Artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie:...

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2009-2010

Artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie:

kritische kijk op distributieafspraken

Masterproef van de opleiding ‗Master in de rechten‘

Ingediend door

Charlotte Ponchaut Studentennummer: 20052352

Major: Nationaal en Internationaal Publiekrecht en Milieurecht Promotor: Professor Inge Govaere

Commissaris: Jan Bocken

Dankwoord

Een master-proef stelt je echt op de proef. Je moet een keuze maken uit alle takken van het recht en een

thema kiezen dat je genoeg boeit om je er enkele maanden van je leven helemaal in te verdiepen, je moet

informatie verzamelen, lezen, selecteren, en dan heb je nog geen letter op papier en begint het echte grote

werk… Gelukkig zijn er mensen die deze calvarietocht een stuk draaglijker maakten.

Wat mij betreft werd de kiem voor deze masterproef geplant op enkele honderden kilometers van huis,

waar bevlogen ―lecturers‖ en ―professors‖ van de University of Glasgow mijn interesse voor het Europees

Mededingingsrecht prikkelden. Zonder thema geen masterproef, het is bijgevolg logisch dat ik in de eerste

plaats Sandra Marco Colino wil bedanken voor het aanreiken van het onderwerp. Haar boek is een grote

inspiratiebron geweest bij het schrijven van deze masterproef en haar lessen waren stuk voor stuk een

verrijking. Tevens dien ik Mark Furse en Rosa Greaves te vermelden voor hun natuurlijke aanleg om

complexe mededingingsconcepten charmant en met veel animo uit te leggen, een eigenschap om jaloers

op te zijn…

Ook aan mijn vertrouwde Alma Mater kon ik terugvallen op een passende omkadering. Ik werd onder

meer geruggensteund door mijn promotor, Professor Inge Govaere, die mij herhaaldelijk wist gerust te

stellen en te motiveren en die mij van de nodige feedback voorzag. Bedankt hiervoor. Voorts een eervolle

vermelding voor Merijn Chamon die bereid was stukken tekst na te lezen en praktische, stijlgerelateerde

vragen op te lossen.

Mijn oprechte dank gaat daarenboven naar de personen die het dichtst bij mij stonden de laatste maanden.

Vriendinnen en vrienden (al dan niet thesisslachtoffers), want gedeelde smart is halve smart. Mama, papa,

Stefanie en de rest van de familie, want supporters aan de zijlijn geven extra kracht. Niels, want achter

deze (thesisschrijvende) vrouw stond een wel heel sterke man. Merci allemaal!

1

Inhoudsopgave

Dankwoord

Inhoudsopgave .............................................................................................................................................................. 1

Artikel 101 VWEU : kritische kijk op distributieovereenkomsten. ....................................................................... 7

Inleiding ...................................................................................................................................................................... 7

Hoofdstuk 1: Distributieovereenkomsten ..........................................................................................................10

1. Definitie .................................................................................................................................................10

1.1. Algemeen ...........................................................................................................................................10

1.2. Verticale beperkingen ......................................................................................................................11

2. Wijzen waarop goederen en diensten op de markt kunnen gebracht worden ............................11

2.1. Selectieve distributie ........................................................................................................................12

2.2. Alleenverkoop of exclusieve distributie .......................................................................................13

3. Belang voor de markt ...........................................................................................................................15

3.1. Intrabrand- en interbrand-concurrentie .......................................................................................15

3.2. Gevolgen van verticale beperkingen: voor- en nadelen voor de mededinging ......................15

3.2.1. Voordelen.................................................................................................................................15

I. ―Free riding‖ tegengaan ..............................................................................................................15

II. Efficiëntieverbetering .................................................................................................................17

3.2.2. Nadelen ....................................................................................................................................17

4. Besluit .....................................................................................................................................................18

Hoofdstuk 2: Regelgeving van toepassing op distributieovereenkomsten ....................................................19

1. Artikel 101 VWEU ...............................................................................................................................19

1.1. Het verbod: artikel 101(1)VWEU .................................................................................................19

1.1.1. Onderscheid eenzijdig en multilateraal gedrag ...................................................................20

1.2. De nietigverklaring als gevolg : artikel 101(2)VWEU ................................................................21

1.3. De individuele vrijstelling: artikel 101(3) TFEU .........................................................................21

2. Verordening nr. 2790/1999 ................................................................................................................22

2.1. Historisch ..........................................................................................................................................22

2.2. Achtergrond ......................................................................................................................................22

2

2.3. Doel ....................................................................................................................................................23

3. Richtsnoeren over verticale beperkingen ..........................................................................................23

4. Bekendmaking inzake de relevante markt ........................................................................................24

4.1. Algemeen ...........................................................................................................................................24

4.2. Concept relevante markt .................................................................................................................24

4.2.1. Relevante productmarkt ........................................................................................................24

4.2.2. Relevante geografische markt ...............................................................................................25

4.3. Problemen .........................................................................................................................................25

4.3.1. Bewijs ........................................................................................................................................25

4.3.2. Substitueerbaarheid ................................................................................................................26

5. De de minimis-bekendmaking............................................................................................................27

6. Verordening 1/2003.............................................................................................................................28

6.1. Achtergrond ......................................................................................................................................28

6.2. Doorgevoerde hervormingen ........................................................................................................29

6.2.1. Zelfbeoordeling in plaats van individueel meldingssysteem ............................................29

6.2.2. Decentralisatie met het oog op actieve handhaving ..........................................................30

I. Nationale mededingingsautoriteiten .........................................................................................31

II. Coordinatiemechanisme .............................................................................................................33

6.3. Gevolgen van Verordening 1/2003 op verticale overeenkomsten ..........................................34

6.3.1. Economische analyse .............................................................................................................34

6.3.2. Afdwinging...............................................................................................................................34

I. Publieke afdwinging ....................................................................................................................35

II. Private afdwinging .......................................................................................................................36

7. Besluit .....................................................................................................................................................38

Hoofdstuk 3: Bespreking verordening 2790/1999 en richtsnoeren ...............................................................40

1. Algemeen ...............................................................................................................................................40

2. Definities ................................................................................................................................................40

3. de vrijstelling .........................................................................................................................................42

3.1. Verticale overeenkomsten en beperkingen ..................................................................................42

3.2. Ondernemersverenigingen .............................................................................................................43

3

3.3. Intellectuele eigendomsrechten .....................................................................................................44

3.4. Als de contractspartijen concurrenten zijn… ..............................................................................45

4. Marktaandeel .........................................................................................................................................46

4.1. Algemeen ...........................................................................................................................................46

4.2. Problemen in verband met het marktaandeel .............................................................................48

4.3. Alternatieven .....................................................................................................................................50

4.4. Beoordeling .......................................................................................................................................51

5. Hardekernbeperkingen ........................................................................................................................53

5.1. Algemeen ...........................................................................................................................................53

5.2. De leden van artikel 4 GVV ...........................................................................................................56

5.2.1. Verticale Prijsbinding (4a) .....................................................................................................56

I. Pro‘s en contra‘s ..........................................................................................................................57

II. Problemen in verband met prijsbinding ..................................................................................59

III. Van per se verbod naar mildere benadering? ......................................................................64

IV. Vergelijking met Amerika ......................................................................................................65

V. Beoordeling ..................................................................................................................................67

5.2.2. Territoriale- en klantenbeperkingen die leiden tot marktverdeling ................................67

5.2.3. In de context van selectieve distributie: Beperking op detailhandelsniveau .................69

5.2.4. In de context van selectieve distributie: Beperkingen op onderlinge leveringen ..........70

5.2.5. Vervangingsonderdelen .........................................................................................................70

5.3. Onderscheid tussen actieve en passieve verkopen .....................................................................71

5.4. Internethandel ..................................................................................................................................72

5.4.1. Historisch .................................................................................................................................72

5.4.2. Actief of passief? .....................................................................................................................72

5.4.3. Vage spelregels voor internethandel ....................................................................................74

5.4.4. Luxe-industrie en consumentenbelang lijnrecht tegenover elkaar. .................................74

I. De luxegoederenindustrie spreekt: contra striktere regelgeving ..........................................75

II. De consument spreekt: pro striktere regelgeving ...................................................................78

5.4.5. Opheldering in de rechtspraak? ............................................................................................80

I. Franse mededingingsautoriteit ..................................................................................................80

4

II. Commissie ....................................................................................................................................81

5.4.6. Beoordeling ..............................................................................................................................83

6. Niet-concurrentiebedingen .................................................................................................................84

6.1. Algemeen ...........................................................................................................................................84

6.2. Niet-concurrentiebeding gedurende de overeenkomst ..............................................................85

6.2.1. Termijn van vijf jaar ...............................................................................................................85

6.2.2. Voorstellen ...............................................................................................................................87

6.3. Niet-concurrentiebeding na de overeenkomst ............................................................................87

6.4. Niet-concurrentiebeding en selectieve distributie .......................................................................89

6.5. Beoordeling .......................................................................................................................................89

7. Intrekking van de bescherming geboden door de groepsvrijstelling ...........................................90

7.1. Algemeen ...........................................................................................................................................90

7.2. Intrekking door Commissie............................................................................................................90

7.2.1. In een individueel geval .........................................................................................................90

7.2.2. Cumulatieve werking ..............................................................................................................92

7.2.3. In geval van een netwerk .......................................................................................................93

7.3. Intrekking door Nationale mededingingsautoriteit ....................................................................95

7.4. Beoordeling .......................................................................................................................................96

8. Marktaandeel en totale jaaromzet ......................................................................................................97

9. Verbonden ondernemingen ................................................................................................................97

10. Overgangsperiode .................................................................................................................................97

11. Inwerkingtreding...................................................................................................................................97

12. Besluit huidige regelgeving ..................................................................................................................98

Hoofdstuk 4: Herziening van het verticale-overeenkomsten-pakket .............................................................99

1. Algemene benadering en doel van de herziening ............................................................................99

1.1. Marktontwikkelingen .......................................................................................................................99

1.2. Decentrale afdwinging ....................................................................................................................99

1.3. Andere ............................................................................................................................................ 100

2. Ontwerpen van GVV en RS ............................................................................................................ 101

2.1. Versterkte marktmacht van afnemers ........................................................................................ 101

5

2.2. Toegenomen belang internethandel ........................................................................................... 102

2.3. Een soepelere benaderingswijze ................................................................................................. 102

2.3.1. Bescherming van nieuwe producten ................................................................................. 103

2.3.2. Verticale prijsbinding .......................................................................................................... 103

2.3.3. Onderscheid multilaterale en unilaterale gedraging ........................................................ 103

3. Resultaten openbare raadpleging .................................................................................................... 104

4. Bespreking nieuwe Verordening ..................................................................................................... 104

4.1. Definities: verhoogd gebruiksgemak ......................................................................................... 104

4.1.1. Stilzwijgende instemming na dwang ................................................................................. 105

4.2. De vrijstelling: nauwer toepassingsgebied en gebrek aan indexatie. ..................................... 106

4.3. Marktaandeelvereiste: dubbele marktaandeeldrempel............................................................. 107

4.4. ―Hardcore‖ restricties: quasi identieke lijst hardekernbeperkingen ...................................... 110

4.4.1. Verticale prijsbinding .......................................................................................................... 110

4.4.2. Restricties met betrekking tot territorium of klantenkring ........................................... 112

4.4.3. Andere ―hardcore‖ beperkingen ....................................................................................... 112

4.4.4. In de richtsnoeren: Individuele gevallen van vrij te stellen ―hardcore‖

verkoopsbeperkingen ........................................................................................................................ 112

4.5. Uitgesloten beperkingen: verhoogde leesbaarheid .................................................................. 113

4.6. Niet-toepassing: identiek; intrekking verbannen naar overwegingen ................................... 113

4.7. Toepassing van de marktaandeeldrempel: aanpassingen in kader dubbele

marktaandeeldrempel ................................................................................................................................. 114

4.8. Toepassing van de omzetdrempel: status quo.......................................................................... 114

4.9. Overgangstermijn: één jaar dankzij de publieke consultatie .................................................. 114

4.10. Geldigheidsduur: 12 jaar, met constante monitoring .............................................................. 115

5. Betekenisvolle wijzigingen in de Herziene richtsnoeren ............................................................. 115

5.1. Actieve en passieve verkopen en internethandel ..................................................................... 115

5.2. Aandacht voor ―buyer power‖ ................................................................................................... 118

5.2.1. Vooraf te betalen toegangsvergoedingen ......................................................................... 119

5.2.2. Categoriemanagementovereenkomsten ........................................................................... 120

6. Beoordeling Herziene GVV en richtsnoeren ................................................................................ 122

6

Conclusie ............................................................................................................................................................... 123

Bibliografie ................................................................................................................................................................ 124

Wetgeving.............................................................................................................................................................. 124

1. Akten van gemeenschapsinstellingen ............................................................................................. 124

2. Interne wetgeving .............................................................................................................................. 127

2.1. Amerika .......................................................................................................................................... 127

2.2. Belgie ............................................................................................................................................... 127

2.3. Nederland ....................................................................................................................................... 127

Rechtspraak ........................................................................................................................................................... 127

1. Communautaire rechtshoven .......................................................................................................... 127

2. Nationale rechtshoven ...................................................................................................................... 128

3. Nationale mededingingsautoriteiten ............................................................................................... 129

3.1. Conseil de la Concurrence ........................................................................................................... 129

3.2. Hellenic Competition Commission ............................................................................................ 129

3.3. Nederlandse Mededingingsautoriteit ......................................................................................... 129

3.4. Verenigd Koninkrijk ..................................................................................................................... 129

Rechtsleer .............................................................................................................................................................. 130

1. Boeken en bijdragen in boeken ....................................................................................................... 130

2. Tijdschriften ....................................................................................................................................... 130

Andere bronnen ................................................................................................................................................... 131

1. Persmededelingen van de Commissie ............................................................................................ 131

2. Documenten van Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) .. 132

3. Publicaties van nationale mededingingsautoriteiten .................................................................... 132

4. Reacties op openbare raadpleging................................................................................................... 132

5. Online documenten........................................................................................................................... 133

7

Artikel 101 VWEU : kritische kijk op distributieovereenkomsten.

INLEIDING

Distributiesystemen zijn overal. Frisdranken, kleding, geneesmiddelen, huishoudelektronica, parfums,

hondenvoer en ontelbare andere goederen en diensten bereiken de consument na het doorlopen van een

distributieketen. De producent levert aan verschillende groothandels, de groothandels verdelen aan klein-

handels en deze zorgen op hun beurt dat de consument zonder veel omwegen de door hem gewenste

producten kan aankopen. Klinkt simpel, maar achter deze distributiepiramides schuilt vaak een kluwen

van distributieovereenkomsten met verplichtingen en beperkingen.

Het zijn net deze overeenkomsten die een inbreuk kunnen maken op het Europees mededingingsrecht.

Een algemeen principe van het Europese mededingingsrecht is immers dat contractsclausules die de com-

petitie of de vrije handel beperken of schaden moeten verboden worden, wanneer zij voor de consument

geen voordelen meebrengen. Dit beginsel staat te lezen in artikel 101 VWEU1 en bestaat uit de bekende

tweetraps-gewijze analyse. Eerst moet gekeken worden of de overeenkomst de mededinging beperkt op

basis van art. 101(1)VWEU. Eenmaal is uitgemaakt dat zij onder dit verbod valt kan zij vervolgens indivi-

dueel worden vrijgesteld. Hiervoor is een toetsing aan de vier voorwaarden, waaronder onder andere de

vereiste dat een billijk deel van de voordelen ten goede moet komen van de consument, opgelegd in artikel

101(3) VWEU, noodzakelijk. De Commissie grijpt echter in op de werking van artikel 101 VWEU. Bij het

onderzoek naar de legaliteit van overeenkomsten die verticale beperkingen bevatten wordt in een groeps-

vrijstellingverordening een vermoeden van legaliteit gecreëerd door het vooropstellen van een aantal een-

voudige voorwaarden die de geest van artikel 101(3) VWEU reflecteren.

Ook wat betreft distributieafspraken is er een dergelijke groepsvrijstellingsverordening (GVV) voorzien:

Verordening 2790/99 inzake ―de toepassing van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag [huidig artikel 101(3)

VWEU] op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen‖2. Zij wordt

verder aangevuld door bijhorende richtsnoeren inzake verticale beperkingen3.

1 Artikel 81 van het EG-Verdrag is met ingang van 1 december 2009 artikel 101 van het Verdrag betreffende de

werking van de Europese Unie (VWEU) geworden. De twee artikels zijn in wezen identiek. Geconsolideerde ver-sie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. C 115/47 van 9 mei 2008.

2 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van arti-kel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragin-gen, Pb.. L 366/21 van 29 december 1999.

3 Bekendmaking van de Commissie – Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Pb. C 291/1, van 13 oktober 2000.

8

Dat deze GVV en haar richtsnoeren, na 10 jaar toepassing, op 31 mei 2010 zullen vervallen, schept nu de

ideale situatie om het hele regelgevingpakket door te lichten en na te gaan of zij een goede leidraad zijn

geweest bij de beoordeling van distributieovereenkomsten en aan welke elementen, bij het installeren van

nieuwe regelgeving, extra aandacht moet worden besteed.

Het hoofddoel van deze masterproef kan daarom als volgt samengevat worden: nagaan of de Huidige

GVV4 en richtsnoeren een voldoende adequaat kader scheppen waarbinnen distributieovereenkomsten

kunnen beoordeeld worden, aanstippen welke verbeteringen mogelijk zijn en controleren in welke mate de

Herziene GVV5 een verbetering is ten opzichte van de Huidige GVV. 6

Naast een aantal algemene begrippen en de uiteenzetting van de motivatie waarom voor bepaalde distribu-

tieovereenkomsten wordt gekozen, zal vooral aandacht besteed aan de probleempunten van de huidige

regelgeving. Onder andere de bepaling van de relevante markt en de berekening van het marktaandeel

zorgen in onze dynamische economie vaak voor problemen. Dat deze analyse daarenboven de taak is die

na Verordening 1/20037 mede op de schouders van de betrokken ondernemingen én de nationale mede-

dingingsautoriteiten rust, zorgt dat de nood aan een duidelijk beoordelingskader zich opdringt. Onderzoek

zal verder ook uitwijzen dat er in de academische en economische wereld enige onenigheid en onzeker-

heid is over de mate waarin distributiesystemen de Europese mededinging beperken en in hoeverre dit

door de vingers kan worden gezien. Vooral zeer zware beperkingen van de mededinging, zoals verticale

prijsbinding, zorgen vaak voor hoogoplopende discussies, onder meer of zij als een per se verbod te kwali-

ficeren zijn en of een evolutie naar een Amerikaanse rule of reason in Europa een oplossing zou bieden.

Ook vragen zoals ―welke plaats krijgt de snel groeiende internethandel in het hele distributieverhaal en in

hoeverre kan deze beperkt worden?‖ zijn in de hedendaagse economie brandend actueel.

Elk van deze probleempunten op zich geven vaak stof genoeg om er een hele masterproef mee te vullen...

Deze masterproef pretendeert daarom geen exhaustieve behandeling van alle facetten van distributieover-

eenkomsten te bieden.

4 Om het onderscheid tussen groepsvrijstellingsverordening 2790/99 en zijn opvolger duidelijk te maken zal er,

wanneer er risico is op verwarring, vermelding gemaakt worden van ―Huidige GVV‖ (Verordening 2790/99) en ―Herziene GVV‖.

5 Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L 102/1 van 23 april 2010. Deze verordening treedt in werking op 1 juni 2010. In deze masterproef zal naar deze groepsvrijstellingsverordening verwezen worden als ―Herziene GVV‖.

6 Aangezien tussen het indienen van deze masterproef en de mondelinge verdediging ervan enkele weken verlo-pen en in deze tijdspanne Verordening 2790/99 vervangen zal worden door Verordening 330/2010, zullen de verwijzingen op de volgende pagina‘s naar ―Huidige regelgeving‖ niet meer up to date zijn op het moment van de mondelinge verdediging. Vanaf 1 juni 2010 wordt de lezer gevraagd om, telkens wanneer er melding gemaakt wordt van ―Huidige regelgeving‖ of ―Huidige GVV‖, deze te vervangen door ―vervallen groepsvrijstellingsveror-dening‖. Omgekeerd geldt dan dat de vermelding ―Herziene GVV‖ vanaf 1 juni moet gelezen worden als ―huidi-ge groepsvrijstellingdsverordening‖. Voorgaande is ook van toepassing op de respectievelijke richtsnoeren.

7 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededin-gingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L 1/1 van 4 januari 2003. Deze verordening wordt uit-voerig besproken in Hoofdstuk 2, titel 6 van deze masterproef.

9

Enkel de facetten die relevant zijn in het kader van de evaluatie van de Huidige GVV worden behandeld.8

Ook werd het onderzoeksgebied enigszins afgebakend en zal er vooral gefocust worden op exclusieve en

selectieve distributie. Franchise en een bespreking van intellectuele eigendomsrechten komen bijgevolg

niet aan bod.

Er werd niet gekozen voor een geïntegreerde aanpak, maar voor een duidelijke en overzichtelijke bespre-

king van enerzijds het bestaande regelgevingpakket en anderzijds de Herziene GVV en richtsnoeren.

Hoofdstuk 1 behandelt definities, achtergrond en algemene aspecten van distributieovereenkomsten. Re-

levante regelgeving wordt kort uit de doeken gedaan in Hoofdstuk 2. In Hoofdstuk 3 komen we tot de

kernvraag van deze thesis: de evaluatie van Verordening 2790/99 en de bijhorende richtsnoeren. Een

uitgebreide bespreking van de marktaandeeldrempel, verticale prijsbinding en internethandel volgen. In

Hoofdstuk 4 worden de ontwerpen van verordening en richtsnoeren en de uiteindelijke Herziene versies

onder de loep genomen. Heeft de Commissie bij het opstellen van de Herziene GVV rekening gehouden

met de meningen van belanghebbenden die een reactie op de openbare raadpleging gaven? En zullen de

wijzigingen in de toekomst alle obstakels doen verdwijnen en bijdragen tot een vlottere beoordeling en

afdwinging van de groepsvrijstellingen of zullen er anderzijds veel nieuwe regels worden ingevoerd die het

werken met distributieovereenkomsten alleen maar gecompliceerder maken?

Deze en andere vragen worden allemaal behandeld, maar om dit goed te kunnen plaatsen is een portie

algemene basiskennis vereist. Aanvangen doen we dan ook met een inleidend hoofdstuk over het wat en

waarom van distributieovereenkomsten.

8 Dat ook artikel 102 VWEU van toepassing kan zijn op verticale overeenkomsten, met name wanneer een distri-

butieovereenkomst wordt gesloten door een onderneming met een dominante marktpositie, lijdt geen twijfel. Doch wordt hier in het kader van dit bestek niet dieper op ingegaan en volgt er enkel een evaluatie van artikel 101 VWEU.

10

HOOFDSTUK 1: DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN

1. DEFINITIE

1.1. Algemeen

De grootste vraag voor een producent of leverancier is hoe hij zijn goederen of diensten bij de consument

zal zien te krijgen.9 Afhankelijk van de grootte van de onderneming, het product10 of de markt en het

doelpubliek die men voor ogen heeft, zal men ofwel opteren voor een geïntegreerd systeem waarbij de

onderneming zelf zal instaan voor de distributie ofwel voor het inschakelen van één of meer tussenperso-

nen.

Producenten die de touwtjes stevig in handen willen houden kiezen voor de eerste optie. Ze verdelen de

goederen of diensten zelf, aangezien ze zo de volledige controle hebben over de dienstverlening en in-

vloed kunnen uitoefenen op het imago dat ze het verkochte goed willen meegeven.

Maar soms kunnen factoren zoals beperkte kennis van de lokale markt, de wil om zo kostenefficiënt mo-

gelijk te handelen en dergelijke meer, de producent ertoe aanzetten om derden als verdelers in te schake-

len. Dit systeem, het distributiesysteem, is een structuur waardoor een product of dienst op de markt

wordt gebracht doordat een onderneming een overeenkomst aangaat met agenten en verdelers, zowel

groot- als kleinhandelaars, van buiten de onderneming.11 Overeenkomsten zoals distributieovereenkom-

sten, die gesloten worden tussen spelers die elk op een ander niveau in de markt actief zijn, zoals bijvoor-

beeld een contract tussen een frisdrankenproducent en kleinhandelaar die deze frisdrank aanbiedt, zijn te

kwalificeren als verticale overeenkomsten. Deze worden gedefinieerd als overeenkomsten en onderling

afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeen-

komst elk in een verschillend stadium van productie- of distributieketen werkzame onderneming partij zijn

en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kun-

nen kopen, verkopen of doorverkopen.12 Van cruciaal belang voor het bestaan van een ―verticale‖ over-

eenkomst is dus dat de contractspartijen geen concurrenten van elkaar zijn in de context van de overeen-

komst in kwestie en dus niet opereren binnen dezelfde relevante markt.13

Het komt vandaag de dag zeer zelden voor dat een samenwerking tussen producenten en distributeurs

gebaseerd is op een eenvoudig lineair prijsmechanisme waarbij de verdeler aan de producent simpelweg

de prijs betaalt die overeenkomt met de door hem aangekochte goederen.

9 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements under the EC Competition Rules, Oregon, Hart Publishing,

2002, p. 1. Verder naar verwezen als ―V. KORAH en D. O‘SULLIVAN, Distribution Agreements‖

10 Om te verwijzen naar zowel goederen als diensten wordt gemakshalve ―product‖ als allesomvattende noemer gehanteerd.

11 D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints – a self assessment, Den Haag, Kluwer, 2005, p. 3. 12 Artikel 2(1) GVV. Verder naar verwezen als ―D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints‖. 13 S. MARCO COLINO, Vertical agreements and competition law- a comparative study of the EU and US Regi-

mes, Oregon, Hart publishers, 2010, p. 1. Verder naar verwezen als ―S. MARCO COLINO, Vertical agreements‖.

11

In plaats daarvan staan er op de markt een arsenaal aan complexe overeenkomsten ter beschikking waar-

door de samenwerking in de meest geschikte vorm kan worden gegoten.14

1.2. Verticale beperkingen

Om de relatie tussen de leverancier en de verdeler te moduleren naar wat voor hen de meest geschikte

overeenkomst lijkt, bevatten hun afspraken verticale beperkingen, de potentiële inperkingen van de mede-

dinging.15 Dit kan onder andere inhouden dat de leverancier zich ertoe verbindt geen andere verdelers aan

te stellen om zijn goederen te verdelen binnen een bepaald grondgebied, of dat de verdeler belooft dat hij

geen goederen of diensten van andere leveranciers zal aanbieden.

In sommige gevallen kunnen zelfs voorwaarden worden opgelegd waar de verdeler bij het verdelen van de

goederen of diensten aan gebonden is, bijvoorbeeld in verband met de prijs of de geleverde service.16 De

gevolgen van deze verticale beperkingen zijn complex en ambigu. Zij hebben tot op een bepaalde hoogte

mededingingsbevorderende eigenschappen waardoor men ze kan rechtvaardigen, maar anderzijds kunnen

zij schadelijk zijn voor de interstatelijke handel en moeten zij nauwlettend gecontroleerd worden. Deze

―dubbele natuur‖ is het onderwerp van vele discussies17 en de vraag is nu natuurlijk in hoeverre de mede-

dinging kan beperkt worden vooraleer dit effectief schadelijk is voor de markt en de consument. Voor de

Europese handel in het algemeen en de consument in het bijzonder, is het belangrijk dat de mededinging

niet beperkt wordt en dat de markt open en competitief blijft.

2. WIJZEN WAAROP GOEDEREN EN DIENSTEN OP DE MARKT KUNNEN GE-

BRACHT WORDEN

Commercieel succes hangt in grote mate af van het kiezen van een geschikt distributiesysteem.18 De pro-

ducent heeft onder andere de keuze uit franchise, selectieve distributie, exclusieve distributie (of alleenver-

koop) en exclusieve afnameverplichting. Daarenboven kan er ook met een agent gewerkt worden, maar

enkel wanneer deze agent significante economische en commerciële risico‘s draagt kan hij effectief als een

alleenhandelend tussenpersoon worden gekwalificeerd.19

14 D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p. 3. 15 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 1. 16 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 1. 17 Ibid., p. 16. 18 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, (5e ed.), Oxford, Oxford University

Press, 2009, p. 198. Verder naar verwezen als ―J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition law‖.

19 In dit kader wordt gesproken van ―oneigenlijke agentuur‖. Wanneer een agent, ongeacht de juridische kwalifica-tie, significante financiële of commerciële risico‘s draagt die in verband staan met de activiteiten waarvoor hij door zijn principaal als agent is aangewezen, zal hij als een oneigenlijke agent worden beschouwd. De overeen-komst tussen principaal en oneigenlijke agent is dan als een overeenkomst te kwalificeren die onder het toepas-singsgebied van artikel 101(1) VWEU valt. Zie HvJ, 14 december 2006, C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio tegen Compañía Española de Petróleos SA, Jur. 2006, p. I-11987.

12

Afhankelijk van de beperkingen die in de overeenkomst zijn opgelegd, kunnen distributieovereenkomsten

in deze categorieën worden onderverdeeld. Toch is het aangeraden om deze classificatie met enige flexibi-

liteit te bekijken: elk verticaal akkoord is uniek en is vaak niet onder één noemer te vangen. Overeenkom-

sten zullen verschillende verticale beperkingen bevatten die eigenschappen van meer dan één categorie

combineren.20

Hierna wordt de definitie gegeven van selectieve en exclusieve distributie en komen hun meest karakteris-

tieke verticale beperkingen en de mogelijke rechtvaardiging voor deze inperkingen kort aan bod. Dit om

een duidelijk beeld te scheppen van hun kenmerken daar de meeste van deze eigenschappen nog zullen

geviseerd worden in het kader van de evaluatie van de GVV.

2.1. Selectieve distributie

Indien een potentiële verdeler wil toetreden tot een selectief distributienetwerk dan zal hij eerst aan een

aantal criteria moeten voldoen. De producent verdeelt zijn producten immers enkel via geselecteerde dis-

tributeurs die aan bepaalde objectieve kwantitatieve of kwalitatieve voorwaarden voldoen.21 Dit laatste

criteria kan een test inhouden naar technische expertise, geschiktheid van het handelspand en het perso-

neel en een doorlichting van de financiële situatie22. De kwantitatieve criteria leggen extra beperkingen op

zodat het aantal verdelers in een Lidstaat aan banden wordt gelegd.

Deze criteria kunnen enkel worden opgelegd wanneer de aard van de goederen in kwestie dit vereisen.23

Daarenboven moeten alle voorwaarden objectief zijn, en moeten zij zonder te discrimineren, uniform aan

alle verdelers worden opgelegd.24 Mogelijke selectiecriteria zijn onder andere ligging, het uithangbord en

de inrichting van het verkooppunt, alsmede de vakbekwaamheid van het verkoopspersoneel. Verdeling

van producten via een selectief distributiesysteem komt bijgevolg het vaakst voor bij producten die com-

plex zijn vanuit een technisch oogpunt en daarom een specifieke dienstverlening vereisen die enkel kan

geboden worden door gekwalificeerde verdelers. Ook leveranciers van luxeproducten zoals cosmetica,

merkkleding en –accessoires prefereren meestal een selectief systeem om hun goederen aan de man te

brengen.

20 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 17. 21 Definitie van selectief distributiestelsel in artikel 1 (d) GVV: een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe

verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen.

22 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p.231 23 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 18. 24 Het Hof van Justitie bevestigde dit onder andere in Lancôme (HvJ, 10 juli 1980, 99/79, SA Lancôme en Cospar-

france Nederland BV tegen Etos BV en Albert Heyn Supermart BV, Jur. 1980, p. 02511.), en in AEG Telefunken (HvJ, 25 oktober 1983, 107/82, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken, Jur. 1983, p. 03151). Het Gerecht van Eerste Aanleg oordeelde overeenkomstig deze zienswijze in onder andere de zaak Yves Saint Laurent (GEA, 12 december 1996, T-88/92, Groupement d'achat Édouard Leclerc tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1996, p. II-01961.)

13

Zij verkiezen geselecteerde distributeurs zodat het luxe-imago van hun goederen kan beschermd worden25,

zoals we kunnen lezen in de Yves Saint Laurent –zaak26: ―het gebruik van selectieve distributie geeft produ-

centen de kans om het imago van hun merk te beschermen en in stand te houden doordat ze een bepaalde

presentatiewijze kunnen opleggen die dan gecombineerd wordt met een hoogstaande dienstverlening‖.27

Het Gerecht van Eerste Aanleg concludeerde dat het luxe-imago niet in stand kon worden gehouden in-

dien er geen selectieve distributie was.28

Het staat vast dat selectieve distributiesystemen noodzakelijkerwijs een invloed hebben op mededinging in

de gemeenschappelijke markt. Toch voeren de Commissie en de Europese Hoven een tolerante aanpak

door, zodat er toch wel kan gezegd worden dat selectieve distributie een belangrijke groep van commercië-

le akkoorden is die, ondanks hun specifieke beperkingen, geacht worden buiten de toepassing van artikel

101(1)VWEU te vallen.29 Het Hof van Justitie erkent in zijn rechtspraak dat er legitieme behoeften zijn,

zoals de instandhouding van een gespecialiseerde handel die in staat is tot het verrichten van bepaalde

prestaties voor kwalitatief en technisch hoog ontwikkelde producten, die een beperking van de prijsmede-

dinging ten gunste van een op andere factoren dan de prijzen betrekking hebbende mededinging recht-

vaardigen. Daar selectieve distributiestelsels zijn gericht op het bereiken van een rechtmatig resultaat, dat

bijdraagt aan de versterking van de mededinging daar waar deze niet alleen betrekking heeft op de prijzen,

vormen zij een met artikel 101(1) VWEU verenigbare mededingingsfactor. 30 Selectieve distributieover-

eenkomsten zijn bijgevolg relatief veilig voor het verbod in artikel 101(1)VWEU.

2.2. Alleenverkoop of exclusieve distributie

Bij een alleenverkoopovereenkomst verbindt de leverancier zich ertoe in een bepaald gebied zijn produc-

ten slechts aan één distributeur met het oog op wederverkoop te verkopen. Tegelijkertijd worden aan de

distributeur beperkingen opgelegd met betrekking tot zijn actieve verkoop in op basis van exclusiviteit aan

anderen toegewezen gebieden.31

Hoewel dit niet betekent dat de distributeur geen producten van andere leveranciers mag verkopen, is de

alleenverkoopovereenkomst echter wel gebonden aan een territorium.

25 A.F. GALARZA en C. GISSLER, ―Selective Distribution of Branded and Luxury Products and the Conjuncture

of Online and Offline Commerce in the Light of the European Commission‘s Revision of the Vertical Restraints Regime‖, The online magazine for global competition policy, 2009 (12/1), p.1, via www.mayerbrown.com/publications/article.asp?id=6341&nid=6, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010. (Verder naar verwezen als ―A.F. GALARZA en C. GISSLER, ―Selective distribution‖, Magazine for global competition policy‖)

26 GEA, 12 december 1996, T-19/92, Groupement d‘achat Edouard Leclerc v Commission of the European Communities, Jur. 1996,p. II-01851.

27 A.F. GALARZA en C. GISSLER, ―Selective distribution‖, Magazine for global competition policy , p. 3-4. 28 GEA, 12 december 1996, T-19/92, Groupement d‘achat Edouard Leclerc v Commission of the European

Communities, Jur. 1996,p. II-01851, r.o. 121. 29 Zie onder andere de zaken in voetnoot 24. 30 HvJ, 25 oktober 1983, 107/82, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken, Jur. 1983, p. 03151, r.o.

33. 31 §161 van de richtnsoeren betreffende verticale beperkingen. (Wanneer in voetnoten verwezen wordt naar een

paragraaf van deze richtsnoeren, zal de vorm ―RS‖ gebruikt worden als afkorting voor richtsnoeren)

http://www.mayerbrown.com/publications/article.asp?id=6341&nid=6

14

De Commissie beschouwt een dergelijke exclusieve toewijzing van een distributeur aan een bepaald

grondgebied, met prijsdiscriminatie, marktverdeling en uitsluiting uit de markt als gevolg, meestal als een

inbreuk op het verbod van artikel 101(1)VWEU.32 Absolute territoriale bescherming, zodat de verdeler

helemaal geen rekening hoeft te houden met concurrenten omdat alleen hij het product op de markt ver-

deelt, wordt normaliter als een per se inbreuk op het mededingingsrecht beschouwd en kan niet worden

vrijgesteld. Minder vergaande beperkingen zijn in de meeste gevallen ook een schending van artikel

101(1)VWEU, maar zij zullen wel op een vrijstelling kunnen rekenen. Waarom deze, ondanks hun nega-

tieve gevolgen voor de markt, door de Commissie en de Hoven als gerechtvaardigd worden beschouwd,

heeft alles te maken met efficiëntieverbeteringen.

Het toekennen van een exclusief territorium aan één distributeur kan namelijk bekeken worden als een

―beloning‖ voor de investeringen in reclame, merkimago, bijhouden van voorraden en dergelijke, die de

verdeler heeft gemaakt.33 Vooral voor kleine en middelgrote ondernemingen is alleenverkoop de manier

om voet aan wal te krijgen op een bepaalde productmarkt. Zij zouden waarschijnlijk nooit bereid zijn om

grote investeringen te doen tenzij ze voor een bepaalde tijd zouden beschermd worden tegen meelifters

die dezelfde producten verkopen en genieten van de merkbekendheid zonder dat ze daar zelf hebben voor

moeten investeren.34 Kortom, er wordt van uitgegaan dat exclusieve distributie in principe efficiëntiever-

beteringen tot gevolg heeft wanneer investeringen door een verdeler vereist zijn om een merk te bescher-

men of op te bouwen.35

Maar als een distributieovereenkomst toch, direct of indirect, zou leiden tot marktverdeling waarbij de

grenzen van een lidstaat de grenzen van de markt benaderen, dan treden de Commissie en de Hoven

streng op. Het idee van de Europese marktintegratie stelt immers voorop dat de consument vrij moet zijn

om in de lidstaat van zijn keuze goederen of diensten aan te kopen.36 In het verleden hebben leveranciers

deze vrijheid wilden omzeilen vaak zeer grote boetes opgelegd gekregen door de Commissie.37

Dat territoriale beperking een listig onderwerp mag dus duidelijk zijn. Later wordt deze uitvoerig bespro-

ken in het kader van de hardekernbeperkingen.

32 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p.217. 33 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 18. 34 D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p. 7. 35 §174 RS. 36 §103 RS. 37 €102 miljoen in de Volkswagen (Beschikking van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op

grond van artikel 85 van het EG-Verdrag, Pb. L124/60 van 24 april 1998). De boete werd door het Gerecht van Eerste Aanleg wel teruggebracht tot €90 miljoen ( Arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 6 juli 2000, T-62/98: Volkswagen AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Pb. C 273/11 van 23 september 2000 en Jur. 2000, p. II-02707.

15

3. BELANG VOOR DE MARKT

3.1. Intrabrand- en interbrand-concurrentie

Dat verticale beperkingen de mededinging tussen verschillende merken kunnen inperken, de ―interbrand‖-

mededinging, is logisch. Maar evengoed kunnen dergelijke beperkingen een impact hebben op de concur-

rentie binnen een merk, de ―intrabrand‖-mededinging. Denk maar aan exclusieve distributieovereenkom-

sten. Dat de intrabrand-mededinging minder streng wordt gecontroleerd dan de interbrand-mededinging

(de ―echte‖ mededinging) is logisch, en dit komt uitdrukkelijk tot uiting in de richtsnoeren.38 De meeste

verticale beperkingen kunnen alleen tot mededingingsproblemen leiden wanneer er sprake is van onvol-

doende interbrand-concurrentie, d.w.z. wanneer er sprake is van een zekere mate van marktmacht op het

niveau van de leverancier of van de afnemer of van beiden.

In het geval van onvoldoende interbrand-concurrentie wordt de bescherming van inter- en intrabrand-

concurrentie belangrijk.39 Contractsclausules die de concurrentie inperken zoals exclusieve aankoopver-

plichting of niet-concurrentiebedingen zullen enkel wanneer het distributeurs met grote marktmacht be-

treft met argusogen worden bekeken, omdat zij in dergelijke omstandigheden aanleiding geven tot een

risico voor de interbrand-mededinging.40

3.2. Gevolgen van verticale beperkingen: voor- en nadelen voor de mededinging

De mate waarin verticale beperkingen een al dan niet voordelig effect op de Europese mededinging heb-

ben, was al vaak het onderwerp van discussies. Aanleiding hiervoor is de ambigue natuur van de beperkin-

gen die, afhankelijk van de concrete situatie, dan eens voordelen, dan weer nadelen meebrengen. Toch is

men het over één gegeven eens: verticale overeenkomsten en hun beperkingen zijn noodzakelijk. Zo kun-

nen goederen en diensten de consument bereiken via de meest geschikte kanalen. De vraag of verticale

beperkingen al dan niet kunnen toegelaten worden omdat ze niet schadelijk zijn voor het concurrentiepro-

ces zal dus afhangen van de gevolgen.41 De eventuele voor- en nadelen staan hierna op een rijtje.

3.2.1. Voordelen

Verticale beperkingen hebben dus voornamelijk een positief effect op de welvaart en bevorderen het con-

sumentenwelzijn.

I. ―Free riding‖ tegengaan

Het meest gehoorde en belangrijkste argument in het voordeel van verticale beperkingen is het meelifters-

of ―free riders‖- probleem.

38 §6 RS. 39 §6 RS. 40 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder‘s EC Competition Law, p. 215. 41 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 19.

16

Distributeurs worden hoofdzakelijk gekozen omwille van hun expertise in een bepaalde markt. Hij weet

hoe hij consumenten moet aansporen om een bepaald goed of dienst aan te kopen en is zich bewust van

de investeringen die hiervoor nodig zijn. Opdat het product of merk bekendheid zou krijgen op een

markt, opdat er voldoende reclame zou voor gemaakt worden en opdat de geschikte marketingstrategie

kan aangewend worden zal de distributeur het nodige kapitaal moeten investeren. Zijn klanten rekent hij

dan een prijs aan die hem ertoe in staat stelt de investeringen terug te verdienen. Als de leverancier nu ook

andere distributeurs zou toelaten op deze markt of dit territorium, dan zullen deze geen investeringen

moeten doen om naambekendheid te krijgen. Zij hoeven dus ook deze marketingkosten niet terug te win-

nen, zodat ze dezelfde producten of diensten aan een goedkopere prijs kunnen aanbieden. De nieuwko-

mers op de markt liften mee met de investeringen die de eerste distributeur gemaakt heeft.

Dit probleem doet zich het meest voor op het groothandels- en detailhandelsniveau. Alleenverkoop of

soortgelijke beperkingen kunnen nuttig zijn om dit soort ―free-riding‖ te voorkomen.42 Het ―free rider‖-

argument kan enkel gebruikt worden met betrekking op pre-sales-service, niet op de after-sales-service.

Het product zal over het algemeen betrekkelijk nieuw of technisch ingewikkeld moeten zijn, omdat de

klant anders op grond van vroegere aankopen waarschijnlijk zeer goed weet wat hij wil.43 Wil de distribu-

teur een nieuwe markt betreden of toegankelijk maken, dan zal in dit geval het meeliftersargument zeker

spelen en zal hem gebiedsbescherming worden geboden. Zo kan hij tijdelijk, zonder intrabrand-

concurrentie, een hogere prijs vragen voor zijn producten die hem toelaten de investeringen terug te ver-

dienen.44 Dezelfde vorm van bescherming kan worden geboden wanneer de distributeur of de leverancier

bepaalde klantspecifieke investeringen doen, bijvoorbeeld een bepaalde opleiding, machine of uitrusting

voorzien en tot deze investeringen enkel willen overgaan indien hem bepaalde garanties worden gebo-

den.45

Om te kunnen rekenen op de bescherming die wordt geboden door de theorie van de ―free riding‖ moet

men aan een aantal voorwaarden voldoen. Ten eerste moet het om een relatiegebonden investering gaan.46

Ten tweede moet het om een langetermijninvestering gaan, die niet op korte termijn kan worden terug-

verdiend. En ten derde moet de investering asymmetrisch zijn, d.w.z. de ene contractpartij moet meer

investeren dan de andere.47 Wanneer deze voorwaarden in casu vervuld zijn, dan zal er meestal een gew-

tigde reden zijn om die een verticale beperking toe te laten gedurende de periode nodig voor de afschrij-

ving van de investering.48

42 §116 1)RS. 43 Ibid. 44 §116 2) RS. 45 §116 3) RS. 46 Een investering door de leverancier wordt als relatiegebonden beschouwd, wanneer zij na het einde van het con-

tract door de leverancier niet kan worden gebruikt om aan andere afnemers te leveren, en slechts met aanzienlijk verlies kan worden verkocht; zie § 116 4) RS.

47 §116 4)RS. 48 Ibid.

17

II. Efficiëntieverbetering

Verticale beperkingen, als essentiële drijfveer voor distributeur of leverancier om belangrijke investeringen

te doen, bevorderen de efficientie49 in die mate dat ze zorgen voor een betere allocatie van middelen, niet-

prijsconcurrentie en een verbeteren de dienstverlening.50

De meeste verticale beperkingen beperken de intrabrand-mededinging, maar laten de ―echte‖ mededin-

ging, meerbepaald die tussen concurrerende goederen van verschillende producenten, wel toenemen.51

Economische studies hebben aangetoond dat verticale overeenkomsten over het algemeen genomen pro-

competitief zijn en de efficiëntie verhogen.52

De Commissie is van oordeel dat, over het algemeen genomen, de voordelen van deze overeenkomsten

opwegen tegen de nadelen ervan, met name de beperking van de mededinging. Dit is het geval zo lang er

voldoende interbrand-mededinging blijft en zolang overeenkomsten niet worden afgesloten door produ-

centen met marktmacht. Een overeenkomst die beperking van de mededinging tot gevolg heet maar die

werd afgesloten tussen partijen waarvan enkel de distributeur marktmacht heeft, is een overeenkomst de

mededinging niet inperkt.

3.2.2. Nadelen

Wanneer de leverancier of producent een grote mate van marktmacht heeft, dan kunnen de voordelen van

verticale beperkingen omslaan naar negatieve effecten. De baten van verticale beperkingen, zoals verlaagde

prijzen, betere allocatie of vlottere dienstverlening, zullen de consument slechts ten goede komen wanneer

er op de markt een strenge mededinging heerst. Als een verticale structuur een aanzienlijke marktmacht

heeft zal het competitie-effect afnemen en zal zij de efficiëntievoordelen proberen ombuigen in extra

winsten.53 Alle ondernemingen hebben immers hetzelfde streefdoel: hun winst maximaliseren. Als zij dit

kunnen doen door beperkingen op te leggen dan zullen zij dit doen, ook al komt de mededinging daar-

door in het gedrang.54

De anticompetitieve effecten zijn onder meer: marktafscherming door afsluiting van de markt voor andere

verdelers, meer kans op collusie -het samenspannen ten nadele van derden-, vermindering van interbrand-

en intrabrand-mededinging. Resultaat is een stijging van de prijs voor de consument en het creëren van

obstakels die marktintegratie verhinderen. Voorbeelden van deze laatste komen voor wanneer de vrijheid

van de consument zodanig wordt beperkt dat hij niet meer in staat is goederen of diensten te kopen in de

Lidstaat van zijn keuze. Dit staat diametraal tegenover het doel van de Commissie: marktintegratie. Met

49 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 20. 50 §115 RS. 51 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 20. 52 A.F. GALARZA en C. GISSLER, ―Selective distribution‖, Magazine for global competition policy, p. 3. 53 D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p. 18. 54 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 22.

18

het oog op de creatie van een interne markt treedt Europa dan ook streng op tegen alle hierboven vermel-

de verticale beperkingen en hun marktverdelingseffecten.55

4. BESLUIT

Zeggen dat distributieovereenkomsten belangrijk zijn voor het goed functioneren van de handel, is een

understatement. Dagelijks worden we, als consument, met -onzichtbare- distributiesystemen geconfron-

teerd en deze strekken ons tot voordeel. De specifieke verticale beperkingen bevorderen immers investe-

ringen en efficiëntie en daar kan de consument vruchten van dragen.

Ook leverancier en distributeur hebben baat bij distributieovereenkomsten, niet in het minst omdat het

gewoon een makkelijke manier is om de producten bij de consument te laten belanden. Daarenboven

kunnen zij verticale beperkingen invoegen die hen in staat stellen het imago van een merk te beschermen

of investeringen aan te moedigen. Maar er is ook de onvermijdelijke keerzijde van de medaille. Verticale

beperkingen kunnen de mededinging zwaar aan banden leggen en het is aan de Commissie om te bepalen

in welke mate verticale beperkingen al dan niet zijn toegestaan. Het is geen gemakkelijke taak om verticale

beperkingen en hun gevolgen in regelgeving te gieten. De specifieke omstandigheden waarin ze zich voor-

doen spelen namelijk een sleutelrol, en een eenzelfde verticale beperking kan positieve of negatieve gevol-

gen hebben, al naar gelang de context. Het is dus aangewezen om duidelijk uitgewerkte algemene criteria

te gebruiken die niet situatiespecifiek zijn. Enkel zo kan er een flexibel regelgevingspakket ontstaan dat

nuttig is voor alle spelers op de markt.

Het beoordelingskader dat de Commissie heeft ontwikkeld om een -volgens haar- correcte afweging te

maken tussen verboden of toegelaten verticale beperkingen, wordt in het volgende hoofdstuk toegelicht.

55 Ibid. p. 23.

19

HOOFDSTUK 2: REGELGEVING VAN TOEPASSING OP

DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN

1. ARTIKEL 101 VWEU

Wil men Verordening 2790/99 (GVV) kunnen toepassen, dan kan men niet om artikel 101 VWEU heen.

De GVV heeft immers slechts relevantie wanneer artikel 101(1) VWEU van toepassing is

1.1. Het verbod: artikel 101(1)VWEU

Tot voor 1966 was het onduidelijk of het verbod van artikel 101(1) VWEU ook kon worden toegepast op

verticale overeenkomsten. Dat horizontale overeenkomsten daarentegen wel onder het toepassingsgebied

konden vallen was voor iedereen duidelijk omdat in deze relaties de partijen zich op eenzelfde niveau van

het economisch proces bevinden. Wanneer zij beperkingen opleggen kunnen deze de rechtstreekse mede-

dinging beperken en is een toetsing aan artikel 101(1)VWEU een logische stap. De Italiaanse overheid

wierp dit argument op in de zaak Consten en Grundig56 om onder de toepassing het verbodsartikel uit te

komen in zaken waar verticale overeenkomsten aan te pas kwamen. De Italiaanse overheid, die tussen-

kwam ter ondersteuning van Consten en Grundig, was van mening dat distributieovereenkomsten niet onder

―overeenkomst tussen ondernemingen‖ te klasseren vielen, omdat de partijen zich op een andere trap van

de economische piramide bevonden.57 Het Europese Hof van Justitie ging hier niet mee akkoord en oor-

deelde, in Consten en Grundig en onder meer ook in de zaak Société Technique Minière58, dat artikel 101(1)

VWEU wel van toepassing is op verticale overeenkomsten. De zienswijze van het Hof is dat artikel 101(1)

VWEU in zijn algemeenheid verwijst naar alle overeenkomsten die de mededinging binnen de interne

markt verstoren. De positie en plaats van de contractspartijen binnen het economische circuit is in deze

context irrelevant. Dat zij geen rechtstreekse concurrenten zijn impliceert niet dat ze de mededinging niet

kunnen beperken, hetgeen in tegenspraak is met de algemene doelstelling van artikel 101 VWEU.59 Dat er

bij de toetsing aan dit artikel rekening moet worden gehouden met niet altijd even duidelijk omschreven

factoren zoals ―overeenkomst‖, onderling afgestemde feitelijke gedragingen‖ en ―onderneming‖ geldt dus

ook voor verticale overeenkomsten. Of het verbod van artikel 101(1)VWEU kan gebruikt worden is heeft

in het kader van distributieovereenkomsten een bijkomende relevantie. Indien de overeenkomst of onder-

ling afgestemde feitelijke gedraging onder dit artikel valt, dan kan men nagaan of ze niet kan vrijgesteld

worden door een beroep te doen op de GVV.

56 HvJ, 13 juli 1966, samengevoegde zaken 56 en 58/64, Établissements Consten S.à.R.L. en Grundig-Verkaufs-

GmbH tegen Commissie van de EEG, Jur. p. 00450. 57 F. WIJCKMANS, F. TUYTSCHAEVER, A. DE WILDE e. a., Vertical agreements in EC Competition Law, Oxford,

Oxford University Press, 2006, p.63. Verder naar verwezen als ―F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law‖.

58 HvJ, 30 juni 1966, 56/65, Société Technique Minière (L.T.M.) tegen Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.), Jur. p. 00392.

59 F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, p.64.

20

1.1.1. Onderscheid eenzijdig en multilateraal gedrag

Toch zorgt het begrip overeenkomst in de praktijk vaak voor problemen en onduidelijkheden.

Vooral wanneer er door de leverancier beperkingen aan de distributeurs worden opgelegd om parallelim-

port tegen te gaan. In dergelijke situaties in het moeilijk om een onderscheid te maken tussen eenzijdige en

multilaterale handelingen. In mededingingszaken zoals BMW Belgium60, AEG Telefunken, Bayer AG61en

Volkswagen I 62 en II63 was het kritieke punt steeds of er effectief sprake kon zijn van een overeenkomst.

Doorslaggevend element bij wilsovereenstemming is wederkerigheid en bij elke analyse van een potentiële

overeenkomst moet hier naar op zoek worden gegaan.

Wanneer na de totstandkoming van een overeenkomst door de producent bijkomende beperkingen wor-

den opgelegd wat betreft prijsbeleid, quota‘s of andere, dan rijst de vraag of, wanneer de distributeur dit

nieuw beleid volgt, dit een toestemming uitmaakt en zo dus bijdraagt tot de totstandkoming van een over-

eenkomst. In Volkswagen I, AEG Telefunken en Ford Werke AG64 werd geoordeeld dat wanneer een distri-

buteur een algemeen contract afsloot ( bijvoorbeeld een selectieve distributieovereenkomst) dit kon gezien

worden als een aanvaarding van het toekomstig beleid van de leverancier.65 In 2003, in Volkswagen II-zaak

dook echter een andere visie op. Het Gerecht van Eerste Aanleg verwierp de zienswijze van de Commissie

dat de bijkomende eis van de producent onderdeel was van de oorspronkelijke overeenkomst waardoor de

distributeur hiertoe gebonden was. De nieuwe, duidelijke benadering van het Gerecht, waarbij de verdelers

niet op voorhand worden geacht in te stemmen met illegaal gedrag van de producent dat op moment van

de oorspronkelijke overeenkomst niet voorzien kon worden66, werd in de rechtsleer op gejuich onthaald.

Deze benadering werd echter al snel door het Europees Hof van Justitie onderuitgehaald. Het Hof con-

cludeerde dat verdelers wel geacht werden in te stemmen met elk toekomstig beleid van hun leverancier,

voor zover dit beleid een gevolg was van de relevante factoren van de overeenkomst, bezien in het licht

van de economische en juridische context met het oog waarop deze is gesloten.67 Dit besluit van het Hof

schept een precedent dat de grenzen tussen eenzijdig en multilateraal gedrag verder vervaagt.68

60 HvJ, 12 juli 1979, gevoegde zaken 32/78, 36/78-82/78, BMW Belgium SA en anderen tegen Commissie van de

Europese Gemeenschappen, Jur. 1979, p. 02435. 61 GEA, 26 oktober 2000, T-41/96, Bayer AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2000, p.

II-03383. 62 Beschikking van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-

Verdrag (IV/35.733 - VW) Pb. L124/60 van 25 april 1998. 63 GEA, 3 december 2003, T-208/01, Volkswagen AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.

2003, p. II-05141. Verder naar verwezen als ―Volkswagen II‖. 64 HvJ, 17 september 1985, gevoegde zaken 25 en 26/84 Ford - Werke AG en Ford of Europe Inc. tegen Commis-

sie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1985, p. 02725. 65 B. MCCABE JEDLICKOVA, ‗Boundaries between unilateral and multilateral conducts in vertical restraints‘,

ECLR, 2008, 29 (10), p. 606. 66 Volkswagen II, r.o. 36. 67 HvJ, 13 juli 2006, C-74/04, Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Volkswagen AG, Jur. 2006, p.

I-6585, r.o.45. 68 B. MCCABE JEDLICKOVA, ‗Boundaries between unilateral and multilateral conducts in vertical restraints‘,

ECLR, 2008, 29 (10), p. 607.

21

Het onderscheid is niet simpel te maken, maar deze zeer brede benadering, waarbij meer en meer eenzijdi-

ge handelingen onder de definitie van overeenkomst worden gebracht zorgt voor onduidelijkheid en een

gebrek aan rechtszekerheid.

Opvallend is ook dat de zwakkere positie waarin verdelers zich bevinden door het Verdrag betreffende de

Werking van de Europese Unie, het Gerecht, het Hof en de Commissie over het hoofd wordt gezien. Er

moet op gelet worden dat de zogenaamde ‗overeenkomst‘ niet puur onder druk werd aanvaard. Distribu-

teurs hebben in sommige gevallen slechts twee opties: aanvaarden en deel blijven uitmaken van het distri-

butiesysteem of niet akkoord gaan en een leverancier -en vaak ook hun broodwinning- verliezen.69

Conclusie is dat in bepaalde omstandigheden een schijnbaar eenzijdig door de producent-leverancier opge-

legde maatregel kan worden beschouwd als een overeenkomst. Werkelijk eenzijdige maatregelen zijn ech-

ter geen overeenkomsten en moeten desgevallend enkel worden getoetst aan artikel 102 VWEU.70

Het concept overeenkomst is in de context van distributieovereenkomsten moeilijk te hanteren en vraagt

verduidelijking. Een meer genuanceerde kijk en een duidelijkere, minder brede afbakening zijn vereist

opdat er een correct kader kan bestaan waarbinnen distributieovereenkomsten getoetst kunnen worden.

1.2. De nietigverklaring als gevolg : artikel 101(2)VWEU

De tekst van het tweede lid van Artikel 101 VWEU gaat als volgt:

“De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.”

Deze nietigheid kan dan opgeheven worden door een individuele vrijstelling op basis van artikel

101(3)VWEU of door een groepsvrijstelling als gevolg van een verordening.

1.3. De individuele vrijstelling: artikel 101(3) TFEU

Het derde lid van artikel 101 VWEU bevat vier voorwaarden opdat een overeenkomst die gevat werd

door de verbodsbepaling van het eerste lid zou kunnen worden vrijgesteld. Er zijn vier voorwaarden,

waarvan twee positieve en twee negatieve. Dat de overeenkomst moet bijdragen tot verbetering van pro-

ductie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruit-

gang, is een eerste voorwaarde voor vrijstelling. Een tweede positieve voorwaarde is dat een billijk aandeel

van de voordelen de gebruikers ten goede moet komen. De beperkingen die opgelegd werden mogen

daarenboven voor het bereiken van voorgaande doelstellingen niet onmisbaar zijn (proportionaliteit) en

mogen, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten, de mededinging niet uitschakelen. Als aan

deze vier –ruim geformuleerde- voorwaarden voldaan is wordt de verboden overeenkomst individueel

vrijgesteld.

69 Ibid. p. 602. 70 J. STEENBERGEN, D. ARTS, A. VRONINKS, ―EG-Verdrag en Belgische mededingingsrecht‖ in X., Bestendig

Handboek Distributierecht, afl. 6, Mechelen, Kluwer, 2006 , losbl., p. 12. Verder naar verwezen als ―J. STEEN-BERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006‖.

22

Deze voorwaarden worden ook weerspiegeld in de vrijstellingsvoorwaarden van de GVV. Men keert zich

naar de toetsing van een overeenkomst aan artikel 101(3) VWEU wanneer deze niet voldoet aan de voor-

waarden van de GVV. Immers, wanneer deze laatste niet kan toegepast worden op de mededingingsbe-

perkende overeenkomst dan kan een vrijstelling op basis van een individueel onderzoek soelaas bieden.

2. VERORDENING NR. 2790/1999

2.1. Historisch

Een verordening is bindend in al haar onderdelen en heeft directe werking in alle lidstaten. De Commissie

heeft door de jaren heen vaak beroep gedaan op verordeningen om bepaalde groepen van overeenkom-

sten te onttrekken aan de toepassing van artikel 101(1) VWEU. In geval van een groepsgewijs vrijgestelde

overeenkomst bestaat er een vermoeden dat zij voldoet aan de vier voorwaarden van artikel

101(3)VWEU.71

Deze ontwikkelde praktijk van groepsvrijstellingen vinden we ook terug bij de distributieovereenkomsten.

Verordening 2790/99 werd geschreven om de regels die van toepassing waren op verticale overeenkom-

sten te vereenvoudigen. Ze vervangt drie oudere verordeningen: Verordening 1983/8372 betreffende de

groepsvrijstelling voor bepaalde alleenverkoopovereenkomsten, Verordening 1984/8373 betreffende de

vrijstelling voor bepaalde exclusieve afnameovereenkomsten en Verordening 4087/8874 betreffende vrij-

stelling voor bepaalde categorieën franchiseovereenkomsten. Verder voegt de GVV ook nog selectieve

distributie onder haar toepassingsgebied, maar niet de vrijstelling voor de distributieovereenkomsten in de

automobielsector.75 De verordening trad in werking op 1 januari 2000 en is geldig tot 31 mei 2010.

2.2. Achtergrond

Vroeger hadden groepsvrijstellingen een zeer herkenbare vorm. Er was steeds een witte lijst, een zwarte

lijst en vaak werd ook de mogelijkheid tot een verzetsprocedure geboden76.77

71 J. STEENBERGEN, D. ARTS, A. VRONINKS, ―EG-Verdrag en Belgische mededingingsrecht‖ in X., Besten-

dig Handboek Distributierecht, afl. 7, Mechelen, Kluwer, 2007 , losbl., p. 80. Verder naar verwezen als ―J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2007‖.

72 Verordening (EEG) nr. 1983/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten, Pb. L 173/1 van 30 juni 1983.

73 Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, Pb. L 173/5 van 30 juni 1983.

74 Verordening (EEG) nr. 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, Pb. L 359/46 van 28 december 1988.

75 Hiervoor is een specifieke groepsvrijstelling voorzien. Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002, betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkoms-ten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, Pb. L 203/30 van 1 augustus 2002.

76 Dit betekende dat de contractspartijen clausules mochten naar voor brengen die noch in de witte noch in de zwarte lijst stonden en aldus als ―grijze‖ clausules werden gekwalificeerd.

77 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder‘s EC Competition Law, p. 142.

23

De witte lijst bevatte de toegelaten beperkingen van de mededinging, die in de overeenkomst moesten

worden opgenomen ten einde te worden vrijgesteld. De zwarte lijst bevatten anderzijds de clausules die de

vrijstelling zouden belemmeren wanneer ze in een akkoord werden opgenomen. Verticale overeenkom-

sten werden dus letterlijk geschreven met het oog op de vrijstelling en ondernemingen persten zich in het

keurslijf van de witte clausules. De commerciële vrijheid had zwaar te lijden onder deze enge, vormgerich-

te aanpak. Met verordening 2790/99 kwam er echter een fundamentele wijziging in het beoordelingskader

van verticale overeenkomsten. De nieuwe groepsvrijstelling bevat geen witte lijst meer en ook geen oppo-

sitieprocedure. De verschuiving van formalistische naar praktijkgerichte aanpak lag helemaal in de lijn van

de vernieuwde zienswijze die Europa hanteerde voor haar mededingingsbeleid. Niet langer zou krampach-

tig vast worden gehouden aan vormvoorschriften maar de benadering zou gebaseerd zijn op economische

inzichten en afwegingen.

Waar vroeger alleen toegelaten was wat uitdrukkelijk in de verordening was vermeld, beschouwt men nu

dat alles is toegelaten, behalve wanneer uitdrukkelijk wordt bepaald wat verboden is.

2.3. Doel

Het streefdoel van de verordening is rechtszekerheid scheppen zodat een consistente afdwinging in de

praktijk kan verzekerd worden. De nood aan voorspelbaarheid is groot voor de ondernemingen binnen

Europa, zeker na inwerkingtreding van Verordening 1/2003. Hier wordt later dieper op ingegaan78, maar

van doorslaggevend belang is dat deze verordening een systeem van zelfevaluatie installeerde, zodat on-

dernemingen zelf de wettelijkheid van hun overeenkomst moeten beoordelen, zonder dat ze een oordeel

van de Commissie moeten vragen. In de praktijk gebruiken ondernemingen de verordening dagelijks om

hun contracten te toetsen. Het is dan ook de bedoeling dat de verordening deze evaluatie eenvoudiger en

duidelijker laat verlopen. Of dit ook het geval is, wordt besproken in Hoofdstuk 3.

3. RICHTSNOEREN OVER VERTICALE BEPERKINGEN

Verordening 2790/99 moet samen worden gelezen met de richtsnoeren inzake verticale beperkingen.

Deze laatste geeft duiding bij de verordening, maar ook bij overeenkomsten die buiten het toepassingsge-

bied van 2790/99 vallen. De Richtsnoeren trachten een grotere mate van transparantie en rechtszekerheid

te brengen en de economische benadering en methodiek die in GVV wordt gevolgd, te verklaren Zij zijn

echter niet bindend en met de gevolgde interpretatie hoeven noch het Gerecht, noch het Hof, noch de

nationale hoven en mededingingsautoriteiten rekening te houden.79

78 Zie Hoofdstuk 2, titel 6 van deze masterproef. 79 § 4 RS

24

De Commissie is enkel gebonden door de richtsnoeren wanneer zij gewettigde verwachtingen wekken met

betrekking tot de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de Commissie.80 Toch zijn zij in de

praktijk zeer belangrijk omdat de verordening weinig uitleg verschaft.

4. BEKENDMAKING INZAKE DE RELEVANTE MARKT81

4.1. Algemeen

Aangezien bij de beoordeling van distributiecontracten en het marktgedrag van leveranciers en distribu-

teurs op basis van artikel 101 VWEU de marktpositie van de betrokken onderneming een belangrijke rol

speelt, is het van belang voorafgaandelijk de relevante markt te definiëren. Zonder een definitie van de

relevante markt kan immers niet worden bepaald of een onderneming al dan niet een machtspositie heeft,

en dus ook niet of de GVV van toepassing kan zijn.82

4.2. Concept relevante markt

De relevante markt is de relevante productmarkt op de relevante geografische markt. Een woordje uitleg

bij elk van deze complexe begrippen…

4.2.1. Relevante productmarkt

De relevante productmarkt omvat alle goederen en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun

prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substi-

tueerbaar worden beschouwd.83 De productmarkt hangt dus in de eerste plaats af van substitueerbaarheid

vanuit het perspectief van de koper.84 De vraagzijde primeert, tenzij blijkt dat producenten zonder merk-

bare investeringen substitutieproducten op de markt kunnen brengen, dan kan de aanbodzijde ook rele-

vant zijn.85 De substitueerbaarheid hangt onder andere af van de consumentenvoorkeur86 en de belemme-

ringen en kosten in verband met de overschakeling naar potentiële vervangingsproducten.87

Bij de bepaling van de productmarkt moet rekening gehouden worden met het feit dat consumentenvoor-

keur, technische gebruiken en dergelijke geografisch kunnen verschillen en dat klimatologische en andere

geografisch bepaalde factoren ertoe kunnen leiden dat een productmarktdefinitie verschillend kan zijn

binnen Europa. Productmarkten kunnen ook evolueren in de tijd wanneer er bijvoorbeeld nieuwe techno-

logieën opduiken of bepaalde consumptiegewoonten veranderen.88

80 V. KORAH, ―The New EC Vertical Restraint Block Exemption‖, Intereconomics 37(1), p.5. 81 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mede-

dingingsrecht, Pb. C 372/5 van 9 december 1997. Verder naar verwezen als ―Bekendmaking relevante markt‖. 82 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 15. 83 § 7 Bekendmaking relevante markt. 84 D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p.50 85 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 15. 86 § 41 Bekendmaking relevante markt 87 § 42 Bekendmaking relevante markt. 88 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 16.

25

Al deze factoren dragen ertoe bij dat het bepalen van de relevante productmarkt een zeer delicate op-

dracht is die het voor sommige ondernemingen –vooral die in een snel evoluerende markt- moeilijk maakt

om een duidelijk beeld te krijgen van de productmarkt waarin zij zich bevinden. Het bepalen van het

daarmee gepaard gaande marktaandeel zorgt bijgevolg dikwijls voor problemen.

4.2.2. Relevante geografische markt

De relevante geografische markt is het gebied waar de betrokken ondernemingen een rol spelen in het

aanbod van en de vraag naar de relevante producten of diensten, waar de concurrentievoorwaarden vol-

doende homogeen zijn en dat van aangrenzende geografische markten kan worden onderscheiden doordat

daar met name duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.89 De relevante geografische markt

kan zowel plaatselijk, regionaal, nationaal, europees of internationaal zijn. Bewijsmateriaal ter bepaling van

de relevante markt kan gehaald worden uit het geografisch inkooppatroon van de afnemers, handelsstro-

men en het feit dat bestellingen naar andere gebieden zijn afgeleid.90 In de praktijk betekent dit dat men

vanuit de vestigingsplaats van een afnemer gaat kijken naar al wie in dat gebied levert en waar potentiële

leveranciers elkaar als concurrenten kunnen ontmoeten.91

4.3. Problemen

4.3.1. Bewijs

Voor zeer nieuwe markten of voor gedetailleerde niches van een markt is het vaak een zware op-

dracht om betrouwbaar bewijs en statistische gegevens te vinden.92 In de bekendmaking inzake de

bepaling van de relevante markt staat geschreven dat:

“de Commissie bij haar onderzoek, indien nodig, contact mag opnemen met de voornaamste afnemers en concur-

renten van de partijen teneinde hun mening te vernemen over de grenzen van de geografische markt en de meest

feitelijke informatie te verzamelen die zij nodig heeft om een conclusie te kunnen vaststellen

inzake de reikwijdte van de markt, op voorwaarde zulks door voldoende feitenmateriaal wordt gestaafd”.93

De Commissie kan dus, bij gebrek aan bewijs, aankloppen bij de concurrenten om de relevante markt te

bepalen. Niet echt de meest objectieve bron om informatie te verzamelen… Dit duidt op de onmacht van

de Commissie: wat de markt, de definitie en afbakening hiervan betreft, zit ze soms zelf met de handen in

het haar. Het definiëren van de relevante markt is zodanig complex dat men bijgevolg vaak genoegen

neemt met een compromis tussen oppervlakkige marktanalyse en gegevensinzameling.

89 § 8 Bekendmaking relevante markt. 90 Zie § 45-48-49 Bekendmaking relevante markt. 91 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 16 92 Ibid. p. 17. 93 §47 Bekendmaking relevante markt.

26

4.3.2. Substitueerbaarheid

Er zijn maar weinig goederen en diensten waarvoor geen enkele vorm van vervanging bestaat, maar bij

een goed functionerende open markt zal een afnemer in de praktijk zijn keuze maken uit een eerder be-

perkte groep producten die specifiek beantwoorden aan de vraag van de consument en andere vereisten.94

Wanneer men er daarbij van uitgaat dat een markt enkel bestaat uit gelijkaardige vervangproducten, de

―nauwe substituten‖, dan resulteert dit soms in een vervormde definitie van de relevante markt. In de

mededinging zijn er immers ontelbare voorbeelden van markten die bestaan uit producten die geen ver-

vangmiddelen zijn, niet onderling inwisselbaar zijn of zelfs op het eerste gezicht geen deel kunnen uitma-

ken van eenzelfde markt. Nochtans, bij de bepaling van de relevante markt, wordt gekeken naar de mate

waarin consumenten substitutiemogelijkheden hebben naar andere producten toe. Economen gebruiken

hiervoor de SSNIP-test.95 Volgens deze test bestaat de relevante markt uit de groep van producten en het

geografische gebied waarbinnen een hypothetische monopolist zijn winst kan verhogen door een kleine

maar significante en permanente prijsstijging door te voeren. Meestal wordt uitgegaan van een prijsstijging

van vijf tot tien procent. De winstgevendheid hiervan hangt af van de substitutiemogelijkheden in de ogen

van de consumenten.

Als de markt te eng afgebakend wordt en vele nauwe substituut-producten niet worden opgenomen, dan

zal de verhoogde winstmarge na een prijsstijging worden tenietgedaan door een belangrijk verlies aan

marktaandeel. De markt moet dus voldoende ruim afgebakend worden, met inbegrip van alle nauwe sub-

stituten. Volgens de SSNIP-test wordt de markt dan gedefinieerd als het aantal producten waarvoor een

gezamenlijke prijsstijging van vijf à tien procent winstgevend is.96

In dit model wordt uitgegaan van directe substitutie. Dergelijk uitgangspunt is echter misleidend en onvol-

ledig. Volgend voorbeeld zal aantonen dat producten die op een verschillend niveau van de productie- of

distributieketen staan ook aanleiding kunnen geven tot - counterintuïtieve - definities van een markt.

Om de Chinese rijstwijn Mao Thai te produceren heeft men rijst nodig. Wanneer rijst gebruikt wordt als

het startpunt voor de marktdefinitie en op de prijs van de rijst de SSNIP-test wordt toegepast, zal men

logischerwijs zien dat de rijst niet kan vervangen worden door andere substitutieproducten. De rijst maakt

dus deel uit van de relevante inputmarkt. Maar, wanneer kan aangetoond worden dat consumenten andere

alcoholische dranken (zoals cognac of Sherry) als een nauwe substituut voor Mao Thai beschouwen, dan

zullen zij, na een prijsstijging van de rijst en dus ook van Mao Thai, eerder de vervangproducten gaan

kopen. De verkoper van de rijst (die gebruikt wordt voor de productie van Mao Thai) zal dus niet in staat

zijn om winst te verwezenlijken door zijn prijzen te verhogen omdat consumenten geneigd zullen zijn zich

te wenden tot de vervangproducten.

94 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 17. 95 ―Small but significant non-transitory increase in prices‖ zie V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block

Exemption‘ 2002, Intereconomics 37(1), Voetnoot 15, p. 7. 96 F. Verboven, ―Het gebruik van simulatieanalyse in het Europees fusiebeleid‖, Markt en Mededinging, 2001(02), via

http://www.econ.kuleuven.be/public/NDBAD83/Frank/nederlandstaligePapers/Verboven,%202002.pdf, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010.

http://www.econ.kuleuven.be/public/NDBAD83/Frank/nederlandstaligePapers/Verboven,%202002.pdf

27

Omgekeerd is dit ook het geval: stijgen de prijzen van de druiven, dan zullen consumenten geen cognac

maar wel Mao Thai rijstwijn kopen. Daarom is de relevante inputmarkt niet beperkt tot enkel rijst, maar

moeten ook druiven en andere ingrediënten voor het maken van vergelijkbare alcoholische dranken hier-

onder worden gerekend, ook al kunnen zij niet gebruikt worden voor de productie van Mao Thai. Het

startpunt is dan niet de inputmarkt (druiven, rijst, …), maar wel de afzetmarkt (verschillende vergelijkbare

sterke alcoholische dranken). De SSNIP-test hierop toepassen zou enkel de directe substitutie weergeven

en de indirecte substitutie over het hoofd zien.

De ―indirecte substitutie‖-benadering werd aanvaard in het Europees Mededingingsrecht, onder andere in

de zaken Schneider/Legrand97 en Bronner.98 Toch zou er meer aandacht moeten besteed worden aan deze

benadering. De zienswijze die vandaag de dag het meest wordt gevolgd en de SSNIP-test hechten nog te

veel belang aan de directe substitutie.

Daarenboven zijn Commissie en de mededingingsautoriteiten eerder geneigd om een productmarkt rela-

tief eng te gaan definiëren.99 Klassiek voorbeeld is het United Brands-arrest100, waar het Hof de bananen-

markt als de relevante markt omschreef, en niet opteerde voor de algemene fruitmarkt. De enge definitie

en de focus op directe substitutie zorgen dat een relevante markt niet correct kan worden gedefinieerd,

met alle mededingingsrechtelijke gevolgen van dien.

5. DE DE MINIMIS-BEKENDMAKING

De de minimis-bekendmaking101 is de concretisering van de rechtspraak in verband met de merkbaarheids-

vereiste.102Als er overkomsten zijn met een marktaandeel lager dan de drempel vermeld in de bekendma-

king, dan wordt ervan uitgegaan dat deze overeenkomst de mededinging niet merkbaar beperkt. De be-

kendmaking zegt expliciet: ―overeenkomsten zullen bovendien niet onder artikel 81, lid 1, vallen indien zij

de handel tussen de lidstaten niet in merkbare mate ongunstig kunnen beïnvloeden”.Zij doet echter geen

uitspraken over het concept ―handel tussen de lidstaten‖. Daarover gaat deze bekendmaking niet. Er

wordt niet in gekwantificeerd wat nu wel of niet een merkbaar effect op de handel vormt‘.103

97 GEA, 22 oktober 2002, T-77/02, Schneider Electric SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen,

Jur. 2004 p. I-01389. 98 HvJ, 26 november 1998, C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrif-

tenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigen-gesellschaft mbH & Co. KG, Jur. 1998, p. I-7791. Zie hieromtrent ook Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 28 mei 1998, C-7/97, Jur. 1998, p. I-7791.

99 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 17. 100 HvJ, 14 februari 1978, 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV tegen Commissie van

de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, p. 275. 101 Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merk-

baar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. C368/13 van 22 december 2001. Verder naar verwezen als ―De minimis-bekendmaking‖.

102 HvJ, 9 juli 1969, 5/69, Franz Völk tegen Ets J. Vervaecke s.p.r.l.., Jur. 1969, p. 00295. 103 § 3 De minimis-bekendmaking.

28

De Commissie kwantificeert slechts, met behulp van marktaandeeldrempels, wat geen merkbare beperking

van de mededinging in de zin van artikel 101 VWEU is.104

De bekendmaking hanteert verschillende drempels afhankelijk van de contractspartijen. Overeenkomsten

tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zullen volgens de Commissie de mededinging niet

merkbaar beperken indien het gecumuleerde marktaandeel niet meer dan 10% bedraagt; voor overeen-

komsten tussen niet-concurrenten wordt deze drempel opgetrokken tot een marktaandeel die voor elk van

de partijen apart niet meer dan 15% mag bedragen.105 De procentuele drempels vormen echter geen abso-

luut criterium bij het beoordelen van de merkbaarheidsvereiste. De Commissie sluit immers niet uit dat de

overeenkomsten die worden afgesloten door ondernemingen met een hoger (gecumuleerd) marktaandeel

de concurrentie toch niet merkbaar verhinderen.106

Toch kan de vrijstelling vervat in de de minimis-regeling ook niet van toepassing zijn op bepaalde overeen-

komsten, zelfs al zijn de marktaandeeldrempels niet overschreden. Dit is het geval bij verticale prijsafspra-

ken -minimum of vaste wederverkoopprijzen- en bij absolute territoriale bescherming.107 Deze zwarte

clausules zijn een weerspiegeling van de hardekernbeperkingen die ook in de GVV terug te vinden zijn.

6. VERORDENING 1/2003

6.1. Achtergrond

Voor 1 mei 2004 moesten ondernemingen die een overeenkomst wensten af te sluiten die mogelijke be-

perkingen voor de mededinging inhield, deze overeenkomst aan de Commissie voorleggen teneinde een

individuele vrijstelling op basis van artikel 101(3)VWEU [toen nog artikel 85, lid 3 EG] te verkrijgen.108 De

Commissie, de enige instelling die deze individuele vrijstellingen kon verlenen, werd als gevolg hiervan

overstelpt met aanvragen.109 Gecombineerd met de zeer brede en inconsistente interpretatie van artikel

101(1)VWEU -men wilde zoveel mogelijk schadelijke overeenkomsten streng beoordelen en onder het

verbod laten vallen- mondde uit in een situatie van rechtsonzekerheid en een procedurele chaos.110

104 § 2 De minimis-bekendmaking. 105 Marktaandeel berekend op de relevante markt waarop de overeenkomst van toepassing is. Zie § 7 (a) en (b) De

minimis-bekendmaking. 106 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 20 107 Dit wordt verduidelijkt in Hoofdstuk 3, Titel 5 van deze masterproef. 108 Dit stond in de voorganger van Verordening 1/2003, met name in artikel 12(2) van Verordening 17. EEG Raad:

Verordening Nr. 17: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, Pb. 13/204 van 21 februari 1962.

109 Gedurende de jaren ‘90 kreeg de Commissie ongeveer 200 aanmeldingen per jaar. Na de invoering van de groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten in 2000 en de geruchten dat het aanmeldingssys-teem zou afgeschaft worden daalde het aantal aanmeldingen in 2000 tot 101. Zie A. RILEY, ―EC Antitrust Mod-ernisation: The Commission Does Very Nicely - Thank you! Part One: Regulation 1 and the notification bur-den‖, European Competition Law Review 2003 24 (11), p. 614.

110 Hoewel dit systeem werd doorkruist door de groepsvrijstellingsverordeningen. Op basis hiervan werden onder andere horizontale en verticale overeenkomsten die aan bepaalde voorwaarden voldeden, geacht automatisch aan de voorwaarden van artikel 101(3)VWEU te voldoen, zodat zij niet meer individueel hoefden vrijgesteld te wor-den en dus geen voorafgaande kennisgeving aan de Commissie was vereist.

29

Dat het systeem niet efficiënt en veel te bureaucratisch was werd onder andere opgeworpen in het Wit-

boek over Modernisering.111 In het licht van de steeds uitbreidende Europese Unie waarvan de onderne-

mingen uit de 27 lidstaten112 in de toekomst de ontheffing van de toepassing van artikel 101(3) VWEU

zouden gaan aanvragen zou dit voor de Commissie een nooit geziene werklast met zich meebrengen. De

Verordening 1/2003, onderdeel van een groter geheel Verordeningen, Bekendmakingen en Richtsnoeren,

het ‗Moderniseringspakket‘ genaamd, zorgde voor een wijziging in het tot dan toe bestaande systeem.113

Om de problemen op te lossen zouden nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties nau-

wer betrokken worden bij de afdwinging van de Europese mededingingsregels Met het oog op een betere

en effectievere afdwinging van de mededingingsregels en een vereenvoudigde procedure voerde de Veror-

dening twee zeer grote veranderingen door: het individuele aanmeldings- en ontheffingssysteem werd

afgeschaft en de afdwinging werd gedecentraliseerd.

6.2. Doorgevoerde hervormingen

6.2.1. Zelfbeoordeling in plaats van individueel meldingssysteem

De aanmeldings- en ontheffingsregeling werd vervangen door een stelsel van wettelijke uitzondering.114

Kennisgeving van de overeenkomst aan de Commissie is niet meer vereist.115 Niet langer zou de Commis-

sie een ex ante controle doorvoeren; het systeem evolueert naar een ex post waakzaamheid.116 De onder-

nemingen moeten nu in de eerste plaats zelf onderzoeken of ze onder artikel 101(1) VWEU vallen en of

ze aan de vier voorwaarden in het derde lid van dat artikel voldoen om vrijgesteld te worden. Deze evalua-

tie, waarvoor ook de relevante markt moet worden afgebakend, is zeer moeilijk te maken. Het resulteerde

in een verhoogde mate van rechtsonzekerheid. Hoewel het vroegere systeem slechts een ―comfort let-

ter‖117 voor de ondernemingen meebracht waaraan de Commissie zelf niet gebonden was, gaf dit de on-

dernemingen de ―zachte garantie‖ dat hun overeenkomst wel overeenstemde met de regels.

Het systeem van zelfevaluatie legt een grotere druk op de schouders van de ondernemingen die nu meer

verantwoordelijkheid moeten nemen om hun overeenkomsten op schendingen van het mededingingsrecht

111 Witboek betreffende modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 EC [huidige

artikelen101 en 102 VWEU], Pb. C 132/1 van 12 mei 1999. 112 Op 1 mei 2004 werd de Europese Unie uitgebreid met 10 Lidstaten, wat het aantal toen op 25 bracht. In 2007

vervoegden Bulgarije en Roemenie de Unie, wat de balans na deze -voorlopig de laatste- uitbreiding op 27 leden bracht.

113 Het moderniseringspakket bevat naast Verordening 1/2003 ook onder andere Verordening 773/2004 (Verorde-ning (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L 123/18 van 27 april 2004) , een Mededeling (Mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van klachten door de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. C 101/65 van 27 april 2004) en Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81(3) EC [huidig artikel 101(3) VWEU] (Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de toepassing van ar-tikel 81, lid 3, van het Verdrag, Pb. C 101/97 van 27 april 2004).

114 Verordening 1/2003 voert een systeem van ―exception légale‖ in; zie J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition law, p. 517.

115 Artikel 1(2) Verordening 1/2003 116 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 138. 117 Een informele brief waarin een mededingingsafspraak wordt goedgekeurd.

30

te testen.118 Wanneer zij deze evaluatie verkeerd doorvoeren en een overeenkomst afsluiten die de mede-

dinging schendt, kunnen nationale hoven en rechtbanken of de Commissie ingrijpen.

Om de vroegere gecentraliseerde afdwinging te kunnen afschaffen verviel het monopolie van de Commis-

sie, tot voor 1 mei 2004 de enige instantie die de vrijstelling van artikel 101(3)VWEU mocht toekennen. 119

De nationale instanties kregen de extra competentie om artikel 101(3)VWEU toe te passen. Sinds die da-

tum is dus het gehele artikel 101 VWEU rechtstreeks van toepassing in de Lidstaten. Om nationale instan-

ties enige hulp te verschaffen bij het uitoefenen van deze nieuwe bevoegdheden werd voorzien in een

richtsnoer betreffende de toepassing van artikel 81(3) [huidig artikel 101(3) VWEU].120 Dit Richtsnoer

bewijst nogmaals dat de Commissie een vernieuwd, meer economisch gericht mededingingsbeleid wenst te

voeren. In lijn met de rechtspraak van Europese Hoven focust de benadering op de potentiële impact die

een overeenkomst kan hebben op de mededinging.121 Het marktresultaat wordt bekeken en de concrete

omstandigheden waarbinnen de overeenkomst positieve of negatieve effecten kan teweeg brengen.

Of een overeenkomst de mededinging beperkt hangt af van het resultaat van die overeenkomst op het

consumentenwelzijn.122 Hoewel Verordening 1/2003 in principe een procedurele hervorming doorvoert,

benadrukt zij de algemene tendens van een verschuiving naar een meer economische benadering. Door te

kijken naar het effect en niet naar de vorm van de overeenkomst draagt zij een zienswijze in zich die com-

plementair is aan de zienswijze van de GVV voor verticale overeenkomsten.123

6.2.2. Decentralisatie met het oog op actieve handhaving

De Commissie wenste zich niet langer bezig te houden –en kon technisch gezien de vele aanmeldingen

toch niet bolwerken- met het verlenen van individuele vrijstellingen. Een gedecentraliseerde afdwinging

biedt de mogelijkheid aan nationale mededingingsinstanties en nationale hoven om een deel van het werk

van de Commissie op te vangen zodat de Commissie zich kan bezighouden met de meest in het oog

springende zaken en grofste schendingen van het Europees mededingingsrecht. De nationale instanties

hoeven het aanmeldings- en ontheffingssysteem van de Commissie niet over te nemen; deze werkwijze

werd immers volledig afgeschaft.

Het komt er sinds 1 mei 2004 op neer dat naast de Commissie ook de nationale mededingingsautoriteiten

en rechtbanken in hun beslissingen, vonnissen en arresten kunnen vaststellen dat, in zaken die voor hen

gebracht worden, mededingingsbeperkende overeenkomsten in de zin van artikel 101(1) VWEU mede-

dingingsbevorderende effecten hebben.

118 A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law: Text, cases and materials, 2e ed., Oxford, Oxford University Press,

2004, p. 1049. Later naar verwezen als ―A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law‖. 119 J. BOURGEOIS en J. BOCKEN, ―Guidelines on the application of article 81(3) of the EC Treaty of How to

restrict a restriction‖, Legal Issues of Economic Integration 32(2), 2005, p.111. 120 Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81(3) EC OJ 2004, C 101/97. 121 J. BOURGEOIS en J. BOCKEN, ―Guidelines on the application of article 81(3) of the EC Treaty of How to

restrict a restriction‖, Legal Issues of Economic Integration 32(2), 2005, p.113. 122 J. MADILL en A. MEXIS, ―Consumers at the heart of EU Competition policy‖, European Commission Competi-

tion Policy Newsletter, 2009 (1), p. 27. 123 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 143.

31

Wanneer deze efficiëntieverbeteringen opwegen tegen hun mededingingsverstorende effecten komen zij in

aanmerking voor een uitzondering op het verbod van artikel 101(1)VWEU.124Dat daarvoor artikel 101

VWEU in zijn volledigheid directe werking heeft gekregen werd hierboven reeds vermeld.

De decentralisatie mag echter niet tot gevolg hebben dat het Europees mededingingsrecht of de beslissin-

gen van Commissie, Gerecht of Hof kunnen ondermijnd worden door uitspraken van nationale mededin-

gingsinstanties. In de Masterfoods-zaak125 maakte het Hof immers duidelijk dat de Commissie niet zou ge-

bonden zijn door een vonnis of arrest van een nationale rechtbank wanneer deze laatste artikel 101 of 102

VWEU [toen artikel 85 en 86 van het EEG-Verdrag] toepast.126

Ondanks de gedecentraliseerde afdwinging van het Europees mededingingsrecht heeft de Commissie nog

steeds de bevoegdheid om op eigen initiatief of na een klacht een procedure op te starten tegen onderne-

mingen die het mededingingsrecht schenden.

Het verlies van het monopolie over artikel 101(3) VWEU werd voor de Commissie gecompenseerd door

extra onderzoeksbevoegdheden, zodat ze nu zelfs private panden - zoals de woonplaats van werknemers

of bestuurders van de onderneming - mag doorzoeken op zoek naar belastend bewijsmateriaal.127 De be-

voegdheden van de Commissie omvatten nu de hele beschuldigingsprocedure: zij kan onderzoeken, bewijs

verzamelen, beslissen dat aan een schending een einde moet worden gemaakt en zelfs boetes opleggen. 128

Net zoals de voorgaande werkwijze heeft de modernisering tot gevolg heeft dat de Commissie zowel de

wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht in zijn persoon verenigt. Dit werd voordien al vaak bekriti-

seerd en de nieuwe procedure lost dit niet op, integendeel.129

I. Nationale mededingingsautoriteiten

Elke Lidstaat heeft een mededingingsautoriteit.130 Een mededingingsautoriteit is een overheidsdienst die

de naleving van de mededingingswet probeert te verzekeren.

De Belgische Mededingingsautoriteit, de Raad voor de Mededinging131, valt onder de federale overheids-

dienst Economie, KMO, Middenstand en Energie, en is een administratief rechtscollege dat samengesteld

is uit twee organen: de Raad zelf en de Algemene Directie Mededinging.132 Sinds 1 mei 2004 spelen de

mededingingsautoriteiten van de lidstaten samen met de nationale hoven en rechtbanken een grote rol bij

124 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2007, p. 81. 125 HvJ, 14 december 2000, C-344/98, Masterfoods Ltd tegen HB Ice Cream Ltd., Jur. 2000, p. I-11369. 126 Ibid. r.o. 48. 127 Artikel 21 Verordening 1/2003. 128 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 140. 129 A.RILEY, ―EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely - Thank you! Part Two: Between

the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1‖ (2003) 24 (11) European Competition Law Review, p. 607 e.v.

130 Dit is de strikte zin van het woord. Ook nationale hoven en rechtbanken -die bevoegd zijn voor mededingings-recht- worden als mededingingsautoriteiten in de ruime zin gezien. Wanneer in het kader van deze masterproef ―nationale mededingingsautoriteit‖ wordt vermeld, wordt de strikte zin van het woord bedoeld.

131 Voor Wallonië is dit het Conseil de la Concurrence. 132 Zie website

http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/mededinging/Belgische_mededingingsautoriteit/Raad_Mededinging/index.jsp, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010.

http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/mededinging/Belgische_mededingingsautoriteit/Raad_Mededinging/index.jsp

http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/mededinging/Belgische_mededingingsautoriteit/Raad_Mededinging/index.jsp

32

de afdwinging van Europese mededingingsrecht. Hiervoor werd door Verordening 1/2003 voorzien in

een systeem van parallelle bevoegdheden133: de competentie lopen parallel aan de bevoegdheden van de

Commissie. Deze bevoegdheden vinden we terug in artikel 5 van Verordening 1/2003:

“De mededingingsautoriteiten van de lidstaten zijn in individuele gevallen bevoegd tot toepassing van de artike-

len 81 en 82 van het Verdrag. Zij kunnen te dien einde, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, de vol-

gende besluiten nemen:

- de beëindiging van een inbreuk bevelen;

- voorlopige maatregelen opleggen;

- toezeggingen aanvaarden;

- geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen.”

In Verordening 1/2003 wordt voor het overige geen melding gemaakt van een vorm of constructie waar-

onder dergelijke nationale mededingingsautoriteit moet worden opgericht.

Buiten de verplichting in artikel 35 van de Verordening die stelt dat elke lidstaat één of meerdere mede-

dingingsautoriteit(-en) moet aanwijzen, vinden we geen andere pogingen tot harmonisatie terug. De Lid-

staten zijn vrij om een instantie aan te duiden of op te zetten, dit kan zelfs een rechtbank of hof zijn, en

kunnen ook onafhankelijk van andere Lidstaten de precieze werkwijze wat betreft onderzoek en handha-

ving uitwerken.134 De structuur van de nationale mededingingsautoriteiten verschilt dus van lidstaat tot

lidstaat. In sommige lidstaten is er één instantie die zaken onderzoekt en alle soorten besluiten neemt. In

andere lidstaten zijn de taken verdeeld tussen twee instanties, waarvan er één belast is met het onderzoek

van de zaak en de andere, dikwijls een college, belast is met de besluitvorming in de zaak. Ten slotte kun-

nen in sommige lidstaten verbods- en/of boetebeschikkingen alleen door een rechter worden gegeven.135

In totaal zijn er dus, naast de Commissie, 27 verschillende nationale mededingingsautoriteiten betrokken

bij de handhaving van mededingingsregelgeving. Daarenboven zijn er nog de nationale hoven en recht-

banken die instaan voor de private afdwinging. Door dit kluwen van instellingen, elk met grotendeels de-

zelfde bevoegdheden wat betreft toepassing van artikel 101VWEU, zou men soms het bos door de bomen

niet meer kunnen zien en zouden sommige zaken misschien door twee instellingen tegelijk worden be-

handeld, of glipt een zaak tussen de mazen van het net en wordt deze door geen enkele autoriteit aange-

pakt. Om dit tegen te gaan is er voorzien in een degelijk coördinatiemechanisme: enerzijds het overkoepe-

lend Europees Mededingingsnetwerk, anderzijds een aantal regels die samenwerking moet vergemakkelij-

ken.

133 Overweging (12) Verordening 1/2003. 134 A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law, p. 1161. 135 Website DG Comp, http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26109_nl.htm, laatst geconsul-

teerd op 9 april 2010.

http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26109_nl.htm

33

II. Coordinatiemechanisme

a. Europees Mededingingsnetwerk

Ten eerste werd het Europees Mededingingsnetwerk (― het Netwerk‖) boven de doopvond gehouden.

Binnen dit Netwerk moeten de Commissie en nationale autoriteiten nauw samenwerken met het oog op

een efficiënte taakverdeling en een doeltreffende en coherente toepassing van de communautaire mede-

dingingsregels.136 Basisdoelstellingen van het Netwerk zijn het uitwisselen van bewijsmateriaal, het onder-

steunen van onderzoeken en vooral het bieden van een platform om informatie te verspreiden. Er is on-

der andere een databank voorzien waar alle lopende zaken worden geregistreerd zodat er steeds kan ge-

controleerd worden of zaken wel door de meest geschikte autoriteit worden behandeld.137 Verder kunnen

de leden van het netwerk elkaar, onder andere, alle gegevens, zowel van feitelijke als van juridische aard,

met inbegrip van vertrouwelijke inlichtingen, meedelen en deze gegevens als bewijsmiddel gebruiken.138

b. Aangepaste regels die samenwerking en allocatie moeten bevorderen

Ten tweede werden regels ontwikkeld die de coördinatie van zaken aan de gepaste instelling - mededin-

gingsautoriteit of Commissie - mogelijk moeten maken. De verschillende autoriteiten kunnen het soms

oneens zijn over wie de zaak moet behandelen of geen enkele autoriteit voelt zich geroepen een bepaalde

zaak naar zich toe te trekken. Hoe de zaken worden toegewezen wordt enerzijds beknopt beschreven in

artikel 11, 12 en 13 van de Verordening en anderzijds verder uitgewerkt in de mededeling van de Commis-

sie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten.139 Basisprincipe is dat

de zaak moet behandeld worden door de autoriteit die het ―meest geschikt‖ wordt geacht.140 Zo kunnen

tegengestelde uitspraken worden vermeden, maar als meerdere autoriteiten ‗geschikt‘ zijn en een van hen

de zaak niet alleen kan afhandelen zullen meerdere autoriteiten bevoegd zijn.

Wanneer een of meer overeenkomsten of gedragingen, netwerken van soortgelijke overeenkomsten of

gedragingen inbegrepen, in meer dan drie lidstaten gevolgen hebben voor de mededinging zal de Commis-

sie de zaak behandelen.141 Ook op basis van artikel 11(6) Verordening 1/2003 kan de Commissie een zaak

naar zich toe trekken. Ondanks de decentralisatie en de parallelle bevoegdheden is deze voorziening een

machtig wapen in handen van de Commissie zodat zij het belangrijkste orgaan binnen de afdwinging van

de mededingingsregels kan blijven.142 Op basis hiervan kan zij invloed uitoefenen op de beslissingen van

136 Overweging (15) en artikel 11 (1) Verordening 1/2003. 137 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 142. 138 Artikel 12 (1) Verordening 1/2003. 139 Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten,

Pb. C 101/43 van 27 april 2004. Verder naar verwezen als ―Mededeling betreffende samenwerking binnen het netwerk‖.

140 §7 Mededeling betreffende samenwerking binnen het netwerk. 141 §14 Mededeling betreffende samenwerking binnen het netwerk. 142 A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law, p. 1169.

34

de nationale autoriteiten: is de Commissie niet akkoord met een potentiële uitspraak van een mededin-

gingsautoriteit, dan kan zij de zaak naar zich toe trekken.143

6.3. Gevolgen van Verordening 1/2003 op verticale overeenkomsten

Door de wijzigingen die het moderniseringspakket met zich meebracht kunnen, naast de Commissie, ook

nationale rechtscolleges oordelen of een verticale overeenkomst voldoet aan de voorwaarden voor vrijstel-

ling. Aangezien sinds 1 mei 2004 het gehele artikel 101 VWEU, net zoals de groepsvrijstelling voor verti-

cale beperkingen, direct toepasbaar is, kunnen overeenkomsten die niet onder de groepsvrijstelling vallen

door nationale hoven, rechtbanken of autoriteiten individueel worden vrijgesteld op basis van artikel

101(3) VWEU. Hoewel het nieuwe systeem een duidelijk en lovenswaardig kader schept voor een econo-

mische beleidvoering wat betreft mededinging, duiken er toch een aantal praktische probleempunten op.

6.3.1. Economische analyse

Eerst en vooral rijzen er vragen bij het gegeven dat de nationale hoven en rechtbanken belast zijn met het

uitvoeren van een economische analyse.144 Deze nationale instanties moeten immers de relevante markt

bepalen om via de marktmacht en het bijhorend marktaandeel uit te maken of ondernemingen een beroep

kunnen doen op een individuele- of groepsvrijstelling. Knelpunt en onderwerp van vele discussies is of de

nationale rechtscolleges al dan niet behoorlijk voorbereid en getraind zijn om deze complexe economische

afweging te maken. Bij het onderzoeken van de markt en het effect van een overeenkomst op de mede-

dinging moet men echter niet alleen vertrouwd zijn met de juridische regels maar is ook een economische

achtergrond vereist zodat de voorwaarden in de Verordeningen kunnen getoetst worden. In de meeste

Lidstaten is dit geen probleem, maar toch is een gebrek aan kennis is sommige landen niet te ontken-

nen.145

6.3.2. Afdwinging

Verder ziet het ernaar uit dat de effectieve en efficiënte afdwinging van mededingingsregels door Commis-

sie en nationale instanties, ondanks alle goede bedoelingen in het Moderniseringspakket, te wensen over-

laat. Wat betreft verticale overeenkomsten heeft de Commissie, sinds de inwerkingtreding van Verorde-

ning 2790/99, relatief weinig beslissingen genomen.146 Ook wanneer de beslissingen en uitspraken op

nationaal vlak in de verschillende Lidstaten worden vergeleken valt op dat, op een paar uitzonderingen

143 Maar dit slechts na overleg met de autoriteit, zie artikel 11(6) Verordening 1/2003. 144 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 144. 145 A.RILEY, ―EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely- Thank you! Part Two: Between

the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1‖, European Competition Law Review (2003) 24(12) , p.657

146 In de tijdspanne 2000-2009 werden slechts tien Commissiebeslissingen teruggevonden wat betreft verticale over-eenkomsten. Zij handelen vooral over parallelle import en verticale beperkingen; zie F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on: vertical agreements under article 81‘, E.C.L.R. 2009 30(9), p. 424, voetnoot 3. Verder naar verwezen als ―F. DETHMERS en P.P. DE BOER, ―Ten years on‖‖.

35

na147, het algemene handhavingsniveau op een laag pitje staat. De meeste beslissingen die werden geno-

men na ambtshalve onderzoek of na ontvangst van een klacht behandelden de zogenoemde ―hardcore‖

restricties.

We zullen later dieper ingaan op hoe de decentralisatie inwerkt op de afdwinging van zaken die verband

houden met verticale -hardcore- beperkingen en hoe een gebrek aan afdwinging zowel door Commissie

als op nationaal niveau een signaal kan zijn te pleiten voor een andere aanpak.148 Hier kan toch al worden

meegegeven dat door het gebrek aan zaken en een gebrek aan systematisch onderzoek en cijfermateriaal

niet exhaustief kan worden beoordeeld of de GVV en de bijhorende richtsnoeren voldoende duidelijk zijn

om correct en consistent te worden toegepast.149 Door een veelvuldige toepassing kan immers klaarheid

geschept worden wat betreft toepassing, reikwijdte, interpretatie daar waar het regelgevingspakket voor

verticale overeenkomsten niet voldoende duidelijk is.

I. Publieke afdwinging

Wanneer de beslissingen die de Commissie in de tijdspanne 2002-2008 heeft genomen in het kader van de

GVV onder de loep worden genomen, bekomt men het teleurstellende resultaat dat er slechts twee beslis-

singen werden genomen die geen betrekking hebben op hardekernbeperkingen en acht beslissingen die

hier wel mee te maken hebben.150

Ook op nationaal niveau, sinds op 1 mei 2004 de decentralisatie doorgevoerd werd zodat ook de nationale

mededingingsautoriteiten in staat werden gesteld om een correcte toepassing van het mededingingsrecht af

te dwingen, zou men verwachten dat deze massaal hun nieuwe bevoegdheden gaan exploiteren. Op het

vlak van de distributieovereenkomsten en verticale beperkingen is slechts het tegendeel waar.151 De meeste

- zo niet alle - toepassingen van Europees en Belgisch mededingingsrecht152 die terug te vinden zijn in de

digitale database van de Raad voor de mededinging slaan op concentraties als gevolg van overnames of

147 Uitzondering op de beperkte afdwinging is Frankrijk: de mededingingsautoriteit zou er sinds 2000 ten minste 30

beslissingen hebben genomen, zij treedt krachtig op tegen allerhande soorten hardekernbeperkingen zoals prijs-binding en legt in vele gevallen aanzienlijke boetes op. Zie F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on‖, p. 430.

148 Zie hiervoor Hoofdstuk 3, 5.2.1, II. 149 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on‖, p. 424. 150 Naast de acht beslissingen van de Commissie betreffende hardekernbeperkingen -die we later zullen bespreken

onder Hoofdstuk 3, Titel 5 - waren er twee beslissingen die niet de bespreking van hardcore beperkingen inhiel-den; een beslissing over exclusieve afnameverplichting (Bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Ver-ordening nr. 17 van de Raad — Zaak COMP/A37.904/F3 — Interbrew, Pb. C 283/14 van 20 november 2002) en een beslissing over alleenverkoop (Beschikking van de Commissie van 12 april 2006 betreffende een procedu-re overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/B-1/38.348 — Repsol CPP), Pb. L 176/104 van 30 juni 2006).

151 In het jaar 2004 zijn er slechts vijf beslissingen genomen door de Vlaamse en de Waalse mededingingsautoriteiten wat betreft anticompetitieve gebruiken zoals kartels en misbruik van dominante positie (fusies en overnames hier niet onder gerekend.) zie OECD, Annual Report on Competition Policy Development in Belgium 2004, (2005) 18/03, p. 5, via http://www.oecd.org/dataoecd/7/3/35110865.pdf, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010.

152 Als gevolg van toepassingen van de Wet van 10 juni 2006 tot bescherming van de Economische Mededinging, B.S. 26/06/06

http://www.oecd.org/dataoecd/7/3/35110865.pdf

36

fusies.153 Er werd hierboven al op gewezen dat de vraag rijst of de nationale rechters wel getraind waren

voor hun nieuwe taak, namelijk de economische analyse. Ook wat betreft de nationale mededingingsauto-

riteiten zou men eenzelfde vraag kunnen opwerpen.

Op hoeveel ervaring kunnen de Nationale mededingingsautoriteiten bogen bij het toepassen van mede-

dingingsrecht?154 Als men ervan uitgaat dat het pas sinds 1990 is dat elke Lidstaat een eigen nationaal me-

dedingingsrecht heeft en dat deze daarenboven vaak zeer sterk verschilde van zijn Europese tak, dan is het

niet verkeerd te zeggen dat de nationale autoriteiten waarschijnlijk zeer weinig directe ervaring hebben op

het vlak van Europees mededingingsrecht en grensoverschrijdend recht over verticale overeenkomsten in

het bijzonder.155

Door dit gebrek aan ervaring in sommige Lidstaten en door de relatief late oprichting van sommige natio-

nale mededingingsautoriteiten is het zelfs eerder verbazend te noemen dat de Commissie in zijn moderni-

seringspakket een grote verantwoordelijkheid aan de mededingingsautoriteiten geeft.156 Toch was de de-

centralisatie een welkome verandering voor de Commissie: de vroegere werkwijze was onhoudbaar ge-

worden. Nochtans had ook een alternatieve optie evenveel soelaas gebracht. Er kon bijvoorbeeld een

Europese instantie worden opgericht, bevoegd om alle mededingingszaken te behandelen. Op deze ma-

nier is de Commissie verlost van de werkdruk, en door het werk door één enkele instantie te laten doen

had ook voor eenheid en uniformiteit in de rechtspraak kunnen gezorgd worden.157

II. Private afdwinging

Naast de publieke afdwinging kan op nationale rechtscolleges een beroep worden gedaan om de private

afdwinging van mededingingsinbreuken aan te kaarten.

Het aantal behandelde zaken die betrekking hebben op verticale overeenkomsten is moeilijk te verifiëren.

De databank van het Europees Mededingingsnetwerk is verre van volledig omdat nationale rechtscolleges

niet verplicht zijn dergelijke informatie door te spelen.158 Hopelijk pakt de Commissie deze lacune aan

zodat een overzichtelijke en gemakkelijk hanteerbare database kan geïmplementeerd worden die de trans-

parantie en rechtszekerheid ten goede zal komen.159

153 Zie website

http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/mededinging/Activiteiten/Rapports_activites_Conseil_concurrence/index.jsp, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010.

154 In de 7-jarige periode van 1993 tot 2000 werden in totaal 40 effectieve beslissingen genomen door de Belgische Mededingingsautoriteit (fusie- en overnamezaken niet meegerekend). Zie OECD Annual Report - Belgium: Competi-tion law and Policy in 2000, (2001) OECD, p. 4, via http://www.oecd.org/dataoecd/7/3/35110865.pdf, laatst ge-consulteerd op 13 mei 2010.

155 A.RILEY, ‗EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely- Thank you! Part Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1‘ (2003) 12 European Competition Law Review, p. 659.

156 A. RILEY, ‗EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely- Thank you! Part Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1‘ (2003) 12 European Competition Law Review, p.659.

157 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 138. 158 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on‖, p. 429. 159 Ibid.

http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/mededinging/Activiteiten/Rapports_activites_Conseil_concurrence/index.jsp

http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/mededinging/Activiteiten/Rapports_activites_Conseil_concurrence/index.jsp


37

Via de website van de Raad voor de Mededinging is het echter wel mogelijk om uitspraken in verband met

distributieafspraken terug te vinden. De meeste zaken behandelen concentraties als gevolg van fusies of

overnames, maar een zoektocht door het gegevensbestand levert toch een aantal zaken op.

Onder andere zaken voor de Rechtbank van Koophandel te Kortrijk die prejudiciële vragen aan het Hof

van Beroep in Brussel voorleggen. In NV Power Oil160 werden voorwaarden voor exclusieve afnamever-

plichting toegelicht en in NV Compagnie Pétrolière du Courtraisis tegen Maurice Coene161 moet het concept

‗groepseffect‘ worden verduidelijkt in de voorliggende context.

Of de oorzaak van deze gebrekkige afdwinging iets te maken heeft met het feit dat er op nationaal niveau

geen beroep kon worden gedaan op schadevergoedingen die voorvloeien uit schendingen van het Euro-

pees mededingingsrecht, is niet met zekerheid te zeggen.

Maar als men ervan uitgaat dat de slachtoffers van schendingen van de communautaire mededingingsre-

gels in de praktijk slechts zelden herstel krijgen en het bedrag dat deze slachtoffers aan compensatie mis-

lopen in de grootteorde ligt van meerdere miljarden euro per jaar, dan zouden de intenties van de Com-

missie en het Europees Hof van Justitie om deze schadevergoedingen mogelijk te maken het aantal zaken

voor nationale rechtscolleges wel eens spectaculair kunnen doen toenemen.162

In 2001 bevestigde het Hof uitdrukkelijk, in Courange tegen Crehan, het bestaan van een op gemeenschaps-

recht gebaseerd recht op compensatie voor slachtoffers.163 Het Hof toonde hiermee de mogelijkheid en de

voordelen die het meebracht om private procedures meer en meer open te stellen voor Europees mede-

dingingsrecht. Wanneer slachtoffers schadevergoedingen kunnen verkrijgen voor nationale hoven dan zal

dit bijdragen tot een verbeterde en effectievere handhaving van mededingingsrecht binnen de Europese

Unie.164

Desondanks kon in het Groenboek165 van 2005 en het Witboek166 van 2008 duidelijk worden gelezen dat,

respectievelijk 4 en 7 jaar na Courage, dat in de meeste lidstaten de voorwaarden niet optimaal waren om

een vlotte afdwinging te verzekeren. Het gebrek aan zaken en aan toegekende vergoedingen is grotendeels

te wijten aan diverse juridische en procedurele hinderpalen in de voorschriften van de Lidstaten.167 In de

Lidstaten vertonen dergelijke schadevergoedingsacties wegens schending van de mededingingsregels na-

melijk een aantal specifieke kenmerken die te sterk aanleunen bij de regels inzake civiele aansprakelijkheid

160 Kh. Kortrijk, 5 mei 2003, 2003/AR/44, via

http://economie.fgov.be/fr/binaries/2003AR44_PowerOil_DDDInvest_tcm326-28990.pdf, laatst geconsul-teerd op 13 mei 2010.

161 Kh. Kortrijk, 18 oktober 2004, AR/5695/03, via http://statbel.fgov.be/fr/binaries/2004MR9_Compangie-Petroliere-Coutraisis_Coene-Maurice_tcm326-28993.pdf, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010.

162 DG COMPETITIE ‗Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels‘ COM (08) 165, 3 april 2008, p. 3.

163 HvJ., 20 september 2001, C-453/99, Courage Ltd tegen Bernard Crehan en Bernard Crehan tegen Courage Ltd e.a., Jur. 2001, p. I-6297.

164 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 137. 165 Groenboek - Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, 20 december 2005,

COM (05) 672 Def. 166 Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels‘, 3

april 2008, COM (08) 165 Def., Verder naar verwezen als ―Witboek betreffendeschadevergoedingen‖. 167 Witboek betreffende schadevergoedingen, p. 3.

http://economie.fgov.be/fr/binaries/2003AR44_PowerOil_DDDInvest_tcm326-28990.pdf

http://statbel.fgov.be/fr/binaries/2004MR9_Compangie-Petroliere-Coutraisis_Coene-Maurice_tcm326-28993.pdf

http://statbel.fgov.be/fr/binaries/2004MR9_Compangie-Petroliere-Coutraisis_Coene-Maurice_tcm326-28993.pdf

38

en die niet makkelijk hanteerbaar zijn in de context van de mededingingsregels. Dit zorgt voor veel

rechtsonzekerheid.168

Bijvoorbeeld bij de bewijsvoering moet een bijzonder complexe feitelijke en economische analyse worden

uitgevoerd, maar het feit dat cruciaal bewijsmateriaal vaak niet toegankelijk is en door gedaagden wordt

achtergehouden schept moeilijkheden waardoor slachtoffers er vaak tegenop zien om een procedure te

starten. De hoofddoelstelling die ook in het Witboek wordt opgeworpen is dat de juridische voorwaarden

verbeterd moeten worden zodat slachtoffers het hun door het Verdrag verleende recht op herstel van alle

schade die zij hebben geleden door een schending van de communautaire mededingingsregels gemakkelij-

ker kunnen afdwingen. Volledige compensatie staat als leidbeginsel voorop en zou onder andere door een

duidelijkere procesbevoegdheid en verbeterde toegang tot bewijsmateriaal kunnen bereikt worden.169

Sommige van de voorstellen in het Witboek zijn in het bijzonder relevant voor distributieovereenkomsten.

De indirecte afnemers die zich aan het eind of bijna aan het eind van de distributieketen bevinden, hebben

vaak het meest te lijden onder inbreuken op de mededingingsregels, bijvoorbeeld doordat doorheen de

distributiepiramide prijsverhogingen aan hen zijn doorgerekend.

Wanneer zij de geleden schade wensen aan te tonen is het, gezien hun afstand tot de inbreuk, bijzonder

lastig om afdoende bewijzen te leveren voor het bestaan en de omvang van het doorberekenen van de

onrechtmatige prijsverhogingen.

Indien dergelijke eisers dit bewijs niet kunnen leveren, worden zij niet gecompenseerd en zou de inbreuk-

maker, die misschien met succes de passing-on defence tegen een andere eiser hogerop in de keten gebruikt,

een ongerechtvaardigde verrijking behouden.

Om een dergelijk scenario te voorkomen, stelt de Commissie daarom voor de bewijslast voor het slachtof-

fer te verlichten, en stelt zij voor dat: indirecte afnemers zich kunnen beroepen op het weerlegbare ver-

moeden dat de onrechtmatige prijsverhoging hun volledig zijn doorgerekend.170

Een beter schaderecht zou, naast een efficiëntere private afdwinging, ook inherent gunstige effecten ople-

veren wat betreft afschrikkende werking ten aanzien van toekomstige inbreuken en zou dus zorgen voor

een betere naleving van de communautaire mededingingsregels.

7. BESLUIT

Het is duidelijk dat de Commissie het roer heeft omgegooid en een efficiënte en economiegerichte koers

wenst te varen. Zowel in de GVV als in de hiermee verwante regelgeving inzake de relevante markt, spe-

len economische principes en het gedrag op de markt een hoofdrol. Toch kan men zich niet van de indruk

ontdoen dat de Commissie te weinig ervaring heeft met deze economische benadering en zelf niet goed

weet hoe ze deze moet implementeren in haar regelgeving. Dat het concept ―marktaandeel‖ van cruciaal

belang is maar wel aanleiding geeft tot definiërings- en berekeningsproblemen, spreekt alvast boekdelen.

168 Ibid. 169 Ibid., p.4, 6 en 7. 170 Witboek betreffende schadevergoedingen, p. 10.

39

Ook in het kader van het Moderniseringspakket duiken, na zes jaar in werking te zijn, de eerste schoon-

heidsfoutjes op.

Een gedecentraliseerde afdwinging was een goed idee, maar de uitwerking ervan laat te wensen over. Aan

een betere coördinatie en transparantere omkadering moet nog een beetje geschaafd worden. Het gebrek

aan handhaving is daarenboven de grote zwakte van het systeem en zal ook in het kader van de GVV een

niet onaanzienlijke handicap blijken.

40

HOOFDSTUK 3: BESPREKING VERORDENING 2790/1999 EN RICHTSNOEREN

1. ALGEMEEN

Dat Verordening 2790/99 drie andere vrijstellingsverordeningen vervangt, werd hierboven al vermeld171,

net zoals al eerder werd opgemerkt dat deze oude generatie verordeningen een overdreven formalistische

benadering hanteerden. Verordening 2790/99 werd aangenomen kort nadat de Commissie en de Europe-

se Hoven hadden laten verstaan een meer economisch gericht beleid te willen doorvoeren.

Na het Groenboek172 werd beslist een algemene vrijstellingsverordening te maken voor overeenkomsten

inzake distributie van goederen en diensten, zonder een ―witte lijst‖.

Alle beperkingen in een overeenkomst die de efficiëntie en de coördinatie van de markt ten goede komen,

zijn toegestaan, tenzij er hardekernbeperkingen in voorkomen of de marktaandeeldrempel overschreden

wordt, en voor zover de toepassing van de vrijstelling niet door Commissie of nationale mededingingsau-

toriteit wordt ingetrokken.

De GVV zou op 1 juni 2010 tien jaar van toepassing zijn. Maar dat de verordening zijn tiende verjaardag

niet zal halen is al duidelijk aangezien op 1 juni 2010 een nieuwe verordening in werking treedt. En net

zoals de Huidige GVV die vervalt op 31 mei 2010, zullen ook de richtsnoeren betreffende verticale beper-

kingen, waarin de methodologische achtergrond van de GVV werd toegelicht, vervallen.

Uitgaande van de opbouw in de GVV wordt hierna een overzicht gegeven van zijn artikels en een evalua-

tie hiervan . Hoe hebben zij de tand des tijds doorstaan en in hoeverre zijn zij, tien jaar na datum, nog

actueel toepasbaar? Welke kritieken kan men opwerpen en waar moet rekening mee worden gehouden in

het licht van de nieuwe GVV? Waar de overwegingen uit de GVV of de richtsnoeren opheldering brengen

of wetenswaardige zaken aanvoeren, worden zij vermeld.

2. DEFINITIES

Artikel 1 GVV bevat zeven definities die de betekenis van cruciale termen die men terugvindt in de loop

van de Verordening, toelichten.

In artikel 1(a) GVV wordt de betekenis van ―concurrerende ondernemingen‖ nader verklaard. Dit gebeurt

aan de hand van de definitie van de productmarkt, een beschrijving die ook terug te vinden is in artikel 9

GVV.

171 Zie Hoofdstuk 2, 2.1 van deze masterproef. 172 Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurrentiebeleid van de Europese Unie, 22 januari 1997,

COM (96) 721 Def.

41

Een definitie van ―niet-concurrentiebeding‖ is terug te vinden in artikel 1(b) GVV. Deze begripsomschrij-

ving zal relevant zijn in het kader van artikel 5 GVV.

Artikel 1(c) GVV geeft een beperkte definitie van exclusieve leveringsverplichting. Er mag enkel beroep

gedaan worden op slechts één distributeur voor de hele Gemeenschap.

Artikel 1(d) behandelt selectieve distributie.

Verder krijgen we in de definities, naast selectieve distributie en exclusieve leveringsverplichting, geen

uitleg bij andere soorten van distributiesystemen. Waarom worden enkel zij toegelicht? Dat selectieve

distributie een zekere bijkomende verduidelijking verdient en gedefinieerd wordt is begrijpelijk, aangezien

zij in de groepsvrijstelling nog vermeld wordt in artikelen 4 en 5 GVV en er voordien nog geen groepsvrij-

stelling over selectieve distributie bestond waar men nu kan op terugvallen. Selectieve distributie krijgt

extra aandacht in de GVV en wordt daarom extra uit de doeken gedaan. Ook al valt te verstaan dat de

Commissie het toepassingsgebied van de Verordening niet wil beperken door elk distributiesysteem in een

definitie te gieten, toch zouden definities van andere distributiesystemen zoals exclusieve afnameverplich-

ting, merkexclusiviteit en franchise hier voor de volledigheid ook niet misstaan.

Artikels 1(e) en (f) GVV komen van pas bij het beoordelen van franchiseovereenkomsten en andere dis-

tributieovereenkomsten die een overdracht van knowhow of intellectuele eigendomsrechten inhouden.

Aangezien deze masterproef zich vooral toespitst op selectieve en exclusieve distributie wordt hier niet

dieper op ingegaan.

Artikel 1(g) definieert ―afnemer‖173 en is een duidelijke verwijzing naar agentuurovereenkomsten.174 In de

richtsnoeren wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen eigenlijke en oneigenlijke agentuurovereen-

komsten.175 Zoals hierboven opgemerkt176 kunnen enkel de oneigenlijke agentuurovereenkomsten genie-

ten van de vrijstelling van de verordening, op voorwaarde dat ze ook aan de andere vrijstellingsvereisten

voldoen.

173 In artikel 1(f) wordt enkel verwezen naar ‗ondernemingen‘, niet naar fysieke personen. Fysieke personen die een

agentuurovereenkomst afsluiten vallen hier dus nier rechtstreeks onder, maar worden wel vervat in de Richtsnoe-ren, waar in paragraaf 12 staat vermeld: ―Agentuurovereenkomsten hebben betrekking op de situatie waarin aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon (de agent) de bevoegdheid wordt toegekend tot…‖

174 V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 11. 175 Van §12 tot 20, in het bijzonder §15 van de Richtsnoeren. 176 Zie voetnoot 19 van deze masterproef

42

3. DE VRIJSTELLING

3.1. Verticale overeenkomsten en beperkingen

In artikel 2 GVV staat de eigenlijke vrijstelling. Deze heeft betrekking op alle verticale overeenkomsten en

onderling afgestemde feitelijke gedragingen die aan de voorwaarden voldoen. In vergelijking met de bete-

kenis die aan het concept ‗verticaal‘ wordt gegeven in Amerikaans mededingingsrecht is deze in Europa

veel breder.177 In Amerika geldt een overeenkomst enkel als verticaal wanneer zonder deze overeenkomst

de partijen niet kunnen concurreren op een verschillend niveau van de productie- of distributieketen.

In de GVV zijn echter nergens de cruciale begrippen ‗onderling afgestemde feitelijke gedraging‘ of ‗over-

eenkomst‘ gedefinieerd. De Commissie gaat er dus van uit dat men vertrouwd is met de algemene definitie

die gebruikelijk is voor overeenkomsten. Deze definitie is heel breed en werd door de Europese Hoven

ook steeds verder uitgebreid. Zoals eerder in deze thesis beschreven is een duidelijk onderscheid tussen

unilateraal en multilateraal gedrag niet altijd even makkelijk te maken.178 Het zou de toekomstige GVV en

richtsnoeren alleen maar ten goede komen als er duidelijk kan beschreven worden onder welke omstan-

digheden men kan spreken over een ‗overeenkomst‘ in context van de GVV. Deze moeten in lijn gebracht

worden met algemene definitie die er door de Europese hoven aan wordt gegeven.

Anders dan de voorgaande groepsvrijstellingsverordeningen die door 2790/99 werden vervangen, kan nu

ook een overeenkomst met meer dan twee partijen worden vrijgesteld. Enige voorwaarde is dat de partijen

elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn. Zolang de partijen

geen actuele of potentiële concurrenten zijn maakt de overeenkomst kans op een vrijstelling.179 In het

boek van Mendelsohn en Rose wordt opgeworpen dat een overeenkomst met drie partijen een haalbare

kaart is: één partij op productieniveau, één partij op groothandelsniveau en één partij op kleinhandelsni-

veau. Vanaf vier ondernemingen menen Mendelsohn en Rose echter dat het in dit geval zo goed als on-

mogelijk is dat elk van deze ondernemingen op een verschillend niveau van de productie- of distributieke-

ten actief zijn.180 Toch staat, mijn inziens, het bestaan van fijnere deellevels deze mening in de weg en is

een overeenkomst met meer dan drie partijen perfect mogelijk. Een voorbeeld kan aangehaald worden

waarbij tussen het niveau van de producent en de groothandel een oneigenlijke agent werkzaam is. Wan-

neer alle partijen van deze distributieketen (producent - oneigenlijke agent – groothandelaar - kleinhande-

laar) contractspartijen zijn van één distributieovereenkomst, resulteert dit in een overeenkomst waarvan

alle contractpartijen werkzaam zijn op een verschillend niveau van de productie- of distributieketen, en dit

met vier partijen.

177 V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 5. 178 Hoofdstuk 2, 1.1.1 van deze masterproef. 179 Er zijn echter drie uitzonderingen op dit principe. Deze zijn terug te vinden in art. 2 (4) GVV. Deze worden

besproken in Hoofdstuk 3, 3.4 van deze masterproef. 180 M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption for Vertical Agreements, Den Haag, Kluwer law

international, 2002, p. 50. Verder wordt hiernaar verwezen als ―M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption”.

43

3.2. Ondernemersverenigingen

In het tweede lid van artikel 2 GVV wordt het toepassingsgebied van de vrijstellingsverordening uitge-

breid naar ‗verticale overeenkomsten gesloten tussen een ondernemersvereniging en haar leden, of tussen

een dergelĳke vereniging en haar leveranciers, alleen indien al haar leden detailhandelaren van goederen

zĳn […]‘.181 De leden mogen blijkbaar enkel goederen verdelen, geen diensten. De horizontale overeen-

komsten tussen de leden van de verenigingen of beslissingen aangenomen door de ondernemersvereniging

zelf, moeten afzonderlijk beoordeeld worden op hun verenigbaarheid met art 101 VWEU.

Uit de richtsnoeren kan worden opgemaakt dat meerdere kleine winkeliers, zoals kleine buurtsupermark-

ten, die zich verenigen in een ondernemersvereniging wel onder het tweede lid van artikel 2 GVV te klas-

seren zijn, maar landbouwersorganisaties, waarvan de leden in principe meer producent dan verkoper zijn,

niet.182 Nochtans, op basis van vroegere rechtspraak183 werden kleine coöperatieven binnen bepaalde

voorwaarden wel toegelaten om zich te organiseren zonder dat dit een inbreuk op artikel 101(1) VWEU

inhield. 184 Wanneer kleine landbouwerscoöperatieven hun marktmacht gingen bundelen om een duidelijk

tegengewicht te bieden aan concurrerende supermarkten of andere grote boerderijbedrijven, dan werden

zij zo in staat gesteld om te concurreren, zonder dat dit onder artikel 101(1) VWEU viel.185 In de zaak

Oude Luttikhuis kwamen de leden van coöperatieve Coberco overeen om hun melkproductie aan de coö-

peratieve te verkopen en er stonden sancties op het verlaten van de coöperatieve. De rechters van het

Europees Hof van Justitie oordeelden in een antwoord op de prejudiciële vraag dat ―de beperkingen die

de statuten van coöperatieve verenigingen aan de leden opleggen teneinde hun trouw te garanderen, niet

verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen en in het

bijzonder om haar te verzekeren van een voldoende brede commerciële basis[…]‘.186 Zo zullen landbou-

werscoöperatieven, als zij al een bedreiging vormen voor de handel tussen de Lidstaten, ervoor zorgen dat

kleine landbouwbedrijven in staat zijn te concurreren met grote bedrijven. Wanneer zij niet verder gaan

dan nodig, zal er geen toepassing kunnen gemaakt worden van artikel 101(1)VWEU. Waarom deze recht-

spraak en de daarin vervatte milde benadering van landbouwerscooperatieven, niet geïntegreerd is in de

verordening, zeker in overweging nemende dat de landbouwers een zeer sterke lobbygroep in Europa

uitmaken, is niet duidelijk. Het invoegen van de landbouwerscooperatieven als vrijgestelde ondernemers-

vereniging in de Verordening was een simpele en veilige zet geweest; zo wordt hen de kans geboden om te

concurreren, en wanneer zij de mededinging te sterk zouden beknotten door een zeer groot marktaandeel

181 Er zijn wel voorwaarden aan verbonden: geen individueel lid van de vereniging mag tezamen met de met dat lid

verbonden ondernemingen een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen EUR behalen. 182 In artikel 2(2)GVV wordt vermeld dat de leden detailhandelaren moeten zijn. In § 28 RS vinden we vervolgens

terug: detailhandelaren zijn distributeurs die goederen aan eindgebruikers doorverkopen. Landbouwers produce-ren en verwerken eerder, maar gaan in de meeste gevallen niet rechtstreeks verkopen aan eindgebruikers.

183 HvJ, 12 december 1995, C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. t. Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, Pb. C 46/4 van 17 februari 1996 en Jur.1995, p. I-4515.

184 V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 5. 185 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution agreements, p. 138. 186 Oude Luttikhuis, r.o. 14.

44

te bezitten of hardcore beperkingen te gaan integreren dan vallen zij sowieso buiten het toepassingsgebied.

Een dergelijke benadering was eenvoudiger geweest.187

3.3. Intellectuele eigendomsrechten

Intellectuele eigendomsrechten worden behandeld in het derde lid van artikel 2 GVV en daarnaast ook in

overweging (3) van de Verordening, in de definities188 en in de richtsnoeren189. Ook al wordt in deze mas-

terproef niet dieper ingegaan op intellectuele eigendomsrechten, knowhow, merken en dergelijk, toch is

een korte vermelding van enkele puntjes van kritiek hier wel op zijn plaats.

Ten eerste is de bewoording van artikel 2(3)GVV en van overweging (3) eerder ongelukkig gekozen aan-

gezien er nergens een uitleg wordt gegeven bij het feit dat de intellectuele eigendomsrechten slechts neven-

bepalingen en dus ondergeschikt aan de verticale overeenkomst mogen zijn. Waar trekt men de lijn tussen

een hoofdbepaling en een nevenbepaling wanneer de verdeler beide nodig heeft? Moet men er dan van

uitgaan dat wanneer de intellectuele eigendomsrechten complementair zijn190 aan de te verdelen goederen

of diensten, zij niet onder de toepassing van de GVV vallen omdat zij niet als dusdanig ondergeschikt

zijn? Verduidelijking door het Hof en Gerecht had, in de tien jaar sinds de inwerkingtreding van de veror-

dening, al kunnen plaatsvinden, ware het niet dat er geen (prejudiciële-) procedures terug te vinden zijn die

deze materie uit de doeken doen.

Een tweede probleem doet zich voor met betrekking tot de relatie tussen het eerste en derde lid van artikel

2 GVV. Waar het eerste lid een zeer brede algemene definitie van ‗verticale overeenkomsten‘ geeft waar

ook intellectuele eigendomsrechten onder vallen, krijgen zij extra aandacht en specificatie in het derde lid.

Deze laatste voegt toe dat de intellectuele eigendomsrechtelijke bepalingen “rechtstreeks met het gebruik, de

verkoop of wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten verband houden”. De vraag is nu of de

vrijgestelde overeenkomst zelf een koop, verkoop of doorverkoop van goederen en diensten moet zijn,

hetwelk vooral voor merklicenties een cruciaal punt is. Een merklicentie houdt in dat de merkhouder aan

een ander toestemming verleent om van zijn merk gebruik te maken. Dat kan een holding zijn die aan een

dochterbedrijf een licentie geeft, maar ook is een licentie uitermate geschikt om een bepaalde winkelfor-

mule snel in de markt te zetten door het verlenen van licenties. Goederen of diensten hoeven er dus niet

aan te pas te komen. De vrijstelling op basis van verordening 2790/99 hangt er voor handelsmerklicenties

dus van af of lid 3 een extra voorwaarde voor vrijstelling oplegt, boven op de voorwaarden in artikel 2, lid

1 GVV. Nu zijn in de rechtsleer de meningen verdeeld over de verhouding tussen lid 1 en lid 3 van artikel

2 GVV: verruimt of verengt het derde lid artikel 2(1) GVV?

Enerzijds wordt beweerd dat het derde lid geen beperking is, maar een verruiming van het algemene prin-

cipe in artikel 2(1) GVV. Twee soorten overeenkomsten worden vrijgesteld; naast de overeenkomsten die

voldoen aan de algemene definitie kunnen ook meer gespecialiseerde overeenkomsten inzake intellectuele

187 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p. 138. 188 Artikel 1(d) GVV. 189 § 30 tot 36 RS. 190 V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 6.

45

eigendomsrechten onder het derde lid worden toegestaan.191 Anderzijds kan men artikel 2(3) GVV ook

bekijken als een lex specialis die de algemene bepalingen wat betreft intellectuele eigendomsrechten, overru-

let.192

Deze laatste opvatting is de meest gevolgde en de meest logische. Het is ook de opvatting die het meest

strookt met de bewoording van paragraaf 30 van de Richtsnoeren. In deze paragraaf worden vijf voor-

waarden voor vrijstelling van overeenkomsten die intellectuele eigendomsrechten bevatten, opgesomd.

Alle overeenkomsten die bepalingen betreffende intellectuele eigendomsrechten bevatten maar die niet

aan de voorwaarden voldoen, zijn van het toepassingsgebied van de GVV uitgesloten. Eén van de vijf

voorwaarden is dat overeenkomst die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaal-

de goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. De meeste experts volgen de Richt-

snoeren, maar is er voldoende onduidelijkheid in de Verordening om de definitieve zienswijze te laten

beslissen door Richtsnoeren?193 Een verduidelijking van de verhouding tussen lid 1 en 3 van artikel 2

GVV in de nieuwe Verordening, en meer bepaald van de positie van intellectuele eigendomsrechten zoals

merklicenties, zou de discussies in de rechtsleer voor eens en altijd het zwijgen kunnen opleggen.

Men kan zich natuurlijk ook afvragen of er bij merklicenties kan opgeworpen worden dat de intellectuele

eigendomsrechtbepalingen slechts bijkomstig zijn en niet het hoofdonderwerp van de overeenkomst uit-

maken. De voorwaarde dat de bepalingen nevenbepalingen moeten zijn mag niet over het hoofd gezien

worden zal in de praktijk zeer moeilijk hard te maken zijn, hetgeen bovenstaande theoretische discussie

uit de rechtsleer zo goed als overbodig maakt. In die gevallen zal moeten gekeken worden of de overeen-

komst misschien van de vrijstelling in de Verordening betreffende Technologieoverdrachten194 gebruik

kan maken.

3.4. Als de contractspartijen concurrenten zijn…

Het principe van de Verordening is dat de contractspartijen elk in een verschillend stadium van de pro-

ductie- of distributieketen werkzaam moeten zijn. Overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen

worden nog eens expliciet uitgesloten van de vrijstelling in het vierde lid van artikel 2 GVV. In artikel 1(a)

vinden we de definitie van concurrerende ondernemingen terug. Bij de beoordeling is enkel de relevante

productmarkt van belang. Of zij zich in dezelfde of een andere geografische markt bevinden is verwaar-

loosbaar.195 Een voorbeeld: een Italiaanse meubelproducent verkoopt de meubels aan een Belgische pro-

ducent met het oog op de verdeling van de Italiaanse meubels.

Hoewel dit ook een distributieovereenkomst uitmaakt is de GVV er niet op van toepassing, beiden zijn

immers concurrenten op dezelfde productmarkt. Dit betekent niet dat deze overeenkomst verboden is,

maar zij valt gewoonweg niet onder de GVV. Er kan dan wel gekeken worden of de overeenkomst even-

191 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p. 142. 192 Ibid., p. 143. 193 Ibid. 194 Verordening van de Commissie nr. 772/2004 van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van

het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht, Pb. L 123/11 van 27 april 2004. 195 §26 RS.

46

tueel zou kunnen worden vrijgesteld op basis van de specifieke groepsvrijstellingsverordening voor hori-

zontale overeenkomsten.196

Maar onder bepaalde voorwaarden komt een overeenkomst tussen concurrenten toch in aanmerking voor

een vrijstelling op basis van de regels voor verticale overeenkomsten.197

De voorwaarden zijn onder andere dat de afnemer niet meer dan 1 miljoen euro jaaromzet198 mag hebben

en dat de overeenkomst niet-wederkerig is.199 Nu kan men zich met betrekking tot deze laatste voorwaar-

de de vraag stellen of de wederkerigheid moet slaan op concurrerende of niet-concurrerende producten.200

Want wat als twee lokale producenten van een frisdrank een overeenkomst afsluiten waarbij de ene pro-

ducent frisdrank afneemt van de andere, en deze laatste op zijn beurt de koekjes aankoopt die de tegen-

partij ook produceert, om deze te verdelen?201 Dit is letterlijk gezien een wederkerige overeenkomst tussen

concurrerende ondernemingen zoals in artikel 2(4) GVV, maar waarvan de contractsgoederen zich op een

verschillende productmarkt bevinden. Aangezien er in de definitie van concurrerende ondernemingen

zoveel nadruk wordt gelegd op de productmarkt - net als in paragraaf 26 van de richtsnoeren – en deze

overeenkomst waarschijnlijk binnen die productmarkt geen aanleiding zal geven tot collusie202, zullen dit

soort overeenkomsten waarschijnlijk wel van de vrijstelling van de Verordening kunnen genieten. Toch

kan men dit niet met 100% stelligheid beweren omdat de Verordening of Richtsnoeren hier geen verdere

uitleg bij verschaffen.

4. MARKTAANDEEL

4.1. Algemeen

In artikel 3 GVV staat te lezen: ―Onverminderd het bepaalde in lid 2 van dit artikel, is de in artikel 2 voor-

ziene vrijstelling van toepassing op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante

markt waar hij de contractgoederen of -diensten verkoopt niet meer dan 30 % bedraagt‖.

In dit artikel zien we duidelijk de bedoeling van de Commissie om bij de beoordeling van verticale over-

eenkomsten een economische grondslag in te bouwen.203 Het praktijkgerichte concept ―marktmacht‖,

196 Onder andere Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het

EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. C 3/2 van 6 januari 2001. 197 Artikel 2(4) GVV. 198 Volgens artikel 10(2) GVV blijft de vrijstelling gelden wanneer gedurende een periode van twee opeenvolgende

boekjaren de grens gesteld aan de totale jaaromzet met niet meer dan 10 % wordt overschreden. 199 De overeenkomst mag niet wederkerig zijn, en daarenboven moet ze ook voldoen aan één van de drie volgende

voorwaarden uit artikel 2(4) GVV: a) de afnemer een totale jaaromzet van niet meer dan 100miljoen EUR behaalt, of b) de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwĳl de afnemer een distributeur is die

geen goederen produceert die met de contractgoederen concurreren,of c) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwĳl de afnemer geen concur-

rerende diensten op het handelsniveau aanbiedt waarop hĳ de contractdiensten koopt. 200 F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, p.138. 201 Naar het voorbeeld in F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, p.138 202 F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, p.138. 203 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 100.

47

nochtans een goed uitgangspunt om de economische sterkte van een onderneming en het potentieel ge-

vaar voor de concurrentie te duiden, is zeer moeilijk in concrete cijfers of meetbare termen te vatten. Het

wordt vertaald naar het concreter begrip ―marktaandeel‖, aan de hand waarvan een grens wordt getrokken

tussen wel of niet vatbaar voor een vrijstelling. De voorgestelde dubbele marktaandeeldrempel204 werd te

complex bevonden en werd in de definitieve versie van de GVV vervangen door één enkel marktaan-

deelmaximum.205 Uiteindelijk werd beslist dat wanneer een onderneming meer dan 30% van het

marktaandeel op de relevante markt bezit, ze geen beroep meer kan doen op de ‗veilige haven‘ die de vrij-

stellingsverordening biedt.206

De achtergrond van artikel 3 GVV vinden we terug in overweging (8) van de Verordening:

―Er kan van worden uitgegaan dat, wanneer de leverancier een marktaandeel van niet meer dan 30 % op

de relevante markt heeft, verticale overeenkomsten die niet bepaalde soorten sterk mededingingverstoren-

de beperkingen bevatten, over het algemeen tot een verbetering van de productie of van de verdeling der

producten leiden en een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede

komt”.

Het marktaandeel dat in aanmerking moet worden genomen is in de meeste gevallen dat van de leveran-

cier207, maar wanneer de distributeur specifiek beschermd wordt doordat aan hem een exclusieve leve-

ringsverplichting binnen de gehele gemeenschappelijke markt wordt toegekend, dan moet enkel met het

marktaandeel van deze verdeler rekening worden gehouden.208 Het marktaandeel van de distributeur wordt

berekend op de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten koopt, niet op de markt waar

hij ze verkoopt. Ook al werd de meer economische benadering door zowel practici als theoretici bejubeld,

toch werd opgeworpen dat het marktmacht criterium niet juist werd weergegeven door een zeer lage

drempel van 30% te gaan vooropstellen. Een marktaandeel van 30% was volgens critici geen reden tot

ongerustheid en volgens hen was de ‗veilige haven‘ dan ook te eng afgebakend.209 Sommigen onder hen

verklaren zelfs dat de Verordening niet meer is dan een loutere uitbreiding van de de minimis-

bekendmaking, met als enige aanpassing dat de marktaandeeldrempel tot 30% werd opgetrokken.210

204 Enerzijds een marktaandeeldrempel van 20% voor verticale beperkingen die als bijzonder schadelijk werden

aanzien, anderzijds een drempel van 40% voor ondernemingen die clausules die minder schadelijk waren, in hun overeenkomst wouden inschrijven. Uit: P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider when Reviewing Regulation 2790/1999‘, Online Magazine for Global Competition Policy, 2009(1), p. 3. Verder naar verwezen als ―P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to consider‖‖.

205 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.155. 206 Onder andere in P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖, p. 2. en in V. KORAH en D.

O‘Sullivan, Distribution Agreements, p. 227 wordt verwezen naar de ―safe harbor‖ of ―veilige haven‖ die GVV biedt voor distributieovereenkomsten die onder het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverordening vallen.

207 Artikel 3(1) GVV. 208 Artikel 3(2) GVV. 209 P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖, p. 3. 210 M. GRIFFITHS, ‗A glorification of de minimis- the regulation on vertical agreements‘, E.C.L.R. 2000 21(5), p.

241.

48

4.2. Problemen in verband met het marktaandeel

Voorgaande opmerkingen zijn lang niet de enige kritische noten die over de marktaandeelregel in artikel 3

GVV te horen zijn.

Ten eerste zou men een overdreven formalistisch beeld overhouden aan het gebruik van een marktaan-

deeldrempel.211 De toepassing van een numerieke drempel zonder verdere diepgaande analyse van de con-

crete omstandigheden kan voor sommige overeenkomsten de nietigheid betekenen, ook al hebben zij

efficiëntiebevorderende effecten.212 Ondernemingen met veel marktmacht worden dan sowieso wantrou-

wig bekeken, terwijl anticompetitieve overeenkomsten van ondernemingen met een klein marktaandeel

aan de controle ontsnappen.213

Ten tweede is het marktaandeel zeer moeilijk te berekenen. Niettegenstaande de overvloedige uitleg in

artikel 3 en 9 GVV, in de overwegingen en de richtsnoeren214 blijft marktaandeel een weinig concreet

gegeven. Om het marktaandeel te bepalen moet eerst de relevante markt afgebakend worden en dit is voor

zowel ondernemingen die aan zelfbeoordeling doen als voor de (nationale) rechtbanken en de Commissie

geen makkelijke opgave. De Commissie heeft geprobeerd om via een bekendmaking deze beoordeling iets

gemakkelijker te doen verlopen. 215 Vooral bij leveringsovereenkomsten met handelaars die slechts een

bepaalde hoeveelheid diepvriesruimte ter beschikking hebben, is het bepalen van de relevante markt een

delicate aangelegenheid. Zowel diepvriesgroenten als roomijs, nochtans geen directe substituten van el-

kaar, dingen immers mee naar een plaatsje in de beschikbare vriesruimte. Toch ligt het probleem in de

meeste markten niet zozeer bij de theoretische afbakening van de markt, maar wel in een gebrek aan rele-

vant en actueel cijfermateriaal dat de onderneming ertoe in staat stelt het marktaandeel te berekenen.216 Bij

vele ondernemingen zijn recente cijfers in verband met de jaaromzet strikt vertrouwelijke gegevens en

deze aan andere ondernemingen openbaar maken zou illegaal zijn omdat zo een kartel gemakkelijker kan

ontstaan.217 En wat bovendien de gegevensverzameling extra bemoeilijkt is dat informatie over de ver-

schillende producten geografische markten, als deze al bestaat, zodanig verspreid is dat deze moeilijk tot

zelfs niet consulteerbaar zijn.218

Naast het feit dat het marktaandeel een formalistische maatstaf is die daarenboven moeilijk te berekenen

valt, is zij ook een ontoereikende en onvolledige parameter om marktmacht te beoordelen.

211 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 101. 212 Ibid. 213 Ibid.. 214 §88 tot en met 99 RS behandelen de marktbepaling en berekening van het marktaandeel. 215 Bekendmaking relevante markt, reeds besproken in Hoofdstuk 2, Titel 4 van deze masterproef. 216 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, , p. 223. 217 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.158. 218 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 223.

49

Het vaststellen van marktmacht verloopt eerder willekeurig en dwingt de beoordeling van artikel 101(3)

VWEU in een onflexibele wiskundige bewerking.219 Het resultaat is een weinig precies beeld van de

marktmacht van een onderneming. Zelfs de Commissie laat verstaan dat marktaandeel geen precieze indi-

cator is voor marktmacht.220 In beslissingen over fusies oordeelde de commissie dat marktaandeel op

zichzelf niet gelijk te stellen is met het principe van marktmacht.221 Maar ondanks alle problemen is een

betere indicator om marktmacht vast te stellen nog door niemand voorgesteld.222

Ten vierde levert het marktaandeel specifieke complicaties op voor nieuwe, innovatieve markten, waar

marktdefinitie en –aandelen onderhevig zijn aan snel wijzigende technologische ontwikkelingen.223 Eerst

en vooral: wat met de marktdefinitie van een nieuw, nooit eerder ontwikkeld product? Wanneer de ont-

wikkelingen zich afspelen in de elektronische sector, zal men dan enkel kijken naar de elektronische markt,

of zullen de meer traditionele manieren dan ook tot de markt worden gerekend?224 Door het fenomeen

van de ‗convergentie‘225 is het mogelijk om te telefoneren of naar de radio te luisteren via internet.226 De

traditionele scheiding tussen verschillende kanalen zoals televisie, radio en telefonie wordt steeds vager en

de vraag rijst dan in welke mate daarmee rekening wordt gehouden bij het afbakenen van de relevante

markt. Het gebeuren op de markt wijzigt heel snel, zodat het definiëren extra lastig is en daarenboven

constant moet worden geüpdate zodat een overschrijding van de 30% drempel kan opgemerkt worden.

Ten tweede: wat met het marktaandeel op deze nieuwe markten? Het aandeel van nieuwe producten zal

hier gedurende een -korte- periode 100% bedragen. Ook al heeft de leverancier geen anticompetitieve

bedoelingen en heeft de overeenkomst ook geen mededingingsbeperkende gevolgen, door het marktaan-

deel van 100% zal hij de GVV niet kunnen benutten. Door de marktaandeeldrempel wordt deze onder-

neming onterecht geviseerd en doordat de bescherming van de Verordening niet wordt geboden zal de

markt minder snel kunnen evolueren, wat de mededinging niet ten goede komt.

Wat de algemene problemen omtrent artikel 3 GVV betreft, kan als vijfde opmerking aangestipt worden

dat het werken met een marktaandeel ertoe kan leiden dat de verdelers die actief zijn in kleinere lidstaten

219 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 102. 220 In Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsregels op verti-

cale afspraken – Vervolg op het Groenboek betreffende verticale afspraken – COM/98/0544 Def., Pb. C 365/3 van 26 november 1998, p. 15 zegt de Commissie: ―Het is duidelijk dat marktaandeel geen substituut voor markt-macht is. Normaal moeten in een individueel geval alle aspecten van de marktstructuur en van het marktgedrag in aanmerking worden genomen om met betrekking tot een bepaalde verticale afspraak tot het bestaan van een in-breuk te kunnen concluderen. Een dergelijke marktanalyse brengt echter voor de mededingingsautoriteit hoge kosten voor rechtshandhaving met zich mede en is dus niet in elk afzonderlijk geval mogelijk.‖

221 In Alcatel/Telettra (Beschikking van de Commissie van 12 april 1991 waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard (zaak nr. IV/M042 - Alcatel/Telettra, Pb. L 122/48 van 17 mei 1991) werden zelfs marktaandelen van 81% en 83% niet als een teken van marktmacht beschouwd.

222 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, voetnoot 114. 223 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law , p. 223. 224 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.158. 225 Met « convergentie » wordt bedoeld dat verschillende technologieën en marktpartijen naar elkaar toegroeien.

Vroeger was er een duidelijk verschil tussen telefonie, televisie, radio en andere vormen van gegevens-overdracht, maar door toedoen van internet en technologische innovaties kunnen deze verschillende diensten in toenemende mate gebruik maken van dezelfde netwerken.

226 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 223.

50

worden benadeeld.227 Hoewel de definitie van de geografische markt in geen geval automatisch overeen-

komt met een territorium van een Lidstaat, valt toch op dat in zaken waar fusies behandeld worden onder

de EG-Concentratieverordening228, de Commissie meermaals een nationaal grondgebied liet samenvallen

met de geografische markt.229

Als zesde en laatste punt moet gewezen worden op artikel 3 GVV in samenhang met artikelen 4 en 5

GVV. De marktaandeeldrempel van 30% in combinatie met de ―hardcore‖ beperkingen (of de ―zwarte

lijst‖-clausules) van artikel 4 GVV en met de niet-concurrentiebedingen van artikel 5 GVV (de ―grijze

lijst‖-clausules) lokt immers veel reactie uit, zowel in de rechtsleer als in de praktijk. Om van de groepsvrij-

stelling te kunnen genieten moet het marktaandeel van de leverancier niet alleen minder dan 30% bedra-

gen, er mogen ook geen zwarte lijstclausules of grijze lijst-clausules in worden opgenomen.230 Aangezien

er geopteerd werd voor een relatief lage marktaandeeldrempel oordelen velen dat men gerust meer bepa-

lingen had mogen toelaten in plaats van de zeer strenge benadering die nu gevolgd wordt.231 Als al de gro-

te ondernemingen met een zekere marktmacht al worden uitgesloten van de vrijstelling, waarom zijn klei-

ne ondernemingen dan niet vrij om zelf de clausules in hun overeenkomst te bepalen? Zij kiezen deze dan

uit efficiëntieoverwegingen -om het distributienetwerk te gaan organiseren zoals zij het zien- niet om de

mededinging illegaal te beperken. Het effect op de interbrand-mededinging zou immers toch verwaarloos-

baar zijn.232 Valentine Korah gaat zelfs zo ver dat ze zowel in een tijdschriftartikel als in haar boek artikel 5

GVV als ―overbodig‖ bestempelt233 wegens de samenhang met de zeer nauwe marktaandeeldrempel.

4.3. Alternatieven

Omdat het werken met de marktaandeeldrempel van de leverancier - en soms de distributeur - blijkbaar

zoveel nadelen heeft, worden hier mogelijke oplossingen aangereikt om marktmacht te beoordelen.

Enerzijds is de Commissie van oordeel dat het enige alternatief erin zou bestaan de marktaandeeldrempel

af te schaffen en uitsluitend te werken met begeleidende richtsnoeren. Deze richtsnoeren zouden dan bij

het beoordelen van verticale afspraken alle marktfactoren in aanmerking nemen, zonder vast te houden

aan een star marktaandeel. 234 Ook in de rechtsleer wordt dergelijke visie opgeworpen. Vooral in sectoren

waar innovatie essentieel is en de marktaandelen constant aan veranderingen onderhevig zijn zou een sys-

teem zonder marktaandelen een hele verademing zijn voor de leveranciers die anders zeer kort op de bal

227 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.156. 228 Verordening 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van onderne-

mingen, Pb. L 24/1 van 29 januari 2004. 229 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.156. 230 Een grondige bespreking van artikel 4 GVV en artikel 5GVV volgt in Hoofdstuk 3, Titel 5 en 6 van deze master-

proef. 231 V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 6. 232 P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖ , p. 3. 233 V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 6 en V. KORAH

en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.156: ―Article 5 limiting non-compete provisions seems unnecessary‖. 234 Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsregels op verticale

afspraken – Vervolg op het Groenboek betreffende verticale afspraken – COM/98/0544 Definitief, Pb. C 365/3 van 26 november 1998, p.15.

51

moeten spelen en hun marktaandeel constant moeten beoordelen. In deze gevallen zouden zij steeds van

de groepsvrijstelling kunnen genieten, tenzij er misbruiken zijn of zij hardekernbeperkingen in hun over-

eenkomst hebben opgenomen.235 Maar toch wordt van een afschaffing van het marktaandeelcriterium

afgezien omdat de Commissie meent dat dit in het huidige stadium236 een te radicale wijziging zou beteke-

nen en het bedrijfsleven minder rechtszekerheid zou bieden dan een groepsvrijstelling met marktaandeel-

drempels.

Anderzijds zou geopteerd kunnen worden voor een behoud van een marktaandeel, maar aangevuld door

het in aanmerking nemen van andere factoren. Door andere criteria te betrekken bij de beoordeling wordt

een genuanceerd en verfijnd beeld verkregen van de positie van de onderneming op de relevante markt.

Onder andere het aantal concurrerende leveranciers die hetzelfde goed aanleveren, de mogelijkheid tot

substitutie (zowel directe als indirecte) en product differentiatie, countervailing power237 van leverancier en

afnemer, toetredingsdrempels, potentiële concurrentie, …238

Een gulden middenweg zou kunnen zijn dat het werken met het marktaandeel niet volledig wordt opge-

heven, maar dat er geen numeriek aantal op wordt gekleefd. Dit systeem dat in Amerika in werking is,

werkt niet met een star becijferde marktaandeeldrempel maar met ―een aanzienlijk marktaandeel‖ als crite-

rium.239 Hier valt op dat een marktaandeel van 30% nooit voldoende werd geacht om marktmacht vast te

stellen.240

4.4. Beoordeling

Ook al geeft de Commissie zelf toe dat het marktaandeelcriterium geen vlekkeloze toetssteen is en ook al

kreeg deze werkwijze reeds voor de inwerkingtreding van Verordening 2790/99 bakken kritiek te verdu-

ren, toch is op zich geen al te verfoeilijk idee geweest. Dat het een complexe benadering van marktmacht

is waar vele problemen bij opduiken, daar kan bijna niemand omheen, maar toch heeft de Commissie

voldoende vangnetten voorzien zodat de uitkomst kan worden bijgestuurd. Wanneer er immers overeen-

komsten zijn die door een te hoog marktaandeel buiten de toepassing van de groepsvrijstelling vallen, dan

235 D. WAELBROECK, ―Vertical agreements: 4 years of liberalisation by regulation 2790/99 after 40 years of legal

(block) regulation‖ in H. ULLRICH (red.), The evolution of European Competition Law- Whose Regulation, Which Compe-tition?, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2006, p. 88.

236 Hoewel deze bron dateert uit het jaar 1998 kan ervan uitgegaan worden dat de Commissie er nog steeds zo over denkt omdat er in de herziende versie van de Verordening nog steeds met een marktaandeeldrempel wordt ge-werkt en deze nu zelfs wordt uitgebreid naar een dubbele marktaandeel zodat het marktaandeel van én de leve-rancier én de verdeler in aanmerking moet worden genomen om van de toepassing van de groepsvrijstelling al dan niette kunnen genieten.

237 Met deze term die geïntroduceerd werd door J.K. Galbraith in zijn boek American Capitalism: the concept of countervai-ling power, Houghton Mifflin, Boston, 1956. Hiermee wordt bedoeld dat de macht binnen een bedrijfskolom ver-schuift. De afnemer kan zodanig sterk worden dat hij de leverancier kan dwingen. Van op website http://www.nrc.nl/redactie/W2/Evj/reageer97.html, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010.

238 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 102. 239 De marktmacht werd bijvoorbeeld afgeleid van het criterium van het ―aanzienlijke marktaandeel‖ in de zaak

Standard Stations ( U.S. Supreme Court, 13 juni 1949, Standard Oil Co. Of California v. U.S., 337 U.S. 293, 315 (1949)), zie S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 102.

240 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 102.

http://www.nrc.nl/redactie/W2/Evj/reageer97.html

52

kunnen deze nog steeds individueel worden vrijgesteld op basis van artikel 101(3) VWEU. Anderzijds,

wanneer een overeenkomst onterecht wel onder het toepassingsgebied van de Verordening valt, dan kun-

nen zowel de Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten ingrijpen en het voordeel van de Ver-

ordening intrekken.241 De keerzijde van deze flexibele vangnetten is dan weer dat zij een grote mate van

onzekerheid teweeg brengen. Men kan zich niet voor de volle 100% baseren op de Verordening, want er is

altijd een mogelijkheid dat de vrijstelling kan worden ingetrokken.

De Commissie heeft, door voor een 30%-drempel te kiezen, ergens een grens willen trekken zodat onder-

nemingen met een marktaandeel onder deze drempel, ondanks de berekenings- en andere problemen, een

duidelijk signaal kregen. Een Amerikaanse benadering waar ―aanzienlijke marktaandelen‖ een vage be-

grenzing uitmaken werd bij dezen vermeden. Dergelijk criterium zet de sluizen immers open voor vragen

en moeilijkheden en in het kader van de zelfbeoordeling die in het Europees mededingingsrecht vanaf

2004 werd ingevoerd kunnen ondernemingen dergelijke rechtsonzekerheid missen als kiespijn.

Dat 30% een eerder lage drempel is om marktmacht op te baseren werd opgeworpen in de rechtsleer en

door ondernemingen, maar toch vallen de marktaandelen van de meeste leveranciers onder deze drem-

pel242 en worden slechts de ondernemingen met excessieve marktaandelen of hardekernbeperkingen aan

een individuele beoordeling onderworpen. De Commissie heeft enkel die overeenkomsten willen vrijstel-

len die overduidelijk veilig zijn. Dat de Commissie een fundamenteel verkeerde benaderingswijze heeft

gekozen door voor een marktaandeeldrempel van 30% te kiezen kan bijgevolg niet worden volgehouden.

Wat echter wel voor verbetering vatbaar is, is het gebrek aan transparantie waardoor het effectief becijfe-

ren van het marktaandeel in kwestie een moeilijke aangelegenheid wordt. Dat ondernemingen te weinig

concreet cijfermateriaal, marktinformatie en statistische gegevens tot hun beschikking hebben staat in de

weg van een vlotte toepassing van de marktaandeelbenadering.

Wie er na al deze opmerkingen van uitgaat dat de Commissie nu de handen vol heeft met vragen beant-

woorden en beslissingen nemen betreffende de beoordeling van het marktaandeel, is echter verkeerd. In

feite heeft de Commissie sinds de inwerkingtreding van de Verordening een zeer beperkt aantal zaken

voor zich gekregen.243 Het marktaandeel geeft bijgevolg geen aanleiding tot een vloedgolf aan problemen,

of als er al zijn worden zij alleszins niet voor de Commissie gebracht.

De mening dat men noodgedwongen met de marktaandeeldrempel werkt omdat er niemand ooit een be-

tere indicator voor marktmacht voorstelde is mijn inziens iets te kort door de bocht. Marktmacht bereke-

nen aan de hand van het marktaandeel van de leverancier (of in geval van exclusieve leveringsverplichting

dat van de distributeur) lijkt een redelijk compromis tussen een economische benadering en rechtszeker-

heid.

241 Respectievelijk in artikel 6 GVV en 7 GVV krijgen de Commissie en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten de

bevoegdheid om het voordeel van de toepassing van deze Verordening in te trekken. Hier wordt in Hoofdstuk 3, 7.2 van deze masterproef dieper op ingegaan.

242 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.156. 243 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 223.

53

5. HARDEKERNBEPERKINGEN

5.1. Algemeen

Ook al fungeert de marktaandeeldrempel als een soort filter zodat overeenkomsten die een potentieel

gevaar zijn voor de mededinging gemakkelijk kunnen worden geïdentificeerd,244 toch is de Commissie van

mening dat er bepaalde verticale beperkingen zijn die, ongeacht het marktaandeel van leverancier of verde-

ler, wegens hun anticompetitieve gevolgen niet in een distributieovereenkomst kunnen worden ingeschre-

ven. In artikel 4 en 5 GVV vindt men deze clausules terug. Artikel 4GVV speelt een centrale rol in de

Verordening en bevat de strengste regel. Naast verticale prijsbinding en bepaalde vormen van marktverde-

ling aan de hand van een exclusieve toewijzing van grondgebied of klanten worden ook beperkingen op de

actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door leden van een selectief distributienetwerk gezien als

beperkingen die bijna altijd anticompetitieve effecten hebben (―hardekernbeperkingen‖ of ―hardcore‖

beperkingen). 245

Niet alleen zijn de overeenkomsten die zwarte clausules uit artikel 4 GVV bevatten uitgesloten van de

toepassing van de GVV, daarenboven geldt een dubbel vermoeden dat enerzijds de overeenkomst binnen

het verbod van artikel 101(1) VWEU zal vallen en anderzijds dat zo goed als onmogelijk is dat de over-

eenkomst individueel zal kunnen worden vrijgesteld op basis van artikel 101(3) VWEU.246 Daarom kan

ervan uitgegaan worden dat zij in het algemeen verboden zijn; ze vallen onder een ― per se verbod‖.

Wat het eerste vermoeden betreft is: het is mogelijk dat een hardcore beperking toch geen inbreuk maakt

op artikel 101(1) VWEU wanneer er geen effect is op de handel tussen de Lidstaten.247 In richtsnoeren betref-

fende het begrip “beïnvloeding van de handel” oordeelt de Commissie dat overeenkomsten de handel tussen de

lidstaten niet merkbaar kunnen beïnvloeden wanneer het marktaandeel van de partijen niet meer dan 5 %

bedraagt en de omzet van de partijen voor de onder overeenkomst vallende producten niet meer dan 40

miljoen EUR bedraagt. 248 Deze mogelijkheid zorgt dat er vragen kunnen gesteld worden bij het algemene

per se verbod van de hardekernbeperkingen. Waarschijnlijk moet het gevolg van de hardekernbeperkingen

zo geïnterpreteerd worden: er is wel de mogelijkheid op een vrijstelling voor ―hardcore‖ restricties, maar

dit zal zodanig moeilijk te bewijzen zijn dat, samen met het feit dat de Commissie nog nooit tot de conclu-

sie kwam dat een hardcore beperking toch mocht worden toegestaan, er van kan uitgegaan worden dat zij

sowieso absoluut verboden zijn. Dit is ook de mening van de auteurs in de rechtsleer.

Een verdere economische analyse is als gevolg van het per se verbod niet nodig om een eventuele recht-

vaardiging in het kader van het mededingingsrecht te onderzoeken.249 Deze benadering is moeilijk te ver-

244 D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p. 14. 245 Ibid. 246 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2007, pagina 78. 247 J. GOYDER, EU distribution law, (4e ed.), Oregon, Hart Publishing, 2005, p. 99. 248 Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende het begrip "beïnvloeding van de handel" in de artike-

len 81 en 82 van het Verdrag, PB. C 101/81, van 24 april 2004, r.o. 53. 249 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 104.

54

zoenen met de effecten-gebaseerde benadering die de Commissie hanteert bij het afdwingen van mede-

dingingsrecht.

De aanwezigheid van een of meer verboden clausules van deze ―zwarte lijst‖ maken dat de hele overeen-

komst buiten toepassing van de GVV valt. Zoals later zal worden besproken250 geldt dit niet voor artikel 5

GVV. Daar wordt de bewuste clausule afgezonderd van de rest van de overeenkomst, die zonder de clau-

sule wel nog van de vrijstellingsverordening kan genieten.

De toepassing van artikel 4 GVV beperkt zich niet tot duidelijke zwarte clausules die in de verticale over-

eenkomst vervat staan, maar elke beperking die ―op zich of in combinatie met andere factoren

waarover de partijen controle hebben‖ inbreuken op artikel 4 GVV tot doel hebben, worden eronder

gevat. Ondernemingen moeten zich van deze nuance bewust zijn want zij en hun adviseurs zullen bij een

controle verder moeten kijken dan de loutere bewoording van de overeenkomst.251 Aan de woorden ‗di-

rect of indirect‘ valt af te leiden dat ook meer ―ondersteunende‖ indirecte inbreuken verboden zijn. Dus

ook afschrikmiddelen en prikkels voor de afnemer, kortingen of een weigering om te leveren kunnen in de

weg staan van de toepassing van de vrijstelling.252 Wat verticale prijsbinding betreft is een voorbeeld van

een indirecte vorm van prijsbinding te vinden in paragraaf 47 van de Richtsnoeren: de leverancier kan een

aanbevolen wederverkoopprijs op het product drukken.253

Door de complexe bewoording van artikel 4 GVV en de onbuigzame, strenge regels die zij oplegt is het

niet verwonderlijk dat de hardcore beperkingen één van de meest bekritiseerde onderwerpen van de GVV

zijn.

Het grootste bezwaar dat wordt opgeworpen tegen de zwarte lijst van artikel 4 GVV is dat de geviseerde

hardekern-beperkingen allemaal beperkingen zijn op de intrabrand-mededinging.254 Wanneer bijvoorbeeld

aan verticale prijsbinding wordt gedaan en er wordt een minimumprijs opgelegd aan enkele verdelers, dan

zijn zij in het nadeel ten opzichte van hun collega-distributeurs die met deze vaste prijs geen rekening

moeten houden. Dit schaadt dus enkel de mededinging binnen een merk zelf, de ―echte‖ interbrand-

concurrentie blijft onaangeroerd. Dat de Commissie deze beperking toch zo streng behandeld is vreemd,

aangezien ze in het Groenboek inzake verticale beperkingen255 had laten verstaan dat aan inbreuken op de

intrabrand-mededinging, die minder nadelig zijn voor de competitie, minder aandacht ging besteed wor-

den nu een meer economische benadering werd gevolgd.256

250 In Hoofdstuk 3, Titel 6 van deze masterproef wordt artikel 5 GVV besproken. 251 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 224. 252 V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 7. 253 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 225. 254 V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 9. 255 Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurrentiebeleid van de Europese Unie, 22 januari 1997,

COM (96) 721 Def. 256 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 224.

55

Een tweede opmerking is ook dat de Commissie een overdreven terughoudend beleid doorvoert door

naast de marktaandeeldrempel ook nog eens een zwarte lijst te hanteren.257 Aangezien de Verordening het

voordeel van de groepsvrijstelling slechts voorbehoudt aan overeenkomsten waarvan de leverancier geen

marktmacht heeft, waarom worden deze dan niet vrijgelaten om zelf de clausules te kiezen die zij wensen,

ook al zijn het hardcore beperkingen? Zij zullen toch slechts enkel de intrabrand-mededinging inperken

en door het lage marktaandeel amper een invloed op de markt kunnen uitoefenen. Men kan zich dan ook

afvragen of er wel nood is aan een artikel zoals 4 GVV en deze werkwijze de mededinging voor kleinere

ondernemingen niet enkel beperkt.258

Ten derde valt ook het verschil op met de ―grijze‖ beperkingen die verboden worden door artikel 5 GVV.

Wanneer dergelijke clausules opduiken in overeenkomsten zijn zij afscheidbaar van de rest van de over-

eenkomst. De clausule op zichzelf wordt niet vrijgesteld, maar zij belet de toepassing van de groepsvrij-

stelling niet voor de andere bepalingen.259 Het was geen slecht idee geweest om deze werkwijze ook door

te trekken naar de zwarte clausules om zo een iets gematigder beoordelingsklimaat te scheppen. Dergelijke

minder starre benadering was meer praktijkgericht geweest zonder een overeenkomst helemaal buiten de

vrijstelling te laten vallen omdat ze een zwarte clausules bevat. En in laatste instantie kunnen de Commis-

sie of nationale mededingingsautoriteiten nog steeds ingrijpen door de vrijstelling in te trekken.260

Ten vierde kan nog worden opgemerkt dat een hardcore benadering tegenstrijdig is met de economische

benadering die de commissie wenst door te voeren. Doordat de overeenkomsten onder een per se verbod

vallen is het doorvoeren van een case-by-case analyse, waarbij ondernemingen de efficiëntieverbeteringen

kunnen aantonen, zo goed als een maat voor niets. De Commissie wordt dan ook verweten dat, ook al

wenst ze een economische benadering door te voeren, de Verordening getuigt van een gebrek aan econo-

misch inzicht.261 Als de Commissie van plan is een beleid op basis van economische en praktijkgerichte

inzichten te voeren, dan slaat ze met de formalistische ―hardcore‖ benadering in artikel 4 GVV de bal mis.

Als vijfde en laatste punt kan men zich afvragen of de lijst met de hardekernbeperkingen van artikel 4

GVV wel volledig is. Er kan namelijk twijfel bestaan over de mate waarin dit artikel al dan niet limitatief is.

Zijn er ook andere beperkingen die door hun aard de mededinging inperken, maar die niet in de lijst in

artikel 4 GVV worden vermeld?262 De GVV en de richtsnoeren lijken ervan uit te gaan dat de lijst met

zwarte clausules exhaustief is. Maar toch laat de Commissie in de richtsnoeren betreffende de toepassing

van artikel 81, lid 3 [huidig artikel 101(3) VWEU], van het Verdrag263 in paragraaf 23 iets anders noteren:

―Niet-exhaustieve aanwijzingen over wat mededingingsbeperkende strekking inhoudt, zijn te vinden in de

groepsvrijstellingsverordeningen, richtsnoeren, bekendmakingen en mededelingen van de Commissie. Beperkingen

257 P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖ , p. 3. 258 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.190. 259 Ibid., p.168. 260 In Hoofdstuk 3, Titel 7 van deze masterproef zal erop gewezen worden dat dit flexibel vangnet om eventuele

problemen met de toepassing van de GVV recht te trekken, zeer weinig wordt gehanteerd.. 261 M. Griffiths, ‗A glorification of de minimis- the regulation on vertical agreements‘, E.C.L.R. 2000, 21(5), p. 241. 262 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖ , p. 425. 263 Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, 27

april 2004, Pb. C 101/97 van 27 paril 2004.

56

die in groepsvrijstellingsverordeningen op de zwarte lijst zijn gezet of die in richtsnoeren, bekendmakingen e

hardcore beperkingen zijn aangemerkt, worden in de regel door de Commissie beschouwd als restricties die tot

mededingingsbeperking strekken.‖.

Verder staat:

“Wat verticale overeenkomsten betreft, omvat de categorie van de tot mededingingsbeperking strekkende restric-

ties met name vaste en minimale verticale prijsbinding en restricties die voorzien in absolute gebiedsbescherming,

met inbegrip van beperkingen op passieve verkopen”.

Kan uit deze ―in de regel‖ en ―met name‖ nu uit opgemaakt worden dat de lijst met hardcore beperkin-

gen niet limitatief is? En wat zijn dan de implicaties hiervan? 264 Zijn er andere hardekern beperkingen die

niet in artikel 4 GVV zijn opgenomen en zo ja, worden deze ook uitgesloten van de toepassing van de

GVV of moet een effecten-gebaseerde benadering worden gevolgd zoals beschreven in de richtsnoe-

ren?265 In de toekomst moet deze onduidelijkheid zeker door de Commissie worden opgehelderd.

Hierna zal, naast een algemene uiteenzetting over elke hardekernbeperking in artikel 4 GVV, ook telkens

een aantal zwakke punten worden aangekaart. Er zal getracht worden aan te tonen dat de zwarte lijst niet

voldoet aan de eisen om in voldoende rechtszekerheid te voorzien. Vragen zoals: wat zijn de voor- en

nadelen; wat is de achterliggende redenering van de Commissie; is er voldoende begeleiding voorzien voor

ondernemingen en de mededingingsautoriteiten en kan er gesteund worden op een goed afdwingingme-

chanisme, worden behandeld.266 Ook wat betreft verticale prijsbinding wordt een vergelijking met Ameri-

ka gemaakt.

5.2. De leden van artikel 4 GVV

5.2.1. Verticale Prijsbinding (4a)

In artikel 4 (a) GVV worden overeenkomsten waarbij de afnemer beperkt wordt in de mogelijkheid tot het

vaststellen van zijn verkoopprijs uitgesloten van toepassing van de groepsvrijstelling. In Europa en Ameri-

ka wordt hiernaar verwezen als ―resale price maintenance‖ of RPM, in het Nederlands spreekt men over

―verticale prijsbinding‖.

Het doel van verticale prijsbinding is het opdrijven van de verkoopprijs. De leverancier doet dit door de

afnemer ertoe te verplichten of aan te zetten niet beneden een bepaalde prijs, tegen een bepaalde prijs of

niet boven een bepaalde prijs te verkopen.267 Dat de Commissie dit soort beperkingen van de vrijheid van

de distributeur niet duldt is geen nieuwigheid: het staat ook uitdrukkelijk vermeld in het verbod van art.

101(1)(a) VWEU. Deze categorie omvat het opleggen van minimumprijzen, vaste prijzen of maximum-

prijzen en het vaststellen van adviesprijzen. Het ―hardcore‖-verbod treft enkel het opleggen van een vaste

264 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 425. 265 Ibid., p. 426. 266 Ibid., p. 424. 267 §111 RS.

57

of een minimum-doorverkoopprijs. De leverancier mag wel een maximum wederverkoopprijs opleggen of

een doorverkoopprijs aanbevelen. Maximumprijzen en adviesprijzen vormen geen ―hardcore‖ restricties

maar dit staat er niet aan in de weg dat ze wel een concurrentiebeperkend effect kunnen hebben.

Het uitgangspunt is dat de distributeur zelf zijn prijzen moet kunnen bepalen, dus elke verplichting tot een

vaste- of minimumverkoopprijs, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, is ten strengste verboden. De 268

leverancier mag geen enkele vorm van druk uitoefenen die tot gevolg heeft dat een maximumprijs of aan-

bevolen prijs hetzelfde effect zou hebben als een vaste prijs of mimimumprijs.269 Ook indirecte vormen

van beïnvloeding waarbij de distributeur gedwongen wordt de door de leverancier vastgestelde minimum-

of vaste prijzen te volgen, zijn verboden. Zo kan de leverancier geen kortingspercentages opleggen die de

afnemer bij wederverkoop mag toestaan of kunnen de partijen de ‗distributiemarge‘ van de afnemer niet

bepalen.270

Nu dringt de vraag zich op: waarom zou een leverancier minimum – of vaste prijzen willen opleggen? Hoe

lager de verkoopprijs immers is, hoe hoger de omzet, en dus hoe hoger de winst is voor de leverancier.

Het installeren van een minimale verkoopprijs impliceert een stijging van de prijzen, hetgeen een daling

van de totale verkoop van het product met zich meebrengt. Hiermee snijdt de leverancier in zijn eigen

vlees: hijzelf zal minder inkomsten hebben. Het is in het grootste economisch belang van de markt én van

de leverancier dat de detailhandelaar verkoopt tegen een zo laag mogelijke prijs. Wat kan dan een plausibe-

le verklaring zijn voor het opleggen van een minimale of vaste doorverkoopprijs?

I. Pro‘s en contra‘s

a. Voordelen verbonden aan verticale prijsbinding

Wat opvalt aan verticale prijsbinding is dat er evenveel voor- als tegenstanders zijn. Elk nadeel wordt on-

deruit gehaald door een gerelateerd voordeel en omgekeerd. Het is moeilijk om een eenduidig standpunt

over verticale prijsbinding in te nemen, zelfs economisten spreken elkaar tegen als gevolg van de com-

plexiteit van het onderwerp.

Het eerste argument tegen het per se verbod op verticale prijsbinding is dat, enkel door een vaste prijs of

minimumprijs op te leggen, het imago van prestige- of luxegoederen kan worden beschermd. Wanneer

prijzen aan de vrije markt onderhevig zijn dan kunnen de prijzen van luxegoederen in vrije val raken en

zullen consumenten ze als minderwaardig gaan beschouwen, hetgeen een devaluatie van het merk met

zich meebrengt271. Een daaraan gerelateerd argument is dat, zonder prijsbinding, verdelers aan een zeer

goedkope prijs populaire merken zullen verkopen als lokmiddel om klanten naar hun winkels te lokken.272

Een ander argument dat terugkomt in de rechtsleer is dat wanneer de leverancier verboden wordt van

vaste prijzen of minimumprijzen op te leggen, de grote agressieve distributeurs de kleine verdelers van de

268 Naar § 47 RS. 269 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 27. 270 Ibid. 271 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyders EC Competition Law, p. 215. 272 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 215.

58

markt zullen verdrijven omdat deze laatste niet opgewassen zijn tegen de prijzenoorlog van de grote ver-

delers.273

Verder zijn de leveranciers en de verdelers van mening dat verticale prijsbinding noodzakelijk is om de

distributeurs van een flinke winstmarge te voorzien zodat ze meer speelruimte krijgen om te investeren in

dienstverlening, personeel, hun handelspand,…274 Deze diensten komen zowel de consument als de ge-

meenschap ten goede en zonder prijsbinding zullen slechts enkelen deze diensten kunnen verlenen, waar-

door het gevaar voor ―free riding‖275 ontstaat.276 Nadeel is wel dat op deze manier inefficiënte verdelers

gelijkgeschakeld worden met efficiënte verdelers. Door sowieso te voorzien in een winstmarge zal een deel

van de concurrentie tussen hen wegvallen en worden de verdelers die een goede marktstrategie hebben

niet beschermd tegen distributeurs die minder scoren op het vlak van dienstverlening, handelspand en

dergelijke.

Maar zoals hierboven reeds vermeld: de imago- en investeringsargumenten zijn niet zaligmakend. Er zijn

tegenargumenten beschikbaar die elk van deze gronden ter aanmoediging van verticale prijsbinding

meteen weer torpederen.

b. Waarom verticale prijsbinding wordt verboden

De Commissie is daarentegen van oordeel dat verticale prijsbinding negatieve gevolgen kan hebben voor

de mededinging in ten minste twee opzichten.277

Ten eerste zorgen opgelegde minimum- en vaste prijzen voor een beperking van de intrabrand- prijscon-

currentie. Ook al gaf de Commissie eerder te kennen dat vooral inperkingen van de interbrand-

mededinging grote gevolgen voor de markt kunnen hebben,278 de Commissie vindt blijkbaar toch dat be-

perking van de intrabrand-mededinging met een per se verbod moeten beoordeeld worden. Toch kan op-

gemerkt worden dat verticale prijsbinding de intrabrand-mededinging niet compleet uitschakelt. Er zijn

naast de prijs immers ook andere factoren, aan de hand waarvan verdelers van een bepaald merk elkaar

kunnen beconcurreren, denk maar aan het aanbieden van een zekere dienstverlening.279 Maar omdat de

Commissie het meeste belang hecht aan de vrijheid van de verdeler om zelf de prijzen vast te stellen en

hem bij gebrek aan deze vrijheid het belangrijkste middel ontbreekt om te kunnen concurreren op een

markt280, wordt verticale prijsbinding en zijn gevolgen voor de intrabrand-mededinging, niet aanvaard.

Op de tweede plaats vreest de commissie dat wanneer verticale prijsbinding zou zijn toegelaten, het prijs-

beleid van vele ondernemingen plots heel transparant zou worden, hetgeen horizontale collusie tussen 273 Ibid. 274 Ibid. 275 Het ―free riders‖- of meeliftersprobleem werd reeds uitvoerig besproken in Hoofdstuk 1, 3.2.1. van deze master-

proef. 276 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 215. 277 §112 RS. 278 Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurrentiebeleid van de Europese Unie, 22 januari 1997,

COM (96) 721 Def. 279 F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, r.o. 5.14. 280 F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, r.o. 5.14, voetnoot 23.

59

producenten of distributeurs zou vergemakkelijken.281 Nochtans zal dit effect enkel optreden wanneer de

betrokken onderneming een zekere marktmacht heeft; kleinere ondernemingen die een prijs opgelegd

krijgen lopen niet het risico dat ze met hun prijzen de hele markt zullen beïnvloeden en er horizontale

collusie gecreëerd wordt.282 Toch sluit een prijsbindingclausule de hele overeenkomst uit van de vrijstel-

lingsverordening, ongeacht het marktaandeel.

Verder is een ander algemeen gevolg van verticale prijsbinding dat het niveau van de prijzen artificieel zal

stijgen, zodat consumenten meer zullen moeten betalen. Dit is net wat het mededingingsrecht probeert

tegen te gaan.

II. Problemen in verband met prijsbinding

a. Onderscheid tussen illegale en legale prijsbinding is moeilijk te maken

Het verbod op verticale prijsbinding beperkt zich zoals hierboven aangegeven tot het opleggen van een

minimum- of vaste doorverkoopprijs. Het opleggen van bepaalde maximumprijzen of het louter aanbeve-

len van prijzen vallen hier niet onder. Nu is de grens tussen deze soorten van prijsbinding -enerzijds per se

verboden, anderzijds toegelaten- zeer vaag. In de richtsnoeren laat de Commissie weten dat de vaststelling

van maximumprijzen of adviesprijzen hetzelfde effect kunnen hebben als de oplegging van vaste prij-

zen.283 De uitwerking en praktische beoordeling van dit gegeven schept verwarring. Bijvoorbeeld wanneer

een maximumprijs dusdanig laag is dat zij in werkelijkheid vermomde vaste prijzen zijn.284 Maar waar trekt

men de grens tussen een lage, maar aanvaarde maximumprijs en een te lage, vermomde vaste prijs? In de

Verordening en de richtsnoeren wordt hieromtrent geen uitleg verschaft en ontbreekt ook een beschrij-

ving van de positieve effecten van maximum- of aanbevolen prijzen, aan de hand waarvan in concreto kan

nagegaan worden of een prijzenbeleid al dan niet verboden is.285 Er wordt van uitgegaan dat de grens kan

getrokken worden bij druk of prikkels van de leverancier, maar ook deze begrippen zijn vaag te noemen

en dergelijke beoordeling zal een moeilijke afweging met zich meebrengen.

De beoordeling is vooral moeilijk omdat volgens de richtsnoeren deze druk en prikkels van de leverancier

vaak eenzijdige handelingen zijn die kunnen uitmonden in illegale verticale prijsbinding.286 Vanuit juridisch

perspectief is het in de eerste plaats al betwistbaar of er in dit geval wel sprake kan zijn van een overeen-

komst of onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101(1) VWEU omdat de wilsover-

eenstemming ontbreekt.287 Ten tweede zal ook de bewijslast hieromtrent problematisch zijn. Tenzij er

interne documenten worden gevonden die een overduidelijk link bewijzen, zal het moeilijk zijn om een

281 § 112 RS. 282 F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, r.o.5.15. 283 § 47 RS. 284 M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 55. 285 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 431. 286 In § 47 RS staat te lezen dat illegale prijsbinding ook ―zijdelings‖ kan bereikt worden, onder andere door het

koppelen van de opgelegde verkoopprijs aan de wederverkoopprijs van concurrenten, maar ook door waarschu-wingen, sancties, intimidaties en dergelijke meer uitgaande van de leverancier, wanneer deze verband houden met de inachtneming van een bepaald prijsniveau.

287 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 432.

60

oorzakelijk verband aan te tonen tussen de eenzijdige handeling van de leverancier en de wijziging van de

doorverkoopprijzen door de distributeur.288 Dergelijk bewijs van een unilaterale handeling is slechts zelden

voorhanden. En wat bijvoorbeeld289 met een leverancier die ontevreden is over zijn verdeler omdat die het

nalaat te voorzien in een bepaald dienstverleningsniveau waardoor hij zijn goederen ver onder de ver-

koopprijs van meer toegewijde collega-distributeurs kan houden? Wanneer de leverancier ingrijpt en de

distributeur -eenzijdig- op zijn gebreken wijst en als gevolg hiervan de doorverkoopprijzen stijgen, dan kan

dit dubbelzinnig worden opgevat. Enerzijds kan men zeggen dat de zwakke dienstverlening de unilaterale

handeling heeft uitgelokt, maar anderzijds kan ook de prijsstijging als een motief voor de unilaterale han-

deling worden aangewezen. Voorlopig is verduidelijking hieromtrent uit de hoek van de Commissie, de

nationale mededingingsautoriteiten of rechtspraak van het Europees Hof of Gerecht zeer ver te zoeken.

Adviesprijzen daarentegen, werden wel al uitvoerig besproken door nationale mededingingsautoriteiten.

Een verhelderende en eenduidige zienswijze moet men echter niet verwachten want de meningen zijn

verdeeld. Sommige nationale mededingingsautoriteiten en hoven zien de aanbeveling van prijzen als per-

fect legaal, anderen zijn van mening dat dergelijke prijzen zo goed als altijd een verborgen illegale prijsbin-

ding uitmaken.290 Een aanhanger van deze laatste strekking, het Duitse Bundesgerichtshof, oordeelde dat zelfs

het loutere adverteren van een prijs door een franchisegever, hetgeen op zich slechts een aanbeveling zou

uitmaken, de facto als een illegale vorm van verticale prijsbinding moest worden gezien.291 In tegenstelling

daarmee voert de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) een veel losser beleid. Onder Nederlands

mededingingsrecht is er namelijk een specifiek besluit292 voor samenwerkingsverbanden dat dergelijke

reclameacties door franchisegevers vrijstelt van toepassing van de Mededingingswet293. De Mededingings-

wet geldt niet voor overeenkomsten waarin partijen bij een samenwerkingsovereenkomst overeenkomen

dat de betrokken detailhandelsonderneming gedurende een reclame-actie geen hogere dan in de desbetref-

fende overeenkomsten aangegeven prijzen aan eindgebruikers berekent voor de in die reclame-actie aan te

bieden roerende zaken. Voorwaarden zijn wel dat de reclameactie wordt gehouden in het kader van een

samenwerkingsverband, niet langer duurt dan acht weken en betrekking heeft op niet meer dan vijf pro-

cent van het assortiment van roerende zaken dat de onderneming aanbiedt aan de detailhandelsonderne-

ming.294

288 Ibid. 289 Voorbeeld uit F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 432. 290 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 431. 291 Zie Federaal Hof van Justitie van Duitsland –Bundesgerichtshof: Preisbindung durch Franchisegeber II, 20 mei 2003,

KZR 27/02, WuW/E DE-R 1170; Uit: F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 431, voetnoot 41.

292 Besluit van 12 december 1997, houdende enige vrijstellingen voor samenwerkingsovereenkomsten in de detail-handel van het verbod van mededingingsafspraken (Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detail-handel), Staatsblad 1997, 704 van 23 december 1997.

293 Wet van 22 mei 1997, houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet), Staats-blad 1997, 242 van 24 juni 1997.

294 Artikel 2 Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel.

61

Welke benadering -streng of mild- nu het meest geprefereerd wordt kan niet worden beslist bij gebrek aan

richtinggevende hulp van op Europees niveau. Maar dat de nationale zienswijzen zo ver uit elkaar zouden

liggen, kan niet de bedoeling zijn geweest.

b. Afdwinging

De verschillen in benadering brengen ons naadloos bij het volgende discussiepunt: de afdwinging. Want er

kan van uitgegaan worden dat verschil in benadering ook een verschil in de afdwinging van -illegale- prijs-

binding impliceert.

In het algemeen voert Nederland bijvoorbeeld een zeer mild prijsbindingsbeleid. Zij gaven min of meer

toe dat ze niet langer op actieve wijze verticale prijsbinding wensen te vervolgen omdat dergelijke beper-

kingen vaak geen anticompetitief effect hebben.295

Dit staat dan weer in scherp contrast met Tsjechïe. Op de laatste rondetafel conferentie inzake verticale

prijsbinding in 2008 deelde de vicevoorzitter van de Tsjechische mededingingsautoriteit mee dat de mede-

dingingsautoriteit in 2007 een strategische beslissing had genomen. 296 De autoriteit zou meer gaan focus-

sen op verticale prijsbinding en onlangs waren dan ook enkele onderzoeken naar prijsbinding van start

gegaan. De verhoogde waakzaamheid wat betreft verticale prijsbinding was het gevolg van het feit dat de

vorige milde benadering had geleid tot het wijdverspreid gebruik van verticale prijsbinding. De autoriteit

wou als antwoord hierop terug een geloofwaardig handhavingsbeleid voeren.

Ook van de mededingingsautoriteiten van bijvoorbeeld Duitsland297 of Griekenland298 zijn ―strenge‖ uit-

spraken terug te vinden, maar deze staan haaks op het groeiende verzoek om een zachter beleid inzake

verticale prijsbinding.

Maar ondanks de verschillen in beleid zijn er echter amper verschillen in de afdwinging. In het algemeen

zijn er op nationaal niveau bitter weinig zaken terug te vinden in verband met verticale prijsbinding, zelfs

in verband met hardcore beperkingen tout court.

In de periode 2002-2008 heeft het Office of Fair Trading (OFT), de mededingingsautoriteit van het Vere-

nigd Koninkrijk, slechts zeven beslissingen genomen die verband houden met verticale beperkingen.299

Drie daarvan hadden betrekking op verticale prijsbinding.300

295 R. Jansen, lid van het bestuur van de NMa, geciteerd in: OECD, Policy Roundtables - Resale Price Maintenance, 2008,

DAF/ COMP (2008) 37, p. 103. 296 Volgende zinnen (tot ―… handhaving voeren‖) citeren R. Neruda, in: OECD, Policy Roundtables - Resale Price

Maintenance, 2008, DAF/ COMP (2008) 37, p. 102-103. 297 In 2009 legde de Duitste Mededingingsautoriteit in drie zaken omtrent prijsbinding telkens uitzonderlijk hoge

boetes op, ondanks de tendens naar een gematigder beleid inzake verticale prijsbinding in Europa. Zie hierover T. CASPARY, ‗ Swimming against the zeitgeist? German Federal Cartel Office issues third fine for resale price maintenance (CIBA)‘, E.C.L.R. 2010 31(3), p. 126. Verder naar verwezen als ―T. CASPARY, ―Swimming against the Zeitgeist‖‖.

298 De Griekse mededingingsautoriteit, Hellenic Competition Commission, oordeelde dat het opleggen van maxi-mum kortingen gekwalificeerd kon worden als verticale prijsbinding. (Beslissing van 29 november 2007, Nr. 288/IV/2005, Hyundai Hellas SA) Zie: http://www.oecd.org/dataoecd/54/40/37008414.pdf, laatst geconsul-teerd op 13 mei 2010. De zienswijze van de Commissie en van andere mededingingsautoriteiten is echter dat der-gelijke verplichting geen verticale prijsbinding uitmaakt. Zie P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to Consi-der‖, p. 5, voetnoot 6.


62

Een onderzoek in de activiteitsverslagen, rechtspraak en persberichten van de Belgische Raad voor de

Mededinging levert bijna uitsluitend beslissingen op over horizontale prijsafspraken en concentraties, een

beslissing omtrent verticale prijsbinding werd niet gevonden. Er werden wel vier onderzoeken geopend,

maar de Raad kwam tot de conclusie dat deze verjaard waren.301

De Nederlandse mededingingsautoriteit deed het iets beter en velde uitspraken over twee zaken die exclu-

sief gerelateerd waren aan verticale beperkingen, waarvan een te maken had met prijsbinding.302 De ―ad-

viesprijzen‖ die in deze zaak werden opgelegd waren verbonden aan een meldingssysteem zodat distribu-

teurs die van deze prijzen wilden afwijken eerst toestemming moesten vragen aan de leverancier en aan

een boeteclausule als sanctiemechanisme. Het gebruik van 'minimumadviesprijzen', dan wel ‗adviesprij-

zen‘, resulteerde in vaste prijzen die tot doel hadden de mededinging te beperken.303

In de databank van de Hellenic Competition Commission, de Griekse Mededingingsautoriteit, werd

slechts één beslissing gevonden. In deze zaak wordt aan een producent van diepvriesgroenten voor huis-

houdelijk gebruik een boete opgelegd omdat hij prijzen opdroeg aan groothandelaars die zijn producten

verdeelden.304 Daarnaast werd recentelijk ook een onderzoek geopend na een klacht. De mededingingsau-

toriteit moet nu onderzoeken of een franchisesysteem praktijken toepaste die leidden tot verticale prijs-

binding en een beperking van onderlinge leveringen tussen distributeurs binnen het selectieve distributie-

systeem van Carrefour Marinopoulos.305

Het gebrek aan publieke afdwinging kan natuurlijk betekenen dat de GVV zijn opdracht naar behoren

heeft vervuld en dat er zeer weinig inbreuken op de verticale prijsbinding worden gemaakt. Toch is er

bewijs dat dit besluit een te positief beeld naar voren schuift. Er is namelijk één uitzondering op de regel:

Frankrijk. Het Autorité de la Concurrence306 oordeelde in de periode 2000 tot 2009 in 30 beslissingen

omtrent verticale beperkingen, waarvan de overgrote meerderheid prijsbinding betroffen.307 De autoriteit

treedt bijzonder krachtig op tegen alle soorten van prijsbinding (individuele of cumulatieve overeenkom-

299 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 430. 300 Footbal Kit Price Fixing, No. CA 98/06/2003; Hasbro, No. CA98/18/2002 en Lladro, No. CA 98/04/2003. In deze

zaken oordeelt de OFT dat vertical prijsbinding een mededingingsbeperking door object is, niet door effect. Een verdere analyse over de gevolgen was dus niet noodzakelijk.Uit: F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on: vertical agreements under article 81‘, E.C.L.R. 2009, 30(9), p. 430, voetnoot 36.

301 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on‖, p. 430. Verder werd een advies over prijsbinding terugge-vonden waarmee de Raad zijn algemene adviesbevoegdheid inzake mededingingsbeleid uitoefent. De Raad werd gevraagd om advies uit te brengen omtrent het opleggen van een algemene boekenprijs. Deze minimale verkoop-prijs zou dan worden opgelegd door de uitgever of door de invoerder van een boek aan de kleinhandelaar. De adviesaanvraag had betrekking op de doeltreffendheid van een dergelijke minimumprijs in het licht van het me-dedingingsrecht. De in het advies van de Raad besproken wetsvoorstellen hebben niet geresulteerd in een stem-

ming ter goedkeuring in het Parlement. in tekst zetten of in voetnoot behouden? Zie: OECD, Policy Roundta-bles - Resale Price Maintenance, 2008, DAF/ COMP (2008) 37, p. 13-15.

302 Chilly en Basilicum vs. G-Star/ Secon Groep, Zaaknummer: 757, op 12 januari 2000. 303 Ibid., § 140 304 Geniki Trofimon SA, 385/V/2008, 20 maart 2008, in persbericht van 31 maart 2008, via

http://www.epant.gr/news_details.php?Lang=en&id=89&nid=175 , laatste geconsulteerd op 25 april 2010. 305 Investigation (following complaints) into alleged infringements of Articles 1 and 2a of Law 703/77 and Article 101 TFEU by the

retailer Carrefour Marinopoulos, Persbericht 9 februari 2010, via http://www.epant.gr/news_details.php?Lang=en&id=89&nid=231, laatst geconsulteerd op 25 april 2010.

306 Het vroegere ―Conseil de la Concurrence‖ wordt vanaf 4 augustus 2008 ―Autorité de la Concurrence‖ genoemd. 307 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 430.

http://www.epant.gr/news_details.php?Lang=en&id=89&nid=175

http://www.epant.gr/news_details.php?Lang=en&id=89&nid=231

63

sten, tijdelijke acties, reclamecampagnes, kortingen,…), ten opzichte van allerhande producten, gaande van

videospelletjes en elektronica over cosmetica tot dierenvoeding.308 In geval van inbreuk legt zij vaak aan-

zienlijke boetes op.309 Uit veelvuldig optreden van de Franse Mededingingsautoriteit in verticale prijsbin-

dingdossiers kan ofwel afgeleid worden dat er specifiek in Frankrijk zeer veel inbreuken gemaakt worden

tegen de regels uit de GVV, ofwel toont dit net aan dat ―hardcore‖ beperkingen , vooral dan prijsbinding,

nog steeds uiterst frequent gebruikt worden in een breed scala aan sectoren.310 Uit het openlijke gebruik

van prijsbinding in branches zoals luxegoederen en cosmetica kan afgeleid worden dat prijsbinding vaak

voorkomt zonder dat hiertegen wordt opgetreden.311 Wat is dan het nut van een streng beleid inzake verti-

cale prijsbinding, wanneer de handhaving ervan te wensen overlaat? Het gebrek aan afdwinging is ener-

zijds een argument om voor een soepelere toepassing van het prijsbindingbeleid te pleiten, anderzijds kan

dit ook impliceren dat de afdwinging stevig moet opgedreven worden.

Het gebrek aan publieke afdwinging vindt men, naast op het niveau van de lidstaten, ook terug op het

Europees niveau. In de voorbije negen jaar heeft de Commissie slechts sporadisch zaken behandeld die in

het algemeen met de GVV, en in het bijzonder met verticale prijsbinding, te maken hadden.312 Als de

beslissingen over prijsbinding in de automobielsector niet worden meegerekend dan komen we uit bij

slechts vier zaken.313 In totaal behandelde de Commissie vijf zaken314 in verband met prijsbinding en in al

deze zaken besliste ze dat de verticale prijsbinding niet aan de voorwaarden voor de individuele vrijstelling

op basis van artikel 101(3) VWEU voldeed.315 Dit wordt ook uitdrukkelijk vermeld in de richtsnoeren. In

paragraaf 46 staat te lezen dat wat betreft verticale overeenkomsten die dergelijke ―hard-core‖-restricties

omvatten, een individuele vrijstelling onwaarschijnlijk is. Een onderzoek naar de voorwaarden voor indi-

viduele vrijstelling op basis van artikel 101(3) VWEU, zoals werkelijke invloed van de beperking of de

308 Ibid. 309 Bijvoorbeeld: als gevolg van een klacht onderzocht de Franse Mededingingsautoriteit het prijsbeleid van produ-

centen van huishoudelektronica. De feiten van de zaak toonden aan dat Philips, Sony en Panasonic een systeem hadden opgezet om de prijzen die hun respectievelijke distributeurs hanteerden te controleren zodanig dat deze prijzen zouden blijven overeenkomen met de ―adviesprijzen‖. De elektronicaproducenten kregen gezamenlijk een boete opgelegd van 34,4 miljoen euro voor het aangaan van illegale verticale overeenkomsten met hun distri-buteurs. Beslissing 05-D-66 van 5 december 2005. Uit: Conseil de la Concurrence, 2005 Activity Report, p. 51, via http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/rapport05_ang.pdf, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010.

310 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on‖, p. 431. 311 Ibid. 312 P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖, p. 5. 313 Nathan-Bricolux (Beschikking van de Commissie van 5 juli 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het

EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1. 36.516 — Nathan-Bricolux), PB. L54/01 van 23 februari 2001), JCB (Beschik-king van de Commissie van 21 december 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1/35.918 — JCB), Pb. L 96/01 van 12 maart 2002), PO/Yamaha, COMP F.1/37.975, 16 juli 2003, niet gepubliceerd, wel persbericht IP/03/1028 en B&W Loudspeakers, COMP/37.709, 24 juni 2002, niet gepubliceerd, wel persbericht IP/02/916. In deze laatste zaak besloot B&W de mededdingingsbeperkende bepa-ling die de wederverkoopprijs vastlegde, uit de overeenkomst te schrappen. De Commissie keurde daaropvolgend de verticale overeenkomst goed. Deze laatste zin naar A.J.M. VAN BELLEN, Recht en elektronische handel, Mechelen, Kluwer, 2002, p. 369, voetnoot 47.

314 Naast de drie zaken uit voetnoot 313, ook nog Volkswagen (Beschikking van de Commissie van 29 juni 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/F-2/36.693 — Volkswagen), Pb. L 262/14 van 2 oktober 2001).

315 P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to Consider‖, p. 16.

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/rapport05_ang.pdf

64

potentiële efficiëntieverbeteringen, werd dan ook in de voorgaande zaken amper gevoerd.316 Het is uiterst

opmerkelijk dat de Commissie het belang van een economische analyse bij de beoordeling van mededin-

gingszaken zo hoog in het vaandel draagt en ook effectief toepast in de sfeer van fusiecontroles, misbruik

van dominante positie en andere verticale beperkingen, maar in het kader van verticale prijsbinding perti-

nent weigert zich van dezelfde economische inzichten te bedienen. De starre per se benadering van de

Commissie wordt dan ook al vele jaren bekritiseerd.

III. Van per se verbod naar mildere benadering?

Dat de voor- en tegenstanders van een per se benadering in een heftige discussie verwikkeld zijn valt op te

maken uit de talrijke artikels, boeken en andere documenten die men over dit onderwerp kan raadplegen.

De meesten wijzen erop dat prijsbinding de mededinging kan en dreigt te verstoren, waarop anderen dan

weer aantonen dat prijsbinding in bepaalde omstandigheden een concurrentiebevorderende werking heeft.

Dat de tegengestelde visies bovendien op het niveau van de nationale mededingingsautoriteiten tot uiting

komen is een merkwaardige consequentie van de huidige dubieuze situatie die de Commissie ertoe dwingt

snel een standpunt in te nemen.

De Nederlandse mededingingsautoriteit is bijvoorbeeld van mening dat, hoewel zij toegeeft dat verticale

prijsbinding een beperking van de mededinging tot doel kan hebben, het toch effectief moet worden be-

wezen dat de overeenkomst een merkbare inperking van de mededinging tot gevolg heeft.317 Op de Ronde

Tafel Conferentie inzake verticale prijsbinding deelde de afgevaardigde van de Nederlandse NMa mee dat

er werd afgestapt van de formalistische benadering en dat een meer ―open-minded‖ benadering zou wor-

den gevolgd omdat er zeer weinig empirisch bewijs bestaat voor de stelling dat verticale prijsbinding altijd

een beperking voor de mededinging inhoudt.318 Bij de beoordeling van klachten en zaken wordt nu geke-

ken naar economische omstandigheden en wordt er gelet op potentiële efficiëntieverhogende effecten.319

Bijgevolg verwerpt de NMa het merendeel van de klachten betreffende RPM na een kort onderzoek van

de feiten omdat blijkt dat er bijvoorbeeld nog genoeg interbrand- mededinging is in de relevante sector of

omdat de prijsbinding positieve gevolgen teweegbrengt op de markt.320

De Duitse autoriteit daarentegen, legde in het jaar 2009 voor meer dan 24 miljoen euro boetes op wegens

het gebruik van prijsbindingclausules in distributieovereenkomsten.321 De Bundeskartellamt heeft zijn

316 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 427. 317 P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to Consider‖, p. 17. 318 Speech van Mr. René Jansen op de OECD Ronde Tafel Conferentie, "Resale Price Maintenance - an issue for the

European agenda?", Wenen, 12 September 2008, via http://www.bwb-conference.at/files/pdf/speech_jansen.pdf, pagina 2, laatst geconsulteerd op 26 april 2010.

319 Ibid. 320 Speech van Mr. René Jansen op de OECD Ronde Tafel Conferentie, "Resale Price Maintenance - an issue for the

European agenda?", Wenen, 12 September 2008, via http://www.bwb-conference.at/files/pdf/speech_jansen.pdf, pagina 4 en 5; laatst geconsulteerd op 26 april 2010.

321 T. CASPARY, ―Swimming against the zeitgeist?‖, p. 126.

http://www.bwb-conference.at/files/pdf/speech_jansen.pdf


65

inspanningen gevoelig opgedreven en prijsbinding tegengaan lijkt een handhavingsprioriteit te zijn, waarbij

de strenge per se benadering als maatstaf wordt gehanteerd.322

Deze werkwijze gaat duidelijk in tegen de algemene roep naar versoepeling die in Europa te horen is.323

Veelgehoorde argumenten die pleiten voor een soepelere aanpak zijn, naast de mogelijke voordelen van

prijsbinding die hierboven al werden opgesomd, onder andere de volgende.

Net zoals exclusieve distributie is het verminderen van de intrabrand-mededinging het eerste gevolg van

verticale prijsbinding. Bij exclusieve distributie wordt er slechts één distributeur voor een lokaal of regio-

naal territorium aangewezen, hetgeen de eigenlijke intrabrand-mededinging voor dat gebied compleet tot

nul reduceert.324 Hoewel prijsbinding in feite minder beperkend is dan exclusieve distributie wordt hierte-

gen minder streng opgetreden. Een verklaring of een versoepeling in het voordeel van de prijsbinding

dringt zich dus op.

Ook het gebrek aan zaken toont aan dat er, zowel op nationaal als op Europees niveau, bitter weinig inte-

resse is om van de afdwinging van de prijsbindingsregelgeving een prioriteit te maken.325 Wat is dan de het

nut om verticale prijsbinding als een hard-core beperking te gaan catalogeren?

Ten derde zegt zelfs Luc Peeperkorn, lid van directoraal-generaal Competitie, dat hoewel verticale prijs-

binding een hard-core beperking is, dit nog niet betekent dat het per se illegaal is.326 Hij heeft als taak de

herziening van Verordening 2790/99 in goede banen te leiden en voorstellen hieromtrent te formuleren.

Later wordt gekeken welke wijzigingen in het beleid inzake verticale prijswijziging er zullen worden door-

gevoerd vanaf 1 juni 2010.327

Ook uit de voortdurende beleidsdiscussies van de nationale mededingingsautoriteiten, de Ronde Tafel

Conferentie en de kritieken van rechtsgeleerden en economisten kan geconcludeerd worden dat de laatste

jaren de vraag rijst om een milder prijsbindingbeleid te voeren.

De critici die pleiten voor deze mildere benadering worden nog extra geruggensteund in hun betoog

doordat er in een Amerikaanse zaak voor het Supreme Court werd afgestapt van het per se verbod ten

voordele van een soepelere ―rule of reason‖-benadering. Een dergelijke ―rule of reason‖-aanpak ligt alles-

zins meer in de lijn van de economische zienswijze die de Commissie wenst te gebruiken, maar is dit een

optie die het overwegen waard is in Europa?

IV. Vergelijking met Amerika

Oorspronkelijk hanteerde men in Amerika gedurende lange tijd de standaard die gezet was door de ―Dr.

Miles Medical Co‖ -zaak328. In deze zaak uit 1911 oordeelde het Supreme Court dat het vastleggen van een

minimumprijs op distributeurs, verticale minimum-prijsbinding, een onwettige praktijk was die onder een

322 Ibid., p. 130. 323 Ibid., p. 126. 324 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 432. 325 Enkele uitzonderingen, zoals Frankrijk en Duitsland, niet te na gesproken. 326 L. PEEPERKORN, ‗Resale price maintenance and is alleged efficiencies‘, Euro.C. J., 2008, 4(1), 203-204. 327 Zie hiervoor hoofdstuk 4, 4.4. Van deze masterproef. 328 U.S. Supreme Court, April 3, 1911, Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).

66

per se verbod viel.329 Deze behandeling van minimum-prijsbinding heeft 95 jaar standgehouden, tot ze

onlangs werd overruled door de Leegin-zaak330. Deze uitspraak geeft producenten voor het eerst de moge-

lijkheid om minimale wederverkoopprijzen op te leggen.331 Er wordt niet meer gewerkt met een per se ver-

bod, maar met een rule of reason, op basis waarvan de positieve en negatieve gevolgen van de overeen-

komst tegen elkaar worden afgewogen en men een veel soepelere, praktijkgerichte werkwijze krijgt. Be-

langrijk voor de volledigheid van de beoordeling van deze nieuwe ―rule of reason‖-benadering is dat er

voordien al werd geëxperimenteerd met rule of reason in enkele staten. In 1937 werd met de ―fair trade‖-

wetten332 de keuze bij de staten gelegd om de effecten van minimum-prijsbinding op markten in de prak-

tijk te testen333. Het klimaat toen, iets na de grote depressie, is vergelijkbaar met de huidige economische

opbouw na de economische crisis. Het experiment kan bijgevolg een licht werpen op hoe een liberaler

kader in het voordeel of nadeel van de markten kan spelen. Maar als het experiment één ding heeft duide-

lijk gemaakt is het dat het toelaten van het opleggen van minimum wederverkoopprijzen slecht is afgelo-

pen. Het Amerikaanse Congres vond dat verticale prijsbinding weinig andere gevolgen had dan het aanzien-

lijk opdrijven van de consumentenprijzen.334 Het experiment werd dan ook in 1975 afgeblazen. Vanaf dan

is men steeds blijven vasthouden aan een per se verbod, tot er werd van afgeweken met Leegin. De exacte

uitwerking van deze nieuwe zienswijze is nog onduidelijk, maar toch staat de ommekeer al zwaar onder

vuur. Voor- en tegenstanders blijven elkaars argumenten neerhalen en er werd nog maar eens bewezen dat

de zienswijzen inzake prijsbinding te ver uit elkaar liggen zodat, ongeacht de gekozen benadering, er altijd

wel een ontevreden partij overblijft.

Waarschijnlijk zou een dergelijke ommekeer in benadering ook in Europa een zelfde stormvloed aan kri-

tiek teweeg brengen. Daar komt dan nog bij dat Europa geen ―rule of reason‖-traditie heeft. De rule of

reason past in zijn huidige vorm niet volledig binnen de Europese rechtscultuur die zich, op het Verenigd

Koninkrijk na, kenmerkt door codificatie van het recht op basis van de ―civil law‖-traditie.335 De rule of

reason wordt vooral in ―common law‖-landen aangehangen. De ―civil law‖-gebieden, waaronder ook

Europa valt, houden een verbod aan, waarop dan individuele vrijstellingen volgen.

329 P. J. HARBOUR, An open letter to the Supreme Court of the United States from Commissioner Pamela JONES Harbour -

Subject: The illegality of Vertical Minimum Price Fixing, 2007, p. 1-2, via http://www.ftc.gov/speeches/harbour/070226verticalminimumpricefixing.pdf, laatst geconsulteerd op 27 april 2010.

330 U.S. Supreme Court, June 28, 2007, Leegin Creative Leather Prods., Inc. t. PSKS, Inc., 127 S. Ct. 2705 (2007). 331 P. J. HARBOUR, Testimony before the Subcommittee on Courts and Competition Policy, House of Representatives, Judiciary

Committee, 2009, p. 1, via http://www.ftc.gov/speeches/harbour/090428rpmtesti.pdf, laatst geconsulteerd op 27 april 2010. Verder naar verwezen als ―P. J. HARBOUR, Testimony‖.

332 Miller-Tydings Resale Price Maintenance Act (Act of Aug. 17, 1937, Pub. L. 314, ch. 690, Title III, 50 Stat 693) en McGuire-Keogh Fair Trade Enabling Act (Act of July 14, 1952, Pub. L. 543, ch. 745, 66 Stat. 631).

333 P. J. HARBOUR, Testimony , p. 12. 334 Ibid. 335 Samenvatting uit: M. VAN ZUNDERT, Mededingingsbeperkend? De Rule of Reason als leidraad - Onderzoek

naar wenselijkheid van de Rule of Reason op basis van een rechtsvergelijking tussen de EU en de Verenigde State, 2006, Utrecht. Via http://www.scriptiewinkel.nl/mededingingsbeperkend-de-rule-of-reason-

als.86853.lynkx?RapportPointer=9-7429-7432-109810, laatst geconsulteerd op 27 april 2010.

http://www.ftc.gov/speeches/harbour/070226verticalminimumpricefixing.pdf

http://www.ftc.gov/speeches/harbour/090428rpmtesti.pdf

http://www.scriptiewinkel.nl/mededingingsbeperkend-de-rule-of-reason-als.86853.lynkx?RapportPointer=9-7429-7432-109810

http://www.scriptiewinkel.nl/mededingingsbeperkend-de-rule-of-reason-als.86853.lynkx?RapportPointer=9-7429-7432-109810

67

V. Beoordeling

Het kan niet ontkend worden dat de Amerikaanse Leegin-zaak als een katalysator heeft gewerkt en de dis-

cussie inzake verticale prijsbinding op Europees vlak extra heeft aangewakkerd. De principes per se verbod

en ―rule of reason‖ hebben elk hun sterke punten, maar staan lijnrecht tegenover elkaar, net zoals de

respectievelijke voor- en tegenstanders. Wil men in Europa de noodzakelijke rechtszekerheid bieden, dan

dient er dringend een einde gemaakt te worden aan de verschillende ziens- en werkwijzen. Een compromis

dringt zich dus op.

De per se benadering, die geen aandacht besteedt aan de feiten in de zaak, kan niet in overeenstemming

gebracht worden met de economische benadering die de Commissie wenst te volgen en effectief ook volgt

in vele andere mededingingsdossiers. Een effectengerelateerde benadering van prijsbinding schept ruimte

voor ―case by case‖-onderzoeken die ook aandacht hebben voor de positieve gevolgen van prijsbinding en

die voorkomt dat mededingingsbevorderende prijsbinding wordt afgestraft.

Het per se verbod mag met andere woorden worden afgeschaft, maar toch mag de controle op prijsbinding

niet verslappen. Het huidige starre systeem zou kunnen vervangen worden door een duidelijk kader dat

nog steeds een minimum vermoeden van illegaliteit behoudt, enkel weerlegbaar door een feitengerichte,

zaakspecifieke bewijslevering.

5.2.2. Territoriale- en klantenbeperkingen die leiden tot marktverdeling

Er werd in de inleiding al vermeld dat Europese lidstaten en de Europese Commissie streven naar een

interne Europese markt. In deze gemeenschappelijke markt is de consument vrij om de goederen en dien-

sten aan te kopen waar hij dat wil.336 Verticale beperkingen die het Europees grondgebied opdelen worden

dan ook streng behandeld. De Commissie legde in het verleden vaak extreem hoge boetes op wanneer

deze vrijheden van de consument werden ingeperkt.337

Absolute bescherming, zodat de verdeler helemaal is afgeschermd van concurrentie van andere distribu-

teurs, zelfs die buiten zijn territorium, zal als een per se inbreuk op artikel 101(1) VWEU worden gezien en

zal niet veel kans maken om te worden vrijgesteld.338 Een mindere mate van afscherming zal ook een in-

breuk op 101(1) VWEU uitmaken, maar wel kans op vrijstelling maken.

Beperkingen in verband met waar of aan wie de distributeur de goederen of diensten mag verkopen zijn in

principe hardekernbeperkingen onder artikel 4 GVV. Deze ―hardcore‖ restricties, die betrekking hebben

op marktverdeling door middel van toewijzing van gebieden of categorieën van klanten, kunnen niet vrij-

gesteld worden. Op deze regel zijn er echter twee fundamentele uitzonderingen: exclusieve distributie en

336 § 103 RS. 337 Bijvoorbeeld: in 2002 er werd een boete van € 149.128.000 opgelegd aan Nintendo (Beschikking van de Commis-

sie van 30 oktober 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega — Nintendo, Pb. L 255/33 van 8 oktober 2003). Zie artikel 3 van deze Beschikking.

In die tijd was het de hoogste boete ooit opgelegd aan een enkele onderneming. 338 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 217.

68

selectieve distributie. In het kader van één van deze specifieke distributiesystemen zijn ―post-sales‖ beper-

kingen339 in beperkte mate toegelaten.

Artikel 4(b) GVV houdt een verbod in op elke beperking die de verdeler verbiedt de contractsgoederen of

-diensten in een bepaald territorium of aan bepaalde eindgebruikers te verkopen. Absolute territoriale

bescherming tegengaan is het doel van deze bepaling. Er werden echter vier uitzonderingen voorzien, die

wel in aanmerking komen voor vrijstelling wanneer ze geen andere hardekernbeperkingen bevatten en de

marktaandeeldrempel niet overschrijden.

De eerste uitzondering houdt in dat beperkingen op de actieve verkoop in het exclusieve gebied of aan de

exclusieve klantenkring wel mogelijk zijn, wanneer er aan twee voorwaarden is voldaan.340 Enerzijds moet

het gebied of de klantenkring gereserveerd zijn voor de leverancier of door de leverancier aan een andere

afnemer zijn toegewezen. Anderzijds mag de beperking de verkoop door de klanten van de afnemer niet

belemmeren.341 Wanneer één van deze voorwaarden niet is voldaan vervalt de uitzondering en zal de vrij-

stelling niet van toepassing zijn op de verticale overeenkomst. In deze eerste uitzondering wordt uitdruk-

kelijk verwezen naar ‗actieve verkoop‘. Deze vermelding zorgt voor meningsverschillen. Enerzijds wat

betreft het onderscheid tussen vrijgestelde actieve en niet-vrijgestelde passieve verkopen. Anderzijds leidt

zij ook naar een discussiepunt dat na de inwerkingtreding van GVV brandend actueel is geworden: verko-

pen via internet.342 Op het onderwerp van de internetverkopen wordt hierna dieper ingegaan.343

De tweede uitzondering op artikel 4(b) GVV heeft betrekking op de beperking van de verkoop aan eind-

gebruikers door groothandelaars. Afnemers op groothandelsniveau fungeren als tussenpersonen tussen

producenten en kleinhandelaars, en wanneer deze de mogelijkheid zouden hebben om de contractsgoede-

ren of –diensten rechtstreeks aan de eindgebruikers te verkopen, dan haalt dit het opzet van de hele distri-

butiestructuur onderuit.344

Beperkingen van de verkoop aan niet-erkende distributeurs door de leden van een selectief distributiestel-

sel vormen de derde uitzondering op de zwarte clausule in 4 (b) GVV. Zonder deze uitzondering vervalt

de hele bestaansreden van selectieve distributiesystemen. Het idee achter selectieve distributie is immers

dat de distributeurs letterlijk ―geselecteerd‘ worden omdat zij door hun deskundigheid in staat zijn een

bepaald niveau van expertise of dienstverlening aan de consument aan te bieden. Het aanbieden van be-

paalde diensten na verkoop bijvoorbeeld, is zo‘n factor die als zodanig voordelig voor de consument

wordt beschouwd dat selectieve distributie, ondanks zijn restricties, bevorderlijk voor de mededinging is.

Als erkende verdelers vervolgens vrij goederen en diensten kunnen aanbieden aan verdelers buiten de

selectieve distributieketen, dan verliest de producent de controle op zijn distributienetwerk.345 Dat ―de

339 V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics (2002) Vol 37, nr 1, p.4. 340 M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 56. 341 Artikel 4(b)(i) GVV. 342 M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 56. 343 In Hoofdstuk 3, 5.4 van deze masterproef wordt de internethandel uitvoerig besproken. 344 Zij zullen de producten goedkoper kunnen aanbieden dan de kleinhandelaars, zodat consumenten van de klein-

handelaars zullen weggelokt worden en hun aankopen bij de groothandelaars gaan plaatsen. Uit S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 106.

345 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 106.

69

distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verko-

pen‖ staat ook vermeld in de algemene definitie van selectieve distributie. De uitzondering ligt dus eigen-

lijk impliciet vervat in het concept van de selectieve distributie zelf. Dat zij nogmaals vermeld wordt is in

principe overbodig, maar schept wel duidelijkheid.

De vierde en laatste uitzondering wil voorkomen dat de distributeur componenten verkoopt aan klanten

en producenten die de componenten zouden gebruiken om soortgelijke goederen te produceren als de

door de leverancier geproduceerde goederen. Een gerechtvaardigde uitzondering omdat het niet de bedoe-

ling kan zijn dat de distributeur gaat ―collaboreren‖ met concurrerende producenten.

Hoewel alle vier de uitzonderingen aanvaardbaar in de oren klinken, is de manier waarop zij zijn uitge-

werkt in artikel 4(b) GVV bijzonder complex. De lijst zwarte beperkingen in artikel 4 GVV is in het alge-

meen een uitzondering op de groepsvrijstelling van de Verordening, waar dan in lid (b) wederom een uit-

zondering op wordt gemaakt. Deze ―uitzondering op een uitzondering‖ schept verwarring, die door de

ingewikkelde bewoording alleen nog maar wordt vergroot.

Bovenstaande praktijken worden dus vrijgesteld van het fundamentele verbod, maar wat selectieve distri-

butiesystemen betreft zorgen de volgende twee zwarte clausules dat men toch aandachtig moet zijn bij het

inschrijven van beperkingen in dergelijke overeenkomsten.

5.2.3. In de context van selectieve distributie: Beperking op detailhandelsniveau

Een vrijstelling op basis van de GVV is niet mogelijk voor bepaalde beperkingen van de actieve of passie-

ve verkoop aan eindgebruikers, opgelegd aan leden van een selectief distributiesysteem. Wederom zijn hier

twee voorwaarden aan verbonden. Ten eerste moet het gaan om een selectief distributiesysteem en ten

tweede moet het lid van het selectieve distributiestelsel werkzaam zijn op kleinhandelsniveau.

Wat de eerste vereiste betreft moet gekeken worden of de opgezette structuur overeenkomt met de defini-

tie van selectieve distributie die vermeld staat in artikel 1(d) GVV.346

Of voldaan is aan de tweede vereiste hangt af van wat met ‗detailhandelsniveau‘ wordt bedoeld en wie al

dan niet als een detailhandelaar kan worden gezien. Dit hangt af van de feiten in de specifieke omstandig-

heden. Er kan van uitgegaan worden dat kleinhandelaars enkel eindconsumenten tot hun afnemers reke-

nen. De Richtsnoeren beperken deze eindconsumenten niet tot gewone consumenten, maar rekenen

hierbij ook de professionele eindgebruikers.347

Het doel van dit verbod heeft zijn wortels in de strijd tegen het illegaal inperken van parallelle handel.348

Parallelle handel is het invoeren van goederen of diensten die in land A goedkoop zijn om deze in land B,

waar de prijzen voor dergelijke producten hoger zijn, duurder te verkopen. Producenten lopen hierdoor

aanzienlijke verliezen en leggen vaak beperkingen op aan hun distributeurs om parallelhandel tegen te

gaan. Volgens de Commissie echter moet, omwille van de creatie van een gemeenschappelijke markt,

346 Kenmerken van selectieve distributie werd reeds besproken in Hoofdstuk 1, 2.1 van deze masterproef. 347 § 53 RS. 348 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 106.

70

dergelijke parallelle import en export zonder beperkingen mogelijk zijn. De Commissie heeft van het strij-

den tegen parallelle import en export dan ook één van haar prioriteiten gemaakt349, en hoewel deze

meestal voorkomen in de context van artikel 102 VWEU, probeert ze door artikel 4(c) GVV ook duidelijk

te maken dat parallelhandel in context van artikel 101VWEU ook een zeer zware inbreuk is op het mede-

dingingsrecht.

Ook in artikel 4(c)GVV wordt, net zoals in 4(b)GVV, gewezen op actieve en passieve verkoop. In het

kader van de internethandel wordt hier later op teruggekomen.350

5.2.4. In de context van selectieve distributie: Beperkingen op onderlinge leveringen

De voorlaatste ―hardcore‖ beperking sluit overeenkomsten, waarin beperkingen op de onderlinge leverin-

gen tussen distributeurs binnen een selectief distributienetwerk worden opgenomen, uit van de toepassing

van de groepsvrijstelling. Dit is een logische benadering.351 De verdelers die aan de criteria voldoen om

toegelaten te worden tot het distributienetwerk mogen ook aan andere erkende verdelers verkopen. In

tegenstelling tot de situatie in artikel 4(b)(iii), zijn de afnemers die de producten zullen doorverkopen geen

erkende verdelers. Een beperking op de onderlinge levering kan dus niet worden toegelaten. Onderlinge

leveringen garanderen immers het optimaal functioneren van het distributiesysteem zoals het voorzien

werd door de producent.352

5.2.5. Vervangingsonderdelen

In artikel 4(e) GVV worden beperkingen op het verdelen van vervangingsonderdelen behandeld. De

―hardcore‖-restrictie betreft overeenkomsten die het eindgebruikers, onafhankelijke herstellers en verle-

ners van diensten bemoeilijken of verhinderen vervangingsonderdelen rechtstreeks van de producent van

die onderdelen te kopen.353 Dergelijke clausules zorgen ervoor dat de gehele overeenkomst nietig zal zijn

indien zij de handel tussen de lidstaten belemmert. Een analoge interpretatie levert bijgevolg op dat het

echter wel is toegestaan in de overeenkomst te verhinderen dat de onderdelen worden geleverd aan die

herstellers of dienstverrichters aan wie de leverancier (de OEM-producent)354 de reparatie of het onder-

houd van zijn eigen producten heeft toevertrouwd. De OEM-producent kan met andere woorden van de

349 De Commissie legde bijvoorbeeld een boete op van €1.590.000 in Topps, omdat deze de parallelhandel van Po-

kémonkaarten en Pokémon-verzamelitems via een kluwen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelij-ke gedragingen beperkte. Beschikking van de Commissie van 26 mei 2004 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag ten aanzien van The Topps Company Inc., Topps Europe Limited, Topps In-ternational Limited, Topps UK Limited en Topps Italia SRL (Zaak nr. COMP/C-3/37.980 — Souris-Topps), Pb. L 353/5 van 13 december 2006.

350 In Hoofdstuk 3, 5.3 en 5.4 van deze masterproef dit uitvoerig besproken 351 M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 58. 352 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 107. 353 § 56 RS. 354 ―Original Equipment Manufacturer‖, hier ―OEM-producent‖ als naar de leverancier verwezen wordt. Uit § 56

RS.

71

leden van zijn eigen reparatie- en onderhoudsnet eisen dat zij alleen bij hem vervangingsonderdelen ko-

pen. 355 De industriële beweegreden achter deze provisie -zorgen dat onafhankelijke dienstverleners steeds

toegang hebben tot originele vervangonderdelen- is een nobele zaak, maar of zij van zodanig groot be-

lang is om in een afzonderlijke ―hardcore‖ voorziening in de groepsvrijstellingsverordening te worden

ingeschreven, valt te betwijfelen.356 In hoeverre kan dit artikel problemen uit de praktijk opvangen, wan-

neer er bovendien specifieke regelgeving voorhanden is -onder meer de groepsvrijstelling voor motorvoer-

tuigen- om dergelijke problemen te behandelen?357 In het kader van de herziening van de Verordening zou

een kritische benadering van het nut van deze bepaling, die enkel een selecte groep van overeenkomsten in

de industriële sector viseert, aan te raden zijn.

5.3. Onderscheid tussen actieve en passieve verkopen

Artikel 4 GVV maakt melding van actieve en passieve verkopen. De vraag naar het onderscheid tussen

beide is bijgevolg relevant. Dergelijke verduidelijking is niet op te maken uit de Verordening, maar de

Richtsnoeren daarentegen verschaffen wel enige opheldering. In paragraaf 50 van de richtsnoeren worden

actieve verkopen omschreven. Cruciaal element is het ―op eigen initiatief‖ benaderen van bepaalde klanten

of klantenkringen, vanuit het oogpunt van de distributeur. In dezelfde paragraaf definieert de Commissie

vervolgens passieve verkopen als volgt: ―het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten, met

inbegrip van het leveren van goederen of diensten aan die klanten‖. Deze definitie wordt door de Com-

missie uitgebreid naar: ―Algemene reclame en promotie in de media en op Internet, die klanten in

de exclusieve gebieden of binnen de exclusieve klantenkringen van andere distributeurs berei-

ken, maar die een redelijke manier zijn om [dergelijke] klanten te bereiken‖.358 De Commissie

grijpt de Richtsnoeren aan als mogelijkheid om helderheid te scheppen Maar na het lezen van paragrafen

50 en 51 van de richtsnoeren is men niet zoveel wijzer geworden, integendeel. De bewoording is uitermate

verwarrend. Het gebruik van ―over het algemeen‖ en ―in de regel‖ zonder verdere precisering, zorgt dat

de grens tussen actief en passief elke duidelijkheid mist. Dit in combinatie met het hardcore karakter,

waarvoor het onderscheid net onontbeerlijk is, maakt dat het opstellen van distributieovereenkomsten, die

het gebruik van internet toestaan onder bepaalde voorwaarden, met veel precisie dient te gebeuren.

Het onderscheid maken tussen actieve en passieve vormen van verkoop is bij complexe distributieover-

eenkomsten sowieso vaak een onmogelijke taak, laat staan wanneer ook de extra dimensie van internetdis-

tributie eraan te pas komt. Waar trekt men immers de grens: de distributeur richt een website op, toch een

actieve daad, maar ook de actieve zoektocht van de surfende consument op zoek naar goederen of diensten

waarvoor hij een zekere interesse heeft is onontbeerlijk. Wie benadert nu wie?

355 § 56 RS. 356 P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to Consider‖, p. 12. 357 Ibid. 358 Eigen cursivering.

72

5.4. Internethandel

5.4.1. Historisch

Bij het ontwerpen van de tekst in 1999 was internet in het algemeen aan het begin van zijn kunnen, laat

staan dat de Commissie had kunnen voorzien dat internethandel op tien jaar tijd zo‘n bloei zou kennen.

Omdat het de Commissie een praktische ervaring ontbrak, besloot zij internet te benaderen zoals elke

nieuwe vorm van distributie: het impliceert meer concurrentie en is daarom goed voor de consument.

Dat online handel een belangrijk aspect van de detailhandelsomzet bepaalt, wordt verduidelijkt door vol-

gende statistische gegevens: tegen 2011 zullen er zich onder de Europeanen meer dan 176 miljoen online

shoppers bevinden.359 De omzet voor kleinhandelsproducten en reizen die verkocht werden via internet

wordt geschat op 37 miljard pond in 2009, en dit alleen wat het Verenigd Koninkrijk betreft.360

Het is dan ook te gek voor woorden dat dergelijke omvangrijke bedragen circuleren in een business die

slechts is heel beperkte mate wordt gereguleerd op Europees niveau.361 Wat distributieovereenkomsten

betreft laat de ontoereikende omkadering veel ruimte voor speculatie en discussie. Internethandel heeft

zowel positieve als problematische effecten en dit polariseert de benaderingswijzen, vooral in de context

van franchise, exclusieve en selectieve distributie.

Er wordt dan ook verwacht van de Commissie dat zij een duidelijk standpunt inneemt bij de herziening

van de GVV.

5.4.2. Actief of passief?

De Commissie heeft een zeer positieve houding ten opzichte van internethandel en het gebruik van inter-

net voor distributie, dat zij een zo vrij en onbeperkt mogelijk gebruik van dit kanaal eist. In de Verorde-

ning zelf is niets terug te vinden over internethandel maar de richtsnoeren duiden wel op het recht dat elke

distributeur ongehinderd van internet gebruik moet kunnen maken om producten aan te prijzen of te

verkopen.362 Verder in de richtsnoeren licht de Commissie het gebruik van internet toe in het kader van de

exclusieve en selectieve distributie en probeert zij de verschillende facetten van internethandel in te delen

onder actieve of passieve verkopen. Dit onderscheid tussen actieve of passieve verkopen is van het aller-

grootste belang omdat de vrijstelling er in geval van artikel 4(b)(i) GVV van afhangt. Ook zijn beperkingen

359 Cijfers van Forrester Research, via http://www.electronicretailermag.com/0607_euro/. Uit: P. MARSDEN en P.

WHELAN, ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R. 2010, 31(1), p. 30. 360 P. MARSDEN en P. WHELAN, ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R. 2010, 31(1), p. 30. 361 De elektronische handel wordt wel besproken in de Richtlijn inzake de elektronische handel (Richtlijn

2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb. L 178/1 van 17 juli 2000), maar dit is slechts een richtlijn en is dus niet bindend. Zij geeft eerder algemene beginselen mee wat betreft de online handel, specifieke informatie wat betreft distributieovereenkomsten is hier niet in terug te vinden.

362 § 51 RS.

http://www.electronicretailermag.com/0607_euro/

73

op passieve verkopen zo goed als nooit toegestaan, tenzij in de drie laatste uitzonderingen op de hard core

restrictie van artikel 4 (b) GVV.363

De Commissie gaat er als algemene regel van uit dat het gebruik van internet geen vorm van actieve ver-

koop is.364 Het adverteren en verhandelen via internet worden dus geklasseerd als passieve verkopen..

Uitzonderingen hierop zijn, ten eerste: het ongevraagd versturen van e-mailberichten naar individuele

klanten of specifieke klantenkringen en ten tweede: wanneer een website banners gebruikt of links op

pagina‘s van providers zet die er specifiek op gericht zijn om klanten in het exclusieve gebied of binnen

de exclusieve klantenkring van een andere distributeur te bereiken.365 Deze worden wel als actieve vormen

van verkoop beschouwd. Maar buiten deze gevallen is het haast onmogelijk om zich in de sfeer van de e-

commerce een situatie voor te stellen waarbij de potentiële klant in contact komt met de distributeur zonder

eerst zelf de eerste stap te zetten.366

Waarom het gebruik van internet in de regel, wat de promotie of verkoop in exclusieve gebieden en exclu-

sieve klantengroepen betreft, als passief wordt beschouwd komt volgens de Commissie omdat het ―een

redelijke manier is om klanten in het algemeen te bereiken‖.367 Deze redenering kan tot op zekere hoogte

gevolgd worden, maar is toch niet volledig waterdicht. Het is immers mogelijk om in dergelijke gebieden

of klantenkringen op een objectieve manier een zeker onderscheid tussen actieve en passieve verkopen te

bepalen. Door een analyse door te voeren van de graad waarin dergelijke internetverkopen actief worden

gestuurd door de distributeur, bijvoorbeeld door het gebruik van talen of banners, kan bepaald worden of

de klant eventueel zelf actief heeft gezocht naar de website van de distributeur die niet als zodanig aan zijn

territorium of zijn grondgebied zijn toegewezen. Op deze wijze kan een afweging worden gemaakt en kan

gebruik van internet ook in bepaalde gevallen als actief worden bestempeld.

Vele vragen blijven ook volledig onbeantwoord na het lezen van de richtsnoeren. Wat bijvoorbeeld met

het betalen van een vergoeding aan een zoekmachine zodat de webpagina van de betaler als eerste zoekre-

sultaat zal verschijnen?368 Is dit actief of passief? En in welke mate kunnen aan de verdeler bijgevolg be-

perkingen worden opgelegd?

Vele vragen en schaarse, gebrekkige antwoorden staan ook in deze context garant voor discussies en mis-

bruiken.

363 In de eerste uitzondering op artikel 4(b) GVV staat immers duidelijk vermeld dat beperkingen op de actieve ver-

koop zijn toegestaan. Dergelijke distinctie wordt niet gemaakt bij de drie volgende uitzonderingen, waardoor kan afgeleid worden dat in deze gevallen zowel actieve als passieve verkopen kunnen worden beperkt.

364 §51 RS: ―…niet als een vorm van actieve verkoop beschouwd…‖ en ―… wordt dit als een passieve verkoop beschouwd.‖

365 § 51 RS. 366 P. KIRCH, ―The internet and EU competition law‖, Journal of International Trade Law Policy, 2006, 5(1), p. 30. 367 § 51 RS. 368 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution, p.181.

74

5.4.3. Vage spelregels voor internethandel

Hoewel handel via internet onderworpen is aan dezelfde economische verschijnselen als de rest van de

economie kan niet ontkend worden dat internethandel bepaalde kenmerken heeft die men niet terugvindt

op de traditionele ―offline‖-markt. Specifieke kenmerken van het internet maken het bijvoorbeeld zo goed

als onmogelijk om een duidelijke geografische markt af te bakenen, een probleem dat zich in veel mindere

mate bij de traditionele handel voordoet. Vooral in het kader van de exclusieve distributie waarbij een

bepaald territorium werd toegewezen aan een verdeler is de internethandel in dit opzicht een probleem-

punt dat niet door de richtsnoeren wordt opgehelderd. Ook in het kader van selectieve distributie is de

onzekerheid die het regelgevingpakket meebrengt relevant: welke kwaliteitsstandaarden kunnen worden

opgelegd aan internetdistributeurs en in welke gevallen is een compleet verbod op verkopen via internet

gerechtvaardigd?369

5.4.4. Luxe-industrie en consumentenbelang lijnrecht tegenover elkaar.

Het tekort aan opheldering bracht de discussie over hoe verticale internetbeperkingen bij de herziening

van de Verordening moesten gereguleerd, worden al vroeg op gang. Een conflict werd zichtbaar tussen

het traditionele model, waarbij de consument aan de hand loopt van de geïnformeerde kleinhandelaar, en

de moderne detailhandel waarbij de consument, dankzij internet, alles kennis zelf in pacht heeft om het

juiste product aan de juiste prijs te kiezen.370 ―In welke mate gelden de regels die vaststaan voor de eerste

situatie ook voor het tweede geval‖ en ―welke specifieke regelgeving is onontbeerlijk voor de internethan-

del‖ zijn kwesties die rechtsgeleerden en economisten in talrijke artikels proberen op te lossen. De discus-

sie wordt echter in grote mate gegijzeld door de luxe-industrie.371 De spelers op de markt van de luxegoe-

deren vrezen immers dat de herziene Verordening een weerspiegeling zal zijn van het vrijzinnige stand-

punt van de Commissie inzake internethandel, waarbij de vrijheid van de distributeur om via internet te

handelen slechts onder zeer strenge voorwaarden zal kunnen beperkt worden. Luxehuizen zijn bang dat in

de nieuwe Verordening internethandel in die mate zal worden toegestaan zodanig dat het internet, naast

de financiële crisis, één van grootste bedreigingen voor het bestaan van de sector vormt.372

De angst zit er dus dik in dat de herziening wel eens het einde zou kunnen betekenen van de grote vrij-

heid die de producenten zich, door het gebrek aan duidelijke regels, tot op heden hebben kunnen permit-

teren. Producenten en leveranciers zijn immers zeer creatief geweest in het opleggen van restricties en

voorwaarden zodanig dat kleinhandelaars ontnomen werden van of beperkt werden in de mogelijkheid

om hun producten via online kanalen aan te bieden.

369 eBay, Empowering Consumers by Promoting Access to the 21st Century Market - A Call for Action, 2008, p. 33, via:

http://ec.europa.eu/competition/sectors/media/ebay_call_for_action.pdf, laatst geconsulteerd op 1 mei 2010. 370 S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet? Time to Put Consumer Interest at the Heart of

Competition‖, The online magazine for global competition policy, 2009(12), p. 2. Verder naar verwezen als ―S. KINSEL-LA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖‖.

371 Ibid. 372 E. GROVES, ― Luxury Firms Battle Changes in Online Rules‖, WWD, 2009, 197(47), p. 16. Later naar verwezen

als ―E. GROVES, ― Luxury Firms Battle Changes in Online Rules‖‖.

http://ec.europa.eu/competition/sectors/media/ebay_call_for_action.pdf

75

Voorwaarden waar sommige detailhandelaren zich aan moeten houden zijn bijvoorbeeld373 dat slechts een

beperkt percentage van de omzet uit internethandel mag gehaald worden, dat er enkel mag verkocht wor-

den aan mensen die eerst geïdentificeerd worden door gebruik te maken van een webcam, dat de website

aanbevelingen moet vermelden die de klant ertoe aanzetten in een traditionele ―brick and mortar‖ win-

kel374 te kopen. Sommige voorwaarden maken internethandel extreem duur of overdreven moeilijk zodat,

indirect, de kleinhandelaar er zich niet op kan toeleggen.

De discussie wordt dus enerzijds gevoerd door de luxe-industrie, anderzijds door de internetbedrijven en

de online verkoopsplatformen zoals eBay en consorten. Wat deze laatste groep betreft kan de internet-

handel niet vrij genoeg zijn. De excessieve beperkingen die de consument de toegang tot producten onli-

ne ontzeggen moeten volgens hen dan ook bij herziening van de Verordening ten strengste verboden

worden.375

Om een beeld te krijgen van welke kant het nu op moet in de herziene Verordening worden de argumen-

ten van elk van deze groepen hieronder onder de loep genomen. Maar, net zoals bij verticale prijsbinding,

moet hier vooreerst ook meegegeven worden dat elk argument onmiddellijk een tegenargument van de

tegenpartij oplevert en dat elk opgeworpen voordeel ook een nadeel behelst, en omgekeerd.

I. De luxegoederenindustrie spreekt: contra striktere regelgeving

a. ―Free riding‖-argument

Eén van de belangrijkste argumenten dat geopperd wordt door de spelers op de markt van de luxegoede-

ren is het ―free riding‖- of meelifters argument376.377 Wanneer elektronische distributeurs concurreren met

de traditionele verkoopsmanieren dan zullen deze eerste de goederen en diensten goedkoper kunnen aan-

bieden omdat de online verkoper geen pand moet betalen, dit niet smaakvol moet inrichten en geen per-

soneel hoeft uit te betalen. Het gevolg hiervan is dat geïnteresseerde consumenten eerst een beroep zullen

doen op de dienstverlening van de offline winkels om advies te verkrijgen en zich vervolgens tot internet

zullen richten om de goederen goedkoper aan te kopen.378 Wanneer geïnteresseerde consumenten op in-

ternet surfen en zien dat de luxeproducten op internet goedkoper worden aangeboden dan zullen zij tot

online-aankoop overgaan. De consument kiest dit product dan omwille van het imago van de luxegoede-

ren waarbij de associatie met de stijlvolle winkels en dure reclamecampagnes snel is gelegd en waar de

internetverkoper, die niet heeft moeten investeren om dergelijke connotaties te verkrijgen, duchtig op

373 Voorbeelden van voorwaarden uit E. GROVES, ― Luxury Firms Battle Changes in Online Rules‖, p. 17 en S.

KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖, p.5. 374 Met ―brick- and-mortar‖, vertaald zou dit zoiets als ―steen en cement‖-winkel betekenen, wordt de traditionele

manier van handelen bedoeld, in een fysieke winkel. Het tegenovergestelde is de online handel, door middel van internet.

375 eBay, Empowering Consumers by Promoting Access to the 21st Century Market - A Call for Action, 2008, p. 34, via: http://ec.europa.eu/competition/sectors/media/ebay_call_for_action.pdf, laatst geconsulteerd op 1 mei 2010.

376 Reeds besproken in Hoofdstuk 1, 3.2.1 van deze masterproef. 377 Via http://www.handlewithcarereport.eu/open-letter.html, de site waarop spelers van de luxe-industrie zich

gegroepeerd hebben om voor een liberaal internetbeleid te pleiten waardoor zij vrij zijn om de beperkingen op te leggen die zij wensen. Laatst geconsulteerd op 1 mei 2010.

378 A.F. GALARZA en C. GISSLER, ―Selective distribution‖, Magazine for global competition policy , p. 4.


http://www.handlewithcarereport.eu/open-letter.html

76

meesurft. Volgens de woordvoerder van Louis Vuitton zal het zorgvuldig opgebouwde imago van het

merk instorten wanneer de gecreëerde luxedroom verstoord wordt door internethandel, iets dat zij niet

kunnen controleren.379 Toch kan een redelijk denkend mens zich ook afvragen in hoeverre het ‗imago‘ een

voorwendsel is om de dreiging van prijscompetitie tegen te gaan.380 Dit kan een slim gekozen dekmantel

zijn waarachter traditionele leveranciers en distributeurs zich verstoppen uit angst voor de concurrentie die

ze verwachten te zullen krijgen van de ‗ontraditionele‘ methodes die blijkbaar door vele consumenten

worden geapprecieerd voor hun heel goede dienstverlening en prijs-kwaliteitverhouding.381

Dat de producenten van luxegoederen het meeliftersprobleem opwerpen om ―brick and mortar‖-

verplichtingen te kunnen opleggen, met andere woorden te vereisen dat pas tot online handel kan worden

overgegaan als de kleinhandelaar ook een fysieke winkel heeft, is een opmerking die niet representatief is

voor de gehele marktwerking. Kijk maar naar de boeken- en muziekindustrie. Op de offline markt hebben

zij zich aangepast en zichzelf heruitgevonden door in te spelen op andere behoeftes van de consument,

bijvoorbeeld door mooie platenhoezen te voorzien of speciale uitgaven aan te bieden die voor de consu-

ment een meerwaarde bieden ten opzichte van gedownloade muziek . Het ―free riders‖-argument gaat hier

dus niet op want de boeken en muziekindustrie hebben zich ook geadapteerd aan de online verkoop zon-

der het opleggen van ―brick and mortar‖-voorwaarden.

Ook moet het meeliftersargument niet te radicaal worden bekeken; het is immers mogelijk om het te ver-

zoenen met een mildere benadering van internethandel. Door bijvoorbeeld aan de internetverkopers een

hogere groothandelsprijs aan te rekenen of een vergoeding van de klant te vragen wanneer zij geen goede-

ren maar louter advies en dienstverlening in offlinewinkels verkrijgen. Maar luxeleveranciers willen geen

voorgekauwde beperkingen opleggen en eisen de vrijheid om zelf te kunnen kiezen hoe en aan wie ze

verbieden van gebruik te maken van internet.

Bovendien kan het meeliftersargument ook omgekeerd geïnterpreteerd worden: consumenten kunnen

immers via internet ―window shoppen‖ en prijzen vergelijken, en de goederen vervolgens in ―brick and

mortar‖-winkels aankopen. Dat er dus ook een tegenovergestelde beweging is waarbij traditionele winkels

meeliften op succes en de investeringen van internetshops,382 daar zwijgen de leveranciers in alle talen

over.

379 E. GROVES, ― Luxury Firms Battle Changes in Online Rules‖, p. 17. 380 S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖, p. 11. 381 Uit een recente enquête in opdracht van de Europese Commissie naar de tevredenheid van de consument over

de verschillende detailhandelskanalen blijkt dat, voor bepaalde groepen van producten, de tevredenheid van de consument die de producten had aangekocht via internet, gemiddeld hoger bleek dan voor de andere kanalen. Consumenten zijn meer tevreden met de kwaliteit en de prijs van producten op het internet dan indien ze via an-dere kanalen van de detailhandel werden aangekocht. 80% van de consumenten die entertainment en vrijetijdsar-tikelen op het internet kochten waren van mening dat de prijs van de detailhandelaar een redelijk prijs-kwaliteitverhouding weergaven, vergeleken met slechts 67,3% gemiddeld voor alle andere retail-kanalen. Uit: Commission of the European Communities, Commission Report on cross-border e-commerce in the EU, 2009, p. 10, via http://ec.europa.eu/consumers/strategy/docs/com_staff_wp2009_en.pdf, laatst geconsulteerd op 1 mei 2010.

382 Commission of the European Communities, Commission Report on cross-border e-commerce in the EU, 2009, p. 16-17, via http://ec.europa.eu/consumers/strategy/docs/com_staff_wp2009_en.pdf, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010.

http://ec.europa.eu/consumers/strategy/docs/com_staff_wp2009_en.pdf

http://ec.europa.eu/consumers/strategy/docs/com_staff_wp2009_en.pdf

77

b. Namaak

Een tweede bedreiging voor de luxehandel, indien zij verboden worden van beperkingen op te leggen om

internethandel tegen te gaan, is namaak. De spelers op de markt van de luxegoederen argumenteren dat

ze door imitatie en plagiaat van hun luxeproducten jaarlijks een bedrag van €200 miljard mislopen, een

bedrag dat ongeveer gelijk is aan wat de gehele wereldwijde markt van luxeproducten per jaar verdient.383

Wanneer handtassen, kleding en luxeparfums van modehuizen op online platformen zoals eBay worden

aangeboden is het voor de koper zeer moeilijk om uit te maken of het om een authentiek product gaat of

om look-alike producten.384 De consument ontdekt pas na de transactie dat hij namaak heeft aangekocht

aan de prijs van de echte luxegoederen. Dat de luxehuizen dus de mogelijkheid moeten krijgen om een

strenge controle uit te oefenen -en dus beperkingen of een verbod op de internethandel mogen opleggen-

op al wie hun goederen wenst te verdelen, is in het voordeel van de consument, die zo optimaal tegen

namaak kan beschermd worden. Luxeproducenten zouden dan ook nieuwe regels in de herziene verorde-

ning willen zien ingeschreven staan zodat ze verkopen van hun luxeproducten kunnen inperken wanneer

die geschieden via eBay of andere veilingsites.385

Anderzijds, hoe zwaar men de namaak ook probeert te bevechten, namaak zal er steeds zijn, zowel in de

online als in de offline winkels. Dat eBay, verkoopsplatform met een groot consumentenaantal, ondanks

zijn inspanningen386 toch nog een aantal verkopers heeft die namaak aanbieden is een spijtige zaak, maar

een verbod op de verkoop van luxegoederen via veilingsites zal veel meer negatieve gevolgen dan voorde-

len met zich meebrengen.

c. Online verkopers zijn niet in staat de gewenste dienstverlening te verschaffen.

Luxemerken werpen ook op dat online shops door hun aard niet in staat zijn om bepaalde diensten, soms

beschreven als ―matching services‖, te verlenen.387 Omdat vele luxe goederen ―ervaringsgoederen‖ zijn (de

potentiële klant weet niet of een lipstick bij hem past of hoe een parfum ruikt tot wanneer hij het ook

effectief heeft uitgeprobeerd) 388, is het onmogelijk om via internet een dergelijke gepaste dienstverlening

aan te bieden. Deze dienstverlening is nochtans onontbeerlijk voor het imago van de luxegoederen; de

383 Via http://www.handlewithcarereport.eu/open-letter.html, de site waarop spelers van de luxe-industrie zich

gegroepeerd hebben om voor een liberaal internetbeleid te pleiten waardoor zij vrij zijn om de beperkingen op te leggen die zij wensen. Laatst geconsulteerd op 1 mei 2010.

384 LVMH, Handle with care – An LVMH contribution to the debate on Europe‘s Luxury Sector, Selective Distribu-tion and Consumer Protection, 2008, p. 38, via www.handlewithcarereport.eu, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010.

385 LVMH, Handle with care – An LVMH contribution to the debate on Europe‘s Luxury Sector, Selective Distribu-tion and Consumer Protection, 2008, p. 29-31, via www.handlewithcarereport.eu, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010.

386 Bijvoorbeeld het ―feedback mechanisme‖ waarbij consumenten hun waardering over aangekochte producten en hun aanbieders kunnen aangeven is ingevoerd om ervoor te zorgen dat andere consumenten niet in de val lopen van charlatans.

387 S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖, p.8. 388 CRA INTERNATIONAL, Selective Distribution of Luxury Goods in the Age of e-commerce – An Economic

Report for Chanel, 2008, p. 16, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2008_online_commerce/chanel_report.pdf, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010.

http://www.handlewithcarereport.eu/open-letter.html

http://www.handlewithcarereport.eu/


http://ec.europa.eu/competition/consultations/2008_online_commerce/chanel_report.pdf

78

ervaring beïnvloedt mee hoe de consument het merk ervaart. Het is dan ook van primordiaal belang dat

de presentatie, situatie en dienstverlening die het goed omkaderen dezelfde soort luxe droom weergeven

waarin de consument wenst mee te stappen door de aankoop van het luxeproduct.389 Toch kan het argu-

ment dat online-kleinhandel minderwaardig en ongeschikt is gemakkelijk van de hand gewezen worden. In

de ―shopping experience‖ die door de luxeverkopers aangeprezen en gekoesterd wordt beperkt de dienst-

verlening zich vaak tot het inpakken van de verkochte producten.390 En als eventuele bijkomende services

in de ―brick and mortar‖-shops zo gewaardeerd wordt door de klant, of alleszins door voldoende onder

hen, dan zouden de online verkooppunten niet tegen de offline winkels kunnen opboksen,391 hetgeen deze

discussie volledig overbodig zou maken. Dit is duidelijk niet het geval.

d. Leverancier wil zelf online verkopen

Een laatste punt dat ter sprake komt is dat het toch mogelijk zou moeten gemaakt worden om internet-

verkopen, die passieve verkopen zijn en dus niet verboden kunnen worden, rechtmatig door de leverancier

te laten beperken omdat hij de weg naar de consument via online kanalen voor zichzelf wil voorbehou-

den.392

II. De consument spreekt: pro striktere regelgeving

Wat door de industrie en de spelers op de markt van de luxegoederen echter over het hoofd wordt gezien

is consumentenbelang en -welzijn. Om een volledig geïntegreerde, interne markt te verwezenlijken moet

dit fundamenteel principe van het Europees mededingingsrecht393 in het achterhoofd worden gehouden

en moet hiertegen elke actie in de praktijk worden afgewogen. Zorgen dat de consument dagelijks de toe-

gang heeft tot de beste goederen en diensten aan de beste prijs is waar het mededingingsrecht nu eenmaal

om draait.394 Dit zit ingebakken in basisartikel 101 VWEU. Inbreuken op artikel 101(1) VWEU kunnen

immers worden vrijgesteld op basis van artikel 101(3) VWEU, maar enkel en alleen als de voorwaarden

voldaan zijn. Eén van deze voorwaarden is dat de consumenten een billijk aandeel van het voordeel moe-

ten verkrijgen dat de ondernemingen verkregen door het aan banden leggen van de mededinging. Zoals in

de inleiding beschreven grijpt de Groepsverordening in op deze werkwijze door het in het leven roepen

van enkele vereenvoudigde veronderstellingen. Deze interventie is, hoewel in de praktijk van groot belang,

in juridisch opzicht slechts een marginale ingreep omdat ervoor gezorgd is dat de Verordening de princi-

389 Ibid. 390 S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖, p.10. 391 Ibid., p. 9. 392 ADDLESHAW GODDARD, Public consultation on review of competition rules applicable to vertical agreements, 2009, p. 2,

via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/index.html, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010.

393 Onder andere vermeld in §7 RS. 394 N. KROES, Helping European get the best deal: sound competition policy for well-functioning markets, 2007,

op 2e Conferentie van Lissabon over Mededingingsrecht en Economie, SPEECH/07/714, via http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/07/714&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en, laatste geconsulteerd op 2 mei 2010.

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/index.html

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/07/714&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/07/714&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en

79

pes van artikel 101(3) VWEU correct weerspiegelt.395 Een beperking van de mededinging die geen voorde-

len voor de consument meebrengt is bijgevolg verboden.

De ontwikkeling van het internet als een mechanisme voor het verkrijgen van goederen vertegenwoordigt

een gigantische evolutie in de kleinhandelssector die de consument van concrete en significante voordelen

voorziet.396 Met enkele muisklikken kan de consument prijzen van goederen en diensten in verschillende

landen consulteren en vergelijken. Dat internet het bewustzijn van de consument heeft doen toenemen397

is een understatement: de slimme online consument van vandaag is zich uitermate bewust van commerci-

ele mogelijkheden en kansen, van koopjes en voordelen. Dit heeft niet alleen geleid tot een toegenomen

aantal online aankopen, maar ook tot grote besparingen in het voordeel van de consument.398 Dit heeft

natuurlijk de druk op de traditionele handelaar doen toenemen en de leverancier kon van de bestaande

rechtsonzekerheid gebruik maken door het (dreigen met het ) opleggen van onredelijke beperkingen wat

betreft het gebruik van internet door de distributeur. De argumenten opgeworpen door de producenten

van luxegoederen om een zeer streng beleid in verband met online handel te voeren maskeren een zekere

angst voor het nieuwe medium en wijzen op de wens om te blijven vasthouden aan traditionele principes.

Deze houding ondermijnt de macht van de consument om de vruchten te plukken van de markt van de

21e eeuw.399 Nochtans, zoals eerder beschreven, is de consument zeer tevreden over zijn internetaankopen

en over internet in het algemeen. Een complementaire markt waarbij er naast de traditionele winkels ook

producten worden aangeboden op websites is de ideale situatie. De na te streven doelstelling moet zijn dat

consumenten vrij zijn om hun eigen voorkeuren te volgen en om bij het winkelen te kiezen tussen online

of offline winkels. Want elke consument is tenslotte anders. De ene consument zal willen smaken, voelen,

aanpassen en proberen, de andere consument voelt zich daarentegen geïntimideerd door het persoonlijk

contact in de traditionele winkels of heeft simpelweg geen tijd, en zoekt de anonimiteit van het internet

op.400 Of wat met consumenten die geen advies of andere diensten voor verkoop wensen of deze niet

nodig hebben? Bij een kennismaking met het product zal de consument extra informatie kunnen gebrui-

ken, maar de daaropvolgende keren heeft hij hier geen nood meer aan. Als het bestaande systeem van

selectieve distributie zoals men het vandaag de dag kent vanuit de offline wereld transfereert naar het in-

ternet -zoals de producenten van luxegoederen en andere grote merken verlangen- dan wordt de consu-

ment gedwongen van te betalen voor een extra service die hij eigenlijk niet nodig heeft.401 Dit zou een

oneerlijk nadeel aan de consument opdringen, terwijl offline winkels in dergelijke situaties, wanneer het

gebruik hiervan niet wordt beperkt, soelaas zou kunnen bieden.

395 Overweging (5) GVV: ―Het voordeel van de groepsvrĳstelling dient te worden beperkt tot verticale overeenkom-

sten waarvan met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat zĳ aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, voldoen‖.

396 P. MARSDEN en P. WHELAN, ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R. 2010, 31(1), p. 29. 397 S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖, p. 5. 398 P. MARSDEN en P. WHELAN, ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R. 2010, 31(1), p. 30. 399 eBay, Empowering Consumers by Promoting Access to the 21st Century Market - A Call for Action, 2008, p. 33, via:

http://ec.europa.eu/competition/sectors/media/ebay_call_for_action.pdf, laatst geconsulteerd op 1 mei 2010. 400 P. MARSDEN en P. WHELAN, ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R. 2010, 31(1), p.30. 401 Ibid., p.31.


80

Er zullen eveneens altijd consumenten zijn die de internetshops niet vertrouwen. De constante dreiging

dat de verstrekte informatie fout is, het namaakgoederen betreft of het product de consument nooit zal

bereiken, kunnen de potentiële klant ervan weerhouden aankopen te doen via internet.402 Dit risico rust

natuurlijk volledig op de consument; ook in ―brick and mortar‖-winkels kan de informatie soms niet

100% overeenstemmen met de werkelijkheid. Wie de voordelen wil moet er immers ook de nadelen bij-

nemen, in het geval van internet is dat de soms gebrekkige betrouwbaarheid. Dat de producenten van

luxegoederen opwerpen dat ze de consument tegen deze wanpraktijken willen beschermen is een goede

zaak en zal gedeeltelijk correct zijn, maar wanneer iemand namaak koopt -en vaak weten deze personen

dit maar al te goed- dan loopt de luxe-industrie vele euro‘s mis. Vooral dit laatste argument zal de luxe-

industrie parten spelen en hen ertoe aanzetten een voortrekkersrol te vervullen in de strijd tegen namaak.

Dit argument wordt dus nu ook gebruikt om van de Commissie te verkrijgen dat ze enorme restricties op

de distributie via internet kunnen aanbrengen.

Nochtans, de enige echte vraag die de producenten, verdelers en de Commissie zich dienen te stellen is

―wat wil de consument?‖. Consumentenwelzijn en de keuze van de consument zijn per slot van rekening

de enige echte motoren van de mededinging. Een consument die niet tevreden is over goederen, diensten

of dienstverlening, zal de kleinhandelaar afstraffen. Wanneer de traditionele winkels verlies lijden omdat

internethandel boomt, dan zouden zij dit als een uitdaging moeten zien om zichzelf heruit te vinden zoda-

nig dat zij een meerwaarde kunnen bieden aan de consument. Het debat moet dus dringend terug worden

gestuurd naar de essentie van de zaak, met name het belang van de consument..

5.4.5. Opheldering in de rechtspraak?

Bij gebrek aan opheldering in de Verordening en de Richtsnoeren kwam de druk op de nationale hoven,

rechtbanken en mededingingsautoriteiten te liggen om knopen door te hakken in netelige internet-

kwesties.

I. Franse mededingingsautoriteit

Er werd hierboven al op gewezen dat de Franse mededingingsautoriteit meer zaken behandelt dan de

gemiddelde mededingingsautoriteit en ze hierbij vaak zeer streng optreedt. Ook in het kader van de be-

perkingen op internetverkopen botsen we op enkele beslissingen van deze instantie.

In 2008 behandelde de Franse mededingingsautoriteit een zaak waarin een leverancier van cosmeticapro-

ducten weigerde om zijn selectieve distributieovereenkomsten aan te passen zodanig dat de kleinhande-

laars die zijn producten verdeelden de mogelijkheid zouden krijgen om deel te nemen aan de verkoop

ervan via internet.403 De autoriteit was van mening dat dit een impliciete restrictie op passieve verkopen

inhield omdat het contract bepaalde dat de detailhandelaars enkel vanuit toegestane verkooppunten moch-

402 Ibid., p.30. 403 Pierre Fabre Dermo-cosmétique, (Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre

dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d‘hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceu-tiques), via http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d25.pdf, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010.

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d25.pdf

81

ten opereren. Het Conseil de la Concurrence argumenteerde dat dit een beperking inhield op de passieve

verkoop, en verwees hierbij naar artikel 4 GVV en naar paragraaf 53 van de Richtsnoeren, volgens hetwelk

het aan de selectieve distributeur vrijstaat met behulp van Internet reclame te maken en te verkopen.404 De

leverancier daarentegen, wierp op dat een website als een vestigingsplaats moest worden gekwalificeerd.

De mededingingsautoriteit verwierp dit argument omdat een website niet als een virtuele vestigingsplaats

moet worden gezien, maar als een verlengstuk van een vestigingsplaats, als een extra manier om de pro-

ducten te verkopen.405 De leverancier kreeg een boete opgelegd. Bovendien moet worden opgemerkt dat

de autoriteit bij de beoordeling geen rekening hield met het lage marktaandeel van de leverancier omdat de

inbreuk als een ―hardcore‖-beperking werd gezien.406 Dit is een verrassende uitspraak als men weet dat

datzelfde Conseil de la Concurrence in een vroegere zaak het tegenovergestelde had geoordeeld. In de

Carprofen/CAS-beslissing van 2004 werd de beperking op de verkoop via internet, opgelegd door een leve-

rancier van geneesmiddelen, niet veroordeeld. Argument van de autoriteit was dat de distributeurs die

wensten te handelen via internet de medicatie ook via andere kanalen konden verkrijgen.407 Zelfs binnen

eenzelfde autoriteit kunnen de beslissingen in verband met internetbeperkingen dus verschillen en evolue-

ren in de tijd.

Ook het Franse Cour de Cassation sprak zich na de Caprofen/Cas-zaak uit over of een website als een ver-

koopspunt kon gekwalificeerd worden. In de zaak Flora Partners oordeelde het hof dat de internetsite van

een franchisenemer geen nieuw verkooppunt vormde. 408

II. Commissie

Een dergelijke evolutie wat betreft benaderingswijze vinden we ook terug in de beslissingen van de Com-

missie. In 1992, toen er van internethandel nog geen sprake was, oordeelde de commissie over postorder-

verkopen binnen een selectief distributienet. De producent en tevens leverancier, de onderneming Yves

Saint Laurent Parfums, stipuleerde in de contracten met de geselecteerde detailhandelaar dat het verboden

was om zijn luxeproducten via postorderverkoop aan te bieden. De Commissie besliste: ―Hoewel het ver-

bod producten van Yves Saint Laurent Parfums via postorderverkopen af te zetten op zichzelf de com-

merciële zelfstandigheid van de erkende kleinhandelaar kan beperken, kan dit verbod in het onderhavige

geval niet beschouwd worden als een ernstige concurrentiebeperking. Enerzijds immers veronderstelt het

aanbieden onder optimale omstandigheden van de betrokken produkten een rechtstreeks contact met de

cliëntèle, alsmede verkooppersoneel dat in staat is een keuze tussen verschillende producten en verschil-

404 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.435. 405 Ibid. 406 Ibid. 407 Ook hier was er een laag marktaandeel van slecht 3,2%. Uit A. KMIECIK, Current issues in the Treatment of

Distribution under EC Competition Law, Speech IBC Competition Law Conference, Praag, 9 mei 2005, niet ge-publiceerd. Via http://www.vanbaelbellis.com/en/fiches/publications/?Author=Kmiecik, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010.

408 Cour de Cassation, 14 mars 2006, N° 03-14639, Laurent X. Rouvelet- LPR, Monsieur X. / Société Flora Partner, Bulletin 2006 IV N° 65, p. 65.

http://www.vanbaelbellis.com/en/fiches/publications/?Author=Kmiecik

82

lende merken in overweging te geven, rekening houdend met de persoonlijke verlangens van elke consu-

ment‖. De beperking wordt bijgevolg toegestaan en de reden die de Commissie daarvoor aanhaalt is het

direct contact tussen klant en personeel, volgens de Commissie onontbeerlijk bij het verdelen van luxe-

goederen. Nu zou men diezelfde redenering voor postorderverkoop ook kunnen toepassen op hedendaag-

se internethandel. Ze zijn beiden immers een verlengstuk van de traditionele handel waarbij nieuwe kana-

len, respectievelijk post en internet, worden aangewend door de selectieve distributeur die reeds een ―brick

and mortar‖-winkel heeft. Dat de zienswijze die gehanteerd werd in 1992 niet meer vol te houden was en

bijgevolg mee diende te evolueren met de tijd wordt duidelijk als de Commissie in 2001 nogmaals een

Yves Saint Laurent-zaak409 behandelt. Verordening 2790/99 is dan reeds in werking en deze benadrukt het

belang van promotie en verkoop via moderne media en internet.410 Na een overleg met de Commissie

stemde Yves Saint Laurent ermee in om aan de erkende verdelers toe te staan om ook via internet te verko-

pen.411 Deze zaak geeft aan dat, ook al werd er geen beschikking geuit, de Commissie zijn zienswijze op

selectieve distributie –en op de mogelijkheid van geselecteerde verdelers om via nevenkanalen de produc-

ten aan te bieden- heeft bijgeschaafd.

Daarenboven werden beperkingen op verkopen via internet in twee andere zaken door de Commissie

behandeld. In de eerste zaak liet de Commissie de aantijgingen tegen B&W vallen nadat de onderneming

de ―hardcore‖-beperkingen uit zijn contracten schrapte.412 Eén van deze hardcore beperkingen was dat

internethandel verboden was. Toch trad de Commissie niet uiterst streng op tegen deze beperkingen van

de internethandel, want internethandel kan door B&W nog steeds worden beperkt. De erkende verdelers

moeten immers toestemming vragen aan de leverancier om via internet te mogen verdelen, en deze aan-

vraag kan geweigerd worden op basis van criteria die noodzakelijk zijn om het imago en de reputatie van

de producten te behouden.413 B&W blijft dus in grote mate vrij om op basis van zeer vage voorwaarden

de internethandel te beperken.

Een jaar later, in de Yamaha-zaak, trad de Commissie daarentegen heel wat strenger op. Een boete van

€2,56 miljoen werd opgelegd aan de muziekinstrumentenfabrikant, onder andere omdat distributeurs Ya-

maha dienden te raadplegen vooraleer ze de producten konden verhandelen via internet.414 In dit geval

werd deze praktijk wel als een beperking op de grensoverschrijdende verkoop gezien, en als anticompeti-

tief bestempeld.

De standpunten van de Commissie of de mededingingsautoriteit kan men slechts in beperkte mate verhel-

derend noemen. Er blijft enige onenigheid en onduidelijkheid, maar toch valt af te leiden dat de Commis-

409 Zie persbericht IP/01/713 van 17 mei 2001, Commission approves selective distribution system for Yves Saint Laurent

perfume. 410 §50 en 51 RS. 411 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖ 412 Zie persbericht IP/02/916 van 24 juni 2002, Commission clears B&W Loudspeakers distribution system after company

deletes hard-core violations. 413 Zie persbericht IP/02/916 van 24 juni 2002, Commission clears B&W Loudspeakers distribution system after

company deletes hard-core violations. 414 Zie persbericht IP/03/1028 van 16 juli 2003, De Commissie beboet Yamaha wegens handelsbeperkingen en verticale prijs-

binding in Europa.

83

sie het opneemt voor een vrije internethandel zonder beperkingen van leveranciers. Een standpunt dat

ook zal terug te vinden zijn in de herziene verordening.

5.4.6. Beoordeling

De Commissie had nooit kunnen voorzien dat internethandel zo‘n groei zou kennen, maar nu internet-

handel ontegensprekelijk een plaats op de markt heeft ingenomen , bestaat er wel degelijk een lacune in

de GVV en de richtsnoeren hieromtrent. Er is te weinig duidelijkheid omtrent de concepten ―actieve‖ en

―passieve‖ verkoop en in welke mate beperkingen op de internethandel al dan niet zijn toegestaan. En

zoals vaak, wanneer iets niet onomstotelijk vaststaat, komen er discussies op gang. In concreto hoort men in

voorliggend debat enerzijds vooral de eisen van de spelers op de markt van de luxegoederen, anderzijds de

luide stem van de consument en zijn voorvechters.

Wil men de toegang tot internet voor alle burgers van de 27 lidstaten harmoniseren en een uniforme toe-

passing van selectieve distributie in de online wereld verzekeren, dan zullen de herziene regels de tegen-

strijdigheden moeten wegwerken en meer duidelijkheid moeten scheppen wat betreft het onderscheid

tussen actieve en passieve verkopen. Een mogelijke wijziging zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat de com-

plexe benadering van actieve verkoop geloosd wordt en dat de focus op beperkingen van passieve verko-

pen komt te liggen. Enkel de beperkingen van de passieve verkoop blijven op de zwarte lijst staan. Beper-

kingen van de actieve verkoop worden dan ―gewone‖ beperkingen die moeten bekeken worden in het

licht van het marktaandeel415 en zijn toegelaten wanneer een economische analyse heeft uitgewezen dat de

beperking efficiëntieverbeteringen meebrengt.

Bij de herziening is het van cruciaal belang dat online handel als een volwaardig onderdeel van de markt

wordt beschouwd. Een interne markt creëren betekent immers ook dat men online en offline markten niet

mag gescheiden houden. Wanneer men de beperkingen die toegestaan zijn in de traditionele verkoopssfeer

ook proportioneel en zonder discrimineren kan toepassen op de online wereld, dan kunnen dergelijke

beperkingen worden toegestaan, zolang ze het consumentenbelang maar voorop stellen.416

Een gulden middenweg vinden tussen beperken en toelaten zal een moeilijke evenwichtsoefening voor de

Commissie zijn, maar de nood aan duidelijke standpunten dringt zich op.

415 De standaard marktaandeelgrens van 30% zou in principe moeten volstaan om een onderscheid te maken tussen

toelaatbare beperkingen van de actieve verkoop –die sowieso enkel gevolgen hebben voor de intrabrand mede-dinging- en de zwaardere beperkingen die dan sowieso geen beroep kunnen doen op de groepsvrijstelling.

416 Op de 12e ―Dag van de Europese Consument‖, georganiseerd door de Europees Economisch en Sociaal Comité, wezen de EESC-leden, commissarissen, parlementsleden en belanghebbenden op de ambitieuze kwestie om de rechten van de consument beter te gaan handhaven en er zo voor te zorgen dat consumenten veel profijt halen uit de kroonjuweel van de EU: de interne markt. Onder andere Viviane Reding bevestigde dat consumentenbe-scherming terug het centraal zou worden gezet op de agenda van de Europese Commissie. Zie persbericht CES/10/31 van 15 maart 2010, European Consumer Day: better enforcement crucial for reaping benefits of the single market.

84

6. NIET-CONCURRENTIEBEDINGEN

6.1. Algemeen

Artikel 5 GVV focust op niet-concurrentiebedingen. Een nogal rommelige definitie van deze soort bedin-

gen is terug te vinden onder artikel 1(b) GVV. Deze clausules, die leiden tot merkexclusiviteit, worden in

het kader van distributieovereenkomsten geviseerd als schadelijke praktijken417 omdat zij, ten eerste, de

markt kunnen afschermen doordat leveranciers in bepaalde gebieden geen distributeurs meer vinden. Ten

tweede vormen zij een rechtstreekse bedreiging voor de interbrand-mededinging aangezien de verdeler in

zijn kleinhandelszaak uitsluitend het ene merk zal verkopen, hetgeen in-store mededinging onmogelijk

maakt. Als derde nadeel wordt aangestipt dat, wanneer verschillende leveranciers dergelijke beperkingen

toepassen, dit ertoe zal leiden dat de markt en de marktaandelen stug en onbeweeglijk worden, hetgeen

collusie in de hand werkt. Anderzijds moeten deze beperkingen van de interbrand-concurrentie gemilderd

worden.418 Een felle concurrentiestrijd in het beginstadium, namelijk tussen de leveranciers bij het sluiten

van de merkexclusiviteitscontracten, heeft immers grote efficiëntievoordelen. Enkel het merk van de leve-

rancier die de beste voorwaarden en de beste prijs zal aanbieden, zal door de distributeur uitgekozen wor-

den als exclusief merk. Maar hoe langer de looptijd van het niet-concurrentiebeding is, des te waarschijn-

lijker is het dat het effect hiervan niet sterk genoeg zal zijn om de vermindering van de interbrand-

concurrentie te compenseren.419 Daarom wordt de merkexclusiviteit krachtens de GVV slechts vrijgesteld,

indien het marktaandeel van de leverancier niet meer dan 30 % bedraagt en mits de duur van het niet-

concurrentiebeding niet langer dan vijf jaar is.

De aanzet van artikel 5 GVV, die wezenlijk anders is dan de aanzet van artikel 4 GVV, zegt dat de

vrĳstelling niet van toepassing is op elk van de volgende in verticale overeenkomsten vervatte verplichtingen.

Directe of indirecte niet-concurrentiebedingen die geen beroep kunnen doen op de vrijstelling die Veror-

dening 2790/99 biedt, kunnen bijgevolg worden afgescheiden van de rest van de overeenkomst. De over-

blijvende clausules komen wel nog in aanmerking voor groepsvrijstelling. Het voordeel van de groepsvrij-

stelling gaat dus niet helemaal teniet. De vraag die wel beantwoord moet worden is of de clausules wel

degelijk kan geïsoleerd worden uit het contract. Wie deze kwestie wil beantwoord zien moet daarvoor een

beroep doen op nationaal recht, niet op het recht van de Europese Unie.420

Doordat ze niet de hele overeenkomst buiten toepassing van de groepsvrijstelling plaatsten worden de

clausules in artikel 5 GVV ―grijze bedingen‖ genoemd. De clausules in artikel 4 GVV daarentegen, de

zwarte clausules, zorgen ervoor dat de hele overeenkomst de vrijstelling verliest, zoals hierboven reeds

besproken. Conclusie is dat de beperkingen van artikel 5 GVV niet zo belangrijk en doorslaggevend zijn

als de beperkingen onder artikel 4 GVV. Toch is het resultaat een beetje bevreemdend: de clausules die

417 De belangrijkste negatieve effecten worden opgesomd in §138 RS. Zie meer algemeen ook §107 RS. 418 §108 RS. 419 §108 RS. 420 A.JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law, p. 672.

85

een inbreuk maken op interbrand-mededinging worden immers minder streng behandeld dan de intra-

brand-beperkingen uit artikel 4 GVV.

6.2. Niet-concurrentiebeding gedurende de overeenkomst

Artikel 5(a) GVV verbiedt niet-concurrentiebedingen die van onbepaalde duur zijn421 of waarvan de duur

vijf jaar overschrijdt. Er is echter een uitzondering op deze regel: wanneer de contractgoederen of -

diensten door de afnemer worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier

zijn of door de leverancier worden gehuurd, dan is de beperking van de duur tot vijf jaar niet van toepas-

sing. In dit geval mag de looptijd van het niet-concurrentiebeding gelijk zijn aan de periode gedurende

welke de afnemer het verkooppunt in gebruik heeft422 Blijkbaar heeft de brouwersindustrie goed gelobbyd

bij het tot stand komen van Verordening 2790/99, want door toepassing van deze regel heeft –onder

andere- een brouwer die een pand verhuurt aan een caféhouder gedurende de huurtijd nooit concurrentie

te vrezen binnen zijn eigen pand.423 De reden voor deze uitzondering is dat van een leverancier redelijker-

wijs niet kan worden verwacht dat hij in lokaliteiten en op terreinen waarvan hij eigenaar is, de afnemer

zonder zijn instemming concurrerende producten laat verkopen. Kunstmatige eigendomsconstructies,

opgezet met de bedoeling de beperking tot vijf jaar te ontlopen, kunnen niet voor deze uitzondering in

aanmerking komen.424

6.2.1. Termijn van vijf jaar

Om de negatieve gevolgen van niet-concurrentiebedingen enigszins in te perken werd de mogelijkheid om

met deze bedingen te werken, beperkt in de tijd. De vereiste van merkexclusiviteit wordt enkel gedoogd

indien deze eis de duur van vijf jaar niet overschrijdt. In vele concrete gevallen zal het moeilijk zijn om te

voldoen aan deze voorwaarde. Bijvoorbeeld wanneer de distributieovereenkomst bepaalde aanzienlijke

investeringen door de leverancier vergen en dus een relatief lange terugverdientijd impliceren.425 De para-

dox is nu net dat pas na een substantiële investering de beweegreden voor merkenexclusiviteit veel groter

wordt.426

Uit de richtsnoeren kan echter afgeleid worden dat er op de termijn van vijf jaar uitzonderingen wordt

gemaakt, onder andere in geval van franchise en exclusieve distributie. 427 Een duurtijd van meer dan vijf

jaar kan dus ook aanvaardbaar zijn, maar dat dit eerder uitzondering dan regel is valt op te maken uit de

421 Wanneer een niet-concurrentiebeding langer dan vĳf jaar stilzwĳgend verlengbaar is, wordt de verplichting ver-

ondersteld te zĳn overeengekomen voor onbepaalde duur. Zie artikel 5(a) GVV. 422 §59 RS. 423 A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law, p. 673. 424 §59 RS. 425 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.435. 426 Ibid. 427 De overdracht van wezenlijke knowhow (efficiencyeffect) rechtvaardigt gewoonlijk een niet- concurrentiebeding

gedurende de volledige looptijd van de leveringsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld bij franchise. §157 RS. Zie hieromtrent ook §159 RS.

86

strikte voorwaarden die de richtsnoeren hieromtrent hanteren.428 De Commissie geeft aan dat in het geval

van hoge relatiegebonden investeringen een niet-concurrentiebeding met een looptijd van meer dan vijf

jaar kan gerechtvaardigd zijn. Er zou bijvoorbeeld sprake zijn van een relatiegebonden investering, wan-

neer de leverancier een uitrusting moet installeren of aanpassen die nadien uitsluitend voor het produceren

van componenten voor een bepaalde afnemer kan worden gebruikt of wanneer het geen algemene of

marktspecifieke investeringen in (extra) capaciteit uitmaken.429

Naast voldoen aan de strikte criteria die slechts in beperkte omstandigheden een uitzondering op de vijfja-

rige termijn toestaan, moeten de partijen bovendien nog een ander punt weten hard te maken. Onder

toepassing van artikel 101(3) VWEU moeten zij immers kunnen aantonen dat een langere duurtijd, het-

geen een beperking van de mededinging inhoudt, absoluut noodzakelijk is.430 Deze voorwaarde heeft niet

alleen betrekking op de exclusiviteit an sich, maar ook op de duurtijd ervan. De Commissie geeft in de

richtsnoeren mee dat in geval van een relatiegebonden investering door de leverancier,de overeenkomst

waarin voor de duur van de afschrijving van de investering in een niet-concurrentiebeding wordt voorzien,

over het algemeen aan de voorwaarden van artikel 101(3) VWEU voldoet. 431

Door ―duur van de afschrijving‖ krijgt men enige flexibiliteit, hetgeen misbruiken in de hand kan werken.

Om dit tegen te gaan moet de duur van de afschrijving correct worden vastgesteld, maar bij gebrek aan

regels hieraan geeft dit aanleiding tot uitgebreide discussies.432 Meerbepaald wanneer er, als gevolg van

economische onzekerheid, een langere terugverdientijd dan strikt noodzakelijk wordt vastgesteld.433 Gaan

we er bijvoorbeeld van uit dat de leverancier jaarlijks één miljoen euro terugverdient, maar de initiële in-

vestering acht miljoen euro bedroeg, dan zal de leverancier logischerwijs een niet-concurrentiebeding van

langer dan acht jaar eisen om zo een gepast rendement te verkrijgen.434

Om te weten hoe er in de praktijk wordt omgegaan met het principe van de vijfjarige termijn kan men een

blik werpen op de zaken die reeds voor de Commissie kwamen. Jammer genoeg werden er in de periode

1999-2009 slechts twee zaken over merkexclusiviteit door de Commissie behandeld. De zaken Repsol435 en

Interbrew436 kwamen voor de Commissie als een gevolg van de vroegere aanmeldingsprocedure, die door

Verordening 1/2003 werd afgeschaft, en dus niet na een ambtshalve onderzoek of een klacht. In het geval

van Interbrew werd de bestaande termijn van tien jaar teruggebracht naar een termijn van vijf jaar en

428 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.435. 429 §155 RS. 430 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.436. 431 §155 RS. Vanaf 1 december 2009 wordt een nieuwe nummering gebruikt: het vroegere artikel 81(3) EC werd

artikel 101(3) VWEU. Ik heb de vrijheid genomen om de paragraaf uit de richtsnoeren in een leesbare vorm te gieten en heb onmiddellijk het artikelnummer veranderd omdat dit de leesbaarheid van de doorlopende tekst ten goede komt.

432 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.436. 433 Ibid. 434 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.436 435 Beschikking van de Commissie van 12 april 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het

EG-Verdrag (Zaak COMP/B-1/38.348 — Repsol CPP), Pb. L 176/104 van 30 juni 2006. 436 Notice published pursuant to Article 19(3) of Regulation No 17 concerning notification COMP/A37.904/F3 —

Interbrew [2002] PB C283/14.

87

Repsol moest beloven om in de toekomst geen contracten voor merkexclusiviteit af te sluiten voor een

termijn langer dan vijf jaar. In beide zaken werd de termijn steeds gereduceerd tot vijf jaar, maar het is

moeilijk om uit te maken of deze zienswijze altijd moet toegepast worden. Is de termijn van vijf jaar de

standaardtermijn? Verordening 2790/99 spreekt immers enkel over de vijfjarige termijn. Het is pas in de

Richtsnoeren dat hier in beperkte mate uitzonderingen op worden toegestaan, maar als gevolg daarvan is

het niet duidelijk of mededingingsautoriteiten en hoven de vijfjarige termijn standaard moeten toepassen

of in hoeverre er ruimte voor flexibiliteit is.

6.2.2. Voorstellen

De Commissie zou in de nieuwe Verordening kunnen verduidelijken dat merkexclusiviteit voor een lange-

re periode niet noodzakelijk onverantwoord is en dat de termijn van vijf jaar slechts een richtpunt vormt.

In vele gevallen waar er substantiële investeringen zijn gedaan, en merkexclusiviteit en niet-

concurrentiebedingen als gevolg daarvan echt interessant en rendabel worden, is de termijn van vijf jaar

immers niet voldoende. De uitzondering dat er, in geval van investeringen, moet gekeken worden naar de

afschrijvingstermijn is dit evenmin.

Er is echter geen empirisch bewijsmateriaal dat aantoont dat merkexclusiviteitsovereenkomsten sowieso

anticompetitief zijn als het niet-concurrentiebeding vijf jaar overschrijdt. De Commissie zou de weg van

de iets soepelere benadering kunnen inslaan door bijvoorbeeld een economisch geïnspireerde rule of re-

ason regel in te voeren.437 Langdurige exclusiviteit wordt hierdoor niet als anticompetitief geklasseerd

wanneer er geen kans op afscherming van de markt bestaat of wanneer de merkexclusiviteit eigen is aan de

overeenkomst in kwestie.

Een minder ingrijpende aanpassing is evenzeer mogelijk: de Commissie kan de termijn van vijf jaar enkel

van toepassing verklaren indien het marktaandeel van de leverancier 15% overschrijdt.438 In gevallen waar-

in het marktaandeel deze de minimis-standaardgrens niet te boven gaat, zal het risico voor marktafscher-

ming immers beduidend laag zijn.

6.3. Niet-concurrentiebeding na de overeenkomst

Na het einde van een distributieovereenkomst mogen er op de afnemer geen directe of indirecte verplich-

tingen worden gelegd die hem verbieden goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of

weder te verkopen. Maar op deze ―grijze beperking‖ werd echter een uitzondering voorzien. Om op de

uitzondering van artikel 5(b) GVV een beroep te kunnen doen moet het niet-concurrentiebeding aan vier

voorwaarden voldoen. Ten eerste moet de beperking betrekking hebben op goederen of diensten die met

de contractgoederen of –diensten concurreren. Vervolgens mag dergelijke verplichting slechts beperkt zijn

tot de lokaliteiten en terreinen waar de afnemer gedurende de contractperiode werkzaam was. Dat de be-

437 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.436. 438 Ibid.

88

perking onmisbaar moet zijn om de door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow439 te

beschermen, is de derde voorwaarde. Als laatste vereiste mag het niet-concurrentiebeding niet langer dan

één jaar na het einde van de overeenkomst duren. Nochtans, wanneer we een blik werpen op vroegere

rechtspraak voor het Europees Hof van Justitie, valt hieromtrent de Pronuptia-zaak op. Het Hof was in casu

van mening dat, in geval van franchise, een verbod op de franchisenemer om gedurende een termijn na

het aflopen van de overeenkomst zijn franchisegever geen concurrentie aan te doen, mogelijk was, zolang

dit een redelijke termijn was.440 Dit duidt dus op een veel flexibelere benadering. Er wordt geen concrete

duurtijd opgelegd, er moet daarentegen een redelijke tijd, afhankelijk van de situatie, in aanmerking geno-

men worden. Dit weerspiegelt een praktijkgerichte, economische benadering. Jammer dat de Commissie

deze zienswijze niet heeft ingepast in de GVV.

Aangaande artikel 5 (b) GVV en zijn voorwaarden kan men drie bedenkingen maken.

Eerst en vooral zijn de modaliteiten voor een toegelaten niet-concurrentiebeding na het einde van de

overeenkomst zodanig eng afgebakend, dat er slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden aan zal vol-

daan worden. Het praktisch belang van deze bepaling is bijgevolg in twijfel te trekken.

Ten tweede: de beperking van het geografisch toepassingsgebied tot de lokaliteiten en terreinen waar de

afnemer gedurende de contractsperiode werkzaam was, is geen garantie dat de leverancier niet het slacht-

offer kan zijn van oneerlijke concurrentie.441 Als alle andere voorwaarden voldaan zijn, maar de verdeler

zich na de overeenkomst vestigt in een nabijgelegen pand, dan kan dit niet beperkt worden door een niet-

concurrentiebeding, hoewel ook dit nefast kan zijn voor de handel van de leverancier.

Een derde bedenking is dat, gezien de definitie die voor knowhow gehanteerd wordt, zo goed als geen

enkel beding de test zal doorstaan.442 Vooreerst moet, volgens de definitie, knowhow niet alleen geheim

en geïdentificeerd zijn, daarenboven vereist men ook dat zij ―wezenlijk‖ is. Dit houdt in dat de knowhow

informatie omvat die voor de afnemer onmisbaar is voor het gebruik van, de verkoop van of de wederver-

koop van de contractgoederen of –diensten.443 Deze definitie gecombineerd met de vereisten waaraan een

niet-concurrentiebeding na overeenkomst moet voldoen -―onmisbaar‖ om door de leverancier aan de af-

nemer overgedragen knowhow te beschermen- levert dus twee onmisbaarheids-testen op. Als gevolg

hiervan zal slechts een zeer selecte groep van de uitzondering van artikel 5(b) GVV kunnen genieten,

waardoor niet-concurrentiebedingen na het einde van de overeenkomst meestal niet onder de GVV zullen

vallen.

439 Voor de definitie van knowhow: zie artikel 1(f) GVV. 440 HvJ, 28 januari 1986, 161/84, Pronuptia de Paris GmbH/Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Jur. 1986, p.

353. 441 M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 61. 442 M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 61. 443 Artikel 1(f) GVV.

89

6.4. Niet-concurrentiebeding en selectieve distributie

De derde uitsluiting uit het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling betreft de verkoop van concurre-

rende goederen binnen een selectief distributiestelsel.444 De groepsvrijstelling is van toepassing op de

combinatie van selectieve distributie met een niet-concurrentiebeding dat de distributeurs de wederver-

koop van concurrerende merken in het algemeen verbiedt. De groepsvrijstelling geldt echter niet, wanneer de

leverancier zijn erkende distributeurs direct of indirect belet om bepaalde concurrerende leveranciers producten

voor wederverkoop te verkopen.445 De leverancier kan dus alle andere concurrerende merken bannen uit

de rekken van zijn verdeler, maar een uitsluiting specifiek gaan toespitsen op één of meer merken impli-

ceert een verboden niet-concurrentiebeding. Het is alles of niets. Deze uitsluiting moet vooral gezien wor-

den in het kader van een collectieve boycot: een aantal leveranciers die dezelfde selectieve verkooppunten

gebruiken zouden, indien deze praktijk werd toegelaten, een bepaalde concurrent of een aantal bepaalde

concurrenten kunnen verhinderen zich voor de distributie van hun producten van diezelfde verkooppun-

ten te bedienen.446 Dit is een logische benaderingswijze, maar heeft wederom een beperkte draagwijdte.

Deze grijze clausule zal slechts een matige impact hebben om sommige selectieve distributieovereenkom-

sten, maar zal geen invloed hebben op de meeste distributiestelsels.447

6.5. Beoordeling

Het doornemen van de grijze clausules brengt slechts in geringe mate probleempunten aan het licht. De

geviseerde niet-concurrentiebedingen zijn inbreuken op interbrand-mededinging, een zwaardere inbreuk

dan wanneer het intrabrand-mededinging betreft, maar toch zijn de gevolgen voor de overeenkomst veel

minder ingrijpend dan voor de clausules in artikel 4 GVV.

De uitzonderingsregel van 5(b) en de grijze clausule in 5(c) dekken daarenboven niet meer dan enkele

marginale gevallen. Slechts weinigen zullen in het strakke keurslijf van artikel 5(b) GVV passen. Artikel

5(c) GVV dekt enkel selectieve distributiesystemen, maar de beperking leggen op de verdeler om specifie-

ke merken niet te verdelen is wel een heel flagrante inbreuk. Het mag voor de contractspartijen van het

selectief distributiestelsel dan ook duidelijk zijn dat ze hiermee niet wegkomen.

In artikel 5(a) worden de niet-concurrentiebedingen tijdens de distributieovereenkomst besproken. Deze

laatste geven aanleiding tot zowel voor- als nadelen, en de Commissie heeft geprobeerd de voordelen te

maximaliseren en de nadelen te minimaliseren door het niet-concurrentiebeding in de tijd te beperken. De

termijn van vijf jaar kent wel enkele afwijkingen, opgesomd in de richtsnoeren, maar de mate en de om-

standigheden waarin van deze excepties kan gebruik gemaakt worden zijn eerder wazig en niet parallel met

de economische motivaties in de praktijk.

444 §61 RS. 445 §61 RS. 446 §61 RS. 447 M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 61.

90

7. INTREKKING VAN DE BESCHERMING GEBODEN DOOR DE GROEPSVRIJ-

STELLING

7.1. Algemeen

De ‗veilige haven‘ van de verordening is niet zo veilig als ze lijkt, want, zelfs al wordt het marktaandeel van

30% niet overschreden en zelfs al zijn er geen zwartelijst-clausules, de Commissie en de nationale mede-

dingingsautoriteiten kunnen de vrijstelling intrekken.

7.2. Intrekking door Commissie

7.2.1. In een individueel geval

De Commissie heeft volgens artikel 6 GVV de bevoegdheid om het voordeel van de GVV in te trekken

wanneer de overeenkomst het niet verdient om vrijgesteld te worden. Dit is het geval als een verticale

overeenkomst, op zich of in samenhang met soortgelijke, door concurrerende leveranciers of afnemers

opgelegde overeenkomsten, binnen het toepassingsgebied van artikel 101(1)VWEU valt en gevolgen heeft

die niet verenigbaar zijn met artikel 101(3) VWEU.448 Voorbeeld van dergelijke onverenigbare verticale

overeenkomst is een contract dat geen of onvoldoende objectieve voordelen meebrengen. Hierdoor kan

schade aan de mededinging onvoldoende worden gecompenseerd.449 Verder zwijgen de Verordening, de

Richtsnoeren en de overwegingen over eventuele bijkomende voorbeelden of voorwaarden. De Commis-

sie heeft met deze ruime maar complexe bevoegdheid een flexibel instrument in handen.

Maar meer nog dan een flexibel instrument is het een drukkingsmiddel. Wanneer het uiteindelijk echt tot

intrekking komt kan het zijn dat er al een lange procedurele weg werd afgelegd. Het valt immers voor dat

de Commissie praat met de partijen , en op die manier wordt er enige druk op hen uitgeoefend om de

overeenkomst aan te passen aan de wensen van de Commissie.450 Sporen van dergelijke contacten tussen

de Commissie en de contractspartijen zijn echter slechts terug te vinden in twee zaken.451 Waarschijnlijk

zijn er ook andere gevallen waar een dergelijk informeel contact heeft plaatsgevonden, maar er rust geen

verplichting op de Commissie om deze beslissingen te publiceren.

Dit flexibel instrument wordt echter bitter weinig gebruikt. De enige keer waarin ooit al een vrijstelling (op

basis van een groepsvrijstelling) is ingetrokken door de Commissie, is in de zaak Langnese.452 Deze be-

schikking dateert van het jaar 1992, waar toen één van de voorlopers van de GVV, Verordening 1984/83

448 §71 RS. 449 §71 RS. 450 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p. 216. 451 Tetra Pak I, (Beschikking van de Commissie van 26 juli 1988 inzake een procedure op grond van de artikelen 85

en 86 van het EEG-Verdrag (IV/31.043 - Tetra Pak I), Pb. L 272/27 van 4 oktober 1988) en Duitse Televisie-instellingen (Beschikking van de Commissie van 15 september 1989 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.734 - Filmaankoop door Duitse televisie-instellingen); Pb. L 284/36 van 3 oktober 1989).

452 Beschikking van de Commissie van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag tegen Langnese-Iglo GmbH (Zaak IV/34.072), Pb. L 183/19 van 26 juli 1993.

91

inzake exclusieve afnameovereenkomsten, een gelijkaardige bepaling over intrekking bevatte.453 De be-

schikking meldde dat de door Langnese-Iglo gesloten overeenkomsten op grond waarvan de in Duitsland

gevestigde detailhandelaren verplicht zijn om voor wederverkoop bestemd ijs in kleine verpakkingen uit-

sluitend van genoemde onderneming te betrekken (exclusiviteit met betrekking tot de verkooppunten), in

strijd waren met artikel 85, lid 1 van het EEG-Verdrag [nu artikel 101(1) VWEU]. En in zoverre de des-

betreffende overeenkomsten aan de voorwaarden voor de groepsvrijstelling uit hoofde van Verordening

nr. 1984/83 voldeden, werd daaraan het voordeel van de toepassing van deze vrijstellingsverordening

onthouden.454 Langnese-Iglo stapte vervolgens naar het Gerecht van Eerste Aanleg [huidig ―Gerecht‖].455

Valentine Korah wijst in haar boek op een -volgens haar- opmerkelijke zinsnede in het arrest van het Ge-

recht.456 In paragraaf 179 van het arrest staat er: ―het is vaste rechtspraak, dat wanneer om vrijstelling

krachtens artikel 85, lid 3 EEG-Verdrag [nu artikel 101(3) VWEU] wordt verzocht, het in de eerste plaats

aan de betrokken ondernemingen staat, de Commissie bewijsmateriaal te verstrekken dat aan de voor-

waarden van artikel 85, lid 3, EEG- Verdrag [nu artikel 101(3) VWEU] is voldaan‖. In paragraaf 193 wijst

het Hof erop dat dit ook het geval is in geval van een intrekking van de groepsvrijstelling.

Dit lijkt in tegenspraak te zijn met wat in de richtsnoeren is vermeld, volgens Korah.457 Uit de richtsnoe-

ren volgt immers dat de Commissie pas tot intrekking kan overgaan, een beslissing die slechts gevolgen

voor de toekomst heeft458, wanneer zijzelf bewijst dat de overeenkomst binnen het toepassingsgebied van

artikel 101(1) VWEU valt en niet aan alle vier de voorwaarden in artikel 101(3) VWEU voldoet.459 Korah

ziet echter een belangrijke nuance over het hoofd. Paragraaf 193 behelst inderdaad een situatie waarbij de

betrokken ondernemingen bewijsmateriaal moeten verstrekken, maar dit omdat de Commissie zou kun-

nen onderzoeken of de onderneming, na de intrekking van de groepsvrijstelling, nog in aanmerking zou

kunnen komen voor een individuele vrijstelling.460 Waar deze paragraaf de bewijsvoering regelt na de in-

trekking van de groepsvrijstelling, behandelt paragraaf 72 van de richtsnoeren de bewijsvoering voor de

intrekking van de vrijstelling. Deze spreken elkaar dus niet tegen daar zij elk een verschillende situatie

omvatten.

453 Artikel 14 van Verordening 1984/83: ―Overeenkomstig artikel 7 van Verordening nr . 19/65/EEG , kan de

Commissie de krachtens de onderhavige verordening geldende vrijstelling intrekken , indien zij vaststelt dat in een individueel geval een overeenkomst die op grond van deze verordening is vrijgesteld desalniettemin bepaalde gevolgen heeft die onverenigbaar zijn met de voorwaarden van artikel 85 , lid 3 , van het Verdrag , en met name wanneer: […]‖.

454 Naar Artikel 1 en Artikel 2 van Beschikking tegen Langnese-Iglo. 455 GEA, 8 juni 1995, T-7/93, Langnese Iglo GmbH tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.

1995, p. II-01533. 456 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.216. 457 V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.217. 458 Een beschikking tot intrekking kan slechts voor de toekomst („ex nunc‖) gevolgen hebben, wat betekent dat de

vrijstelling ten aanzien van de betrokken overeenkomsten geldig blijft tot de datum waarop de intrekking van kracht wordt Uit §75 RS.

459 Naar §72 RS. De nummering werd echter aangepast; de oude nummering werd vervangen door de nieuwe num-mers die van toepassing zijn sinds 1 december 2009.

460 §193 RS.

92

7.2.2. Cumulatieve werking

Aan de voorwaarden voor een vrijstelling op grond van artikel 101(3) VWEU kan, volgens de richtsnoe-

ren, ook niet zijn voldaan, wanneer de toegang tot de relevante markt of mededinging op die markt aan-

merkelijk wordt beperkt door de cumulatieve werking van naast elkaar bestaande netwerken van soortge-

lijke, door concurrerende leveranciers of afnemers toegepaste overeenkomsten.461 Dit is een verduidelij-

king van een deel van artikel 6 GVV, waar ook melding wordt gemaakt van een dergelijke ―cumulatieve

werking‖. En evenzeer staat in overweging (13) bij de Verordening te lezen dat wanneer naast elkaar be-

staande netwerken van verticale overeenkomsten gelijkaardige gevolgen hebben welke de toetreding tot

of de mededinging op de markt aanmerkelijk beperken, de Commissie het voordeel van de groepsvrijstel-

ling kan intrekken. Dergelijke cumulatieve gevolgen kunnen bijvoorbeeld optreden in geval van selectieve

distributie of niet-concurrentiebedingen.462 Stel bijvoorbeeld463 dat er op de markt vier belangrijke produ-

centen zijn die elk een netwerk van distributeurs hebben opgezet die -dankzij niet-concurrentiebedingen-

uitsluitende de producten van hun respectievelijke leverancier verkopen. Het gezamenlijk marktaandeel

van de leveranciers bedraagt 80%, afzonderlijk overschrijdt geen van hen de marktaandeeldrempel van

30%. Dit kan er op bepaalde markten voor zorgen dat het moeilijk wordt voor ondernemingen die de

markt wensen te betreden om bekwame distributeurs te vinden. In deze situatie zou men de regels in ver-

band met het groepseffect kunnen toepassen en kan de vrijstelling van de verordening worden ingetrok-

ken. Maar evengoed zou men artikel 8 GVV kunnen inroepen. Hierdoor kan bij verordening de vrijstelling

buiten toepassing worden verklaard voor overeenkomsten die bepaalde beperkingen bevatten, en dit voor

de gehele markt. Hier wordt later dieper op ingegaan.464

Belangrijk om te vermelden is ook dat de Commissie de uitspraak in de Delimitis-zaak dusdanig belangrijk

acht om deze voorwaarden te gaan implementeren in de Richtsnoeren.465 Deze zaak kwam voor het Hof

van Justitie in 1991 maar is nog steeds brandend actueel. Uit het arrest kan men afleiden dat enkel de

overeenkomsten gesloten door ondernemingen die in aanzienlijke mate bijdragen tot de mededingingsbe-

perkende gevolgen van het groepseffect, binnen het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU vallen.

Onder de vorige groepsvrijstellingsverordening voor exclusieve afnameovereenkomsten 1984/83 werd

vaak teruggegrepen naar deze rechtspraak omdat dit een nieuwigheid uitmaakte die nog niet was verwoord

in de vroegere groepsvrijstellingsverordening. De Commissie heeft deze zienswijze bij het schrijven van de

richtsnoeren wel overgenomen en vermeldt: ―De verantwoordelijkheid voor een concurrentiebeperkende

cumulatieve werking kan slechts worden gelegd bij die ondernemingen welke hiertoe wezenlijk bijdragen.

Overeenkomsten, gesloten door ondernemingen waarvan de bijdrage tot de cumulatieve werking onbe-

461 Naar §73 RS. De nummering van de artikels is evenwel bijgewerkt; de oude nummering werd niet overgenomen

en werd vervangen door de nieuwe nummers die sinds 1 december 2009 van toepassing zijn. 462 Uit overweging (13) GVV. 463 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p.21. 464 Hoofdstuk 3, 7.2.3 van deze masterproef. 465 H.v.J. 28 februari 1991, C-234/89, Stergios Delimitis tegen Henninger Bräu AG, Jur. 1991, p.I-935.

93

duidend is, vallen niet onder het verbod van artikel 81, lid 1 [nu artikel 101(1) VWEU], en worden der-

halve niet met intrekking bedreigd.‖466

7.2.3. In geval van een netwerk

Er werd hierboven al op gewezen dat de Commissie de bevoegdheid heeft om, op basis van artikel 8

GVV, door middel van een verordening de GVV buiten toepassing te verklaren voor een gehele markt.

Zij kan hiertoe overgaan wanneer naast elkaar bestaande netwerken van soortgelijke verticale beperkingen

meer dan 50% van een relevante markt bestrijken.467 Artikel 8 GVV legt de Commissie niet de verplich-

ting op om op te treden wanneer de marktdekkingsgraad van 50 % wordt overschreden. In het algemeen

kan worden gesteld dat een buitentoepassingverklaring op haar plaats is, wanneer het aannemelijk is dat de

toegang tot de relevante markt of de mededinging op die markt op merkbare wijze wordt beperkt.468

In dergelijke gevallen kan de Commissie ook gebruik maken van de individuele vrijstelling uit artikel 6

GVV. Verschil tussen beide is dat in geval van intrekking van het voordeel van de GVV overeenkomstig

artikel 6 GVV bij beschikking een inbreuk van een individuele onderneming wordt vastgesteld, heeft een

verordening op grond van artikel 8 slechts tot gevolg dat voor de betrokken beperkingen en de betrokken

markten het voordeel van de toepassing van de GVV wegvalt en artikel 101 (1) en (3) VWEU weer ten

volle van toepassing worden.469 Bij de beoordeling of het noodzakelijk is artikel 8 GVV toe te passen zal

de Commissie moeten nagaan of artikel 6 GVV geen betere oplossing voor het probleem kan bieden.470

Dit kan afhankelijk zijn van het aantal concurrerende ondernemingen die tot een cumulatieve werking op

de markt bijdragen, of van het aantal betrokken geografische markten binnen de Gemeenschap.

De voorziening in artikel 8 GVV laat de nodige ruimte open voor het beleid van de Commissie: ze is niet

verplicht om artikel 8 GVV toe te passen en wanneer zij wenst op te treden kan zij daarenboven een keu-

ze maken tussen artikel 6 GVV en artikel 8 GVV. Toch kan de toepassing van artikel 8 GVV ook aanlei-

ding geven tot een aantal complicaties.

Eerst en vooral is de beweegreden om bepaalde verticale beperkingen te gaan aannemen in distributie-

overeenkomsten een motivatie die waarschijnlijk voor allen op de markt van toepassing is.471 Het is bijge-

volg logisch dat dezelfde verticale beperkingen opduiken op een markt en de cumulatieve effecten gewoon

een gemeenschappelijk kenmerk van die markt uitmaken.

Ten tweede is afscherming van de markt voor potentiële nieuwkomers niet echt een zeer zware inbreuk op

de mededinging zolang er maar voldoende concurrentie is tussen de bestaande leveranciers die via vertica-

le overeenkomsten actief zijn op de markt.472 Ter vergelijking kan gewezen worden op een markt waarbij

466 §74 RS. 467 Artikel 8 GVV. 468 §83 RS. 469 Naar §81 RS. De nummering van de artikels is evenwel bijgewerkt; de oude nummering werd niet overgenomen

en werd vervangen door de nieuwe nummers die sinds 1 december 2009 van toepassing zijn. 470 §84 RS. 471 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.437. 472 Ibid. p. 438..

94

leveranciers zelf instaan voor de verdeling en de gehele distributiepiramide in één onderneming is geïnte-

greerd. In dit geval zal hetzelfde resultaat bereikt worden: er blijft een gezonde interbrand-concurrentie en

potentiële nieuwelingen zullen het moeilijker hebben om door te breken op een markt, maar met het enige

verschil dat men niet op een netwerk van verticale beperkingen kan betrapt worden.

Een derde opmerking is dat het niet echt duidelijk is wat de exacte gevolgen zijn als een netwerk van over-

eenkomsten wordt ontdekt en dit anticompetitief blijkt te zijn.473 Volgens de Delimitis-regel zijn het enkel

die individuele contracten die kans maken om als beperkend te worden gekwalificeerd als ze in aanzienlij-

ke mate bijdragen tot het cumulatieve effect. Overeenkomsten die van kortere duur zijn of die een minder

beperkend karakter hebben zouden derhalve ongemoeid kunnen worden gelaten.474

Bijvoorbeeld in de Greene King-beslissing oordeelde het Gerecht dat een onderneming met een marktaan-

deel van 1,3% niet instaat was om in wezenlijke mate tot de cumulatieve werking bij te dragen.475 De richt-

snoeren laten na een aantal ondubbelzinnige, heldere regels te formuleren en blijven vasthouden aan de

voorwaarde ―in wezenlijke mate bijdragen tot de cumulatieve werking‖. En wat als een aantal overeen-

komsten op een markt nu voldoen aan deze voorwaarde? Kunnen individuele ondernemingen dan ver-

antwoordelijk worden gesteld voor het cumulatieve effect?476 Hoe weten zij immers dat zij bijdragen tot

dit effect wanneer zij de contracten van hun concurrenten niet kennen? Daarnaast rijst ook de vraag, in-

dien de 50% drempel wordt overschreden, hoeveel en welke ondernemingen hun verticale overeenkom-

sten moeten aanpassen, en in welke mate.477

Ook al werd er nog geen gebruik gemaakt van een effectieve buitentoepassingsverklaring op basis van

artikel 8 GVV en werd dit artikel dus nog niet getoetst aan de praktijk, toch kan men reeds een aantal

praktische problemen aanwijzen. De beknoptheid van het artikel en van zijn explicatie in de richtsnoeren

en het werken met standaardformules die slechts schaars met voorbeelden worden gestaafd levert een

weinig hanteerbaar resultaat af. De Commissie zou er goed aan doen de schadelijke netwerkeffecten te

beperken tot de situaties waarbij er onvoldoende ―echte‖ mededinging is op de markt.478 Daarenboven

zou de Commissie ook veel meer uitleg kunnen verschaffen over de consequenties van een netwerkeffect

in de praktijk.

473 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.438. 474 §85 RS. 475 GEA, 5 juli 2001, T-25/99, Colin Arthur Roberts en Valérie Ann Roberts tegen Commissie van de Euroese

Gemeenschappen, Jur. 2001, p. II-01881. 476 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.438. 477 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.438. 478 F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.438

95

7.3. Intrekking door Nationale mededingingsautoriteit

Artikel 7 GVV bevat de bepaling die de bevoegde autoriteiten van een lidstaat in staat stellen om, in geval

van individuele overeenkomsten, het voordeel van de GVV te gaan intrekken. Dit is mogelijk wanneer de

individuele overeenkomsten gevolgen hebben die onverenigbaar zijn met de voorwaarden van artikel

101(3) VWEU en gebeurt onder dezelfde vereisten en omstandigheden als voorzien in artikel 6 GVV. Van

cruciaal belang voor de toepassing van dit artikel is het begrip ―afzonderlijke geografische markt‖. Een

definitie van dit concept is nergens in de Verordening of richtsnoeren terug te vinden. Het begrip uit de

Concentratieverordening toepassen zou ook geen soelaas brengen: dit concept is een goed vertrekpunt,

maar kan niet als identiek beschouwd worden omdat deze test voor een beoordeling van de afzonderlijke

geografische markt op Europees niveau is bedoeld.479 In het geval van artikel 7 GVV mag de geografische

markt echter niet groter zijn dan het grondgebied van een lidstaat. Het relevante grondgebied mag zich

wel beperken tot een deel ervan.480

De beslissing tot intrekking wordt genomen overeenkomstig de procedures van het interne recht en heb-

ben slechts gevolgen op het grondgebied van de betrokken lidstaat.481 Wanneer de relevante geografische

markt groter is dan het grondgebied van één lidstaat, dan bezit de Commissie de uitsluitende bevoegdheid

om het voordeel van de groepsvrijstelling in te trekken.482 De mededingingsautoriteit kan ook aan de

Commissie vragen om het initiatief voor intrekking te nemen.483

Bij de inwerkingtreding van GVV was de intrekking door nationale mededingingsautoriteiten een revolu-

tionair idee, maar enkele jaren later zou Verordening 1/2003 de competenties van de nationale mededin-

gingsautoriteiten gevoelig uitbreiden. Ze kregen de algemene bevoegdheid om het voordeel van elke

groepsvrijstelling in te trekken, wat hun grondgebied betreft, voor een overeenkomst wanneer deze ge-

volgen heeft die onverenigbaar zijn met artikel 101(3) VWEU.484

Ook al heeft een intrekking overeenkomstig artikel 7 GVV –naar mijn weten- nog niet plaatsgevonden,

toch bouwde de Commissie reeds een veiligheidsnet in, voor in het geval dat… Paragraaf 78 van de richt-

snoeren zegt dat nationale besluiten geen afbreuk mogen doen aan de eenvormige toepassing van de

communautaire mededingingsregels, noch aan de volle werking van de maatregelen ter uitvoering daarvan.

Op deze manier probeert de Commissie de uniformiteit op het Europees grondgebied te bewaren, maar

zoals gezegd, de vrees voor een waaier aan elkaar tegensprekende beslissingen is tot op heden ongegrond.

479 Artikel 9 Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentra-

ties van ondernemingen (de "EG-concentratieverordening") Pb. L 24/1 van 29 januari 2004. 480 Art 7 GVV. 481 §78 RS. 482 §77 RS. 483 §76 RS. 484 Artikel 29(2) Verordening 1/2003.

96

7.4. Beoordeling

Intrekking werd bij de bespreking van onder andere verticale prijsbinding en marktaandeel opgeworpen

als een vangnet waardoor in concrete gevallen kan worden ingegrepen. Stel dat de toepassing van de GVV

niet van een leien dakje loopt en er vrijstellingen worden toegestaan aan ondernemingen die dit niet ver-

dienen, dan kan worden teruggegrepen naar artikels 6, 7 en 8 GVV om een optimale applicatie van de

Verordening te verzekeren. Toch werden deze artikels sinds de inwerkingtreding van de Verordening nog

nooit gebruikt. Enerzijds kan dit betekenen dat de Verordening werkt zoals ze hoort te werken: de over-

eenkomsten die het waard zijn om vrijgesteld te worden, worden vrijgesteld. Er zijn blijkbaar geen ongure

overeenkomsten die niet op de goodwill van de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten kunnen

rekenen en die geen recht hebben op vrijstelling. Anderzijds wijst dit -wederom- op een gebrek aan hand-

having. Ervan uitgaan dat er op tien jaar tijd, sinds de inwerkingtreding van de Verordening, geen enkel

netwerk van overeenkomsten op geen enkele markt in de gehele Europese Unie te vinden is, zou van

wishful thinking getuigen. Zeker wat netwerken betreft is het voor de Commissie zeer moeilijk om uit te

maken welke specifieke soortgelijke verticale beperking door ondernemingen op de dezelfde markt wor-

den gehanteerd. Een grondig onderzoek van alle overeenkomsten dringt zich dan op zodanig dat uitge-

maakt kan worden of de netwerken meer dan 50% van de relevante markt bestrijken. Dit een onderzoek is

zo goed als onmogelijk te voeren. De Commissie kan een onderzoek starten na een klacht, maar wie zal

deze klacht aanbrengen? Een buitenstaander die naar voor stapt met het vermoeden van een netwerkeffect

is een zo goed als uitgesloten optie. Hij zal niet alleen de relevante markt correct moeten afbakenen en de

soortgelijke verticale beperkingen identificeren, daarenboven zal hij als een vermoeden moeten hebben dat

dit 50% van die markt bestrijkt. Daarvoor zal hij de distributieovereenkomsten van de ondernemingen

waartegen hij klacht wil neerleggen goed moeten kennen, hetgeen geen haalbare kaart is.

Dat een van de ondernemingen die zelf werkzaam zijn op de betrokken markt en bijdraagt aan het net-

werk uit de biecht zal klappen is anderzijds ook een weinig waarschijnlijke denkpiste. Ook hij zal geen

kennis hebben van de distributieafspraken die zijn concurrenten hebben gemaakt en wil natuurlijk zelf niet

dat de verticale clausules in zijn overeenkomsten die de markt beperken aan het licht komen en bij Veror-

dening uit het toepassingsgebied van de GVV worden gesloten. De Commissie zou een klokkenluidersys-

teem kunnen invoeren, maar dit heeft weinig kans op slagen: men weet dat het netwerkeffect geen hand-

havingsprioriteit is voor de Commissie en de gevolgen zijn sowieso relatief gering, dus men heeft weinig te

vrezen.

Een positief punt van het gebrek aan intrekking en buitentoepassingverklaring is anderzijds dat dit de

rechtszekerheid ten goede komt. Dat na buitentoepassingverklaring bij verordening artikel 101(1) en

101(3) GVV weer ten volle van toepassing zijn voor de betrokken beperkingen en de betrokken markten,

is daarentegen nefast voor de standvastigheid die een GVVdient te bieden.

97

8. MARKTAANDEEL EN TOTALE JAAROMZET

Er werd reeds bij de bespreking van artikel 3 GVV op gewezen dat artikel 9 GVV aangeeft hoe de

marktaandeeldrempel, die vastgesteld is in artikel 3 GVV, moet berekend worden.485 Er werd daar reeds

gewezen op het feit dat, ondanks dat artikel 9 GVV een zeer uitgebreid artikel is en ook de richtsnoeren

uitleg verschaffen over het berekenen van het marktaandeel486, de eigenlijke berekening van het marktaan-

deel allesbehalve een koud kunstje is. Niet alleen is voor de berekening een correcte afbakening van de

relevante markt nodig, eveneens vereist dit gegevens en -vertrouwelijke- informatie van zijn concurrenten,

wil men het eigen marktaandeel, in verhouding tot de concurrenten op de markt, kunnen becijferen.

Ook jaaromzet moet in sommige gevallen berekend worden. Dit is noodzakelijk om te zien of een vertica-

le overeenkomst gesloten tussen een ondernemersvereniging en haar leden, tussen een dergelijke vereni-

ging en haar leveranciers of tussen concurrerende ondernemingen van de vrijstelling van de GVV kunnen

genieten. Hoe de jaaromzet wordt berekend staat te lezen in artikel 10 GVV.

9. VERBONDEN ONDERNEMINGEN

Artikel 11 GVV voorziet in een definitie van ―verbonden ondernemingen‖. De betekenis van dit begrip is

onmisbaar voor de toepassing van de Verordening omdat telkens er verwezen wordt naar de termen ―on-

derneming‖, ―leverancier‖ en ―afnemer‖, er evenzeer de daarmee verbonden ondernemingen wordt be-

doeld. Voor de berekening van het marktaandeel is het bijvoorbeeld van cruciaal belang om te weten wel-

ke ondernemingen als ―verbonden‖ gekwalificeerd worden. Dit fout inschatten kan het verschil betekenen

tussen binnen of buiten het toepassingsgebied van de GVV vallen. Een logisch voorbeeld van een ver-

bonden onderneming dat in de richtsnoeren wordt aangehaald is dat van de geïntegreerde distributeur.487

10. OVERGANGSPERIODE

In artikel 12 GVV vindt men de overgangsbepaling terug. De geldigheid van de vroegere Verordeningen

werd bij deze uitgebreid tot en met 31 mei 2000, hoewel zij normaal slechts van kracht zouden zijn tot en

met 31 december 2009.

11. INWERKINGTREDING

Dat Verordening 2790/99 van toepassing blijft tot en met 31 mei 2010 wordt ons meegedeeld in artikel 13

GVV. De Huidige GVV vervalt dus binnenkort. In het volgende hoofdstuk wordt de Herziene GVV

uitgebreid onder de loep genomen.

485 Hoofdstuk 3, Titel 4 van deze masterproef. 486 §88-99 RS. 487 §99 RS.

98

12. BESLUIT HUIDIGE REGELGEVING

De knelpunten die reeds aangehaald werden in hoofdstuk 2, bij de bespreking van de algemene regelge-

ving, duiken ook op in het kader van distributieovereenkomsten in het bijzonder. Het marktaandeel bere-

kenen en de marktaandeeldrempel toepassen lijken in de praktijk geen evidentie te zijn. Rechtsonzekerheid

is het gevolg, nochtans vormen deze principes de basis van de GVV. Voor ondernemingen met een twij-

felachtig marktaandeel zal het wachten zijn op rechtspraak en bekendmakingen om na te gaan op welke

manier de relevante productmarkt en geografische markt worden afgebakend. Vaak wachten zij tevergeefs,

want zaken waaruit zij essentiële informatie kunnen halen zijn niet dik gezaaid. Dit resulteert in een soort

gedoogbeleid voor de niet al te flagrante inbreuken, aangezien de afdwinging van inbreuken op de GVV

geen prioriteit van de Commissie, noch van de nationale mededingingsautoriteiten, blijkt te zijn.

Ook de opmerking die gemaakt werd in het eerste hoofdstuk, namelijk dat duidelijk uitgewerkte algemene

criteria aangewezen zijn om tot nuttige regels te komen die toepasbaar zijn op alle marktsituaties, kan na

de bespreking van de GVV aan de praktijk getoetst worden. Willen we dit nagaan dan moeten de richt-

snoeren bekeken worden want dankzij hen krijgt de zeer beknopte GVV een wezenlijke betekenis. Deze

richtsnoeren zijn daarentegen zeer extensief. Zij bevatten te veel situatiespecifieke verduidelijkingen en

wanneer er voorbeelden worden aangehaald zijn zij te theoretisch en weinig hanteerbaar in de praktijk. De

richtsnoeren doen hun uiterste best, maar de omvang en de complexiteit qua bewoording doen meer

kwaad dan goed. Zij geven wel blijk van een economie-gerichte en flexibele benadering, en een beweging

weg van de vormgerichte aanpak kan alleen maar toegejuicht worden, maar toch slagen zij hier slechts in

beperkte mate in. Dit zien we duidelijk aan het kunstmatig uitgewerkte onderscheid tussen actieve en pas-

sieve verkopen en aan het beleid inzake prijsbinding. De negatieve houding van de Commissie ten opzich-

te van deze verticale beperking overschaduwt zelfs de roep van velen (ook mededingingsautoriteiten) om

een mildere benadering, omdat verticale prijsbinding in sommige situaties de mededinging wel degelijk ten

goede komt. De starre per se benadering is dringend aan een soepelere opvolger toe die de standpunten van

voor- en tegenstanders weet te combineren.

Wat internethandel betreft, zal de toekomstige groepsvrijstelling daarenboven de zienswijzen van de spe-

lers op de markt van de luxegoederen moeten weten te verzoenen met het consumentenbelang. Internet-

handel eist duidelijkheid want zoals de regelgeving er nu voorstaat is zij niet opgewassen tegen de econo-

mie van de 21e eeuw.

Of de Commissie dezelfde knelpunten in haar huidig beleid heeft opgemerkt en er bijgevolg in haar toe-

komstige beleid rekening mee zal houden en de nodige aanpassingen zal doen, wordt bekeken in het vol-

gende hoofdstuk.

99

HOOFDSTUK 4: HERZIENING VAN HET VERTICALE-OVEREENKOMSTEN-

PAKKET

1. ALGEMENE BENADERING EN DOEL VAN DE HERZIENING

De Huidige GVV en de bijhorende richtsnoeren zullen, na tien jaar hun dienst te hebben bewezen, op 31

mei 2010 verstrijken. De Commissie grijpt deze kans aan om het gehele regelgevingspakket te herzien en

up te daten. Ze heeft hierbij onder andere rekening moeten houden met de gewijzigde juridische achter-

grond en de geëvolueerde marktsituatie.

1.1. Marktontwikkelingen

Men kan er, wat dit laatste betreft, niet omheen dat de markt de voorbije tien jaar een heuse gedaantever-

wisseling ondergaan heeft. De Lissabonstrategie werd ontwikkeld met het voornemen om van Europa

tegen 2010 de meest concurrerende en dynamische kenniseconomie in de wereld te maken.488 Daarnaast

kende Europa, tot op de dag van vandaag, de economische en financiële crisissen. Daarenboven deden

internet en internethandel hun intrede. De Commissie had niet kunnen voorzien dat dit medium zo‘n

exponentiële groei zou kennen, waardoor de lacunes in de Huidige GVV en richtsnoeren al snel aan het

licht kwamen en duidelijk werd dat de schaarse voorzieningen in het regelgevingspakket niet volstonden

om kwesties in verband met internetbeperkingen te behandelen.

1.2. Decentrale afdwinging

Afgezien van de veranderingen op de markt bleef ook de juridische slagkracht van de Europese Unie en

zijn lidstaten niet ongewijzigd. Door Verordening 1/2003 werd immers een systeem van decentrale af-

dwinging ingevoerd.489 Gevolg hiervan was dat nationale mededingingsautoriteiten meer bevoegdheden

kregen en het aanmeldingsprocedé vervangen werd door een systeem van zelfbeoordeling. De herziening

van de GVV schept voor de Commissie de gelegenheid om de regelgeving op één lijn te brengen met de

verschillende functies die groepsvrijstellingen hebben in het gedecentraliseerde handhavingsysteem van

Europa, post-2004. Niet langer tekenen ze de grens uit tussen overeenkomsten die wel aan te melden zijn

bij de Commissie en overeenkomsten die hieraan niet moeten worden onderworpen; hun bestaansreden

is verschoven naar het assisteren bij de evaluatie van distributieafspraken die ondernemingen zelf moeten

uitvoeren.

488 De Lissabonstrategie was de langetermijnstrategie die de Europese Unie in 2010 de sterkste economie van de

wereld had moeten maken. De Europese Unie heeft zichzelf daar een strategisch doel gesteld. Vóór 2010 moest Europa de meest concurrerende en dynamische kenniseconomie in de wereld worden, in staat zijn tot duurzame economische groei en zorgen voor meer en betere banen en een hechtere sociale samenhang. Deze doelen van de Lissabonstrategie werden niet behaald. Uit Lissabonstrategie, via http://www.europa-nu.nl/id/vh7dotpnvfze/lissabonstrategie. Laatst geconsulteerd op 7 mei 2010.

489 Zie Hoofdstuk 2, 6.2.2. van deze masterproef.

http://www.europa-nu.nl/id/vh7dotpnvfze/lissabonstrategie

http://www.europa-nu.nl/id/vh7dotpnvfze/lissabonstrategie

100

Dat decentrale afdwinging ook een keerzijde heeft valt af te leiden uit de verschillende uitspraken en be-

slissingen van nationale mededingingsautoriteiten, Hoven en Gerechten. Wanneer zij de Huidige GVV

toepassen stelt men vast dat zij er soms verschillende visies, beleidsdoelstellingen en bijgevolg ook tegen-

strijdige uitspraken op nahouden. Een voorbeeld: hoewel de Commissie en ten minste één nationale me-

dedingingsautoriteit490 van mening zijn dat het bestaan van een selectief distributienetwerk voor luxepro-

ducten niet volstaat om een vrijstelling op basis van de GVV voor een verbod of beperking van internet-

verkopen te rechtvaardigen, besliste het Belgische Hof van Cassatie radicaal het tegenovergestelde.491 In de

zaak Makro oordeelde dit Hof, ter bevestiging van de zienswijze van het Hof van Beroep te Luik, dat een

verticale overeenkomst die een algeheel verbod op internethandel bevat toch onder de GVV kan vallen

wanneer dit verbod objectief gerechtvaardigd is.492 Dergelijke tegenstrijdige beslissingen zijn uit den boze.

De Commissie kan de herziening nu aangrijpen om duidelijkheid te scheppen en er zo voor te zorgen dat

een uniforme afdwinging in heel Europa is gegarandeerd.

1.3. Andere

Verder was het af te wachten of de Commissie rekening zou houden met de Leegin-zaak, de uit-

spraak waarin het Amerikaanse Supreme Court besliste dat minimumprijsbinding niet langer als

per se illegaal mocht worden beschouwd. Zou de Commissie deze benadering volgen? Geen over-

bodige vraag, als men weet dat de Commissie eerder al zeer gevoelig is gebleken voor veranderin-

gen aldaar.493 Denk maar aan de behandeling van maximum prijsbinding: de Commissie nam deze

niet op in de zwarte lijst van de huidige GVV, ook al had ze dat in vorige Verordeningen wel

gedaan. Deze trendbreuk was in grote mate, zo niet helemaal, geïnspireerd door de Khan-zaak494

die door het Amerikaanse Supreme Court was uitgesproken.

Een ander element dat wel eens een impact op de nieuwe GVV zou kunnen hebben is dat economische

concepten en inzichten, vergeleken met de stand van zaken in 1999, heel wat verder ontwikkeld zijn.495 De

nieuwe GVV zou bijvoorbeeld een verwijzing naar het begrip ―consumentensurplus‖ kunnen bevatten,

490 Standpunt van de Commissie in Yves Saint Laurent Parfums ( IP/01/713, 17 mei 2001) en van Het Franse Con-

seil de la Concurrence in Décision (n° 06-D-28 van 5 oktober 2006, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution selective de matériels Hi-fi et Home Cinema).

491 Dit voorbeeld overeenkomstig ASOCIACION ESPAÑOLA PARA LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA, Observations on the Draft BER on the application of artikel 81(3) of the EC Treaty to certain categories of ver-tical agreements and concerted practices and on the Commission Notice containing the Guidelines on Vertical Restraints, r.o. 30, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/asocespanoladefensacomp_en.pdf, laatst geconsulteerd op 7 mei 2010.

492 Cass. (1e k.), 10 oktober 2002, AR C.01.0300.F, Makro/Beauté Prestige International e.a., Pas. 2002, afl. 9-10, 1904.

493 P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to Consider‖, p. 6. 494 Supreme Court, November 4, 2007, State Oil Co. v. Barkat U. Khan & Associates, 522 U.S. 3 (1997). 495 P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖, p. 5.

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/asocespanoladefensacomp_en.pdf

101

een concept dat sinds de richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81(3) EG496 [nieuw artikel

101(3) VWEU] een centrale plaats krijgt bij beoordeling van overeenkomsten onder artikel 101VWEU.

De opvolgers van Verordening 2790/99 en zijn richtsnoeren zijn ondertussen bekend. Verordening

330/2010497 en Richtsnoeren498 werden aangenomen op 20 april 2010, na een uitgebreide periode van

publieke consultatie en het bijschaven van de ontwerpversies van de GVV en de richtsnoeren.

Een onderzoek naar de wijzigingen die zijn doorgevoerd in de nieuwe GVV is uiteraard interessant om na

te gaan of de commissie de knelpunten die eerder werden aangehaald effectief heeft aangepakt en door

welke invloeden zij zich heeft laten leiden bij het opstellen van de herziene GVV.

2. ONTWERPEN VAN GVV EN RS

De Commissie is van oordeel dat de Huidige GVV en de bijhorende richtsnoeren in het algemeen naar

behoren hebben gewerkt.499 Fundamentele wijzigingen of radicale hervormingen van het huidig beleid

moet men dus niet verwachten, aldus de Commissie. Toch werden een aantal ingrijpende veranderingen

aangebracht zodat een aantal aandachtspunten konden behandeld worden. De klemtoon in de voorstellen

van GVV en richtsnoeren ligt vooral op de versterkte koopkracht van grote detailhandelaars en op het

stijgende aantal onlineverkopen.

2.1. Versterkte marktmacht van afnemers

De Commissie wenst rekening te houden met een aantal grote distributeurs die, wegens hun sterke markt-

positie, zelf mee kunnen beslissen over de overeenkomst en zelf voorwaarden kunnen opleggen aan de

leveranciers. Het traditionele top-down model, waarbij de leverancier zijn eisen oplegt aan de afnemer, is

ondertussen voorbijgestreefd. De Commissie heeft oog voor deze ontwikkeling en stelt daarom voor om

een verticale afspraak enkel voor de groepsvrijstelling in aanmerking te laten komen, indien niet enkel het

marktaandeel van de leverancier (zoals in de huidige regelgeving het geval is), maar ook het marktaandeel

496 Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag,

Pb. C 101/97 van 27 april 2004. 497 Verordening Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3,

van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onder-ling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L 102/1.

498 Commission Notice - Guidelines on Vertical Restraints, SEC (2010) 411, n. n. g.. De Commissie heeft in principe ingestemd met de inhoud van de Engels versie van deze mededeling op 20 april 2010. De mededeling zal formeel worden aangenomen in alle talen van de Unie, na de juridische taalkundige revisie, en zal vervolgens worden be-kendgemaakt in het Publicatieblad.

499 Persbericht OP/09/1197 van 28 juli 2009, Antitrust:de Commissie lanceert een openbare raadpleging over de herziening van de mededingingsregels voor de distributiesector, via http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1197&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en.

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1197&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en


102

van de afnemer niet hoger ligt dan 30%.500 Hoewel de Commissie beloofde geen fundamentele wijzigingen

door te voeren is dit toch een relatief ingrijpende aanpassing: veel overeenkomsten zullen plots buiten het

toepassingsgebied van de GVV vallen.

Ook andere aspecten van ―buyer power‖ komen voor het eerst in de richtsnoeren inzake verticale beper-

kingen aan bod.501 De Commissie is van mening dat vooraf te betalen toegangsvergoedingen (―upfront

access payments‖), op basis waarvan leveranciers aan distributeurs betalen om toegang tot hun distributie-

net te verkrijgen, en categoriemanagementovereenkomsten, een overeenkomst waarmee de distributeur de

leverancier belast met de marketing van een categorie producten waartoe niet alleen de producten van de

leverancier behoren maar ook die van zijn concurrenten, onder bepaalde voorwaarden van het voordeel

van de groepsvrijstelling kunnen genieten, maar dus ook in bepaalde situaties een inbreuk op de mededin-

ging zijn.502

2.2. Toegenomen belang internethandel

Wat onlineverkoop betreft heeft de Commissie een knoop moeten doorhakken: de voordelen van inter-

nethandel voor de consument zijn legio, maar anderzijds kunnen online handelaars op onbillijke wijze

voordeel halen uit marketing en merkproductie door anderen. Het ontwerp van GVV en richtsnoeren stelt

voor om voorwaarden met betrekking tot internetverkopen milder te beoordelen, waardoor ze sneller

onder het toepassingsgebied van de GVV zullen vallen. De door de leverancier gestelde voorwaarde dat

de handelaar een fysieke winkel moet hebben vooraleer hij online verkoopsactiviteiten mag uitoefenen,

kan worden opgelegd.

Verder probeerde de Commissie het onderscheid tussen actieve en passieve verkoop in het kader van

internetverkopen toe te lichten en duidelijker voor te stellen.

2.3. Een soepelere benaderingswijze

In de voorstellen vinden we daarenboven drie veranderingen terug die wijzen op een soepelere aanpak van

distributieovereenkomsten.503

500 Persbericht IP/09/1197, 28 juli 2009, Antitrust:de Commissie lanceert een openbare raadpleging over de herziening van de

mededingingsregels voor de distributiesector, via http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1197&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010.

501 J. BOCKEN, Herziening van de mededingingsregels voor distributie-overeenkomsten: Focus op toegenomen buyer power in de distri-butiesector, 2009, via http://www.eubelius.com/nl/spotlight/herziening_van_de_mededingingsregels_voor_distributie_overeenkomsten_focus_op_toegenomen_buyer_power_in_distributiesec, laatst geconsulteerd op8 mei 2010.

502 Vooral te betalen toegangsvergoedingen: §199 voorstel RS; Categoriemanagementovereenkomsten: §205 voorstel RS.

503 Vrij naar T. CASPARY, ―Swimming against the zeitgeist?‖, p. 127.



http://www.eubelius.com/nl/spotlight/herziening_van_de_mededingingsregels_voor_distributie_overeenkomsten_focus_op_toegenomen_buyer_power_in_distributiesec


103

2.3.1. Bescherming van nieuwe producten

Een distributeur die een nieuw merk als eerste gaat verkopen of een bestaand merk als eerste op een

nieuwe markt wens te verkopen, en dus feitelijk zorgt voor een toetreding tot de desbetreffende markt

(―product launches and start-ups‖), zal ook de aanzienlijke investeringskosten moeten dragen. De Com-

missie erkent dat deze distributeur enkel bereid is om distributieovereenkomsten te sluiten wanneer hij

gedurende een bepaalde tijd beschermd wordt tegen (actieve en) passieve verkoop in zijn gebied of aan

zijn klantengroep door andere distributeurs. Paragraaf 56 van de voorgestelde richtsnoeren stelt dan ook

voor om bepaalde beperkingen te rechtvaardigen gedurende de eerste twee jaar wanneer de distributeur

belangrijke investeringen moet doen om de nieuwe markt op te zetten en/of zelf te ontwikkelen.

2.3.2. Verticale prijsbinding

Het opleggen van minimum- of vaste prijzen aan distributeurs behoudt in de voorgestelde GVV en richt-

snoeren de status van hardekernbeperking, maar de Commissie is van mening dat er wel kans is op een

vrijstelling. De Richtsnoeren delen deze nieuwigheid mee en stellen dat verticale prijsbinding, ondanks het

beperken van de mededinging, ook efficiëntieverbeteringen kan opleveren, die aan artikel 101(3) VWEU

zullen worden getoetst.504 Een minimumprijs of vaste prijs opleggen is onder de ontwerpen van GVV en

richtsnoeren dus geen absoluut verbod meer. Deze efficiëntieverbeteringen zijn echter slechts mogelijk in

welbepaalde gevallen, onder andere wanneer een producent een nieuw merk introduceert of een nieuwe

markt betreedt, of wanneer verticale prijsbinding nuttig kan zijn om te voorkomen dat een grote distribu-

teur een bepaald merk als lokartikel gebruikt.505

2.3.3. Onderscheid multilaterale en unilaterale gedraging

In paragraaf 25 van de voorgestelde richtsnoeren tracht de Commissie duidelijkheid te scheppen wat be-

treft de onduidelijke grens tussen eenzijdige handelingen, die niet van het voordeel van de GVV kunnen

genieten, en overeenkomsten, die hier wel van kunnen genieten. Er werd eerder in deze masterproef al

gewezen op de problemen hieromtrent506. De Commissie stelt dat, wanneer er geen expliciete overeen-

komst bestaat, ook een instemming van de ene partij met het eenzijdige beleid van de andere partij vol-

doende is om als een overeenkomst aangemerkt te worden. Deze instemming met een bepaald eenzijdig

beleid kan afgeleid worden uit, enerzijds, bevoegdheden die werden toegekend aan de partijen in een tevo-

ren gesloten algemene overeenkomst en, anderzijds, uit een stilzwijgende instemming. Wat deze laatste

vorm van instemming betreft, kan deze, volgens de Commissie, zelfs afgeleid worden uit de mate van

dwang die een partij uitoefent om haar eenzijdig beleid aan de andere partij(-en) op te leggen.

De Commissie vroeg om reacties op deze voorstellen voor GVV en richtsnoeren en lanceerde een open-

bare raadpleging.

504 § 221 voorstel RS. 505 Ibid. 506 Zie hiervoor Hoofdstuk 2, 1.1.1. van deze masterproef.

104

3. RESULTATEN OPENBARE RAADPLEGING

Tussen 28 juli, de datum waarop de ontwerpen van GVV en richtsnoeren werden bekendgemaakt, en 28

september 2009 konden belanghebbenden hun opmerkingen meedelen aan de Commissie. De Commissie

ontving meer dan 150 reacties, zowel van individuele personen en ondernemingen als van overheden en

mededingingsautoriteiten. Zo goed als alle inzenders zijn het erover eens dat de vorige GVV en richtsnoe-

ren goed functioneerden. Tegenstrijdige visies komen echter naar boven wanneer de soepelere benadering

in verband met verticale prijsbinding wordt becommentarieerd of wanneer de inzenders hun mening ge-

ven over de wijzigingen omtrent internethandel. Sommigen gaan hier zwaar tegenin terwijl anderen de

wijzigingen enkel kunnen toejuichen. De dubbele marktaandeeldrempel werd door alle inzenders opge-

merkt en zo goed als altijd onwerkbaar verklaard. Meer dan eens werd opgeworpen dat dit de rechtszeker-

heid in geen geval ten goede zou komen. Hieronder worden de definitieve versies van de nieuwe GVV en

richtsnoeren besproken en wordt bekeken in hoeverre de Commissie rekening heeft gehouden met de

opmerkingen van de deelnemers aan de publieke consultatie.

4. BESPREKING NIEUWE VERORDENING

De twee doelstellingen die golden voor de Huidige GVV, met name een aanzienlijke vermindering van

administratieve lasten van ondernemingen en ten tweede het invoeren van een op effecten gebaseerde

toetsing van verticale afspraken, gelden nog steeds. Net zoals bij de huidige GVV507 zal de toekomstige

verordening een veilige haven bieden aan distributieovereenkomsten die verticale beperkingen bevatten,

maar die reeds voldoen aan de voorwaarden van artikel 101(3) VWEU.508

4.1. Definities: verhoogd gebruiksgemak

In artikel 1 Herziene GVV vinden we, net zoals bij de huidige GVV, de relevante definities terug. Onmid-

dellijk valt op dat de Herziene GVV twee extra begrippen telt. Waar in de Huidige GVV de definities van

verticale overeenkomst en verticale beperking onder artikel 2 GVV te vinden zijn, worden zij in de Her-

ziene GVV -terecht- onder artikel 1 inbegrepen. Dit verhoogt de leesbaarheid van de herziene GVV in

aanzienlijke mate. Nu krijgt men in één oogopslag een compleet overzicht van alle essentiële definities.

Een andere wijziging is dat het tweede lid van artikel 11 GVV verplaatst is en nu het tweede lid van artikel

1 GVV 330 vormt. Dit is wederom een verbetering; de plaatsing van dergelijke inleidende informatie op

het einde van de huidige GVV is van een onbekende oorsprong en relatief misplaatst. Door de verduide-

507 Aangezien tussen het indienen van deze masterproef en de mondelinge verdediging ervan enkele weken verlo-

pen en in deze tijdspanne Verordening 2790/99 vervangen zal worden door Verordening 330/2010, zullen de verwijzingen op de volgende pagina‘s naar ―Huidige regelgeving‖ niet meer up to date zijn op het moment van de mondelinge verdediging. Vanaf 1 juni 2010 wordt de lezer gevraagd om, telkens wanneer er melding gemaakt wordt van ―Huidige regelgeving‖ of ―Huidige GVV‖, deze te vervangen door ―vervallen groepsvrijstellingsveror-dening‖. Omgekeerd geldt dan dat de vermelding ―Herziene GVV‖ vanaf 1 juni moet gelezen worden als ―huidi-ge groepsvrijstellingdsverordening‖. Voorgaande is ook van toepassing op de respectievelijke richtsnoeren.

508 Overweging (1) Verordening 330/2010. Naar de Verordening in zijn geheel wordt verder verwezen als ―Herzie-ne GVV‖.

105

lijking van ―verbonden‖ ondernemingen reeds onder artikel 1 GVV 330 te plaatsen neemt het gebruiks-

gemak toe.

4.1.1. Stilzwijgende instemming na dwang

De richtsnoeren verduidelijken deze definities uitgebreid. In paragraaf 25 worden de vier hoofdcompo-

nenten van de definitie van verticale overeenkomsten één voor één toegelicht. Vóór de drie componenten

die ook terug te vinden zijn in de Huidige GVV werd een nieuw gedachtenstreepje ingevoegd dat verklaart

dat de GVV van toepassing is op overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Niets

nieuws, ware het niet dat de Commissie de onduidelijkheid die onder de huidige GVV bestaat aangaande

het verschil tussen eenzijdige en multilaterale handelingen voor eens en voor altijd wenst te verduidelijken.

De herziene richtsnoeren zorgen ervoor dat de definitie van verticale overeenkomsten ook de stilzwijgen-

de toestemming van een eenzijdige handeling als gevolg van een bepaalde mate van dwang, dekt. De her-

ziene richtsnoeren geven een voorbeeld: wanneer de leverancier een controle- en sanctiesysteem opzet om

de distributeurs die het niet eens zijn met zijn unilateraal beleid, dan duidt dit op stilzwijgende instemming

vanwege de distributeur. Nochtans kan er mijn inziens niet van uitgegaan worden dat dwang van de ene

contractspartij op de andere gelijkstaat aan een stilzwijgende instemming. Soms heeft de distributeur geen

ander alternatief dan in te stemmen met de uitgeoefende dwang. Bijvoorbeeld wanneer de leverancier van

zogenaamde ―must have‖ producten druk uitoefent op de distributeur en hem dwingt tot het aannemen

van een distributieovereenkomst waar beperkingen in voorkomen die strijdig zijn met het mededingings-

recht. De Commissie probeert dit te vergoelijken door te kijken naar het aantal distributeurs dat het een-

zijdige beleid van de leverancier daadwerkelijk uitvoert. Waar de zienswijze vandaan komt dat door na te

gaan hoeveel distributeurs hetzelfde beleid voeren een onderscheid kan gemaakt worden tussen een unila-

terale handeling en een overeenkomst, is niet duidelijk. Dergelijke eenzijdige handelingen horen niet thuis

onder het begrip ―overeenkomst‖ zoals dat heden ten dage gehanteerd wordt in het kader van artikel 101

VWEU. Dat deze uitbreiding van het begrip overeenkomst, na de vele kritieken hierop in de publieke

consultatie509, de definitieve versie van de herziene richtsnoeren heeft gehaald, is dan ook te betreuren.

509 Bijvoorbeeld in BAKER & MCKENZIE, Vertical restraints - Response to consultation, p. 4, via

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/bakermckenzie_en.pdf, laatst gecon-sulteerd op 8 mei 2010; in EUROPEAN COMPETITION LAWYERS FORUM (ECLF), Comments on Draft Block Exemption Regulation and Guidelines on Vertical Restraints, p. 8, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/europeancompetitionlawyersforum_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010; evenals in KESKO CORPORATION, Consultation of the European Commission on the review of the competition rules applicable to vertical agreements, p. 2, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/keskocorporation_en.pdf, laatst ge-consulteerd op 8 mei 2010.

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/bakermckenzie_en.pdf

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/europeancompetitionlawyersforum_en.pdf


http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/keskocorporation_en.pdf

106

4.2. De vrijstelling: nauwer toepassingsgebied en gebrek aan indexatie.

De definities van verticale overeenkomst en -beperking zijn dus niet langer terug te vinden onder artikel 2

Huidige GVV. Wat nog rest onder het eerste lid van artikel 2 Huidige GVV is een to the point samenvatting

van het vrijstellingsconcept: het vat beknopt samen waar de GVV voor distributieovereenkomsten om

draait.

In het tweede lid vinden we de vrijstelling terug waarvan overeenkomsten gesloten tussen een onderne-

mersvereniging en haar leden of tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers kunnen genieten.

Net zoals in de huidige GVV kan dit soort overeenkomsten enkel worden vrijgesteld wanneer zij aan twee

voorwaarden voldoen: alle leden moeten detailhandelaren zijn en geen individueel lid van de vereniging

mag, samen met zijn verbonden ondernemingen, een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen euro beha-

len. Wat deze laatste voorwaarde betreft kan men zich twee bedenkingen maken. Aangezien er reeds een

(dubbele) marktaandeeldrempel van 30% voorzien is om uit te maken of een overeenkomst binnen het

toepassingsgebied van de GVV valt, is het in principe niet van belang hoeveel de jaaromzet van elk van de

individuele leden bedraagt. Indien het marktaandeel niet overschreden is en er geen hardcore beperkingen

worden aangetroffen, zou de overeenkomst, ongeacht of de contractspartij een individuele onderneming

of een ondernemersvereniging is, vrijgesteld moeten zijn. De jaaromzetdrempel van 50 miljoen euro is

overbodig. Maar nu de Commissie de drempel toch behouden heeft, had ze er goed aan gedaan om deze

te indexeren. De maatstaf die tien jaar geleden werd geïntroduceerd moet opgetrokken worden zodat zij

terug economisch representatief is.

Ook artikel 2(4) werd aangepast in de Herziene GVV. In vergelijking met de huidige GVV, werd één van

de situaties waarin een verticale overeenkomst tussen concurrerende ondernemingen kon rekenen op vrij-

stelling, geschrapt. De uitzondering dat de niet-wederkerige verticale overeenkomst tussen twee concurre-

rende ondernemingen toch kan worden vrijgesteld indien de afnemer een totale jaaromzet van niet meer

dan 100 miljoen euro behaalt, werd door de Commissie verwijderd. Vanaf 1 juni 2010 zal de Herziene

GVV dus enkel nog gelden voor overeenkomsten tussen concurrenten in twee gevallen. Ofwel is de leve-

rancier een producent en een distributeur van goederen, terwĳl de afnemer een distributeur is die geen

goederen produceert die met de contractgoederen concurreren. Ofwel is de leverancier op verschillende

handelsniveaus een aanbieder van diensten, wanneer de afnemer geen concurrerende diensten op het han-

delsniveau aanbiedt waarop hĳ de contractdiensten koopt. In de voorstellen van GVV en richtsnoeren en

in de Herziene versies is geen verklaring terug te vinden voor het weglaten van de mogelijkheid om ook

vrijgesteld te worden wanneer deafnemer de totale jaaromzet van 100 miljoen euro niet bereikt . Het

schrappen van deze mogelijkheid zal de kansen op een vrijstelling voor distributieafspraken tussen concur-

renten in aanzienlijke mate beperken.

107

4.3. Marktaandeelvereiste: dubbele marktaandeeldrempel

Bij de bespreking van de Huidige GVV werden de problemen in verband met de marktaandeeldrempel

uitvoerig uit de doeken gedaan. Deze standaarddrempel van 30% is namelijk het onderwerp van discussie

en kritiek omdat hij niet alleen een slechte indicator is van marktmacht en relatief laag is vastgelegd, maar

ook omdat hij zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, te berekenen is. Toch heeft de Commissie blijkbaar een

zeer groot vertrouwen in de marktaandeeldrempel. De excessieve overtuiging die zij hierin stelt is af te

leiden uit het feit dat zij vanaf 1 juni een dubbele marktaandeeldrempel invoert. In artikel 3 (1) Herziene

GVV staat meerbepaald dat de vrijstelling enkel van toepassing is op voorwaarde dat het marktaandeel

van de leverancier niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of

-diensten verkoopt en het marktaandeel van de afnemer niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante

markt waarop hij de contractgoederen of -diensten koopt. Er wordt dus geen onderscheid meer gemaakt

tussen exclusieve leveringsverplichtingen en andere soorten distributiesystemen, de marktaandeeldrempel

is zowel voor de leverancier als de distributeur 30% van de relevante markt.

De Commissie voert deze dubbele marktaandeeldrempel naar eigen zeggen in omdat ze rekening wil hou-

den met de versterkte marktmacht van de verdelers.510 Waarom er echter in die mate nadruk op buyer power

wordt gelegd dat dit een radicale ingreep in het marktaandeelcriterium rechtvaardigt, is niet duidelijk en

wordt ook niet verduidelijkt in de richtsnoeren. De concrete reden blijft dus eerder vaag. Het is wel dege-

lijk zo dat grote distributiebedrijven, denk maar aan grootwarenhuisketens, een sterke marktpositie hebben

en dat de Huidige GVV hier geen rekening mee houdt. Men zou dus kunnen opwerpen dat de overeen-

komsten tussen deze distributieketens en hun leveranciers, wanneer deze laatste een marktaandeel van

minder dan 30% heeft, in feite onterecht ontsnapten aan de toetsing aan artikel 101 VWEU. Misschien

kent de Commissie een aantal van dergelijke zaken waarin het marktaandeel van de leverancier 30% niet

overschreed, het marktaandeel van de verdeler dit wel oversteeg en waarvan de overeenkomst beperkin-

gen bevatte die een anticompetitief gevolg hadden?511 Maar tot op heden is een behandelde zaak waarin

een overeenkomst op basis van de GVV wordt vrijgesteld en zij toch aanleiding geeft tot een anticompeti-

tief resultaat, onbekend. Indien toegenomen marktmacht van de distributeur de Commissie zodanig zor-

gen baart dat hierdoor de dubbele marktaandeeldrempel kan gerechtvaardigd worden, dan is het de taak

van de Commissie om deze bezorgdheden duidelijk kenbaar te maken en dit voldoende te specificeren.512

Het gebrek aan verduidelijking is slechts één van de vele punten van kritiek die ook te lezen waren in de

reacties op de publieke consultatie. Zo goed als alle inzenders van een reactie op de publieke consultatie

510 Persbericht IP/09/1197, 28 juli 2009, Antitrust:de Commissie lanceert een openbare raadpleging over de herziening van de

mededingingsregels voor de distributiesector, via http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1197&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010.

511 LINKLATERS, Linklaters LLP submission in response to the European Commission’s consultation process regarding the compe-tition rules applicable to vertical agreements, p. 2, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/linklaters_en.pdf, laatst geconsul-teerd op 8 mei 2010.

512 BAKER & MCKENZIE, Vertical restraints - Response to consultation, p. 4, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/bakermckenzie_en.pdf, laatst gecon-sulteerd op 8 mei 2010.



http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/linklaters_en.pdf

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/bakermckenzie_en.pdf

108

wezen op dezelfde complicaties: de kwestie van de berekening van het marktaandeel en de toenemende

rechtsonzekerheid die de dubbele marktaandeeldrempel met zich mee zou brengen.513 Sommige van de

participanten die een bijdrage inzonden, probeerden de Commissie op andere gedachten te brengen door

alternatieve marktaandeeldrempels voor te stellen.514 AEDC oppert dat een andere marktaandeeldrempel

kan ingevoerd worden al naar gelang het distributiesysteem. Werkt men met een vorm van merkexclusivi-

teit, dan moet volgens AEDC gefocust worden op het marktaandeel van de distributeur en mogen geen

overeenkomsten worden vrijgesteld wanneer de distributeur een marktaandeel van meer dan 30% heeft.515

Wat exclusieve distributie betreft, stelt zij voor van uitsluitend oog te hebben voor het marktaandeel van

de leverancier. Geen enkele exclusieve distributieovereenkomst, waarvan de leverancier een marktaandeel

van meer dan 30% heeft, mag volgens haar automatisch worden vrijgesteld.516 Hoe het komt dat, ondanks

al de kritiek, de dubbele marktaandeeldrempel toch de definitieve versie van de Herziene GVV heeft ge-

haald, is een raadsel.

Positieve noot is echter wel dat er is ingegaan op de vraag van enkelen517 om in een correcte formulering

te voorzien. Het ontwerp GVV beperkte artikel 3 tot: ―De in artikel 2 bedoelde vrijstelling is van toepas-

sing op voorwaarde dat het marktaandeel van elk van de ondernemingen die partij zijn bij de overeen-

komst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is meer dan 30% be-

draagt‖. Dit kon aanleiding geven tot verwarring omdat er geen onderscheid werd gemaakt tussen de rele-

vante markt die geldt voor de leverancier en de relevante markt die van toepassing is voor de berekening

van het marktaandeel van de verdeler. Gelukkig heeft de Commissie dit in de Herziene GVV duidelijker

geformuleerd. De overige opmerkingen die opgeworpen werden tijdens de publieke consultatie werden

niet aangepast en kunnen nog steeds toegepast worden op de definitieve Herziene GVV.

De dubbele marktaandeeldrempel ziet er immers relatief simpel uit op het eerste zicht, maar in de praktijk

is deze zo goed als onwerkbaar. Het is al een hele opgave voor een leverancier om zijn eigen marktaandeel

te berekenen, de extra vereiste dat nu ook het marktaandeel van de distributeur relevant is, maakt de be-

oordeling alleen maar complexer. De distributeur moet eerst en vooral een goed zicht hebben op zijn

513 Zie onder andere PANASONIC, Public consultation on the review of the competition rules applicable to vertical agreements, p.

2, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/panasonic_en.pdf, laatst ge-consulteerd op 9 mei 2010; SWATCH GROUP, Response to the Consultation of the European Commission on the review of the competition rules applicable to vertical agreements, p. 1, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/swatchgroup_en.pdf, laatst geconsul-teerd op 9 mei 2010; SIMMONS & SIMMONS, Review of the competition rules applicable to vertical agreements, p. 1, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/simmonssimmons_en.pdf, laatst ge-consulteerd op 9 mei 2010.

514 Bijvoorbeeld ook in EUROCOMMERCE, Vertical Agreements – Position paper, p. 5, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/eurocommerce_en.pdf, laatst gecon-sulteerd op 8 mei 2010.

515 ASOCIACION ESPAÑOLA PARA LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA (AEDC), Observations on the Draft BER on the application of artikel 81(3) of the EC Treaty to certain categories of vertical agreements and concerted practices and on the Commission Notice containing the Guidelines on Vertical Restraints, p. 10, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/asocespanoladefensacomp_en.pdf, laatst geconsulteerd op 7 mei 2010.

516 Ibid. p. 26. 517 Onder andere in EUROCOMMERCE, Vertical Agreements – Position paper, p. 5, via

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/eurocommerce_en.pdf, laatst gecon-sulteerd op 8 mei 2010.

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/panasonic_en.pdf

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/swatchgroup_en.pdf

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/simmonssimmons_en.pdf

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/eurocommerce_en.pdf

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/asocespanoladefensacomp_en.pdf


109

marktaandeel én moet dit bekend willen maken. In de praktijk zal dit eerder uitzonderlijk voorvallen.

Kleinhandelaars die, bijvoorbeeld, geen onderzoek kunnen of wensen te financieren, hebben vaak het

raden naar hun marktaandeel, terwijl groothandelaars of grote distributieketens zelden tot nooit dergelijke

vertrouwelijke informatie wensen mee te delen met hun contractspartij.518 Het eerder aangehaalde pro-

bleem dat betrouwbaar cijfermateriaal en statistische gegevens ontbreken zodat de leverancier zijn

marktaandeel niet kan becijferen, geldt ook voor de distributeur. Het berekenen van het marktaandeel van

zowel leverancier als afnemer is bijgevolg een erg belastende en onpraktische aangelegenheid. Dit geeft

aanleiding tot een verhoogde rechtsonzekerheid met een eventuele stijging van rechtsgeschillen tot gevolg.

De berekening brengt ten slotte extra kosten mee die uiteindelijk zullen doorgerekend worden aan de

consument. Dat de consument nadeel ondervindt als gevolg van de toepassing van de mededingingsregels

strookt niet met het algemeen gedachtegoed van het mededingingsrecht.

Een andere consequentie van de dubbele marktaandeeldrempel is dat een aanzienlijk aantal overeenkom-

sten die onder de Huidige GVV zijn vrijgesteld, vanaf 1 juni 2010 niet meer onder het toepassingsgebied

van de Herziene GVV zullen vallen.519 De Herziene GVV zal enkel nog nut hebben voor KMO‘s. Dit

vermindert de doeltreffendheid van een groepsvrijstelling, hetgeen in strijd is met haar algemene opzet.

Het voordeel van een groepsvrijstellingsverordening is net dat zij eenvoudig toe te passen is en dat zij een

ruim toepassingsgebied heeft. De Herziene GVV voldoet aan geen enkele van deze twee kenmerken.

Een andere nieuwigheid die werd ingevoerd onder artikel 3 Herziene GVV is de voorziening voor meer-

zijdige overeenkomsten. Een overeenkomst, afgesloten tussen drie partijen, elk werkzaam op een ander

handelsniveau, kan pas worden vrijgesteld wanneer elk van de contractspartijen een marktaandeel hebben

dat 30% niet overstijgt. De Verordening beperkt het aantal niet tot drie contractspartijen aangezien zij

spreekt over ―meerzijdige overeenkomsten‖. Net zoals eerder aangehaald zijn distributieovereenkomsten

met meer dan drie partijen perfect mogelijk, en we gaan er dan ook van uit dan in deze gevallen de

marktaandelen van elk van het niet meer dan 30% zullen mogen bedragen, wil de overeenkomst kans

maken op een vrijstelling onder de GVV.

518 SWATCH GROUP, Response to the Consultation of the European Commission on the review of the competition rules applicable

to vertical agreements, p. 1, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/swatchgroup_en.pdf, laatst geconsul-teerd op 9 mei 2010

519 Er werd echter wel voorzien in een overgangsperiode. De overeenkomsten die worden vrijgesteld op grond van de Huidige GVV hebben nog een jaar de tijd om hun distributieovereenkomsten in overeenstemming te brengen met de Herziene GVV.

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/swatchgroup_en.pdf

110

4.4. “Hardcore” restricties: quasi identieke lijst hardekernbeperkingen

In de Herziene GVV blijven alle ―hardcore‖ beperkingen van de Huidige GVV behouden. Niets nieuws

onder de zon, zo zou men denken, maar in de Herziene richtsnoeren voeren echter een uitermate belang-

rijke nuance in. Uit paragraaf 47 Herziene richtsnoeren kan immers afgeleid worden dat het ook bij harde-

kernbeperkingen mogelijk is om efficiëntieverbeteringen aan te voeren als rechtvaardigingsgrond. Er staat

te lezen:

―De opname van een hardekernbeperking uit artikel 4 [Herziene GVV] in een overeenkomst schept het

vermoeden dat de overeenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU, valt. Ook schept

dit het vermoeden dat de overeenkomst waarschijnlijk niet aan de voorwaarden van artikel 101(3)

VWEU, beantwoordt en dat de groepsvrijstelling bijgevolg niet van toepassing is. Dit is echter een weerleg-

baar vermoeden, dat er niet aan in de weg staat dat ondernemingen zich in individuele gevallen krachtens

artikel 101(3) VWEU, kunnen beroepen op efficiëntieverbeteringen. Als ondernemingen aantonen dat de

opname van de hardekernbeperking in de overeenkomst waarschijnlijk efficiëntieverbeteringen zal opleveren

en dat in het algemeen aan alle voorwaarden van artikel 101(3) VWEU, wordt voldaan, mag de Com-

missie zich niet slechts op een vermoeden baseren, maar moet zij een feitelijke beoordeling maken van de

waarschijnlijke negatieve effecten op de mededinging, alvorens definitief te beoordelen of aan de voorwaarden

van artikel 101(3) VWEU, wordt voldaan.”

De installatie van een weerlegbaar vermoeden wat verticale prijsbinding betreft is zeer welkom, alleen al

omdat zij de discussie omtrent de status van de hardekernbeperkingen finaal beslecht.

4.4.1. Verticale prijsbinding

Het opleggen van minimum en vaste prijzen aan de distributeur, verticale prijsbinding, blijft gekwalificeerd

als een ―hardcore‖ beperking in de Herziene GVV. In vele inzendingen als antwoord op de openbare

raadpleging werd dit behoud toegejuicht, met als reden dat er nog steeds zeer weinig bewijsmateriaal is dat

aantoont dat verticale prijsbinding een pro-competitief effect heeft. Maar onder invloed van de herziene

richtsnoeren is het vanaf 1 juni 2010 mogelijk om efficiëntieverbeteringen aan te tonen. Deze mogelijkheid

bestaat in principe al onder de Huidige GVV, maar de Commissie heeft altijd vermeld dat het zo goed als

onmogelijk is dat aan de voorwaarden van artikel 101(3) VWEU kon voldaan worden. Verticale prijsbin-

ding werd als gevolg daarvan als een absoluut verbod aanzien. Nu voegt de Commissie een weerlegbaar

vermoeden in. De verduidelijking in de nieuwe richtsnoeren is van dusdanig groot belang omdat de on-

verenigbaarheid van een overeenkomst die een minimale of vaste prijs oplegt aan de distributeur met de

voorwaarden in artikel 101(3)VWEU uitdrukkelijk wordt tegengesproken door invoering van een weer-

legbaar vermoeden van illegaliteit. Of de Commissie zich bij het invoeren van dit weerlegbaar vermoeden

sterk heeft laten leiden door de Leegin-zaak in Amerika is niet duidelijk, maar een invloed op de herziene

richtsnoeren kan moeilijk worden ontkend.

111

In hoeveel gevallen een vorm van verticale prijsbinding effectief zal kunnen worden vrijgesteld is echter

nog af te wachten. De Commissie liet eerder al zijn sterke afkeer voor verticale prijsbinding blijken.520

Toch stelt de Commissie in de herziene richtsnoeren een drietal situaties voor wanneer, volgens de Com-

missie, in geval van verticale prijsbinding, kan gesproken worden over efficiëntieverbeteringen.

De eerste mogelijkheid is wanneer een producent een nieuw merk introduceert of een nieuwe markt be-

treedt, dan kan verticale prijsbinding nuttig zijn om distributeurs ertoe aan te zetten meer rekening te

houden met het belang van de producent om vraag naar het product te ontwikkelen.521 Deze voorziening

kan echter misbruik in de hand werken: wanneer spreekt men immers over ―nieuwe‖ producten of een

―nieuwe‖ markt? Is dit dan een geheel nieuw product van een nog onbestaand merk, of kan er ook met

betrekking tot producten van bekende, ingeburgerde merken een verticale prijsbinding worden toege-

staan? En wanneer spreekt men over een nieuwe markt? Wanneer het merk of product totaal onbekend

zijn, of wanneer er een nieuwe deelmarkt wordt aangeboord? De richtsnoeren laten ruimte voor discussie

en het is afwachten tot na 1 juni 2010 om te weten te komen hoe de Commissie, de nationale en Europese

hoven en rechtbanken en nationale medeidngingsautoriteiten deze kwestie zullen aanpakken.

Een tweede situatie waarin -vaste- wederverkoopprijzen efficiëntieverbeteringen te weeg kunnen brengen,

is in het geval van een kortlopende gecoördineerde prijsverlagingsactie in het kader van franchise of een

soortgelijk distributiesysteem.522 De Commissie verduidelijkt dat er mogelijks geen sprake is zijn van nega-

tieve effecten, wanneer deze verticale prijsbinding zich beperkt tot een ―korte looptijd‖. De Commissie

verduidelijk de brede notie ―korte looptijd‖ en stelt een periode van twee tot zes weken voor. Waar de

Commissie deze getallen vandaan haalt is evenwel niet duidelijk. Een ―korte looptijd‖ is steeds relatief en

zal afhangen van product , de relevante markt en de wijze waarop men de prijsverlagingsactie aanpakt. Dat

de Commissie een getal plakt op ―korte looptijd‖ duwt deze subjectieve factor in een strak keurslijf. An-

derzijds, de wil van de Commissie om duidelijkheid te scheppen en de moed om het eens niet bij een vage,

algemene bewoording te houden, kan enkel worden aangemoedigd.

Verticale prijsbinding kan, tot slot, ook efficiëntiebevorderend werken wanneer de leverancier wil voor-

komen dat een grote distributeur zijn product als lokartikel gebruikt.523 Deze situatie wordt niet beperkt

tot een bepaalde tijdsperiode en is uitermate vaag.

De voorgaande voorbeelden met de door de Commissie voorgestelde gevallen waarin verticale prijsbin-

ding waarschijnlijk bevorderend is voor de efficiëntie, vormen slechts een niet-exhaustieve lijst. De Com-

missie staat dus open voor andere situaties van verticale prijsbinding die de efficiëntie bevorderen. Een

stap in de goede richting, een richting van een op effecten en economie gebaseerde benadering.

520 In alle zaken omtrent verticale prijsbinding die sinds de inwerkingtreding van de Huidige GVV voor de Commis-

sie kwamen besliste zij dat niet aan de voorwaarden uit artikel 101(3)VWEU was voldaan. Reeds besproken in Hoofdstuk 3, 5.2.1 van deze masterproef.

521 §225 Herziene RS. 522 §225 Herziene RS. 523 §225 Herziene RS.

112

4.4.2. Restricties met betrekking tot territorium of klantenkring

Artikel 4(b) Herziene GVV blijft zo goed als gelijk in vergelijking met de Huidige GVV. Enkel in de derde

uitzondering, met betrekking tot selectieve distributie, werd een kleine toelichting ingevoegd. Deze klinkt

dan als volgt: ―de beperking van de verkoop door de leden van een selectief distributiestelsel aan niet-erkende distributeurs

binnen het grondgebied dat door de leverancier is gereserveerd om dat systeem toe te passen‖. In het ontwerp van de

richtsnoeren was ook al geprobeerd om deze nuance in te passen, maar de gekozen bewoording schepte

louter verwarring. Zonder de opmerkingen van de publieke consultatie524 zou er nog steeds ―in markten

waar een dergelijk stelsel werkzaam is‖ staan, in plaats van ―binnen het grondgebied dat door de leveran-

cier is gereserveerd om dat systeem toe te passen‖. Dit niet aanpassen zou inderdaad aanleiding gegeven

hebben tot misinterpretatie en de Commissie verving dit zinsdeel terecht.

4.4.3. Andere “hardcore” beperkingen

Artikel 4 (c), (d) en (e) werden niet gewijzigd ten opzichte van de Huidige GVV.

Een uitgebreide uitleg over elk van deze hardekernbeperkingen is terug te vinden in de Herziene richt-

snoeren, vanaf paragraaf 56.

In de richtsnoeren

4.4.4. In de richtsnoeren: Individuele gevallen van vrij te stellen “hardcore” verkoopsbeperkingen

In de Herziene richtsnoeren vinden we een aantal uitzonderingen terug die van toepassing zijn op alle

hardcore (weder-)verkoopsbeperkingen.525 Zij bevat individuele gevallen van vrij te stellen ―hardcore‖

verkoopsbeperkingen die mogelijks niet onder het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU vallen of

voldoen aan de voorwaarden van artikel 101(3) VWEU. 526 Een dergelijke hardekernbeperking kan, objec-

tief gezien, noodzakelijk zijn om in overeenstemming te zijn met een openbaar verbod inzake het verko-

pen van bepaalde gevaarlijke stoffen aan bepaalde consumenten, om redenen van veiligheid of gezond-

heid. Dergelijke overeenkomsten vallen als gevolg van hun karakteristiek type of aard buiten het toepas-

singsgebied van artikel 101(1) VWEU.

Ook de volgende situatie valt over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU.

Wanneer een distributeur belangrijke investeringen moet doen om een nieuw merk als eerste te verkopen

of een bestaand merk als eerste op een nieuwe markt te verkopen -en dus feitelijk zorgt voor een toetre-

ding tot de desbetreffende markt- kan het zijn dat beperkingen van de passieve verkoop door andere dis-

524 Zoals bijvoorbeeld in SIMMONS & SIMMONS, Review of the competition rules applicable to vertical agreements, p. 3, via

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/simmonssimmons_en.pdf, laatst ge-consulteerd op 9 mei 2010; evenals in HERMES, Public Consultation on Review of Competition Rules for Dis-tribution – Comments of Hermès on the revised vertical restraints block exemption and guidelines, p. 2, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/hermesinternational_en.pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010.

525 Deze zijn dus niet van toepassing op gevallen waarin minimum- of vaste prijzen worden opgelegd. 526 Vanaf §60 Herziene richtsnoeren.

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/simmonssimmons_en.pdf

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/hermesinternational_en.pdf

113

tributeurs in een dergelijk gebied of aan een dergelijke klantenkring gedurende de eerste twee jaar waarin

de distributeur de contractsgoederen of –diensten in dat gebied of aan die klantenkring verkoopt, buiten

het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU vallen. Redenering achter deze uitzondering is dat de

distributeur dikwijls alleen bereid is dergelijke grote investeringen te doen wanneer hij een bepaalde tijd

beschermd zal worden tegen (actieve en) passieve verkopen in zijn gebied of aan zijn klantenkring. Dit om

―free riding‖ tegen te gaan. Aangezien dit de markt ten goede zal komen, wegens de geboden bescherming

zal er immers meer geïnvesteerd worden en zullen nieuwe markten verkend en geëxploiteerd worden, is

deze bepaling een meerwaarde voor het regelgevingspakket. Naast het feit dat ook hier problemen zullen

rijzen omtrent de exacte inhoud van het woord ―nieuw‖ en dit voor onzekerheid kan zorgen, kan als na-

deel opgemerkt worden dat deze bepaling beter in de Herziene GVV zelf was ingeschreven in plaats van

deze weg te moffelen tussen de vele bepalingen van de Herziene richtsnoeren.

Andere overeenkomsten met hardekern (weder-) verkoopsbeperkingen die wel onder het verbod van arti-

kel 101(1) VWEU vallen, hebben de mogelijkheid om zich hiertegen te verweren door een efficiëntiever-

betering, zoals onder artikel 101(3) VWEU, aan te voeren. Deze zijn terug te vinden in paragraaf 63 en 64

van de Herziene richtsnoeren.

4.5. Uitgesloten beperkingen: verhoogde leesbaarheid

Wat de uitgesloten beperkingen betreft zijn er amper verschillen te bemerken tussen de Huidige en de

Herziene GVV. De begrippen ―lokaliteiten en terreinen‖ uit de Huidige GVV zullen worden vervangen

door ― ruimten en terreinen‖ vanaf 1 juni 2010 en de opmaak werd in beperkte mate gewijzigd. Zo bestaat

artikel 5(3) Huidige GVV uit drie voorwaarden en zal zij onder de Herziene GVV vier voorwaarden tellen.

Dit betekent niet dat er een nieuwe vereiste voor vrijstelling is bijgekomen, maar de voorwaarde dat de

concurrentiebeperking slechts tot één jaar na het einde van de overeenkomst mag duren staat nu netjes

naast de andere vereisten. Zo ziet men duidelijk dat er vier voorwaarden zijn. Een kleine ingreep, maar

deze verhoogt de leesbaarheid aanzienlijk.

4.6. Niet-toepassing: identiek; intrekking verbannen naar overwegingen

Artikel 6 Herziene GVV bevat de bepaling die tot en met 31 mei 2010 artikel 8 Huidige GVV zal worden

genoemd. De Commissie blijft de bevoegdheid behouden om bij verordening te verklaren dat de GVV

niet van toepassing is op verticale overeenkomsten op een relevante markt wanneer deze naast elkaar be-

staande netwerken van soortgelijke verticale beperkingen bevatten die meer dan 50% van de relevante

markt bestrijken. De beperking uit artikel 8 Huidige GVV dat de verordening niet eerder dan zes maanden

na haar vaststelling van toepassing is, vinden we echter niet terug in de Herziene GVV, maar staat wel te

lezen in paragraaf 84 van de Herziene richtsnoeren.

114

Onder de Huidige GVV nam de Commissie nog nooit het initiatief om dergelijk netwerk te bestrijden met

een verordening. Hetzelfde gebrek aan afdwinging is ook een lot dat artikel 6 Herziene GVV beschoren

lijkt: door de strenge dubbele marktaandeeldrempel in de Herziene GVV zal het aantal overeenkomsten

dat überhaupt van de groepsvrijstelling kan genieten sowieso veel kleiner zijn. Enkel overeenkomsten die

het echt ―verdienen‖ zullen voordeel halen uit de Herziene GVV, de kans op buitentoepassingverklarin-

gen is klein.

Het concept ―intrekking van de GVV‖, de actuele artikelen 6 en 7 Huidige GVV, is terug te vinden in de

overwegingen van de Herziene GVV, en vormen dus geen afzonderlijke artikelen meer. Overwegingen

(13), (14) en (15) behandelen respectievelijk de intrekking door de Commissie, de intrekking door de nati-

onale mededingingsautoriteit en de intrekking voor netwerken van overeenkomsten die cumulatieve ge-

volgen hebben. Er werd niks fundamenteels gewijzigd aan deze bepalingen, en ook in de Herziene richt-

snoeren staan hieromtrent nog hetzelfde te lezen. Waarom deze bepalingen in de Herziene GVV geen

eigen artikel meer uitmaken is niet duidelijk.

4.7. Toepassing van de marktaandeeldrempel: aanpassingen in kader dubbele

marktaandeeldrempel

Aangezien de Herziene GVV een dubbele marktaandeeldrempel invoert waarbij zowel het marktaandeel

van de leverancier als dat van de verdeler moeten berekend worden, werden ook de bepalingen omtrent

het berekenen van dit marktaandeel gewijzigd. In artikel 7 Herziene GVV vertelt de Commissie dat het

marktaandeel van de leverancier wordt berekend aan de hand van gegevens betreffende de waarde van de

verkopen op de markt en dat het marktaandeel van de afnemer wordt berekend aan de hand van gegevens

betreffende de waarde van de aankopen op de markt. Voorts werd evenzeer de opmaak opgefrist: alle zaken

waar men rekening mee moet houden bij de berekening van het relevante marktaandeel staan onder elkaar

opgelijst en geven een ordentelijke indruk, wat van het complexe en rommelige artikel 9 Huidige GVV

niet kan gezegd worden.

4.8. Toepassing van de omzetdrempel: status quo

Artikel 8 Herziene GVV is het spiegelbeeld van artikel 10 Huidige GVV. Enige aanpassing in de Herziene

GVV is dat er geen verwijzing meer hoeft te zijn naar artikel 2(4) Herziene GVV omdat de jaaromzet van

de concurrerende ondernemingen als voorwaarde voor vrijstelling werd geschrapt.

4.9. Overgangstermijn: één jaar dankzij de publieke consultatie

De Herziene GVV voorziet in een overgangsperiode van een jaar. Met andere woorden, het verbod van

artikel 101(1) VWEU is gedurende de periode van 1 juni 2010 tot en met 31 mei 2011 niet van toepassing

115

op overeenkomsten die op 31 mei 2010 reeds van kracht waren en die niet aan de in deze verordening

vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldoen, maar op 31 mei 2010 wel aan de in de Huidige GVV

vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldeden.527 Dat er een overgangsperiode werd ingevoerd is

waarschijnlijk te danken aan het feit dat het ontbreken van een overgangsperiode in het ontwerp van GVV

een stortvloed aan reacties uitlokte tijdens de publieke consultatie.528

4.10. Geldigheidsduur: 12 jaar, met constante monitoring

In vergelijking met het ontwerp van GVV, dat een geldigheidsduur van 10 jaar aankondigde, vermeldt

artikel 10 Herziene GVV een periode van 12 jaar. Dit is wederom een relatief lange tijdspanne waarin

economische en juridische ontwikkelingen zullen evolueren en nieuwe marktinzichten zullen verworven

worden. De Commissie belooft echter dat zij, samen met de nationale mededingingsautoriteiten en de

belanghebbenden, een constante controle zal uitvoeren op de omstandigheden en het toepassingsgebied

van de Herziene GVV.529

5. BETEKENISVOLLE WIJZIGINGEN IN DE HERZIENE RICHTSNOEREN

5.1. Actieve en passieve verkopen en internethandel

Zoals eerder aangehaald is de voorbije tien jaar ruimschoots duidelijk geworden dat internet zowel positie-

ve als negatieve effecten heeft. Het is zowel het ideale medium waarmee consumenten prijzen kunnen

vergelijken en snel en makkelijk producten kunnen bestellen, als de ideale plaats voor oplichters die na-

maak op de markt willen brengen, fraude willen plegen of willen meeliften met de investeringen van ande-

ren. Er werd al op gewezen dat de Commissie in de Huidige GVV geen doortastend beleid omtrent inter-

nethandel in de distributiesector installeerde. De vraag is nu: is de Herziene GVV in die mate aangepast

dat zij de bestaande leemte opvult?

Een blik op de Herziene richtsnoeren -de Herziene GVV vermeldt internet immers niet- toont aan dat

alleszins belangrijke wijzigingen hebben plaatsgevonden.

527 Artikel 9 Herziene GVV. 528 Bijvoorbeeld in ASSONIME, Comments on the review of EC Competition rules applicable to vertical agreements, p. 7, via

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/assonime_en.pdf, laatst geconsul-teerd op 9 mei 2010 en in AMCHAM EU,

AmCham EU response to the Vertical restraints Block Exemption Regulation and Guidelines, p. 4, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/americanchambercommercetoeu_en.pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010.

529 Persbericht MEMO/10/138, 20 april 2010, Antitrust: Commission adopts revised competition rules for vertical agreements: frequently asked questions, p. 3, via http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/10/138, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010.

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/assonime_en.pdf

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/americanchambercommercetoeu_en.pdf


http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/10/138

116

De algemene definities van actieve en passieve verkopen werden ten opzichte van de Huidige richtsnoeren

zo goed als niet veranderd.530 Wat echter wel opvalt is dat het begrip ―internet‖ werd verwijderd uit de

definitie van passieve verkopen. Dit zou erop kunnen wijzen dat de Commissie er vanaf 1 juni 2010 niet

meer automatisch van uitgaat dat promoties of verkopen via internet in de eerste plaats als ―passief‖ ge-

kwalificeerd dienen te worden. Dit wordt verduidelijkt in de daaropvolgende paragrafen van de Herziene

richtsnoeren die het onderscheid tussen actieve en passieve handel in het kader van internetverkopen ver-

der toelichten; een welkome verduidelijking.

Paragraaf 52 Herziene richtsnoeren herformuleert het algemene dogma dat reeds omvat is in de Huidige

RS: ―elke distributeur moet ongehinderd het internet kunnen gebruiken om producten te verkopen‖. De Commissie be-

nadrukt dat internet een instrument is om meer en verschillende consumenten te bereiken dan dat het

geval zou zijn indien men zich zou beperken tot de traditionele verkoopsmethoden.

Verkopen die voortkomen uit het hebben van een website of uit het automatisch informeren van een

potentiële klant (indien deze ervoor kiest om op de hoogte te worden gehouden) worden gekwalificeerd

als passieve verkopen. Taalopties die worden gebruikt op een website of in communicatie zijn, op zichzelf,

te beschouwen als een onderdeel van passieve verkopen. Ook al kwamen hier veel reacties op tijdens de

publieke consultatie -het ontwerp Herziene richtsnoeren was niet zo uitgebreid als de Herziene richtsnoe-

ren en de bepaling was één van de enige verduidelijkingen bij het concept passieve verkopen, hetgeen voor

onvoldoende informatie zorgde, wat dan ook werd aangekaart door de inzenders -, de Commissie heeft

toch gekozen om de bepaling inzake taalopties te behouden.531 De Commissie voegt er in de Herziene

richtsnoeren echter een niet-limitatieve lijst bij van wat zij beschouwt als hardekernbeperkingen op de

passieve verkoop. Hierdoor krijgen de belanghebbenden een aantal concrete voorbeelden van wat toegela-

ten is en wat niet. Het opnemen van deze lijst met ―hardcore‖ internetbeperkingen is zeer bruikbare toe-

voeging aan de Herziene richtsnoeren.

Een hardekernbeperkingen is, onder andere, de situatie waarin in een overeenkomst de distributeur wordt

verplicht om voor producten die online worden doorverkocht een hogere prijs te vragen dan voor pro-

ducten die online worden doorverkocht. Een andere ―hardcore‖ beperking is de verplichting dat de dis-

tributeur transacties van klanten moet afbreken wanneer uit de creditcard gegevens blijkt dat het adres niet

binnen het (exclusieve) gebied van de distributeur valt. Dit zijn slechts twee van de vier voorbeelden van

hardekernbeperkingen op internetverkopen. In het ontwerp van richtsnoeren vinden we dezelfde vier

530 §51 Herziene RS. 531 Bijvoorbeeld in LINKLATERS, Linklaters LLP submission in response to the European Commission’s consultation process

regarding the competition rules applicable to vertical agreements, p. 2, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/linklaters_en.pdf, laatst geconsul-teerd op 8 mei 2010 en in O‘MELVENY & MEYERS LLP, Comments of O‘Melveny & Meyers LLP on the Commission‘s Review of the Competition Rules applicable to Vertical Agreements, p. 6, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/omelvenymyers_en.pdf, laatst gecon-sulteerd op 10 mei 2010.


http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/omelvenymyers_en.pdf

117

mogelijkheden terug, maar deze werden veel minder uitgewerkt.532 De Herziene richtsnoeren vormen dus

een vervolmaking van de aanzet die reeds gegeven werd in het voorstel tot richtsnoer.

In de Herziene richtsnoeren nuanceert de Commissie zichzelf voortdurend en geeft uitzonderingen en

extra informatie. Aan de hand hiervan kunnen ondernemingen relatief makkelijk bepalen of de clausules in

hun distributieovereenkomst als een verboden beperkingen van internethandel kan bestempeld worden.

In paragraaf 53 Herziene richtsnoeren staat een woordje uitleg bij de internetverkopen die als ―actieve

verkopen‖ betiteld kunnen worden. Een beperking op het gebruik van internet door een distributeur is

slechts verenigbaar met de Herziene GVV in die mate dat promotie op het internet of gebruik van inter-

net kan leiden tot een actieve verkoop in het exclusieve gebied of klantengroep van een andere distribu-

teur. In het algemeen is de Commissie van mening dat inspanningen die specifiek gericht zijn op een be-

paald territorium of op bepaalde klanten een vorm van actieve verkoop zijn binnen dat gebied of die klan-

tengroep. Onlinereclame die specifiek op bepaalde klanten is gericht, beschouwt de Commissie bijvoor-

beeld als een vorm van actieve verkoop aan deze klanten. Ook het territoriumgebonden gebruik van ban-

ners op websites van derden vormen een voorbeeld van een vorm van actieve verkoop in die gebieden

waar de banners getoond worden. Ook de eerder opgeworpen vraag of het betalen van een zoekmachine,

om een advertentie te tonen als gevolg van een specifieke zoekactie (―keyword advertising‖), wordt in de

Herziene richtsnoeren behandeld. Wanneer zij er specifiek op is gericht om weergegeven te worden aan

gebruikers in een bepaald territorium zal dit als een vorm van actieve verkoop in dat territorium worden

gezien, hetgeen dus enkel in bepaalde omstandigheden kan beperkt worden.

De Commissie geeft ook mee dat de leverancier in het kader van de Herziene GVV kwaliteitsnormen kan

opleggen voor het gebruik van een internetsite bij het doorverkopen van zijn goederen.533 Dit moet gezien

worden als een logische voortzetting van het feit dat de leverancier ook kwaliteitsvereisten kan opleggen

wat betreft een fysieke winkel of wat betreft advertenties en promotiemateriaal in het algemeen. Toch

zullen, in het kader van selectieve distributie, kwaliteitscriteria die worden opgelegd aan verdelers die het

internet gebruiken over het algemeen gelijkwaardig moeten zijn aan de criteria de worden opgelegd voor

de verkoop in fysieke winkels. Dit houdt niet in dat zij identiek moeten zijn, maar betekent wel dat ze

dezelfde objectieven en resultaten moeten nastreven. Is dit niet het geval, dan zullen de vereisten op de

internethandel als hardcore beperkingen worden gekwalificeerd.534 Anderzijds is het perfect toegelaten

onder de Herziene GVV om van een distributeur te vereisen dat hij één of meerdere ―brick and mortar‖

winkels opent, als een voorwaarde om toegelaten te worden tot het distributiestelsel en tot online handel

532 Uit de reacties op de openbare raadpleging was duidelijk af te leiden dat er om uitgebreide voorbeelden gevraagd

werd. Bijvoorbeeld in AMCHAM EU, AmCham EU response to the Vertical restraints Block Exemption Regulation and Guidelines, p. 7, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/americanchambercommercetoeu_en.pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010.

533 §54 Herziene RS. 534 §56 Herziene RS.



118

te kunnen overgaan.535 Deze voorzieningen in de Herziene richtsnoeren zijn vooral relevant voor selectie-

ve distributiesystemen. Hieromtrent lezen we ook dat het hebben van een website, door een distributeur,

niet kan gelijkgesteld worden aan de opening van een nieuw verkooppunt op een andere locatie.536 Hier-

mee wordt de discussie, die vooral in Frankrijk werd gevoerd, definitief beslecht. De Commissie sluit zich

overduidelijk aan bij de zienswijze van het Franse Cour de Cassation die in de zaak Flora Partners een arrest

vernietigde waarin het Cour d’Appel van Bordeaux had geoordeeld dat het openen van een website van een

distributeur gelijk te schakelen was met een nieuw verkooppunt dat het gehele nationale territorium om-

vatte.537 Ook dit is een cruciale verduidelijking die de nationale mededingingsautoriteiten en de belangheb-

benden in staat zullen stellen om distributieafspraken te beoordelen en kwesties hieromtrent eenduidig te

behandelen.

Wat betreft de definities van actieve en passieve verkopen en in het algemeen en internethandel in het

bijzonder kan opgemerkt worden dat de knelpunten die hieromtrent rijzen in de Huidige GVV in de Her-

ziene GVV met grote overtuiging worden aangepakt. Leemtes die er waren werden opgevuld en de regels

inzake internethandel werden gevoelig uitgebreid en met de nodige concrete voorbeelden verduidelijkt.

Misschien schiet de Herziene GVV enkel wat te kort op het vlak van onlineverkopen in het kader van

exclusieve distributie; in vergelijking met het aantal toelichtingen omtrent selectieve distributie vallen deze

voor exclusieve distributie slechts magertjes uit…

Toch zal de beoordeling van al dan niet toegelaten internetbedingen na 1 juni 2010 gemakkelijker en logi-

scher verlopen: de Commissie heeft immers een juiste balans gevonden tussen, enerzijds,de -terechte-

eisen van leveranciers en hun distributeurs en, anderzijds, een haalbaar beleid uitwerken dat verkopen via

internet aanmoedigt.

5.2. Aandacht voor “buyer power”

Dat de marktmacht van de distributeur de laatste jaren sterk is toegenomen, of volgens de Commissie

alleszins ook de nodige aandacht verdient, werd eerder reeds vermeld. De Commissie introduceert daarom

twee nieuwe vormen van verticale beperkingen die op de markt door een distributeur met aanzienlijke

marktmacht kan worden afgedwongen worden bij de leverancier. In bepaalde gevallen zullen zij niet toe-

gelaten zijn. Deze twee, de vooraf te betalen toegangsvergoeding en de categoriemanagementsovereen-

komst , worden hier toegelicht.

535 §54 Herziene RS. 536 §57 Herziene RS. 537 Cour de Cassation, 14 mars 2006, N° 03-14639, Laurent X. Rouvelet- LPR, Monsieur X. / Société Flora Partner,

Bulletin 2006 IV N° 65, p. 65.

119

5.2.1. Vooraf te betalen toegangsvergoedingen

In paragrafen 203 tot 208 van de Herziene richtsnoeren worden ―vooraf te betalen toegangsvergoedin-

gen‖ besproken. Deze vergoedingen zijn vaste bedragen die leveranciers in het kader van een verticale

verhouding aan het begin van een periode aan distributeurs betalen om toegang tot hun distributienet te

verkrijgen en als vergoeding voor diensten die detailhandelaren hen verlenen.538 Tot deze algemene noe-

mer zijn verschillende soorten vergoedingen te rekenen zoals de compensatie voor het vrijmaken van

schapruimte (―slotting allowances‖), de vergoeding om nog een bepaalde tijd in de rekken van de distribu-

teur te blijven (―pay-to-stay vergoeding‖) of om toegang te krijgen tot promotiecampagnes van de distri-

buteur.539 De Herziene GVV geldt voor vooraf te betalen toegangsvergoedingen wanneer het marktaan-

deel van zowel de leverancier als de afnemer op hun downstream markten niet meer dan 30% bedraagt.540

Wanneer het marktaandeel door één van hen of beiden overschreden wordt moeten de richtsnoeren ge-

volgd worden bij het beoordelen van vooraf te betalen toegangsvergoedingen.541 Wat volgt is een opsom-

ming van positieve en negatieve gevolgen van vooraf te betalen toegangsvergoedingen. Zo kunnen zij

onder andere tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere distributeurs leiden542 en collusie tussen

distributeurs in de hand werken543. Anderzijds kunnen ook voordelen verbonden zijn aan vooraf te beta-

len toegangsvergoedingen. Zij kunnen bijdragen tot een efficiënte allocatie van schapruimte aan nieuwe

producten544 en meeliftgedrag voorkomen545. Wat echter de implicaties zijn van deze positieve en negatie-

ve gevolgen op het vlak van een eventuele vrijstelling, is echter onbekend. De Herziene richtsnoeren ge-

ven immers geen instructies over hoe een afweging hiertussen moet gemaakt worden en in welke mate de

concurrentiebevorderende effecten de anti-competitieve gevolgen wegwerken. Het nut van de bepalingen

in verband met vooraf te betalen toegangsvergoedingen kan bijgevolg in twijfel worden getrokken.

Deze bepaling lokte eveneens veel reactie uit tijdens de publieke consultatie. Zowel in de bijdrage van

Linklaters als van het European Competition Lawyers Forum (ECLF) werd gewezen op een marktonderzoek546

dat de nationale mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk in 2008 uitvoerde.547

Het onderzoek op de markt van het Verenigd Koninkrijk wees uit dat vooraf te betalen toegangsvergoe-

dingen een negatief effect hadden op de mededinging. Het grootste knelpunt was echter dat distributeurs

538 §203 Herziene RS. 539 Ibid. 540 Ibid. 541 Ibid. 542 §204 en 205 Herziene RS. 543 §206 Herziene RS. 544 §203 Herziene RS. 545 §208 Herziene RS 546 Zie COMPETITION COMMISSION, The supply of groceries in the UK. 2008, via http://www.competition-

commission.org.uk/rep_pub/reports/2008/538grocery.htm, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010. 547 Zie LINKLATERS, Linklaters LLP submission in response to the European Commission’s consultation process regarding the

competition rules applicable to vertical agreements, p. 10, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/linklaters_en.pdf, laatst geconsul-teerd op 8 mei 2010, en EUROPEAN COMPETITION LAWYERS FORUM (ECLF), Comments on Draft Block Exemption Regulation and Guidelines on Vertical Restraints, p. 22, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/europeancompetitionlawyersforum_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010

http://www.competition-commission.org.uk/rep_pub/reports/2008/538grocery.htm





120

deze situatie gingen aangrijpen om buitensporige risico‘s op hun leverancier af te wentelen of deze laatste

te laten opdraaien voor onverwachte kosten. Wanneer dit niet het geval was, waren de vooraf te betalen

toegangsvergoedingen geen reden tot bezorgdheid. In deze omstandigheden kunnen vooraf te betalen

toegangsvergoedingen beschouwd worden als een compensatie voor dienstverlening, bijvoorbeeld voor

promotionele diensten, en horen deze bijgevolg niet onder het toepassingsgebied van artikel 101(1)

VWEU te vallen. Er werd in de publieke consultaties ook op gewezen dat een vooraf te betalen toegangs-

vergoeding ook in een distributieovereenkomst wordt ingevoegd ter bevordering van de efficiëntie, en dit

vaak louter het resultaat is van commerciële onderhandelingen tussen distributeur en leverancier.548 Daar-

naast werd voorgesteld om een grotere voorzichtigheid aan de dag te leggen zodat mededingingsbevorde-

rende effecten van vooraf te betalen toegangsvergoedingen niet onnodig zouden worden ontmoedigd.549

De Commissie behield echter de volledige bewoording die zij in de Ontwerp richtsnoeren hanteerde. Wat

de implicaties van deze vage bepaling zullen zijn is nog af te wachten…

5.2.2. Categoriemanagementovereenkomsten

Door de invoering van categoriemanagementovereenkomsten in de ontwerpen tot richtsnoeren kreeg de

Commissie evenzeer de wind van voren. En toch werden ook deze clausules, onder het mom van verticale

beperkingen, onveranderd ingevoerd in de Herziene richtsnoeren. In paragrafen 209 tot 213 Herziene RS

probeert de Commissie te verduidelijken waarom.

Paragraaf 205 geeft de definitie van categoriemanagementovereenkomsten. Dit zijn overeenkomsten

waarmee de distributeur, in het kader van een distributieovereenkomst, de leverancier (de ―category cap-

tain‖) met de marketing van een categorie producten belast, waartoe over het algemeen niet alleen de pro-

ducten van de leverancier behoren, maar ook die van zijn concurrenten. Hierdoor heeft de ―category cap-

tain‖ onder andere een invloed op de promotie van het product en op de selectie van producten voor de

winkel.Net zoals bij de vooraf te betalen toegangsvergoedingen geldt de Herziene GVV enkel voor cate-

goriemanagementovereenkomsten waarvan het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer niet

meer dan 30% bedraagt en ingeval de marktaandeeldrempel toch overschreden wordt, bieden de richt-

snoeren hulp bij het beoordelen van de overeenkomsten. Hier geldt wederom hetzelfde scenario als bij de

vooraf te betalen toegangsvergoedingen: we krijgen de positieve en negatieve gevolgen van categoriema-

nagementovereenkomsten op een rijtje. De Commissie stelt dat dit soort overeenkomsten in de meeste

gevallen tot een verbeterde efficiëntie zullen leiden550 en dus geen aanleiding tot problemen zullen ge-

548 EUROPEAN COMPETITION LAWYERS FORUM (ECLF), Comments on Draft Block Exemption Regulation and

Guidelines on Vertical Restraints, p. 23, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/europeancompetitionlawyersforum_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010

549 LINKLATERS, Linklaters LLP submission in response to the European Commission’s consultation process regarding the compe-tition rules applicable to vertical agreements, p. 10, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/linklaters_en.pdf, laatst geconsul-teerd op 8 mei 2010.

550 §213 Herziene RS.




121

ven.551 Toch verstoren zij soms de competitie tussen leveranciers met een concurrentiebeperkende uitslui-

ting van andere leveranciers als resultaat. Bovendien kunnen categoriemanagementovereenkomsten collu-

sie tussen distributeurs in de hand werken doordat meer mogelijkheden ontstaan om via detailhandelaren

gevoelige marktinformatie uit te wisselen, bijvoorbeeld over toekomstige prijsstelling, promotieplannen of

reclamecampagnes552 of wanneer een leverancier, die als ―category captain‖ voor alle of de meeste concur-

rerende distributeurs op de markt optreedt, distributeurs een gemeenschappelijk referentiepunt voor hun

marketingbeslissingen biedt553. Ook wat deze beperkingen en bevorderingen betreft is het in het geheel

niet duidelijk in welke mate zij tegen elkaar kunnen worden afgewogen. De Commissie verschaft immers

geen algemene kenmerken of achterliggende mechanismen om een categoriemanagement-overeenkomst

te beoordelen in het kader van artikel 101VWEU.

Ook in dit kader werd een onderzoek gevoerd door de UK Competition Commission, de mededingingsautori-

teit van het Verenigd Konkinkrijk. Men stelde vast dat, op de markt van kruidenierswaren, categoriemana-

gement een gangbare praktijk is.554 De Competition Commission erkent dat categoriemanagement de collusie

kan veroorzaken, maar tijdens het onderzoek stootte zij niet op bewijs dat kan aantonen dat dit op de

markten momenteel het geval is.555 Bewijs dat categoriemanagement de efficiëntie ten goede komt werd

des te meer gevonden. De ―category captain‖ staat dichter bij de consument omdat hij het volledige aan-

bod kent en zal dus een betere kennis hebben van wat consumenten willen.556 Als gevolg van deze infor-

matie zal hij beter kunnen inspelen op de marktvraag. Dit komt de consument uiteraard ten goede.

In een aanzienlijk aantal reacties op de openbare raadpleging wordt gepleit voor de afschaffing van catego-

riemanagementovereenkomsten in de -toen nog toekomstige- Herziene GVV. Argumenten zoals ―het

risico op collusie is wat betreft de groepsvrijstelling niet relevant want het is sowieso niet toegestaan om

informatie omtrent prijzen uit te wisselen of om prijzen te coördineren‖ en ― de voorkeur die ―category

captains‖ eventueel kunnen hebben voor hun eigen merken, en niet voor de merken van concurrerende

leveranciers of producenten, is geen overeenkomst die onder artikel 101(1) VWEU moet beoordeeld wor-

den‖ werden opgeworpen om de bepaling omtrent categoriemanagement te laten schrappen.557

Dit is niet gebeurd. Een uitleg die inzicht kan verschaffen in de redeneerwijze achter deze paragrafen in de

Herziene richtsnoeren ontbreekt eveneens, net als een praktijkgerichte evaluatiemethode die op deze cate-

goriemanagementovereenkomsten kan toegepast worden. Hierdoor zal er, bij de -vele- partijen die catego-

riemanagement toepassen, een aanzienlijke onzekerheid bestaan betreffende de legaliteit van de clausule,

hoewel het in de meeste gevallen over onschuldige bepalingen zal gaan waardoor er geen reden zou mo-

551 §210 Herziene RS. 552 §212 Herziene RS. 553 §207 Herziene RS. 554 COMPETITION COMMISSION, The supply of groceries in the UK. 2008, p. 149, via http://www.competition-

commission.org.uk/rep_pub/reports/2008/fulltext/538.pdf, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. 555 Ibid., p. 151. 556 Ibid., p. 150 557 Voorbeelden uit EUROCOMMERCE, Vertical Agreements – Position paper, p. 10, via

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/eurocommerce_en.pdf, laatst gecon-sulteerd op 8 mei 2010.

http://www.competition-commission.org.uk/rep_pub/reports/2008/fulltext/538.pdf

http://www.competition-commission.org.uk/rep_pub/reports/2008/fulltext/538.pdf


122

gen bestaan voor dergelijke ongerustheid. Of de Commissie het hiermee eens is zal pas kunnen beoordeel

worden wanneer zij er effectief een beslissing over neemt.

6. BEOORDELING HERZIENE GVV EN RICHTSNOEREN

De Herziene GVV en bijhorende Herziene richtsnoeren getuigen -net zoals de huidige regels- niet van een

doordachte economische benadering zoals deze ons werd beloofd door de Commissie.558 Buiten de twee

aangekondigde aandachtspunten (toegenomen marktmacht van de distributeur en internethandel) werden

de Huidige GVV en richtsnoeren eerder formalistisch bijgewerkt. De Herziene GVV en bijhorende richt-

snoeren zijn makkelijker leesbaar dan hun respectievelijke voorgangers, maar werden wel moeilijker toe-

pasbaar gemaakt. De dubbele marktaandeeldrempel vernauwt het toepassingsgebied sterk en zal aanleiding

geven tot een grote rechtsonzekerheid. Had de Commissie niet beter het uitgebreidere toepassingsgebied

van de Huidige GVV behouden en, waar nodig, met intrekkingen of met buitentoepassingverklaring door

verordening gewerkt?

Dat er tussen de Commissie en de praktijk, de ondernemingen op de markt, een kloof bestaat is daaren-

boven af te leiden uit de reactie van de Commissie op de vele inzendingen op de publieke consultatie. Aan

de vele negatieve reacties op de dubbele marktaandeeldrempel kan afgeleid worden dat de Commissie het

nog steeds niet begrepen heeft en weigert om de zienswijzen en de praktijken van de markt te integreren

in haar beleid. Ook wat betreft andere cruciale punten werden de meningen van economisten, praktijkju-

risten en consumenten in de wind geslagen.

Hierdoor heeft de Commissie twee belangrijke kansen gemist: de kans om een duidelijke, gefundeerde en

brede ―veilige haven‖ te creëren en de kans om deze te stoelen op economische overwegingen. De Com-

missie lijkt met de Herziene GVV en richtsnoeren geen stap vooruit te zetten en de vraag rijst of een

groepsvrijstelling nog noodzakelijk is. Het vroegere aanmeldingssysteem is immers sinds Verordening

1/2003 niet meer van toepassing. Ondernemingen zijn ondertussen gewoon geraak aan de zelfbeoordeling

en weten hoe ze hoe artikel 101(1) VWEU en de bijhorende individuele vrijstelling onder 101(3) VWEU

moeten toepassen. Daarenboven zijn economisten het over het algemeen eens dat verticale beperkingen

overwegend positieve en pro-competitieve gevolgen hebben. Het bestaan van een GVV en een RS kan

leiden tot een onnodige complicatie en tot een overdreven formalistische benadering. Dit is net wat de

commissie probeert te vermijden.

558 Overwegingen (6) en (7) GVV.

123

CONCLUSIE

Dat distributieovereenkomsten en de hierin vervatte beperkingen een ambigue status hebben, daar kan

men niet omheen. De verticale beperkingen zijn soms toegelaten, dan weer verboden, maar de grens hier-

tussen is niet duidelijk te trekken. De Commissie doet hiertoe alleszins een poging. Haar uitgangspunt is

economisch gekleurd: onderscheid tussen vrijgestelde en niet vrijgestelde overeenkomsten wordt gemaakt

op basis van de mate waarin de overeenkomst de economische efficiëntie bevordert. Dat er in elk indivi-

dueel geval moet gekeken worden naar de specifieke marktstructuur pleit voor een case by case-benadering,

maar de Commissie trekt deze lijn niet resoluut door in de Huidige GVV. Eén van haar stokpaardjes, de

verticale prijsbinding, wordt als een absoluut verbod aanzien en laat amper ruimte voor situatiespecifieke

vergoelijking. De Herziene GVV schrijft dan wel uitdrukkelijk voor dat er omstandigheden zijn waarin

verticale prijsbinding diezelfde efficiëntiebevorderende gevolgen heeft, maar of de Commissie ook bij de

afdwinging haar aversie ten opzichte van verticale prijsbinding opzij zal kunnen zetten, is nog af te wach-

ten. Op het vlak van het marktaandeel is er daarentegen sprake van een ver doorgedreven economische

benadering, maar de uitwerking in de praktijk laat jammer genoeg te wensen over. Dit kan enigszins gere-

lativeerd worden aangezien de Commissie met de 30%-drempel alleszins een duidelijk signaal geeft en niet

-zoals in Amerika- werkt met een ―aanzienlijk marktaandeel‖ als -vage- drempel. Dat de Commissie echter

zeer sterk vasthoudt aan haar geloof in het marktaandeel en deze beoordeling, ondanks de overvloedige

commentaren hierop, opdrijft naar een dubbele marktaandeeldrempel is, in het licht van de rechtszeker-

heid, weinig te bejubelen. Ook voorheen aangeraakte knelpunten zoals het gebrek aan afdwinging, de

overdreven theoretische voorbeelden in de richtsnoeren en het gebrek aan algemene toetsingscriteria,

dragen ertoe bij dat de gehanteerde economie-gebaseerde werkwijze weinig adequaat genoemd kan wor-

den. De Commissie benut echter nieuwe thema‘s om de evaluatie van distributieovereenkomsten meer

economiegericht te maken. De behandeling van internethandel in de Herziene richtsnoeren is alleszins een

stap in de goede richting en bevordert de creatie van een moderne interne markt. Dat de behandelwijze

van distributie via internet volledig in de richtsnoeren terug te vinden is, is te betreuren, want zo mist het

een solide basis. Dit kan trouwens opgeworpen worden voor alle facetten uit de Huidige GVV: de richt-

snoeren geven zo goed als alle benodigde uitleg en zijn bijgevolg onontbeerlijk voor eenieder die een be-

oordeling van distributieovereenkomsten moet doorvoeren. Maar dat het overgrote deel van de bruikbare

informatie vervat ligt in een document dat niet bindend is, zorgt voor een wankele onderbouw van het

regelgevingspakket. De redenering van een partij, wanneer deze gestoeld is op de richtsnoeren, kan im-

mers met een vingerknip onderuit worden gehaald. Ook de Herziene GVV en richtsnoeren volgen het-

zelfde stramien waarbij de richtsnoeren een onmisbare schakel zijn in het beoordelingsproces. Voor het

overige vernauwen de Herziene GVV en richtsnoeren het toepassingsgebied van de GVV aanzienlijk en

dreigt het een heel ingewikkelde toetsing te worden waarbij met de marktaandelen van alle contractspartij-

en rekening moet worden gehouden. De Herziene GVV en de bijhorende richtsnoeren verdienen het

voordeel van de twijfel, maar het is hoog tijd voor een periode van reflectie waarin de Commissie zich

afvraagt of, in het kader van distributieovereenkomsten, het limiet van regelgeving niet is bereikt…

124

Bibliografie

WETGEVING

1. AKTEN VAN GEMEENSCHAPSINSTELLINGEN

Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing

van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen

verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L 102/1 van 23 april

2010.

Commission Staff Working Document, Commission Report on cross-border e-commerce in the

EU, 5 maart 2009, SEC (2009) 283 Final.

Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. C

115/47 van 9 mei 2008.

Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mede-

dingingsregels‘, 3 april 2008, COM (08) 165 Definitief

Beschikking van de Commissie van 12 april 2006 betreffende een procedure overeenkomstig arti-

kel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/B-1/38.348 — Repsol CPP), Pb. L 176/104 van 30 ju-

ni 2006.

Beschikking van de Commissie van 12 april 2006 betreffende een procedure overeenkomstig arti-

kel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/B-1/38.348 — Repsol CPP), Pb. L 176/104 van 30 ju-

ni 2006.

Groenboek - Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, 20 de-

cember 2005, COM (05) 672 Definitief.

Beschikking van de Commissie van 26 mei 2004 betreffende een procedure op grond van arti-

kel 81 van het EG-Verdrag ten aanzien van The Topps Company Inc., Topps Europe Limited,

Topps International Limited, Topps UK Limited en Topps Italia SRL (Zaak nr. COMP/C-

3/37.980 — Souris-Topps), Pb. L 353/5 van 13 december 2006.

Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3,

van het Verdrag, Pb. C 101/97 van 27 april 2004

Mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van klachten door de Commissie op

grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. C 101/65 van 27 april 2004

Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van

de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L 123/18 van 27 april

2004.

125

Verordening van de Commissie nr. 772/2004 van 27 april 2004 betreffende de toepassing van ar-

tikel 81 lid 3 van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht, Pb. L

123/11 van 27 april 2004.

Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende het begrip "beïnvloeding van de han-

del" in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. C 101/81, van 24 april 2004.

Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van

het Verdrag, 27 april 2004, Pb. C 101/97 van 27 april 2004.

Verordening 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties

van ondernemingen ( de ―EG-concentratieverordening‖), Pb. L 24/1 van 29 januari 2004.

Bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 van de Raad — Zaak

COMP/A37.904/F3 — Interbrew, Pb. C 283/14 van 20 november 2002.

Beschikking van de Commissie van 30 oktober 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81

van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelle-

tjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega — Nintendo, Pb. L

255/33 van 8 oktober 2003.

Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002, betreffende de toepassing

van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afge-

stemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, Pb. L 203/30 van 1 augustus 2002.

Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededin-

ging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de

Europese Gemeenschap, Pb. OJ C368/13 van 22 december 2001.

Beschikking van de Commissie van 29 juni 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het

EG-Verdrag (Zaak COMP/F-2/36.693 — Volkswagen), Pb. L 262/14 van 2 oktober 2001.

Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het

EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. C 3/2 van 6 januari 2001.

Beschikking van de Commissie van 21 december 2000 in een procedure op grond van artikel 81

van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1/35.918 — JCB), Pb. L 96/01 van 12 maart 2002.

Bekendmaking van de Commissie – Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Pb. C 291/1 van

13 oktober 2000.

Beschikking van de Commissie van 5 juli 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het

EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1. 36.516 — Nathan-Bricolux), Pb. L54/01 van 23 februari 2001.

Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad, 8 juni 2000 betreffende bepaalde

juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische

handel, in de interne markt- ―Richtlijn inzake elektronische handel‖, Pb. L 178/1 van 17 juli 2000.

126

Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toe-

passing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling

afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. 1999 L 366/21 van 29 december 1999.

Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsre-

gels op verticale afspraken – Vervolg op het Groenboek betreffende verticale afspraken –

COM/98/0544 Definitief, Pb. C 365/3 van 26 november 1998.

Beschikking van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85

van het EG-Verdrag (IV/35.733 - VW) Pb. L124/60 van 25 april 1998.

Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurrentiebeleid van de Europese Unie, 22

januari 1997, COM (96) 721 Definitief.

Beschikking van de Commissie van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel

85 van het EEG-Verdrag tegen Langnese-Iglo GmbH (Zaak IV/34.072), Pb. L 183/19 van 26 juli

1993.

Beschikking van de Commissie van 12 april 1991 waarbij een concentratie verenigbaar met de

gemeenschappelijke markt wordt verklaard (zaak nr. IV/M042 - Alcatel/Telettra, Pb. L 122/48

van 17 mei 1991.

Beschikking van de Commissie van 15 september 1989 inzake een procedure op grond van artikel

85 van het EEG-Verdrag (IV/31.734 - Filmaankoop door Duitse televisie-instellingen), Pb. L

284/36 van 3 oktober 1989.

Verordening (EEG) nr. 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing

van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, Pb. L 359/46 van 28

december 1988.

Beschikking van de Commissie van 26 juli 1988 inzake een procedure op grond van de artikelen

85 en 86 van het EEG-Verdrag (IV/31.043 - Tetra Pak I), Pb. L 272/27 van 4 oktober 1988.

Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing

van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, Pb. L 173/5

van 30 juni 1983.

Verordening (EEG) nr. 1983/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing

van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten, Pb. L 173/1 van

30 juni 1983.

EEG Raad: Verordening Nr. 17: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86

van het Verdrag, Pb. 13/204 van 21 februari 1962.

127

2. INTERNE WETGEVING

2.1. Amerika

Miller-Tydings Resale Price Maintenance Act, Act of Aug. 17, 1937, Pub. L. 314, ch. 690, Title III,

50 Stat 693.

McGuire-Keogh Fair Trade Enabling Act, Act of July 14, 1952, Pub. L. 543, ch. 745, 66 Stat. 631.

2.2. Belgie

Wet van 10 juni 2006 tot bescherming van de Economische Mededinging, B.S. 26 juni 2006.

2.3. Nederland

Wet van 22 mei 1997, houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededin-

gingswet), Staatsblad 1997, 242 van 24 juni 1997.

Besluit van 12 december 1997, houdende enige vrijstellingen voor samenwerkingsovereenkomsten

in de detailhandel van het verbod van mededingingsafspraken (Besluit vrijstellingen samenwer-

kingsovereenkomsten detailhandel), Staatsblad 1997, 704 van 23 december 1997.

RECHTSPRAAK

1. COMMUNAUTAIRE RECHTSHOVEN

HvJ, 14 december 2006, C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de

Servicio tegen Compañía Española de Petróleos SA, Jur. 2006, p. I-11987.

HvJ, 13 juli 2006, C-74/04, Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Volkswagen

AG, Jur. 2006, p. I-6585.

GEA, 3 december 2003, T-208/01, Volkswagen AG tegen Commissie van de Europese Gemeen-

schappen, Jur. 2003, p. II-05141.

GEA, 22 oktober 2002, T-77/02, Schneider Electric SA tegen Commissie van de Europese Ge-

meenschappen, Jur. 2004, p. I-01389.

HvJ, 20 september 2001, C-453/99, Courage Ltd tegen Bernard Crehan en Bernard Crehan tegen

Courage Ltd e.a., Jur. 2001, p. I-6297.

GEA, 5 juli 2001, T-25/99, Colin Arthur Roberts en Valérie Ann Roberts tegen Commissie van

de Europese Gemeenschappen, Jur. 2001, p. II-01881.

128

Beschikking van de Commissie van 21 december 2000 in een procedure op grond van artikel 81

van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1/35.918 — JCB), Pb. L 96/01 van 12 maart 2002.

HvJ, 14 december 2000, C-344/98, Masterfoods Ltd tegen HB Ice Cream Ltd., Jur. 2000, p. I-

11369.

GEA, 26 oktober 2000, T-41/96, Bayer AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschap-

pen, Jur. 2000, p. II-03383.

GEA, 6 juli 2000, T-62/98, Volkswagen AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschap-

pen, Pb. C 273/11 van 23 september 2000 en Jur. 2000, p. II-02707.

GEA, 12 december 1996, T-19/92, Groupement d‘achat Edouard Leclerc v Commission of the

European Communities, Jur. 1996, p. II-01851.

GEA, 12 december 1996, T-88/92, Groupement d'achat Édouard Leclerc tegen Commissie van

de Europese Gemeenschappen, Jur. 1996, p. II-01961.

HvJ, 12 december 1995, C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. t. Verenigde Coöperatieve Melkin-

dustrie Coberco BA, Pb. C 46/4 van 17 februari 1996 en Jur. 1995, p. I-4515.

GEA, 8 juni 1995, T-7/93, Langnese Iglo GmbH tegen Commissie van de Europese Gemeen-

schappen, Jur. 1995, p. II-01533.

HvJ, 17 september 1985, gevoegde zaken 25 en 26/84 Ford - Werke AG en Ford of Europe Inc.

tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1985, p. 02725.

HvJ, 25 oktober 1983, 107/82, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken, Jur. 1983,

p. 03151.

HvJ, 10 juli 1980, 99/79, SA Lancôme en Cosparfrance Nederland BV tegen Etos BV en Albert

Heyn Supermart BV, Jur. 1980, p. 02511.

HvJ, 12 juli 1979, gevoegde zaken 32/78, 36/78-82/78, BMW Belgium SA en anderen tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1979, p. 02435.

HvJ, 14 februari 1978, 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, p. 275.

HvJ, 9 juli 1969, 5/69, Franz Völk tegen Ets J. Vervaecke s.p.r.l.., Jur. 1969, p. 00295.

2. NATIONALE RECHTSHOVEN

U.S. Supreme Court, November 4, 2007, State Oil Co. v. Barkat U. Khan & Associates, 522 U.S.

3 (1997).

U.S. Supreme Court, June 28, 2007, Leegin Creative Leather Prods., Inc. t. PSKS, Inc., 127 S. Ct.

2705 (2007).

Cour de Cassation, 14 mars 2006, N° 03-14639, Laurent X. Rouvelet- LPR, Monsieur X. / Société

Flora Partner, Bulletin 2006 IV N° 65, p. 65.

129

Bundesgerichtshof, 20 Mai 2003, Preisbindung durch Franchisegeber II, KZR 27/02, WuW/E DE-R

1170.

Cass., 10 oktober 2002, AR C.01.0300.F, Makro/Beauté Prestige International e.a., Pas. 2002, afl.

9-10, 1904.

U.S. Supreme Court, June 13, 1949, Standard Oil Co. Of California v. U.S., 337 U.S. 293, 315

(1949).

U.S. Supreme Court, April 3, 1911, Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S.

373 (1911)

3. NATIONALE MEDEDINGINGSAUTORITEITEN

3.1. Conseil de la Concurrence

Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur

de la distribution de produits cosmétiques et d‘hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceu-

tiques, via http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d25.pdf.

Décision n° 06-D-28 du 5 octobre 2006, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur

de la distribution selective de matériels Hi-fi et Home Cinema, via

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/06d28.pdf.

3.2. Hellenic Competition Commission

Beslissing van 20 maart 2008, Nr. 385/V/2008, Geniki Trofimon SA.

Beslissing van 29 november 2007, Nr. 288/IV/2005, Hyundai Hellas SA.

3.3. Nederlandse Mededingingsautoriteit

Chilly en Basilicum vs. G-Star/ Secon Groep, Zaaknummer: 757, op 12 januari 2000

3.4. Verenigd Koninkrijk

Footbal Kit Price Fixing, No. CA 98/06/2003.

Hasbro, No. CA98/18/2002.

Lladro, No. CA 98/04/2003.



130

RECHTSLEER

1. BOEKEN EN BIJDRAGEN IN BOEKEN

GOYDER, J., EU distribution law, (4e ed.), Oregon, Hart Publishing, 2005, 365 p.

GOYDER, J. en ALBORS-LLORENS, A., Goyder’s EC Competition Law, (5e ed.), Oxford, Oxford

University Press, 2009, 697 p.

HILDEBRAND, D., Economic analysis of vertical restraints – a self assessment, Den Haag, Kluwer, 2005,

134 p.

JONES, A. en SUFRIN, B., EC Competition Law: Text, cases and materials, 2e ed., Oxford, Oxford

University Press, 2004, 1264 p.

KORAH, V. en O‘Sullivan, D., Distribution Agreements under the EC Competition Rules, Oregon, Hart

Publishing, 2002, 425 p.

MARCO COLINO, S., Vertical agreements and competition law- a comparative study of the EU and US Re-

gimes, Oregon, Hart publishers, 2010, 199 p.

MENDELSOHN, M. en ROSE, S., Guide to the EC Block Exemption for Vertical Agreements, Den

Haag, Kluwer, 2002, 304 p.

STEENBERGEN, J., ARTS, D. en VRONINKS, A., ―EG-Verdrag en Belgische mededingings-

recht‖ in X., Bestendig Handboek Distributierecht, afl. 7, Mechelen, Kluwer, 2007 , losbl., z.p.

VAN BELLEN, A.J.M., Recht en elektronische handel, Mechelen, Kluwer, 2002, 514 p.

VAN ZUNDERT, M., Mededingingsbeperkend? De Rule of Reason als leidraad - Onderzoek

naar wenselijkheid van de Rule of Reason op basis van een rechtsvergelijking tussen de EU en de

Verenigde State, Utrecht, Universiteit Utrecht, 2006, 90 p.

WAELBROECK, D., ―Vertical agreements: 4 years of liberalisation by regulation 2790/99 after

40 years of legal (block) regulation‖ in H. ULLRICH (red.), The evolution of European Competition

Law- Whose Regulation, Which Competition?, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2006, 370 p.

WIJCKMANS, F., TUYTSCHAEVER, F. en DE WILDE, A., e. a., Vertical agreements in EC Com-

petition Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 464 p.

2. TIJDSCHRIFTEN

CASPARY, T., ―Swimming against the zeitgeist? German Federal Cartel Office issues third fine

for resale price maintenance (CIBA)‖, E.C.L.R. 2010, 31(3), p. 125-130.

DETHMERS, F. en DE BOER, P.P., ―Ten years on: vertical agreements under article 81‖,

E.C.L.R. 2009, 30(9), p. 424-439.

GALARZA, A.F. en GISSLER, C., ―Selective Distribution of Branded and Luxury Products and

the Conjuncture of Online and Offline Commerce in the Light of the European Commission‘s

131

Revision of the Vertical Restraints Regime‖, The Online Magazine for Global Competition Policy 2009

(12/1), p. 1-8.

GRIFFITHS, M., ―A glorification of de minimis- the regulation on vertical agreements‖, E.C.L.R.

2000, 21(5), p. 241-247.

GROVES, E., ―Luxury Firms Battle Changes in Online Rules‖, WWD 2009, 197(47), p. 16-18.

KINSELLA, S. en MELIN,H., ―Who‘s afraid of the Internet? Time to Put Consumer Interest at

the Heart of Competition‖, The Online Magazine for Global Competition Policy 2009(12), p. 1-15.

KIRCH, P., ―The internet and EU competition law‖, Journal of International Trade Law Policy 2006

5(1), p. 18-35.

KORAH, V., ―The New EC Vertical Restraint Block Exemption‖, Intereconomics 37(1), p.4-11.

LUGARD, P. en HAANS, J., ―Ten points to Consider when Reviewing Regulation 2790/1999‖,

The Online Magazine for Global Competition Policy 2009(1), p. 1-22.

MADILL, J. en MEXIS, A., ―Consumers at the heart of EU Competition policy‖, European

Commission Competition Policy Newsletter 2009 (1), p. 27-28.

MARSDEN, P. en WHELAN, P., ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R.

2010, 31(1), p. 26-37.

MCCABE JEDLICKOVA, B., ―Boundaries between unilateral and multilateral conducts in ver-

tical restraints‘, ECLR 2008, 29 (10), p. 600-607.

NEUBAUER, S., en LEVER, J., ―Vertical Restraints, their motification and justification‖,

E.C.L.R. 2000, 21(1), p. 7-23.

PEEPERKORN, L., ―Resale price maintenance and is alleged efficiencies‖, Euro.C. J., 2008, 4(1),

p. 203-204.

RILEY, A., ―EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely - Thank you! Part

One: Regulation 1 and the notification burden‖, E.C.L.R. 2003, 24 (11), p. 604-615.

RILEY, A., ―EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely- Thank you! Part

Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1‖, E.C.L.R. 2003,

24(12) , p. 657-672.

Verboven, F., ―Het gebruik van simulatieanalyse in het Europees fusiebeleid‖, Markt en Mededin-

ging, 2001(02), 11 p.

ANDERE BRONNEN

1. PERSMEDEDELINGEN VAN DE COMMISSIE

Persbericht MEMO/10/138, 20 april 2010, Antitrust: Commission adopts revised competition rules for ver-

tical agreements: frequently asked questions.

132

Persbericht CES/10/31 van 15 maart 2010, European Consumer Day: better enforcement crucial for reap-

ing benefits of the single market.

Persbericht IP/09/1197 van 28 juli 2009, Antitrust:de Commissie lanceert een openbare raadpleging over de

herziening van de mededingingsregels voor de distributiesector.

Persbericht SPEECH/07/714 van 15 november 2007, European Commissioner for Competition Policy:

Helping Europeans get the best deal: a sound competition policy for well-functioning markets, 2nd Lisbon Confe-

rence on Competition Law and Economics.

Persbericht IP/03/1028 van 16 juli 2003, De Commissie beboet Yamaha wegens handelsbeperkingen en ver-

ticale prijsbinding in Europa.

Persbericht IP/02/916 van 24 juni 2002, Commission clears B&W Loudspeakers distribution system after

company deletes hard-core violations.

Persbericht IP/01/713 van 17 mei 2001, Commission approves selective distribution system for Yves Saint

Laurent perfumes.

2. DOCUMENTEN VAN ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND

DEVELOPMENT (OECD)

Speech van Mr. René Jansen op de OECD Ronde Tafel Conferentie, "Resale Price Maintenance - an

issue for the European agenda?", Wenen, 12 September 2008, via http://www.bwb-

conference.at/files/pdf/speech_jansen.pdf.

OECD, Policy Roundtables - Resale Price Maintenance, 2008, DAF/ COMP (2008) 37.

OECD, Annual Report on Competition Policy Development in Belgium 2004, (2005) 18/03, via

http://www.oecd.org/dataoecd/7/3/35110865.pdf.

3. PUBLICATIES VAN NATIONALE MEDEDINGINGSAUTORITEITEN

Competition Commission, The supply of groceries in the UK. 2008, via http://www.competition-

commission.org.uk/rep_pub/reports/2008/538grocery.htm.

Conseil de la Concurrence, 2005 Activity Report, p. 51, via

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/rapport05_ang.pdf.

4. REACTIES OP OPENBARE RAADPLEGING

(alle inzendingen als reactie op de publieke consultatie van de Commissie zijn te raadplegen via:

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/index.html )






http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/rapport05_ang.pdf

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/index.html

133

ADDLESHAW GODDARD, Public consultation on review of competition rules applicable to vertical agree-

ments, 4 p.

AMCHAM EU, AmCham EU response to the Vertical restraints Block Exemption Regulation and Guide-

lines, 9 p.

ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PARA LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA, Observations on

the Draft BER on the application of artikel 81(3) of the EC Treaty to certain categories of vertical agreements

and concerted practices and on the Commission Notice containing the Guidelines on Vertical Restraints, 26 p.

ASSONIME, Comments on the review of EC Competition rules applicable to vertical agreements, 16 p.

BAKER & MCKENZIE, Vertical restraints - Response to consultation, 13 p.

EUROCOMMERCE, Vertical Agreements – Position paper, 12 p.

EUROPEAN COMPETITION LAWYERS FORUM (ECLF), Comments on Draft Block Exemption

Regulation and Guidelines on Vertical Restraints, 26 p.

HERMES, Public Consultation on Review of Competition Rules for Distribution – Comments of Hermès on the

revised vertical restraints block exemption and guidelines, 4 p.

KESKO CORPORATION, Consultation of the European Commission on the review of the competition rules

applicable to vertical agreements, 4 p.

LINKLATERS, Linklaters LLP submission in response to the European Commission’s consultation process re-

garding the competition rules applicable to vertical agreements, 24 p.

O‘MELVENY & MEYERS LLP, Comments of O’Melveny & Meyers LLP on the Commission’s Review of

the Competition Rules applicable to Vertical Agreements, 8 p.

PANASONIC, Public consultation on the review of the competition rules applicable to vertical agreements, 5 p.

SIMMONS & SIMMONS, Review of the competition rules applicable to vertical agreements, 8 p.

SWATCH GROUP, Response to the Consultation of the European Commission on the review of the competi-

tion rules applicable to vertical agreements, 4 p.

5. ONLINE DOCUMENTEN

BOCKEN, J., Herziening van de mededingingsregels voor distributie-overeenkomsten: Focus op toegenomen buyer

power in de distributiesector, 2009, via

http://www.eubelius.com/nl/spotlight/herziening_van_de_mededingingsregels_voor_distributie

_overeenkomsten_focus_op_toegenomen_buyer_power_in_distributiesec.

CRA INTERNATIONAL, Selective Distribution of Luxury Goods in the Age of e-commerce – An Econom-

ic Report for Chanel, 2008, , via

http://ec.europa.eu/competition/consultations/2008_online_commerce/chanel_report.pdf.



http://ec.europa.eu/competition/consultations/2008_online_commerce/chanel_report.pdf

134

eBay, Empowering Consumers by Promoting Access to the 21st Century Market - A Call for Action, 2008, 56

p., via: http://ec.europa.eu/competition/sectors/media/ebay_call_for_action.pdf, laatst gecon-

sulteerd op 1 mei 2010.

HARBOUR, P. J., An open letter to the Supreme Court of the United States from Commissioner

Pamela JONES Harbour - Subject: The illegality of Vertical Minimum Price Fixing, 2007, 20 p.,

via http://www.ftc.gov/speeches/harbour/070226verticalminimumpricefixing.pdf.

HARBOUR, P.J., Testimony before the Subcommittee on Courts and Competition Policy,

House of Representatives, Judiciary Committee, 2009, 12 p., via

http://www.ftc.gov/speeches/harbour/090428rpmtesti.pdf.

LVMH, Handle with care – An LVMH contribution to the debate on Europe‘s Luxury Sector, Se-

lective Distribution and Consumer Protection, 2008, via www.handlewithcarereport.eu.


http://www.ftc.gov/speeches/harbour/070226verticalminimumpricefixing.pdf

http://www.ftc.gov/speeches/harbour/090428rpmtesti.pdf


Artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie:...

Documents

Transcript of Artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie:...