelt immers niet vast dat [A] haar vordering

evenmin tijdig zou hebben gestuit indien zij door SR zou zijn gewezen op de

verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW, noch dat SR ervan mocht uitgaan dat [A] van

stuiting wilde afzien. SR diende als rechtsbijstandverlener mede op het bestaan van de

korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW te wijzen (en op de mogelijkheid van

stuiting) opdat [A] bij haar besluit de zaak te laten rusten, de mogelijkheid van een

stuiting kon betrekken. Niet valt dan ook in te zien dat het feit dat SR niet meer van

[A] vernam, tot de slotsom kan leiden dat SR niet aansprakelijk is voor de schade die

[A] heeft geleden doordat zij niet is gewezen op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid

2 BW.

3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 juni 2010;

87

27 april 2012

Eerste Kamer

11/01968

RM/LZ


Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiser 2],


3. [Eiser 3],


4. [Eiseres 4],


5. [Eiseres 5],

gevestigd te [vestigingsplaats],

6. [Eiseres 6],


EISERS tot cassatie,

advocaten: mr. M.M. Stolp en mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

DELOITTE BELASTINGADVISEURS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,


advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Deloitte.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 298819/HA ZA 08-88 van de rechtbank Rotterdam van 2

april 2008 en 11 februari 2009;

b. de arresten in de zaak 200.035.378/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van

14 juli 2009 en 18 januari 2011.

Het arrest van het hof van 18 januari 2011 is aan dit arrest gehecht.


Tegen laatstgenoemd arrest van het hof hebben [eiser] c.s beroep in cassatie

ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Deloitte heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het arrest

van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing naar een ander hof ter fine

van verdere behandeling en afdoening.

De advocaat van Deloitte heeft bij brief van 23 februari 2012 op die conclusie

gereageerd.

88



(i) Eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1]) was tot 27 december 2000 enig

aandeelhouder van eiseres tot cassatie onder 5 (hierna: [eiseres 5]). [Eiseres 5] was

toen enig aandeelhoudster van eiseres tot cassatie onder 6 (hierna: Beheer). Beheer

was moedermaatschappij van een aantal werkmaatschappijen waarmee zij een fiscale

eenheid vormde. De [A]-groep exploiteert een groot makelaars- en assurantiekantoor.

(ii) In 2000 heeft [eiser 1] zich tot Deloitte gewend om advies over herstructurering

van de [A]-groep met het oog op deelname van eisers tot cassatie onder 2-4 (hierna:

[eisers 2-4]) daarin.

(iii) Op 11 september 2000 heeft Deloitte aan [eiser 1] een notitie verzonden omtrent

de fiscale gevolgen van een herstructurering waarbij aandelen van [eiseres 5] - kort

gezegd - worden geschonken aan [eisers 2-4].

In deze brief wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Deloitte.

(iv) Aan de herstructurering is vervolgens aldus uitvoering gegeven dat [eiser 1] ieder

van [eisers 2-4] 10% van de (certificaten van) aandelen in [eiseres 5] heeft

geschonken.

(v) Aan [eiser 1] is in verband met deze schenking ter zake van winst uit aanmerkelijk

belang op 15 november 2002 een navorderingsaanslag opgelegd van (omgerekend) €

59.845,89, te vermeerderen met (omgerekend) € 18.855,-- aan heffingsrente.

(vi) Voorts is aan ieder van [eisers 2-4] ter zake van de schenking een aanslag

schenkingsrecht opgelegd van € 57.658,68, waarop telkens € 18.323,19 als

voorwaardelijke kwijtschelding in mindering is gebracht.

(vii) In oktober 2005 heeft Deloitte, nadat [eiser 1] had laten weten dat de tijd rijp

was om het hele bedrijf aan [eisers 2-4] over te dragen, opnieuw geadviseerd.

(viii) Op 13 december 2006 heeft de raadsman van [eiser] c.s. Deloitte aansprakelijk

gesteld voor de schade als gevolg van ondeugdelijke advisering.

3.2 [Eiser] c.s. vorderen in deze procedure veroordeling van Deloitte tot vergoeding

van door elk van hen afzonderlijk geleden schade. Zij stellen, kort gezegd, dat Deloitte

heeft nagelaten erop te wijzen dat een schenking van aandelen een uit fiscaal oogpunt

relatief dure oplossing was en dat de zogenoemde holdingvariant (inhoudende dat elk

van [eisers 2-4] een persoonlijke holding zou oprichten, waarna [eiseres 5] alle door

haar gehouden aandelen in Beheer zou dienen te verkopen aan een holding waarvan

de aandelen gehouden zouden worden door de persoonlijke holdings van [eisers 2-4])

een in fiscaal opzicht voordeliger en gebruikelijker oplossing bood. Met haar onjuiste

advies is Deloitte toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar

overeenkomst met Beheer en heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiser 1],

[eisers 2-4] en [eiseres 5]. Deloitte heeft bestreden dat zij bij de advisering is

tekortgeschoten, en heeft daarnaast een beroep gedaan op de door haar gehanteerde

algemene voorwaarden, waarvan art. 14 voorziet in verval van vorderingsrechten en

andere bevoegdheden van de opdrachtgever een jaar nadat de opdrachtgever bekend

werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en

bevoegdheden.

3.3 De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat niet is komen vast te staan dat

Deloitte als adviseur is tekortgeschoten en heeft daarom de vorderingen afgewezen.

3.4 Het hof heeft het beroep van Deloitte op art. 14 van haar algemene voorwaarden

gegrond geacht.

[Eiser] c.s. hebben gesteld dat zij door het advies van oktober 2005 bekend zijn

geraakt met de fout van Deloitte en dat zij wel hebben begrepen dat de holdingvariant

stukken voordeliger was dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant. Terecht

heeft Deloitte hieruit geconcludeerd dat [eiser] c.s. op dat moment wisten dat zij

mogelijk schade zouden lijden en bij wie zij hiervoor zouden moeten zijn, zodat de

89

vordering van [eiser] c.s. op grond van art. 14 van de algemene voorwaarden moet

worden afgewezen nu zij pas op 13 december 2006 door de raadsman van [eiser] c.s.

aansprakelijk is gesteld, aldus het hof (rov. 13).

3.5 Tot zijn oordeel dat de algemene voorwaarden van Deloitte van toepassing zijn,

kwam het hof op basis van, onder meer, zijn oordeel dat [eiser] c.s. als "professionele

marktpartij" in de zin van art. 6:235 BW zijn aan te merken (rov. 9), en dat hun op de

voet van art. 6:235 geen beroep toekomt op de bescherming die de art. 6:233 en 234

BW bieden (rov. 11). Hiertegen komt het middel onder b 4 op met de klacht dat dit

oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is omdat niet

valt in te zien op welke grond het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] en [eisers 2-4]

rechtspersonen zijn als bedoeld in art. 6:235 lid 1. Deze klacht is gegrond, nu zonder

nadere toelichting, niet valt in te zien waarom [eiser 1] en [eisers 2-4] ten tijde van

de opdracht tot advisering aan Deloitte behoorden tot de in art. 6:235 lid 1 bedoelde

personen die geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden bedoeld in de art.

6:233 en 234.

3.6 De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 januari 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Deloitte in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor

salaris.

90

27 april 2012

Eerste Kamer

10/03888

EV/IF


Arrest

in de zaak van:

DE BEELDBRIGADE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,


advocaat: mr. K. Aantjes,

t e g e n

[Verweerster],



advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster].



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11

juli 2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008;

b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16

december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.


Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid

van de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan

blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de

verjaring van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge

artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden

arrest geconcludeerd.



(i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster]

ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma

ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-

systeem) aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en

apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell)

91

heeft afgenomen. De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de

computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei

2004 plaatsgevonden.

(ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De

geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte

computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander

computerprogramma geïnstalleerd.

(iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door

De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in

verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004

is vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden.

(iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De

Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.

3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert,

kort samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar

wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede

schadevergoeding tot een bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank

heeft de vorderingen van De Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het

vonnis van de rechtbank vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen:

"Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in

deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met

de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan

die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing

vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW.

Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan

worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en

duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in

deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke

dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47

BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag

van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in

gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen

partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de

verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de

contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke

op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op

dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9

november 2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst

op 29 maart 2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov.

4.8). Het betoog van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het

verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet

anders aangezien De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door

[verweerster] is ontvangen binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het

beroep door De Beeldbrigade op een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen

van confraternele vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten

omdat dit beroep voor het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met

uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de

twee-conclusie-regel meebrengt dat dit feit buiten beschouwing moet blijven.

Bovendien heeft [verweerster] de gestelde ingebrekestelling van 1 december 2005 bij

gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.10-4.11)

3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en

4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art.

7:23 lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist

92

of onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan

dat software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot

ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in

de weg staat.

3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat

om de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de

verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te

functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft.

Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de

kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf

van de software worden verkregen.

3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de

kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van

art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben

op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht

op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft

willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang

dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur -

op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt

gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te

verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen.

Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.

Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling

geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid

de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van

consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding

de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en

vermogensrechten.

Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid

4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van

toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving

van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid.

Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van

computerprogrammatuur die niet op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1

zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf

van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik

tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt,

ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download.

3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De

Beeldbrigade het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik

van ImageSan heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van

die software en niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan.

Daarvan uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het

oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik

van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke

geest is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet

afdoen omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of

meerdere intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af.

3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de

rechtsstrijd heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder

3.16.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

93

3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie

van de Advocaat-Generaal.

3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof

in rov. 4.11.

De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke

gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de

verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven

(onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De

Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden

(tegen)bewijs (onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het

eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering

van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar

memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005

schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal

gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere

stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de

betwisting door [verweerster] bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door

De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-

Gravenhage;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op € 2.285,07 aan verschotten en

€ 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,

C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

94

6 april 2012

Eerste Kamer

10/01949

EE/MD


Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],


2. ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. N.T. Dempsey,

t e g e n

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,


advocaat: mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1] en ASR en Achmea.



navolgende stukken:


februari 2008 en 23 juli 2008;

b. het arrest in de zaak 200.019.982 van het gerechtshof te Amsterdam,

nevenzittingsplaats Arnhem, van 2 februari 2010.



Tegen het arrest van het hof hebben [eiseres 1] en ASR beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseres 1] en ASR

mede door mr. D.A. van der Kooij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van

het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres 1] en ASR heeft bij brief van 18 november 2011 op die

conclusie gereageerd.



(i) [Eiseres 1] en [betrokkene 1] zijn ieder voor 50% eigenaar van een Fries paard,

dat werd gestald en verzorgd in manege [A] in [plaats].

(ii) Op 26 oktober 1990 is [betrokkene 2], die als vrijwilligster in de manege

werkzaam was, bij de verzorging door dat paard tegen haar knie getrapt, met ernstig

letsel tot gevolg.

95

(iii) [Betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij brief van 8 september 1995 aangesproken

tot vergoeding van haar uit het ongeval voortvloeiende schade en hem ter zake op 1

april 1999 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. De rechtbank heeft bij

eindvonnis van 15 juni 2001 voor recht verklaard dat [betrokkene 1] aansprakelijk is

voor bedoelde schade.

(iv) Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1]. Tussen Achmea

en [betrokkene 2] is in augustus 2005 de totale schade vastgesteld op € 602.335, te

vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Achmea heeft de

schade aanvankelijk slechts vergoed tot het maximum van de verzekeringsdekking

van [betrokkene 1], circa € 453.780,-- (ƒ 1 miljoen), vermeerderd met rente en

kosten. Nadat [betrokkene 1] in een nieuwe procedure was veroordeeld tot betaling

van het restant van de schade, heeft Achmea dat restant op 20 juli 2007 aan

[betrokkene 2] betaald. Achmea is door deze betalingen gesubrogeerd in de rechten

van [betrokkene 1].

(v) Achmea heeft [eiseres 1] bij brief van 7 augustus 2001 van de inhoud van het

vonnis van 15 juni 2001 in kennis gesteld en haar medeaansprakelijk gesteld voor de

financiële gevolgen.

(vi) ASR is (de rechtsopvolger van) de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres 1].

3.2 Achmea vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en ASR

gehouden zijn de helft van de bedragen die Achmea terzake van het ongeval aan

[betrokkene 2] heeft betaald, te vergoeden. Zij legt daaraan ten grondslag dat

[eiseres 1] voor 50% mede-eigenaar van het paard is en daarom voor 50% hoofdelijk

medeaansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het ongeval.

Voor zover in cassatie nog van belang, hebben [eiseres 1] en ASR zich tegen de

vordering verweerd op de grond dat de regresvordering van [betrokkene 1], waarin

Achmea is gesubrogeerd, ingevolge art. 3:310 BW is verjaard.

De rechtbank heeft dat verweer (en andere verweren) verworpen en de vordering van

Achmea toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 Het hof is in rov. 4.3 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat art. 3:310 BW op

de regresvordering van toepassing is. Ten aanzien van de vraag met ingang van welke

datum de in dat artikel bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen,

overwoog het hof in rov. 4.4 als volgt.

In het midden kan blijven wanneer een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW

ontstaat:

bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid (in welk geval de

regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van

betaling is), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk

meer dan zijn interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt (in welk geval

de regresvordering tot dat moment een toekomstige vordering is). Bepalend voor de

aanvang van de in art. 3:310 lid 1 bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel

het opeisbaar worden van de vordering (vgl. art. 3:313 BW). Deze termijn begint pas

te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een

rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003,

NJ 2006/112).

De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens. Met betrekking tot

vorderingen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het

ontstaan van de vordering, maar pas als de voorwaarde is vervuld, omdat de

verbintenis dan pas haar werking krijgt. In beide gevallen (zowel indien de

regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is, als

wanneer het een toekomstige vordering is) is derhalve eerst sprake van een opeisbare

vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne

aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags

nadien aan. De door [eiseres 1] en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en

billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet

tot een ander oordeel. Zolang een crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen

96

in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te

rechtvaardigen.

3.4 Het middel is gericht tegen rov. 4.4 en klaagt, naar de kern genomen, dat het hof

ten onrechte heeft overwogen dat de verjaringstermijn van de regresvordering van

[betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, pas is gaan lopen nadat de vordering

opeisbaar is geworden. Volgens het middel is bij een regresvordering uit hoofde van

art. 6:10 BW voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid

1 BW niet (zonder meer) vereist dat de vordering opeisbaar is. In de verschillende

onderdelen van het middel wordt, samengevat weergegeven, betoogd dat de vijfjarige

verjaringstermijn blijkens art. 3:310 lid 1 de dag nadat de benadeelde bekend is met

de schade en de aansprakelijke persoon aanvangt, hetgeen volgens vaste

jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudt dat de verjaringstermijn begint te lopen de

dag nadat de benadeelde (hier: de regresgerechtigde) daadwerkelijk in staat is een

rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Of dat het geval is moet

beoordeeld worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval,

waarbij de opeisbaarheid van de vordering niet (zonder meer) beslissend is. Het hof

heeft volgens het middel miskend dat [betrokkene 1] al vanaf 8 september 1995 (toen

hij door [betrokkene 2] aansprakelijk werd gesteld), en Achmea in ieder geval vanaf 2

februari 1996 (toen een expertiserapport werd uitgebracht waarin [eiseres 1] als

mede-eigenaar van het paard werd genoemd), beiden derhalve geruime tijd voordat

de regresvordering opeisbaar werd, bekend waren zowel met de schade van

[betrokkene 1] (zijn aansprakelijkheid jegens [betrokkene 2] voor haar gehele

schade) als met de aansprakelijke persoon ([eiseres 1] die als de hoofdelijk verbonden

medeschuldenaar gehouden is 50% van de schade te dragen). [Betrokkene 1] en

Achmea waren derhalve toen reeds daadwerkelijk in staat een voorwaardelijke

veroordeling van [eiseres 1] te vorderen (art. 3:296 lid 2 BW), of zij hadden een

vordering tot vergoeding van toekomstige schade (art. 6:105 BW) of tot een

verklaring voor recht kunnen instellen, dan wel [eiseres 1] in vrijwaring kunnen

oproepen of in ieder geval een simpel stuitingsbriefje kunnen sturen. Ook uit de eisen

van redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 6:8 BW de verhouding tussen

hoofdelijk verbonden schuldenaren beheersen, volgt dat een professionele verzekeraar

als Achmea het regresrecht geldend moet maken wanneer zij daartoe in staat is, ook

al is de vordering nog niet opeisbaar.

3.5 Vooropgesteld kan worden dat het hof in rov. 4.3 terecht tot uitgangspunt heeft

genomen dat art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde

van art. 6:l0 BW. Een dergelijke regresvordering kan beschouwd worden als een

"rechtsvordering tot vergoeding van schade" in de zin van art. 3:310 lid 1, welk begrip

een ruime strekking heeft. De rechtsvordering strekt ertoe te voorkomen dat de niet

aangesproken schuldenaar ten koste van de aangesproken schuldenaar

ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat laatstgenoemde het verschuldigde heeft

voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (vgl. HR 4 juni 2004, LJN

AO6210, NJ 2006/323).

3.6 Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van

art. 6:10 ontstaat, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid 2 ("De

verplichting tot bijdragen (...) komt op iedere medeschuldenaar te rusten") en van art.

6:11 lid 1 en 3 ("op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen")

wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend

Procureur-Generaal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis,

dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de

schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de

hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art.

6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het

ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en

7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar

97

reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren

zou zijn;

vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet,

anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3

juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en

HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de

regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het

moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat

hem aangaat.

3.7.1 Voor zover thans van belang, verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1 BW een

rechtsvordering tot vergoeding van schade (en dus ook de regresvordering van

Achmea, zie hiervoor in 3.5) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag,

volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor

aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge

Raad is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een

rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, LJN

AL8168, NJ 2006/112).

3.7.2 Het voorgaande kan echter niet meebrengen dat de korte (vijfjarige)

verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 reeds gaat lopen voordat de vordering tot

schadevergoeding opeisbaar is geworden. Weliswaar wordt in art. 3:310 lid 1 de

opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen

van de korte verjaringstermijn genoemd (anders dan bijvoorbeeld in de art. 3:307 lid

1 en 3:308 lid 1), maar zulks ligt wel besloten in de eis van bekendheid met de schade

en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde

daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen.

De bepaling van art. 3:310 lid 1 is kennelijk gebaseerd op het normale geval dat

bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Dat de korte (vijfjarige)

verjaringstermijn van een rechtsvordering tot schadevergoeding zou kunnen gaan

lopen (en eventueel voltooid zou kunnen worden) voordat de schadevordering

opeisbaar is geworden, is ook in strijd met het rechtskarakter van deze verjaring,

welke immers het rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt

aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan. Daarvoor is nodig dat de

vordering reeds opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende

art. 3:313 BW. Daarom kan de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet

eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering

opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal

worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ

2003/680). Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige

schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders. Hierbij verdient

nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan

lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de

benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde

schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is

van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober

2001, LJN ZC3686, NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041).

3.7.3 [Eiseres 1] en ASR beroepen zich ten betoge van het tegendeel vruchteloos op

de hiervoor in 3.7.1 vermelde vaste rechtspraak, aangezien de in die rechtspraak

aanvaarde maatstaven slechts de strekking hebben om de verjaringstermijn niet

eerder te doen aanvangen dan nadat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een

rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen.

Ook in de arresten HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688

waarop [eiseres 1] en ASR zich hebben beroepen, ging het om de verjaring van een

opeisbare schadevordering van de verhaal zoekende partij (de gemeente Stadskanaal,

respectievelijk [B] c.s.), en werd onderzocht of die partij in voldoende mate met haar

98

schade bekend was om daadwerkelijk rechtsmaatregelen tegen de aangesproken

partij te kunnen nemen, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen "Om deze redenen

waren [B] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken

daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst &

Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [B]

c.s. ontstaan", maar met laatstgenoemde woorden is niet meer bedoeld dan dat de

schade van [B] c.s. (bestaande in de claim van de curator op grond van art. 2:248

BW) zich nog niet had gemanifesteerd in een toewijzend vonnis; gezien de feitelijke

omstandigheden van dat geval was uitgangspunt dat [B] c.s. vanwege die claim een

opeisbare schadevordering tegen Ernst & Young hadden op grond van tekortkoming of

onrechtmatige daad. Anders dan in beide genoemde zaken, is evenwel van een

opeisbare regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas sprake indien en voor

zover de hoofdelijk medeschuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet voor

meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.4 Hoofdelijke schuldenaren zijn, ook voordat een regresvordering ontstaat, in hun

onderlinge verhouding verplicht zich te gedragen overeenkomstig de eisen van

redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 in verbinding met art. 6:2 BW). Dit kan echter niet

meebrengen dat, indien een hoofdelijk schuldenaar - ondanks bekendheid met het feit

dat hij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 zal krijgen - degene op wie hij

later regres wil gaan nemen daarvan niet op de hoogte stelt, de verjaringstermijn met

betrekking tot de nog niet ontstane regresvordering gaat lopen.

Maar in gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 niet is verjaard, is niet

uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft

verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden

voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid

dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de

regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie

hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd.

3.8 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt [eiseres 1] en ASR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,--

voor salaris.


raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T.

Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6

april 2012.

99

1 juni 2012

Eerste Kamer

10/02735

EE/IF


Arrest

in de zaak van:

ESMILO B.V.,

gevestigd te Badhoevedorp,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. A.H. Vermeulen en mr. C.S.G. Janssens,

t e g e n

MEDIQ APOTHEKEN BEHEER B.V. (voorheen genaamd Mediveen Groep B.V.),

gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Esmilo en Mediq.



navolgende stukken:


maart 2006, 10 januari 2007 en 15 augustus 2007;

b. het arrest in de zaak 104.004.481 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart

2010.



Tegen het arrest van het hof heeft Esmilo beroep in cassatie ingesteld. Mediq heeft

voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de

conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest

gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Esmilo toegelicht door haar advocaten. De zaak is voor Mediq

toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging in het

principaal beroep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep.

De advocaat van Esmilo heeft bij brief van 1 december 2011 op die conclusie

gereageerd. Namens Mediq hebben mr. Vermeulen en mr. Schim voornoemd datzelfde

gedaan bij brief van 2 december 2011.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden,

voor zover thans van belang.

(i) Bij overeenkomst van 3 november 2004 (hierna: "de overeenkomst") heeft Mediq

(toen nog 'Mediveen' geheten maar hierna, behoudens in andersluidende citaten,

steeds Mediq genoemd) van Esmilo de aandelen gekocht in de besloten

100

vennootschappen Apotheek [A] B.V. en Apotheek [B] B.V. (hierna gezamenlijk ook wel

te noemen: "De Apotheken") voor een koopsom van € 4.570.142,--.

(ii) Aan de overeenkomst is een brief van Mediq aan [betrokkene 1] (directeur en

aandeelhouder van Esmilo) van 12 juli 2004 voorafgegaan waarin Mediq de tussen

partijen gemaakte afspraken heeft bevestigd. [betrokkene 1] heeft deze brief voor

akkoord ondertekend. In de brief is onder meer vermeld dat Mediq en [betrokkene 1]

(of zijn B.V.) zouden gaan samenwerken met betrekking tot de export van medicijnen.

(iii) [Betrokkene 1] en Mediq hebben na de brief van 12 juli 2004 met elkaar

gesproken over de wijze waarop aan de beoogde samenwerking op het gebied van de

export van medicijnen invulling zou worden gegeven. In eerste instantie zijn zij

uitgegaan van de oprichting van een vennootschap onder firma waarin partijen

gezamenlijk deze activiteiten zouden gaan ontplooien. Maar aangezien een

personenvennootschap geen handelsvergunning zou krijgen zijn [betrokkene 1] en

Mediq daarna overgestapt op het idee een plankvennootschap te gebruiken waarin zij

beiden de aandelen zouden houden. Nog later is uitgegaan van een nieuw op te

richten besloten vennootschap (de hierna te noemen Medimilo).

(iv) Op basis van dit uitgangspunt heeft op 21 april 2005 een bespreking tussen

[betrokkene 1] en Mediq plaatsgevonden. Ten behoeve van deze bespreking heeft de

advocaat van Esmilo/[betrokkene 1] (mr. De Nerée) bij brief van 31 maart 2005 onder

andere een notitie "Bespreking op 21 april 2005 te Utrecht" aan Mediq gezonden.

In deze notitie staat onder meer het volgende:

"(...) 4. De meeste afspraken over de onderlinge samenwerking tussen [betrokkene 1]

en Mediveen uit het concept-v.o.f. contract (...) zullen afdoende in de statuten van

Medimilo (...) geregeld kunnen worden, dan wel in een arbeidsovereenkomst van

[betrokkene 1] met Medimilo.

5. Voorgesteld wordt om de afspraken tussen Mediveen als leverancier van medicijnen

en Medimilo als afnemer vast te leggen in een exclusieve verkoopovereenkomst

tussen Mediveen en Medimilo, waarbij ook OPG Groothandel en Esmilo partij zijn. De

exclusieve verkoopovereenkomst is een veel voorkomend contract, hetgeen de

verklaarbaarheid naar binnen en naar buiten zal bevorderen.

6. Het model biedt met name de kans om op een "natuurlijke" manier de afspraken

over de afnameprijzen welke tussen OPG Groothandel, Mediveen en Medimilo moeten

worden gemaakt vast te leggen zonder vragen over de achtergronden (quotering,

mededinging) op te roepen.

7. Tenslotte kan in de overeenkomst logisch een eenvoudige regeling tussen Mediveen

en Esmilo over de beëindiging van de samenwerking worden opgenomen, inhoudende

dat in dat geval Mediveen de aandelen Medimilo van Esmilo koopt tegen een "formula

price".

8. Een concept voor de beoogde exclusieve verkoopovereenkomst is bijgevoegd.

Uiteraard als voorstel ter bespreking op 21 april, zij het niet als een vrijblijvend

discussiestuk. In de visie van Esmilo/[betrokkene 1] zullen de voorstellen hetzij

aanvaard, hetzij in gewijzigde vorm moeten worden vastgelegd.

9. Voor [betrokkene 1]/Esmilo is het niet aanvaardbaar dat na afloop van de

bespreking op 21 april nog inhoudelijke verschillen van mening met OPG/Mediveen

over de opzet van de samenwerking zouden overblijven: in herinnering wordt

geroepen dat de medicijnexportactiviteiten volgens de overeenkomst van 12 juli 2004

zouden starten op de dag van de overdracht van de aandelen in Apotheek [A] BV,

derhalve op 3 november 2004.

(...)

12. Mocht onverhoopt op 21 april 2005 géén inhoudelijke overeenstemming worden

bereikt, dan zal Esmilo zich ernstig moeten gaan beraden op de vraag of Mediveen dit

deel van de overeenkomst van 12 juli 2004 daadwerkelijk wil nakomen."

(v) Mr. De Nerée heeft van de bespreking van 21 april 2005 een verslag opgesteld. In

dit verslag staat onder andere het volgende:

"1. Gelet op het gebrek aan voortgang bij het implementeren van de

groothandelsopzet vraagt Esmilo allereerst of Mediveen wellicht van gedachten is

101

veranderd. Hierop wordt geantwoord dat verschillende factoren hebben bijgedragen

aan de trage afwikkeling: een majeure reorganisatie binnen de groep en de

onderkende gevoelige aspecten.

2.Inmiddels is echter door de RvB besloten dat het project doorgang zal vinden,

waarbij van belang is dat de juristen na uitvoerig onderzoek concluderen dat er geen

juridische belemmeringen zijn. De zorg ten aanzien van mogelijke naamsbeschadiging

voor OPG blijft wel tot omzichtigheid nopen.

(...)

13. Als datum van ingang van de aandeelhoudersovereenkomst wordt afgesproken l

juni 2005, de datum waarop de groothandel van start moet gaan. In week drie van de

maand mei zal [betrokkene 1] met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]

een bespreking hebben over de hoogte en formulering van de voorgestelde toeslag op

de groothandelsprijzen welke Medimilo aan Mediveen gaat betalen. (...)

14. [Betrokkene 1] zal in week 3 van mei met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en

[betrokkene 4] nader gedetailleerde leveringsafspraken maken. (...)

16. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zullen

in week 3 van mei nadere streefcijfers voor omzet en winst worden afgesproken. Als

eerste indicatie geeft [betrokkene 1] aan dat bij start op 1 juni 2005 een omzet ad €

10 mln dit jaar haalbaar zou moeten zijn.

17. De heer Nerée schetst de achtergrond van het voorstel om in (de exclusieve

verkoopovereenkomst, nu dus) de aandeelhoudersovereenkomst een optieregeling op

te nemen, krachtens welke Esmilo desgewenst haar aandelen aan Mediveen kan

aanbieden en Mediveen verplicht wordt die alsdan tegen een formula price ook af te

nemen. De uitwerking hiervan zal door de heer de Nerée op 29 april met Mr

Scheefhals kunnen geschieden."

(vi) Naar aanleiding van de bespreking van 21 april 2005 heeft mr. De Nerée een

concept oprichtingsakte en concept aandeelhoudersovereenkomst opgesteld.

De concept aandeelhoudersovereenkomst van 27 april 2005 is in essentie gelijk aan

de exclusieve verkoopovereenkomst, waarin de verkoop tegen een "formula price" is

opgenomen.

(vii) Op 29 april 2005 heeft de advocaat van Mediq aan mr. De Nerée het volgende

laten weten:

"Zoals zojuist aan u doorgebeld is besloten dat wij niet in bovengenoemde

vennootschap gaan deelnemen. Reden hiervoor is dat wij op geen enkele wijze

openbaar willen maken betrokken te zijn bij deze vennootschap. Uiteindelijk stuitte de

deelname, zoals gezegd, af op de door OPG te openbaren lijst van geconsolideerde

vennootschappen c.q. deelnemingen. De bepalingen waarin Esmilo een vetorecht zou

krijgen en het feit dat Esmilo de enig bestuurder is doen daaraan niets af. Dit is door

mij besproken met onze accountant. Ook een deelname in een maatschap zou volgens

onze huisaccountant tot publicatieplicht en explicatie in de groepsjaarrekening van

OPG aanleiding kunnen zijn. Om die reden stelt hij voor, en in navolging daarvan doen

wij dat aan u, de samenwerking niet de naam Maatschap te geven, maar als

samenwerkingsovereenkomst te duiden. De facto zullen wij gelijkluidende afspraken

kunnen maken zoals inmiddels meer dan eens beschreven en besproken. Ons

winstrecht staat in direct verband met de leveringen door ons aan uw cliënt. Voor wat

betreft de accountancy wordt in onze jaarrekening (i.c. winst- en verliesrekening) dan

niet meer opgenomen dan de transacties met de daarop gerealiseerde resultaten. In

de samenwerkingsovereenkomst zullen uiteraard de nadere afspraken (zoals

bijvoorbeeld het verbod zonder instemming wisselingen in bestuur- en

aandeelhouderschap te realiseren) worden opgenomen."

(viii) Daarop heeft mr. De Nerée op 3 mei en op 12 mei 2005 concepten voor een

samenwerkingsovereenkomst doen toekomen aan de advocaat van Mediq. In deze

concepten is geen regeling opgenomen over de goodwill betreffende de

exportactiviteiten indien de samenwerking tussen partijen zou worden beëindigd. In

de bij e-mail van 3 mei 2005 gezonden begeleidende brief van mr. De Nerée staat

102

vermeld "anderzijds heb ik gemeend de optieregeling uit de

aandeelhoudersovereenkomst weg te laten in de samenwerkingsovereenkomst". Aan

de hand van het laatste concept heeft op 25 mei 2005 een bespreking tussen partijen

plaatsgevonden en aansluitend heeft mr. De Nerée bij brief van 29 juni 2005 een

aangepast concept van de samenwerkingsovereenkomst toegezonden. De brief luidt,

voor zover relevant, als volgt:

"Op 12 mei zond ik u een gewijzigd concept voor de samenwerkingsovereenkomst

tussen Medimilo en Mediveen, met de bemerking dat dit concept op dat moment nog

niet met cliënte was besproken. Direct voorafgaande aan de bespreking op 25 mei

zond ik u de overigens zeer geringe, tekstuele opmerkingen van [betrokkene 1], welke

tijdens de bespreking geen aanleiding tot opmerking zijdens OPG gaven. Derhalve

gaat hierbij het aangepaste concept, waarvan ik hoop dat het nu op korte termijn

getekend kan worden, aangezien de medicijnexport activiteiten volgens plan gestart

zijn. Gaarne verzoek ik dan ook mij op korte termijn te doen weten of er van uw kant

nog opmerkingen zijn."

(ix) Op 22 juni 2005 heeft [betrokkene 1] namens Medimilo aan Mediq een fax

gestuurd waarop een aantal farmaceutische producten is vermeld. Boven deze verder

blanco fax staat handgeschreven "Bestelling 22 juni 2005".

(x) Bij brief van 12 augustus 2005 heeft Esmilo Mediq in gebreke gesteld wat betreft

het uitbetalen van onder meer de restantkoopsom en het uitblijven van medewerking

aan de medicijnexportactiviteiten.

(xi) In een telefoongesprek van 18 augustus 2005 heeft [betrokkene 2] namens Mediq

aan [betrokkene 1] bericht geen toezegging omtrent de medicijnexport te kunnen

doen, vanwege de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de levering van producten

"die in het buitenland opdoken" welke betrokkenheid zou zijn gebleken uit een FIOD-

onderzoek. In een telefoongesprek van 12 september 2005 heeft [betrokkene 2] aan

[betrokkene 1] bericht dat Mediq de samenwerkingsovereenkomst geen gestand zou

doen wegens verzet binnen de organisatie.

3.2.1 In dit geding heeft Esmilo zich op het standpunt gesteld, kort gezegd en voor

zover in cassatie van belang, dat de samenwerkingsovereenkomst waarover tussen

partijen is onderhandeld, rechtsgeldig tot stand is gekomen, en dat Mediq ten

onrechte heeft geweigerd deze na te komen. Op de voet daarvan heeft zij

schadevergoeding gevorderd.

Mediq heeft op diverse gronden bestreden dat de samenwerkingsovereenkomst tot

stand is gekomen.

3.2.2 De rechtbank heeft de door Mediq aangevoerde verweren verworpen en haar

veroordeeld tot betaling aan Esmilo van een schadevergoeding van € 3.865.860,--.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Esmilo

alsnog afgewezen. Het hof was weliswaar van oordeel dat de door Esmilo aan haar

vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomst inderdaad tot stand was gekomen,

maar het achtte deze overeenkomst nietig.

3.2.3 Het principale cassatieberoep van Esmilo is gericht tegen het oordeel van het hof

dat de tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is; het voorwaardelijk incidentele

cassatieberoep van Mediq keert zich tegen het oordeel dat deze overeenkomst tot

stand is gekomen.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat de toentertijd

geldende wettelijke regelingen als volgt luidden:

- Art. 4 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud):

"1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt, voor zover het belang van de

volksgezondheid zulks vordert, bepaald welke geneesmiddelen slechts mogen worden

103

afgeleverd:

a. door hen, die ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, b en c, tot uitoefening der

artsenijbereidkunst bevoegd zijn en door de inspecteur ingevolge artikel 14 zijn

ingeschreven, mits de aflevering geschiedt in de apotheek, waarvoor zij zijn

ingeschreven;

b. [vervallen;]

c. door in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, aan

wie daartoe door Onze Minister vergunning is verleend. De vergunninghouder mag de

in de aanhef bedoelde geneesmiddelen uitsluitend afleveren aan in Nederland

gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, die zodanige

geneesmiddelen ingevolge deze wet mogen afleveren, alsmede aan ziekenhuizen en

aan bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van personen of

instellingen met inachtneming van de bij of krachtens die maatregel gegeven

voorschriften; hij mag niet over de toonbank verkopen, noch open winkel houden. Het

bepaalde in de laatste drie volzinnen van artikel 2, eerste lid, onder d, is van

toepassing.

(...)

3. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid,

besluit bij de inschrijving in het in artikel 3, eerste lid, bedoelde register tevens, welke

geneesmiddelen, indien het belang van de volksgezondheid zulks vordert, uitsluitend

door de in het eerste lid, onder a, bedoelde personen, en uitsluitend op recept mogen

worden afgeleverd. (...) De geneesmiddelen ten aanzien waarvan de eerste volzin

toepassing heeft gevonden mogen anders dan op recept slechts worden afgeleverd

door de personen, bedoeld in het eerste lid, onder c, met inachtneming van hetgeen in

dat artikelonderdeel is bepaald."

- Art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten (oud):

"De groothandelaar mag zijn farmaceutische producten uitsluitend betrekken van

personen die:

a. zelf groothandelaar zijn;

b.fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn; dan wel

c. in het bezit zijn van een door een lid-staat afgegeven vergunning als bedoeld in

artikel 16 van richtlijn 75/319/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen

van 20 mei 1975 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke

bepalingen inzake farmaceutische specialisten (PbEG L 147)."

4.2 Het hof heeft zijn oordeel, samengevat weergegeven, als volgt gemotiveerd. Een

overeenkomst die tot een prestatie verplicht die niet rechtstreeks is verboden, maar

slechts met overtreding van een wettelijk verbod kan worden verricht, kan een

verboden strekking hebben en daarmee nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 1 BW,

indien partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst ervan bewust waren dat de

prestatie slechts met overtreding van dat verbod kan worden verricht. In dit geval

betekent dit dat partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst ervan bewust

waren dat de medicijnenexport niet kon plaatsvinden zonder schending van art. 4 lid 3

Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) of art. 37c van het Besluit bereiding en

aflevering farmaceutische producten (oud) (rov. 4.7). Ingevolge deze bepaling mag

een groothandelaar zijn farmaceutische producten immers uitsluitend betrekken van

personen die zelf groothandelaar, fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn

(rov. 4.6). Volgens de eigen stellingen van Esmilo was afgesproken dat vier à vijf

Mediq-apotheken elk voor een cluster van 20 tot 30 apotheken zouden inkopen en

deze inkopen (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo. Esmilo heeft gesteld dat

aflevering aan Medimilo niet in strijd zou komen met enig wettelijk voorschrift omdat

Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken. Dat sauveert echter niet

de strijd met genoemd art. 37c, als in de constructie die volgens Esmilo was

afgesproken ervan zou moeten worden uitgegaan dat het de apotheken waren die de

medicijnen aan Medimilo zouden afleveren (rov. 4.8). Esmilo heeft niet de stelling van

Mediq weersproken dat die apotheken dan zelf in strijd zouden handelen met art. 4 lid

104

3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) omdat in feite sprake is van

doorverkoop door die apotheken aan de groothandel. Volgens Mediq is een dergelijke

gedraging in strijd met het genoemde art. 37c, maar volgens Esmilo is geen sprake

van strijd met geldende regelgeving omdat de apothekers in het door partijen

gevolgde model moeten worden weggedacht. Esmilo heeft echter onvoldoende

weersproken dat de aanwezigheid van apotheken als tussenschakels kennelijk

onvermijdelijk was. Het simpelweg wegdenken van de apotheken maakt niet dat niet

(meer) van strijd met het genoemde art. 37c kan worden gesproken (rov. 4.10).

Omdat beide partijen zich ervan bewust waren dat het gekozen model tussenkomst

van apotheken en derhalve uitvoeringshandelingen in strijd met in ieder geval art. 37c

van het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud) meebracht,

heeft de door partijen overeengekomen samenwerking een verboden strekking en is

zij nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW (rov. 4.11).

4.3 De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 van het hiertegen gerichte middel bevatten de

klacht, zakelijk weergegeven, dat het hof ten onrechte op grond van de enkele

omstandigheid dat de overeenkomst tot een bij de wet verboden prestatie verplicht,

waarvan beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren, heeft

geoordeeld dat de overeenkomst een verboden strekking heeft en dus nietig is.

4.4 Deze klacht treft doel. Weliswaar is art. 3:40 BW in de T.M. nog aldus toegelicht

dat indien een prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking

een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het

eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 191). Maar zoals in de verdere

wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de conclusie van de Advocaat-

Generaal onder 3.13.3 en 3.13.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7

april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 en HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364),

kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst

tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden

strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de

overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de

regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke

verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de

wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.

3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod

hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een

overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of

de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te

betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de

inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van

de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en

daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.

4.5 Na verwijzing zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen

hieraan aan te passen.

4.6 Het slagen van de onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 brengt mee dat de overige klachten

van het middel geen behandeling behoeven.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,

gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot


rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

105

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2010;


beslissing;

veroordeelt Mediq in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Esmilo begroot op € 6.345,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:


veroordeelt Mediq in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Esmilo begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.


raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 1 juni 2012.

106

1 juni 2012

Eerste Kamer

10/03161

EE/AS


Arrest

in de zaak van:

DE GEMEENTE ALMERE,

zetelende te Almere,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

t e g e n

1. [Verweerster 1],


2. FLEVOLAND INVEST B.V.,

gevestigd te Lelystad,

3. [Verweerster 3],


VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk

incidentelecassatieberoep,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als de Gemeente. Verweersters in cassatie

worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster] c.s., en afzonderlijk als

Holding, Flevoland en Supermarkten. Holding en Flevoland worden hierna gezamenlijk

aangeduid als [verweerster].



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 154829/KG ZA 09-93 van de voorzieningenrechter te Zwolle-

Lelystad van 15 april 2009;

b. de arresten in de zaak 200.031.494/01 van het gerechtshof te Arnhem van 23 juni

2009 (tussenarrest I), 27 oktober 2009 (tussenarrest II) en 25 mei 2010 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.


Tegen het eindarrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel

cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] c.s.

mede door mr. R.D. Lubach en mr. D.A. van der Kooij, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale beroep

tot vernietiging van het arrest voor wat betreft het dictum onder 3, 4 en 6 en tot

afdoening door de Hoge Raad zoals in de conclusie voorgesteld. In het voorwaardelijk

incidentele cassatieberoep strekt de conclusie tot verwerping.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 3 februari 2012 op die conclusie

107

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) Holding exploiteert via haar dochtervennootschappen supermarkten in de provincie

Flevoland. Flevoland koopt, dan wel bouwt, de voor deze exploitatie nodige gebouwen.

Supermarkten is opgericht om een supermarkt te exploiteren op een locatie in de wijk

'3KNS' in Almere Buiten-Oost.

(ii) Holding (of een aan haar gelieerde vennootschap) heeft in de jaren '90 in Almere-

Haven een locatie verworven voor de vestiging van een grote supermarkt.

De Gemeente wenste op deze locatie echter geen supermarkt toe te staan. Partijen

hebben vervolgens onderhandeld over een "package deal", die onder meer voorziet in

een door de Gemeente aan Supermarkten uit te geven supermarktlocatie in de wijk

3KNS. In 2003 hebben partijen hierover overeenstemming bereikt.

(iii) De locatie in de wijk 3KNS zou onderdeel uitmaken van een ontwikkelingsproject.

De combinatie Ymere/Blauwhoed is in 2008 door de Gemeente gekozen voor de

ontwikkeling van de locatie (onder de projectnaam "Mix to the Max").

(iv) Omdat de realisatie van de locatie in 3KNS lang op zich liet wachten, hebben

[verweerster] de Gemeente te kennen gegeven in deze wijk een tijdelijke supermarkt

te willen vestigen voor de duur van maximaal vijf jaar.

Ter zitting van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 30 januari 2007

hebben partijen afgesproken dat zij zullen onderhandelen over een minnelijke regeling

ten aanzien van een tijdelijke supermarkt in 3KNS.

(v) Op 29 mei 2007 heeft de advocaat van de Gemeente een (eerste) concept van een

intentieovereenkomst tussen [verweerster] en de Gemeente aan de advocaat van

[verweerster] verstuurd. Art. 13 van dit concept luidt:

"13. Voorbehoud goedkeuring

13.1. Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van

instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen

1 maand na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing

van de Overeenkomst zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden

verkregen. Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen

dan eindigt de Overeenkomst."

(vi) Op 9 januari 2008 hebben de Gemeente en [verweerster] ten overstaan van de

voorzieningenrechter een schikking getroffen betreffende een aantal geschillen.

Partijen zijn toen (opnieuw) overeengekomen dat zij met elkaar in constructief overleg

zullen treden teneinde tot een minnelijke regeling te komen over, onder meer, het

realiseren van een tijdelijke supermarkt in 3KNS.

De schikking is aangegaan "onder voorbehoud van goedkeuring van het college van

B&W".

(vii) Partijen hebben de onderhandelingen over (de tekst van) de

intentieovereenkomst voortgezet. In de loop van de onderhandelingen is

Supermarkten als contractspartij aan de zijde van [verweerster] toegevoegd.

(viii) Bij brief van 21 januari 2008 heeft de advocaat van de Gemeente een concrete

locatie voor de tijdelijke supermarkt vermeld. Bij brief van 24 juli 2008 heeft de

advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s. een aangepast

(vierde) concept voor de intentieovereenkomst gezonden. Art. 12.1 van dit concept

luidt:

"Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van


2 maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing

van de Overeenkomst, zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden

verkregen. Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen

dan is de Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen daaraan over en weer enig

recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen".

108

(ix) In een brief van 1 december 2008 heeft de raadsman van [verweerster] c.s.

geconstateerd dat partijen nog geen overeenstemming hadden over de volgende

punten:

a. de formulering van de verplichting van [verweerster] c.s. om constructief mee te

werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Ymere/Blauwhoed met

betrekking tot de definitieve supermarkt (art. 7.1 van de intentieovereenkomst);

b. de definiëring van het begrip bruto vloeroppervlak (b.v.o.), en

c. het voorbehoud van instemming met de overeenkomst door B&W.

In december 2008 hebben partijen verder onderhandeld over deze punten. Op 19

december 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze

bespreking heeft de advocaat van [verweerster] c.s. bij brief van 23 december 2008

een voorstel gedaan ter overbrugging van de meningsverschillen over de definiëring

van het begrip b.v.o. alsmede een tekstvoorstel voor het voorbehoud van goedkeuring

van de overeenkomst door het college van burgemeester en wethouders.

(x) In een brief van 6 februari 2009 schreef de advocaat van de Gemeente aan de

advocaat van [verweerster] c.s. dat de Gemeente zich afvraagt of het zin heeft de

intentieovereenkomst voor de tijdelijke supermarkt te sluiten zolang nog geen

overeenstemming is bereikt tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed over de

realisatie van de definitieve supermarkt. In de brief wordt gerefereerd aan de door

[verweerster] c.s. ingediende aanvraag voor een tijdelijke vrijstelling van het

bestemmingsplan en voor een bouwvergunning voor de tijdelijke supermarkt, en

opgemerkt dat in het kader van de vrijstellingsprocedure aangetoond zal moeten

worden dat de supermarkt voorziet in een tijdelijke behoefte.

(xi) Op deze door [verweerster] c.s. ingediende aanvragen heeft de Gemeente niet

beslist.

(xii) In een brief van 27 augustus 2009 schreef de advocaat van [verweerster] c.s.

aan de advocaat van de Gemeente dat partijen het eens zijn over de tekst van de

intentieovereenkomst. Hij verzocht de intentie-overeenkomst op zo kort mogelijke

termijn gereed te maken en ter goedkeuring toe te zenden aan het college. In een

brief van 2 oktober 2009 aan de advocaat van [verweerster] c.s. schreef de advocaat

van de Gemeente dat de tekst van de intentieovereenkomst naar aanleiding van de

laatste correspondentie is aangepast en dat de intentie-overeenkomst naar

verwachting op 20 oktober 2009 door B&W behandeld zal worden. Bij deze brief is de

aangepaste tekst, aangeduid als concept d.d. 22 september 2009, gevoegd. Art. 12

van dit concept luidt:

"12. Voorbehoud goedkeuring

12.1. Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van


2 maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing

van de Overeenkomst, teneinde alsnog instemming van het College te verkrijgen.

Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de

Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen aan de onderhandelingen over deze

Overeenkomst over en weer enig recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen. (..)"

(xiii) Op 10 november 2009 schreef de advocaat van de Gemeente aan de advocaat

van [verweerster] c.s.:

"Zoals aangegeven in mijn brief van 2 oktober jl. is de concept Intentieovereenkomst

voor de tijdelijke supermarkt 3KNS ter goedkeuring aan het college van burgemeester

en wethouders van de gemeente Almere voorgelegd. Ik liet u al eerder weten dat het

college naar aanleiding hiervan heeft besloten onder voorwaarden in te stemmen met

de intentieovereenkomst. In onze bespreking van 6 november jl. lichtte ik u

vervolgens toe dat het college kan instemmen met de inhoud van de concept

intentieovereenkomst 3KNS d.d. 22 september 2009, indien daarin als aanvullende

bepalingen/nadere voorwaarden worden opgenomen (i) dat de datum van opening van

de definitieve supermarkt wordt vastgelegd, versterkt met een boetebeding, en (ii) dat

109

gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt niet is

toegestaan, ook niet door andere partijen."

3.2 Na de - hiervoor in 3.1 (x) vermelde - brief van de advocaat van de Gemeente van

6 februari 2009 hebben [verweerster] c.s. het onderhavige kort geding tegen de

Gemeente aanhangig gemaakt. De vorderingen van [verweerster] c.s. strekken ertoe,

voor zover in cassatie van belang, de Gemeente te veroordelen, primair, de grond

voor de tijdelijke supermarkt onder de in de intentieovereenkomst opgenomen

voorwaarden aan [verweerster] c.s. te verhuren en ter beschikking te stellen, en,

subsidiair,

de onderhandelingen met [verweerster] c.s. over de totstandkoming van de

intentieovereenkomst te hervatten, een en ander met oplegging van een dwangsom.

[Verweerster] c.s. hebben hun primaire vordering aanvankelijk gebaseerd op de -

hiervoor in 3.1 (viii) genoemde - tekst van 24 juli 2008 van de intentieovereenkomst.

Na eiswijziging in hoger beroep hebben zij deze vordering tevens gegrond op de tekst

van 22 september 2009 van de intentieovereenkomst, zoals gevoegd bij de - hiervoor

in 3.1 (xii) genoemde - brief van 2 oktober 2009.

De Gemeente heeft zich verweerd en in reconventie vorderingen ingesteld die

betrekking hebben op de uitvoering van de package deal ten aanzien van, onder meer,

de realisering van de definitieve supermarkt in 3KNS. Deze vorderingen spelen in

cassatie geen rol meer.

3.3 De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van [verweerster] c.s.

afgewezen op de grond dat, ondanks dat partijen over een groot aantal onderdelen

van de intentieovereenkomst overeenstemming hadden bereikt, er nog geen

overeenkomst tot stand was gekomen.

De voorzieningenrechter achtte het opschorten van de onderhandelingen door de

Gemeente bij brief van 6 februari 2009 echter onaanvaardbaar en heeft de subsidiaire

vordering toegewezen met oplegging van een dwangsom. De onderhandelingen tussen

partijen waren naar zijn oordeel in een zodanig stadium gekomen dat partijen over en

weer erop mochten vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen. De

voorzieningenrechter achtte van belang:

a. dat tussen partijen slechts nog de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - drie punten

resteerden waarover zij uitvoerig hebben onderhandeld;

b. dat tijdens de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - bespreking op 19 december 2008 is

afgesproken dat partijen met betrekking tot de resterende punten aangepaste

(tekst)voorstellen zouden doen en dat de Gemeente, door tijdens deze bespreking

zulke specifieke afspraken te maken, bij [verweerster] c.s. het gerechtvaardigd

vertrouwen heeft gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen;

c. dat de Gemeente nooit inhoudelijk heeft gereageerd op de voorstellen van

[verweerster] c.s. in de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - brief van 23 december 2008,

en

d. dat de Gemeente harerzijds niet is gekomen met een aangepast tekstvoorstel voor

art. 7.1 van de intentieovereenkomst.

3.4 De Gemeente heeft, nadat [verweerster] c.s. daarop bij deurwaardersexploot

aanspraak hadden gemaakt, een bedrag van € 55.000 uit hoofde van de

dwangsomveroordeling betaald. Partijen hebben na het vonnis van de

voorzieningenrechter de onderhandelingen over de tijdelijke supermarkt voortgezet.

3.5.1 Het hof heeft in het thans bestreden arrest de primaire vordering van

[verweerster] c.s. alsnog toegewezen en de Gemeente veroordeeld om binnen twee

weken na betekening van het arrest aan [verweerster] c.s. de grond voor de tijdelijke

supermarkt te verhuren en ter beschikking te stellen tegen de onder 3, 4, 6 en 7 van

de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief

van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden en een door de Gemeente te verbeuren

dwangsom verbonden aan deze veroordeling voor iedere dag dat de Gemeente

110

daarmee in strijd handelt. De subsidiaire vordering tot dooronderhandelen, versterkt

door een dwangsom, heeft het hof slechts toewijsbaar geacht tot en met 27 augustus

2009 - dat is de dag waarop volgens [verweerster] c.s. in zijn hiervoor in 3.1 (xii)

vermelde brief overeenstemming was bereikt - en het heeft het vonnis van de

rechtbank voor de periode daarna vernietigd.

3.5.2 Het appel spitste zich met betrekking tot de door [verweerster] c.s. ingestelde

vorderingen toe op de vragen of:

1. de Gemeente reeds ten tijde van de beoordeling van de vordering door de

voorzieningenrechter gehouden was de grond aan [verweerster] c.s. ter beschikking te

stellen op basis van de voorwaarden die zijn vermeld in de tekst van de

intentieovereenkomst van 24 juli 2008, dan wel

2. de Gemeente daartoe op grond van het later behaalde onderhandelingsresultaat

alsnog gehouden was overeenkomstig de voorwaarden in de tekst van de

intentieovereenkomst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2

oktober 2009, en:

3. de Gemeente terecht door de voorzieningenrechter is veroordeeld de

onderhandelingen over de totstandkoming van een intentieovereenkomst te hervatten.

3.5.3 Het hof heeft in rov. 23-28 de vraag onder 1 ontkennend beantwoord op grond

van de volgende - kort samengevatte - overwegingen. De onderhandelaars van de

Gemeente hebben, door in de conceptteksten vanaf 29 mei 2007 een voorbehoud van

goedkeuring door B&W op te nemen, duidelijk gemaakt dat zij geen mandaat van

B&W hadden om de Gemeente aan het onderhandelingsresultaat te binden, en

[verweerster] c.s. mochten ook niet erop vertrouwen dat die onderhandelaars een

zodanig mandaat wel hadden (rov. 23-24). Het betoog van [verweerster] c.s. dat het

de Gemeente (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) niet meer vrijstond zich

erop te beroepen dat nog geen sprake was van goedkeuring door B&W verwerpt het

hof op de grond, kort gezegd, dat ten tijde van het instellen van de vordering door

[verweerster] c.s. nog geen sprake was van een volledig vastgestelde tekst van een

overeenkomst die ter goedkeuring aan B&W kon worden voorgelegd en dat dit niet

valt toe te rekenen aan de Gemeente (rov. 25-28).

3.5.4.1 Het hof heeft de vraag onder 2 bevestigend beantwoord (rov. 29-35). Hetgeen

het daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.

3.5.4.2 Na het vonnis van de voorzieningenrechter zijn de onderhandelingen over de

intentieovereenkomst voortgezet en hebben de onderhandelaars namens de

Gemeente en [verweerster] c.s. overeenstemming bereikt over de resterende

geschilpunten, maar B&W hebben de aan hen voorgelegde tekst van de

intentieovereenkomst niet onvoorwaardelijk goedgekeurd. [Verweerster] c.s. menen

echter dat dit feit niet eraan in de weg staat dat de Gemeente haar verplichtingen uit

de overeenkomst dient na te komen (rov. 29).

3.5.4.3 Deze stelling van [verweerster] c.s. beoordeelt het hof in rov. 30 - 34 als

volgt.

De advocaten zijn overeengekomen dat B&W nog goedkeuring dienden te verlenen

aan het resultaat van die onderhandelingen. In de tekst van de intentieovereenkomst

is dit vastgelegd in de vorm van een opschortende voorwaarde. Nu B&W niet

onvoorwaardelijk hebben ingestemd met de overeenkomst, is de opschortende

voorwaarde in beginsel niet vervuld en is geen definitieve overeenkomst tot stand

gekomen. Art. 6:23 lid 1 BW bepaalt echter dat wanneer de partij die bij de niet-

vervulling belang had de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien

de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. De stelling van [verweerster] c.s. dat de

omstandigheid dat B&W de overeenkomst van 22 september 2009 niet hebben

goedgekeurd, niet eraan in de weg staat dat de Gemeente de overeenkomst dient na

te komen, vat het hof, "zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden", op

111

als een beroep op artikel 6:23 lid 1 (rov. 30).

3.5.4.4 Hetgeen het hof in het licht daarvan in rov. 31 voorts overweegt, moet als

volgt worden begrepen.

In een situatie als deze, waarin de vervulling van een opschortende voorwaarde

bestaat in de goedkeuring van een overeenkomst door een orgaan van één van de

partijen bij de overeenkomst, is terughoudendheid op zijn plaats bij het oordeel dat de

opschortende voorwaarde ondanks het uitblijven van een goedkeuring door dat orgaan

toch is vervuld. De voorwaarde strekt ertoe dit orgaan de mogelijkheid te geven de

overeenkomst zelfstandig te beoordelen en daaraan zou worden tekortgedaan

wanneer de desbetreffende partij ondanks het uitblijven van goedkeuring toch aan de

overeenkomst gebonden zou zijn. Weliswaar gaat het hier niet om een bestuursorgaan

dat, zoals bijvoorbeeld de gemeenteraad, op afstand staat van de onderhandelingen,

maar om het orgaan dat daarbij direct is betrokken. Nu echter in de praktijk de

burgemeesters en de wethouders ieder eigen portefeuilles hebben en eigen ambtelijke

diensten aansturen en hier beoogd is dat het voltallige college van B&W met het

onderhandelingsresultaat instemt, acht het hof "een veel striktere maatstaf" niet

aangewezen (waarmee het hof kennelijk bedoelt een maatstaf die zou leiden tot een

sneller aannemen van gebondenheid van de Gemeente).

Het enkele feit dat B&W door de overeenkomst niet onvoorwaardelijk goed te keuren

de vervulling van de voorwaarde hebben belet, betekent dan ook niet dat de

redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde toch als vervuld moet gelden.

3.5.4.5 Tegen de achtergrond hiervan beantwoordt het hof vervolgens in rov. 32 - 34

de vraag of de redelijkheid en billijkheid in dit geval toch verlangen dat de voorwaarde

als vervuld geldt.

Volgens rov. 32 acht het hof de volgende omstandigheden bij de beantwoording van

die vraag van belang.

- Toen partijen in oktober 2009 overeenstemming bereikten over de tekst van de

intentieovereenkomst, hadden zij, beiden bijgestaan door een advocaat, gedurende

ruim twee jaar over de tekst onderhandeld.

- De overeenstemming werd bereikt nadat de Gemeente door de voorzieningenrechter

was veroordeeld om door te onderhandelen en nadat in appel een pleidooi had

plaatsgevonden. Bij gelegenheid van dat pleidooi is gebleken dat B&W besloten

hadden tot het voeren van de (appel)procedure en dat de Gemeente rechtsgeldig

vertegenwoordigd werd. Er dient dan ook van uitgegaan te worden dat B&W op de

hoogte waren van hetgeen in de procedure tot aan het pleidooi was gebleken over de

onderhandelingen betreffende de intentieovereenkomst tot aan het moment van het

pleidooi.

- Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is afgesproken dat partijen zouden

dooronderhandelen over

de intentieovereenkomst. In dat kader is namens de Gemeente meegedeeld dat het

standpunt van B&W zou worden gevraagd over het onderhandelingsresultaat.

- [Verweerster] c.s. zijn de Gemeente tegemoetgekomen op de twee resterende

geschilpunten ten tijde van het opschorten van de onderhandelingen door in te

stemmen met de door de Gemeente voorgestelde tekst van artikel 7.1 van de

intentieovereenkomst en de definitie van het begrip b.v.o. Daarnaast hebben partijen

overeenstemming bereikt over het programma van eisen betreffende de tijdelijke

supermarkt.

- De voorwaarden die B&W verbonden hebben aan goedkeuring van de

intentieovereenkomst - het vastleggen van een datum van opening van de definitieve

supermarkt, versterkt met een boetebeding en het opnemen van een bepaling die

gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt verbood, ook als

de supermarkten niet door dezelfde partijen worden geëxploiteerd - houden verband

met de zorg van B&W dat [verweerster] c.s. niet zullen meewerken aan de spoedige

ontwikkeling van het project Mix to the Max, en het openen van de definitieve

supermarkt, maar zich vooral zullen richten op de exploitatie van de tijdelijke

112

supermarkt.

3.5.4.6 In rov. 33 maakt het hof hieruit een aantal gevolgtrekkingen. [Verweerster]

c.s. mochten ervan uitgaan dat B&W bekend waren met de stand van de

onderhandelingen op het moment van het pleidooi in hoger beroep en dat toen zij na

dat pleidooi instemden met de laatste voorstellen van de Gemeente, zij instemden

met voorstellen die ook de goedkeuring hadden van B&W. Hieruit volgt volgens het

hof dat [verweerster] c.s. tevens ervan mochten uitgaan dat de toen voorliggende

tekst van de intentieovereenkomst ook naar het oordeel van B&W voldoende tegemoet

kwam aan de, in het verloop van de onderhandelingen en in de procedure tussen

partijen meermalen geuite, wens van de Gemeente dat [verweerster] c.s. zich zouden

inspannen om van het project Mix to the Max een succes te maken en voldoende

waarborgen bevatte tegen het uitkomen van de, eveneens meerdere malen geuite,

verwachting van de Gemeente dat [verweerster] c.s. zich teveel zouden richten op de

tijdelijke supermarkt. [Verweerster] c.s. hoefden er naar het oordeel van het hof dan

ook geen rekening mee te houden dat B&W over dit onderwerp aanvullende

voorwaarden zouden stellen, zeker niet nu de Gemeente bij de onderhandelingen werd

bijgestaan door een advocaat die haar vertegenwoordigde in de procedure, al

ongeveer een decennium bij deze problematiek betrokken was en daarom geacht werd

niet alleen het standpunt van de ambtenaren van de Gemeente, maar ook dat van

B&W te kennen. Daarbij acht het hof de door B&W verlangde aanvullende

voorwaarden die verband houden met het resultaat van de onderhandelingen tussen

[verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed met betrekking tot de vestiging en exploitatie

van de definitieve supermarkt, overbodig respectievelijk nadelig voor de positie van

[verweerster] c.s. in die onderhandelingen.

3.5.4.7 In rov. 34 concludeert het hof dat naar zijn voorlopig oordeel de redelijkheid

en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde van artikel 12.1 van de

intentieovereenkomst als vervuld geldt, ook al hebben B&W de overeenkomst niet

(onvoorwaardelijk) goedgekeurd, en dat de intentieovereenkomst conform de tekst

van 22 september 2009 tussen partijen geldt.

De (gewijzigde) vordering tot nakoming van deze overeenkomst is, nu de Gemeente

nakoming weigert, volgens het hof toewijsbaar.

3.6 De onderdelen 1 en 2 van het middel keren zich tegen de toewijzing van de

primaire vordering op de grondslag van de tekst van de intentieovereenkomst van 22

september 2009 en bestrijden de beoordeling in rov. 30-34.

3.7.1 Onderdeel 1.1 klaagt, mede in het licht van de toelichting, dat het hof buiten de

grenzen van de rechtsstrijd is getreden door het voorbehoud van goedkeuring in art.

12.1 van de tekst van de intentieovereenkomst waarover op ambtelijk niveau met

[verweerster] c.s. overeenstemming was bereikt, aan te merken als een opschortende

voorwaarde en de stellingen van [verweerster] c.s. op te vatten als een beroep op art.

6:23 BW. Een zodanige voorwaarde impliceert dat een overeenkomst is tot stand

gekomen. Echter, partijen gingen ervan uit dat geen overeenkomst tot stand zou

komen zo lang het college van B&W zijn goedkeuring niet had verleend. Zij

beschouwden het voorbehoud van goedkeuring dan ook niet als een opschortende

voorwaarde als bedoeld in art. 6:21 BW, maar als een geldigheidsvereiste voor de

totstandkoming van de overeenkomst en als een beperking in de

vertegenwoordigingsbevoegdheid van degenen die namens de Gemeente de

onderhandelingen voerden. Onderdeel 1.2, dat subsidiair is voorgesteld, verwijt het

hof in rov. 32 de stellingen van [verweerster] c.s. op ongeoorloofde wijze te hebben

aangevuld en onderdeel 1.3 klaagt dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing

heeft gegeven door partijen niet, alvorens te oordelen, de gelegenheid te geven zich

uit te laten over de toepasselijkheid van art. 6:23 BW en de consequenties daarvan.

3.7.2 Uit de correspondentie tussen partijen waarnaar onderdeel 1.1 verwijst, volgt

113

dat zij zich op het standpunt stelden dat zolang B&W hun goedkeuring niet aan de op

ambtelijk niveau bereikte overeenstemming zouden hebben gegeven, geen sprake zou

zijn van binding, of, in de woorden van het slot van de brief van [verweerster] c.s. van

23 december 2008, dat partijen bij het uitblijven van instemming door het college in

dezelfde positie zouden verkeren als waarin zij zouden hebben verkeerd indien in het

geheel niet over de overeenkomst zou zijn onderhandeld. In de feitelijke instanties is

evenwel noch van de zijde van [verweerster] c.s., noch van de zijde van de Gemeente

betoogd dat art. 12 aldus moet worden uitgelegd dat in het geheel geen, dus ook geen

voorwaardelijke, overeenkomst tot stand komt zolang het college van B&W geen

goedkeuring heeft gegeven.

Een zodanig standpunt volgt ook niet uit de verwijzing door de Gemeente in hoger

beroep naar de hierboven aangehaalde slotopmerking in de brief van 23 december

2008. Met die opmerking wordt immers niet noodzakelijkerwijs tot uitdrukking

gebracht dat, zolang geen goedkeuring van B&W was verkregen, geen enkele

juridische status toekwam aan overeenstemming als resultaat van de

onderhandelingen die zijn gevoerd tussen [verweerster] c.s. en de onderhandelaars

namens de Gemeente.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep is door de advocaat van de Gemeente opgemerkt

dat de diverse concepten van de intentieovereenkomst alle een voorbehoud van

instemming van het college kennen en dat als deze instemming niet wordt verkregen,

ook niet na een heronderhandeling, de overeenkomst eindigt. Blijkens het proces-

verbaal van de pleitzitting heeft de voorzitter daarop de vraag gesteld "wat er dan

eindigt". De advocaat van de Gemeente heeft hierop geantwoord dat "er twee visies

zijn, ofwel de overeenkomst welke op ambtelijk niveau is gesloten eindigt of er eindigt

feitelijk niets".

Hoe partijen art. 12 precies juridisch hebben geduid was naar het kennelijke en in het

licht van het voorgaande allerminst onbegrijpelijke oordeel van het hof voor

verschillende uitleg vatbaar. In ieder geval kan niet worden aangenomen dat tussen

partijen als uitgangspunt gold dat het voorbehoud diende te worden begrepen in de

door het onderdeel bedoelde zin.

In aanmerking genomen dat in de - hiervoor in 3.1 (xii) weergegeven - tekst van art.

12 in de versie van 22 september 2009 het voorbehoud van goedkeuring uitdrukkelijk

is geformuleerd als een opschortende voorwaarde, en de verdere inhoud van deze

bepaling, die voorziet in ontbinding (beëindiging) indien uiteindelijk geen goedkeuring

wordt verkregen, kan art. 12 ook worden begrepen in de zin dat partijen het erover

eens waren dat de overeenkomst namens de Gemeente enkel voorwaardelijk kon

worden aangegaan en slechts bij goedkeuring afdwingbare rechtsgevolgen zou

opleveren. Bij deze stand van zaken heeft het hof niet de grenzen van de rechtsstrijd

van partijen veronachtzaamd door het voorbehoud van art. 12 van de

intentieovereenkomst uit te leggen als een opschortende voorwaarde in de zin van art.

6:21 BW. Onderdeel 1.1 faalt daarom.

3.8 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 1.3 faalt. Het niet nader toegelichte

onderdeel 1.2 moet blijkbaar aldus worden begrepen dat het erover klaagt dat het hof,

door zijn beslissing (mede) te laten steunen op de twee door het onderdeel onder (a)

en (b) vermelde omstandigheden, in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van

de vordering van [verweerster] c.s. heeft aangevuld. Het onderdeel miskent daarmee

dat het hier gaat om twee feitelijke gevolgtrekkingen uit de gedingstukken die het hof

vrij was aan zijn beslissing ten grondslag te leggen. Daarom kan ook dit onderdeel

geen doel treffen.

3.9 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat art. 6:23 lid 1 BW van

toepassing is. Subsidiair, namelijk voor het geval dat deze bepaling wel kan worden

toegepast, keert het zich tegen het oordeel van het hof dat de redelijkheid en

billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde geacht wordt te zijn vervuld.

3.10.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat van toepassing van art.

114

6:23 lid 1 BW eerst sprake kan zijn indien tussen partijen een overeenkomst onder

opschortende voorwaarde is tot stand gekomen. Volgens het onderdeel brengt art.

160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet mee dat geen rechtsgeldige overeenkomst

onder opschortende voorwaarde tot stand kan komen zonder dat de Gemeente tot het

aangaan daarvan heeft besloten. Onderdeel 2.2 bevat de subsidiaire klacht dat het hof

heeft miskend dat uit onderdeel 1.1 blijkt dat volgens partijen geen overeenkomst tot

stand zou komen zolang B&W geen goedkeuring hadden verleend. De onderdelen 2.3

en 2.4 betogen dat het hof heeft miskend dat de voorwaarde van goedkeuring door

B&W niet valt te beschouwen als een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW.

3.10.2 De bepaling van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet kent het

college van B&W de bevoegdheid toe tot het aangaan van privaatrechtelijke

rechtshandelingen. Deze bevoegdheid sluit niet uit dat - gelijk in dit geval, naar het

hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitgangspunt heeft genomen - met

instemming van B&W onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke

rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en

dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder

de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W. In een dergelijk geval kan

- zoals het hof terecht heeft aangenomen - een zodanige voorwaarde (door partijen of

de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21

BW, zodat in voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe

is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van

B&W) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende

voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in

vervulling is gegaan (of op grond van art. 6:23 geacht wordt in vervulling te zijn

gegaan).

Daarom falen de onderdelen 2.1 - 2.4. Daarbij verdient opmerking dat onderdeel 2.2

ten onrechte ervan uitgaat dat tussen partijen uitgangspunt was dat geen

overeenkomst tot stand kwam zolang het college van B&W geen goedkeuring had

verleend. Zoals hiervoor is gebleken, waren partijen het immers enkel erover eens dat

zij zonder die goedkeuring als gevolg van het voorbehoud in art. 12 niet

onvoorwaardelijk waren gebonden aan de in de onderhandelingen bereikte

intentieovereenkomst.

3.11.1 De onderdelen 2.5-2.12 nemen tot uitgangspunt dat art. 6:23 lid 1 BW in het

onderhavige geval kan worden toegepast en keren zich tegen hetgeen het hof heeft

overwogen in rov. 32 - 34 ter beantwoording van de vraag of de redelijkheid en

billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde in art. 12.1 van de

intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009) op grond van art. 6:23 lid 1 BW

als vervuld heeft te gelden.

3.11.2 Hetgeen het hof daartoe overweegt, zoals hiervoor in 3.5.4.5 - 3.5.4.7

weergegeven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is in het licht van de

hiervoor in 3.1 tot uitgangspunt genomen feiten en van de overige inhoud van de

gedingstukken niet onbegrijpelijk en onttrekt zich voor het overige als verweven met

waarderingen van feitelijke aard aan beoordeling door de cassatierechter.

Hierbij wordt naar aanleiding van onderdeel 2.12 nog het volgende overwogen. Het

onderdeel klaagt dat de uitleg van het goedkeuringsvoorbehoud als opschortende

voorwaarde in rov. 30 tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 23 en 24 dat de

onderhandelaars van de Gemeente met het opnemen van het voorbehoud in de

(eerdere) conceptteksten duidelijk hebben gemaakt dat zij niet het mandaat van B&W

hadden om de Gemeente te binden.

Het onderdeel faalt omdat in het oordeel van het hof in rov. 30 dat art. 12 een

opschortende voorwaarde bevat in de zin van art. 6:21 BW, in elk geval besloten ligt

dat de Gemeente niet onvoorwaardelijk aan de in de onderhandelingen bereikte

overeenkomst was gebonden voordat B&W daaraan hun goedkeuring zouden hebben

verleend, hetgeen niet onverenigbaar is met het oordeel in rov. 23 en 24 dat

115

[verweerster] c.s. niet erop mochten vertrouwen dat de onderhandelaars van de

Gemeente het mandaat hadden de Gemeente te binden zonder nadere beslissing van

B&W, zoals het hof in rov. 24 opmerkt.

3.12.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het dictum onder 3 waarin de Gemeente is

veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest de grond voor de

tijdelijke supermarkt tegen de in de intentieovereenkomst (tekst van 22 september

2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) onder 3, 4, 6 en 7 opgenomen

voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen. Geklaagd wordt, onder meer,

dat het hof heeft miskend dat uit de intentieovereenkomst volgt dat het ter

beschikking stellen van de locatie plaatsvindt bij aanvang van de huur en dat de huur

pas aanvangt op het moment van de verlening van de bouwvergunning en de

vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt. Voorts betoogt het onderdeel dat het hof met

zijn dictum buiten het petitum is getreden nu [verweerster] c.s. enkel nakoming van

de intentieovereenkomst hebben gevorderd zonder daaraan een termijn te verbinden.

Deze klachten slagen. In rov. 34 heeft het hof geoordeeld dat de

intentieovereenkomst conform de tekst van 22 september 2009 tussen partijen geldt.

In art. 3.3 van de intentieovereenkomst is bepaald dat de huur aanvangt op het

moment van verlening van de bouwvergunning/vrijstelling voor de tijdelijke

supermarkt en in art. 6.1 dat de Gemeente de locatie bij aanvang van de huur ('in

Bouwrijpe staat') ter beschikking zal stellen. Blijkens de in cassatie onbestreden

weergave in rov. 2 van het arrest strekt de primaire vordering van [verweerster] c.s.

op dit punt ertoe "de gemeente te veroordelen om aan [verweerster] de grond voor de

tijdelijke supermarkt (..) tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de intentieovereenkomst (tekst

van 24 juli 2008, dan wel de tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief

van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te

stellen". De bepaling van een termijn waarbinnen niet alleen de huurovereenkomst

zou moeten worden gesloten maar eveneens de daarvoor benodigde vrijstelling en

bouwvergunning zouden moeten worden verkregen, is niet door [verweerster] c.s.

gevorderd, en is, zo volgt uit art. 3.3 en 6.1, ook niet in overeenstemming met de

tussen partijen geldende intentieovereenkomst.

3.12.2 Het slagen van het onderdeel brengt mee dat de door het hof in het dictum

onder 3 uitgesproken veroordeling niet ongewijzigd in stand kan blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het arrest van het hof wat betreft het

bestreden onderdeel van het dictum te vernietigen en te bepalen dat dit onderdeel als

volgt dient te luiden: "3. veroordeelt de Gemeente om na betekening van dit arrest

aan [verweerster] c.s. de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals aangeduid op de

bij brief van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de

intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2

oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen;".

De Hoge Raad zal tevens het dictum onder 4, waarin een dwangsom wordt bepaald

voor overtreding van deze veroordeling, vernietigen nu een dwangsom niet op haar

plaats is bij gebreke van een termijn waarbinnen de Gemeente aan de veroordeling

dient te voldoen.

3.13.1 Onderdeel 4 keert zich tegen de beantwoording in rov. 37-42 van de in 3.5.2

onder 3 bedoelde vraag of de Gemeente terecht door de voorzieningenrechter is

veroordeeld de onderhandelingen over de totstandkoming van een

intentieovereenkomst te hervatten. Het hof heeft in rov. 37-42 die vraag enkel nog

beoordeeld in verband met de door de Gemeente in incidenteel appel bestreden

dwangsomveroordeling en haar bevestigend beantwoord.

Het hof heeft zich met het - hiervoor in 3.3 vermelde - oordeel van de

voorzieningenrechter over de vordering tot dooronderhandelen verenigd en dit tot het

zijne gemaakt (rov. 38). De door de voorzieningenrechter aangehaalde feiten en

omstandigheden kunnen naar het oordeel van het hof de conclusie dragen dat

[verweerster] c.s. erop mochten vertrouwen dat de intentieovereenkomst, inhoudende

116

het ter beschikking stellen van een stuk grond door de Gemeente aan [verweerster]

c.s. ten behoeve van de exploitatie van een tijdelijke supermarkt, tot stand zou komen

(rov. 39). Het hof heeft aan de overwegingen van de voorzieningenrechter nog enkele

overwegingen toegevoegd en geconcludeerd dat de Gemeente in strijd met de van een

onderhandelende partij te vergen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de

onderhandelingen (in februari 2009) op te schorten (rov. 40-42).

3.13.2 Onderdeel 4.1 faalt omdat het uitgaat van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als

aan onderdeel 2.1 ten grondslag ligt.

3.13.3.1 Onderdeel 4.2 klaagt dat, mede in het licht van de bij de beoordeling aan te

leggen strenge en terughoudende maatstaf, niet valt in te zien waarom [verweerster]

c.s. ten tijde van het wijzen van het vonnis van de voorzieningenrechter erop mochten

vertrouwen dat de onderhandelingen zouden resulteren in de intentieovereenkomst.

Betoogd wordt dat op dat moment nog essentiële geschilpunten openstonden en dat

[verweerster] c.s. eerst ná het vonnis de Gemeente ten aanzien van die geschilpunten

zijn tegemoetgekomen.

3.13.3.2 Het hof heeft zich, als gezegd, verenigd met het - hiervoor in 3.3

weergegeven - oordeel van de voorzieningenrechter en dat tot het zijne gemaakt. De

voorzieningenrechter heeft in rov. 4.14 in aanmerking genomen dat - zoals ook volgt

uit de brief van de advocaat van [verweerster] c.s. van 1 december 2008, vermeld

hiervoor in 3.5.1 onder (ix) - tussen partijen nog drie punten van onderhandeling

resteerden, en dat op 19 december 2008 een bespreking heeft plaatsgevonden waarin

specifieke afspraken over de aanpak van de resterende punten zijn gemaakt. Deze

afspraken, die inhielden dat partijen met nieuwe (tekst)voorstellen zouden komen,

waren naar het oordeel van de voorzieningenrechter - en het hof - van dien aard dat

[verweerster] c.s. ervan mochten uitgaan dat men het over een voorwaardelijke

overeenkomst uiteindelijk eens zou worden. Hieraan ligt kennelijk ten grondslag dat

uit de bespreking kan worden afgeleid dat de onderhandelingen op dat moment

constructief verliepen en dat de daarin gemaakte afspraken een belangrijke

ontwikkeling in het onderhandelingsproces waren. Het oordeel dient verder te worden

begrepen in het licht van het gegeven - vermeld in rov. 4.14 van het vonnis - dat

partijen over bedoelde punten reeds uitvoerig hadden onderhandeld. Uit de hiervoor in

3.1 opgenomen vaststaande feiten blijkt dat partijen al vanaf januari 2007 in

onderhandeling waren over een minnelijke regeling ten aanzien van een tijdelijke

supermarkt in 3KNS en dat in dat verband verschillende concepten voor een

intentieovereenkomst zijn opgesteld. Na de nadere aanpassing van de

conceptovereenkomst in juli 2008 hebben partijen verder onderhandeld (vgl. rov. 2.9

van het vonnis in verbinding met rov. 5 van het arrest). Tijdens de bespreking op 19

december 2008 zijn vervolgens specifieke afspraken gemaakt, waaraan van de zijde

van [verweerster] c.s. uitvoering is gegeven met de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde -

brief van 23 december 2008.

Het hof heeft aan de overwegingen van de voorzieningenrechter nog toegevoegd dat

het beroep van de Gemeente op het trage verloop van de onderhandelingen tussen

[verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed over de definitieve supermarkt (zie de

hiervoor in 3.1 (x) vermelde brief van haar raadsman van 6 februari 2009), de

opschorting niet rechtvaardigt (rov. 42). Het overwoog onder meer dat de Gemeente

niet aannemelijk heeft gemaakt dat het onderhandelingsproces (vooral) door toedoen

van [verweerster] c.s. weinig soepel verliep, en voorts dat de Gemeente het

voortzetten van de onderhandelingen in redelijkheid niet mocht verbinden aan de

positie die [verweerster] c.s. zouden kiezen in de onderhandelingen met

Ymere/Blauwhoed, gelet op de ongunstige invloed hiervan op de

onderhandelingspositie van [verweerster] c.s. in die onderhandelingen. In de

bestreden beoordeling ligt besloten dat voor de door de Gemeente gewenste

'koppeling' tussen de onderhandelingen over de tijdelijke en de onderhandelingen over

de definitieve supermarkt, gelet op het stadium waarin eerstgenoemde

117

onderhandelingen verkeerden, geen ruimte meer was. De onderhandelingen hadden

zich op het punt van het waarborgen van het tijdelijke karakter van de supermarkt

toegespitst op de formulering van art. 7.1, welke bepaling in de versie van 22

september 2009 alsmede in de versie van 24 juli 2008 (enkel) voorziet in een op

[verweerster] c.s. rustende inspanningsverplichting de definitieve supermarkt zo

spoedig mogelijk te openen.

Bij deze stand van zaken mocht de Gemeente naar het kennelijk oordeel van het hof

de voortzetting van de onderhandelingen in redelijkheid niet meer afhankelijk stellen

van de voortgang van de onderhandelingen over de definitieve supermarkt.

3.13.3.3 Hetgeen het hof aldus overweegt geeft niet blijk van miskenning van de door

het hof aan te leggen maatstaf, is geenszins onbegrijpelijk en onttrekt zich, als

verweven met waarderingen van feitelijke aard, aan verdere beoordeling door de

cassatierechter.

3.13.4 De klachten van de onderdelen 4.3 - 4.6, alsmede de onderdelen 5 en 6

kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere

motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het

belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep

Het slagen van onderdeel 3 van het principale beroep brengt mee dat de voorwaarde

waaronder het incidentele middel is voorgesteld, is vervuld. Hetgeen ten aanzien van

onderdeel 3 is beslist, brengt echter mee dat het middel bij gebrek aan belang niet

kan slagen.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 mei 2010 voor

zover het betreft de in het dictum van dat

118

LJN: BY1891, Hoge Raad , 11/04967

Datum uitspraak: 14-12-2012

Datum publicatie: 14-12-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Afgebroken onderhandelingen; uitleg

intentieovereenkomst; totstandkoming koopovereenkomst; overeenstemming

over tekst overeenkomst.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

RvdW 2013, 54

Uitspraak

14 december 2012

Eerste Kamer

11/04967

DV/LZ


Arrest

in de zaak van:

HOUTHAVENS BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,


advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes,

t e g e n

MAARSEN BOUW EN ONTWIKKELING (MBO) B.V.,

gevestigd te Amstelveen,


advocaten: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Houthavens en MBO.


Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad

naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 435331/HA ZA 09-2539 van de rechtbank te

Amsterdam van 21 oktober 2009 en 17 maart 2010;

b. het arrest in de zaak 200.069.668/01 van het gerechtshof te Amsterdam van

12 juli 2011.



Tegen het arrest van het hof heeft Houthavens beroep in cassatie ingesteld. De


MBO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Voor MBO is de zaak toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van

het cassatieberoep.

119

De advocaat van Houthavens heeft bij brief van 9 november 2012 op die

conclusie gereageerd.


De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit

behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet

nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of

de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt Houthavens in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van MBO begroot op € 781,34 aan verschotten en €



raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en

in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 14 december

2012.

Conclusie

Rolnr. 11/04967

Mr M.H. Wissink

Zitting: 26 oktober 2012

conclusie inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOUTHAVENS BEHEER

B.V.,

gevestigd te Amsterdam

(hierna HOUTHAVENS)

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAARSEN BOUW EN

ONTWIKKELING (MBO) B.V.,

gevestigd te Amstelveen

(hierna MBO)

1. Inleiding

1.1 Het in cassatie bestreden arrest van het hof Amsterdam van 12 juli 2011 is

gepubliceerd als LJN BU9080. Ik volsta daarom met een korte introductie van de

zaak.

1.2 Kort gezegd, gaat het om het volgende,(1) Houthavens heeft de

Minervahaven te Amsterdam in erfpacht. Op 8 februari 2008 hebben partijen een

intentieovereenkomst gesloten ter zake van de ontwikkeling in de Minervahaven

van (onder meer) twee marktgebouwen door en voor rekening en risico van

Houthavens en (vervolgens) de koop van deze gebouwen door MBO. De beide

gebouwen waren voor de verhuur door MBO bestemd. Na het tot stand komen

van de intentieovereenkomst hebben partijen onderhandeld over een

120

koopovereenkomst. De laatste tekstversie daarvan is de versie met als koptekst

"concept d.d. 24 oktober 2008 (commentaar Stibbe)".

Op 10 november 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden. MBO heeft op 11

november 2008 een e-mail aan Houthavens toegezonden waarin zij schreef:

"[Betrokkene 1] gaf aan dat de beoogde kopkavel aan de IJ zijde momenteel nog

niet is ingevuld met een gebruiker; er zal derhalve geen aanvang worden

genomen met de realisatie hiervan. Dit is voor ons echter het uitgangspunt

geweest bij de besprekingen over de 'marktgebouwen'. Wij bespraken dat het

dan of een 'dambord' wordt qua invulling (overlast in toekomst) dan wel een hoge

mate van gelijktijdige start op risico. [Betrokkene 1] gaf aan hierop terug te

komen."

Partijen hebben vervolgens (via de mail) overleg gevoerd over het Plan van Eisen

en over schetsontwerpen, alsmede over de planning van het project. Ook is door

partijen gecorrespondeerd en overleg gevoerd over onder meer het punt van het

niet verhuurd zijn van de bedoelde kopkavel. Partijen zijn daar niet uitgekomen.

1.3 Houthavens heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat er tussen

partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens Houthavens blijkt

dat reeds uit de intentieovereenkomst, maar in ieder geval uit de tekstversie van

de koopovereenkomst van 24 oktober 2008. Subsidiair vordert Houthavens dat

MBO wordt veroordeeld tot dooronderhandelen op basis van de

intentieovereenkomst en meer subsidiair een verklaring voor recht dat MBO

jegens Houthavens toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft

gehandeld door de onderhandelingen af te breken. Hieraan legt zij ten grondslag

dat de onderhandelingen over de bouw en koop/verkoop van de twee

marktgebouwen in een zo ver gevorderd stadium waren dat MBO de

onderhandelingen niet zonder meer mocht afbreken. MBO heeft een en ander

bestreden (rov. 3.2.-3.4 van het arrest van het hof).

1.4 De rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 17 maart 2010 de

vorderingen afgewezen. Zij overwoog dat er geen koopovereenkomst tot stand is

gekomen bij de tussen partijen gesloten intentieovereenkomst van 8 februari

2008 en ook niet in oktober 2008. Bij de laatste concept koopovereenkomst van

24 oktober 2008 heeft Houthavens immers nog wijzigingen voorgesteld ten

aanzien van het erfpachtsrecht. Kennelijk wegen deze wijzigingen voor

Houthavens zo zwaar dat zij de koopovereenkomst niet zonder deze wijzigingen

heeft willen sluiten en is daarmee de concept koopovereenkomst van 24 oktober

2008 niet aanvaard door Houthavens. In de voortgezette onderhandelingen stond

het MBO vrij om haar voorstellen als genoemd in de brieven van 15 januari 2009

en 20 februari 2009 in te brengen, welke door Houthavens vervolgens zijn

afgewezen. In deze omstandigheden is het niet aan MBO doch aan Houthavens te

wijten dat de onderhandelingen tussen hen zijn afgebroken en gaat de stelling

dat MBO jegens haar onrechtmatig gehandeld heeft, niet op.

1.5 In het door Houthavens ingestelde hoger beroep heeft het hof Amsterdam in

zijn arrest van 12 juli 2011 het eindvonnis bekrachtigd, deels op andere gronden.

1.6 Houthavens heeft tijdig, bij dagvaarding van 12 oktober 2011, cassatieberoep

ingesteld. MBO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zijn

standpunt schriftelijk toegelicht. Houthavens heeft nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het middel

2.1 Het middel bevat twee onderdelen met verschillende klachten. Ik verwijs voor

de klachten steeds naar de nummers in de dagvaarding. Onderdeel 1 ziet op de

intentieovereenkomst (met klachten in de nrs. 14, 16, 18 en 19), onderdeel 2 op

de koopovereenkomst en het bewijsaanbod (met klachten in de nrs. 21, 23 t/m

121

29, 31 t/m 33 en 35 t/m 40). Bij onderdeel 2 bespreek ik ook de (klachten van

de) nrs. 3 t/m 8. De klachten van nrs. 14 en 16 van onderdeel 1 tegen rov. 3.7

laten zich afzonderlijk bespreken. Voor de overige klachten zal ik een wat andere

aanpak kiezen.

2.2 Voor zover in de nrs. 14 en 16 tegen rov. 3.7 wordt aangevoerd dat het hof

uitsluitend van de bewoordingen van de intentieovereenkomst is uitgegaan, faalt

de klacht. Dat zulks niet het geval is blijkt immers uit de aanvang van rov. 3.7,

tweede volzin ("Reeds uit de bewoordingen blijkt...") en de omstandigheid dat

partijen over tal van aspecten nog geen afspraak hadden gemaakt (rov. 3.7,

vierde volzin).

De omstandigheid dat in de intentieovereenkomst over bepaalde essentialia

overeenstemming bestaat (vgl. rov. 3.7, derde volzin), behoeft nog niet te leiden

tot het oordeel dat daarmee sprake is van een afdwingbare

koopovereenkomst.(2) Het hof heeft daartoe overwogen dat er 'tal van aspecten'

bestonden waarover nog onderhandelingen nodig waren. Onder 'tal van aspecten'

moet dan kennelijk in ieder geval worden verstaan die onderdelen die niet in de

intentieovereenkomst (volledig) zijn geregeld, maar pas in de concepten van de

koopovereenkomst een regeling hebben gevonden. Daarmee is, in combinatie

met de omstandigheid dat uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt dat

slechts een 'intentie' wordt uitgesproken, niet onbegrijpelijk of onvoldoende

gemotiveerd dat nog geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het gevolg is

dat de klachten als neergelegd in de nrs. 14 en 16 falen.

2.3 Met het oog op de bespreking van de overige klachten lijkt het nuttig het

volgende voorop te stellen. In de beoordeling van de zaak door het hof zijn de

hieronder genoemde, onderling samenhangende oordelen met name van belang,

welke overigens alle door het middel worden bestreden:

(i) de onderhandelingen zagen niet op een "eenvoudige" koopovereenkomst van

twee kantoorgebouwen, maar op een meeromvattend project (rov. 3.9, 3.13 en

3.20);

(ii) in dit geval is niet doorslaggevend dat partijen het feitelijk (vrijwel) eens

waren over de tekst van de koopovereenkomst (rov. 3.13); en

(iii) het niet verhuurd zijn van het kopgebouw was voor MBO een essentieel

onderdeel van het project (rov. 3.15, 3.20).

2.4 Het eerste oordeel speelt in de eerste plaats een rol ten aanzien van de vraag

of de intentieovereenkomst eraan in de weg staat dat MBO zich aan de

onderhandelingen onttrekt (rov. 3.8-3.9).

Het eerste oordeel speelt ook een rol ten aanzien van de vraag of er een

koopovereenkomst is gesloten op basis van de tekst van 24 oktober 2008 (rov.

3.12-3.13). Ten aanzien van die vraag speelt ook het tweede oordeel een rol. De

visie van het hof op het onderhandelingstraject kleurt daarom mede zijn oordeel,

dat er nog onderhandelingsruimte was ondanks de feitelijke overeenstemming

over de tekst van de koopovereenkomst. Ook het derde oordeel speelt hierbij.

Ik bespreek de klachten verder aan de hand van deze oordelen.

2.5 (Ad i). Het middel bestrijdt het eerste oordeel, kort gezegd, met de klacht dat

het hof aldus buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, dan wel sprake is

van een ongeoorloofde aanvulling van de feiten, respectievelijk dat sprake is van

een onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde lezing van de processtukken.

Ook is sprake van een onbegrijpelijke of onvoldoende motivering omdat het hof

niet duidelijk maakt wat het project inhoudt en waarom de intentieovereenkomst

niet op zichzelf kan worden beschouwd (cassatiedagvaarding nr. 18, eerste

klacht, en voorts nr. 23).

122

2.6 Volgens rov. 3.9 ging het niet om de "eenvoudige" koopovereenkomst van

twee kantoorgebouwen, maar op een meeromvattend project. Blijkens rov. 3.9

en 3.13 verstaat het hof daaronder:

- Houthavens zou in overleg met MBO een aantal gebouwen voor MBO

ontwikkelen op een bouwterrein waar ook nog andere gebouwen zouden komen

te staan.

- De voor MBO ontwikkelde kantoorgebouwen zouden vervolgens worden

overgedragen aan MBO, die van plan was deze te verhuren.

- De intentieovereenkomst regelde in feite maar een beperkt deel van dit project

(rov. 3.9, vijfde volzin), terwijl ook de koopovereenkomst een tussenstap in de

realisatie daarvan was (rov. 3.13, derde volzin).

- Er waren eind oktober/begin november nog tal van (uitvoerings)punten

waarover partijen overleg dienden te voeren en ook daadwerkelijk hebben

gevoerd (rov. 3.13, vierde volzin).

2.7 Hiermee maakt het hof duidelijk wat het project inhoudt en waarom de

intentieovereenkomst door het hof niet op zichzelf is beschouwd. De klacht faalt

in zoverre.

2.8 Het hof heeft kunnen oordelen dat van een dergelijk "meeromvattend project"

sprake was. Het hof stelt in rov. 3.1 sub (i) immers vast, dat de

intentieovereenkomst ziet op de ontwikkeling in de Minervahaven van (onder

meer)(3) twee marktgebouwen door en voor rekening en risico van Houthavens

en (vervolgens) de koop van deze gebouwen door MBO, welke beide gebouwen

voor de verhuur door MBO waren bestemd. In rov. 3.1 sub (v) stelt het hof

verder vast dat partijen vervolgens (dat wil zeggen na eind oktober/begin

november 2008; A-G) overleg hebben gevoerd over het Plan van Eisen en over

schetsontwerpen, alsmede over de planning van het project. Het hof verwijst

voorts naar de discussie tussen partijen over het 'kopgebouw' en het niet reeds

verhuurd zijn daarvan (rov. 3.1 sub (iv) en (vi) t/m (ix)). Weliswaar twisten

partijen over de vraag of die laatst bedoelde discussie mosterd na de maaltijd

was - Houthavens voert immers aan dat zij eerst opkwam nadat de

koopovereenkomst was gesloten - maar uit het voorgaande kon door het hof

worden afgeleid, dat de onderhandelingen niet zagen op een "eenvoudige"

koopovereenkomst van twee kantoorgebouwen, maar op een meeromvattend

project.

De ontwikkeling van het kopgebouw maakte, zie ik het goed, weliswaar geen deel

uit van het "meeromvattende project", waarop het hof doelt (zie bij 2.6), maar de

situatie ten aanzien van de kopgebouw (het al dan niet reeds verhuurd zijn), was

volgens het hof op dat project wel van invloed.

2.9 Hieruit volgt dat het middel ten onrechte klaagt, kort gezegd, dat het hof de

feiten heeft aangevuld dan wel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

2.10 Ook de klacht aan het slot van nr. 18, dat het hof niet duidelijk maakt op

welke onzekerheden in de uitvoering het doelt, slaagt niet. Het hof doelt kennelijk

op (in ieder geval) het overleg over het Plan van Eisen, de schetsontwerpen en de

planning zoals genoemd in rov. 3.1 sub (v).

Nr. 18 bevat ook nog de klacht dat het hof de fase van de totstandkoming en van

de uitvoering door elkaar haalt. Deze klacht berust m.i. op een onjuiste lezing van

het arrest (waarbij ik verwijs naar hetgeen bij 2.16 e.v. wordt opgemerkt) en

moet daarom falen.

2.11 De klachten van de nrs. 18 en 23 falen. Voor zover daarop wordt

voortgebouwd in de klacht van nr. 19, faalt ook die klacht. De klacht van nr. 19

miskent overigens, dat het hof in deze passage reageert op de aan het slot van

rov. 3.14 bedoelde stelling van Houthavens. Volgens het hof leidt Houthavens uit

123

het ontbreken van ontbindende voorwaarden (te weten:) in de

intentieovereenkomst af, dat het MBO in beginsel niet meer vrij stond de

onderhandelingen af te breken. Het hof verwerpt die stelling. Uit het

meeromvattende karakter van het project leidt het hof af, dat de

intentieovereenkomst in casu niet meebracht dat partijen (in beginsel) gehouden

waren de bedoelde koopovereenkomsten te sluiten (rov. 3.9, vijfde volzin).

Daaraan verbindt het hof de conclusie, dat de intentieovereenkomst in casu er op

zichzelf niet aan in de weg staat dat MBO zich op een later moment aan de

onderhandelingen onttrekt op grond van wat Houthavens "gewijzigde

marktomstandigheden" noemt (rov. 3.9, zesde volzin). Het oordeel van het hof

ziet dus op de uitleg van de intentieovereenkomst. Bovendien spreekt het hof in

deze passage niet zelf van gewijzigde markomstandigheden, maar geeft het een

kwalificatie van Houthavens weer (vgl. voorts rov. 3.18).

Hiermee zijn de klachten van onderdeel 1 behandeld.

2.12 (Ad ii). Ik stap nu over naar het tweede oordeel, genoemd bij 2.3, te weten:

in dit geval is niet doorslaggevend dat partijen het feitelijk (vrijwel) eens waren

over de tekst van de koopovereenkomst. Daarmee komen de klachten uit

onderdeel 2 aan de orde.

2.13 Hiervoor werd besproken, dat naar het oordeel van het hof partijen niet toe-

onderhandelden naar een "eenvoudige" koopovereenkomst, maar naar een

koopovereenkomst die deel uitmaakte van een meeromvattend project. Het

onderhandelingstraject omvatte daarom meer aspecten dan de

koopovereenkomst als zodanig, zoals de bedoelde uitvoeringsaspecten. Deze visie

op het onderhandelingstraject heeft gevolgen voor de betekenis die volgens het

hof moet worden gehecht aan het feit dat partijen feitelijk (vrijwel)

overeenstemming hadden bereikt over de tekst van de koopovereenkomst.

2.14 Terzijde: een dergelijke duiding impliceert niet - het middel voert zulks ook

niet aan - dat men pas een koopovereenkomst zou kunnen sluiten nadat ook

allerlei uitvoeringsaspecten vast staan. Gebondenheid is al eerder denkbaar en

partijen zullen, bij eventuele gebondenheid aan de koopovereenkomst, in

beginsel 'gedwongen zijn' er ten aanzien van de nog te regelen

uitvoeringsaspecten verder met elkaar uit te komen. Mochten daarbij problemen

rijzen dan dient bij een geschil de rechter te beoordelen waartoe partijen, mede

gezien de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, verder jegens

elkaar gehouden zijn.

2.15 De door het hof gegeven duiding van het onderhandelingstraject heeft, als

gezegd, in casu gevolgen voor de waardering van de stand van zaken in de

onderhandelingen. Het feit dat over de tekst van de koopovereenkomst feitelijk

(vrijwel) overeenstemming bestond, betekent in de visie van het hof dat partijen

een volgende stap in de realisatie van het project zouden kunnen gaan bereiken.

(1) Deze stap zou kunnen zijn binding aan de koopovereenkomst (met, zoals

zojuist werd gezien, een 'noodzaak' om er ten aanzien van de nog te regelen

uitvoeringsaspecten verder met elkaar uit te komen).

(2) Maar deze stap zou ook kunnen zijn het slechts feitelijk bereiken van

overeenstemming over de tekst van de te sluiten koopovereenkomst. Het is

denkbaar dat de voortgaande onderhandelingen over uitvoeringsaspecten

meebrachten dat de (tekst van de) koopovereenkomst (vrijwel) was

uitonderhandeld, maar dat dit slechts een "feitelijke" tussenstand in de

onderhandelingen opleverde, maar nog geen binding aan de

koopovereenkomst.(4)

2.16 Uit het arrest blijkt, naar mijn mening, dat het hof is uitgegaan van deze

tweede lezing. Het hof overweegt in rov. 3.20, tweede volzin, immers dat MBO de

124

vrijheid had te beslissen de koopovereenkomst niet te ondertekenen en zich terug

te trekken uit de onderhandelingen. Daaruit blijkt, dat naar het oordeel van het

hof (a) de onderhandelingen nog niet waren afgerond en (b) dat er ook nog geen

binding aan de koopovereenkomst bestond, ook al was er - "feitelijk", aldus rov.

3.13, eerste volzin - overeenstemming over de tekst van de koopovereenkomst

(rov. 3.13, rov. 3.20, eerste volzin).

2.17 Nu gaat het middel uit van een andere lezing van het arrest, namelijk de bij

2.15 bedoelde eerste lezing. Volgens het middel (nrs. 2 en 21) moet in cassatie

veronderstellenderwijs worden aangenomen dat de koopovereenkomst tot stand

is gekomen. Het middel leidt dit af uit rov. 3.13, tweede volzin, rov. 3.20, eerste

volzin, en rov. 3.22, tweede volzin. Het middel verbindt aan deze lezing de klacht,

dat het arrest van het hof een bizarre wending neemt, doordat het hof

(ambtshalve) oordeelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar is dat Houthavens zich, kort gezegd, beroept op totstandkoming

van de overeenkomst (nr. 3)

2.18 De relevante overwegingen, waarbij de door het middel bedoelde passages

door mij zijn onderstreept, luiden:

"3.13 Het feit dat partijen het feitelijk (vrijwel) eens waren over de tekst van de

koopovereenkomst is in dit geval niet doorslaggevend. Immers, het is denkbaar

dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat

Houthavens zich beroept op de totstandkoming van de overeenkomst als

neergelegd in voornoemd concept. Bij de beoordeling hiervan komt belang toe

aan de omstandigheid dat het gaat om een meer omvattend project, waarin deze

koopovereenkomst in feite (wederom) slechts een tussenstap was in de realisatie

daarvan. Er resteerde eind oktober 2008/begin november 2009 nog tal van

(uitvoerings)punten waarover partijen overleg dienden te voeren, en ook

daadwerkelijk overleg hebben gevoerd.

"3.20 Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat het naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Houthavens MBO eraan

houdt dat partijen over de tekst van de koopovereenkomst (vrijwel)

overeenstemming hadden bereikt. MBO had derhalve de vrijheid te beslissen de

koopovereenkomst niet te ondertekenen en zich terug te trekken uit de

onderhandelingen nu op een voor haar essentieel onderdeel van het project geen

(nadere) overeenstemming kon worden bereikt met Houthavens en Houthavens

ook niet bereid was over dat specifieke probleem in overleg te treden. Daarbij kan

in het midden blijven of MBO - zoals Houthavens in grief 4 betoogt - (kort

gezegd) onredelijke eisen stelde aan de door Houthavens op te stellen planning

van het project. Hoewel ook de planning in het voorjaar van 2009 een belangrijk

twistpunt tussen partijen was, is onvoldoende uit de verf gekomen dat het

probleem van de planning een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de

beslissing van MBO het project niet te continueren."

"3.22 Met grief 6 betoogt Houthavens dat van MBO in redelijkheid kon worden

verlangd dat het ontwerp voor de twee gebouwen nader zouden worden

uitgewerkt, zoals ook tussen partijen afgesproken. Deze grief faalt, omdat uit het

voorafgaande volgt dat Houthavens zich jegens MBO niet kan beroepen op

nakoming van de koopovereenkomst."

2.19.1 Rov. 3.22 laat in het midden waarom Houthavens zich niet kan beroepen

op nakoming van de koopovereenkomst. Dat kan zijn om de reden die het middel

erin leest, maar ook gewoon omdat de koopovereenkomst niet tot stand is

gekomen. Vgl. de wijze waarop het hof in rov. 3.12 het te onderzoeken

geschilpunt formuleert. Hieraan zou ik dus geen argument willen ontlenen.

125

2.19.2 In rov. 3.13, tweede volzin, spreekt het hof van "de totstandkoming van

de overeenkomst als neergelegd in voornoemd concept". Dit is het concept met

de tekst waarover partijen het eens waren geworden. In rov. 3.20, eerste volzin,

spreekt het hof opnieuw van de tekst van de koopovereenkomst waarover

partijen (vrijwel) overeenstemming hadden bereikt. Deze passages kunnen op

zichzelf zo gelezen worden dat zij stroken met de door mij juist geachte lezing

van het arrest: het hof maakt een onderscheid tussen overeenstemming over de

tekst van de koopovereenkomst en de binding daaraan, dat wil zeggen de

totstandkoming van de koopovereenkomst.

De door het middel verdedigde lezing van deze passages is echter ook mogelijk.

Ik acht die lezing echter minder waarschijnlijk in het licht van met name rov.

3.13, eerste volzin, en 3.20, tweede volzin. Overigens blijkt ook uit rov. 3.17 dat

volgens het hof de onderhandelingen nog niet waren afgerond.

2.20 Nu wijst het middel ook op de door het hof gebruikte techniek, dat is de

toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie nrs.

2-4 en de schriftelijke repliek nr. 1). Het middel leidt daaruit af, dat het hof moet

hebben geoordeeld dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. De

betreffende overwegingen veronderstellen het bestaan van een

koopovereenkomst, want eerst dan hoeft de beperkende werking eraan te pas te

komen om een beroep op de tot stand gekomen overeenkomst te beletten, aldus

MBO.

2.21 Dit is naar mijn idee geen dwingende redenering. Het toepassingsgebied van

de redelijkheid en billijkheid is immers ruimer dan dat van de reeds tot stand

gekomen overeenkomsten en omvat ook de precontractuele fase.(5) Hoewel de

wet in artikel 6:2, lid 2, en artikel 6:248, lid 2, BW ten aanzien van

verbintenissen (uit overeenkomst) de beperkende werking van de redelijkheid en

billijkheid onder woorden brengt, valt niet in te zien waarom op een ander deel

van het toepassingsgebied van de redelijkheid en billijkheid de beperkende

werking niet (analoog) zou kunnen fungeren. Ter illustratie kan gewezen worden

op de situaties waarin rechtsverwerking, een toepassing van de beperkende

werking van de redelijkheid en billijkheid, aan de orde kan zijn.(6) Het gebruik

van deze techniek wijst dus niet noodzakelijk op het oordeel, dat de

koopovereenkomst tot stand is gekomen.

Gegeven dat onderhandelende partijen tot elkaar staan in een door de

redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, is niet ondenkbaar dat ook

de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in die verhouding een rol

speelt. Indien het hof heeft geoordeeld, zoals ik aannam, dat de

onderhandelingen in casu nog voortduurden ook na het bereiken van

overeenstemming over de tekst van de koopovereenkomst, dan kan het hof in

dat verband hebben gerefereerd aan de beperkende werking van de redelijkheid

en billijkheid.

2.22 Het gegeven dat onderhandelende partijen tot elkaar staan in een door de

redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, brengt mee dat zij hun

gedrag mede door elkaars gerechtvaardige belangen moeten laten bepalen. Dat

kan er bijvoorbeeld toe leiden dat, in verband met het ontstaan van

gerechtvaardigd vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zal komen of in

verband met andere omstandigheden van het geval, een partij de vrijheid mist de

onderhandelingen af te breken.(7) De norm, dat partijen hun gedrag mede door

elkaars gerechtvaardige belangen moeten laten bepalen, is hiertoe echter niet

beperkt. Het hof heeft in onderhavige geval het accent wat anders gelegd.

2.23 Wellicht heeft het hof gekozen voor deze techniek (de beperkende werking),

omdat het mede het gedrag van de onderhandelende partijen heeft getoetst. Het

126

heeft enerzijds geoordeeld dat MBO in de onderhandelingen vanaf november

2008 duidelijk heeft gemaakt dat het verhuurd zijn van het kopgebouw voor haar

een essentieel punt was (rov. 3.14-3.15). Anderzijds meent het hof, kort gezegd,

dat Houthavens daarop onvoldoende is ingegaan (rov. 3.16, 3.17 en 3.19). Deze

waardering van de opstelling van Houthavens hangt m.i. samen met 's hofs visie

op het onderhandelingstraject en daarbinnen op de status van het bereiken van

overeenstemming over de tekst van de kopovereenkomst. Zou men immers

aannemen dat partijen eind oktober/begin november 2008 reeds juridisch

gebonden waren aan de koopovereenkomst, dan komt de opstelling van

Houthavens in de periode daarna in een ander daglicht te staan.

2.24 In de kern komt het oordeel van het hof dan op het volgende neer: wanneer

(i) partijen onderhandelen op basis van een intentieovereenkomst (welke in casu

niet meebracht dat partijen in beginsel gehouden waren de bedoelde

koopovereenkomsten te sluiten; rov. 3.9), het eens worden over de tekst van de

koopovereenkomst maar verder nog in onderhandeling zijn en (ii) MBO, nadat

overeenstemming over de tekst van de koopovereenkomst is bereikt, naar

aanleiding van een mededeling van Houthavens over het kopgebouw een voor

haar essentieel punt opwerpt, dan (iii) behoren partijen over dat punt met elkaar

constructief in gesprek te gaan om te zoeken naar een oplossing en (iv) kan

Houthavens uiteindelijk niet volstaan met het aan MBO tegenwerpen dat partijen

eerder feitelijk (vrijwel) overeenstemming bereikten over de tekst van de

koopovereenkomst, zodat (v) MBO de vrijheid had de koopovereenkomst niet te

ondertekenen en zich terug te trekken uit de onderhandelingen nu in verband

met een voor haar essentieel onderdeel van het project geen (nadere)

overeenstemming over een oplossing kon worden bereikt en

onderhandelingsbereidheid op dat punt bij haar wederpartij ontbrak.

2.25 Anders dan het middel aanvoert in nr. (2 en) 21 is een andere lezing van het

arrest dan die welke met middel aanvoert, niet onbegrijpelijk, zodat deze klacht

faalt.

2.26 Zou Uw Raad de lezing die het middel in nrs. 2-8 aan het arrest geeft de

juiste achten, dan ben ik geneigd te oordelen dat het middel terecht klaagt dat

het arrest van het hof niet in stand kan blijven. De waardering van het

onderhandelingsgedrag van Houthavens komt dan in een ander licht te staan. Zie

met name klachten van de nrs. 28, 33, 35 en 37 in verbinding met de nrs. 2-8.

Zouden partijen de koopovereenkomst hebben gesloten, dan zijn zij daaraan in

beginsel gebonden (ook al zouden zij verder moeten onderhandelen over

bepaalde uitvoeringsaspecten). Daarmee vernauwt de onderhandelingsruimte

zich. Het ligt dan meer voor de hand om te oordelen dat in de onderhandelingen

over de verdere uitvoering van de ontwikkeling en bouw van de gekochte

marktgebouwen niet alsnog een aspect kan worden betrokken (het niet verhuurd

zijn van het kopgebouw) dat los staat van de onderwerpen waarover nog

onderhandeld werd.

2.27 Als gezegd, meen ik dat het arrest van het hof anders begrepen moet

worden. Op die basis bespreek ik verder de resterende klachten van onderdeel 2.

Al besproken werden de klachten van de nrs. 2-8, 21 en 23.

2.28 Nr. 24 klaagt, kort gezegd, dat het hof niet duidelijk maakt welke

uitvoeringsaspecten nog open stonden; volgens het middel ging het nog alleen

over de planning en het kopgebouw. Het hof heeft echter ook geoordeeld dat er

na eind oktober/begin november 2008 overleg is gevoerd over het Plan van

Eisen, schetsontwerpen en de planning (rov. 3.1 sub (v)). Vgl. voorts rov. 3.22.

Daaraan doet niet af dat onvoldoende uit de verf is gekomen dat het probleem

van de planning een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing van

127

MBO om het project niet te continueren (rov. 3.20, slot). Voor het overige gaat

de klacht uit van een onjuiste lezing van het arrest.

2.29 Ad (iii) Ik kom nu bij het derde oordeel, dat bij 2.3 werd genoemd: het niet

verhuurd zijn van het kopgebouw was voor MBO een essentieel onderdeel van het

project. De klachten van de nrs. 25 t/m 27 zien op de betekenis van het niet-

verhuurd zijn van het kopgebouw.

2.30 De eerste klacht van nr. 25 houdt in dat MBO pas na het totstandkomen van

de koopovereenkomst een beroep heeft gedaan op deze omstandigheid. Deze

klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de koopovereenkomst nog

niet tot stand was gekomen.

2.31 De tweede klacht van nr. 25 voert aan dat alleen is vastgesteld dat het om

een essentieel punt ging voor MBO, maar dat ook relevant is of het voor

Houthavens een essentieel punt was.

Zouden partijen de koopovereenkomst al hebben gesloten, zoals het middel

veronderstelt, dan zou de vraag hebben kunnen rijzen of het verhuurd zijn van

het kopgebouw wellicht een beroep op dwaling van MBO zou rechtvaardigen, in

welk verband zou dienen te worden onderzocht of Houthavens voor het sluiten

van de overeenkomst bekend was of behoorde te zijn met de betekenis die het

verhuurd zijn van het kopgebouw voor MBO had.

De klacht miskent echter dat het hof heeft beoordeeld of MBO de kwestie van het

niet verhuurd zijn van het kopgebouw nog in de onderhandelingen mocht brengen

en de onderhandelingen mocht beëindigen toen voor deze kwestie geen oplossing

kon worden gevonden. Het hof heeft geoordeeld dat de onderhandelingen nog

niet waren afgerond toen deze kwestie opkwam, dat het om een voor MBO

essentieel punt ging en dat MBO erop mocht vertrouwen dat Houthavens het punt

serieus zou nemen (rov. 3.17, vijfde volzin). Daarmee is voldoende

beargumenteerd dat MBO het betreffende punt nog in de onderhandelingen

mocht brengen, waarbij niet behoefde te worden vastgesteld of het ook voor

Houthavens om een essentieel punt ging. Ook kon in het midden blijven of voor

Houthavens reeds vóór de e-mail van 11 november 2008 kenbaar was dat het

punt voor MBO essentieel was.(8)

2.32 Nr. 26 verwijt het hof niet te zijn ingegaan op de essentiële stelling van

Houthavens dat MBO er niet, althans niet door toedoen van Houthavens, van kan

zijn uitgegaan, dat het kopgebouw verhuurd zou zijn.

De (enkele) stelling dat MBO er niet van uit kon zijn gegaan dat het kopgebouw

verhuurd zou zijn, heeft het hof uitgebreid behandeld in rov. 3.14-3.15.

De stelling dat dit niet aan toedoen van Houthavens is te wijten, komt naar voren

in rov. 3.15, vierde volzin. Het hof brengt dit in verband met de stelling van

Houthavens dat het om een fictief probleem ging respectievelijk haar stelling dat

het MBO erom te doen was zich vanwege gewijzigde marktomstandigheden aan

de overeenkomst te onttrekken. Volgens het hof was het geen fictief probleem:

het verhuurd zijn van het kopgebouw was voor MBO een essentieel punt (rov.

3.15, eerste volzin) en MBO erop mocht vertrouwen dat Houthavens het probleem

van het wegvallen van de huurder serieus zou nemen (rov. 3.17, slot). Het hof

heeft aansluitend de stelling ten aanzien van de gewijzigde marktomstandigheden

in rov. 3.18 verworpen. Het hof is daarmee ook voldoende ingegaan op de in de

klacht bedoelde stelling.

2.33 Volgens nr. 27 had het hof moeten ingaan op de essentiële stellingen van

Houthavens dat het niet verhuurd zijn van het gebouw op de kopkavel aan de IJ-

zijde voor MBO niet relevant was, omdat een eventuele leegstand is voorzien in

het contract en de koopprijs dan zouden worden aangepast.

128

Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3.14-315 onder verwijzing naar de brief

van 11 november 2008 en het standpunt van MBO geoordeeld dat het verhuurd

zijn van het kopgebouw voor MBO een essentieel punt was. Dit oordeel is niet

onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In rov. 3.15, derde volzin, overweegt

het hof dat Houthavens niet voldoende gemotiveerd betwist dat het om een voor

MBO essentieel punt gaat. Het hof is daarmee ingegaan op de stellingen van

Houthavens. Het hof behoefde dit niet nader te motiveren in het licht van de in de

klacht genoemde stellingen van Houthavens. Ten eerste: het feit dat de tekst van

koopovereenkomst van de marktgebouwen bepalingen bevat ten aanzien van

leegstand respectievelijk prijsaanpassing sluit niet uit dat het verhuurd zijn van

het kopgebouw aan de IJ-zijde voor MBO essentieel was. Dat het al dan niet

verhuurd zijn van het kopgebouw los zou staan van de verhuurbaarheid van de

marktgebouwen, is niet aangevoerd, althans het middel wijst daarop niet. Ten

tweede: niet is aangevoerd, althans het middel wijst daarop niet, waarom

aanpassing van de koopsom voor de marktgebouwen eventuele nadelige

consequenties van het niet verhuurd zijn van het kopgebouw voor MBO als koper

en belegger zodanig zou goedmaken dat MBO daarvan geen nadeel zou

ondervinden.

2.34 In de nrs. 28 t/m 38 wordt, kort gezegd, aangevoerd dat Houthavens niet

gehouden was te reageren op de brieven van MBO (nrs. 28-32) en dat het hof

niet aan Houthavens kon tegenwerpen dat het overleg niet heeft geleid tot een

schikking, omdat Houthavens niet gehouden was een schikking met MBO aan te

gaan (nrs. 33-35). Daarmee kan ook niet de conclusie van het hof in stand

blijven, aldus het middel, omdat de concept-koopovereenkomst tot stand is

gekomen en het niet verhuurd zijn van het kopgebouw aan de IJ-zijde naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet in de weg staat aan een beroep op

de overeenkomst (nrs. 36-38). Dit betoog is ook opgenomen in de nrs. 5 t/m 8.

De klachten van de nrs. 5 t/m 8 en 28 t/m 38 berusten alle op de m.i. onjuiste

veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst is tot

stand gekomen. Zij falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. De

veegklacht van nr. 39 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

2.35 In rov. 3.24 heeft het hof het bewijsaanbod van Houthavens gepasseerd

omdat het niet voldoende concreet en terzake dienend is. In nr. 40 wordt

opgekomen tegen het oordeel dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is.

Aangevoerd wordt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat omtrent

de eisen die gesteld mogen worden aan een bewijsaanbod in hoger beroep,(9)

althans dat het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk is of onvoldoende

gemotiveerd. Het middel werkt verder niet uit, waarom zulks het geval zou zijn.

2.36 Nu het middel zich niet keert tegen het oordeel van het hof dat het

bewijsaanbod niet (voldoende) terzake dienend is, terwijl dat oordeel het

passeren van het bewijsaanbod zelfstandig kan dragen, ontbreekt belang bij de

klacht zodat zij reeds daarom faalt.

Ten overvloede merk ik op dat het hof kon oordelen dat het bewijsaanbod niet ter

zake dienende was. In de inleidende dagvaarding onder IV op p. 9 werd bewijs

aangeboden van alle stellingen van Houthavens door het doen horen van drie bij

naam genoemde getuigen "die allen kunnen verklaren dat [...] tussen MBO en

Houthavens Beheer volledige koopovereenstemming is bereikt en dat de nadien

opgeworpen voorstellen zijdens MBO door Houthavens Beheer niet zijn

aanvaard". Het bewijsaanbod in nr. 97 van de MvG verwijst hiernaar terug en

specificeert dat het gaat om: "de aard, inhoud en totstandkoming van de

overeenkomst van 24 oktober 2008 alsmede de gesprekken die hebben

plaatsgevonden terzake de planning, de totstandkoming van het TO en de latere

voorstellen van MBO." Het bewijsaanbod zag naar het kennelijke oordeel van het

hof op de stellingen van Houthavens ten aanzien van het bestaan van een

129

koopovereenkomst. Het hof heeft deze stellingen in zijn arrest reeds beoordeeld

en in het licht daarvan geoordeeld dat geen koopovereenkomst tot stand is

gekomen. Bewijs van de juistheid van die stellingen deed daarom niet meer ter

zake.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de


A-G

1 In rov. 3.1 geeft het hof een weergave van de feiten. Blijkens rov. 2.1-2.3

berust deze weergave op de feiten die de rechtbank Amsterdam in haar vonnis

van 17 maart 2010 heeft vastgesteld onder rov. 2.1 t/m 2.18, behoudens voor

zover daartegen met een grief is opgekomen.

2 Vgl. Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer

2010, nr. 79.

3 Zie rov. 2.2 van het eindvonnis, waarin sprake is van de twee marktgebouwen

en van een ander voor MBO te ontwikkelen "gebouw" (vgl. de inleidende

dagvaarding sub 4). Dat andere gebouw speelt verder in deze zaak geen rol.

4 Vgl. de s.t. van Houthavens nrs. 43, 62 en 64.

5 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 191, 398, 402.

6 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 425; Jac. Hijma & M.M.

Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer

2011, nrs. 300-301.

7 Onder meer HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO);

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 193.

8 Vlg. hierover de s.t. zijdens MBO nr. 48 en de schriftelijke repliek nr. 2.

9 Het middel verwijst naar HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270 m.nt.

W.D.H. Asser (OZ/[A]), HR 11 maart 2011, LJN BO9624, NJ 2011/123 ([B]/Stork)

en HR 27 mei 2011, LJN BP9991, NJ 2011/512 m.nt. H.B. Krans (X./GTI).

130

LJN: BX9830, Hoge Raad , 12/00241




Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Schadestaat. Schadeberekening. Vergoeding van

herstelkosten in geval dat nieuwe toestand geen achteruitgang inhoudt ten

opzichte van oude toestand. Betekenis van omstandigheden die zich na het lijden

van de schade voordoen.


Uitspraak

11 januari 2013

Eerste Kamer

12/00241

RM/IF


Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],


2. [Eiser 2],


3. [Eiser 3],


4. [Eiser 4],


EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes,

t e g e n

[Verweerder],


VERWEERDER in cassatie,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. M.M. van Asperen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].


Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad

naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 297066/HA ZA 07-3256 van de rechtbank 's-Gravenhage

van 25 februari 2009;

b. het arrest in de zaak 200.034.934/01 van het Gerechtshof te 's-Gravenhage

van 6 september 2011.



131

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De


[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het

beroep.

De advocaat van [eiser] en mr. E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad,

hebben bij brief van 19 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.



(i) Partijen zijn in 1997/1998 een ruilovereenkomst aangegaan betreffende

gedeelten van twee hun in eigendom toebehorende en aan elkaar grenzende

percelen grasland. [Eiser] was van plan om op het door haar te ontvangen

gedeelte haar boomkwekerij uit te breiden. De realisering daarvan was

afhankelijk van een wijziging van de geldende bestemming 'grasland' in die van

'sierteelt'. Voor het geval dat die wijziging niet gerealiseerd zou worden was dan

ook een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst opgenomen.

(ii) Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de vraag of [eiser]

tijdig een beroep heeft gedaan op deze ontbindende voorwaarde; dat heeft geleid

tot een procedure bij de rechtbank 's-Gravenhage. Op 27 september 2000 heeft

[verweerder] conservatoir beslag tot levering doen leggen op het perceel van

[eiser] dat in de ruil was betrokken. Bij vonnis van 13 augustus 2003 heeft de

rechtbank [verweerder] in het gelijk gesteld en [eiser] veroordeeld om mee te

werken aan de notariële afwikkeling van de ruilovereenkomst. Voorts heeft de

rechtbank [eiser] op verbeurte van een dwangsom veroordeeld om enige

werkzaamheden (onder meer het afgraven van grond ter realisering van

vervangend water, het uitbaggeren van sloten, het verwijderen van twee

dammen, het maken van vier nieuwe dammen en het herstellen van een schuur)

uit te voeren, tot de uitvoering waarvan [eiser] zich bij de ruilovereenkomst en

een aanvullende overeenkomst had verbonden.

(iii) [Verweerder] heeft dit vonnis op 22 augustus 2003 aan [eiser] laten

betekenen met bevel om daaraan te voldoen en aanzegging van onder meer het

verbeuren van een dwangsom. Op 3 oktober 2003 zijn partijen bijeengekomen

ten kantore van notaris [de notaris] voor het verlijden van de akte van ruiling en

overdracht. Bij die gelegenheid heeft [verweerder] zijn medewerking geweigerd.

(iv) Het vonnis van 13 augustus 2003 is door het hof bij arrest van 19 april 2006

vernietigd omdat [eiser] naar het oordeel van het hof tijdig een beroep op de

ontbindende voorwaarde heeft gedaan. In dit arrest zijn de oorspronkelijke

vorderingen van [verweerder] afgewezen en is [verweerder] veroordeeld om aan

[eiser] (onder meer) te vergoeden de schade, op te maken bij staat, die [eiser]

ten gevolge van het conservatoire beslag op haar perceel heeft geleden.

(v) Bij notariële akte van 28 augustus 2007 heeft [eiser] ten behoeve van de

Staat ten aanzien van het perceel waarop de ruilovereenkomst met [verweerder]

zag een kwalitatieve verplichting op zich genomen om een gedeelte van dat

perceel niet meer voor de uitoefening van de landbouw te gebruiken en datgene

na te laten wat de ontwikkeling of instandhouding van het natuurdoelpakket half

natuurlijk grasland, waarvoor subsidie wordt of is verleend op grond van de

Subsidieregeling Natuurbeheer 2000, belemmert, bemoeilijkt of verhindert.

3.2 De onderhavige procedure is ingeleid door betekening van de door [eiser]

opgemaakte schadestaat. [eiser] heeft daarbij ook vergoeding gevorderd van

schade die zij geleden heeft doordat zij, na 22 augustus 2003 en onder dreiging

van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 augustus 2003, werkzaamheden

heeft verricht of doen verrichten als hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoeld. Nu de

grondruil niet is doorgegaan, verlangt [eiser] vergoeding van € 13.814,20 aan

132

kosten die zij gemaakt heeft om die werkzaamheden te laten uitvoeren alsmede

vergoeding van de door haar op € 41.775,-- begrote kosten van herstel van haar

grond in de oude toestand. De rechtbank heeft de eerste post grotendeels en de

tweede post geheel toegewezen. Het hof achtte evenals de rechtbank de eerste

post grotendeels toewijsbaar, maar heeft van de tweede post slechts een bedrag

van € 10.000,-- toegewezen. In cassatie gaat het nog slechts om het resterende

deel van de tweede schadepost.

3.3 Met betrekking tot die schadepost achtte het hof (rov. 3.3) "niet zonder meer

aannemelijk" dat er voor [eiser] voldoende aanleiding bestond om de op haar

grond uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken en dat zij in zoverre

schade lijdt. Het overwoog dienaangaande:

"[Eiser] heeft niet gesteld dat de uitgevoerde werken aan de exploitatie van de

grond in de weg staan. Blijkens de notariële akte van 28 augustus 2007, die als

productie 21 bij repliek is overgelegd, heeft [eiser], kennelijk in samenhang met

de beoogde grondverwerving in Randenburg, de kwalitatieve verplichting op zich

genomen om van het perceel waarop de ruilovereenkomst met [verweerder] zag,

een gedeelte ter grootte van 3.37.00 ha niet meer voor de uitoefening van de

landbouw te gebruiken en daarop het natuurdoelpakket half natuurlijk grasland te

ontwikkelen (waarvoor hem subsidie is verleend). [Verweerder] heeft bij dupliek

(sub 4.7) gemotiveerd betwist dat het voor [eiser], mede in het licht van deze

kwalitatieve verplichting, nodig is om alle werkzaamheden uit te voeren waarop

een door [eiser] in het geding gebrachte offerte van [A] B.V. ziet. Bij akte

uitlating producties, aangeboden ter rolle van 15 februari 2011, heeft

[verweerder] dit standpunt nog eens herhaald. [Eiser] is daarop bij pleidooi niet

ingegaan. Het hof constateert dat [eiser] aldus niet afdoende heeft onderbouwd

dat het noodzakelijk is om op zijn grond de toestand te herstellen die aanwezig

was voordat [eiser] overging tot het uitvoeren van het vonnis van 13 augustus

2003. Het hof is zich er anderzijds van bewust dat de in dat vonnis bedoelde

werkzaamheden het doel hadden de gronden van [eiser] en [verweerder] in

overeenstemming te brengen met de door de ruilovereenkomst van partijen

beoogde toestand en dat deze ruilovereenkomst uiteindelijk niet verder tot

uitvoering is gebracht. Het is daarom niet onaannemelijk dat [eiser] op het deel

van het oorspronkelijke perceel waarop genoemde kwalitatieve verplichtingen

geen betrekking heeft, enige werkzaamheden wenst te doen uitvoeren om dat

deel van de grond beter te laten beantwoorden aan de toestand die is ontstaan

doordat de ruilovereenkomst niet tot een werkelijke grondruil heeft geleid en dat

[eiser] in zoverre schade lijdt. Bij gebreke van voldoende aanknopingspunten zal

het hof deze schadepost ex aequo et bono begroten, en wel op een bedrag van €

10.000,-"

3.4 Klacht 1.1 van het middel betoogt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van

een onjuiste rechtsopvatting, omdat rechtens niet relevant is of er voor [eiser]

voldoende aanleiding bestaat om de op zijn grond uitgevoerde werkzaamheden

ongedaan te maken en of [eiser] in zoverre schade lijdt. In dit verband voert de

klacht aan dat, waar [verweerder] door dreiging met executie van het later

vernietigde vonnis [eiser] heeft bewogen werkzaamheden aan zijn percelen grond

te verrichten en de onrechtmatigheid van de executie vaststaat, [eiser] recht

heeft op vergoeding van de kosten van ongedaanmaking (herstel) van de

aanpassingen van haar percelen grond die zij onder dreiging van executie heeft

verricht. Deze herstelkosten moeten in beginsel en in dit geval abstract worden

berekend, in die zin dat wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is

komen vast te staan zodat zodanig nadeel ook niet door [eiser] behoeft te worden

aangetoond, aldus de klacht.

133

3.5 De klacht gaat kennelijk uit van de opvatting dat de rechter in een geval als

het onderhavige de schade moet begroten, althans in beginsel moet begroten, op

het bedrag van de kosten van herstel in de oude toestand, ook al hebben de

onder dreiging van tenuitvoerlegging verrichte werkzaamheden de waarde of de

exploitatiemogelijkheid van de grond niet aangetast. Die opvatting kan in haar

algemeenheid niet worden aanvaard. In beginsel dient de schadevergoeding de

benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben

verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven,

hetgeen meebrengt dat de omvang van de schade wordt bepaald door een

vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals

die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou

hebben plaatsgevonden. Als die vergelijking echter aan het licht brengt dat de

nieuwe toestand voor de partij die schadevergoeding verlangt geen achteruitgang

(waaronder mede te verstaan: waardevermindering en vermindering van

exploitatiemogelijkheden van een haar toebehorende zaak) inhoudt ten opzichte

van de oude, en die partij er geen rechtens te respecteren belang bij heeft dat de

oude toestand wordt hersteld, kan de rechter zonder enige rechtsregel te

schenden tot het oordeel komen dat er geen vermogensschade is geleden en op

die grond de vordering tot vergoeding van de kosten van herstel in de oude

toestand afwijzen. Dat geldt ook indien het gaat om een vordering tot vergoeding

van schade als gevolg van onrechtmatige dreiging met tenuitvoerlegging van een

vonnis dat later in hoger beroep is vernietigd. De klacht faalt in zoverre.

3.6 Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof toepassing heeft willen geven

aan de regels met betrekking tot de onverschuldigde betaling, gaat zij uit van een

verkeerde lezing van het arrest en kan zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet

tot cassatie leiden. Dat geldt ook voor de klacht onder 1.2, nu uit de bestreden

rov. 3.3 niet valt af te leiden dat het hof is uitgegaan van de regel dat in een

geval als het onderhavige de herstelkosten abstract en naar objectieve

maatstaven moeten worden berekend en dat het op die regel een uitzondering

heeft willen maken.

3.7 Klacht 2.1 betoogt dat het hiervoor in 3.3 geciteerde oordeel van het hof

onjuist is omdat de door [eiser] geleden schade zou moeten worden berekend

naar het moment van de onder druk van dreiging van tenuitvoerlegging verrichte

werkzaamheden. Dat [eiser] door later opkomende omstandigheden geen

aanleiding of noodzaak meer had haar percelen geheel in de oude staat terug te

brengen, zou daarom niet ter zake doen. Dit betoog gaat terecht uit van het

beginsel dat de omvang van de schade, die naar objectieve maatstaven wordt

begroot, dient te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden.

Gebeurtenissen van later datum kunnen onder omstandigheden evenwel

meebrengen dat van de getroffen eigenaar in redelijkheid kan worden verlangd

dat hij zijn aanspraak beperkt. Voormeld beginsel laat bovendien onverlet dat uit

gebeurtenissen van later datum soms gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt

met betrekking tot de situatie die bestond op het tijdstip waarop de schade werd

geleden. De blijkbaar aan de klacht ten grondslag liggende opvatting dat

omstandigheden die zich na het lijden van de schade voordoen, nimmer van

belang kunnen zijn bij de schadebegroting is dus onjuist, zodat de klacht

ongegrond is.

3.8 Klacht 2.2 is voorgesteld voor het geval het oordeel van het hof aldus moet

worden begrepen dat het hof toepassing heeft willen geven aan art. 6:100 BW

(voordeelstoerekening). Nu uit het bestreden arrest niet valt af te leiden dat het

hof toepassing heeft willen geven aan die bepaling, behoeft dit onderdeel van de

klacht geen verdere behandeling.

Klacht 3 mist zelfstandige betekenis.

134

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.840,34 aan verschotten en €



raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en

in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 januari

2013.

Conclusie

12/00241

mr. J. Spier

Zitting 5 oktober 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiser 3] en

4. [Eiser 4]

(hierna gezamenlijk: [eiser])

tegen

[Verweerder]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)

1.2 Partijen zijn in 1997/1998 een ruilovereenkomst betreffende gedeelten van

twee hun in eigendom toebehorende en aan elkaar grenzende percelen grasland

aangegaan. [Eiser] had de intentie om op het door hem te ontvangen gedeelte

zijn boomkwekerij uit te breiden. De realisering daarvan was afhankelijk van een

wijzing van de vigerende bestemming 'grasland' in die van 'sierteelt'. Van die

wijziging is dan ook een ontbindende voorwaarde gemaakt.

1.3 Tussen partijen is vervolgens een debat ontstaan over de vraag of [eiser]

tijdig een beroep op deze ontbindende voorwaarde heeft gedaan; dat heeft geleid

tot een procedure bij de Rechtbank 's-Gravenhage. Op 27 september 2000 heeft

[verweerder] conservatoir beslag tot levering doen leggen op het perceel van

[eiser] waarvan een gedeelte in de ruil was betrokken. Bij vonnis van 13

augustus 2003 heeft de Rechtbank [verweerder] in het gelijk gesteld en [eiser]

veroordeeld om mee te werken aan de notariële afwikkeling van de

ruilovereenkomst. Voorts heeft de Rechtbank [eiser] veroordeeld om enige

werkzaamheden (onder meer afgraven van grond ter realisering van vervangend

water, uitbaggeren sloten, verwijderen twee dammen en maken van vier nieuwe

dammen) uit te voeren die partijen bij de ruilovereenkomst en een aanvullende

overeenkomst afgesproken hadden.

1.4 Op 22 augustus 2003 heeft [verweerder] het onder 1.3 genoemde vonnis aan

[eiser] laten betekenen, met bevel om aan dit vonnis te voldoen en met

135

aanzegging van onder meer een dwangsom. Op 3 oktober 2003 zijn partijen

bijeengekomen ten kantore van notaris [de notaris] voor het verlijden van de

akte van ruiling en overdracht; bij die gelegenheid heeft [verweerder] zijn

medewerking geweigerd.

1.5 Genoemd vonnis is door het Hof bij arrest van 19 april 2006 vernietigd omdat

[eiser], volgens het Hof, tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft

gedaan. In dit arrest zijn de oorspronkelijke vorderingen van [verweerder]

afgewezen en is [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] (onder meer) te

vergoeden de schade, op te maken bij staat, die [eiser] ten gevolge van het

conservatoire beslag op zijn perceel heeft geleden.

2. Procesverloop

2.1 Het geding in eerste aanleg is ingeleid met de betekening van de door [eiser]

opgemaakte schadestaat. Naast de vorderingen waarvoor eerder verwijzing naar

de schadestaatprocedure had plaatsgevonden, heeft [eiser] daarbij vorderingen

ingesteld tot vergoeding van de schade die hij geleden zou hebben als gevolg van

de uitvoering van de werkzaamheden tot het verrichten waarvan hij in het vonnis

van 13 augustus 2003 was veroordeeld (zie rov. 1.6 van 's Hofs arrest). Voor

zover thans nog van belang gaat het om de volgende elementen (telkens

behoudens btw, die voor [eiser] verrekenbaar is):

(i) € 13.814,20 wegens kosten van uitgevoerde werkzaamheden op de percelen

van zowel [eiser] als [verweerder] en

(iii) € 41.775 wegens kosten verbonden aan het ongedaan maken van de

uitgevoerde werkzaamheden op het perceel van [eiser].(2)

2.2 [Verweerder] heeft alle posten bestreden en heeft tevens een beroep op

verrekening gedaan.

2.3 De Rechtbank 's-Gravenhage heeft in haar vonnis van 25 februari 2009 de

vordering toegewezen met betrekking tot post (i) voor € 13.808,75 en post (iii)

voor het hele bedrag. Alle overige posten heeft zij afgewezen, terwijl de

Rechtbank aan de zijde van [verweerder] geen verrekenbare tegenvordering

aanwezig heeft geacht.

2.4 [Eiser] heeft beroep ingesteld tegen het vonnis; [verweerder] heeft het

beroep bestreden; hij heeft zijnerzijds incidenteel beroep ingesteld.

2.5 Het Hof 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 6 september 2011 de grieven

van [eiser] in het principaal appel verworpen. Het incidentele appel werd ten dele

gegrond bevonden. Volgens het Hof is de vordering van [eiser] ten aanzien van

post (iii) - de vordering "wegens kosten verbonden aan het ongedaan maken van

de uitgevoerde werkzaamheden op het perceel van [eiser]" - niet toewijsbaar

voor € 41.775, maar slechts voor € 10.000 (zie rov. 3.1 - 3.3). Het Hof heeft

bijgevolg het door [verweerder] te betalen bedrag teruggebracht tot € 23.808,75.

2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft

geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk

toegelicht (mr Tjittes héél summier), waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel richt zich (in essentie) tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.3 ten

aanzien van schadepost (iii).

3.2 Het Hof heeft overwogen:(3)

136

"3.1 De grieven in het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke

behandeling. Zij komen op tegen het oordeel van de rechtbank - kort gezegd -

dat [verweerder] het aan zichzelf te wijten heeft dat [eiser] al voordat de

notariële akte van ruiling en overdracht was verleden uitvoering heeft gegeven

aan de in het vonnis van 13 augustus 2003 vervatte veroordeling om op de in de

ruil begrepen gronden de (nader) overeengekomen werkzaamheden te

verrichten. Volgens [verweerder] had [eiser] daarmee behoren te wachten tot na

het verlijden van de notariële akte, met als consequentie dat [eiser] onrechtmatig

heeft gehandeld door werkzaamheden op de grond van [verweerder] uit te

voeren, zodat [eiser] moet opkomen voor de kosten die [verweerder] moet

maken om zijn grond in de oude staat terug te brengen. Bovendien moet [eiser]

volgens [verweerder] zelf de kosten dragen die hij heeft gemaakt door prematuur

aan het vonnis uitvoering te geven en die hij nog moet maken om zijn grond in

de oude staat terug te brengen. De rechtbank heeft dit standpunt in al zijn

onderdelen verworpen.

3.2 Het hof volgt ten dele het oordeel van de rechtbank. Het stond [eiser] vrij

om, zeker nu hij zich door (de advocaat van) [verweerder] onder druk gezet kon

voelen, de werkzaamheden te gaan uitvoeren die hij ingevolge het vonnis van 13

augustus 2003 diende te verrichten, ook voordat de notariële akte van ruiling en

overdracht was verleden. Het vonnis liet hiertoe de ruimte, enerzijds voor

[verweerder] om tot betekening en het aanzeggen van een dwangsom over te

gaan en om nakoming van de veroordeling te verlangen, en anderzijds voor

[eiser] om al tot uitvoering van de hem opgelegde veroordeling over te gaan. De

door [eiser] gemaakte kosten komen, nu [verweerder] op uitvoering van het

vonnis in een vroeg stadium geïnsisteerd heeft en later het vonnis is vernietigd,

dan ook voor rekening van [verweerder].

3.3 Voor het hof is echter niet zonder meer aannemelijk dat er voor [eiser]

voldoende aanleiding bestaat om de op zijn grond uitgevoerde werkzaamheden

ongedaan te maken en dat hij in zoverre schade lijdt. [Eiser] heeft niet gesteld

dat de uitgevoerde werken aan de exploitatie van de grond in de weg staan.

Blijkens de notariële akte van 28 augustus 2007, die als productie 21 bij repliek is

overgelegd, heeft [eiser], kennelijk in samenhang met de beoogde

grondverwerving in Randenburg, de kwalitatieve verplichting op zich genomen om

van het perceel waarop de ruilovereenkomst met [verweerder] zag, een gedeelte

ter grootte van 3.37.00 ha niet meer voor de uitoefening van de landbouw te

gebruiken en daarop het natuurdoelpakket half natuurlijk grasland te ontwikkelen

(waarvoor hem subsidie is verleend). [Verweerder] heeft bij dupliek (sub 4.7)

gemotiveerd betwist dat het voor [eiser], mede in het licht van deze kwalitatieve

verplichting, nodig is om alle werkzaamheden uit te voeren waarop een door

[eiser] in het geding gebrachte offerte van [A] B.V. ziet. Bij akte uitlating

producties, aangeboden ter rolle van 15 februari 2011, heeft [verweerder] dit

standpunt nog eens herhaald. [Eiser] is daarop bij pleidooi niet ingegaan. Het hof

constateert dat [eiser] aldus niet afdoende heeft onderbouwd dat het

noodzakelijk is om op zijn grond de toestand te herstellen die aanwezig was

voordat [eiser] overging tot het uitvoeren van het vonnis van 13 augustus 2003.

Het hof is zich er anderzijds van bewust dat de in dat vonnis bedoelde

werkzaamheden het doel hadden de gronden van [eiser] en [verweerder] in

overeenstemming te brengen met de door de ruilovereenkomst van partijen

beoogde toestand en dat deze ruilovereenkomst uiteindelijk niet verder tot

uitvoering is gebracht. Het is daarom niet onaannemelijk dat [eiser] op het deel

van het oorspronkelijke perceel waarop genoemde kwalitatieve verplichting geen

betrekking heeft, enige werkzaamheden wenst te doen uitvoeren om dat deel van

de grond beter te laten beantwoorden aan de toestand die is ontstaan doordat de

ruilovereenkomst niet tot een werkelijke grondruil heeft geleid en dat [eiser] in

zoverre schade lijdt. Bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten zal

het hof deze schadepost ex aequo et bono begroten, en wel op een bedrag van €

10.000,-."

137

3.3.1 "Klacht 1" betoogt dat rov. 3.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Immers is rechtens niet relevant of "er voor [eiser] voldoende aanleiding bestaat

om de op zijn grond uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken" en of

[eiser] in zoverre schade lijdt. Evenmin zou relevant zijn dat [eiser] niet afdoende

heeft onderbouwd "dat het noodzakelijk is om op zijn grond de toestand te

herstellen die aanwezig was voordat [eiser] overging tot het uitvoeren van het

vonnis van 13 augustus 2003." Volgens het onderdeel heeft [eiser] recht op

vergoeding van de kosten van ongedaanmaking van de aanpassingen aan zijn

percelen grond aangezien [verweerder] hem door dreiging met executie van het

vonnis van 13 augustus 2003 bewogen heeft om werkzaamheden op de percelen

grond te verrichten, terwijl door vernietiging van het vonnis in hoger beroep de

onrechtmatigheid van de executie vaststaat. Volgens het onderdeel geldt

'hetzelfde' indien 's Hofs oordeel zo moet worden begrepen "dat door

onherroepelijke vernietiging van het vonnis van 13 augustus 2003 er sprake is

van onverschuldigde betaling van de door [eiser] op die grond verrichte

werkzaamheden".

3.3.2 Het onderdeel is uitdrukkelijk gesteld in de sleutel van de abstracte

schadeberekening; betoogd wordt dat geabstraheerd moet worden van de vraag

of concreet nadeel is komen vast te staan. [Eiser] zou recht hebben op de naar

objectieve maatstaven te berekenen herstelkosten (om de grond in oude staat te

brengen). Het is dan ook aan [eiser] om te kiezen of hij de werkzaamheden voor

het herstel in de oude toestand al dan niet laat uitvoeren.

3.3.3 Zou het oordeel van het Hof zo begrepen moeten worden "dat het [hof] een

uitzondering heeft willen aannemen op de regel dat de herstelkosten in het

onderhavige geval abstract en naar objectieve maatstaven moeten worden

berekend", dan wordt dat oordeel als onvoldoende gemotiveerd aan de kaak

gesteld (onderdeel 1.2).

3.4 De onder 3.3.3 weergegeven klacht faalt om twee zelfstandige redenen:

a. zij ontbeert feitelijke grondslag;

b. zou het Hof aldus hebben geoordeeld dan zou sprake zijn van een

rechtsoordeel(4) dat niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden

bestreden. Zoals hierna nog zal blijken, is 's Hofs oordeel ten gronde juist.

3.5.1 Interessanter is de klacht dat onjuist is 's Hofs oordeel dat niet noodzakelijk

was om de litigieuze werkzaamheden uit te voeren. Ik laat rusten wat rechtens

zou zijn (geweest) wanneer [eiser] opdracht zou hebben gegeven om ongedaan

te maken hetgeen hij onder druk van het tegen hem gewezen, maar later

vernietigde, rechterlijk vonnis heeft gedaan. A prima vista is men wellicht geneigd

te denken dat in zo'n scenario in beginsel recht bestaat op de kosten van

daadwerkelijke ongedaanmaking. Maar bij nadere overdenking spreekt dat niet

voor zich in de situatie waar het Hof klaarblijkelijk het oog op had: door de onder

druk verrichte werkzaamheden is het vermogen van [eiser] niet nadelig

beïnvloed. Of anders gezegd: deze werkzaamheden hebben geen schade (voor

hem) opgeleverd.

3.5.2 Zou ook in een situatie als bedoeld onder 3.5.1 zonder meer en steeds

aanspraak bestaan op de concreet berekende, want feitelijke gemaakte, kosten

van ongedaanmaking dan zou een niet terstond voor de hand liggende spanning

ontstaan met gevallen als de volgende:(5) X rijdt de auto van A total loss; na

deze aanrijding heeft de auto nog slechts sloopwaarde. Vervolgens rijdt Y tegen

de auto aan; deze laatste aanrijding veroorzaakt een nieuwe deuk of kras. De

waarde van de reeds total loss verklaarde auto verandert daardoor niet meer,

terwijl het voor het gebruik(scomfort) niet uitmaakt dat er een deuk of kras is

138

bijgekomen. Omdat de tweede aanrijding geen schade heeft berokkend, heeft A

m.i. geen vordering ten opzichte van Y, ongeacht de vraag of A de deuk of kras

daadwerkelijk laat herstellen.(6)

3.6 Als in een situatie als vermeld onder 3.5 al aanspraak bestaat op vergoeding,

dan toch alleen als deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Anders gezegd: voor

abstract berekende schadevergoeding (de kosten van mogelijk, maar niet

uitgevoerd, herstel) is in een dergelijke setting in elk geval geen plaats. Ik werk

dat kort uit.(7)

3.7 De rechtvaardiging van abstracte schadevergoeding wordt gemeenlijk gezocht

in praktische overwegingen (doelmatigheid) en/of de redelijkheid van het

resultaat.(8)

3.8 Als hoofdregel ware niet gemakkelijk aan te nemen dat iemand beter wordt

van een omstandigheid waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is. Over de

vraag of, en zo ja in welke situaties dat zo is, wordt verschillend gedacht.(9) Men

kan verdedigen van een "beter worden", economisch bezien, vaak sprake zal zijn

bij de vermoedelijk meest voorkomende vorm van abstracte schadeberekening:

blikschade aan auto's. Of dan bij abstract berekende schadevergoeding van een

voordeel(tje) voor de benadeelde sprake is, hangt af van de optiek. Aannemend

dat de waardevermindering van een zaak doorgaans even groot (of klein) zal zijn

als de herstelkosten, is van een voordeel geen sprake wanneer als ijkpunt het

tijdstip van de beschadiging wordt genomen. Rijdt de eigenaar van de (ernstig)

gedeukte auto met zijn vehikel voort totdat het bij de sloop wordt afgeleverd, dan

is gemeenlijk wél sprake van een voordeel wanneer het tijdstip der aflevering bij

de sloper als ijkpunt wordt gekozen.(10)

3.9 Wat er van deze controverse ook zij, in een aantal gevallen - daaronder veel

gevallen van zaakschade - noopt een snelle en efficiënte afdoening tot het openen

van de deur naar abstracte schadebegroting. Aldus worden vele onnodig kostbare

geschillen voorkomen.(11)

3.10 Los van de juridische dogmatische vraag of deze gevallen kunnen worden

gerubriceerd onder abstracte schadeberekening: er zijn verschillende gevallen

waarin de rechtspraak - buiten het kader van immateriële schade - vergoedingen

heeft toegekend zonder dat in de gebruikelijke zin des woords sprake was van

vermogensschade. Te denken valt aan het arrest inzake de Dakar-rally(12) en het

arrest Johanna Kruidhof.(13) In deze en dergelijke gevallen(14) gaat het evenwel

steeds om uitzonderingssituaties. Daaruit kan zeker niet de conclusie worden

getrokken dat het recht sympathiek staat tegenover de gedachte dat

onrechtmatige daden de bron kunnen zijn van een juridisch bonanza. Veeleer het

tegendeel is het geval. Allerlei juridische technieken zijn in zwang geraakt om een

dam op te werpen tegen excessieve vergoedingen. Te denken valt bijvoorbeeld

aan de leerstukken van de relativiteit, toerekening op de voet van art. 6:98 BW,

de Io Vivat-doctrine(15) (de pot verwijt de ketel) en in voorkomende gevallen

rechterlijke matiging op de voet van art. 6:109 BW.

3.11 Met Hartkamp, Sieburgh en Lindenbergh(16) meen ik dat geen heel

duidelijke lijn in de rechtspraak is te onderkennen waar het gaat om het wél of

juist niet omarmen van abstracte schadebegroting. Evenals Hartkamp en

Sieburgh lijkt mij terughoudendheid op haar plaats.(17) Met in achtneming van

dit laatste onderschrijf ik de opvatting van Lindenbergh - en ook

Bloembergen(18) - dat niet te gemakkelijk mag worden aangenomen dat een

benadeelde blijft zitten met een

"nadeel of risico dat er niet zou zijn geweest of met eigen inspanningen die niet

zouden zijn verricht als de aansprakelijke persoon zijn rechtsschending

139

achterwege had gelaten. Uiteindelijk is dus de redelijkheid van in een bepaald

type gevallen doorgaans te nemen herstelmaatregelen beslissend."(19)

3.12 Wanneer we ons beperken tot de enkele omstandigheid dat [eiser] door het

onrechtmatig handelen van [verweerder] handelingen heeft verricht die later

onnodig zijn gebleken, dan is op zich zeker niet onredelijk dat deze door [eiser]

voor rekening van [verweerder] weer ongedaan zouden mogen worden gemaakt.

Maar aldus laten we een belangrijk aspect van de zaak buiten beschouwing.

3.13.1 Met de tournure dat het niet noodzakelijk was over te gaan tot

ongedaanmaking van de eerdere werkzaamheden, brengt het Hof tot uitdrukking

dat herstel in de oude toestand niet verantwoord was doordien de bestaande

toestand (die [eiser] weer ongedaan wilde maken) geen negatieve invloed op zijn

vermogen heeft gehad.(20) Anders gezegd: daardoor is geen schade ontstaan.

Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.(21)

3.13.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof weliswaar heeft

aangenomen dat [eiser]s schade € 10.000 beloopt;(22) dat bedrag moet

[verweerder], naar in cassatie niet wordt bestreden, vergoeden. Voor het overige

is er in 's Hofs - in cassatie evenmin bestreden - visie geen (vermogens)schade.

3.14 Dat in een situatie met de onder 3.13.1 genoemde kernmerken in beginsel

geen aanspraak kan worden gemaakt op de abstract berekende kosten van

herstel (dat, naar in cassatie zal moeten worden aangenomen, niet zal

plaatsvinden) is geheel in overeenstemming met de bestaande rechtspraak.(23)

Het onderdeel doet geen beroep op enige nuttige door [eiser] in feitelijke aanleg

betrokken stelling die een rechtvaardiging op zou kunnen leveren om,

niettegenstaande het ontbreken van schade, toch over te gaan tot herstel (of

juister gezegd: de kosten daarvan te vorderen, ook wanneer feitelijk herstel

achterwege blijft). Reeds daarop stuit de klacht af.(24)

3.15 De zojuist verdedigde opvatting betekent, in zekere zin, dat [verweerder]

geen (of slechts beperkte)(25) gevolgen ondervindt van zijn onrechtmatig

handelen. Dat is wellicht niet bijzonder bevredigend, maar het is aan de orde van

de dag. Veel onrechtmatig handelen zal onbewijsbaar zijn of leidt niet tot

vorderingen omdat de benadeelde procedures niet zinvol of te kostbaar vindt,

allicht omdat in een groot aantal gevallen de schade te klein is. Zou men op

grond van in essentie gevoelsmatige argumenten de balans laten doorslaan naar

[eiser] dan zou dat gevolgen kunnen hebben voor - wellicht tarrijke - andere

zaken; ik geef er de voorkeur aan dat niet verder uit te werken, hoewel het niet

moeilijk valt om een scala gevallen te bedenken. Dan worden potentieel nieuwe

deuren geopend waardoor mogelijk velen zich een weg zullen willen gaan banen.

3.16.1 Hier komt bij dat deze zaak in mijn ogen minder geschikt is voor het

verder gestalte geven aan de rechtsontwikkeling. Immers zijn de feiten niet

voldoende duidelijk. In rov. 2.11 heeft de Rechtbank aangegeven welke

werkzaamheden [eiser] heeft laten verrichten ter uitvoering van het vonnis van

22 augustus 2003. De (niet genaakte) kosten waarop [eiser] in deze

schadestaatprocedure aanspraak maakt,(26) sluiten daarbij - in elk geval zonder

gedegen nadere toelichting - niet (goed) aan.

3.16.2 De in cassatie aan de orde gestelde vraag is op zich zeker interessant. De

ervaring leert evenwel dat principiële uitspraken in zaken waarin de feiten

onduidelijk liggen niet zelden problemen opleveren. Dat geldt met name ook in

situaties waarin het recht de rechter de nodige speelruimte biedt.(27) Juist dan

zijn de feiten en omstandigheden van een zaak belangrijk.

140

3.17.1 Bovendien is beantwoording van de door het onderdeel aan de orde

gestelde kwesties niet nodig. De bestreden rechtsoverweging heeft, als gezegd,

betrekking op de vordering van [eiser] ten aanzien van schadepost (iii) - de post

"wegens kosten verbonden aan het ongedaan maken van de uitgevoerde

werkzaamheden op het perceel van [eiser]". Het Hof heeft deze vordering

klaarblijkelijk opgevat als een vordering ter zake van vergoeding van

(daadwerkelijk gemaakte) herstelkosten, daaronder begrepen kosten waarvan

voldoende aannemelijk is dat ze door de eisende partij zullen worden gemaakt.

Dit oordeel, dat is gebaseerd op een uitleg van de gedingstukken, is

voorbehouden aan het Hof als feitenrechter. Het wordt niet bestreden.

3.17.2 Ten overvloede: onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel niet. Immers ziet in 's

Hofs - niet bestreden - weergave dit deel van de vordering op daadwerkelijke

herstelkosten wat duidt op verrichte of te verrichten uitgaven.

3.18 Met mrs Van Wijk en Van Asperen (s.t. onder 4.18) kan ik in 's Hofs arrest

geen oordeel lezen dat is geënt op het leerstuk van de onverschuldigde betaling.

Voor zover het onderdeel 's Hofs arrest anders leest, ontbeert het feitelijke

grondslag.

3.19.1 "Klacht 2" acht 's Hofs oordeel in rov. 3.3 rechtens onjuist omdat de

schade van [eiser] geleden is doordat hij als gevolg van de onrechtmatige

executie van het vonnis van 13 augustus 2003 aanpassingen aan zijn percelen

grond heeft verricht. Deze schade moet volgens het onderdeel berekend worden

naar het moment van de aanpassingen aan de desbetreffende percelen in het

najaar van 2003. Het doet dan ook niet ter zake dat [eiser] door later opkomende

omstandigheden (in 2007) geen aanleiding of noodzaak had om zijn percelen

geheel in oude staat terug te brengen.

3.19.2 Indien 's Hofs oordeel aldus begrepen moet worden dat het Hof toepassing

heeft gegeven aan art. 6:100 BW (voordeelstoerekening), kan dat oordeel

evenmin in stand blijven, aldus onderdeel 2.2.

3.20 De onder 3.19.1 weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407

lid 2 Rv. vermits in het geheel niet wordt aangegeven op welke schade het ziet.

In dat verband zij gememoreerd dat het Hof er - in cassatie niet bestreden -

vanuit is gegaan dat er nu juist geen schade was (en al helemaal niet "aan zijn

percelen grond"). Zij ziet bovendien andermaal voorbij aan de omstandigheid dat

het Hof de litigieuze vordering klaarblijkelijk heeft opgevat als een vordering tot

vergoeding van (reële) herstelkosten; zie onder 3.17.1.

3.21.1 Voor zover het onderdeel zo zou moeten (en mogen) worden begrepen dat

het Hof ervan is uitgegaan dat er aanvankelijk sprake was van schade, maar dat

deze door posterieure gebeurlijkheden van tafel is geraakt,(28) berust het wel en

niet op een juiste lezing van het bestreden arrest. De geëerde steller van het

onderdeel kan worden toegegeven dat de derde volzin van rov. 3.3 in die richting

wijst. Maar hetgeen daar staat is, zowel op zich als in samenhang met de rest van

rov. 3.3, zo vaag en onduidelijk dat het [eiser] m.i. geen soelaas kan bieden.

Daarbij valt andermaal te bedenken:

a. dat duister is welke werkzaamheden [eiser] nauwkeurig wil doen uitvoeren;

b. waarom het daarbij gaat om ongedaanmaking van hetgeen naar aanleiding van

het vaker genoemde vonnis van 2003 is verricht en

c. dat in het geheel niet uit de verf komt of het Hof in de derde volzin van rov.

3.3 (mede) het oog heeft op beoogde werkzaamheden van [eiser] die strekken

tot ongedaanmaking van hetgeen hij onder de onrechtmatige aansporingen van

[verweerder] eerder heeft verricht.

141

3.21.2 Maar zelfs als de klacht hout zou snijden, loopt zij hierin vast dat

a. het Hof de vordering anders heeft verstaan; zie onder 3.17.1 en 3.20;

b. voor vergoeding van abstract begrote verwijderingskosten hoe dan ook

onvoldoende grond bestaat. Waar het gaat om werkzaamheden die [eiser],

volgens het Hof, wel wil laten uitvoeren, is hem een vergoeding toegekend.

3.22 's Hofs arrest biedt geen aanknopingspunten voor de gedachte dat het is

gesteld in de sleutel van art. 6:100 BW. In zoverre ontbeert de klacht feitelijke

grondslag.

3.23 "Klacht 3" bouwt enkel voort op klachten 1 en 2. Zij is daarom gedoemd hun

lot te delen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 1.1 - 1.5 van het bestreden arrest.

2 Zie nader rov. 1.6 van 's Hofs arrest.

3 Ik citeer wat uitvoeriger dan voor beoordeling van de klachten strikt nodig is.

4 In gelijke zin S.D. Lindenbergh, (zie noot 7) p. 20.

5 Ik heb bij het schrijven van deze conclusie een aantal andere gevallen

overwogen. Er is bewust voor gekozen om een vrij onschuldig voorbeeld te

geven. De klachten nopen niet tot een discussie over de vraag wat rechtens zou

zijn geweest wanneer in casu vergoeding zou zijn gevraagd van de kosten

gemaakt voor ongedaanmaking van de eerdere werkzaamheden.

6 Dat kán onder heel bijzondere omstandigheden anders liggen; zie hierna onder

3.14. Ik ga hier verder voorbij aan de Meerstoel-arresten (HR 20 september

1985, NJ 1986/211 en HR 27 september 1985, NJ 1986/212 G.). Wat er van de -

door Asser/Hartkamp & Sieburgh (6-II* nr 36) onderschreven - kritiek op die

arresten inhoudelijk ook zij, deze ziet voorbij aan de in die zaken door het Hof

gehanteerde uitgangspunten, zoals door de Hoge Raad in deze arresten

weergegeven. Voor zover Van der Grinten en in zijn voetspoor Hartkamp en

Sieburgh menen dat de omstandigheid dat men een zaak niet laat repareren

steeds en zonder meer betekent dat men daaraan geen waarde hecht, lijkt die

opvatting mij te stellig.

7 Over dit onderwerp heeft Lindenbergh op 2 oktober 2012 een preadvies

verdedigd voor de VASR. Met zijn toestemming stel ik een kopie van de nog niet

in druk verschenen tekst van dit boeiende preadvies ter beschikking aan Uw Raad

en partijen. Het preadvies maakt evenwel geen deel uit van deze conclusie; het

wordt daar evenmin aangehecht.

8 Zie Lindenbergh, a.w. p. 7, 12 en 24/25; Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*

(2008) nr 37. Zie ook A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige

daad nr 35.

9 Een mooi voorbeeld is HR 1 juli 1993, NJ 1995/43 CJHB. Zie ook Lindenbergh,

p. 8.

10 Bloembergen heeft er met juistheid op gewezen dat het recht niet aldus te

werk gaat; we nemen immers aan dat het ijkpunt is gelegen in het moment

waarop de beschadiging plaatsvindt; a.w. nr 35. Voor juristen, die niet zelden in

zelf ontworpen denkkaders zijn gevangen, is dat een evidentie. Voor niet-juristen

is het wellicht wat minder vanzelfsprekend.

142

11 Aldus ook art. 10:203 PETL. Zie voor een minder aansprekende benadering

art. 10:202 met name de passage "even if unaccompanied by any loss of

income".

12 HR 20 januari 2005, LJN AR6219, NJ 2008/55.

13 HR 28 mei 1999, NJ 1999/564 ARB.

14 Zie voor andere voorbeelden ook Lindenbergh, a.w. p. 3 e.v.

15 HR 23 februari 2007, LJN AZ6219, NJ 2008/492 JBMV.

16 A.w. p. 19.

17 6-II* (2008) nr 38.

18 A.w. nr 35.

19 P. 25.

20 Mrs Van Wijk en Van Asperen hebben vrij omstandig betoogd dat het in casu

niet gaat om zaakschade (s.t. onder 4.12 e.v.). Dat is op zich niet onjuist. Maar

m.i. kunnen de voor zaakschade ontwikkelde regels tot op zekere hoogde ook in

casu toepassing vinden. Gevoeliger ben ik voor hun stelling dat [verweerder] in

appel heeft aangevoerd dat de werkzaamheden die [eiser] wilde doen uitvoeren

(welke dan ook, zo voeg ik toe) niet hadden mogen worden uitgevoerd (s.t. onder

4.14). Als die stelling juist zou zijn dan zou de vordering daarop afstuiten. In een

eventuele verwijzing zal die stelling moeten worden besproken.

21 In de repliek onder 2 schrijft mr Tjittes en passant dat sprake zou zijn van

schade, maar waarin deze zou zijn gelegen, wordt niet onthuld. Laat staan dat

het Hof iets omtrent het voorhanden zijn van schade heeft vastgesteld of dat het

middel daarop inhaakt.

22 Het Hof spreekt in dat verband over werkzaamheden die [eiser] "wenst te

doen uitvoeren". Waar het Hof nauwkeurig op doelt, is mij niet duidelijk. De

schade is in 's Hofs visie kennelijk gelegen in de omstandigheid dat [eiser]

bepaalde werkzaamheden wil doen uitvoeren en dat de daaraan verbonden

kosten € 10.000 belopen. Ook dat oordeel wordt (door [verweerder]) niet

bestreden zodat ik er verder niet op in behoef te gaan, wat er verder van dat

oordeel ook zij.

23 Zie o.m. HR 16 juni 1961, NJ 1961/444 LEHR; HR 12 april 1985, NJ 1985/625

G en HR 7 mei 2004, LJN AO2786, NJ 2005/76 CJHB.

24 Vgl. HR 12 april 1991, NJ 1991/434 en Lindenbergh, a.w. p. 7. Zie, in

rechtsvergelijkend kader, over deze problematiek B. Winiger, B.A. Koch, R.

Zimmermann (eds), Digest of European Tort Law, Vol. 2, Essential Cases on

Damage, p. 127 e.v.

25 [Verweerder] moet uiteindelijk toch ruim € 23.000 (hoofdsom) betalen en

heeft inmiddels in vijf instanties moeten procederen.

26 Gebaseerd op de in rov. 3.3. van het arrest a quo genoemde offerte.

27 Vgl. PG boek 6 p 339.

28 Een lezing waarvan de s.t. van mrs Van Wijk en Van Asperen uitgaat (sub

4.21).

143

LJN: BY5817, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.094.872/01




Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Schadevordering verhuurder tegen student-onderhuurders

wegens huurderving door latere ontruiming t.g.v. afwijkende kort-

gedingvonnissen en wegens zaakschade t.g.v. afscheidsfeest en jur.

bijstandskosten afgewezen.


Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.094.872/01

Zaaknummer rechtbank : 371545 / HAZA 10-2553

arrest van 11 december 2012

inzake

Remo Beheer- en financieringsmaatschappij B.V.,

gevestigd te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,

appellante,

hierna te noemen: Remo,

advocaat: mr. J.P. van Rossum te Amsterdam,

tegen

1) [geïntimeerde sub 1],


















geïntimeerden sub 1) t/m 9),

hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1 c.s.] en ieder afzonderlijk ook met hun

achternaam,

advocaat: mr. Th.T.M. van Hemert te Leiden;



geïntimeerde sub 10),

hierna te noemen: [geïntimeerde sub 10],

niet verschenen.

Het geding

144

Bij exploten van 27 juli 2011, hersteld bij exploten van 7 september 2011

betekend aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] en van 6 september 2011 betekend aan

[geïntimeerde sub 10], is Remo in hoger beroep gekomen van een door de

rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 27 april 2011. Op 1

november 2011 is tegen [geïntimeerde sub 10] verstek verleend. Bij memorie

van grieven met producties heeft Remo zes grieven aangevoerd. Bij memorie van

antwoord van [geïntimeerde sub 1 c.s.] met producties heeft [geïntimeerde sub 1

c.s.] de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het vonnis van 27 april 2011 vastgestelde feiten zijn

niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

2. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep in aanvulling daarop is

aangevoerd en onweersproken is gebleven, gaat het in deze zaak, samengevat,

om het volgende.

2.1. Remo is sinds 3 juli 2007 eigenaresse van het pand aan de [A-straat 1] te

Leiden (hierna: het pand). Het pand omvat een winkelruimte op de begane grond

en een bovenwoning met eigen opgang, bestaande uit drie verdiepingen. Remo

heeft het pand aangekocht om te renoveren en elke verdieping te verbouwen tot

één appartement bestemd voor de verhuur. Op 4 juni 2007 had Remo daartoe

met Fratelli B.V. voor elke verdieping apart een huurovereenkomst gesloten met

ingang van 1 juli 2007.

2.2. De vorige eigenaren van het pand waren de broers [X] (hierna: [X]). In 1984

hadden zij het pand in zijn geheel verhuurd aan Terranova. In de

huurovereenkomst werd aan Terranova het recht tot onderverhuur van de

bovenwoning verleend. Terranova heeft de bovenwoning onderverhuurd aan

studenten van de studentenvereniging Minerva.

2.3. In 2005 heeft [geïntimeerde sub 1] met een derde de informele vereniging

‘Verening De Mare’ (hierna: de Vereniging) opgericht. Statutaire doelstelling is

het waarborgen van de continuïteit van de bewoning van het pand door

mannelijke leden van Minerva en het bevorderen van het woongenot.

2.4. Op 1 januari 2006 heeft Terranova met de Vereniging een

(onder)huurovereenkomst gesloten voor de bovenwoning. De Vereniging heeft

vervolgens telkens voor (kamer)bewoners voor de bovenwoning gezorgd.

2.5. Bij vonnis van 29 november 2006 heeft de kantonrechter te Leiden de

huurovereenkomst tussen [X] en Terranova ontbonden op grond van stelselmatig

te late betaling van de huurpenningen.

2.6. Bij arrest van 29 februari 2008 heeft dit hof de ontbinding van de

huurovereenkomst uit het in 2.5. bedoelde vonnis bekrachtigd. Behalve

stelselmatig te late huurbetaling is daartoe volgens dit arrest tevens (zowel

zelfstandig als in onderling verband beschouwd met de stelselmatig te late

huurbetaling) als grondslag toereikend het als tekortkoming aangemerkte

kamersgewijs verhuren van de bovenwoning. In dit arrest is Terranova voorts

veroordeeld om het gehele pand voor 1 juni 2008 leeg en ontruimd aan [X] op te

leveren. Verder is Terranova in dit arrest veroordeeld tot betaling van

schadevergoeding in de vorm van huurderving over de periode 1 december 2006

145

tot en met juni 2007 op grond van wanprestatie bestaande uit het niet leeg

opleveren per datum ontbinding van de huurovereenkomst (€ 19.629,40

vermeerderd met rente), alsmede om aan [X] een bedrag van € 2.804,20 per

maand te betalen vanaf 1 juli 2007 tot aan de dag waarop Terranova het pand

leeg en ontruimd en vrij van huur aan [X] heeft opgeleverd.

2.7. De tegen de toenmalige bewoners en/of de Vereniging ingediende verzoeken

tot voorlopige voorzieningen tot ontruiming van het pand zijn door de

kantonrechter te Leiden niet-ontvankelijk verklaard of geweigerd bij kort-

gedingvonnissen van 7 juli 2006 en 14 maart 2007. De vordering van de

Vereniging en de toenmalige bewoners met als inzet een verbod tot ontruiming, is

toegewezen bij kort-gedingvonnis van 4 juni 2008. Ten slotte is bij kort-

gedingvonnis van 18 maart 2009 de vordering van Remo tegen de Vereniging en

de toenmalige bewoners tot ontruiming van de bovenwoning afgewezen door de

kantonrechter. De inschatting van de voorzieningenrechter was telkens dat

mogelijk een beroep op huurbescherming bedoeld in art. 7:269 BW kon worden

gedaan door de Vereniging en/of de toenmalige bewoners.

2.8. Bij (bodem)vonnis van 28 oktober 2009 is op vordering van Remo enerzijds

tegen de Vereniging en [geïntimeerde sub 1 c.s.] (met uitzondering van

[geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en evenmin tegen [geïntimeerde sub

10]) en een aantal derden anderzijds door de kantonrechter voor recht verklaard

dat tussen partijen geen huurovereenkomst bestaat (omdat de onderhuur gelet

op art. 7:269 BW na beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst niet is

voortgezet, nu de Vereniging geen hoofdverblijf in het gehuurde heeft en de

kamerbewoners in dit geval als onderhuurders na beëindigde hoofdhuur geen

huurbescherming toekomt) en zijn gedaagden in die procedure veroordeeld tot

ontruiming van de bovenwoning binnen vier weken na betekening. Aan deze

ontruimingsveroordeling is gehoor gegeven en het vonnis is in kracht van

gewijsde gegaan.

2.9. Voorafgaand aan de ontruiming is op 8 januari 2010 in de bovenwoning een

feest gehouden tot in de vroege ochtend van 9 januari 2010.

2.10. Op 9 januari 2010 heeft Remo aangifte gedaan van vernieling van het pand

tijdens het feest. Dit heeft niet geleid tot een strafrechtelijke vervolging.

2.11. In de bovenwoning was sprake van zeer aanzienlijk achterstallig onderhoud.

2.12. [geïntimeerde sub 1 c.s.] hebben sinds 1 juli 2007 aan Remo aangeboden

huur te betalen, maar dat heeft Remo geweigerd in ontvangst te nemen.

3. Inzet van de onderhavige procedure is (na intrekking van de zaak tegen

[geïntimeerde sub 10] door Remo ter comparitie van partijen in eerste aanleg)

door Remo van [geïntimeerde sub 1 c.s.] gevorderde schadevergoeding, te

weten:

- € 60.826,- wegens gederfde huurinkomsten in de periode 1 juli 2007 tot 31

januari 2010;

- € 8.925,- wegens de tijdens het afscheidsfeest in het pand veroorzaakte

schade;

- € 31.563,96 wegens kosten van noodzakelijke juridische bijstand,

alles vermeerderd met rente en kosten rechtens.

Grondslag voor de gevorderde huurderving is naar de stelling van Remo

onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] door Remo – gelet op de

latere bodemuitspraak van 28 oktober 2009: ten onrechte – te houden aan de

kort-gedinguitspraken en niet tot ontruiming over te gaan. De grondslag voor de

gevorderde schade aan het pand door het feest is onrechtmatig handelen in de

146

vorm van opzettelijke vernieling. Als grondslag voor de vordering tot vergoeding

van de kosten van juridische bijstand voert Remo aan dat dit vermogensschade is

die zij heeft geleden in de vorm van noodzakelijke kosten door rechtstreeks aan

[geïntimeerde sub 1 c.s.] toe te rekenen verwijtbaar handelen.

4. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank alle vorderingen afgewezen. De

rechtbank heeft het verweer van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2],

[geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] gehonoreerd, dat zij in

hoedanigheid van bestuurder van de Vereniging niet verbonden zijn voor

eventuele onrechtmatige daden van de Vereniging, omdat art. 2:30 BW slechts

aansprakelijkheid van bestuurders van een informele vereniging voor schulden uit

een rechtshandeling mogelijk maakt, niet voor schulden uit onrechtmatige daad.

Het oprichten of (bestuurs)lid worden van de Vereniging kwalificeert volgens de

rechtbank niet als een onrechtmatige daad en van het sluiten van een niet-

bestaande of ongeldige huurovereenkomst is volgens de rechtbank evenmin

sprake. Zodoende heeft de rechtbank hoofdelijke aansprakelijkheid van

[geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en

[geïntimeerde sub 4] in hun hoedanigheid van bestuurder van de Vereniging

afgewezen. De rechtbank heeft verder deels het verweer van [geïntimeerde sub 1

c.s.] gehonoreerd dat met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding in de

vorm van huurderving sprake is van gezag van gewijsde, nu deze in het vonnis

van 28 oktober 2009 door de kanonrechter te Leiden al is afgewezen. Dat geldt

voor alle geïntimeerden op [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] na,

omdat zij geen partij waren bij voornoemde procedure die heeft geleid tot de

bodemuitspraak van de kantonrechter. Door Remo aan de daarvan afwijkende

kort-gedinguitspraken van de kantonrechter te houden, handelen [geïntimeerde

sub 2] en [geïntimeerde sub 3] gelet op de bodemuitspraak van de kantonrechter

volgens het vonnis waarvan beroep in beginsel onrechtmatig. Ook de

schadevordering voor huurderving jegens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde

sub 3] wordt evenwel afgewezen, omdat volgens de rechtbank geen sprake is van

causaal verband tussen hun handelen en de gestelde schade. De gevorderde

schade als gevolg van het afscheidsfeest wordt afgewezen omdat Remo niet aan

haar stelplicht omtrent vernielingen tijdens het feest heeft voldaan. Op dezelfde

grond strandt in eerste aanleg de vordering tot vergoeding van kosten van

noodzakelijke juridische bijstand.

4. Ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft Remo de vorderingen tegen

[geïntimeerde sub 10] ingetrokken, waarop [geïntimeerde sub 10] verzocht heeft

Remo in zijn proceskosten te veroordelen, waartegen Remo geen bezwaar heeft

gemaakt. Tegen de veroordeling van Remo in de vervolgens door de rechtbank

begrote kosten is grief 1 gericht. Grief 2 ziet op de afwijzing van de gevorderde

schadevergoeding op grond van gezag van gewijsde. Grief 3 ziet op r.o. 4.5.1.

van het vonnis in eerste aanleg, waarin is overwogen dat Remo heeft nagelaten

te onderbouwen waarom het oprichten van de Vereniging onrechtmatig is jegens

Remo. Grief 4 richt zich tegen r.o. 4.5.2., waarin is overwogen dat van het sluiten

van een niet-bestaande huurovereenkomst niet is gebleken. In r.o. 4.7. van het

beroepen vonnis is overwogen dat geen causaal verband bestaat tussen handelen

van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] en de gestelde schade. Daar is

grief 5 tegen gericht. Grief 6, ten slotte, beoogt de afwijzing van de gestelde

schade ten gevolge van het afscheidsfeest te redresseren. Tegen de afwijzing van

de post kosten noodzakelijke juridische bijstand in r.o. 4.9. van het vonnis in

eerste aanleg is geen grief gericht.

Grief 1- kostenafspraak met [geïntimeerde sub 10]

5.1. Tegen [geïntimeerde sub 10] is verstek verleend. Remo stelt in de toelichting

op grief 1 dat de partij-afspraak over de door Remo te vergoeden kosten na

147

intrekking van de zaak tegen [geïntimeerde sub 10] ter comparitie van partijen in

eerste aanleg door de rechtbank verkeerd is begrepen en dat bedoeld was dat

Remo aan [geïntimeerde sub 10] € 219,- zou betalen, hetgeen ook is geschied.

Met [geïntimeerde sub 10] is volgens de toelichting afgesproken dat hij in appel

geen verweer zou voeren. Bij die stand van zaken zal het vonnis voor wat betreft

de betreffende proceskostenveroordeling worden vernietigd. Het door Remo te

betalen bedrag zal worden vastgesteld op genoemd bedrag. Overigens begrijpt

het hof de gekozen constructie van partijen zo, dat hoewel Remo gelijk krijgt met

grief 1, dit niet dient te resulteren in een proceskostenveroordeling ten gunste

van Remo in hoger beroep op dit punt, zodat die achterwege zal blijven.

Grief 2 – schadevergoeding gederfde huurinkomsten

5.2. Grief 2 slaagt niet. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat

[geïntimeerde sub 1 c.s.] zich terecht op gezag van gewijsde van het

bodemvonnis van de kantonrechter van 28 oktober 2009 hebben beroepen voor

zover het de gevorderde schadevergoeding betreft wegens huurderving, althans

voor zover dat de relatie tussen Remo en [geïntimeerde sub 1 c.s.] met

uitzondering van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] betreft. Juist is

dat de primaire vordering onder 3 ‘tot vergoeding van de schade die Remo door

hun toedoen heeft opgelopen en nog zal lijden’ in dat vonnis door de

kantonrechter is afgewezen op de gronden uit r.o. 7: ‘De mede door Remo

gevorderde schadevergoeding (primair sub 3) wordt afgewezen. Remo heeft haar

vordering op geen enkele wijze onderbouwd en heeft ook nagelaten om, zoals zij

bij dagvaarding had aangezegd, een begroting van die schade per separate akte

over te leggen.’ Als een dergelijke vordering tot schadevergoeding in het

onderhavige geding wel ‘handen en voeten’ zou hebben gekregen, dan zou zich

ten aanzien van die vordering een situatie bedoeld in HR 19 november 1993, NJ

1994/175 hebben voorgedaan, zodat in deze procedure geen gezag van gewijsde

zou mogen worden aangenomen. Evenwel is in de procedure voor de

kantonrechter ook een vordering 6 aan de orde geweest met als inzet: ‘De Mare

c.s. bij wijze van schadevergoeding hoofdelijk te veroordelen om aan Remo te

betalen de huurpenningen, die zij al misloopt vanaf 1 juli 2007’. Die vordering is

niet afgewezen op de grond dat Remo zo weinig heeft aangevoerd omtrent die

rechtsbetrekking dat de rechter als gevolg daarvan niet in staat was

dienaangaande een beslissing te geven (vgl. het genoemde arrest van de Hoge

Raad), maar op de gronden verwoord in r.o. 9 van het betreffende vonnis: ‘Nu

naar het oordeel van de kantonrechter tussen Remo en de Mare cs geen

huurovereenkomst bestaat, heeft Remo ook geen aanspraak op betaling van

huur. Bij de bezichtiging is door De Mare cs bovendien onweersproken gesteld,

dat zij aan Remo heeft aangeboden de huur te betalen, maar Remo geen huur wil

hebben, omdat ze De Mare cs niet als huurder ziet. Dat Remo dus sinds juli 2007

niets heeft ontvangen, heeft ze dus aan zichzelf te wijten.’ Het is precies dèze

vordering tot schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten sinds juli 2007

die in de onderhavige procedure door Remo opnieuw van [geïntimeerde sub 1

c.s.] wordt gevorderd. Terecht heeft de rechtbank met betrekking tot deze

vordering voor wat betreft het geschil tussen Remo en [geïntimeerde sub 1 c.s.]

met uitzondering van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] gezag van

gewijsde aangenomen. De beslissing van de kantonrechter betreft immers

dezelfde rechtsbetrekking die nu in geschil is. Dat de rechtbank vorderingen 3 en

6 uit het kantongeschil door elkaar zou hebben gehaald, zoals de toelichting op

grief 2 aanvoert, wordt dan ook verworpen. In r.o. 4.6. van het vonnis waarvan

beroep verwijst de rechtbank terecht naar r.o. 9 van het kantonvonnis. De niet

onderbouwde schadevordering is afgewezen naast de vordering die ziet op

gemiste huurinkomsten. Dat laatste betreft materieel dezelfde rechtsbetrekking

als de post gederfde huurinkomsten in de onderhavige zaak en daarover is door

de eerdere rechter inhoudelijk beslist.

148

5.3. Dat Remo aan deze vordering thans voor het eerst in hoger beroep (ook) de

grondslag ongerechtvaardigde verrijking meegeeft, maakt niet dat daarom niet

gesproken moet worden van gezag van gewijsde. Een onrechtmatige daad kan

tegelijkertijd ongerechtvaardigde verrijking opleveren en in beide gevallen is een

vordering tot schadevergoeding mogelijk. Remo legt ook onder de noemer

ongerechtvaardigde verrijking materieel dezelfde schadevergoeding ter

beoordeling voor in de vorm van vergoeding door [geïntimeerde sub 1 c.s.] van

de gederfde huurpenningen vanaf juli 2007, waarover al afwijzend is beslist door

de kantonrechter, zodat ook zo bezien sprake is van gezag van gewijsde.

Grief 5 – causaal verband [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3]

5.4. Aangezien [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] geen partij waren in

de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 28 oktober 2009, is in de relatie

tussen hen en Remo volgens de rechtbank in r.o. 4.7. geen sprake van gezag van

gewijsde omtrent de beslissing tot afwijzing van de gevorderde huurpenningen

vanaf juli 2007. Grief 5, als opgevat door het hof, richt zich tegen de in r.o. 4.7.

neergelegde beslissing dat geen causaal verband kan worden aangenomen tussen

het handelen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] en de schade in

de vorm van gederfde huurinkomsten, omdat Terranova volgens het arrest van

dit hof van 29 februari 2008 het pand pas uiterlijk 31 mei 2008 ontruimd diende

te hebben en Terranova aan [X] gederfde huur vanaf 1 juli 2007 tot aan

oplevering vrij van huur moest betalen,terwijl niet is weersproken dat

[geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] de bovenwoning in 2008 hebben

verlaten. Volgens Remo is wel sprake van het vereiste causaal verband en tevens

van ongerechtvaardigde verrijking bij [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub

3].

5.5. Grief 5 slaagt niet. Zoals eerder overwogen heeft dit hof bij zijn arrest van

29 februari 2008 de ontruiming gelast per 1 juni 2008 en hoofdhuurder Terranova

veroordeeld voor de betaling van de huurpenningen vanaf 1 juli 2007 tot aan de

oplevering vrij van huur. Vaststaat dat eerst in januari 2009 feitelijk is ontruimd.

Anders dan Remo kennelijk meent (MvG p. 11), is Terranova dus al die tijd

aansprakelijk gebleven voor de huurbetaling. Niet is geschil is dat [geïntimeerde

sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ruim vóór januari 2009 zijn verhuisd. Niet gesteld

of gebleken is dat Terranova door Remo is aangesproken op haar plicht tot

betaling van de huur en dat Terranova dit heeft geweigerd en evenmin verhaal

bood. In dat licht heeft Remo onvoldoende onderbouwd dat zij huurpenningen

heeft misgelopen, nog daargelaten dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] stellen dat door

hen bij herhaling is aangeboden de huur te betalen.

Grief 3 – oprichten/lid worden Vereniging

5.6. Remo stelt – in ieder geval voldoende eenduidig in hoger beroep – dat het

oprichten van de Vereniging is gebeurd om die te gebruiken als gereedschap om

gemeentelijke regelgeving te ontduiken en de hoofdverhuurder een rad voor ogen

te draaien om daar zelf beter van te worden. Tevens stelt Remo dat Terranova

door sluiting van een huurovereenkomst met de Vereniging en door die

Vereniging te laten zorgen voor (te veel) kamerbewoners wanprestatie pleegde

jegens de verhuurder, waarvan [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2],

[geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4], als breinen achter deze

constructie, hebben geprofiteerd na Terranova tot die daad te hebben aangezet,

hetgeen onrechtmatig is. Ook in de in de onderhavige procedure overgelegde

dagvaarding die leidde tot het bodemvonnis van de kantonrechter van 28 oktober

2009 is dit aangevoerd.

149

5.7. Dit is voorwerp van grief 3, die wordt verworpen. Statutair doel van de

Vereniging was bevordering van het woongenot en het waarborgen van

continuïteit in de bewoning als jongens-Minervahuis. Dat zijn legitieme redenen

en in de praktijk van de (verenigings)studentenhuizenverhuur komt dit

regelmatig voor, zoals [geïntimeerde sub 1 c.s.] terecht aanvoeren. Dat sprake

zou zijn van een onrechtmatig opzetje van [geïntimeerde sub 1 c.s.] om (de

rechtsvoorganger van) Remo als verhuurder te dwarsbomen, heeft Remo

onvoldoende concreet onderbouwd.Evenals de rechtbank, kan ook het hof niet

anders dan constateren dat Remo (andermaal) heeft nagelaten feiten of

omstandigheden aan te dragen waaruit de gestelde bedoeling van [geïntimeerde

sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] zou

moeten blijken. Enkel profiteren van wanprestatie door Terranova is zonder

bijkomende omstandigheden, die onvoldoende concreet zijn gebleken, niet

onrechtmatig.

Grief 4 – niet-bestaande of ongeldige huurovereenkomst?

5.8. Volgens grief 4 overweegt de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.5.2. dat van

een niet-bestaande of ongeldige huurovereenkomst niet is gebleken, omdat de

kantonrechter nu juist voor recht heeft verklaard dat er geen sprake was van een

huurovereenkomst tussen Remo en de Vereniging en/of de toenmalige bewoners,

zo begrijpt het hof deze grief. De grief kan op zichzelf niet tot een andere

beslissing leiden, nu r.o. 4.5.2. geen dragende overweging is. De betreffende

overweging van de rechtbank geeft aan dat de kantonrechter in het vonnis van

28 oktober 2009 niet heeft geoordeeld dat er nooit een huurovereenkomst met de

Vereniging heeft bestaan, maar de vraag heeft beantwoord of de

onderhuurovereenkomst, gesloten tussen Terranova (op zichzelf bevoegd tot

onderverhuur van de bovenwoning) en de Vereniging, bij beëindiging van de

hoofdhuur tussen [X] en Terranova is voortgezet met de rechtsvoorganger van

Remo. Dat de gegeven verklaring voor recht op die kwestie ziet, zoals de

rechtbank overweegt, is op zichzelf juist.

Grief 6 - vernielingsschade

5.9. Het hof stelt voorop dat in confesso is dat er in de bovenwoning in feite

sprake was van een volledig uitgewoond pand, waaraan tientallen jaren

nauwelijks onderhoud van betekenis is verricht, terwijl de bovenwoning in die

tientallen jaren intensief kamersgewijs is bewoond door studenten. In die

omstandigheden mag met betrekking tot de gestelde vernielingsschade tijdens

het afscheidsfeest – die door [geïntimeerde sub 1 c.s.] concreet gemotiveerd is

weersproken, terwijl de politie geen proces-verbaal voor vernieling heeft willen

opmaken wegens gebrek aan bewijs daarvoor en de aangifte niet heeft geleid tot

strafvervolging – van Remo worden verlangd dat zij deze zo concreet en

nauwkeurig mogelijk substantieert. Naar het oordeel van het hof heeft Remo niet

aan deze stelplicht voldaan voor wat betreft de vernielingsschade aan drie

schouwen en het glas in lood in de schuifdeuren tijdens het afscheidsfeest.

Evenals de rechtbank overweegt het hof dat Remo geen voldoende concrete

feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat

[geïntimeerde sub 1 c.s.] of één of meer van hen tijdens het feest vernielingen

hebben aangericht of dat zij op grond van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk

zijn voor de gestelde schade. In die omstandigheden wordt niet aan

bewijslevering toegekomen, zodat het bewijsaanbod van Remo wordt gepasseerd.

Daarop strandt ook grief 6.

Slot

150

5.10. Op de redressering van de proceskostenveroordeling ten laste van Remo

ten gunste van [geïntimeerde sub 10] na, zal het vonnis waarvan beroep op

grond van het vorenoverwogene worden bekrachtigd. Als hoofdzakelijk in het

ongelijk gestelde partij zal Remo worden veroordeeld in de kosten van de

procedure in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

6.1. vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 27 april 2011 voor zover

daarbij Remo in de proceskosten van [geïntimeerde sub 10] is veroordeeld,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

6.2. veroordeelt Remo in de proceskosten van [geïntimeerde sub 10], tot op deze

uitspraak begroot op € 219,-;

6.3. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

6.4. veroordeelt Remo in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan

deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] begroot op € 249,- aan

verschotten en op € 1.631,- aan salaris advocaat;

6.5. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E.H.M. Pinckaers, E.M. Dousma-Valk en

G.R.B. van Peursem en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11

december 2012 in aanwezigheid van de griffier.

151

LJN: BY6266, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.100.031 E




Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Is appellant eigenaar geworden van een perceel grond?

Verkrijgende (3:99) en extinctieve verjaring (3:105 jo 3:306 BW). Interversie

van houderschap (3:111 BW)?


Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.100.031

arrest van 11 december 2012

in de zaak van

[X.],


appellant,

advocaat: mr. J.W. de Rijk,

tegen:

V&R Projectontwikkeling B.V.,


geïntimeerde,

advocaat: mr. M.M. van den Boomen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 februari 2012 in het

hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 106732/HA ZA

11-108 gewezen vonnis van 8 juni 2011, tussen appellant - [appellant] - als eiser

en geïntimeerde - V&R - als gedaagde.

5.Het tussenarrest van 21 februari 2012

Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is

iedere verdere beslissing aangehouden.

6.Het verdere verloop van de procedure

6.1.De comparitie heeft op 23 maart 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-

verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar

de rol verwezen voor memorie van grieven.

6.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van producties,

zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis

waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vordering van [appellant],

te weten een verklaring voor recht dat [appellant] door verjaring eigenaar is

geworden van het perceel kadastraal bekend gemeente Grubbenvorst sectie

[sectieletter] nummer [perceelnummer 2.], met veroordeling van V&R in de

proceskosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep, te

vermeerderen met de rente vanaf de veertiende dag na de datum van het in de

onderhavige zaak te wijzen arrest.

6.3.[appellant] heeft op 5 juli 2012 diverse stukken ter griffie van het hof

gedeponeerd. De griffier heeft hiervan een akte opgemaakt.

6.4.Bij memorie van antwoord heeft V&R de grieven bestreden.

152

6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

7. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8. De verdere beoordeling

8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

8.1.1.De ouders van [appellant] hebben in 1930 de eigendom verworven van de

percelen kadastraal bekend gemeente Grubbenvorst, sectie [PERCEELNUMMER

1.], [PERCEELNUMMER 3.], [PERCEELNUMMER 4.] en [PERCEELNUMMER 2.].

8.1.2.[appellant] is eigenaar van de woning en grond staande en gelegen te

Grubbenvorst, aan de [perceel], kadastraal bekend gemeente Grubbenvorst,

sectie [PERCEELNUMMER 1.]. Het perceel grenst aan het perceel dat bekend staat

als sectie [PERCEELNUMMER 4.], welk perceel grenst aan het perceel sectie

[PERCEELNUMMER 2.] (hierna: perceel [perceelnummer 2.]).

8.1.3.Bij notariële akte van 28 april 1988 is perceel [perceelnummer 2.] door

(onder anderen) de moeder van [appellant], mevrouw [moeder van appellant] en

[appellant] verkocht en geleverd aan de gemeente Grubbenvorst (thans de

gemeente Horst aan de Maas, hierna: de gemeente). In de akte is onder meer

vermeld (productie 4 conclusie van antwoord):

“De gemeente Grubbenvorst kan het verkochte op heden vrij van huur en/of

andere gebruiksrechten in eigen gebruik en genot aanvaarden in de staat waarin

het zich thans bevindt.”

8.1.4.De vader van [appellant] is in 1980 overleden. De moeder van [appellant]

is in 1994 overleden.

8.1.5.[appellant] is sinds 30 mei 2002 eigenaar van het perceel sectie

[PERCEELNUMMER 4.] (productie 2 conclusie van antwoord).

8.1.6.B&W van de gemeente hebben bij brief van 28 oktober 2010 onder meer

het volgende aan [appellant] meegedeeld (productie 2 memorie van grieven):

“Wij hebben besloten om onze gronden aan c.q. nabij de [straat] in Grubbenvorst

te verkopen aan V&R Projectontwikkeling B.V. (…) voor de realisatie van een

woningbouwplan. Het betreft de percelen kadastraal bekend gemeente

Grubbenvorst, sectie [sectieletter], nummers (…) [perceelnummer 2.] (…).

Binnenkort zal de notaris de transportakte transporteren.

Het perceel [PERCEELNUMMER 2.] grenst aan uw eigendom. Hoewel er geen

huur- of gebruiksovereenkomst met u is gesloten, is het mogelijk dat u het

perceel gebruikt of er spullen op heeft. Wij verzoeken u het eventuele gebruik

direct te beëindigen en aanwezige zaken te verwijderen.”

8.1.7.De gemeente heeft perceel [perceelnummer 2.] bij notariële akte van 30

november 2010 verkocht en geleverd aan V&R (productie 3 conclusie van

antwoord).

8.1.8.[appellant], [buur 1.] en [buur 2.] zijn buren. Zij hebben een procedure

aanhangig gemaakt tegen de gemeente Horst aan de Maas (bij de rechtbank

Roermond bekend onder zaaknummer 105252/HA ZA 10-911). Die procedure is

door de rechtbank Roermond conform het bepaalde in artikel 222 Rv gevoegd

met de onderhavige procedure tussen [appellant] en V&R (met rolnummer 11-

108). Op 8 juni 2011 is in beide zaken vonnis gewezen. [buur 1.] en [buur 2.]

153

zijn in hoger beroep gekomen van het vonnis voor zover tussen hen en de

gemeente gewezen (bij het hof bekend onder nummer HD 200.100.048).

Laatstgenoemde zaak is nog niet in staat van wijzen.

8.2.1.[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat

hij door verjaring eigenaar is geworden van perceel [perceelnummer 2.].

Daarnaast heeft hij gevorderd veroordeling van V&R in de kosten van de

procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na

de datum van het vonnis en met nakosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad. Hij heeft hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat hij door

verkrijgende dan wel extinctieve verjaring eigenaar is geworden van perceel

[perceelnummer 2.], nu hij het perceel volgens zijn stellingen reeds decennialang

in zijn bezit heeft.

8.2.2.De rechtbank heeft [appellant] gelet op het bepaalde in artikel 21 Rv niet-

ontvankelijk verklaard in zijn vordering en hem veroordeeld in de proceskosten.

[buur 1.] en [buur 2.] zijn in de procedure met rolnummer 10-911 eveneens niet-

ontvankelijk verklaard.

Het hof overweegt als volgt.

8.3.[appellant] voert in de eerste grief aan dat de rechtbank bij het wijzen van

het vonnis in de procedure tussen [appellant] en V&R (rolnummer 11-108) ten

onrechte geen rekening heeft gehouden met de producties 1 tot en met 9 die hij

heeft overgelegd en/of gedeponeerd in de procedure tussen [appellant], [buur 1.]

en [buur 2.] enerzijds en de gemeente anderzijds (rolnummer 10-911). De

rechtbank was hiertoe gehouden vanwege de voeging, aldus [appellant].

Het hof is van oordeel dat in beide procedures sprake is van verschillende, voor

afzonderlijke berechting vatbare rechtsvorderingen, die vanwege hun onderlinge

samenhang zijn gevoegd. Deze voeging ontneemt aan de desbetreffende

afzonderlijke zaken niet hun zelfstandigheid. Daarom gelden conclusies en akten

die worden genomen en producties die worden overgelegd in de ene zaak, niet

van rechtswege als genomen respectievelijk overgelegd in de andere zaak. De

rechtbank behoefde deze producties in de onderhavige zaak dan ook niet in haar

oordeel te betrekken. Hieruit volgt voorts dat van de advocaat van V&R, in

tegenstelling tot hetgeen [appellant] stelt in punt 5 van de memorie van grieven,

niet kon worden gevergd dat hij de producties in de zaak met rolnummer 10-911

zou raadplegen, ook al omdat V&R geen partij is in die procedure. Indien

[appellant] wenst dat in hoger beroep alsnog rekening wordt gehouden met deze

producties, had het op zijn weg gelegen deze alsnog in het geding te brengen en

zich expliciet op de inhoud daarvan te beroepen. Het hoger beroep leent zich

immers mede voor herstel van fouten die in eerste aanleg zijn gemaakt.

[appellant] heeft in ieder geval genoemde producties 7 tot en met 9 ter griffie

van het hof gedeponeerd en (in kopie) aan de memorie van grieven gehecht.

Voor zover relevant komt het hof in het navolgende op deze producties terug. De

eerste grief wordt verworpen.

8.4.1.Het hof ziet aanleiding thans de grieven vier tot en met zes te behandelen.

8.4.2.[appellant] voert aan dat hij perceel [perceelnummer 2.] reeds jarenlang in

zijn bezit heeft. Hij stelt dat hij eigenaar is geworden van het perceel door

verkrijgende verjaring (artikel 3:99 BW) dan wel door extinctieve verjaring

(artikel 3:105 jo 3:306 BW).

8.4.3.Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop.

Voor rechtsverkrijging door verjaring is bezit vereist. Voor verkrijgende verjaring

van registergoederen, zoals perceel [perceelnummer 2.], is ingevolge artikel 3:99

154

lid 1 BW onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende tien jaar vereist. Voor

extinctieve verjaring is ingevolge de artikelen 3:105 lid 1 BW juncto 3:314 lid 2

BW juncto 3:306 BW (juncto artikel 73 Overgangswet) geen goede trouw vereist,

maar wel bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering

strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. De termijn van deze

verjaring begint met de aanvang van de dag, volgend op die waarop een niet-

rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kan

worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt. De

verjaringstermijn is twintig jaar.

In artikel 3:107 lid 1 BW is bezit gedefinieerd als het houden van een goed voor

zichzelf. Krachtens artikel 3:108 BW wordt de vraag of iemand een goed houdt en

of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet naar verkeersopvatting beoordeeld

met inachtneming van de wettelijke regels als bedoeld in de artikelen 3:109-117

BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Beslissend voor het aannemen

van bezit zijn de uiterlijke feiten waaraan in het verkeer een erkenning van bezit

wordt geknoopt. Het gaat om het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie

rechthebbende te zijn. De interne wil om als rechthebbende op te treden is hierbij

slechts van betekenis voor zover die in zulke feiten tot uiting komt.

8.4.4.Tussen partijen staat vast dat [appellant] perceel [perceelnummer 2.] bij

notariële akte van 28 april 1988 heeft verkocht en geleverd aan de gemeente (die

het perceel vervolgens bij notariële akte van 30 november 2010 heeft verkocht

en geleverd aan V&R). Uit de notariële akte van 28 april 1988 volgt dat het

perceel vrij van huur en andere gebruiksrechten aan de gemeente is geleverd (zie

hiervoor onder 8.1.3). Gesteld noch gebleken is dat is nagelaten de notariële akte

in te schrijven in de openbare registers. Gelet hierop staat naar het oordeel van

het hof vast dat (onder anderen) [appellant] de eigendom heeft overgedragen

aan de gemeente (die de eigendom vervolgens heeft overgedragen aan V&R). Uit

het voorgaande volgt dat voor zover [appellant] het perceel na 28 april 1988 is

blijven gebruiken, hij dit perceel vanaf die datum is gaan houden voor de

gemeente. [appellant] voert aan dat hij in de onderhavige procedure voor het

eerst kennis heeft genomen van de notariële akte van 28 april 1988, waarmee

hij, naar het hof begrijpt, betoogt dat hij vóór deze procedure niet op de hoogte

was van de verkoop en levering aan de gemeente. Het hof verwerpt deze stelling

van [appellant]. Uit de notariële akte volgt immers dat hij samen met onder

anderen wijlen zijn moeder eigenaar was van het perceel en het perceel heeft

verkocht en geleverd aan de gemeente. Uit de akte volgt weliswaar dat de

moeder van [appellant] heeft gehandeld uit hoofde van een (boedel)volmacht,

maar dit neemt niet weg dat [appellant] bekend mocht worden verondersteld met

zijn eigendomsrecht en de verkoop en levering van het perceel aan de gemeente.

Daarnaast voert [appellant] in de toelichting op de vierde grief, naar het hof

begrijpt, aan dat hij niet als houder van het perceel kan worden gekwalificeerd,

omdat de gemeente niet heeft ingestemd met het gebruik van het perceel door

[appellant] en er evenmin enige andere rechtsverhouding tussen [appellant] en

de gemeente heeft bestaan op grond waarvan hij het perceel mocht gebruiken.

Dat er geen instemming of rechtsverhouding is uit hoofde waarvan [appellant]

het perceel mag gebruiken, sluit naar het oordeel van het hof echter niet uit dat

[appellant] het perceel voor de gemeente is gaan houden. De pretentie van

eigendom - en daarmee het bezit- is immers geëindigd door de verkoop en

levering vrij van huur en gebruiksrechten en de daarmee gepaard gaande

overdracht van de eigendom aan de gemeente.

8.4.5.Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] na de

verkoop en levering van het perceel op enig moment van houder weer bezitter is

geworden. Uit artikel 3:111 BW volgt dat een houder niet door de enkele

wijziging van zijn wil bezitter kan worden. Daarvoor is vereist een handeling van

155

degene voor wie hij houdt dan wel tegenspraak van het recht van degene voor

wie hij houdt.

8.4.6.Gesteld noch gebleken is dat de gemeente of V&R een handeling heeft

verricht als bedoeld in artikel 3:111 BW. Aldus staat vast dat [appellant] geen

bezitter is geworden door een handeling van de gemeente of V&R. De in artikel

3:111 BW bedoelde tegenspraak van het recht van de rechthebbende impliceert

dat de houder de rechthebbende meedeelt dat hij zich voortaan als bezitter

beschouwt. [appellant] heeft volgens zijn stellingen de gemeente in brieven van 8

juli 2010 en 4 november 2010 meegedeeld dat hij door verjaring eigenaar was

geworden van het perceel. Daarnaast is vereist dat de tegenspraak van het recht

van de rechthebbende wordt geuit in daden. De bomen en planten, de heg, de

omheining en het tuinhuis zijn volgens de stellingen van [appellant] reeds in 1976

geplaatst en daarmee niet relevant voor de vraag of [appellant] het recht van de

gemeente na de verkoop en levering in 1988 openlijk heeft tegengesproken. Voor

wat betreft de periode na de notariële akte van 28 april 1988 heeft [appellant]

aangevoerd dat in 1989 asperges zijn geplant op het perceel en dat hij daarna

het perceel is gaan gebruiken als weiland en opslagplaats voor compost. Naar het

oordeel van het hof zijn deze handelingen onvoldoende om aan te nemen dat

[appellant] het recht van de gemeente openlijk heeft tegengesproken. De

aspergeteelt in 1989 betreft naar het oordeel van het hof een enkele op zichzelf

staande daad van machtsuitoefening. Het latere gebruik heeft [appellant]

onvoldoende toegelicht om de conclusie te rechtvaardigen dat hij hiermee het

recht van de gemeente heeft tegengesproken in de zin van artikel 3:111 BW.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] in 4.2 van de memorie van

grieven stelt dat de situatie met betrekking tot het perceel in de jaren vóór en na

1988 onveranderd is gebleven. Dat de gemeente tot aan de brief van 28 oktober

2010 geen bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik, doet hier niet aan af. De

schriftelijke verklaringen die [appellant] in het geding heeft gebracht zijn identiek

en bevatten geen concrete feiten die de stellingen van [appellant] onderbouwen.

De getuigen verklaren weliswaar dat [appellant] en zijn ouders het perceel

hebben behandeld “als waren zij eigenaar”, maar zij vermelden niet uit welke

handelingen zij dit hebben afgeleid (productie 4 memorie van grieven). Ook de

gedeponeerde foto’s, waarvan V&R deels betwist dat deze het perceel

[perceelnummer 2.] betreffen, onderbouwen zijn stelling onvoldoende. Voor zover

de gestelde handelingen van [appellant] in 2006, te weten het opnieuw zaaien

van gras en opnieuw omheinen van het perceel, waarna het perceel in gebruik is

genomen als paardenwei (zie de bij depot als productie 8 overgelegde foto’s van

2 juli 2006) als een tegenspraak van het recht van de gemeente zouden moeten

worden gekwalificeerd, is de twintigjarige verjaringstermijn niet voltooid.

8.4.7.Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat [appellant] onvoldoende

feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om zijn stelling dat hij na de verkoop

en levering aan de gemeente (weer) bezitter is geworden van het perceel en dat

de twintigjarige verjaringstermijn is voltooid, te onderbouwen. Omdat [appellant]

zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, wordt het bewijsaanbod

gepasseerd.

8.4.8.De slotsom is dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] geen

rechthebbende op het perceel is geworden op grond van verkrijgende of

extinctieve verjaring. De grieven 4 tot en met 6 alsmede grief 7, welke laatste

grief is gericht tegen de beslissing van de rechtbank [appellant] niet toe te laten

tot bewijslevering, worden verworpen. De tweede en derde grief behoeven gelet

op het voorgaande geen behandeling. Het vonnis van de rechtbank zal worden

bekrachtigd onder verbetering van de gronden en de vordering van [appellant]

zal worden afgewezen.

156

8.5.[appellant] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de

kosten van het geding als hierna in het dictum zal worden vermeld.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering van de gronden;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden

aan de zijde van V&R begroot op € 649,00 ter zake verschotten en op € 894,00

ter zake salaris advocaat; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij

voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van

Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december

2012.

AvdR Webinar

Documents

Transcript of AvdR Webinar