Auteur: mr. Pieter de Vries - consolidated.nl · inkoopprocedure. Ook zijn er spelregels in...
21
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0 1 De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen Auteur: mr. Pieter de Vries Dit whitepaper is een initiatief van Consolidated Nederland in samenwerking met Kpieto! Voor inhoudelijke vragen kunt u contact opnemen met mr. Pieter de Vries via email [email protected].
Transcript of Auteur: mr. Pieter de Vries - consolidated.nl · inkoopprocedure. Ook zijn er spelregels in...
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
1
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen
Auteur: mr. Pieter de Vries
Dit whitepaper is een initiatief van Consolidated Nederland in samenwerking met Kpieto! Voor
inhoudelijke vragen kunt u contact opnemen met mr. Pieter de Vries via email [email protected].
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
2
Inhoud 1. INLEIDING ....................................................................................................................................................................................... 3
2. WAT IS NU HET WETTELIJKE SYSTEEM NA 1 APRIL 2013? ................................................................................................... 3
3. MAG EEN OPDRACHTGEVER ZOMAAR AFWIJKEN VAN DE WET?............................................................................................. 3
4. KAN DE AANBESTEDINGSWET ALLEEN WORDEN TOEGEPAST BIJ INNOVATIEVE CONTRACTEN? ..................................... 4
5. VOOR WELKE OPDRACHTGEVERS GELDT NU DE AANGEPASTE WET? .................................................................................... 4
6. ZIJN WONINGCORPORATIES WEL OF NIET AANBESTEDINGSPLICHTIG? ................................................................................ 5
7. HOE ZIT HET DAN MET ZORGINSTELLINGEN EN ONDERWIJSINSTELLINGEN? ...................................................................... 6
8. HOE MOET EEN NIET-PUBLIEKRECHTELIJKE INSTELLING INKOPEN: MAG DAT ÉÉN-OP-ÉÉN? .......................................... 6
9. MAG EEN NIET-PUBLIEKRECHTELIJKE INSTELLING MEERDERE OFFERTES OPVRAGEN? ................................................... 7
10. MAG IK NOG OP LAAGSTE PRIJS GUNNEN OF MOET DAT ALTIJD EMVI ZIJN? .................................................................. 7
11. WAT HOUDT HET EMVI-SYSTEEM NU IN? .......................................................................................................................... 8
12. WIJZIGT NA 1 JULI 2016 DE EMVI-SYSTEMATIEK? ......................................................................................................... 9
13. WAT MOET IK ME VOORSTELLEN BIJ ‘LAAGSTE KOSTEN OP BASIS VAN KOSTENEFFECTIVITEIT’? .............................. 9
14. ZIJN ER REGELS OVER DE EMVI-WEGING? ........................................................................................................................ 10
15. WAT ZIJN VOORBEELDEN VAN WETTELIJKE EMVI-CRITERIA? ...................................................................................... 11
16. WAT ZIJN VOORBEELDEN VAN NIET-WETTELIJKE EMVI-CRITERIA? ........................................................................... 11
17. HOE FORMULEERT DE UITVRAGER EEN GOEDE EMVI? ................................................................................................... 12
18. WAT IS HET VERSCHIL TUSSEN EEN EUROPESE EN EEN NATIONALE AANBESTEDINGSPROCEDURE?....................... 12
19. WELKE PROCEDURE IS GEHEEL NIEUW? ............................................................................................................................ 14
20. WANNEER EEN MARKTCONSULTATIE? .............................................................................................................................. 15
21. WAT ZIJN PER 1 JULI 2016 DE NIEUWE UITSLUITINGSGRONDEN? ............................................................................... 16
22. WELKE EISEN MOGEN WORDEN GESTELD AAN EEN ONDERAANNEMER? ..................................................................... 17
23. WAT IS HET NUT VAN BEWIJSSTUKKEN EN WANNEER MOETEN DEZE WORDEN GECONTROLEERD?........................ 17
24. WAT IS EEN RAAMOVEREENKOMST EN WANNEER KAN DAT INSTRUMENT WORDEN INGEZET? ............................... 18
25. HOE MOET DE UITVRAGER OMGAAN MET VARIANTEN? ................................................................................................... 19
26. INFORMATIE-UITWISSELING: HOE GAAT DAT ALS VANAF 1 JULI 2017 ALLES ELEKTRONISCH MOET? ................... 19
27. REFERENTIES: HOE LANG KAN IK TERUGKIJKEN? ............................................................................................................. 20
28. ALS EEN OVERHEIDSOPDRACHT WIJZIGT, MOET ER DAN EEN NIEUWE AANBESTEDING KOMEN? ............................. 20
29. MAG IK ALS OPDRACHTGEVER EEN KEURMERK OF CERTIFICAAT VOORSCHRIJVEN? ................................................... 21
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
3
1. Inleiding
In deze whitepaper deelt Consolidated de kennis die wij hebben op het gebied van aanbestedingen
met iedereen die geïnteresseerd is in deze complexe materie.
Aanleiding is de per 1 juli 2016 gewijzigde Aanbestedingswet. Ook de daarbij behorende Gids
Proportionaliteit heeft een behoorlijke facelift gekregen. Hoewel de materie complex is en veel ‘kleine
lettertjes’ bevat, kunnen we op hoofdlijnen goed aangeven wat de impact van de regelgeving is voor
de dakenmarkt.
Aan de hand van de meest voorkomende vragen, proberen we de nieuwe inkoopwet zo goed mogelijk
te duiden.
2. Wat is nu het wettelijke systeem na 1 april 2013?
Per 1 april 2013 is de Aanbestedingswet van kracht. Aan deze wet is de zogenoemde Gids
Proportionaliteit gekoppeld. In de Gids Proportionaliteit staan tal van voorschriften die toezien op de
inkoopprocedure. Ook zijn er spelregels in opgenomen waaraan een contract op
standaardvoorwaarden moet voldoen.
De Gids Proportionaliteit wordt aangestuurd door de Aanbestedingswet en heeft dus een wettelijke
status. De tekst van de Aanbestedingswet en die van de Gids Proportionaliteit zijn te downloaden via:
www.pianoo.nl.
De wetgever heeft zowel de Aanbestedingswet als de Gids Proportionaliteit op allerlei punten
aangepast. De meest in het oog springende wijzigingen zijn in deze whitepaper verwerkt in de vorm
van een aantal veelgestelde vragen.
3. Mag een opdrachtgever zomaar afwijken van de wet?
Antwoord: Ja, dat mag, als de afwijking gemotiveerd wordt. De hoofdregel is: pas toe of leg
gemotiveerd uit.
De Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit moeten gelezen worden vanuit de positie van de
inkopende partij. Eigenlijk zegt de wet: je moet mij integraal toepassen. Als je projectspecifiek wilt
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
4
afwijken kan dat, maar dan moet je die afwijking wel schriftelijke motiveren in de documentatie die bij
de aanbesteding wordt verstrekt, de tenderstukken.
4. Kan de Aanbestedingswet alleen worden toegepast bij innovatieve contracten?
Antwoord: Nee, want de wet geldt voor alle contracten.
De Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit gelden voor alle typen werkovereenkomsten. Het
maakt dus niet uit of de uitvraag van de opdrachtgever nu een STABU-bestek is met UAV 2012 of het
ontwerp geheel of ten dele bij de markt wordt gelegd. We spreken dan van een innovatief contract, op
basis van de UAV-GC 2005. Hierbij staat GC voor: ‘geïntegreerd’ om aan te geven dat de aannemer
ook ontwerpwerkzaamheden verricht.
Binnen de GC-systematiek is het overigens zeer goed mogelijk om na de datum van oplevering een
meerjarig onderhoudscontract af te sluiten. De GC-contracten passen in een veranderende markt
waarbij de opdrachtgever zijn regiefunctie meer en meer overlaat aan de aannemer.
5. Voor welke opdrachtgevers geldt nu de aangepaste wet?
Antwoord: Voor publiekrechtelijke instellingen.
Omdat sprake is van een ingewikkelde definitie geven we integraal de definitie [artikel 1 lid 1 definities
Aanbestedingswet]:
Een publiekrechtelijke instelling is een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften
van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid heeft
en waarvan:
de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of
een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,
het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een
waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of
de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de
helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke
instellingen zijn aangewezen.
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
5
Kernelementen zijn dus steeds:
Het handelt om algemeen belang, dus niet zuiver industrieel of commercieel;
De uitvrager moet een rechtspersoon zijn: stichting, b.v of n.v;
De activiteiten moeten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd;
Het beheer is onderworpen aan overheidstoezicht;
De bestuursleden moeten voor meer dan de helft door de overheid zijn aangewezen.
Aanbestedingsplichtige diensten zijn dus de centrale overheid (Rijkswaterstaat, Ministeries,
Rijksuniversiteiten en Academische ziekenhuizen), provinciale overheid, gemeenten, waterschappen
en nutsbedrijven (drinkwaterleidingsbedrijf, havenbedrijf, spoorwegbedrijf, gas en elektra). Speciale
sectoren zoals de nutsbedrijven vallen vanaf 1 juli 2016 uitdrukkelijk óók onder de gewijzigde
aanbestedingsplicht [artikel 1.10 lid 3 Aanbestedingswet].
6. Zijn woningcorporaties wel of niet aanbestedingsplichtig?
Antwoord: Formeel is dat nog onduidelijk.
In de CoBouw is diverse malen betoogd dat een woningcorporatie aanbestedingsplichtig is. Dat heeft
dan met name te maken met het feit dat door een wijziging op de Woningwet, de corporatie onder
toezicht van de Gemeente is komen te staan.
Er zijn ook juristen die betogen dat er geen aanbestedingsplicht geldt voor de corporatie. Definitief
uitsluitsel zal door rechtspraak moeten worden gegeven.
Wel is het zo dat speciale sectoren, zoals nutsbedrijven, vanaf 1 juli 2016 uitdrukkelijk vallen onder de
gewijzigde aanbestedingsplicht. De wetgever heeft echter geen reden gezien om woningcorporaties in
de wetswijziging op te nemen. Daaruit zou geconcludeerd worden dat woningcorporaties niet
aanbestedingsplichtig zijn.
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
6
7. Hoe zit het dan met zorginstellingen en onderwijsinstellingen?
Antwoord: Ook hier geldt de definitie van publiekrechtelijke instelling.
Steeds zal de uitvragende partij zelfstandig moeten nagaan of zij onder de reikwijdte van de definitie
van ‘publiekrechtelijke instelling’ valt. Zo ja; dan is er een (wettelijke) plicht tot aanbesteden. Zo niet;
dan geldt er géén aanbestedingsplicht.
Over het algemeen zijn zorginstellingen niet aanbestedingsplichtig. Dat geldt ook voor algemene
ziekenhuizen, zorgverzekeraars en zorgkantoren. Academische ziekenhuizen kunnen door de
verwevenheid met de overheid wél weer aanbestedingsplichtig zijn.
8. Hoe moet een niet-publiekrechtelijke instelling inkopen: mag dat één-op-één?
Antwoord: Ja, dat mag.
Een veel gehoord misverstand is dat een niet-publiekrechtelijke instelling gebonden is aan de
Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit. Dat is niet zo. De entiteit (bijvoorbeeld ook een
woningcorporatie, ervan uitgaande dat die niet aanbestedingsplichtig is) mag dan dus een één-op-één
relatie aangaan.
Let wel: vaak is er bij dit soort instellingen vanuit het bestuur een inkoopbeleid geformuleerd dat
gevolgd moet worden.
Soms wordt er bij een uitvraag verwezen naar de Aanbestedingswet of de Gids Proportionaliteit terwijl
de uitvrager formeel niet aanbestedingsplichtig is. Op dat moment wordt de uitvrager (vrijwillig)
gebonden aan de beginselen van het aanbestedingsrecht.
Wordt bij ‘private’ aanbesteders niet verwezen naar de aanbestedingswetgeving, dan zijn zij daar ook
niet aan gebonden. Sterker nog, uit het KLM/CCC-arrest van de Hoge Raad blijkt dat private
aanbesteders de regels van het aanbestedingsrecht contractueel kunnen en mogen
‘wegcontracteren’.
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
7
9. Mag een niet-publiekrechtelijke instelling meerdere offertes opvragen?
Antwoord: Ja dat mag, mits duidelijk is hoe er gegund gaat worden.
Als er zonder aanbestedingsplicht toch twee of meer offertes worden opgevraagd, kan worden gezegd
dat er vanuit de markt in concurrentie prijsspiegels worden opgevraagd. We nemen als voorbeeld
weer de woningcorporatie. Deze woningcorporatie zal in het jaarverslag haar inkoopbeleid moeten
verantwoorden. Het is dan verstandig om zelf een inkoopreglement op te stellen, waardoor het voor
de calculerende dakaannemers duidelijk wordt onder welke voorwaarden er wel of niet wordt gegund.
Die handelwijze is transparant en geeft daarom duidelijkheid voor alle partijen.
10. Mag ik nog op laagste prijs gunnen of moet dat altijd EMVI zijn?
Antwoord: Uitgangspunt van de wet is EMVI. EMVI is dus de hoofdregel, laagste prijs
uitzondering.
Er zijn voor opdrachtgevers opties denkbaar om in afwijking van de wet voor de laagste prijs te kiezen.
Let wel dat één van de doelstellingen van de Aanbestedingswet was: het vergoten van de toegang
van het MKB tot de markt en het verlagen van de transactiekosten. Hiermee wordt gedoeld op alle te
maken kosten in de tender, voor zowel de uitvrager als inschrijver.
Het zal duidelijk zijn dat bij een EMVI-uitvraag, de inschrijvende partijen relatief veel tijd, energie en
geld stoppen in goedverzorgde plannen. Anderzijds dient de opdrachtgever een commissie samen te
stellen die alle EMVI-plannen beoordeelt.
Bij een relatief klein werk dat een rechttoe-rechtaan aanpak vergt, zal EMVI dus minder geschikt zijn.
In dat geval mag de uitvrager, mits dat goed is gemotiveerd, kiezen voor de laagste prijs.
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
8
11. Wat houdt het EMVI-systeem nu in?
Antwoord: EMVI staat voor ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’ en is een systematiek
waarbij op waarde wordt gegund.
De uitvrager (aanbesteder) organiseert een tender op basis van vooraf bekendgemaakte EMVI-
criteria. Denk hierbij aan kwalitatieve waarde-aspecten zoals het ontwerp, levertijd, procesbeheersing
en risicomanagement.
Van tevoren dient duidelijk te zijn hoe (in euro’s uitgedrukt) de kwalitatieve waarde-aspecten gaan
meewegen. Het mag duidelijk zijn dat hoe groter het waarde-aspect is, hoe meer de markt wordt
uitgedaagd haar onderscheidend vermogen en daarmee haar kwaliteitsniveau projectspecifiek te
kunnen toepassen.
Met de beoordeling van de EMVI-aspecten kan de inschrijver een rapportcijfer verdienen. De
rapportcijfers corresponderen met een van tevoren vastgesteld percentage dat wordt vermenigvuldigd
met de van tevoren toegekende waarde. Bijvoorbeeld: een risico- en beheersplan is € 120.000,-
waard. Wordt een 6 gescoord voor het plan, dan worden geen punten toegekend, bij een 10 wordt de
EMVI-score op dat onderdeel 120k.
De totale waardes van de EMVI- score worden bij elkaar opgeteld en fictief in mindering gebracht op
de inschrijvingssom. De inschrijvingssom wordt bij gunning de transactieprijs: voor dat geldbedrag kan
de dakaannemer het werk uitvoeren.
Inschrijfsom minus de fictieve aftrek (EMVI-score) wordt de evaluatieprijs genoemd. Deze
evaluatieprijs is bedoeld om een ranking tussen de inschrijvers tot stand te kunnen brengen. De enige
functie is dus om te bepalen welke inschrijver de laagste evaluatieprijs heeft. Immers, de inschrijver
met de laagste evaluatieprijs, zal het werk gegund krijgen.
Hierdoor ontstaat een systematiek waarbij in theorie aan de nummer twee of drie qua transactieprijs
kan worden gegund. Dit is mogelijk als een inschrijver hoog scoort op de EMVI-plannen en er dus
relatief meer waarde/kwaliteit kan worden geleverd dan de ‘prijsvechter’ van nummer een.
Inschrijfsom (transactieprijs) – EMVI-score (fictieve aftrek) = evaluatieprijs.
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
9
12. Wijzigt na 1 juli 2016 de EMVI-systematiek?
Antwoord: Ja, de systematiek wordt uitgebreid.
In de periode van 1 april 2013 tot 1 juli 2016 werd EMVI uitsluitend gehanteerd voor de beste prijs-
kwaliteitverhouding. Vanaf 1 juli 2016 wordt EMVI als overkoepelende term gebruikt voor:
de beste prijs-kwaliteitsverhouding (de ‘oude’ EMVI);
de laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit;
de laagste prijs.
Als de uitvrager (aanbesteder) direct voor de beste prijs-kwaliteitsverhouding kiest, hoeft er niet te
worden gemotiveerd. Wordt er daarentegen gekozen de laagste kosten op basis van
kosteneffectiviteit of op basis van de laagste prijs, dan kan dat alleen als dat gemotiveerd wordt. Het
betreft dan namelijk een uitzondering op de hoofdregel [artikel 2.114 Aanbestedingswet].
13. Wat moet ik me voorstellen bij ‘laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit’?
Antwoord: Als voorbeeld noemt de wetgever de levenscycluskosten die betrekking hebben op
een product, dienst of werk:
kosten gedragen door de aanbestedende dienst of andere gebruikers, zoals kosten in
verband met de verwerving, gebruikskosten, onderhoudskosten en kosten volgend uit het
einde van de levenscyclus;
kosten toegerekend aan externe milieueffecten, die verband houden met het product, de
dienst of het werk gedurende de levenscyclus, mits hun geldwaarde kan worden bepaald en
gecontroleerd.
Als een opdrachtgever kiest voor de optie ‘laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit’, moet voor
iedere inschrijver helder zijn welke methoden de aanbesteder zal gebruiken om de
levenscycluskosten te bepalen [artikel 2.115a Aanbestedingswet].
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
10
14. Zijn er regels over de EMVI-weging?
Antwoord: Ja, vanaf 1 juli 2016.
Vanaf de invoering van de Aanbestedingswet in april 2013 was een uitvrager vrij om zelf de EMVI-
criteria te formuleren en om de EMVI-criteria te waarderen. De rechtspraak gaat er dan ook vanuit dat
een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft om aan het subcriterium prijs meer gewicht toe
te kennen dan aan andere criteria.
Op basis van rechtspraak heeft deze vrijheid echter wel beperkingen. Volgens de kortgedingrechter is
de grens bereikt wanneer de keuze van de aanbestedende dienst feitelijk neerkomt op een keuze voor
het gunningcriterium van de laagste prijs.
Veel opdrachtgevers brachten in het verleden een EMVI-contract in de markt, terwijl er feitelijk sprake
was van een laagste prijs gunning. Daarom is de Gids Proportionaliteit sinds 1 juli 2016 op dit punt
aangepast [de aangepaste tekst is te vinden in de Gids Proportionaliteit onder 3.5.5.].
Criteria voor de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’:
de criteria moeten objectief en eenduidig zijn;
de eisen in het plan van aanpak dienen heldere criteria te bevatten.
Om te voorkomen dat bij de beste prijs-kwaliteitverhouding toch (impliciet) voor de laagste prijs wordt
gekozen, heeft de wetgever de volgende nieuwe voorzorgsmaatregelen genomen:
kwalitatieve criteria moeten ten opzichte van de prijs een verschil kunnen maken;
voorkom bij de beoordeling ongelijke grootheden: dus niet gelijktijdig een schaal van 0 tot 10
gebruiken en daarnaast een criterium waarderen met ‘goed’ of ‘slecht’;
kwalitatieve criteria moeten een bepalende rol spelen. Daar waar iedere inschrijver ongeveer
gelijk gaat scoren kunnen criteria beter in eisen worden vertaald dan in ‘schaalbare wensen’;
binnen de beoordelingsschaal dient voldoende differentiatie te bestaan. Daarnaast moet de
volledige breedte van de schaal worden gebruikt. De wetgever heeft nog een tip voor de
uitvrager: test de gehanteerde beoordelingsschaal vooraf middels een proefberekening.
Criteria voor de ‘laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit’:
Naast de aanschafprijs worden ook andere kostencriteria meegewogen. Bijvoorbeeld de kosten
verbonden aan de gehele levenscyclus van een product, zoals de onderhoudskosten en de
weghaalkosten aan het einde van de levensduur. Het gaat dan om de Total Cost of Ownership (TCO).
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
11
15. Wat zijn voorbeelden van wettelijke EMVI-criteria?
Antwoord: Per 1 juli 2016 noemt de wetgever de volgende opsomming [artikel 2.115
Aanbestedingswet]:
kwaliteit, waaronder technische verdiensten;
esthetische en functionele kenmerken;
toegankelijkheid;
geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers;
sociale, innovatieve kenmerken en milieukenmerken;
de handel en voorwaarden waaronder deze plaatsvinden;
de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel voor de uitvoering van de
opdracht, wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het
niveau van de uitvoering van de opdracht;
klantenservice en technische bijstand;
leveringsvoorwaarden, zoals leveringsdatum, leveringsperiode of termijn voor voltooiing.
De opsomming is niet uitputtend, een uitvrager mag ook zelf EMVI-criteria toevoegen, mits deze maar
duidelijk zijn geformuleerd (SMART-criterium). Ook moet per criterium volstrekt helder zijn hoeveel
waarde (fictieve aftrek) kan worden verdiend in de tender. Het acroniem SMART staat in dit geval
voor: Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdgebonden.
16. Wat zijn voorbeelden van niet-wettelijke EMVI-criteria?
Antwoord: Hieronder voorbeelden van niet-wettelijke EMVI-criteria die regelmatig in
tenderprocedures zijn opgenomen:
risico & beheer dossier;
stakeholdersanalyse / communicatie met de omgeving;
veiligheid;
omgevingsmanagement;
communicatie met de opdrachtgever.
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
12
17. Hoe formuleert de uitvrager een goede EMVI?
Antwoord: Tussen wens en uitvraag zit vaak een groot verschil. Binnen de organisatie van de
klant spelen dikwijls andere en soms zelfs tegengestelde belangen.
Het management wil vaak de ‘state of the art’ ontwikkelingen op de voet volgen. De inkoper op zijn
beurt wil ‘waar voor zijn geld’, terwijl de afdeling Beheer en Onderhoud graag bij het ontwerp
betrokken wil zijn. De toezichthouder wenst buiten te controleren en ziet het liefst dat een uitvraag tot
op het hoogste detailniveau wordt bepaald.
Let op: nieuwe contracten, nieuwe inkoopregels en nieuwe tendensen kunnen voor verwarring, en dus
voor faalkosten zorgen.
Voorbeeld
Een woningcorporatie gebruikte altijd een STABU-bestek en gaat nu over op een geïntegreerd
contract. De toezichthouder coördineerde altijd de nevenaannemer. Die rol is nu weggelegd voor de
ontwerpende aannemer. Voor dit loslaten van deze taak is vertrouwen in de markt nodig. Een EMVI-
criterium zou dan kunnen worden ingevuld door beantwoording van de vraag hoe de ontwerpende
aannemer de organisatie en communicatiestructuur met de derden gaat optuigen.
18. Wat is het verschil tussen een Europese en een nationale aanbestedingsprocedure?
Antwoord: Dit verschil ziet toe op de waarde van het werk. Een indicatie zijn de vastgestelde
drempelbedragen.
Centraal staat de vraag: wanneer wordt een Europese procedure gestart en wanneer een nationale
procedure? Het drempelbedrag voor een Europese aanbestedingsprocedure voor werken in de
periode 2016/2017 [aanneming van werk: Hoofdstuk 33 STABU-bestek (daken), al dan niet
gecombineerd met advies] bedraagt € 5.225.000,-
Voor alles onder deze drempel geldt het regime van de nationale procedure. De drempels gelden dan
voor de centrale overheid, de decentrale overheid alsmede de speciale sectoren. Bij een nationale
procedure geldt automatisch het ARW 2016 dat vooral procedurele voorschriften bevat.
Nationale procedures (voor werken < € 5.225.000,-)
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
13
Enkelvoudig onderhands: Bagatelregeling voor ‘kleine werken’ waarbij één-op-één is
toegestaan. Vuistregel tot € 150.000,-
Meervoudig onderhands. Vuistregel: vanaf € 150.000,- tot rond de € 1.500.000,-
Nationaal openbaar. Vuistregel: vanaf € 1.000.000,- tot € 4.500.000,-
Europees: vuistregel mogelijk vanaf € 4.500.000,- en vanaf de drempel van € 5.225.000,-
verplicht
Zie onderstaande tabel uit de Gids Proportionaliteit
De keuze/routing bezien vanuit de inkoper
Onderstaande processtappen bepalen de procedure:
1. Is de uitvrager een aanbestedingsplichtige dienst?
Ja: de wet toepassen!
Nee: vrijwillig de wet toepassen, mogelijk is er aanbestedingsbeleid.
2. Gaat het om een werk dat ligt boven de drempel van € 5.225.000,-?
Dan geldt: Europese aanbestedingprocedure.
3. Gaat het om een werk dat ligt onder de drempel van € 5.225.000,-?’
Dan gelden: nationale aanbestedingprocedures.
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
14
4. Keuze van een nationale procedure is afhankelijk van vele factoren. Voorschrift 3.4 A
Gids Proportionaliteit stelt dat de aanbestedende dienst per opdracht beziet welke
procedure geschikt en proportioneel is. Daarbij spelen in ieder geval de volgende
wegingsfactoren (niet limitatief) een rol:
Omvang opdracht. Bovenstaande tabel vormt een indicatie;
Aantal potentiële inschrijvers die in staat zijn de opdracht uit te voeren;
Het gewenst eindresultaat;
De complexiteit van de opdracht;
Transactiekosten (aanbesteder + inschrijver);
Type opdracht en het karakter van de markt;
Is er bij de uitvrager inkoopbeleid aanwezig?
Binnen de koepel term ‘EMVI’ moet worden gekozen voor:
- Beste prijs-kwaliteitverhouding (PKV)
- Laagste kosten-batenverhouding (KBV)
- Laagste prijs (LP)
19. Welke procedure is geheel nieuw?
Antwoord: het innovatiepartnerschap
Vanaf 1 juli 2016 is er een geheel nieuwe procedure: het innovatiepartnerschap [artikel 2.31a E.v. +
2.126b E.v.]. De procedure kan gebruikt worden:
Wanneer een aanbestedende dienst een behoefte heeft waarvoor op de markt nog geen
bestaande oplossing beschikbaar is (het gaat dan veelal om innovaties);
De aanbesteder mag alleen tot ‘aankoop’ overgaan als de innovatieve oplossing geleverd kan
worden op een vantevoren afgesproken kwaliteits- en kostenniveau.
Binnen het innovatiepartnerschap zijn verschillende fasen te volgen. Na iedere fase mag de
samenwerking worden opgezegd. Let wel: de verschillende fasen van deze procedure objectief en
transparant doorlopen, vraagt een relatief zware inspanning van zowel de aanbestedende dienst als
de marktpartijen.
De procedure dient ook te verduidelijken hoe strategische beleidsdoelstellingen, zoals duurzaamheid,
kunnen worden meegewogen bij opdrachten.
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
15
Alhoewel het voorwerk van de aanbesteding -bestaande uit het formuleren van de uitgangspunten en
de te realiseren doelstellingen- hetzelfde blijft, kent de procedure een langere doorlooptijd. Er zal veel
en soms tijdrovend overleg moeten plaatsvinden, met een uitgebreide en gedegen verslaglegging. Dit
kan leiden tot hogere transactiekosten.
Processtappen:
1. Voorafgaande selectie marktpartijen
2. Eerste aanbiedingen
3. Onderhandelingen (trechteren)
4. Verbeteren aanbiedingen
5. Definitieve aanbiedingen
20. Wanneer een marktconsultatie?
Antwoord: Bij de afweging van het innovatiepartnerschap zal de aanbestedende dienst moeten
nagaan of met bijvoorbeeld een marktanalyse of consultatie ook de gewenste informatie kan
worden verkregen [artikel 3.32 Aanbestedingswet].
Het voordeel voor een aanbesteder is onder andere gelegen in het volgende:
De behoefte kan worden bijgesteld of scherp worden gekregen;
De haalbaarheid van de vraag kan worden getoetst;
De structuur van de markt kan worden verkend;
Er kan worden onderzocht welke ideeën er in de markt zijn.
Al naar gelang het resultaat kan vervolgens de opdracht met de meest passende procedure in de
markt worden gezet. De marktconsultatie als zondanig is dus geen procedure, het betreft een
(oriënterende) voorfase.
Op dat moment zal de aanbestedende dienst in het kader van eerlijke mededinging passende
maatregelen moeten nemen ten aanzien van inschrijvers die eerder hebben geadviseerd of
anderszins betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van de procedure. Een maatregel kan zijn dat
alle informatie die eerder door de markt werd geleverd, ook naar de overige inschrijvers gaat. [Artikel
2.87 lid 1 sub f en uitgewerkt in art. 2.51]
De tekst van de Gids Proportionaliteit is op de volgende punten aangepast:
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
16
Afwegingskader concurrentiegerichte dialoog;
Mededingingsprocedure met onderhandeling en innovatiepartnerschap.
De genoemde bijzondere procedures worden nu ‘minder gangbare procedures’ genoemd. De
keuze voor een dergelijke procedure wordt met name ingegeven door de wens van de
aanbestedende dienst om inbreng over mogelijke oplossingsrichtingen uit de markt te genereren.
De procedure wordt pas ingezet na een gedegen afweging.
21. Wat zijn per 1 juli 2016 de nieuwe uitsluitingsgronden?
Antwoord: Het gaat om het doorwerken van tekortkomingen uit het verleden die effect kunnen
hebben op het aangaan van nieuwe contracten, de zogenoemde Past Performance.
In artikel 2.87 sub g Aanbestedingswet werd de volgende tekst opgenomen:
De inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de
uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht
van een speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige
beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties.
Het gaat om het doorwerken van tekortkomingen uit het verleden (er mag tot drie jaar worden
teruggekeken) die effect kunnen hebben op het aangaan van nieuwe contracten, de zogenoemde
Past Performance.
Hierbij worden de volgende kanttekeningen geplaatst:
De wetgever gaat uit van een terughoudende toepassing;
Door de tekst ‘en dit heeft geleid’ handelt het dus nadrukkelijk om uitzonderlijke situaties. De
wetgever geeft als voorbeelden:
- Niet nakomen van essentiële levertijden;
- Het wezenlijk afwijken van de gecontracteerde kwaliteit;
- De niet uitvoering van een opdracht.
De wetgever stelt dat de tekortkoming objectief en consistent vastgesteld moet zijn:
professioneel contractmanagement is van essentieel belang.
Het uitsluiten op basis van een eenmalige slechte beoordeling van een projectleider is dus niet
proportioneel. Bij het toepassen van dit middel dient tevens te worden gekeken naar de verbeteracties
van de inschrijver. Dit wordt door de wetgever het ‘zelfreinigend vermogen’ genoemd, waardoor de
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
17
inschrijver weer een betrouwbare partner wordt [zie aangepaste tekst Voorschrift 3.5.A Gids
Proportionaliteit].
Bijvoorbeeld: de inschrijver heeft meegewerkt aan onderzoek;
De inschrijver heeft schadevergoeding betaald;
De inschrijver heeft concrete compliance maatregelen genomen om verdere strafbare fouten
te voorkomen.
22. Welke eisen mogen worden gesteld aan een onderaannemer?
Antwoord: Het is belangrijk dat de gestelde eisen direct zijn terug te voeren op de concrete
opdracht. Het gaat dus om competenties die projectspecifiek noodzakelijk zijn.
Artikel 2.79 Aanbestedingswet handelt over de gegevensverstrekking van de onderaannemer. Een
hoofdaannemer dient zich te beseffen dat als een aanbestedende dienst een uitsluitingsgrond wil
checken ten aanzien van de onderaannemer, ook daar het criterium van Past Performance zal gaan
doorwerken. Van de hele branche wordt dus een ‘zelfreinigend vermogen’ gevraagd. [artikel 2.79 lid 5
sub e verwijst naar 2.87 Aanbestedingswet].
Als door de aanbestedende dienst (minimale) eisen aan de (onder)aannemer worden verstrekt, is het
van belang dat die eisen direct zijn terug te voeren op de concrete opdracht. Het gaat dus om
competenties die projectspecifiek noodzakelijk zijn [aangepaste tekst Voorschrift 3.5.A Gids
Proportionaliteit]
23. Wat is het nut van bewijsstukken en wanneer moeten deze worden gecontroleerd?
Antwoord: Bewijsstukken dienen de kwaliteit. Voordat tot gunning wordt overgegaan, is de
aanbestedende dienst verplicht de inschrijver aan wie hij het werk wil gunnen, te verzoeken
met de bewijsmiddelen te komen.
Bewijsstukken (bijvoorbeeld het voldoen aan een norm of het hebben van een certificaat) dienen de
kwaliteit. Al tijdens de procedure kan de aanbestedende dienst bewijsmiddelen opvragen ten aanzien
van uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria [artikel 2.101 E.v.].
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
18
Voordat tot gunning wordt overgegaan, is de aanbestedende dienst verplicht de inschrijver aan wie hij
het werk wil gunnen, te verzoeken met de bewijsmiddelen te komen. Er kan geen overeenkomst van
aanneming van werk worden gesloten, als niet alle stukken zijn geleverd. [artikel 2.102
Aanbestedingswet].
24. Wat is een raamovereenkomst en wanneer kan dat instrument worden ingezet?
Antwoord: De raamovereenkomst betreft repeterende werkzaamheden gedurende een langere
termijn.
De raamovereenkomst betreft repeterende werkzaamheden (bijvoorbeeld dakonderhoud) gedurende
een langere termijn [artikel 1 lid 1 Aanbestedingswet + Gids Proportionaliteit 3.3.3; artikelen 2.44 e.v.
en 2.143 Aanbestedingswet].
Volgens de letter van de wet kan de overeenkomst worden gesloten met meer dan één ondernemer.
Een uitvrager kan dit model toepassen als het gaat om routinematige repeterende werken waarbij de
totale omvang van het werk van tevoren nog niet bekend is.
Voordeel: de contractvoorwaarden staan vast. Op basis van een ‘bestelling’ wordt het werk uitgevoerd
en afgerekend, waarbij de prijzen per eenheid al vastliggen. Afrekening geschiedt dus eigenlijk op
regie of nacalculatie. Om te voorkomen dat een opdrachtgever niet wordt verrast, is het dus van
belang dat deze goed inzicht heeft, en dus vertrouwen, in de methodiek waarbij de aannemer zijn
hoeveelheden bijhoudt. In de nieuwe Gids Proportionaliteit wordt door de wetgever een knipoog
gemaakt naar de systematiek vanuit de RAW-bestekken: de zogenoemde openpostenbestekken die
met fictieve hoeveelheden werken.
De systematiek leent zich goed voor onderhoud en reparatiewerkzaamheden.
Vaak is de factor ‘arbeid’ bepalend voor de hoogte van de inschrijfsom. Door reële prijzen en tarieven
voor de component arbeid overeen te komen, is de opdrachtgever ervan verzekerd dat personeel
(vaak buitenlandse inleen) niet wordt uitgebuit. Hier ontstaat het gegeven van instructies en het
aanpreken op gedrag minimale ruis.
De tijdsduur van het raamcontract is maximaal vier jaar, met inbegrip van verlengingen en opties. De
totale waarde ex btw wordt meegewogen bij de keuze van de soort aanbestedingsprocedure [artikel
2:140 Aanbestedingswet bepaalt dat in uitzonderingsgevallen, die deugdelijk gemotiveerd moeten zijn,
de raamovereenkomst langer mag duren dan vier jaar].
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
19
25. Hoe moet de uitvrager omgaan met varianten?
Antwoord: Het Voorschrift 3.7 Gids Proportionaliteit wordt herschreven. Samenvattend handelt
het in de nieuwe tekst om de volgende kernpunten:
Het Voorschrift 3.7 Gids Proportionaliteit wordt herschreven. Samenvattend handelt het in de nieuwe
tekst om de volgende kernpunten:
Artikel 2.83 Aanbestedingswet bepaalt expliciet dat in de aankondiging van de aanbesteding
het de inschrijver toegestaan wordt een variant in te dienen (een mogen) of dat van hen
varianten worden verlangd (een moeten);
Het moet duidelijk zijn aan welke eisen de varianten dienen te voldoen;
De uitvrager moet aangeven of naast de varianten nog een conforme inschrijving wordt
verwacht;
Zeker als ‘goedkoper, efficiënter of zuiniger’ kan worden gebouwd, zijn varianten interessant;
Beide partijen krijgen een wettelijke opdracht: de uitvrager dient in het kader van
proportionaliteit (de te plegen inspanningen voor de inschrijver) goed te bezien hoeveel
varianten moeten worden ingediend. Ook de inschrijver dient kritisch te zijn op het aantal in te
dienen varianten om onnodige kosten en inspanning te voorkomen;
Soms wordt als alternatief voor varianten gezien: de systematiek van functioneel specificeren.
26. Informatie-uitwisseling: hoe gaat dat als vanaf 1 juli 2017 alles elektronisch moet?
Antwoord: Vragen vanuit de Nota van Inlichtingen moeten door de aanbestedende dienst
minimaal tien dagen voor de inschrijving digitaal zijn beantwoord. Dit geldt in ieder geval voor
Europese aanbestedingen. Voor de nationale procedure geldt een termijn van zes dagen.
Wettelijk gezien moeten vragen vanuit de Nota van Inlichtingen, door de aanbestedende dienst
minimaal tien dagen voor de inschrijving zijn beantwoord. Dit laatste geldt dan in ieder geval voor
Europese aanbestedingen. Voor de nationale procedure geldt nu nog een termijn van zes dagen.
Vanaf 1 juli 2017 moeten de nota’s van inlichtingen aan alle potentiële inschrijvers digitaal ter
beschikking worden gesteld.
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
20
Let wel: andersoortige communicatie blijft mogelijk. Denk hierbij aan presentaties, interviews en
verslagen van bezoeklocaties (procesverbaal van aanwijs), de prebid-meeting. Voorwaarde voor
gebruik van andersoortige communicatie is dat de inhoud van die communicatie voldoende wordt
gedocumenteerd en aan alle betrokkenen ter beschikking wordt gesteld. Hier spelen de
aanbestedingsrechtelijke beginselen non-discriminatoir, transparant en objectiviteit een rol.
27. Referenties: hoe lang kan ik terugkijken?
Antwoord: Langer dan vijf jaar voor aanneming van werk.
Nieuw is dat de periode waarover referentie-opdrachten zich mogen uitstrekken, langer mag zijn dan
vijf jaar voor aanneming van werk. Die langere termijn is dan gerechtvaardigd om voldoende
concurrentie te kunnen laten plaatsvinden. Denkbaar zijn gevallen van marktomstandigheden en
toepassing innovatief product [artikel 2.93 Aanbestedingswet].
28. Als een overheidsopdracht wijzigt, moet er dan een nieuwe aanbesteding komen?
Antwoord: Nee, dat hoeft niet als de wijziging onder de drempelwaarde blijft en de waarde
kleiner is dan 15% van de oorspronkelijke opdracht en de wijziging de algemene aard van de
opdracht niet verandert [artikel 2.163 b Aanbestedingswet].
Ook is het mogelijk te wijzigen, ongeacht de geldelijke waarde ervan, daar waar een
herzieningsclausule in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren opgenomen, waarbij dan de
omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties worden vermeld [artikel 2.163 c
Aanbestedingswet].
Aanvullende werken, die oorspronkelijk niet in de aanbestedingsstukken stonden (dus in de scope of
work) maar toch noodzakelijk zijn mogen: [artikel 2.163 d Aanbestedingswet]
Als een verandering van opdrachtnemer om technische en economische redenen niet
mogelijk is;
Bij uitbesteding aan een andere opdrachtnemer tot ongemak of aanzienlijke kostenstijging zou
leiden;
De verhouding van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de oorspronkelijke opdracht.
De nieuwe Aanbestedingswet in 28 vragen 15 september 2016, versie 1.0
21
Daarnaast mogen wijzigingen worden opgedragen als: [Artikel 2.163 e Aanbestedingswet]
De behoefte aan de wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige
aanbestedende dienst niet kon voorzien;
De wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht meebrengt;
De verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke
opdracht.
29. Mag ik als opdrachtgever een keurmerk of certificaat voorschrijven?
Antwoord: Er mogen keurmerken worden voorgeschreven, mits:
De keurmerkeisen betrekking hebben op criteria die verband houden met het voorwerp van de
opdracht;
De keurmerkeisen objectief controleerbaar zijn en niet discriminatoir;
Het keurmerk is vastgesteld in een open en transparante procedure;
Het keurmerk voor alle partijen toegankelijk is;
De keurmerkeisen worden vastgesteld door een derde partij, waarover de ondernemer die het
keurmerk aanvraagt geen beslissende invloed uitoefent.
Een ondernemer kan ook met een andere oplossing komen. Het handelt er dan om dat hij aantoont
dat hij het keurmerk niet op tijd kan verkrijgen, terwijl die omstandigheid hem niet kan worden
aangerekend. Daarnaast (dus cumulatief) dient de ondernemer aan te tonen dat het door hem te
leveren werk voldoet aan het specifieke keurmerk of aan de specifieke eisen.
[artikel 2.78 a ziet toe op keurmerken; artikel 2.78b op testverslagen/certificaten: feitelijk werd een
zelfde regeling opgenomen als gelding heeft voor de keurmerken].
Disclaimer - De inhoud van deze paper is met de grootse zorg samengesteld. Het blijft echter de visie
van de auteur gezien de stand van wetgeving per september 2016. De gebruiker is verantwoordelijk
voor diens interpretatie van de aangeboden informatie.
