1

Voorstel Aanbestedingsrichtlijn Wezenlijke Verandering, Herijking

of Aanscherping?

NEVI Publiek

© PPS 2012

Hein van der Horst PPS Adviseurs Overheidsopdrachten

2

Programma

Het centrale thema is: zijn de wijzigingen werkelijk zo groot of is het een kwestie van herformuleren en aanscherpen en verduidelijken op basis van jurisprudentie? De onderwerpen zijn: Stand van zaken wetgeving Werkingssfeer Procedures Specificeren, selecteren en gunnen Duurzaamheid

3

Voorstel Aanbestedingswet

Aanbestedingswet u Behandeling Tweede Kamer u Proportionaliteitsgids???

♬ Omzetten in een AMvB ♬ Advies Raad van State

u Eerste Kamer u Commentaar "Twee verschillende aanbestedingsregimes "302 bepalingen <> richtlijnen 2004/17 + 2004/18 + WIRA= 181

bepalingen > 200 interne en externe (kruis)verwijzingen + AMvB Vervolg u  Ontoegankelijk u  Houdt geen rekening met Richtlijn defensie- en

veiligheidsopdrachten (2009/81) Treedt in werking 2013?????

4

Voorbeeld Kruisverwijzingen

Hoofdstuk 3.4 Voorstel Aanbestedingswet Overige voorschriften voor de procedures m.b.t. de raamovereenkomst, het dynamisch aankoopsysteem en de prijsvraag. Artikel 3.80 lid 2 Voorstel Aanbestedingswet De afdelingen 2.4.1, 2.4.2 en 2.4.5 zijn van overeenkomstige toepassing op speciale-sectoropdrachten Deze afdelingen bestaan respectievelijk uit 5, 7 en 7 omvangrijke bepalingen! < 1400 woorden! B-diensten: art. 2.38 verwijst naar bijlage IIB Richtlijn 2004/18 Deze bijlage is sinds 15 september 2008 vervangen (Ver. EG/213/2008)

5

Het kan nog ingewikkelder (1)

Art. 2.2 Aanbestedingswet 1. Het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet is van toepassing op door de staat te plaatsen overheidsopdrachten voor leveringen en diensten waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het in artikel 7, onderdeel a, van richtlijn nr. 2004/18/EG genoemde bedrag, exclusief omzetbelasting. 3. In afwijking van het eerste lid is, indien de overheidsopdracht een dienst als bedoeld in artikel 7, onderdeel b, derde alinea, van richtlijn nr. 2004/18/EG betreft, het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet van toepassing indien de geraamde waarde van die overheidsopdracht gelijk is aan of hoger is dan het in artikel 7, onderdeel b, van richtlijn nr. 2004/18/EG genoemde bedrag, exclusief omzetbelasting.

6

Het kan nog ingewikkelder (2)

Art. 7 Richtlijn 2004/18 Deze richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten die niet op grond van de in de artikelen 10 en 11 bepaalde uitzondering en de artikelen 12 tot en met 18 zijn uitgesloten en waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (BTW) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen: a) EUR 162000 voor andere dan de onder punt b), derde streepje, bedoelde overheidsopdrachten voor leveringen en voor diensten geplaatst door aanbestedende diensten die centrale overheidsinstanties zijn zoals vermeld in bijlage IV; wat betreft overheidsopdrachten voor leveringen van deze aanbestedende diensten die op het gebied van de defensie werkzaam zijn, geldt dit alleen voor opdrachten betreffende producten die onder bijlage V vallen;

7

Het kan nog ingewikkelder (3)

Art. 7 Richtlijn 2004/18 Deze richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten die niet op grond van de in de artikelen 10 en 11 bepaalde uitzondering en de artikelen 12 tot en met 18 zijn uitgesloten en waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (BTW) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen: b) EUR 249000 - voor overheidsopdrachten voor leveringen en voor diensten geplaatst door andere aanbestedende diensten dan die welke in bijlage IV zijn vermeld; - voor overheidsopdrachten voor leveringen geplaatst door de in bijlage IV vermelde aanbestedende diensten die op het gebied van de defensie werkzaam zijn, indien deze opdrachten betrekking hebben op producten die niet onder bijlage V vallen; - voor overheidsopdrachten voor diensten geplaatst door een aanbestedende dienst met het oog op diensten van categorie 8 van bijlage II A, telecommunicatiediensten van categorie 5 waarvan de CPV-posten overeenkomen met de CPC-indelingen 7524, 7525 en 7526, en/of diensten van bijlage II B;

8

9

Voorstellen Europese Commissie

Planning: u  Raad van Ministers

u  Europees Parlement

u  Juni 2012 definitieve vaststelling?

u  Juni 2014 in nationale wetgeving opgenomen?

u  Na definitieve vaststelling kunnen belanghebbenden rechtstreeks beroep doen op deze richtlijn.

10

Doelstellingen

Europa 2020 – strategie (Verdrag van Lissabon 2007)

Het ontwikkelen van een economie gebaseerd op kennis en innovatie

Het bevorderen van een duurzame en

concurrerende economie Het stimuleren van de economie met veel

werkgelegenheid en sociale cohesie Overheidsopdrachten: efficiënte aanwending

overheidsmiddelen en duurzame groei

11

Drie Richtlijnen

Richtlijn Klassieke Overheid

Richtlijn Nutssector Richtlijn Concessieopdrachten

12

Richtlijn Nutsector

u Duur raamovereenkomst 4 jaar!

u Rechtstreekse betaling onderaannemers; geldt ook voor de klassieke sector.

u Merendeel aanpassingen gelijk aan klassieke overheid

Nieuw

Nieuw

13

Richtlijn Concessieopdrachten

Werken- en dienstenconcessie: ≥ 5.000.000 euro Aanbestedingsplichtig Dienstenconcessie: 2.500.000 tot 5.00.000 euro Aankondiging achteraf

Algemene Verdragsbeginselen blijven van toepassing (zaak Parking Brixen)

Nieuw

14

Onafhankelijke Toezichtsinstantie (verplicht)

Taken Naleving aanbestedingsregels Aanbestedingsrechtelijke adviezen Signalering fraude, corruptie, belangenconflicten Onderzoek klachten burgers en bedrijven

Trias Politica!

Informatieplicht aanbestedende diensten Contractdocumenten gegunde opdrachten naar

Toezichtsinstantie! ♬ Werken ≥ 10 miljoen euro ♬ Leveringen en diensten ≥ 1miljoen euro

Nieuw

15

Verplichtingen lidstaten

Aanbestedingspaspoort ♬ Op verzoek verstrekken door nationale autoriteit ♬ Verklaring uitsluitingsgronden ♬ Handels- / beroepsregister ♬ Vergunning, verplicht lidmaatschap beroepsorganisatie

e-Certis

♬ Aanbestedingspaspoort grensoverschrijdend verkeer Acceptatie eigen verklaring (bijlage XIV)

♬ financiële draagkracht en bekwaamheid

Nieuw

16

Begrippen Begrippen zijn aangescherpt en verduidelijkt

Werk ♬ Bijlage II: alleen de genoemde CPV-code zijn een ‘werk’ ♬ Gemengde opdracht: hoofdvoorwerp (Zaak C-412/04)

Levering en diensten ♬ Gemengde opdracht: de waarde

Verdeling van opdrachten ♬ Waarde perceel ≥ 500.000 euro afzonderlijk perceel ♬ Zo niet, motivering ♬ Selectie- en gunningscriteria per perceel! ♬ Beperking aantal te gunnen percelen is mogelijk ♬ Gunning: individueel > vervolgens rangorde in totaal ♬ Coördinatieverplichting is mogelijk

Jurisprudentie

Nieuw

Oud nieuws

Nieuw

17

A- en B-diensten

Onderscheid A- en B-diensten opgeheven ♬ Met uitzondering van gezondheid, onderwijs, sociale verzekeringen, sociale diensten en diensten van vakbonden.

Hiervoor geldt:

♬ ≥500.000 euro: ♬ Aankondiging vooraf en achteraf ♬ Procedure ongereglementeerd ♬ Algemene beginselen van transparantie en gelijkheid

Nieuw

18

Opdrachten aan aanbestedende diensten (I)

u Inbesteden (één op één)

♬ Toezicht als ware het een eigen dienst ♬ 90% werkzaam voor de aanbestedende dienst ♬ Geen privé-deelneming

" Aangescherpte Teckal-criteria

Jurisprudentie

19

Opdrachten aan aanbestedende diensten (II)

Inbesteden (gezamenlijk) ♬ Gezamenlijk toezicht als ware het hun eigen diensten ♬ 90% werkzaam voor de aanbestedende diensten ♬ Geen privé-deelneming ♬ Geen winst anders dan een reële vergoeding

Intra-publieke opdrachten

♬ Alleen tussen aanbestedende diensten ♬ Openbaar belang ♬ Maximaal voor 10% actief op de markt ♬ Alleen vergoedingen van reële kosten ♬ Geen deelneming van particulieren

Nieuw

Aange-scherpt

20

Procedures: what’s new?

Verkorting termijnen Vooraankondiging i.p.v aankondiging voor lagere

overheden Onderhandelingsprocedure met bekendmaking: er

verandert weinig Concurrentiegerichte dialoog: laagdrempeliger Dynamisch aankoopsysteem: vereenvoudigde

aankondiging opgeheven Innovatief partnerschap Raamovereenkomst

Vervolg

21

Termijnen

Openbare ♬ 40 > vooraankondiging + spoed: 20

Niet-openbare ♬ selectie: 30 + inschrijving 35 ♬ vooraankondiging: 15 (inschrijvingsfase) ♬ lagere overheid vooraankondiging: 30 na verzending uitnodiging bevestiging belangstelling en inschrijvingstermijn in overleg

Onderhandelingsprocedure met bekendmaking ♬ selectie: 30 + inschrijving 30

Concurrentiegerichte dialoog ♬ selectie 30 + inschrijving geen termijn

Nieuw

Nieuw

22

Vooraankondiging Als oproep tot mededinging

♬ niet-openbare procedure ♬ onderhandelingsprocedure ♬ concurrentiegerichte dialoog (?) ♬ vooraankondiging bevat alle informatie (bijlage VI.B) ♬ schriftelijke uitnodiging bevestiging belangstelling ♬ 30 dagen na verzending bevestiging (gelijktijdig)

Nieuw

23

Procedures met voorselectie u Niet-openbare procedure

♬ vrije keuze

u Onderhandelingsprocedure met bekendmaking ♬ voorwaarden > gewijzigd vervolg

u Concurrentiegerichte dialoog ♬ nieuwe voorwaarden vervolg

u Innovatiepartnerschap ♬ nieuwe procedure vervolg

Optie

Optie

Optie

24

Onderhandelingsprocedure "Onaanvaardbare / onregelmatige inschrijving Werken: onderhandelingen noodzakelijk i.v.m. ontwerp,

vaststellen financiële en juridische voorwaarden u  Werken: proefneming / onderzoek. u  Diensten en leveringen: specificaties onvoldoende nauwkeurig

vast te stellen "Werken, diensten en leveringen: complexiteit of risico’s Aangescherpt: u  Geen verandering van

♬ opdrachtomschrijving ♬ technische minimumspecificaties ♬ gunningscriteria

Vervallen: u  Financiële (categorie 6 bijlage IIA) en intellectuele diensten u  Proefneming / onderzoek leveringen

25

Concurrentiegerichte dialoog

u De voorwaarde is: een bijzondere complexe opdracht

u Voorstel: ♬ Onaanvaardbare / onregelmatige inschrijving ???? ♬ Werken: onderhandelingen noodzakelijk i.v.m. ontwerp,

vaststellen financiële en juridische voorwaarden ♬ Werken: proefneming / onderzoek

♬ Diensten en leveringen: specificaties onvoldoende nauwkeurig vast te stellen ♬ Werken, diensten en leveringen: complexiteit of risico’s

Nieuw

26

Innovatiepartnerschap

u  Ontwikkeling van innovatieve producten u  Procedure

♬ aankondiging (bijlage VI.C) u  Gestructureerd in fasen

♬ onderzoeks- en innovatieproces ♬ passende betalingen ♬ eventueel fabricage (prototyping) ♬ bepalen tussentijdse streefdoelen ♬ beëindiging partnerschap ♬ opnieuw aanbesteden en wel … ♬ onderhandelingsprocedure met bekendmaking > voorwaarde intellectuele eigendomsrechten moeten zijn geregeld

♬ selectiecriteria > capaciteit en ervaring m.b.t. onderzoek, ontwikkeling innovatieve oplossingen

Nieuw

27

Het verschil?

u  Innovatiepartnerschap: doel stapsgewijs oplossingen zoeken en niet gunning van de opdracht.

u  Onderhandelingsprocedure: doel gunning van de opdracht

u  Concurrentiegerichte dialoog:: doel gunning van de

opdracht

28

Raamovereenkomst

u Niet te verwarren met raamcontract Alle participerende aanbestedende diensten

vermelden in de aankondiging! Vier jaar termijn, maar geen minimum aantal

contractanten. Nutssector 4 jaar? Geen minicompetitie: wanneer alle voorwaarden voor gunning duidelijk zijn

Wel minicompetitie: voorwaarden zijn niet duidelijk ♬ zelfde voorwaarden als bij gunning raamovereenkomst ♬ gunningscriteria staan in het oorspronkelijke bestek

Nieuw

Nieuw

Niets nieuws

Niets nieuws

29

Het onderscheid

Raamcontract bindt partijen. u Contractuele voorwaarden zijn duidelijk; u Zonder aanvullende voorwaarden kan de bestelling worden

gedaan; u Een bepaalde hoeveelheid af te nemen; u  Volledige inkoopbehoefte; Raamovereenkomst bindt partijen niet (opgewekte verwachtingen!) u Voor een bestelopdracht moeten aanvullende voorwaarden

worden gesteld; u  Voorschriften minicompetitie.

30

Een Raamcontract is ……

………… een reguliere

overheidsopdracht!

31

Voorbereiding

u Actief marktonderzoek mag!

♬ Discriminatie- en transparantiebeginsel Belangenverstrengeling

Vraag: wanneer uitsluiten? ♬ proportionaliteitsbeginsel (AF-Com zaak; T-160/03) ♩ concurrentieverstoring ♩ juiste middel gelijkheidsbeginsel waarborgen

Jurisprudentie

32

Specificaties Non-discriminatiebeginsel Leitmotiv Verwijzing naar productieproces

Welke voorwaarden gelden? ♬ verband met de productie van aan te schaffen producten ♬ niet: maatschappelijk verantwoord ondernemen

Merkspecificaties ♬ alleen als het werkelijk niet mogelijk (inbreukprocedure Intel)

Milieu- en sociale keuren, mits (cumulatief!) ♬ verband houden met voorwerp opdracht ♬ op basis van wetenschappelijk gegevens / objectief controleerbaar ♬ transparant ♬ onafhankelijk opgesteld ♬ toegankelijk

Jurisprudentie

Niets nieuws

33

Verdeling in Percelen u  Waarde perceel ≤ € 500.000 > verplicht

♬ tenzij het niet passend is en ♬ motiveren

u  Maximaal te gunnen percelen aan één inschrijver

u  Voorbehoud > percelen aan dezelfde inschrijver of aan meerderen > vooraf beoordelingsmethodiek bekend.

u  Percelen niet zodanig klein dat deze vanwege de transactiekosten niet toegankelijk meer zijn voor niet-regionale bedrijven! Proportionaliteitsbeginsel!

Nieuw

34

Uitsluitingsgronden Dwingend

♬ veroordeling – ook ingeval van managers - wegens lid criminele organisatie, omkoping, fraude, terrorisme en witwassen ♬ veroordeling wegens belastingontduiking, sociale premies

Facultatief ♬ schending milieu- en sociale wetgeving ♬ faillissement ♬ ernstige fout bij uitoefening van het beroep ♬ wanprestatie > contractmanagement + dossier!

Nieuw

Nieuw

Nieuw

35

Geschiktheidseisen Vereenvoudigd

♬ minder onderscheid werk, levering en dienst Strikt in verhouding met opdracht (proportionaliteit /

transparantie) Omzeteis: driemaal waarde opdracht op jaarbasis

♬ verdeeld in percelen: 3X omzet per perceel ♬ raamovereenkomst: 3X omzet specifieke opdracht

Bekwaamheid ♬ personele, technische middelen en ervaring volgens passende kwaliteitsnorm ♬ bij werk, dienst en installatiewerkzaamheden bij leveringen > know how, efficiëntie, ervaring en betrouwbaarheid

Jurisprudentie

Nieuw

36

Documenten Eigen verklaring

♬ uitsluitingscriteria ♬ minimum geschiktheidseisen ♬ kwalitatieve geschiktheidseisen ♬ voor gunning feitelijke controle ♬ te allen tijde bewijsmiddelen opvragen ♬ voor gunning documenten overleggen + controleren! ♬ Rangorde paradox?

Europees Aanbestedingspaspoort ♬ n.a.w., uitsluitingsgronden, beroepsregister, bijzondere vergunning

e-Certis ♬ grensoverschrijdende inschrijvingen

Nieuw

37

Gunningscriteria Criteria

♬ economische voordeligste inschrijving ♬ laagste kostprijs

Economisch voordeligste inschrijving

♬ criteria moeten verband houden met voorwerp van de opdracht ♬ ontwerp van werken en diensten: kwalificatie en ervaring personeel mag! Niet voor leveringen! Voorwaarde: na gunning inzet voorgedragen personeel! ♬ criteria kunnen betrekking hebben op specifiek productieproces. Geen MVO! Voorwaarde: verband houden met gevraagde werk, levering of dienst.

Controleplicht!

Nieuw

Nieuw

38

Laagste kostprijs Keuze tussen alleen prijs of kosteneffectiviteit (LCC) u  Life Cycle Cost

♬ initiële kosten ♬ koopsom ♬ opleidings- en instructiekosten ♬ projectkosten ♬ exploitatiekosten ♬ onderhoudskosten ♬ energieverbruik ♬ verzekeringskosten ♬ afstotingskosten ♬ afstotingskosten ♬ milieukosten ♬ externe milieukosten ♬ betrekking op uitstoot CO2, klimaatverandering ♬ rechtstreeks verband met levenscyclus ♬ in geld waardeerbaar en controleerbaar

Nieuw

Optie

Nieuw

39

Methodologie LCC u  Cumulatieve voorwaarden:

♬ gebaseerd op wetenschappelijke gegevens of objectief

controleerbare niet discriminerende criteria

♬ bedoeld voor herhaalde toepassing

♬ toegankelijk voor alle betrokkenen

40

Wijziging na gunning Wezenlijke wijziging Heraanbesteding

♬ Andere partijen komen in beeld ♬ Vervanging contractpartij wezenlijke wijziging, tenzij rechtsopvolging of faillissement ♬ Geen wezenlijke wijziging als aanpassing contractwaarde ≥ 5% en ≥ drempelbedrag ♬ Wel wezenlijke wijziging maar geen heraanbesteding, indien (cumulatief): ♪ onvoorzienbaar en noodzakelijk ♪ de aard opdracht wijzigt niet en ♪ niet meer dan 50% contractwaarde

Wezenlijke wijziging zonder heraanbesteding publiceren!

Jurisprudentie

41

Duurzaamheidscriteria Specificaties

♬ bijvoorbeeld keuren ♬ eisen aan materialen / energieverbruik ♬ richtlijn schone voertuigen (2009/33/EG van 23 april 2009)

Uitsluitingsgronden ♬ schending nationale / internationale sociale- en milieuwetgeving

Geschiktheidseisen milieubeheer ♬ EMAS ♬ of gebaseerd op Europese of internationale normen

Gunningscriteria ♬ milieukenmerken ♬ externe milieukosten (LCC)

Uitvoerings- / contractvoorwaarden

42

Duurzaamheid (voorwaarden) Milieu- en sociale criteria / voorwaarden mogen, mits zij

♬ verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht

♬ non-discriminatoir

♬ op basis van objectief verifieerbare criteria

♬ documentatie toegankelijk en beschikbaar voor alle

betrokken partijen

Jurisprudentie

43

Vraag Hoe organiseren wij dat criteria / voorwaarden verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht? Antwoord:

Een kwestie van ‘doorschakelen’

44

Inkoopprocesmodel

Specificatie

Steriliteit

Selectie -criterium

Offerte-aanvraag

Gunnings-criterium

Contract voorwaarde

Nazorg

NEN EN ISO 11607 1:2009

Inhoudelijke vragen borgen

steriliteit

Kwaliteit- borging Steriliteit

Te allen tijde voldoen aan NEN

EN ISO 11607 1:2009

Contract-management

© PPS

45

Slotopmerkingen Vooral een herijking op basis van codificatie van

jurisprudentie en mededelingen van de Commissie; u  Bepalingen zijn toegankelijker beschreven en zo nodig

zijn criteria vermeld; "u  Treedt het digitale tijdperk binnen;

Meer aanbestedingsrechtelijke manoeuvreerruimte? Meer vrijheid betekent hogere eisen aan

inkoopprofessionalisme

46

Personalia Mr. Hein van der Horst PPS Adviseurs Overheidsopdrachten Coauteur handboek ‘Aanbesteden die je zo’. Sdu 2010, 380 blz. Hein van der Horst M 06 55 15 38 47 Mary-Ann Schenk M 06 22 42 76 69 E info@pps-eu.nl

www.sdu.nl isbn: 9789012582339