Silverslag rechtshandhaving

Recht Realiseren: Rechtshandhaving

collegejaar 2007/2008

HC RechtshandhavingTotaal! Master - 2008/2009

9,90 PLU 401

STICHTING INTERMEDIAIR LEIDENDe SIL (Stichting Intermediair Leiden) is een organisatie voor en door studenten van de Universiteit Leiden en verzorgt vanaf het collegejaar 2003 - 2004 de collegeverslagen voor de studie Rechten. De Stichting Intermediair Leiden onderscheidt zich door de hoge kwaliteit van haar verslagen, het up-to-date houden van haar bestanden en de uitstekende beschikbaarheid. De verslagen kunnen gekocht worden bij Jongbloed Juridische Boekhandel te Leiden en Den Haag (zie achterzijde van het verslag voor openingstijden) en ook bij de Joho Company te Leiden. Kijk op de contactpagina van onze site, www.silverslagen.nl, voor adresgegevens. Bestellen via internet De verslagen kunnen ook besteld worden op de site van Jongbloed, www.jongbloed.nl. Dit kan ook voordat de verslagen in de winkel liggen, bij bestellingen boven de 20 betaal je geen verzendkosten voor je SIL-verslagen! Bovendien ben je er zo zeker van dat je je verslag (tijdig) in huis krijgt. Opbouw verslagen De verslagen van de SIL komen voor 5-weeks vakken uit in 4 of 5 weken per deel en voor 10weeks vakken in 9 of 10 weken per deel. Wanneer de laatste week niet in het verslag in is opgenomen, is deze gratis als surplus te downloaden van onze site: www.silverslagen.nl. Dit surplus wordt geplaatst onder verschijningsdata (kies jaar en semester), en is te downloaden via het adobe-icoontje dat te vinden is achter de datum dat het surplus verschijnt. Vragen en opmerkingen Mocht je vragen en/of opmerkingen hebben, dan kun je contact opnemen met ons op het onderstaande adres: Kaiserstraat 25 Postbus 439 2300 AK Leiden Of een e-mail sturen naar het volgende adres: bestuur@silverslagen.nl

SIL COLLEGEVERSLAG

Hoorcolleges RechtshandhavingHC Week Datum Compleet Onderwerp Bladzijde

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

36 37 38 39 40 41 42 44 45 46

02-09-2008 09-09-2008 16-09-2008 23-09-2008 30-09-2008 07-10-2008 14-10-2008 28-10-2008 04-11-2008 11-11-2008

Voorwoord ................................................................... 4 Combinatiecollege rechtsvinding en -handhaving ........ 5 Handhaving algemeen.. 13 Strafrechtelijke rechtshandhaving 23 Bestuursrechtelijke rechtshandhaving ..35 Europeesrechtelijke rechtshandhaving .51 Rechtstatelijke aspecten van rechtshandhaving 65 Gedogen en de beginselplicht tot handhaving ..77 Handhaving jegens overheden ..91 Samenloop van handhavingsstelsels 104 Uitleiding recht realiseren ...113

VOORWOORDVoor u ligt het verslag van Recht Realiseren: Rechtshandhaving. Recht Realiseren is het integratievak van de verschillende masteropleidingen, iedere student dient n van de varianten van dit vak, rechtsvinding of rechtshandhaving, te kiezen. Dit verslag bevat dus de collegeverslagen van de variant RECHTSHANDHAVING, welke colleges gegeven worden door prof. mr. J. de Wijkerslooth. Het tentamen van Recht Realiseren: Rechtshandhaving vindt plaats op 16 december om 9:00 uur in de Pieterskerk te Leiden (wijzigingen voorbehouden). Het tentamen zal plaatsvinden in de vorm van essayvragen. Het doel van het vak is dat men aan het eind van de collegereeks over verschillende vraagstukken kan uiteenzetten welke argumenten voor en welke tegen pleiten. Het is dus de bedoeling dat men door deze collegereeks de argumenten in het vizier krijgt die men kan gebruiken bij een willekeurig vraagstuk. Ook zal duidelijk moeten zijn geworden welke verschillen er zijn in de methoden en benaderingen die in de rechtspraktijk en in de rechtswetenschap worden gebruikt als het gaat om handhaving en in hoeverre deze relevant zijn voor de rechtshandhaving in de praktijk.

HOORCOLLEGE 1

COMBINATIECOLLEGE RECHTSVINDING EN RECHTSHANDHAVINGWeek 1- Algemene Inleiding Recht realiseren Te bestuderen stof: Literatuur: Reader Recht Realiseren Rechtshandhaving Deel 1, stof van week 1, p. 19-42. Bestaande uit: M. van Noorloos, De Hofstadgroep voor het Haagse Hof: over de vrijheid van radicale uitingen in het publieke debat , p. 19-32. R.A. Lawson, Wild, wilder, wildst. Over de ruimte die het EVRM laat voor de vervolging van kwetsende politici , p. 33-42. Recht Realiseren Het vak Recht Realiseren heeft een multidisciplinair karakter. Daarnaast is het een integratievak, het is niet alleen voor een bepaald rechtsgebied, maar voor de generalist, die we allemaal zijn. Interessant is om met dit vak de verschillen in de perspectieven te gaan zien, en dus gebruik te maken van de verschillende rechtsgebieden en hun verschillen en overeenkomsten. Onderwerpen: Het eerste college is een combinatiecollege van de twee varianten van het vak recht realiseren, namelijk rechtsvinding en rechtshandhaving. Het eerste deel van het college werd verzorgd door prof. mr. H.J. Nieuwenhuis en gaat over de variant rechtsvinding.1 Het tweede deel van het college werd verzorgd door prof. mr. J. de Wijkerslooth en gaat over de variant rechtshandhaving.2 Het overkoepelende thema van het college is: Van rechtsvinding naar rechtshandhaving; een terreinverkenning aan de hand van het thema vrijheid van meningsuiting .

In dit verslag zal gebruik worden gemaakt van de uitgedeelde sheet van prof. mr. H.J. Nieuwenhuis. In dit verslag zal gebruik worden gemaakt van de PowerPoint presentatie sheets van prof. mr. J. de Wijkerslooth.

EERSTE DEEL: RECHTSVINDING (PROF. MR. NIEUWENHUIS) Inleiding Een citaat van Scholten luidt: Het recht is er, doch het moet worden gevonden .3 Een treffende omschrijving die past bij de variant rechtsvinding. Ook over rechtshandhaving heeft Scholten een passende oneliner geformuleerd: Het recht vraagt uit zijn aard om handhaving . 4 Naar aanleiding van het overkoepelende thema van het college werd het begrip vrijheid van meningsuiting als volgt door prof. Nieuwenhuis verklaard: De vrijheid van meningsuiting is de vrijheid van een ander om dingen te zeggen die ik hartgrondig verfoei. Een verdere verdieping van het onderwerp werd gegeven aan de hand van een aantal prikkelende uitspraken. Hieronder zullen er een aantal worden behandeld.5 Het idee achter de behandeling van de volgende uitspraken tijdens het college, is om de zaal uit te dagen een mening te vormen. Vorm dus je eigen mening, hoe sta jij tegenover deze uitspraken, vind je dat zij onrechtmatig zijn? Of ben je van mening dat zij beantwoorden aan het recht van vrijheid van meningsuiting? Dit zijn afwegingen die binnen rechtsvinding moeten worden gemaakt en die gemaakt moeten worden binnen het thema van deze week van de vrijheid van meningsuiting. 1. De katholieken! Dat is het meest schunnige, belazerde, onderkruiperige, besodemieterde deel van ons volk! Maar die naaien er op los! Die planten zich voort! Als konijnen, ratten, vlooien, luizen. Die emigreren niet! (W.F. Hermans, Ik heb altijd gelijk, 1951) In hoeverre is deze uitspraak te plaatsen onder de misdrijven tegen de openbare orde die genoemd zijn in de artikelen 137 c tot en met g Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) of onder het Internationale Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie ? En als deze uitspraak hieronder geschaafd zou kunnen worden zou dit dan niet in strijd met de vrijheid van meningsuiting zijn? Dit is de afweging die er in het kader van dit thema gemaakt dient te worden.

Scholten, Algemeen Deel, p. 12. Scholten, Algemeen Deel, p. 28. 5 De andere twee uitspraken, waarover men een mening dient te vormen, zijn te vinden op de sheets van prof. mr. Nieuwenhuis.

2. Ik heb genoeg van de islam in Nederland: geen moslimimmigrant er meer bij. Ik heb genoeg van de aanbidding van Allah en Mohammed in Nederland: geen moskee er meer bij. Ik heb genoeg van de Koran in Nederland: verbied dat fascistische boek. (Geert Wilders, Volkskrant 8 augustus 2007) Bovengenoemde uitspraak, leidde tot een omstreden rechtszaak, te weten Rechtbank Den Haag, 7 april 2008; LJN: BC8732. In deze zaak stond de vraag centraal in hoeverre deze uitspraak van Geert Wilders onrechtmatig is jegens moslims in Nederland in de zin van artikel 6:162 BW? De Nederlandse Islamitische Federatie verklaarde hieromtrent het volgende: De uitlatingen zijn kwetsend, onnodig grievend, discriminerend, beledigend, generaliserend en druisen in tegen de zorgvuldigheid die het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van de religieuze gevoelens van in Nederland wonende moslims. ( ) De uitlatingen zijn onrechtmatig jegens moslims in Nederland en rechtvaardigen een beperking van de vrijheid van meningsuiting van gedaagde. De Voorzieningenrechter oordeelde echter anders in deze zaak: Vooropgesteld wordt dat voor bepaalde burger mogelijk grievende of choquerende uitlatingen op zichzelf geen beletsel zijn voor het genot van het recht op vrijheid van meningsuiting, ook indien een godsdienst onderwerp is van scherpe kritiek (vergelijk onder meer Europees Hof voor de Rechten van de Mens 31 januari 2006, NJ 2007, 200). Hieruit volgt allereerst dat niet iedere mogelijk kwetsende uitlating jegens een bepaalde persoon een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting, artikel 10 EVRM, rechtvaardigt. De Voorzieningenrechter oordeelde vervolgens, dat het begrip fascisme niet te eng dient te worden genterpreteerd: ( ) Ten aanzien van de gewraakte associatie van de islam en de Koran met het fascisme en Mein Kampf, constateerde de voorzieningenrechter voorts dat eiseres evenmin de opvatting van gedaagde heeft betwist dat binnen de islam bepaalde denkbeelden gehuldigd worden die op gespannen voet staan met democratische beginselen. Anders dan eiseres, is de voorzieningenrechter met gedaagde van oordeel dat de door laatstgenoemde gebezigde term fascisme niet zo beperkt moet worden uitgelegd dat deze uitsluitend betrekking heeft op de Holocaust en andere kwaadaardigheden van nazi-Duitsland, maar veeleer

moet worden gezien als een verzamelbegrip voor ideologien met beginselen die een totalitair politiek systeem omarmen dat geen ruimte laat aan andersdenkenden. In navolging van deze beslissing om Wilders niet te vervolgen, stapte het Openbaar Ministerie (hierna: OM) naar het Europees Hof van de rechten van de Mens (met een klacht op de voet van art. 12 Sv). De vraag is vervolgens wat het Hof naar aanleiding hiervan dient te doen. Kortom de vraag of het Straatsburgse Hof bereid is in deze zaak schending van de vrijheid van meningsuiting aan te nemen?6 In verband met deze kwestie, dient er gekeken te worden naar het onlosmakelijke rechtstrio bestaande uit: de vrijheid van meningsuiting, retoriek en democratie. Bovengenoemd rechtstrio vormt een onverbrekelijk verbond, die niet zonder elkaar kunnen bestaan. Wanneer we bijvoorbeeld naar een totalitaire staat kijken, zien we dat daar geen vrijheid van meningsuiting is en dat er ook geen retoriek bestaat. Vervolgens is binnen dit rechtstrio retoriek de levensvorm van samenlevingen waarin over recht en onrecht valt te praten. Retoriek omvat daarbij het spreken en schrijven om de mening van anderen te benvloeden. Ter illustratie: De Sovjet Unie hoefde niet met de koelakken (rijke boeren) in overleg te treden over hun plaats in de nieuwe Staat. ( ) De uit een democratie voortvloeiende meerstemmigheid vergt daarentegen dat de strijdende partijen on speaking terms blijven. De ander hartgrondig beledigen staat daarmee op gespannen voet. ( ) 7 De rechtvaardiging van vrijheid van meningsuiting kan worden gevonden in de bewegingen a) autonomie en b) utilisme. Hieronder zullen deze twee kort worden toegelicht. Hierbij dient te worden opgemerkt, dat deze twee bewegingen elkaar ondersteunen. Zij hoeven elkaar dus niet uit te sluiten. a) De autonomie (autos, nomos); antigone; Vanuit dit oogpunt wordt de vrijheid van meningsuiting gezien als een fundamenteel persoonlijkheidsrecht. Zie hiervoor artikel 10 EVRM. Volgens dit artikel heeft een ieder recht op vrijheid van meningsuiting. b) Het utilisme duidt op de mate waarin artikel 10 EVRM nut heeft voor de samenleving.8 En daarmee wat een inperking hiervan voor effect heeft op de samenleving.6 7

Deze zaak loopt overigens nog bij het Europees Hof van de rechten van de Mens. Cursieve citaten zijn overgenomen van de hand-out van prof. mr. Nieuwenhuis. 8 Lees hiervoor op de hand-out van prof. mr. Nieuwenhuis, John Stuart Mills, On Liberty, ch. 2.

In navolging van hetgeen hiervoor is besproken neemt Rick Lawson, ten aanzien van het Straatburgse kader waarbinnen een beslissing over de eventuele vervolging van bijvoorbeeld Wilders in het kader van artikel 10 EVRM moet worden genomen, het volgende standpunt in. Recente CERD-jurisprudentie, wijst erop dat het OM zelfs verplicht is strafvervolging in te stellen als er op gerede gronden aangifte is gedaan (Gelle). (NJCM-Bulletin, 2008, nr. 4 p. 481).9 Echter Nieuwenhuis zwakt deze stelling iets af, doordat hij in dit kader verwijst naar de formele vervolgingsplicht en het opportuniteitsbeginsel. CERD-comit, 6 maart 2006, Gelle Denemarken (Comm. 4/2004) In deze zaak leverde de Deense parlementarir Pia Kjaersgaard de kritiek op een besluit om een wetsvoorstel ter bestrijding van vrouwenbesnijdenis eerst ter consultatie voor te leggen aan een aantal maatschappelijke organisaties. Zij verklaarde hieromtrent het volgende in een ingezonden brief in het Kristeligt Dagblad: Why should the Danish-Somali Associaton have any influence on legislation concerning a crime mainly committed by Somalis? And is it the intention that the Somalis are to assess whether the prohibition against female mutilation violates their rights or infringes their culture? To me, this responds to asking the association of paedophiles whether they have any objection to a prohibition against child sex or asking rapist whether they have any objections to an increase in the sentence for rape. In deze zaak voelde de in Denemarken woonachtige Somalir, M.H. Gelle zich ernstig beledigd door deze uitspraak van de Deense parlementarir. Vervolgens verwierp het Deense OM de klacht aangezien zij niet van mening was, dat P. Kjaersgaard met dit statement alle Somalirs had gelijkgesteld aan criminelen, pedofielen of verkrachters. Het CERD besliste het volgende: ( ) and recalls that General Recommendation 30 recommends that States parties take resolute action to counter any tendency to target, stigmatize, steriotype, or profile, on the basis of race, colour, decents and national or ethnic origin, members of non-citizen population groups, especially by politicians. Kortom, deze uitspraak wijst er op dat het OM zelfs verplicht is strafvervolging in te stellen als er op gerede gronden aangifte is gedaan. NB. Zelfs indien er sprake is van dubio pro reo. Oftewel wanneer er sprake zou zijn van twijfel, dan zou dat in voordeel van de gedaagde zijn.9

CERD = Committee Elimination of Racial Discrimination.9

Lawson is van mening, dat deze uitspraak van het Committee Elimination of Racial Discrimination moet worden gezien als jurisprudentie. Deze uitspraak van het CERD mist echter rechtswerking, het OM is daarom naar aanleiding van deze uitspraak dan ook (nog) niet verplicht tot vervolging. Nieuwenhuis in dit kader: Wanneer deze uitspraak wel directe rechtswerking zou hebben, wat zou er dan over blijven van het opportuniteitsbeginsel, artikel 167 lid 2 Sv? TWEEDE DEEL: RECHTSHANDHAVING (PROF. MR. DE WIJKERSLOOTH) Ter aansluiting op prof. mr. Nieuwenhuis In het tweede deel van het combinatiecollege zal er verder worden ingegaan op het overkoepelende thema, vrijheid van meningsuiting aan de hand van de zaak Wilders.10 Centraal in dit deel van het combinatiecollege staat de vervolgingsbeslissing in verband met artikel 10 EVRM. De vraag of het Openbaar Ministerie (hierna: OM) in dit kader over dient te gaan tot vervolging hangt primair af van het wettelijke stelsel, zie hiervoor de artikelen 137 c en d Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). In verband hiermee moet er gekeken worden naar het strafrechtelijk kader van de uitingsdelicten. De vervolgingsbeslissing (opportuniteit) wordt bepaald door twee elementen: 1- Juridische overwegingen die allereerst bestaan uit de uitleg van de feiten en vervolgens uit de strafbepaling, jurisprudentie EHRM en de rechtsontwikkeling. Hierbij gelden als belangrijkste gezichtspunten: de aard en de context waarin de uiting is gedaan. Het kan als safe worden beschouwd, wanneer het OM besluit zich buiten deze juridische overwegingen en discussie te houden. Het OM verschuilt zich dan in wezen achter een juridisch gordijn . Zij dekken zich in dit geval in door kenbaar te maken, dat vervolging en vervolgens veroordeling juridisch niet haalbaar is. 2- Beleidsoverwegingen bestaande uit het strafklimaat, het effect van de eventuele vervolging, politieke opvattingen en de kwetsbaarheid van het OM. Daarbij kunnen de volgende twee kanttekeningen worden geplaatst:

Zie hiervoor: Rechtbank Den Haag, 7 april 2008; LJN: BC8732.

-Cartoons zijn niet altijd veilig om te vervolgen. Het risico omtrent cartoons is die van een nekschot . Dit wijst erop, dat de vervolging juist iets positiefs voor de gedaagde ten gevolge heeft. In tegenstelling tot een natuurlijk negatief gevolg van vervolging, bereik je in zo n geval een positief gevolg. Bijvoorbeeld doordat de gedaagde door de vervolging meer naamsbekendheid verkrijgt. -Het kan zo zijn, dat het Ministerie van Justitie een vervolgingsopdracht geeft aan het OM, terwijl het OM eigenlijk niet wil vervolgen. Het is voor het OM vanuit de kwetsbaarheid die zij kent, soms prettiger niet, dan wel te vervolgen. Deze kwetsbaarheid zit hem in het geval een vervolgingsbeslissing uitmondt in een vrijspraak of OVAR. Dit leidt namelijk tot vergaande kritiek vanuit de maatschappij. In eerste instantie wilde het OM Wilders niet vervolgen op basis van zijn radicale uitspraken, waarin hij de islam fascistisch noemt. Het belangrijkste argument hiervoor werd gevonden in artikel 10 EVRM. Dit leidde echter tot een erg langdurige en ingewikkelde juridische discussie. In deze discussie heeft het advies van Lawson een zeer belangrijke rol gespeeld op het gebied van vrijheid van meningsuiting.11 In het kader van de vrijheid van meningsuiting laat de Nederlandse rechter waarschijnlijk meer toe, dan Straatsburg. Zie hiervoor ook hetgeen Nieuwenhuis in dit kader zegt: Het Straatsburgse Hof is bereid schending van de vrijheid van meningsuiting aan te nemen als een lidstaat overgaat tot strafrechtelijke veroordeling wegens het uitdragen van ideen die door een groot aantal gelovigen als diep kwetsend worden ervaren. 12 Is het Hof in dit kader dus niet eigenlijk de verschaffer van een forensic lotery? (Dit verwijst naar de voorspelbare uitkomst wat betreft de uitspraak van het Hof, gezien het duidelijke acquis wanneer we kijken naar recente jurisprudentie.) Het antwoord hierop moet nee zijn. Het is niet de taak van het Hof om een autonome opvatting weer te geven over wat in dit kader wel en niet zou moeten in Europa. Het gaat het Hof erom, dat de lidstaten binnen de grenzen van het Verdrag handelen. Daarbij dient er ten

Zie hiervoor: R.A. Lawson, Wild, wilder, Wildst. Over de ruimte die het EVRM laat voor de vervolging van kwetsende politici , p. 33-42. 12 J.H. Nieuwenhuis, Multicultureel recht: hoe is het mogelijk? , in Handelingen NJV jrg. 138 (2008), p. 125164.

aanzien van de toetsing van het gedrag van de lidstaten, een zekere mate van margin of appreciation aan de lidstaten te worden toegekend.13 Vervolgens komt in dit kader de vraag naar boven of Wilders middels zijn uitlatingen zich schuldig maakt aan artikel 137 c Sr, Belediging van een groep mensen ? Het eerste commentaar richt zich op het feit, dat Wilders het in zijn commentaren niet heeft over een minderheidsgroep, maar over een religie. Echter wanneer we dit artikel nader bekijken, zien we dat in dit artikel tevens ..het opzettelijke beledigend uitlaten over religie.. wordt genoemd. Artikel 137 c Sr spreekt dus tevens over religie in bedekte termen. Om te bepalen of een bepaalde opmerking beledigend is in de zin van artikel 137 c Sr dient er te worden gekeken naar zowel de aard van de belediging als naar de context. Kortom er dient een contextuele toetsing plaats te vinden. Dit toetsingskader omtrent uitingsdelicten hangt ook nauw samen met het politieke/maatschappelijke debat.14 Of een bepaalde opmerking als beledigend kan worden aangemerkt is daarbij tevens afhankelijk van het politieke debat. In het geval van Wilders dient deze contextuele toetsing dan ook plaats te vinden ten aanzien van het politieke aspect en het religieuze aspect . NB. De aard en de context dienen wel medebepalend en niet als doorslaggevend te worden gezien. Wat zou u vervolgen? De standpunten die tijdens het combinatiecollege werden gepresenteerd dienen dan ook aan de hand van het contextuele toetsingskader te worden beoordeeld.

Deze margin of appreciation ziet op de beoordelingsruimte die het EHRM aan nationale staten toekent bij het inperken van mensenrechten.

M. van Noorloos, De Hofstandgroep voor het Haagse Hof: over de vrijheid van radicale uitingen in het publieke debat. p. 19-32.

HOORCOLLEGE 2

HANDHAVING ALGEMEEN

Te bestuderen stof: Literatuur In: bundel Recht Realiseren, stof van week 2, p. 1-4; 15-27; 51-68; 29-50; 11917851-68; 5-14. Notitie: De Tafel van elf . Een veelzijdig instrument, Expertisecentrum Rechtspleging en Rechtshandhaving 2006, p. 45-80; Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhavingtekort , Handhaven op niveau, p. 81-94; handhaving, Het

Brief Minister van Justitie, Kamerstukken II 2005/06, 29849, nr. 30, p. 95-103. Jurisprudentie Geen. Onderwerpen: Dit college gaat over handhaving in het algemeen. Centraal zullen de betekenissen van het begrip handhaving komen te staan. Dit zal zowel worden uitgewerkt in het civiele recht, het strafrecht, het bestuursrecht als in het Europese/internationale recht. Ook zal er aandacht besteedt worden aan de verschillende rechtsverhoudingen waarbinnen handhavingproblemen zich kunnen voordoen, zoals de verhoudingen burger-burger, overheid-burger, overheid-overheid en overheid-Europa. Tenslotte zal er nog aandacht worden besteed aan de verschillende dimensies die van belang zijn bij het handhaven . Handhaving algemeen Handhaving geniet een zeer globale omschrijving in de wet. Hoe kan het begrip handhaving vertaald worden naar de praktijk? En daarnaast, wie dient het beleid te voeren ? Handhaven is in feite beleid voeren. Hoever mag je bij het handhaven gaan, aangezien je tegen juridische grenzen kunt aanlopen? Een voorbeeld van zo n juridische grens is de proportionaliteit. Met andere woorden: Wat is een aanvaardbaar beleid?

Algemeen kader: vragen Handhaving van het strafrecht levert het Ministerie van Justitie jaarlijks zo n 720 miljoen euro op. In totaal zijn er ongeveer 11 miljoen boetes in Nederland per jaar. Het Ministerie van Justitie zou financieel gezien helemaal niet zonder handhaving kunnen! Als de burger zich aan de wet houdt, zal het Ministerie van Justitie in diepe financile problemen komen. Ten aanzien van handhaving kan er een algemeen kader worden geschept middels het aanhalen van een aantal vragen. Hiermee komt de problematiek van handhaving tot uiting. Een eerste vraag kan zijn hoe de identificatieplicht moet worden gehandhaafd. Er bestaat een drempel om een identificatiebewijs te mogen vragen. Echter, de vraag rijst onder welke omstandigheden geeft een politiebeambte iemand een procesverbaal? Daar moet dus iemand over nagedacht hebben. Een politieman denkt daar namelijk niet zelf over na op zo n moment. Wat voor instructie zal men dan moeten meegeven aan de politieambtenaar ten aanzien van het handhaven: altijd boetes opleggen bij het niet bij zich hebben van een wettig identificatiemiddel? Of iemand die men al een andere boete oplegt, ook per definitie een boete geven voor het niet bij zich hebben van een identificatiebewijs? Dit laatste doen we altijd in Nederland. Of dit effectief is, weet eigenlijk niemand, want er is niet veel onderzoek naar gedaan. Een tweede voorbeeld is de vraag of de overheid met grote maatschappelijke instellingen mag afspreken dat bepaalde regels tegenover hen niet zullen worden gehandhaafd. In Nederland geldt bijvoorbeeld de regel dat men geen bomen mag kappen in het vogelbroedseizoen. De Vereniging van Natuurmonumenten en Staatsbosbeheer en de vereniging vogelbescherming hadden samen met het VROM afgesproken dat de regel niet voor deze eerste twee zouden gelden. Dan zouden zij wel als tegenprestatie een paar verplichtingen nakomen. Is dit toegestaan? Waar ligt het veld van handhaving hier? Een derde voorbeeld kan gevonden worden in de vraag of boetes in Nederland met 100% zouden mogen worden verhoogd. Dit voorbeeld valt uiteen in een aantal kernpunten. Ten eerste zijn boetes in Nederland niet inkomensafhankelijk, dus als een boete omhoog gaat, maakt dit voor een persoon met een kleiner budget de pijn een stuk hoger dan voor iemand met een ruim budget. Zou je ten aanzien van de14

handhavingspotentie de boete niet inkomensafhankelijke moeten maken? Of zou dit in strijd zijn met de rechtsgelijkheid? Ten tweede kan men zich afvragen of je vanuit het handhavingsdoel, ook de boetes slechts mag verhogen om de reden van het opvullen van begrotingsgaten (in Berlijn is dit bijvoorbeeld beleid). En zo ja, hoe zou dit uitvoeringstechnisch zijn te realiseren? Ten slotte vormt het een discussiepunt, dat boetes tevens zijn gerelateerd aan andere sancties, zoals de taakstraf. Bij het omhoog gooien van boetes zit je dus met de vraag of je deze andere sancties ook omhoog moet gooien. Daarnaast is het de vraag of het omhoog gooien van beiden wel wenselijk is, aangezien het omhoog gooien van taakstraffen de maatschappij alleen maar meer geld kost. Een vierde voorbeeld is de vraag of het wenselijk is, dat boetes gedecentraliseerd worden vastgesteld. Dit zou dus inhouden, dat in de ene gemeente een hogere boete mag staan op het rijden door rood licht dan in de andere gemeente. Zijn er lokale omstandigheden die een dergelijk verschil rechtvaardigen of zijn die er niet? Bijvoorbeeld in Rotterdam is fout parkeren duurder dan in Leiden. Hier kunnen diverse redenen voor zijn zoals: het kost meer in Rotterdam en je hebt er meer baat bij dat de stad niet vol geparkeerd wordt. Maar geldt dit ook voor door rood licht rijden? Is dat ook per gemeente bezwaarlijker? Men kan zich hierbij afvragen of dit niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel of dat het ten aanzien van dit vraagstuk niet van belang is. Een vijfde vraag is of symboolwetgeving aanvaardbaar is. Symboolwetgeving is het in leven laten van wetgeving waarvan je weet dat het niet gehandhaafd wordt. Een voorbeeld hiervan is seks met dieren, dit zijn gemiddeld drie zaken in vijftig jaar. Hoe nuttig is het in verband met handhaving, om deze wetgeving in stand te houden. Kortom in hoeverre achten we handhaving ten aanzien van dit soort gevallen noodzakelijk? Is het nodig om dit ongewenste maatschappelijke gedrag duidelijk middels een strafbepaling af te keuren, ook al komt het weinig voor? Vanuit deze gedachte kunnen we ook kijken naar huiselijk geweld. Handhaaf je ten aanzien van huiselijk geweld in het algemeen of slechts ten aanzien van extreme gevallen van huiselijk geweld en laat je andere gevallen dus achter de voordeur ? Nu is het binnen de handhavingfunctie zo, dat artsen blauwe plekken moeten aangeven. De situatie die zich altijd al heeft voorgedaan, is tegenwoordig dus onderhevig aan handhaving. Realiseer je wel dat er een verschil tussen handhavingsregels bestaat. Ten15

aanzien van het huiselijk geweld is duidelijk, dat dit altijd al voorkwam, maar dat we nu in bepaalde mate zijn gaan handhaven. Terwijl ten aanzien van banken regels dienen te worden ontworpen met oog op het gevaar van een kredietcrisis. Aangezien dit zich al heeft verwezenlijkt, zou er aan de handhaving richting kunnen worden gegeven middels hoge boetes en goed toezicht op banken. Ten slotte een zesde en laatste vraag, in hoeverre is de regel gij zult niet doden handhaafbaar? Je kunt dit namelijk niet altijd voorkomen middels de regels. De vraag is niet of je moord en doodslag wel altijd kan vervolgen, maar in hoeverre je altijd ten opzichte hiervan iets kan doen. Kortom kun je altijd handhaven? Het antwoord op deze vraag moet nee zijn, aangezien negen van de tien moorden niet rationeel gebeurd. Het problematische ten aanzien van deze regel is namelijk, dat handhaving in een vergeldingscontext bijna onmogelijk is. Het vak handhaving probeert de student bij te brengen dat men over elk van deze vragen kan zeggen welke argumenten voor en welke argumenten tegen kunnen pleiten. Kortom het in het vizier krijgen van het formuleren van argumenten, die vervolgens toegepast kunnen worden op willekeurige andere vraagstukken. Definitie en grondslag van handhaving Handhaving heeft te maken met acceptatie van regels, dit hangt onder andere af van het feit of regels duidelijk zijn. Handhaving is het bewerkstelligen dat regels worden nageleefd: controle- en sanctierecht zijn slechts onderdelen. Handhaving begint al veel eerder, namelijk bij de formulering van de regel. Daarbij dient een regel voldoende draagvlak te hebben in de samenleving. Je moet mensen in bepaalde mate wel zover kunnen krijgen, regels na te leven. Regels vormen dus een essentieel onderdeel, die behalve in art. 1 Sr en art. 1 Sv tevens in het bestuursrecht zijn terug te vinden. Ten aanzien van de handhaving binnen het bestuursrecht, heeft dit tevens te maken met de noodzaak, dat er behalve een goed bestuur ook een ordelijke rechtsstaat is. En dat deze zich vervolgens houdt aan positieve verplichtingen. Sommige regels zijn makkelijker te handhaven dan andere, bijvoorbeeld omdat mensen ze beter begrijpen. Spontane naleving ( compliance ) verondersteld dat mensen de regels kennen en begrijpen, terwijl dit lang niet altijd het geval is. Zo zijn er bepaalde verkeersbeperkingen in Nederland die niets met verkeersveiligheid te maken hebben, maar meer met volksgezondheid en milieu (bijvoorbeeld luchtkwaliteit).16

Mede hierdoor zijn deze regels lastiger te handhaven, omdat mensen dit niet begrijpen. Men het vreemd vindt dat er opeens nog maar 60 km gereden mag worden op een weg waarvan ze het idee hebben dat er gemakkelijk met 80 km gereden zou kunnen worden. Kortom als men niet begrijpt dat verkeersbeperkingen ook met volksgezondheid en milieu te maken kunnen hebben, vinden ze die verkeersbeperkingen heel vreemd. Verkeersdrempels waren daarom ook het idee van het Openbaar Ministerie. Het OM wilde niet handhaven in dertig kilometer zones als de weg eruit ziet alsof je er 80 kunt rijden. De snelheidsbeperkingen moeten worden uitgedragen in de inrichting van de weg, anders is handhaven zinloos. Men handhaaft niet om eindeloos te kunnen flitsen, maar om bijvoorbeeld mensen langzamer te laten rijden bij kinderrijke buurten. Handhaven is dus niet alleen een kwestie van repressie. Daarnaast geldt dat handhaving niet alleen een bestuurlijke voorwaarde is voor een goed functionerende samenleving, maar ook een rechtsstatelijke eis. Het idee van de rechtsstaat is een staatsvorm die staatsmacht bindt aan het recht. In een rechtsstaat dienen de volgende elementen aanwezig te zijn: verzekering en bescherming van grondrechten, legaliteitsbeginsel (grondslag in de wet voor overheidsoptreden), machtenscheiding, onafhankelijkheid van de rechterlijke macht n handhaving van regels. Dimensies van handhaving Handhaving kun je zien in een rechtelijk perspectief, maar dat is niet het enige perspectief. De vraag is wat we doen in het kader van bescherming en organisatie van onze samenleving. Wat willen we daarmee en welke grenzen stellen we eraan? Nadenken hoe dat zou moeten heeft niet alleen iets te maken met publiekrecht. Voor elke advocaat geldt dat twee partijen samen wat willen en de vraag die gesteld moet worden is dan hoe brengen we dat in redelijke termen onder in het contract? Dus handhaving heeft niet altijd betrekking op een geschil. Handhaving is niet alleen repressie. Er rijzen ook andere vragen dan alleen maar rechtsvragen op niveau van de regelgeving, bijvoorbeeld of mensen de regels kennen en of deze voldoende duidelijk zijn. Er bestaan veel regels die mensen niet kennen en dan is het maar hopen dat deze regels relatie vertonen met hun natuurlijk gedrag, zodat ze zich er toch aan houden. In het verkeer bijvoorbeeld kennen veel mensen ook niet alle regels, maar het spontane gedrag van mensen in het verkeer stemt vaak overeen met de regels. Verder spelen kosten/baten analyses een wezenlijke factor. Hoe kunnen we ervoor zorgen dat mensen de regels nakomen? Een regel die voor de samenleving17

duur is, heeft namelijk een grotere kans niet nageleefd te worden. Bij lastige regels moet men meer doen om te zorgen dat mensen ze nakomen dan bij regels die vanzelfsprekend zijn. We kunnen hierbij rekening houden met verschillende kosten en baten voor een persoon om wel of niet een regel na te leven: - Kosten van naleving. Hierbij gaat het om de kosten die een persoon moet maken om de regel na te leven. - Kosten van overtreding. Hierbij kan gedacht worden aan een gekregen boete, maar bijvoorbeeld ook aan het imago dat een persoon of bedrijf heeft hoog te houden. - Baten van naleving. Een voorbeeld hiervan is dat men voor het naleven van de regel een bepaald bedrag beschikbaar stelt. Bijvoorbeeld een brug waar veel verkeer langskomt, moet worden gerenoveerd, en om de verkeersdruk minder te maken, heeft men het woon/werk verkeer geregistreerd en gevraagd om een andere route te rijden om hierbij de brug te ontlasten. Voor elke dag dat zij de brug niet nemen (gecontroleerd door fotoregistratie) krijgen zij dan een bepaald bedrag uitbetaald, dat zijn dan de baten van naleving. - Baten van overtreding. Het kan zijn dat iemand er een heel grote baat bij heeft om de regel toch te overtreden. Daarom moet goed nagedacht worden over de boetes die gesteld worden op het overtreden van regels. Als deze immers lager is dan de baten die een persoon heeft bij overtreding, kan deze een kosten/batenafweging maken en de regel toch overtreden om de boete op de koop toe te nemen. Ook geldt al snel dat wanneer mensen begrijpen waarom een bepaalde regel van belang is, men eerder de neiging zal hebben de regel na te leven. Daarnaast zit het hem altijd in de optelsom: als n individu bijvoorbeeld een flesje giftige vloeistof door het riool heen gooit maakt dat niet zoveel uit, maar als iedereen het doet wel. Een mens denkt echter individueel, wat maakt het uit als alln ik dit flesje door de gootsteen spoel? Daarom is en blijft het lastig mensen te overtuigen om bepaalde regels na te leven, aangezien de mens toch individueel denkt. Verder moet men nog rekening houden met de normgetrouwheid van de doelgroep. Er bestaan nou eenmaal doelgroepen die meer normgetrouw zijn (ouderen) en doelgroepen die minder normgetrouw zijn en minder regels nakomen (jongeren). Tot slot bestaan er enkele nalevingsprikkels, een speciale dimensie van handhaving. Door bepaalde kansen, gebeurtenissen of mogelijkheden wordt een persoon geprikkeld om toch een bepaalde regel na te leven. We onderscheiden verschillende soorten nalevingsprikkels, ten aanzien van regels die niet spontaan worden nageleefd ( deterrence ):18

- Sociale controle, wanneer deze wegvalt is er over het algemeen minder handhaving. - Meldingskans. De kans dat niet naleving gemeld wordt aan autoriteiten. Niet naleving van regels kan bijvoorbeeld door buren getipt worden, er zijn niet voor niets anonieme tiplijnen opgericht. En deze lijnen werken dus niet alleen voor het opsporen van criminaliteit, maar ook als prikkel om regels na te leven. Naarmate er namelijk meer getipt wordt, is de kans groter dat mensen, door angst voor tips van andere, de regels naleven. De overheid maakt door de ontwikkeling van zo n klikkersmaatschappij, ten aanzien van de handhaving praktisch gezien steeds meer gebruik van deze meldingskans. - Controlekans. Dit werkt bijvoorbeeld heel goed bij belastingen, hier is de controlekans zo hoog, er wordt zo precies gecontroleerd, dat men van daaruit een prikkel krijgt om de regels na te leven. - Selectiekans. De selectiekans komt in feite neer op de vraag in hoeverre de kans bestaat dat u wordt uitgezocht. Deze kans hangt nauw samen met de controlekans. Echter hier wordt niet iedereen gecontroleerd, maar wordt er ingezoomd op een specifieke groep waarvan je verwacht dat ze een bepaalde regel niet zullen naleven. Niet elke container die Rotterdam Haven binnenkomt wordt bijvoorbeeld gecontroleerd op cocane. Door goed na te denken en na te gaan in welke soort containers mogelijkerwijs cocane zou kunnen zitten, wordt geselecteerd welke containers gecontroleerd worden. Hier worden vaak hele schema s van gemaakt en er zijn hele theorien voor welke wel en welke niet gecontroleerd dienen te worden. Echter, men moet wel oppassen dat in zulke formats geen oneigenlijke dingen sluipen (discriminatie, etc.). - Ontdekkingskans. Mensen reageren het beste op de ontdekkingskans. Als men bijvoorbeeld in het verkeer weet dat er ergens gecontroleerd wordt, dan let iedereen opeens goed op de snelheid. - Sanctiekans. Dit heeft te maken met het feit dat als u ontdekt bent, het nog niet zo hoeft te zijn dat u een sanctie krijgt. En als deze kans heel laag is, zal er weer minder prikkel zijn om een regel wel na te leven. - Sanctie-ernst. Het is gebleken dat de ernst van een sanctie wel als factor meespeelt wanneer het gaat om naleving van regels, maar slechts op heel beperkte wijze,. De controle- en selectiekans zijn veel sterker dan de sanctie-ernst. Kortom mensen reageren ten aanzien van de handhaving minder op de hoogte van de sanctie, maar veel meer ten aanzien van de pakkans. Het vreemde is dat in het maatschappelijke debat wel voortdurend gesproken wordt over de sanctie-ernst als belangrijke19

prikkel voor naleving. Maar prof. mr. De Wijkerslooth denkt dat deze factor geweldig wordt overschat en in de praktijk dus veel minder een rol speelt.15 Typen handhavingstelsels Er bestaat privaatrechtelijke handhaving en publiekrechtelijke handhaving. In het privaatrecht kan deze handhaving bijvoorbeeld bestaan uit het voorleggen aan de rechter, van bepaalde bevoegdheden uit de algemene voorwaarden. Daarnaast bestaan er tussenvormen van handhavingstelsels. Bijvoorbeeld gecontroleerde zelfregulering, waardoor het maatschappelijke middenveld een rol gaat spelen binnen de handhaving. Dit gebeurd middels bepaalde gedragscodes . Een voorbeeld hiervan is Code Tabaksblad, deze is niet als een norm in de wet gezet en er zijn niet allerlei sanctienormen aan verbonden. De sanctienormen die bestaan zijn slechts heel zwak, bijvoorbeeld aandeelhouders die het bestuursorgaan kunnen aanspreken. Tegenwoordig heeft men neiging veel met codes te organiseren. Bij een code gaat het vaak over regels die maar op een heel zwakke manier worden gehandhaafd. Waarom doen we dat tegenwoordig zo? Kortom waarom controleert de overheid tegenwoordig op een tweede niveau? De overheid is tot de conclusie gekomen, dat je wel simpel allerlei dingen in de wet kan zeggen, maar dat het daardoor nog niet zo is dat het dan ook gebeurt. Bij codes laat de overheid het dus aan de mensen zelf over om te controleren, terwijl de overheid wel mee kijkt of er goede regels zijn opgesteld en of de controle op nakoming van de regels wel goed is georganiseerd. Nog een ander type handhavingstelsel is het tuchtrecht, wat bestaat voor beroepsgroepen als artsen, advocaten, notarissen. Dat is een semi-publiekrechtelijke weg van handhaven van regels. Dan bestaan er nog twee bijzondere vormen van handhavingstelsels. Ten eerste de integrale handhaving. Dit begrip duidt op handhaving ingericht middels de samenwerking tussen verschillende interne organisaties. Dit woord komt niet voor in de wet, het is de gedachte dat je niet alleen tegen politieagenten kunt zeggen handhaaf, als men wil dat het veilig wordt in het stadscentrum. Men moet ook zorgen dat drugspanden worden gesloten/gesloopt, dat de stad schoon is, de graffiti is verwijderd, dat er voldoende straatverlichting is, etc. Kortom het complex van bestuurlijke en repressieve maatregelen om een bepaald doel te bereiken (bijvoorbeeld veiligheid).15

In de reader is een tekst opgenomen die gaat over deze verschillende dimensies van handhaving, namelijk: Notitie: De Tafel van Elf . Een veelzijdig instrument, Expertisecentrum Rechtspleging en Rechtshandhaving 2006, Reader Recht Realiseren: Rechtshandhaving, p. 119.

Ten tweede bestaat er de bijzondere vorm van getrapte handhaving, een typisch Europese vorm van handhaven. Europa heeft (nog) geen Europese politieambtenaren in haar lidstaten om overtreding van Europese regels aan te pakken. De lidstaten moeten daarom het overtreden van Europese regelgeving aanpakken en dus is Europa afhankelijk van de lidstaten voor handhaving van de Europese regelgeving. Welk handhavingstelsel kiezen? Met zoveel keuze aan handhavingstelsels rijst de vraag meteen welk stelsel men moet kiezen als men iets wil handhaven. Waarom en wanneer zou men kiezen voor publiekrechtelijke handhaving? Waarom strafrecht? Waarom bestuursrecht? Etc. Er zijn drie gezichtspunten die van doorslaggevende betekenis zijn: - Aard van de norm - Aard van de sanctie - Aard van de voor vaststelling van de normovertreding benodigde bevoegdheden. Lastig zijn hier de grensgebieden. Belediging is bijvoorbeeld strafbaar, maar dit speelt zich zo specifiek tussen partijen af dat mensen zich afvragen of dit wel via het strafrecht moet lopen. Echter bijvoorbeeld doodslag kan men niet bestuursrechtelijk handhaven, hier ligt immers een veel te morele lading in besloten en moet via het strafrecht. Er bestaan ook normen die strafrechtelijk worden gehandhaafd, waarvan men zich kan afvragen of die wel strafrechtelijk gehandhaafd moeten worden. Bijvoorbeeld het bouwen van een dakkapel terwijl dit niet is toegelaten. Misschien dat dit veel beter gehandhaafd kan worden binnen het bestuursrecht. Wildplassen, dient echter weer strafrechtelijk gehandhaafd te worden, omdat je een onbekende tegenpartij hebt, welke via het strafrecht bekend moet worden gemaakt, waardoor men de bevoegdheid nodig heeft tot aanhouden. Conclusie Dit college was een algemene inleiding op handhaven. Er is naar voren gekomen dat er verschillende nalevingprikkels bestaan die een persoon aanzet tot het naleven van een regel, namelijk: - Sociale controle - Meldingskans - Controlekans - Selectiekans - Ontdekkingskans21

- Sanctiekans - Sanctie-ernst Ook bleek dat er verschillende typen handhavingstelsels bestaan, namelijk: - Privaatrechtelijke handhaving - Publiekrechtelijke handhaving - Tussenvormen (bijvoorbeeld gecontroleerde zelfregulering) - Tuchtrechtelijke handhaving - Bijzondere vormen als integrale handhaving en getrapte handhaving (Europa) Welk type stelsel er gebruikt moet worden, dient te worden afgewogen aan de aard van de norm, aard van de sanctie en de aard van de voor vaststelling van de normovertreding benodigde bevoegdheden. Hierbij spelen de verschillende rechtsverhoudingen waarbinnen handhavingproblemen zich kunnen voordoen een belangrijke rol. Zoals de verhoudingen burger-burger, overheid-burger, overheidoverheid en tot slot overheid-Europa.

HOORCOLLEGE 3

STRAFRECHTELIJKE RECHTSHANDHAVING Te bestuderen stof: Literatuur Reader Recht Realiseren Rechtshandhaving Deel 1, stof van week 3, p. 105-135. J.R. Blad en H. de Doelder, Rechtshandhaving door het Openbaar Ministerie in: Strafrechtelijke rechtshandhaving: aspecten en actoren belicht voor het academisch onderwijs, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 65-92. C.P.M. Cleiren, Erosie of veredeling? Verschuivingen in het landschap van de strafrechtelijke rechtshandhaving , in: bundel Recht realiseren, p. 131-155. A. de Lange, Over de vlag en de lading. Een bespreking van de wet OM-afdoening, Strafblad 2007, p. 69-78. J.M. Reijntjes, Het OM in een spagaat , AA 2005, p. 597-604. J.J. de Wijkerslooth, De Strafbeschikking, Preadvies voor de Vereniging van wetgeving en wetgevingsbeleid 2006, p. 1-19.

Onderwerpen: Dit college gaat over de strafrechtelijke handhaving. Aan de orde zullen de verschillende actoren komen: het OM, de politie en de strafrechter. Ook zal er dieper worden ingegaan op het opportuniteitsbeginsel en het daarmee samenhangende strafrechtelijk beleid. Kort zal ook de organisatie van de strafrechtelijke handhaving aan behandeld worden. Ook zullen verschillende handhavingsinstrumenten besproken worden, waaronder: de dagvaarding, buitengerechtelijke afdoening (transactie, strafbeschikking, nalevingsovereenkomst). Het verschil tussen toezicht en opsporing zal worden uitgelegd en tenslotte zullen er een viertal spanningen binnen de strafrechtelijke handhaving besproken worden. Strafrechtelijke handhaving Ook dit college zal weer beginnen met het stellen van een aantal relevante vragen, waardoor aan de hand van voorbeelden de problematiek van het strafrechtelijk handhaven naar voren zal worden gebracht.

Een eerste vraag is hoe de fietsendiefstallen in Nederland kunnen of moeten worden aangepakt. In Nederland worden per jaar zo n 700.000 tot 1.100.000 fietsen gestolen. Men kan aangifte doen van een fietsendiefstal via het Internet. Echter rijzen er dan meteen een paar vragen: Hoe valt de fiets te identificeren? Heeft de fiets een framenummer? Heeft het slachtoffer dit nummer ook genoteerd? Vaak zal de identificatie van een fiets zeer moeizaam zijn. In de eerste plaats moet men op het niveau van preventie kijken wat er allemaal gedaan kan worden. Slechts 12% van de fietsen heeft een chipidentificatie, waarvan de cijfers op het kaartje staan, welke men krijgt als een fiets nieuw wordt gekocht. In principe vormt dit een moderne vorm van preventie. Wordt dit kaartje echter altijd doorgegeven bij overdracht? Als men de fiets niet precies kan omschrijven bij de politie dan vindt er toch een vorm van registratie plaats, namelijk de locatie van de plek waar de fiets gestolen is. Bijvoorbeeld: 15% van de fietsen die gestolen worden, worden gestolen op het station. 25% van de fietsen worden bij de voordeur gestolen. Zo zouden er black spots kunnen worden gedentificeerd, en zou daar meer gesurveilleerd kunnen worden. Ten aanzien van fietsendiefstal staat vast, dat de hogere en de lagere bevolkingsgroepen wat betreft criminaliteit door elkaar lopen. Tevens is het van belang om vast te stellen door wie de fietsen worden gestolen. Fietsen worden gestolen door junks, gelegenheidsdieven (wij zelf) of door de georganiseerde criminaliteit (die fietsen exporteren). De verschillende dadergroepen (zojuist genoemd: junks, gelegenheidsdieven en georganiseerde criminaliteit) dienen verschillend te worden aangepakt. Slechts 40% van de gestolen fietsen wordt aangegeven, en er is dus slechts beperkte informatie beschikbaar. Deze is ook nog eens selectief, omdat vooral nieuwe fietsen worden aangegeven. Dit omdat men aangifte moet doen van de verzekeringsmaatschappijen om voor vergoeding in aanmerking te komen. Om het verborgen cijfer te vinden zijn slachtofferenqutes bij dit soort criminaliteit van belang. Het eerste dat moet gebeuren is het identificeerbaar maken van fietsen. Nu is het bijvoorbeeld moeilijk voor een agent om een procesverbaal op te maken als hij op heterdaad een fietsendief betrapt. Volgens artikel 310 Sr moet het goed immers aan een ander toebehoren. Hoe stel je vast dat dit in dit geval zo is? Wie is de eigenaar? Op heterdaad is lastig te vervolgen, omdat men wel weet wie het goed stal, maar niet aan wie het goed toebehoort. Zolang er geen registratie van fietsen plaatsvindt op een manier dat er een unieke eigenaar per fiets kan worden aangewezen, werkt fietsendiefstal vervolgen niet voldoende. Andere belangrijke middelen naast het

identificeerbaar maken van fietsen zijn preventiemaatregelen. Voorbeelden: gemeenten die fietsenstallingen organiseren, verlichting op straat plaatsen, etc. Daarnaast kan de politie wel wat doen aan de georganiseerde criminaliteit. Men kan proberen om een behoorlijk onderzoek in te stellen naar dit soort fietsendiefstal, waarbij fietsen meestal naar Oost Europa worden vervoerd. Ook kan de politie iets doen aan handel in gestolen (dus tweedehands) fietsen op plekken waarvan bekend is dat dit op bepaalde tijdstippen gebeurt, bijvoorbeeld het Jankerkhof in Utrecht. Er wordt aangenomen dat de grootste groep fietsendieven wijzelf zijn: wij kopen fietsen van een junk en wij stelen ze zelf (gelegenheid). Dus eigenlijk zouden wij zelf iets aan deze activiteit moeten doen (geen fietsen kopen waarvan men weet dat ze zijn gestolen, zelf geen fietsen stelen als dat zo uit komt, etc.). Men zou er ook voor kunnen kiezen om zich te richten op het afnemende veld ( de mensen die de tweedehands fietsen verkopen. Een tweede vraag is of de politie op elke aangifte moet reageren. Denk bijvoorbeeld aan het stelen van verkeersborden. Wat moet/kan hier aan gedaan worden? Dit is een vraag van handhaving, waarbij aangifte ook handhaving is. De aangifte is een soort van ontmoedigingsbeleid. Er kan niet bij ieder aangifte een opsporingsonderzoek en proces-verbaal worden opgemaakt. Andere delicten krijgen in dat geval prioriteiten. Er zijn dan ook aangiften waar de politie niets mee doet. Dit is geen verwijtbaar nalaten van de politie. Er is in Nederland onvoldoende capaciteit om aan alles wat te kunnen doen. Wanneer de politie echter niets met een aangifte doet, dan dient de politie er in zo n geval wel voor zorgen dat de informatie op de goede manier wordt verwerkt, zodat er bijvoorbeeld analyses van criminaliteit kunnen worden gemaakt. Op basis van deze analyses kunnen vervolgens gerichte opsporingsmethoden opgesteld worden. In sommige gevallen wordt van niet handhaven een beleid gemaakt, denk bijvoorbeeld aan de coffeeshops. Een derde vraag is wat achterdeurproblematiek is en wat hieraan gedaan zou kunnen worden. Achterdeurproblematiek ziet bijvoorbeeld op het feit, dat de verkoop van softdrugs door coffeeshops gedoogd wordt, maar dat wij niet weten hoe deze coffeeshops aan hun cannabis komen, terwijl die handel wel strafbaar is gesteld. De achterdeurproblematiek is dus de verkoop van (cannabis)handelswaar aan coffeeshops. We gedogen de verkoop door coffeeshops, een coffeeshop mag 5 gram hasj per keer verkopen aan een particulier zonder in de problemen te komen en mag een voorraad hebben van 500 gram. Echter in een coffeeshop waar veel klanten zijn, red je het niet25

met deze handelsvoorraad. Wat we hierbij niet gedogen is de productie van cannabis en de aanvoer aan de coffeeshops. Met andere woorden de coffeeshopeigenaar die zijn werkvoorraad inslaat, maakt zich wel degelijk schuldig aan een strafbaar feit, waarvoor hij vervolgd kan worden. We vinden het goed, dat er aan de voorkant iets wordt verhandeld, dat er aan de achterkant niet in mag. Dit is een handhavingsprobleem. Dit probleem kunnen we niet oplossen, omdat we aan Europese regelgeving zijn gebonden die het legaliseren van cannabis handel verbiedt. Moet de softdrugproductie dan niet gelegaliseerd worden, met zo nodig de overheid als producent? Echter ook dat kan internationaal gezien niet. Er kan vervolgens van niet reageren een (gedoog)beleid gemaakt worden, bijvoorbeeld het gedoogbeleid ten aanzien van wiet op de Scandinavische manier. Hierbij geldt een beleid waarbij illegaal wietbezit niet wordt opgespoord en niet wordt aangepakt. Terwijl in Hongarije het in bezit hebben van 1 gram wiet al strafbaar. En toch verklaart de Procureur Generaal, dat er geen zaken zijn en dat er in het geheel geen wietbezit is in Hongarije. Hier kijkt de politie dus de andere kant op, terwijl deze zaken zich wel voordoen en er wel degelijk mensen in het bezit zijn van wiet. Dit kan worden aangeduid als de Latijnse manier. In het kader van dit gedoogbeleid dient verwezen te worden naar het arrest dat 16 september 2008 door de Hoge Raad is gewezen.16 Dit arrest ging over het gedoogbeleid voor het kweken van softdrugs voor medicinale doeleinden: Wat als x zegt: Ik heb alleen baat bij mijn eigen gekweekte wiet. Hier werd door het Hof een rechtvaardigingsgrond voor gegeven. De Hoge Raad erkende hierbij, dat het gedoogbeleid dus kan omslaan naar een rechtvaardigingsgrond. Ten slotte de vierde vraag of elke bijstandsfraude moet worden vervolgd. Voor een bijstandsfraude van bijvoorbeeld 4.000 euro wordt men niet vervolgd. Men moet het terug betalen, maar men wordt niet vervolgd. Men wordt pas vervolgd vanaf 6.000 euro (hetzij bij transactie, hetzij daadwerkelijk vervolgen). Dan krijgt men een taakstraf. Vanaf 45.000 euro ga je waarschijnlijk de gevangenis in. We vervolgen dus beneden een bepaalde drempel niet en er kan dus tot deze grens worden volstaan met terugfluiten. Een reden hiervoor is dat het niet efficint is om alles te vervolgen. Vanuit het gezichtspunt van preventie geldt dat als iedereen zou weten dat je een beetje mag smokkelen er een probleem ontstaat. Echter dat is niet het geval: niet iedereen weet het, en niet iedereen doet het. Een andere reden om niet onder een16

HR 16 september 2008, LJN, BC7923, nr. 01090/07

bepaalde drempel te vervolgen is omdat men denkt dat het vanuit het oogpunt van generale preventie geen schade oplevert. Er wordt dus een zekere afweging van efficintie en preventie gemaakt. Organisatie van strafrechtelijke handhaving De organisatie van strafrechtelijke handhaving begint bij de Minister van Justitie. Deze is politiek verantwoordelijk voor het handelen van het OM. De begrippen verantwoordelijkheid en zeggenschap hangen nauw samen: immers als men verantwoordelijk is, moet men ook wat te zeggen hebben. In de artikelen 127 tot en met 129 Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) wordt bepaald dat de Minister van Justitie algemene en bijzondere aanwijzingen kan geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie. De Minister van Justitie heeft dus een vrij vergaande bevoegdheid. Hierbij dient echter wel opgemerkt te worden, dat hiervoor genoemde algemene en bijzondere aanwijzingen niet heel vaak worden gegeven, omdat de Minister van Justitie geen inzicht heeft in individuele zaken. Daarna komt het Openbaar Ministerie, deze heeft een getrapt systeem van bevoegdheden en heeft daarnaast het gezag. Bovenaan staat het College van Procureurs-generaal (College van PG s). Welke aanwijzingen kan geven aan de Hoofd Officier van Justitie en de Hoofdadvocaat-generaal. De Hoofd Officier van Justitie (bij de Rechtbank) is ondergeschikt aan dit College, terwijl de Officier van Justitie en de parketmedewerkers weer ondergeschikt zijn aan de Hoofd Officier van Justitie (HOvJ). Ook de Hoofdadvocaat-generaal (bij het Hof) is ondergeschikt aan het College van PG s, en hiervoor geldt dezelfde hirarchie als bij de HOvJ. Ten slotte hebben we de politie en bijzondere opsporingsdiensten. De politie zit met haar rechercheteams in de regio, welke opsporingsbevoegdheid hebben (artikel 141 Sv). Hier wordt bepaald of en wat er wordt ondernomen tegenover bijvoorbeeld fietsendiefstal. Daarnaast kan men tevens op regionaal niveau denken aan het maken van beleidsplannen voor Marokkaanse jongeren. Grotere recherchediensten zitten bij de Nationale Recherche, onderdeel van het korps landelijke politiediensten (KLPD), en bij de grote bijzondere opsporingsdiensten (landbouw, sociale zaken, etc.). Het OM heeft formeel op grond van de wet (artikel 148 Sv jo artikel 13 Politiewet) gezag over strafrechtelijk optreden van de politie. In theorie is het op deze manier georganiseerd.1717

NB De Wijkerslooth dringt er op aan dat in de fase van de Master studenten moeten weten dat we bijvoorbeeld 19 rechtbanken hebben en 5 hoven en waar ze zitten. Dit is niet per se voor het tentamen, maar voor het leven , voor je carrire.

Als de Minister van Justitie iets wil, moet hij dat zeggen tegen OM en die zegt het dan vervolgens tegen de politie. Een voorbeeld hiervan is het kabinetsbeleid van het huiselijk geweld, dit is een politieke prioriteit pur sang. Ten slotte kan er nog worden opgemerkt, dat de openbare orde niet gehandhaafd kan worden zonder strafrechtelijke bevoegdheden. Want wanneer iemand het volgende gebiedt: Loop door! , dan kan wanneer iemand hier niet naar luistert onder bepaalde voorwaarden hier een zekere vorm van geweld voor gebruikt worden. Indirect vormt ook dit een strafrechtelijk feit. Strafrechtelijk beleid Er bestaan drie niveaus in het strafrechtelijke beleid, namelijk landelijk, regionaal en individuele zaken. Landelijk is het kabinetsbeleid en de landelijke aanwijzingen van het College van Procureurs-Generaal18. Echter n van de belangrijkste niveaus waarop beleid wordt gemaakt wordt wel eens vergeten, namelijk het regionale beleid: van regio s en gemeenten. Daar wordt met name het opsporingsbeleid gemaakt. Dit gebeurt door middel van het driehoeksoverleg (gemeentelijk en/of regionaal), waar de Officier van Justitie, de politie en de burgemeester samen komen. Deze groeit langzaam uit tot een eigen orgaan die bepaalde gerichte plannen maakt, zoals bijvoorbeeld hoe het stationsgebied weer veilig gemaakt kan worden. Ook op dit niveau ontstaan de beleidsplannen door het OM maar ook door de gemeenten. Tot slot het individuele niveau, waar het vooral gaat om sepotcodes. Uitgangspunten bij strafrechtelijke handhaving Het eerste uitgangspunt is het positieve opportuniteitsbeginsel (artikel 167 lid 2 jo 242 lid 2 Sv): uitsluitend vervolgen wanneer dat in het algemeen belang wordt vereist. Deze positieve toepassing van het opportuniteitsbeginsel heeft tot veel beleid geleid (immers zonder beleid zou er op grond van deze regel rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid ontstaan). Er bestaan verschillende vormen van beleid bij toepassing van het opportuniteitsbeginsel: het opsporingsbeleid, sepotcodes, vervolgingsbeleid en requireerbeleid. Opsporingsbeleid is het halen van criminaliteit, omdat een bepaald soort criminaliteit nou eenmaal niet gebracht wordt. Het halen van criminaliteit is dus het opsporen en het brengen van criminaliteit is gebaseerd op aangiften. Voorbeeld van haalcriminaliteit is witwassen, de betrokkenen zullen dit niet zelf aangeven, dus moet men op zoek gaan.

Deze kan men vinden op www.om.nl onder beleid.

In richtlijnen wordt bepaald wat er vervolgd wordt, wanneer en waarom. Nooit vergeten dat het een mystiek instrument is, waarin alle regels staan waarop het OM zaken kan seponeren. Sepotgronden: technisch sepot en beleidssepot. De eerste is bijvoorbeeld het bewijs niet rond krijgen. De tweede kan gebaseerd zijn op verschillende gronden: de persoon van de verdachte (te oud, al genoeg gestraft, bijvoorbeeld door ontslag), nauwelijks een publiek belang bij de vervolging betrokken, etc. Dit kan worden aangeduid als het vinden van een zekere humaniteit in individuele zaken. Op dit beleid bestaat democratische controle via de Minister van Justitie, geregeld in artikel 127 Wet RO. Ook is er een rechterlijke controle, namelijk door toetsing aan de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging (gepubliceerde aanwijzingen recht in de zin van 79 Wet RO). De Hoge Raad gaat hier slechts na of het recht is geschonden, dan wel dat er sprake is van een vormverzuim. En tot slot kan een rechtstreekse belanghebbende beklag doen bij een gerechtshof bij niet vervolgen van een specifieke zaak door het OM. Bronnen van strafrechtelijke informatie Er bestaan verschillende bronnen van strafrechtelijke informatie. Hieronder opgesomd en waar nodig nader toegelicht. 1. Aangiften. Een burger zegt slachtoffer te zijn geweest van een strafbaar feit. Aangever is in beginsel een getuige. 2. Opsporing. Dit kan zijn: opsporing naar aanleiding van aangifte of autonoom opsporen (bij alle feiten die geen slachtofferfeiten zijn). De politie hoeft door middel van de opsporing niet te wachten op een aangifte. 3. Toezicht. Bijvoorbeeld: bij het vervoersverbod voor vee bij MKZ is er sprake van toezicht wanneer een organisatie op de Nederlandse wegen gaat kijken of er in strijd met het verbod beesten worden vervoerd of het doen van blaastesten. Dit is geen opsporing. Men gaat kijken of mensen zich aan bepaalde regels houden, pas als iemand verdacht wordt van een strafbaar feit wordt het opsporing! Andere voorbeelden van toezicht zijn: de fiscus, accountantsverklaring, de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Nederlandse Bank. 4. Informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE). Informatie van mensen uit het criminele circuit (bijvoorbeeld uit hun criminele jeugd). Deze mensen willen informatie geven, maar ze willen niet dat dit tot hen te herleiden valt. De Endstra-tapes zijn het beroemdste voorbeeld van CIE-informatie. De29

7. 8. 9.

CIE doet niets anders dan informatie verzamelen en klikken vanuit het criminele circuit. AIVD (Algemene inlichtingen en veiligheidsdienst). De AIVD vindt zijn oorsprong in de Tweede Wereldoorlog. Zelf mag de AIVD niets. Het is een horende instantie, die veel kennis vergaart en deze vervolgens middels een dun kanaaltje via een rapportage aan het OM doorspeelt. Informatie uit het publiek. Hiervoor bestaan twee manieren: de anonieme kliklijn en toegepaste televisierubrieken (opsporingsberichtgeving is een opsporingsmiddel). Deskundigenonderzoek. Er bestaan echter discussies over het NFI (Nederlands Forensisch Instituut). Informatie in het publieke domein. Sociaal wetenschappelijk onderzoek, bijvoorbeeld slachtofferenqutes.

Verwerking van strafrechtelijke informatie Strafrechtelijke informatie kan op twee verschillende manieren worden verwerkt. Ten eerste door criminaliteitsbeeldanalyses en ten tweede door verwerking in individuele zaken. Criminaliteitsbeeldanalyse houdt de aggregatie naar het beleidsmatige niveau in. Als er bijvoorbeeld plotseling in het oosten van het land heel veel vervalste euro s worden aangetroffen, kan men zich afvragen of deze allemaal van dezelfde drukker komen. Als dat het geval is, gaat men bij andere euro-landen vragen of zij ze ook gezien hebben. Dan kan men eventueel zien uit welk land de euro s komen. Dat kan dan gebruikt worden als start van het onderzoek, door bijvoorbeeld te kijken of men iets meer te weten kan komen over de organisatie die ze drukt. Ook kan men deze informatie gebruiken door een gerichte campagne voor winkeliers uit de regio te maken om op te letten dat er 50-eurobiljetten in omloop zijn die vervalst zijn met dit type. Bij de verwerking in individuele zaken dient onderscheid gemaakt te worden tussen sturingsinformatie en bewijsinformatie. Sturingsinformatie is informatie waarmee je richting kan geven aan je informatie (CIE-informatie, tips, etc). Deze informatie is niet bedoeld om op te nemen in het proces-verbaal, maar om meer bewijs te vinden. Bewijsinformatie is bedoeld om opgenomen te worden in het procesverbaal. Heel zelden komt een combinatie van deze beiden voor. Strafbeschikking: achtergronden Sinds 1 februari 2008 is de Officier van Justitie bevoegd om zelfstandig een straf op te leggen als alternatief voor de transactie. Het gaat hier om een zekere gelijkheid met30

bestuurlijke punitieve sancties. Een transactie is gewoon een schikking. Tegen de transactie bestaan een aantal bezwaren. Wanneer een transactie op een gegeven moment heel erg veel wordt gegeven, dan gaan mensen dit niet meer als een transactie, maar als een boete zien. Ten tweede vindt er geen schuldvaststelling plaats bij transacties. Ten derde zijn de transactie en het voorwaardelijk sepot ondergenormeerd. Ten vierde zijn transacties consensueel van aard. Ten slotte bestaat er een zekere publieke verantwoording ten aanzien van de transacties. Strafbeschikking: hoofdlijnen De Officier van Justitie heeft de bevoegdheid zelfstandig zonder tussenkomst van de rechter op de grond van artikel 257a Sv een straf op te leggen. Deze bevoegdheid kent wel een bovengrens bestaande uit overtredingen en misdrijven met een maximum van zes jaar. Vervolgens mag de Officier van Justitie de volgende sancties opleggen: geldboete, taakstraf van ten hoogste 180 uur, onttrekking, betaling aan de staat van geldsom t.b.v. slachtoffer en de ontzegging van de rijbevoegdheid voor ten hoogste zes maanden. Tevens mag de Officier van Justitie aanwijzingen geven, die onder andere kunnen bestaan uit een straatverbod of een stadionverbod. Een rechtsmiddel dat hiertegen openstaat is verzet (artikel 257e Sv), men doet dit bij het parket dat in de strafbeschikking wordt vermeld. Het gevolg van het verzet is, dat het een gewone straf wordt. De behandeling hiervan is dan namelijk ingevolge artikel 257f Sv hetzelfde als een gewone strafzaak, met als grondslag de oproeping. De attributiemogelijkheden die er ten aanzien hiervan bestaan zijn de politie (artikel 257b Sv) en het bestuur (artikel 257ba Sv). De wet maakt het mogelijk, dat strafbeschikking dus niet alleen door het OM kan worden opgelegd, maar ook door het bestuur. Dit is van belang met het oog op het handhavingsbeleid. Het OM houdt echter wel invloed hierop, middels richtlijnen of het blokkeren na verzet. Het merkwaardige aan de invoering van de strafbeschikking is vervolgens, dat de strafbeschikking en de transactie naast elkaar blijven bestaan. Hieromtrent is veel discussie in de literatuur. Het probleem hierbij is, dat de strafbeschikking beleidsmatig wordt ingevoerd. Het OM mag vervolgens bepalen voor welke strafbare feiten een transactie of een strafbeschikking dienen te worden opgelegd. Desondanks kunnen voorlopig alleen boetes in het kader van artikel 8 Wvw worden opgelegd. Dit is in overeenstemming met onze rechtsstatelijke beginselen.

Spanningen in de strafrechtelijke handhaving En van de artikelen uit de literatuur van deze week is het artikel van J.R. Blad en H. de Doelder, getiteld Rechtshandhaving door het Openbaar Ministerie .19 Dit artikel gaat over de ontwikkeling van de strafrechttoepassing en hoe je daar tegenaan moet kijken. Er veranderen langzaam maar zeker dingen in het strafrecht. Er worden bijvoorbeeld steeds meer feiten vervolgd: het strafrecht wordt repressiever. Het algemeen belang is ruim uit te leggen, bijvoorbeeld bij het lik-op-stuk beleid. Het OM vervolgd alleen als zij denkt dat het vanuit een aantal oogpunten van belang kan zijn (bijvoorbeeld oogpunt slachtoffer herstel, oogpunt dader omdat het kan werken als speciale preventie). Uit onderzoek blijkt dat gevangenisstraf niet veel bijdraagt aan de speciale preventie, omdat ondanks gevangenisstraffen er toch veel wordt gerecidiveerd. Een argument dat dan overblijft om de gevangenisstraf te rechtvaardigen is dat misdaad niet mag lonen, ofwel de generale preventie en de wraak of vergelding. Er bestaan vervolgens een aantal spanningen binnen de strafrechtelijke handhaving. Er kunnen er een viertal worden onderscheiden. 1. Handhaving versus rechtsbescherming. Het strafrecht is voor een groot deel gericht op rechtsbescherming. Echter in het verkeersrecht moet er niet te lang stil worden gestaan bij al te veel grondrechten, omdat men dan niets meer aan het verkeersrecht heeft. Men moet gewoon stellen, wij flitsen u en dan krijgt u een boete, punt. Die grondrechtelijke gedachten gaan dan vooral op voor wat zwaardere delicten. Toch dient er een zekere afweging te worden gemaakt. Zie bijvoorbeeld het voorbeeld wanneer iemand die een strafbaar feit begaat heel ernstig ziek is. Hoever willen we gaan met de handhaving? Wat te doen vanuit praktisch of humanitair oogpunt? Dient al het strafrecht te worden gehandhaafd? In verband met seponeren zijn we hier toch voorzichtig mee. Eigenlijk impliceren we hiermee, dat we genoegen nemen met het onoplosbaar blijven van een aantal zaken. Er dient een afweging gemaakt te worden ten aanzien van de bestaande grenzen. Handhaven we niet alleen als we denken dat het inzetten van een strafrechtelijk middel onvermijdelijk is? 2. Handhaving als uitgangspunt versus vervolging als ultimum remedium . In het strafrecht geldt dat de sanctie alleen wordt opgelegd in uiterste nood. Terwijl een handhaafuitgangspunt is dat een sanctie juist goed is, omdat men zich dan

Opgenomen in de reader.

aan de regels houdt. Het gaat dus om de combinatie van de sanctie en de pakkans. Echter voor bijvoorbeeld criminaliteit gepleegd vanuit een psychische gesteldheid gaat dit verhaal weer niet op. 3. Vervolging versus berechting (strafbeschikking). De transactie vervangen door een strafbeschikking is een wezenlijke doorbreking van ons strafrechtelijk denken. Want ons strafrechtelijk denken is gebaseerd op de gedachte dat het OM vervolgd en dat de rechter beoordeeld (berecht). Het OM beslist dus niet in dit systeem. Echter, als het OM de bevoegdheid krijgt om een strafbeschikking te nemen (waartegen men zich wel bij de rechter kan verzetten) dan krijgt het OM bevoegdheid om te berechten. Als je niet in verzet gaat komt er dus geen rechter aan te pas. Is het wel terecht dat vervolgingsinstanties gaan beslissen over onschuld en schuld. Vinden we dit rechtstatelijk wel juist? Let op, een transactie is niets meer dan het afkopen van de strafvervolging in overeenstemming met het OM. Hierbij beken je niet dat je schuld hebt, dit komt allerminst vast te staan. Bij de strafbeschikking komt wel vast te staan dat je schuld hebt. Sommigen vinden dat daarmee de brug is overgegaan tussen de scheiding van rechter en OM. Voordeel: bij de strafbeschikking kan, als er bijvoorbeeld niet betaald wordt, de beschikking direct ten uitvoer worden gelegd. Terwijl bij een transactie, als er niet betaald wordt, het OM eerst moet vervolgen en naar de rechter moet gaan om deze afdwingbaar te maken. 4. Inquisitoir versus accusatoir. Het Nederlandse stelsel is gematigd inquisitoir of gematigd accusatoir. Hierbij is het cruciaal wat de rol van het OM is. In principe is het strafrecht zuiver accusatoir: het OM wordt verwacht bovenop strafbare feiten te zitten en als iemand daar moeite mee heeft, moet hij zich maar verdedigen. Theorie is dat OM in afweging van alle belangen, waaronder het belang van de verdachte, in alle objectiviteit besluit een zaak wel of niet voor de rechter te brengen. Dit kan echter wel aanleiding geven tot gerechtelijke dwaling. Het publieke beeld dat dit anders zou moeten zijn is echter wel nadrukkelijk aanwezig. Aan de andere kant, als het OM altijd op zeker zou spelen zou 20% nooit voor de rechter komen. Wederom is de vraag: wat te doen? Dient men het zekerheidsfactor als bepalende factor te nemen of dient de onzekerheidsfactor tot uitsluiting van vervolging te leiden? De kenmerkende vraag hierbij is: Wat voor positie moeten we innemen en gaan we zo vooruit in de handhaving?

Conclusie Dit college ging over de strafrechtelijke handhaving. De organisatie van de strafrechtelijke handhaving is aan bod geweest, bovenaan staat de minister van Justitie, met daaronder het Openbaar Ministerie en daar weer onder de politie. Het positieve opportuniteitsbeginsel is aan bod geweest (alleen vervolgen als algemeen belang dat vereist), samen met het daarbij behorende beleid (opsporingsbeleid, sepotcodes, vervolgingsbeleid, requireerbeleid). De controle blijft geschieden via de Minister van Justitie, maar ook de rechter mag de uitvoering van het beleid in een individueel geval toetsen. Er bestaan verschillende bronnen van strafrechtelijke informatie, namelijk, aangiften, opsporing, toezicht, CIE-informatie, AIVD-informatie, informatie uit het publiek, deskundigenonderzoek, informatie in het publieke domein en sociaal wetenschappelijk onderzoek. Tot slot is behandeld dat het strafrechtelijke beleid plaatsvindt op drie verschillende niveaus: landelijk, regionaal en bij individuele zaken. Als laatste werden er verschillende spanningen aangegeven binnen de strafrechtelijke handhaving: handhaving versus rechtsbescherming, handhaving als uitgangspunt versus vervolging als ultimum remedium , vervolging versus berechting en inquisitoir versus accusatoir.

HOORCOLLEGE 4

BESTUURSRECHTELIJKE RECHTSHANDHAVING Te bestuderen stof: Literatuur A.B. Blomberg, Handhaving en toezicht , in: Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2006, p. 19-54. F.C.M.A. Michiels, Handhaving na vernietiging van het te handhaven besluit (HR 17 december 2004) , AA 2005, p. 478-482. L.M.F. Verhey & N. Verheij, De macht van de marktmeesters. Markttoezicht in constitutioneel perspectief (Preadvies Nederlandse Juristen Vereniging 2004), Deventer: Kluwer 2005, p. 253-292. Jurisprudentie ABRS 4 juni 1996, JB 1996, 172, m.nt. Van der Linden (Huisman APK). ABRS 7 augustus 2002, JB 2002, 279 m.nt. Geers. CBB 5 april 2005, LJN AT5955 (Evenredigheid bestuurlijke boete). Onderwerpen: Dit college gaat over bestuursrechtelijke rechtshandhaving. Nadat er aan de hand van de gebruikelijke methode van vragen de basiskennis van het bestuursrecht weer is opgehaald, wordt er in gegaan op de eisen neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De relatie tussen toezicht en handhaving zal duidelijk worden gemaakt, evenals de problemen die kunnen ontstaan bij het toezicht. Ook zullen de verschillende bestuursrechtelijke handhavinginstrumenten aan de orde komen. Zo zal er gesproken worden over de bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Hierbij zal een onderscheid worden gemaakt tussen bestraffende sancties en herstelsancties, welk onderscheid erg belangrijk blijkt te zijn in bepaalde gevallen. Ten slotte zal de invloed van artikel 6 EVRM en artikel 14 Bupo op de bestuurlijke handhaving besproken worden. Bestuursrechtelijke rechtshandhaving Wederom zal dit college beginnen met het stellen van een aantal relevante vragen, waardoor aan de hand van voorbeelden de problematiek van het bestuursrechtelijke handhaven naar voren zal worden gebracht.

Een eerste vraag is hoe de naleving van bestuursrechtelijke voorschriften in het bestuursrecht wordt gewaarborgd. Dit gebeurt door middel van toezicht (de bestuursrechtelijke noemer voor controle). Bestuursambtenaren controleren of burgers zich wel aan alle bestuurlijke regels houden. Deze toezichtfunctie is heel ver uitgewerkt. Belangrijk is om het toezicht te onderscheiden van opsporing, deze zijn niet hetzelfde. Toezicht is de controle op burgers of men de regels naleeft. Opsporen is het onderzoeken van een vermoeden van een strafbaar feit. Alcoholcontroles zijn controles, dus toezicht. Iedereen wordt hierbij aangehouden, er is dus geen vermoeden van een strafbaar feit. De milieu-inspectie die bij een bedrijf gaat rondkijken, valt ook onder toezicht. Hetzelfde geldt voor het ARBO-toezicht en financile toezichthouders. Bijvoorbeeld: short selling speculeert op koersdalingen via de verkoop van aandelen. Eigenlijk houdt het in, dat aandelen worden verkocht die je niet hebt, waarbij de leveringsverplichting een week wordt uitgesteld. Men wacht hierbij op een koersdaling, waarbij vervolgens de aandelen worden verkocht tegen de laagste koers. Vervolgens kunnen deze worden geleverd tegen een hogere prijs. Deze koersdaling kan worden gefrustreerd, middels het verspreiden van geruchten als: Misschien kan Fortis zijn verplichtingen wel niet nakomen, waardoor een koersdaling zal optreden. Hoe dient de Minister van Financin hierop te anticiperen. Hij kan zeggen: Dit mag niet meer , maar hoe dient dit te worden nageleefd? Middels controle kan de Minister van Financin toezicht houden of dit daadwerkelijk niet gebeurd. Het bestuursrecht heeft drie typen toezicht: een eerste in de zin van controle of de naleving, een tweede is uitvoeringstoezicht en een derde is bestuurlijk toezicht. Het uitvoeringstoezicht houdt verband met vergunningen, in deze toezichtvorm wordt gekeken of iemand voldoet aan de voorwaarden voor een gevraagde vergunning of subsidie. De voorwaarden worden in deze toezichtvorm doorlopen, het gaat dus om een onderzoek ten behoeve van een door de overheid te nemen beschikking. Over dit soort toezicht hebben we het vandaag niet. Het bestuurlijke toezicht is het toezicht dat het ene bestuursorgaan houdt op het ander. Ook hier gaan we vandaag niet op in. Dit college draait dus om toezicht in de zin van controle of de naleving. Een tweede vraag is welke karakteristieken de rechterlijke toetsing in het bestuursrecht heeft. Het gaat hier om een rechtmatigheidtoetsing, welke ex tunc plaatsvindt. De toetsing vindt dus plaats op basis van de feiten en omstandigheden zoals ze voorlagen ten tijde van het nemen van het overheidsbesluit. Dit kan gezien worden versus ex nunc, hierbij worden ook de feiten en omstandigheden in aanmerking genomen die

gegeven zijn bij het nemen van de rechterlijke beslissing. De ex nunc toetsing vindt men bijvoorbeeld terug in het strafrecht. Het is belangrijk dat er kort wordt ingegaan op de verschillen tussen de rechtelijke toetsing van het strafrecht en van het bestuursrecht. Het belang hiervan is gelegen in het feit, dat heel veel problemen die veroorzaakt worden door de veronderstelling dat het bestuursrecht maar moet voldoen aan de strafrechtelijke traditie. Het strafrecht past echter niet in het bestuursrecht. Bij het strafrecht wordt op grond van de tenlastelegging gekeken of er iets strafrechtelijks aan ten grondslag ligt. Heeft de verdachte dus een strafbaar feit begaan. Binnen het bestuursrecht ligt de nadruk op de vraag of iets rechtmatig is gebeurd. De bestuursrechter toetst hier de rechtmatigheid van een besluit. Ook is er een verschil waar te nemen ten aanzien van de strafbeslissing en bestuursbesluit. Het strafrecht kent in verband met de rechtelijke activiteit, een andere manier van redeneren dan de bestuursrechter. Ten slotte vindt het strafrechtelijke onderzoek ter terechtzitting plaats, er gebeurd dus niets ex tunc. Een derde vraag is welke bewijsleer het bestuursrecht kent. Het strafrecht kent de gebonden bewijsleer, terwijl het bestuursrecht de vrije bewijsleer hanteert. Bewijs in het bestuursrecht is niet aan enige specifieke wettelijke regel onderworpen. Veel moet dan ook in de jurisprudentie worden duidelijk gemaakt. Dit in tegenstelling tot het strafrecht, waarbij bijvoorbeeld de regel geldt dat n getuige geen getuige is. Tot slot is een vierde vraag op welke grond de Awb niet van toepassing is op de strafbeschikking. Immers een strafbeschikking is toch een beschikking? Hierop zal dan toch de Awb van toepassing moeten zijn? Waarom gaat dit dan toch op een andere wijze naar de rechter dan zoals in het bestuursrecht geldt? Omdat dit is vastgelegd in artikel 1.6 Awb. De beginselplicht tot handhaving In het bestuursrecht bestaat er geen opportuniteitsbeginsel zoals in het strafrecht bekend is. Sinds medio jaren 90 van de vorige eeuw is er jurisprudentie ontstaan van vooral de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State welke vastlegt dat de overheid een beginselplicht tot handhaven heeft. Deze beginselplicht tot handhaving houdt in: Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhandhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bevoegde bestuursorgaan in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken( Het bestuursrecht kijkt dus meer

naar het algemeen belang). Er worden twee klassieke uitzonderingen gemaakt op dit uitgangspunt namelijk: 1. Concreet uitzicht op legalisatie. Hierbij kan men denken aan een uitzicht op legalisatie doordat er een wetswijziging aankomt van een wet in formele zin. Onder concreet uitzicht op legalisatie valt echter ook een burger of een bedrijf dat een vergunning voor een bepaalde activiteit heeft verzocht en waarvan duidelijk is dat deze wel vergund zal worden, terwijl het bedrijf al met deze activiteit is begonnen. 2. Onevenredigheid. Is de sanctie op niet medewerking evenredig met de overige belangen. Dit kan spelen wanneer een handhavingsanctie te zwaar is voor het feit dat het bestuur wil bestrijden. De sanctie moet dus wel evenredig zijn met de overtreden regel. Zegt de rechter hier eigenlijk niet indirect mee: Je moet handhaven, tenzij het niet evenredig is. De hiervoor genoemde onevenredigheid kan uit van alles blijken. De vraag die men zich constant moet stellen is: Of de overtreding wel belangrijk genoeg is. Indirect kent het bestuursrecht toch ook een soort uitzondering. Een voorbeeld. Een tennisbaan heeft een vergunning dat zij tot 22:00 uur verlichting mag voeren op hun banen. Deze tennisbaan zet de verlichting echter altijd pas om 22:30 uur uit. Situatie 1. De gemeente geeft, nadat zij dit een paar keer hebben geconstateerd, een last onder dwangsom. Hierbij wordt de voorwaarde gesteld dat als het nog n maal gebeurt, dat de tennisbaan dan de dwangsom verbeurt. Normaal gesproken houden mensen zich dan wel aan de gestelde regel (met uitzondering van de pastoor die recent in het nieuws is geweest omdat deze de kerkklokken toch blijft luiden en de dwangsom voor lief neemt). Stel de tennisbaan gaat in beroep tegen deze last onder dwangsom. Zij stellen dat het toch eigenlijk helemaal nergens om gaat, slechts over een half uurtje. Daar heeft toch niemand last van? De kans is dan groot dat het bestuur zegt: Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhandhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bevoegde bestuursorgaan in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Kortom, de beginselplicht tot handhaving. Het bestuur kan vervolgens zeggen dat deze discussie over een half uur langer of korter branden van licht op de tennisbaan hieronder niet valt. Situatie 2. Stel echter dat het niet gaat om het bestuur wat dit allemaal geconstateerd heeft, maar om de buren van deze tennisvereniging. Deze buren hebben kinderen die telkens wakker gehouden worden, doordat dit licht op de tennisbaan brandt en in de kinderslaapkamers blijft binnenschijnen. Deze buren gaan naar de38

gemeente om te vragen of de gemeente een beschikking kan geven aan de tennisvereniging met een last onder dwangsom om het licht uit te doen om 22:00 uur. Stel dat de gemeente in dit geval zegt, het is maar een half uur, hier maken wij geen probleem van, dit is t onbelangrijk, wij geven geen last onder dwangsom af, dan gaat hier om een besluit in de zin van de Awb. De buren kunnen dan als derde partij in beroep gaan. Ook hier zal de beginselplicht tot handhaving worden aangehaald en kan er worden vastgesteld dat de gemeente toch moet handhaven. Situatie 3. Echter het kan dat, voortbouwend op situatie 2, de gemeente aandraagt bij de rechter dat er een gemeentelijk handhavingsbeleid bestaat en dat de gemeente in dat beleid prioriteiten heeft moeten stellen. Moet het bestuur onder alle omstandigheden aan zijn onderzoeksverplichting gehouden worden? In het kader van die prioriteitsstelling, die berust op een besluit van de gemeenteraad, is er besloten dat er niets gebeurd aan het overschrijden van de vastgestelde tijd in een vergunning met slechts een half uur. Zal de rechter dan kunnen blijven vasthouden aan de beginselplicht tot handhaven? Of mag het bestuur wel degelijk zeggen dat er prioriteiten gesteld moeten worden? De Wijkerslooth gaat voor het laatste, wat door de meeste mensen binnen het bestuursrecht wordt verdedigd, waaronder Polak, Verhey en Verheij.20 Een tweede voorbeeld. Stel er is een fabriek, die zich niet aan de milieuvoorschriften houdt. Ten aanzien van een milieuovertreding dient er een handhavingsbesluit te worden genomen. Wanneer je de hele fabriek zou laten weghalen, zou dit grote gevolgen hebben voor de werkgelegenheid. Hoe dient men dit tegen elkaar af te wegen? Kun je dan nog zeggen, dat altijd een handhavingsbesluit moet worden genomen? Dit is onder andere een reden, waardoor er boetebeschiktheid bestaat waardoor indirect toch de onrechtmatige toestand kan blijven bestaan. Toch geldt ook dit als een soort handhavingsbesluit, zij het niet dat een boete opzettelijk iemand nadeel toebrengt door hem middels de boete een lesje te leren. Is het bestuursrecht dus wel handhaven? Het feit dat men niet altijd overgaat tot handhaving heeft ook te maken met de capaciteit van de bestuurlijke handhaving. Het bestuur kan niet altijd en overal handhaven. Er moet dan ook een handhavingsplan gemaakt worden waarin prioriteiten gesteld worden. Hierin kan bijvoorbeeld staan dat kleine overtredingen worden20

Zie van deze laatste twee het artikel in de reader: L.F.M. Verhey & N. Verheij, De macht van marktmeesters. Markttoezicht in constitutioneel Perspectief, Reader p. 236-256.

uitgesloten van handhaving of dat men alleen op klachten reageert en niet zelf toezicht op de naleving van regels houdt. Toezicht Het bestuur heeft diverse bevoegdheden in het kader van toezicht: - Betreden van plaatsen op grond van artikel 5:12 Awb. Hiervoor bestaan ook bijzondere regelingen in de bijzondere wet Algemene wet op het binnentreden . Het gaat hier om een klassiek probleem, waarbij niet de antwoorden op alle vragen kunnen worden gegeven. Het bestuur mag een woning niet binnentreden, bijzondere gevallen daargelaten. In de woningwet is hierop een uitzondering gemaakt, het bestuur mag binnentreden voor controle op bijvoorbeeld een verbouwing. Onder het betreden van plaatsen valt niet het doorzoeken. Doorzoeken is namelijk strafrechtelijk en kan dus niet door het bestuur plaatsvinden. Het openmaken van kastjes mag een bestuursambtenaar dus niet. Kortom, een bestuursambtenaar mag wel een plaats betreden, maar hierbij geen kasten openen, hij mag alleen zoekend rondkijken. - Vorderen van inlichtingen op grond van artikel 5:13 Awb. Hierop wordt verderop in dit verslag nog ingegaan, onder het probleem van zwijgrecht. - Inzage van bescheiden en van computerbestanden op grond van artikel 5:17 Awb. Hier is computer een lastigheid bijgekomen. Soms is er namelijk sprake van forensic imaging. Forensic imaging is het maken van een kopie van bestanden van een computer, waarbij ook de verwijderde bestanden worden gekopieerd. Hij ziet dus eigenlijk dingen die niet meer bestaan . Het bestuur beschikt dan in feite over meer informatie dan de verdachte . Het bestuur mag kijken in computers en mag volgens de rechter ook iets wat de betrokkene niet meer kan zien, omdat hij het verwijderd heeft, inzien. Dit inzien van verwijderde bestanden kan alleen een forensische expert. Bij het inzien van deze verwijderde bestaande moet de betrokken persoon wel aanwezig zijn en moet hij een afschrift krijgen van datgene wat gevonden wordt. Op deze manier wordt de betrokkene op gelijke informatieniveau gebracht met het bestuur. Er moet dus worden teruggekoppeld wat er is gevonden. - Onderzoek van zaken op grond van artikel 5:18 Awb. - Onderzoek van vervoermiddelen op grond van artikel 5:19 Awb. Als een betrokkene niet wil meewerken aan datgene wat het bestuur wil, dan kan het bestuur dit niet vorderen. Het bestuur mag n

Silverslag rechtshandhaving

Documents

Transcript of Silverslag rechtshandhaving

Consequenties van meertaligheid voor de rechtshandhaving ......Consequenties van meertaligheid voor de rechtshandhaving in Caribisch Nederland Als de uitzondering regel is . Maart

Raad voor de rechtshandhaving JAARPLAN en BEGROTING 2015€¦ · JAARPLAN en BEGROTING 2015. De hieronder genoemde inspecties worden in de landen Curaçao, Sint Maarten en de BES-

Bom onder fiscale rechtshandhaving

Consequenties van meertaligheid voor de rechtshandhaving in ......proces-verbaal van verhoor in het Nederlands worden opgeschreven. Er bestaat bij de politie Er bestaat bij de politie

DETENTIE INRICHTING IN CURACAO Inspectieonderzoek van …...DETENTIE INRICHTING IN CURACAO Inspectieonderzoek van de Raad voor de rechtshandhaving naar de kwaliteit en de veiligheid

9 De strafrechtsketen in samenhang - WODC...202 Criminaliteit en rechtshandhaving 2008 ding.2 In de rest van dit hoofdstuk wordt, om redenen van eenvoud, verder de term misdrijven

STRAFRECHTELIJK BESLAG IN SINT MAARTEN Een … · 2019. 11. 20. · Samenvatting en aanbevelingen Samenvatting Inleiding De Raad voor de rechtshandhaving rondde in december 2014 het

Criminaliteit en rechtshandhaving 2006€¦ · 8 Criminaliteit en rechtshandhaving 2006 3.7 Verhouding tussen de slachtofferenquête en de politiestatistiek, 1995-2006 100 3.8 Resumé

Criminaliteit en rechtshandhaving 2014

Inspectieonderzoek Raad voor de Rechtshandhaving ... · geregeld is en hoe het in de praktijk uitgevoerd wordt. Hierbij is een analyse gemaakt van de wet- en regelgeving, beleid en

DE STAAT VAN DE RECHTSHANDHAVING CURAÇAO 2019...bestuur in het algemeen en de justitiële keten in het bijzonder. De crisis dwingt tot herinrichting van samenlevingen, waarbij interactie

DE STAAT VAN DE RECHTSHANDHAVING IN SINT MAARTEN · Sinds 2011 voert de Raad inspecties uit op het functioneren van de keten met het oog op kwaliteit, beheer en effectiviteit. Ook

Criminaliteit en rechtshandhaving 2011

JUSTITIËLE JEUGD INRICHTING IN CURAÇAO ......8 Voorwoord In zijn ‘Jaarplan 2014’ heeft de Raad voor de rechtshandhaving vastgelegd welke onderzoeken in 2014 worden uitgevoerd.

KUSTWACHT - Raad voor de rechtshandhaving

Criminaliteit en rechtshandhaving 2012 ontwikkelingen en samenhangen

H. Goudriaan en A.Th.J. Eggen - WODC...106 Criminaliteit en rechtshandhaving 2008 Figuur 5.5 Gehoorde verdachten wegens vernielingen en misdrijven tegen de openbare orde en gezag 0

Justitiële Inrichting Caribisch Nederland Bonaire …...Introductie De Raad voor de rechtshandhaving (hierna: de Raad) heeft eind augustus 2013 de Justitiële Inrichting Caribisch

Criminaliteit en rechtshandhaving 2016401a7012-d4c1...Dit cahier (C&R 2016) is een gezamenlijke uitgave van het WODC, het CBS en de Raad voor de rechtspraak. Opname in de reeks betekent

Criminaliteit en rechtshandhaving 2018 - Overheid.nl · eerder (zie bijlage 3 voor meer achtergrondinformatie).3 C&R wordt, behalve op de eigen websites van WODC, CBS en Rvdr, ook