Post on 24-Mar-2016
description
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 – 220 10 70 | F 030 – 220 53 27
magnacharta.avdrwebinars.nl
W E B I N A R S
U I T Z O N D E R I N G E N O P D E A A N B E S T E D I N G S P L I C H T & B I J Z O N D E R E P R O C E D U R E S
SPREKER MR.E.E. ZEELENBERG, ADVOCAAT HEKKELMAN ADVOCATEN N.V.
23 SEPTEMBER 2013 09:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 035
In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk eenreeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechts-gebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van demaand daarvóór met u besproken.
ProgrammaWebinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 7: 4 april 2014 (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten
SprekersMr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V.Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V.
Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nlT 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27E info@magnacharta.nl
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Magna Charta Webinars
Uitspraken Hoge Raad besproken
W E B I N A R S
LIVE & ON DEMAND
3
Inhoudsopgave
Mr. E.E. Zeelenberg
Jurisprudentie
Criteria inbestedingsuitzondering
Hof van Justitie EG, 13 oktober 2005, zaak C-458/03 p. 4
Hof van Justitie EG, 11 mei 2006, zaak C-340/04 p. 18
Hof van Justitie EG, 13 november 2008, zaak C-324/07 p. 31
Publiek-publieke samenwerking
Hof van Justitie EG, 09 juni 2009, zaak C-480/06 p. 42
Onterechte toepassing onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande
bekendmaking
Hof van Justitie EG, 8 april 2008, zaak C-337/05 p. 52
Publiek-publieke samenwerking
Hof van Justitie EU, 29 november 2012, gevoegde zaken C-182/11
en C-183/11 p. 63
Alleenrechtuitzondering
Vrz. Rechtbank Den Haag, 25 september 2009, LJN BJ5981 p. 71
Hof Den Haag, 15 december 2009, LJN BK6928 p. 82
Beroep op inbestedingsuitzondering en publiek-publieke
samenwerking in de zin van het Stadtreinigung Hamburg-arrest
Rechtbank Leeuwarden, 27 januari 2010, LJN BL0852 p. 89
Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking
Vzr. CBB, 3 november 2011, LJN BU3221 p. 114
4
ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)
13 oktober 2005 (*)
„Overheidsopdrachten – Procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten –
Concessie voor diensten – Beheer van betaalde openbare parkeerplaatsen”
In zaak C-458/03,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG,
ingediend door het Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen
(Italië), bij beschikking van 23 juli 2003, ingekomen bij het Hof op 30 oktober
2003, in de procedure
Parking Brixen GmbH
tegen
Gemeinde Brixen,
Stadtwerke Brixen AG,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, K. Schiemann, J. N. Cunha
Rodrigues (rapporteur), K. Lenaerts en E. Juhász, rechters,
advocaat-generaal: J. Kokott,
griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 13 januari 2005,
gelet op de opmerkingen van:
– Parking Brixen GmbH, vertegenwoordigd door K. Zeller en S. Thurin,
avvocati,
– Gemeinde Brixen, vertegenwoordigd door N. De Nigro, Rechtsanwalt,
– Stadtwerke Brixen AG, vertegenwoordigd door A. Mulser, Rechtsanwalt,
– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia als
gemachtigde, bijgestaan door G. Fiengo, avvocato dello Stato,
– de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als
gemachtigde,
5
– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als
gemachtigde,
– de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door
K. Wiedner als gemachtigde,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 1 maart
2005,
het navolgende
Arrest
1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn
92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB
L 209, blz. 1), de artikelen 43 EG, 49 EG en 86 EG, alsmede de beginselen van
non-discriminatie, transparantie en gelijke behandeling.
2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen, enerzijds, de
vennootschap Parking Brixen GmbH (hierna: „Parking Brixen”) en anderzijds,
Gemeinde Brixen (hierna: „gemeente Brixen”) en de vennootschap Stadtwerke
Brixen AG betreffende de gunning aan de laatstgenoemde vennootschap van het
beheer van twee parkeerplaatsen op het grondgebied van deze gemeente.
Toepasselijke bepalingen
Bepalingen van gemeenschapsrecht
3 Artikel 43 EG bepaalt:
„In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van
vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere
lidstaat verboden. […]
De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk
betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst
en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van
ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea
van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het
land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.”
4 Artikel 49, eerste alinea, EG luidt:
„In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten
van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der
lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin
degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.”
5 In de achtste overweging van richtlijn 92/50 heet het:
„[…] alleen dienstverlening op basis van een overheidsopdracht wordt door deze
richtlijn bestreken; […] dienstverlening op andere grondslagen, zoals wettelijke of
6
bestuursrechtelijke bepalingen of arbeidsovereenkomsten, valt niet onder deze
richtlijn”.
6 Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt:
„In de zin van deze richtlijn:
a) wordt onder ‚overheidsopdrachten voor dienstverlening’ verstaan:
schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen
een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds […]
[…]
b) worden als ‚aanbestedende diensten’ beschouwd: de Staat, de territoriale
lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of
meer van deze lichamen of instellingen.
[…]”
Bepalingen van nationaal recht
7 Artikel 22, lid 3, van de Italiaanse wet nr. 142 van 8 juni 1990 houdende
organisatie van de plaatselijke overheden (GURI van 12 juni 1990, gewoon
supplement nr. 135; hierna: „wet nr. 142/1990”), bepaalt dat de gemeenten en de
provincies de plaatselijke openbare diensten waarvoor zij volgens de wet bevoegd
zijn, op een van de volgende wijzen kunnen beheren:
„a) eigen beheer, wanneer wegens de geringe omvang of de kenmerken van de
dienst de oprichting van een instelling of een onderneming niet wenselijk is;
b) concessie aan derden, wanneer daarvoor technische en economische redenen
bestaan of dit maatschappelijk wenselijk is;
c) beheer door speciale ondernemingen, ook voor andere diensten van
economisch en commercieel belang;
d) beheer door instellingen, voor sociale diensten zonder commercieel belang;
e) beheer door aandelenvennootschappen waarin de plaatselijke overheden een
meerderheidsparticipatie hebben, wanneer deelneming van andere openbare
instanties of particulieren wenselijk lijkt wegens de aard van de dienst”.
8 Artikel 22 van wet nr. 142/1990 is grotendeels overgenomen in artikel 44 van
Regionalgesetz nr. 1 van 4 januari 1993, in de oorspronkelijke versie. Dit artikel 44
is daarna bij Regionalgesetz nr. 10 van 23 oktober 1998 gewijzigd.
9 Artikel 44 van Regionalgesetz nr. 1, zoals gewijzigd bij Regionalgesetz nr. 10,
bepaalt:
„[…]
6. De gemeenten bepalen bij reglement volgens welke procedures en criteria
voor één van de navolgende organisatievormen van openbare diensten van
economisch en commercieel belang wordt gekozen:
a) oprichting van speciale ondernemingen;
7
b) oprichting van of deelneming aan voor het beheer van openbare
diensten geschikte aandelenvennootschappen of vennootschappen met
beperkte aansprakelijkheid, waarin de plaatselijke overheden
overwegende invloed hebben;
c) gunning van het beheer van openbare diensten aan derden, waarbij in
passende mededingingsprocedures voor hun selectie wordt voorzien.
Onverminderd andere wetsbepalingen, kan deze overeenkomst niet
langer dan twintig jaar duren en met dezelfde partner slechts onder de
in deze letter bedoelde voorwaarden worden hernieuwd. Coöperaties,
verenigingen die krachtens de wet invaliden en gehandicapten
vertegenwoordigen, alsmede vrijwilligersverenigingen en
ondernemingen zonder winstoogmerk krijgen onder gelijke voorwaarden
de voorkeur.
[…]
18. De plaatselijke overheden kunnen de in de zin van lid 6 opgerichte
vennootschappen en de in lid 17 bedoelde vennootschappen te allen tijde
belasten met de verrichting van andere, met het doel van de vennootschap
verenigbare openbare diensten, en wel bij raadsbesluit waarbij tegelijk de
daarmee overeenstemmende dienstenovereenkomst wordt goedgekeurd.”
10 De bepalingen van artikel 44, leden 6 en 18, van Regionalgesetz nr. 1, zoals
gewijzigd bij Regionalgesetz nr. 10, zijn letterlijk overgenomen in artikel 88,
leden 6 en 18, van de gecoördineerde tekst van de bepalingen houdende
organisatie van de gemeenten van de autonome regio Trentino-Südtirol.
11 Artikel 115 van decreto legislativo nr. 267 van 18 augustus 2000, de
gecoördineerde tekst van de wetten houdende inrichting van de plaatselijke
overheden (GURI van 28 september 2000, gewoon supplement nr. 227; hierna:
„decreto legislativo nr. 267/2000”), staat de gemeenten toe hun speciale
ondernemingen in aandelenvennootschappen om te zetten en gedurende hoogstens
twee jaar vanaf de omzettingsdatum enige aandeelhouder ervan te blijven.
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
12 De gemeente Brixen had, overeenkomstig artikel 22 van wet nr. 142/1990, voor
het beheer van bepaalde onder haar bevoegdheid vallende plaatselijke openbare
diensten een beroep gedaan op Stadtwerke Brixen, een speciale onderneming
waarvan zij eigenaar was.
13 Volgens artikel 1 van haar statuten had Stadtwerke Brixen sinds 1 januari 1999
rechtspersoonlijkheid en commerciële zelfstandigheid, en was zij een gemeentelijke
instelling met als specifieke functie, plaatselijke openbare diensten uniform en
geïntegreerd te verrichten.
14 Luidens artikel 2 van deze statuten had Stadtwerke Brixen met name tot doel:
„f. het beheer van parkeerplaatsen en parkeergarages, met alle bijhorende
werkzaamheden”.
15 Overeenkomstig artikel 115 van decreto legislativo nr. 267/2000, heeft de
gemeente Brixen bij besluit nr. 97 van 25 oktober 2001 de speciale onderneming
Stadtwerke Brixen omgezet in de aandelenvennootschap „Stadtwerke Brixen AG”.
8
16 Krachtens artikel 1, lid 3, van de statuten van deze vennootschap, „blijven alle
reeds bestaande rechten en plichten van de speciale onderneming [Stadtwerke
Brixen] ook na de omzetting bestaan en neemt de vennootschap [Stadtwerke
Brixen AG] bijgevolg alle actieve en passieve rechtsbetrekkingen van de [speciale]
onderneming Stadtwerke Brixen over”.
17 Volgens artikel 4 van de statuten kan Stadtwerke Brixen AG op plaatselijk,
nationaal en internationaal niveau met name de volgende activiteiten verrichten:
„g) het beheer van parkeerplaatsen en parkeergarages, met de bijbehorende
werkzaamheden”.
18 Luidens artikel 18 van de statuten van Stadtwerke Brixen AG worden aan haar
raad van bestuur de volgende bevoegdheden verleend:
„1) De raad van bestuur beschikt over alle bevoegdheden in de meest ruime zin
voor het normaal bestuur van de vennootschap, met de bevoegdheid alle
handelingen te verrichten die hij ter bereiking van het doel van de
vennootschap passend of noodzakelijk acht.
2) Behoudens toestemming van de aandeelhoudersvergadering is het de raad
van bestuur verboden zekerheden te stellen die de waarde van 5 (vijf) miljoen
euro overschrijden, alsmede wissels op zichzelf te ondertekenen en wissels te
accepteren die dit bedrag overschrijden.
3) De aan- en verkoop van deelnemingen in andere vennootschappen, de aan-
en verkoop alsmede de verpachting van ondernemingen of
ondernemingsafdelingen en de aan- en verkoop van voertuigen tot een
waarde van 5 (vijf) miljoen euro per transactie gelden als handelingen van
normaal bestuur.
4) Onder de uitsluitende bevoegdheid van de raad van bestuur vallen alle
besluiten waarbij de inkomsten voor bijzondere taken in de zin van
artikel 2389, tweede alinea, van het Italiaans burgerlijk wetboek, worden
vastgesteld en/of gewijzigd.”
19 Volgens artikel 5, lid 2, van de statuten van Stadtwerke Brixen AG, „mag de
deelneming van de gemeente Brixen in het maatschappelijk aanvangskapitaal in
geen geval minder bedragen dan de absolute meerderheid van de gewone
aandelen”. Verder heeft de gemeente Brixen het recht de meerderheid van de leden
van de raad van bestuur van deze vennootschap te benoemen. De
toezichthoudende instantie bestaat uit drie leden en twee plaatsvervangende leden;
minstens twee leden en één plaatsvervangend lid worden door de gemeente
benoemd.
20 Volgens de verwijzende rechter leidt de omzetting van een speciale onderneming
in een aandelenvennootschap tot duidelijk meer zelfstandigheid voor de betrokken
entiteit. Het werkterrein van Stadtwerke Brixen AG is immers aanzienlijk verruimd
ten opzichte van dat van Stadtwerke Brixen, aangezien zij activiteiten kan
verrichten op plaatselijk, nationaal en internationaal niveau, terwijl de activiteit van
de speciale onderneming Stadtwerke Brixen beperkt was tot het grondgebied van
de gemeente Brixen. Verder stond de speciale onderneming Stadtwerke Brixen
onder de rechtstreekse controle en invloed van de gemeenteraad, terwijl het
toezicht van deze gemeente op Stadtwerke Brixen AG binnen de perken blijft van
de handelingsvrijheid waarover de meerderheid van de vennoten krachtens het
vennootschapsrecht beschikt.
9
21 Bij besluit nr. 37 van 23 maart 2000, heeft de gemeenteraad van Brixen
Stadtwerke Brixen belast met de bouw en het beheer van een openbaar zwembad.
Bij de omzetting van Stadtwerke Brixen in een aandelenvennootschap, op
25 oktober 2001, heeft Stadtwerke Brixen AG de uit dit besluit voortvloeiende
rechten en verplichtingen overgenomen.
22 Bij besluit nr. 118 van 18 december 2001, heeft de gemeenteraad van Brixen aan
Stadtwerke Brixen AG een recht van opstal verleend op de grond en de ondergrond
van het voor het zwembad bestemde terrein, met name het in het kadaster
geregistreerde en op het grondgebied van de gemeente Brixen gelegen perceel
491/11, voor de bouw van ondergrondse parkeerplaatsen.
23 In afwachting van de uitvoering van dit project, is een tijdelijke bovengrondse
parkeerplaats aangelegd. Daartoe is het tot dan als voetbalveld gebruikte perceel
491/11 tijdelijk geasfalteerd en omgevormd tot een bovengrondse parkeerplaats
voor ongeveer 200 voertuigen. Volgens de verwijzende rechter is voor de
exploitatie van perceel 491/11 als bovengrondse parkeerplaats geen overeenkomst
gesloten.
24 Om extra parkeerruimte te creëren, is het beheer van de bovengrondse
parkeerplaats op het terrein daarnaast – het in het kadaster geregistreerde en
eveneens op het grondgebied van de gemeente Brixen gelegen perceel 491/6 – met
plaats voor ongeveer 200 voertuigen, waarvoor de gemeente Brixen al meer dan
10 jaar rechtstreeks instond, bij besluit nr. 107 van 28 november 2002 van de
gemeenteraad van Brixen aan Stadtwerke Brixen AG gegund. In dit besluit heet het
dat „met het oog op de exploitatie van het zwembad, Stadtwerke Brixen AG al een
tijdelijke parkeerplaats heeft aangelegd vlak naast het in eigendom aan de
gemeente toebehorend terrein, zodat het vereist en wenselijk lijkt Stadtwerke
Brixen AG ook te belasten met het beheer van het aangrenzende terrein, te weten
perceel 491/6, […] met een oppervlakte van 5 137 m2, dat thans rechtstreeks door
de gemeente wordt beheerd”.
25 Op 19 december 2002 heeft de gemeente Brixen tot uitvoering van besluit nr. 107
een overeenkomst gesloten met Stadtwerke Brixen AG, waarbij laatstgenoemde
voor een periode van negen jaar met het beheer van de parkeerplaats op perceel
491/6 werd belast.
26 Als tegenprestatie voor het beheer van deze parkeerplaats int Stadtwerke Brixen
AG parkeergeld. Evenwel betaalt zij aan de gemeente Brixen een jaarlijkse
vergoeding van 151 700 EUR, die aan de prijs van de parkeertickets is gekoppeld,
zodat een verhoging van het parkeertarief tot een hogere vergoeding voor de
gemeente leidt. Naast het beheer van de parkeerplaats, staat Stadtwerke Brixen
AG in voor het kosteloos verhuren van fietsen en stemt zij ermee in dat de
weekmarkt zoals voorheen op het betrokken terrein wordt gehouden. Stadtwerke
Brixen AG heeft ook het voorheen door de gemeente Brixen op dat terrein
tewerkgestelde personeel overgenomen. Ten slotte staat deze vennootschap in voor
het gewone en het buitengewone onderhoud van het terrein en neemt zij hiervoor
alle aansprakelijkheid op zich.
27 Op grond van een concessieovereenkomst van 19 juni 1992 met de gemeente
Brixen, had Parking Brixen de bouw en het beheer voor haar rekening genomen
van een andere – eveneens op het grondgebied van deze gemeente gelegen –
parkeerplaats dan die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn. Parking Brixen
heeft de gunning van het beheer van de parkeerplaatsen op de percelen 491/6 en
491/11 aan Stadtwerke Brixen AG bij het Verwaltungsgericht, Autonome Sektion
10
für die Provinz Bozen, aangevochten. Volgens haar had de gemeente Brixen de
bepalingen inzake openbare aanbestedingen moeten toepassen.
28 Verweersters in het hoofdgeding, namelijk Stadtwerke Brixen AG en de gemeente
Brixen, stelden dat er geen verplichting tot het houden van een openbare
aanbesteding bestond. De gemeente Brixen heeft in dit verband betoogd dat het
maatschappelijke kapitaal van Stadtwerke Brixen AG volledig in haar bezit is, zodat
geen sprake is van plaatsing van een opdracht bij een derde.
29 In die omstandigheden heeft het Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die
Provinz Bozen, besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de
navolgende prejudiciële vragen te stellen:
„1) Betreft de gunning van het beheer van de in geding zijnde betaalde
openbare parkeerplaatsen een overheidsopdracht voor dienstverlening in de
zin van richtlijn 92/50/EEG of een concessie voor openbare diensten waarop
de communautaire mededingingsregels, in het bijzonder de verplichting van
gelijke behandeling en transparantie, moeten worden toegepast?
2) Indien het daadwerkelijk om een dienstenconcessie betreffende het beheer
van een plaatselijke openbare dienst gaat, is dan de gunning van het beheer
van betaalde openbare parkeerplaatsen, die krachtens artikel 44, lid 6, sub b,
van Regionalgesetz nr. 1 van 4 januari 1993, gewijzigd bij artikel 10 van
Regionalgesetz nr. 10 van 23 [oktober] 1998, en krachtens artikel 88, lid 6,
sub a en b, van de gecoördineerde tekst van de bepalingen houdende
organisatie van de gemeenten zonder openbare inschrijvingsprocedure kan
plaatsvinden, verenigbaar met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder met
de beginselen van vrijheid van dienstverrichting en vrijheid van mededinging,
met het discriminatieverbod en de daaruit voortvloeiende verplichtingen van
gelijke behandeling en transparantie, alsmede met het
evenredigheidsbeginsel, wanneer het gaat om een aandelenvennootschap die
krachtens artikel 115 van decreto legislativo nr. 267/2000 door omzetting van
een speciale onderneming van de gemeente is ontstaan, waarvan het
maatschappelijk kapitaal op het tijdstip van de gunning voor 100 % eigendom
van de gemeente zelf is, maar waarvan de raad van bestuur beschikt over alle
bevoegdheden voor het verrichten van gewone bestuurshandelingen tot een
waarde van 5 miljoen euro per transactie?”
30 Bij beschikking van de president van het Hof van 25 mei 2004, is een door Energy
Service Srl ingediend verzoek om toelating tot interventie niet-ontvankelijk
verklaard.
De eerste vraag
31 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de gunning
van het beheer van de betaalde openbare parkeerplaatsen die in het hoofdgeding
aan de orde zijn een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn
92/50, dan wel een concessie voor openbare diensten betreft.
32 Om te beginnen zij gepreciseerd dat het niet aan het Hof staat de in het
hoofdgeding aan de orde zijnde verrichtingen concreet te kwalificeren. Voor deze
kwalificatie is de nationale rechter immers bij uitsluiting bevoegd. De rol van het
Hof is beperkt tot het verstrekken van een nuttige uitlegging van het
gemeenschapsrecht aan deze rechter, zodat hij in de bij hem aangebrachte zaak
uitspraak kan doen.
11
33 Met het oog daarop kan het Hof uitgaan van de gegevens in de processtukken van
het hoofdgeding die vanuit het oogpunt van de uitlegging van het
gemeenschapsrecht relevant zijn.
34 In dit kader zij opgemerkt dat het hoofdgeding de gunning van het beheer van
twee verschillende parkeerplaatsen betreft: de ene is gelegen op perceel 491/11 en
de andere op perceel 491/6.
35 Met betrekking tot de bovengrondse parkeerplaats op perceel 491/11 vermeldt de
verwijzingsbeschikking enkel dat voor de exploitatie ervan geen overeenkomst is
gesloten. In het bijzonder bevat deze beschikking geen gegevens over de
voorwaarden inzake de beloning van de parkeerplaatsexploitant.
36 In deze omstandigheden kan het Hof enkel vaststellen dat het niet over
toereikende gegevens beschikt om bij dit onderdeel van de vraag een bruikbare
uitlegging van het gemeenschapsrecht te verstrekken.
37 Met betrekking tot de parkeerplaats op perceel 491/6, blijkt uit de
verwijzingsbeschikking, zoals gezegd in de punten 24 tot en met 26 van het
onderhavige arrest, dat het beheer ervan gedurende meer dan tien jaar
rechtstreeks door de gemeente Brixen werd verricht, alvorens het bij overeenkomst
van 19 december 2002 tussen deze gemeente en Stadtwerke Brixen AG voor negen
jaar aan deze vennootschap werd opgedragen. Als tegenprestatie voor het beheer
van deze parkeerplaats, int Stadtwerke Brixen AG van de gebruikers ervan
parkeergeld; zij betaalt aan de gemeente Brixen een jaarlijkse vergoeding. Voorts
stemt Stadtwerke Brixen AG ermee in dat de weekmarkt als voorheen op het
betrokken terrein wordt gehouden, staat zij in voor het kosteloos verhuren van
fietsen en zorgt zij voor het onderhoud van dit terrein.
38 Gelet op deze gegevens, moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter
met zijn eerste vraag in wezen wenst te vernemen of de gunning van het beheer
van een betaalde openbare parkeerplaats door een overheidsinstantie aan een
dienstverlener, die hiervoor wordt vergoed door middel van door de gebruikers van
deze parkeerplaats betaalde gelden, een overheidsopdracht voor dienstverlening in
de zin van richtlijn 92/50 betreft, dan wel een concessie voor openbare diensten
waarop deze richtlijn niet van toepassing is.
39 Blijkens de achtste overweging van de considerans, is richtlijn 92/50 van
toepassing op „overheidsopdrachten voor dienstverlening”, die in artikel 1, sub a,
van de richtlijn worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder
bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een
aanbestedende dienst anderzijds”. Uit deze definitie volgt dat een
overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van deze richtlijn een
tegenprestatie behelst die door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de
dienstverlener wordt betaald.
40 In de in de eerste vraag bedoelde situatie, wordt de dienstverlener echter niet
door de betrokken overheidsinstantie vergoed, maar uit voor het gebruik van de
parkeerplaats door derden betaalde bedragen. Deze vergoedingswijze houdt in dat
de dienstverlener het exploitatierisico van de betrokken diensten draagt, hetgeen
kenmerkend is voor een openbaredienstenconcessie. Een situatie als die in het
hoofdgeding betreft derhalve niet een overheidsopdracht voor dienstverlening maar
een concessie voor openbare diensten.
41 In dit verband is het zinvol erop te wijzen dat deze uitlegging wordt bevestigd
door richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart
12
2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), ook
al was deze richtlijn ten tijde van de feiten in het hoofdgeding niet van toepassing.
Luidens artikel 1, lid 4, van deze richtlijn is „de ‚concessieovereenkomst voor
diensten’ immers een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een
overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de
tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht
de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”.
42 Vaststaat dat concessieovereenkomsten voor openbare diensten van de
werkingssfeer van richtlijn 92/50 zijn uitgesloten (zie beschikking van 30 mei 2002,
Buchhändler-Vereinigung, C-358/00, Jurispr. blz. I-4685, punt 28).
43 Bijgevolg dient de eerste vraag aldus te worden beantwoord dat de gunning van
het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats door een overheidsinstantie
aan een dienstverlener die hiervoor wordt vergoed door middel van bedragen die
derden voor het gebruik van deze parkeerplaats betalen, een concessie voor
openbare diensten vormt waarop richtlijn 92/50 niet van toepassing is.
De tweede vraag
44 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de
gunning van een openbaredienstenconcessie zonder oproep tot mededinging
verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, wanneer de concessiehouder een uit de
omzetting van een speciale onderneming van een overheidsinstantie ontstane
aandelenvennootschap is, waarvan het maatschappelijk kapitaal op het ogenblik
van de gunning volledig eigendom is van de concessieverlenende
overheidsinstantie, maar waarvan de raad van bestuur beschikt over alle
bevoegdheden in de meest ruime zin voor het normaal bestuur en zelfstandig,
zonder de toestemming van de aandeelhoudersvergadering, bepaalde transacties
tot een waarde van vijf miljoen euro kan verrichten.
45 Deze vraag betreft, enerzijds, de houding van de concessieverlenende instantie
tegenover de verlening van een specifieke concessie, en anderzijds, de nationale
wettelijke regeling waarbij de verlening van een dergelijke concessie zonder
openbare inschrijvingsprocedure is toegestaan.
46 Hoewel concessieovereenkomsten voor openbare diensten bij de huidige stand
van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer van richtlijn 92/50 zijn
uitgesloten, moeten de overheidsinstanties die deze overeenkomsten sluiten,
niettemin de fundamentele regels van het EG-Verdrag in het algemeen en het
verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht nemen
(zie in die zin arresten van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress,
C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punt 60, en 21 juli 2005, Coname, C-231/03, nog
niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 16).
47 Het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is neergelegd in
artikel 12 EG. Meer specifiek op openbaredienstenconcessies toepasselijke
verdragsbepalingen zijn met name artikel 43, eerste alinea, EG, naar luid waarvan
beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het
grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn, en artikel 49, eerste alinea, EG,
volgens hetwelk de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de
Gemeenschap verboden zijn ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een
ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd
te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
13
48 Volgens de rechtspraak van het Hof zijn de artikelen 43 EG en 49 EG een
bijzondere uitdrukking van het beginsel van gelijke behandeling (zie arrest van
5 december 1989, Commissie/Italië, C-3/88, Jurispr. blz. 4035, punt 8). Het verbod
van discriminatie op grond van nationaliteit is eveneens een bijzondere uitdrukking
van het algemene beginsel van gelijke behandeling (zie arrest van 8 oktober 1980,
Überschär, 810/79, Jurispr. blz. 2747, punt 16). Het Hof heeft in zijn rechtspraak
over de gemeenschapsrichtlijnen betreffende overheidsopdrachten gepreciseerd dat
het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers tot doel heeft alle
inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen te bieden,
ongeacht hun nationaliteit (zie in die zin arrest van 25 april 1996,
Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punten 33 en 54). Bijgevolg vindt
het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers toepassing op
openbaredienstenconcessies, ook wanneer van discriminatie op grond van
nationaliteit geen sprake is.
49 De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van
nationaliteit houden met name een transparantieverplichting in, zodat de
concessieverlenende overheidsinstantie zich ervan kan vergewissen dat deze
beginselen in acht worden genomen. De op deze overheidsinstantie rustende
transparantieverplichting houdt in, dat aan elke potentiële inschrijver een passende
mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor
mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen
worden getoetst (zie in deze zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds
aangehaald, punten 61 en 62).
50 Het staat aan de concessieverlenende overheidsinstantie te beoordelen of de
bepalingen inzake de oproep tot mededinging in overeenstemming zijn met de
specificiteit van de betrokken openbaredienstenconcessie, welke beoordeling door
de bevoegde rechterlijke instanties kan worden getoetst. Het volstrekt ontbreken
van een oproep tot mededinging bij de gunning van een openbaredienstenconcessie
zoals die in het hoofdgeding is evenwel niet in overeenstemming met de vereisten
van de artikelen 43 EG en 49 EG en evenmin met de beginselen van gelijke
behandeling, non-discriminatie en transparantie.
51 Verder bepaalt artikel 86, lid 1, EG, dat de lidstaten, met betrekking tot de
openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende
rechten verlenen, geen enkele maatregel nemen of handhaven die in strijd is met
de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 EG en 81 EG tot
en met 89 EG.
52 Bijgevolg kunnen de lidstaten niet een nationale wettelijke regeling handhaven
waarbij de gunning van openbaredienstenconcessies zonder oproep tot
mededinging is toegestaan, omdat deze gunning in strijd is met de artikelen 43 EG
of 49 EG dan wel met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en
transparantie.
53 Ten betoge dat de verdragsbepalingen en de in de punten 46 tot en met 52 van
het onderhavige arrest vermelde algemene beginselen niet van toepassing zijn op
een onder omstandigheden als die in het hoofdgeding gegunde
openbaredienstenconcessie, worden twee argumenten aangevoerd.
54 Ten eerste betoogt Stadtwerke Brixen AG dat de artikelen 43 EG tot en met 55 EG
niet van toepassing zijn op een situatie als die in het hoofdgeding, aangezien
Parking Brixen, Stadtwerke Brixen AG en de gemeente Brixen alle drie in Italië
gevestigd zijn, zodat het een zuiver interne situatie van één lidstaat betreft.
14
55 Dit argument kan niet worden aanvaard. Immers kan in het hoofdgeding niet
worden uitgesloten dat in andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek gevestigde
ondernemingen ook belangstelling hadden voor het verrichten van de betrokken
diensten (zie in deze zin arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punt 33). De
gunning van een openbaredienstenconcessie zoals die in het hoofdgeding zonder
openbaarheid en openstelling voor mededinging levert evenwel – althans potentieel
– discriminatie op in het nadeel van ondernemingen van andere lidstaten die geen
gebruik kunnen maken van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden van
dienstverrichting en van vestiging (zie in die zin arrest Coname, reeds aangehaald,
punt 17).
56 Ten tweede voeren de Italiaanse Republiek, Stadtwerke Brixen AG en de
gemeente Brixen aan dat de toepassing van de verdragsregels en de algemene
beginselen van gemeenschapsrecht op een situatie als die in het hoofdgeding
uitgesloten is omdat Stadtwerke Brixen AG geen van deze gemeente onafhankelijk
lichaam is. Tot staving van dit argument beroepen zij zich op het arrest van
18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punten 49-51).
57 In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in het bedoelde arrest Teckal voor
recht heeft verklaard dat richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993
betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), van toepassing is wanneer
een aanbestedende dienst, zoals een territoriaal lichaam, een schriftelijke
overeenkomst ten bezwarende titel over de levering van goederen wenst te sluiten
met een lichaam dat formeel van haar onderscheiden is en zelfstandig beslissingen
kan nemen.
58 Wat het bestaan van een dergelijke overeenkomst betreft, heeft het Hof in
punt 50 van het aangehaalde arrest Teckal gepreciseerd dat volgens artikel 1,
sub a, van richtlijn 93/36 daartoe in beginsel volstaat, dat de overeenkomst is
gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van
onderscheiden is. Dit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam op de
betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon
tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het
lichaam of de lichamen die hem beheersen.
59 Het Hof heeft bevestigd dat deze overwegingen ook gelden voor de richtlijnen
92/50 betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening en 93/37/EEG van de
Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199,
blz. 54) (zie respectievelijk arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL
Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punten 48, 49 en 52, en 13 januari 2005,
Commissie/Spanje, C-84/03, Jurispr. blz. I-139, punt 39).
60 Bij deze overwegingen wordt ervan uitgegaan dat voor de toepassing van de
richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 een overeenkomst tussen twee onderscheiden
personen moet bestaan (zie arrest Teckal, reeds aangehaald, punten 46 en 49). De
toepassing van de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG, alsmede van de daarmee
samenhangende beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie,
hangt evenwel niet af van het bestaan van een overeenkomst. Bijgevolg gelden de
overwegingen uit de in de punten 56 tot en met 59 van het onderhavige arrest
aangehaalde rechtspraak niet automatisch voor deze verdragsbepalingen en
evenmin voor deze beginselen.
61 Niettemin zij vastgesteld dat deze overwegingen kunnen worden getransponeerd
naar de verdragsbepalingen en de beginselen met betrekking tot
15
openbaredienstenconcessies die van de werkingssfeer van de richtlijnen inzake
overheidsopdrachten zijn uitgesloten. Op het gebied van overheidsopdrachten en
openbaredienstenconcessies zijn het beginsel van gelijke behandeling en de
bijzondere uitdrukkingen daarvan – met name het verbod van discriminatie op
grond van nationaliteit en de artikelen 43 EG en 49 EG – van toepassing wanneer
een overheidsinstantie een derde belast met de verrichting van economische
activiteiten. De gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten of
openbaredienstenconcessies zijn evenwel niet van toepassing indien een
overheidsinstantie de op haar rustende taken van algemeen belang vervult met
haar eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder een beroep te
doen op externe lichamen (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds
aangehaald, punt 48).
62 Bijgevolg is op het gebied van openbaredienstenconcessies de toepassing van de
in artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG neergelegde regels, alsmede van de algemene
beginselen waarvan zij de bijzondere uitdrukking vormen, uitgesloten, indien de
concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent
zoals op haar eigen diensten én deze concessiehouder bovendien het merendeel
van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de instantie die hem beheerst.
63 De twee in het voorgaande punt geformuleerde voorwaarden zijn een uitzondering
op de algemene regels van gemeenschapsrecht; zij moeten derhalve eng worden
uitgelegd en wie zich erop wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke
omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie arrest
Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 46).
64 In de eerste plaats dient te worden onderzocht of de concessieverlenende
overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen
diensten.
65 Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle relevante
wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet volgen dat de
betrokken concessiehouder onder een zodanig toezicht staat dat de
concessieverlenende overheidsinstantie zijn beslissingen kan beïnvloeden. Het moet
gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als
op de belangrijke beslissingen.
66 Blijkens de verwijzingsbeschikking, was de speciale onderneming Stadtwerke
Brixen krachtens artikel 1 van haar statuten een gemeentelijke instelling met als
specifieke functie, de plaatselijke openbare diensten uniform en geïntegreerd te
verrichten. De gemeenteraad stelde het algemene beleid vast, wees het
werkkapitaal toe, zorgde voor dekking van eventuele sociale lasten, onderzocht de
bedrijfsresultaten en oefende het strategische toezicht uit, waarbij de onderneming
verzekerd was van de nodige zelfstandigheid.
67 Stadtwerke Brixen AG daarentegen is een marktgerichte onderneming, zodat het
toezicht van de gemeente wordt afgezwakt. Dit valt af te leiden uit:
a) de omzetting van Stadtwerke Brixen – speciale onderneming van de
gemeente Brixen – in een naamloze vennootschap (Stadtwerke Brixen AG) en
de aard van dit vennootschapstype;
b) de verruiming van het maatschappelijk doel, aangezien de vennootschap
activiteiten heeft ontplooid op belangrijke nieuwe gebieden, met name
vervoer van personen en goederen, alsmede informatica en telecommunicatie.
Opgemerkt zij dat de vennootschap de ruime waaier van voorheen door de
16
speciale onderneming uitgeoefende activiteiten heeft behouden, met name
watervoorziening en afvalwaterzuivering, levering van verwarming en energie,
afvalverwijdering en wegenbouw;
c) de verplichte openstelling, op korte termijn, van de vennootschap voor ander
kapitaal;
d) de territoriale uitbreiding van de activiteiten van de vennootschap tot geheel
Italië en het buitenland;
e) de aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur, waarvan het beheer
door de gemeente nauwelijks wordt gecontroleerd.
68 Wat concreet de bevoegdheden van deze raad van bestuur betreft, blijkt uit de
verwijzingsbeschikking dat met name op grond van artikel 18 van de statuten van
Stadtwerke Brixen AG aan dit orgaan bijzonder ruime bevoegdheden voor het
beheer van deze vennootschap worden verleend, aangezien het elke handeling kan
stellen die het ter bereiking van het doel van de vennootschap noodzakelijk acht.
Verder wijst de in dit artikel 18 vastgelegde bevoegdheid zekerheden te stellen tot
vijf miljoen euro of andere verrichtingen te stellen zonder voorafgaande
toestemming van de aandeelhoudersvergadering op een ruime zelfstandigheid van
deze vennootschap ten overstaan van haar aandeelhouders.
69 In de verwijzingsbeschikking wordt ook vermeld dat de gemeente Brixen de
meerderheid van de leden van de raad van bestuur van Stadtwerke Brixen AG kan
benoemen. De verwijzende rechter benadrukt echter dat het toezicht van deze
gemeente op Stadtwerke Brixen AG in wezen wordt beperkt door de
handelingsvrijheid waarover de meerderheid van de vennoten krachtens het
vennootschapsrecht beschikt, zodat de afhankelijkheid die de verhouding tussen
deze gemeente en de speciale onderneming Stadtwerke Brixen kenmerkte,
aanzienlijk is afgezwakt, gelet met name op de ruime bevoegdheden van de raad
van bestuur van Stadtwerke Brixen AG.
70 Wanneer een concessiehouder over een mate van zelfstandigheid beschikt die
beantwoordt aan de in de punten 67 tot en met 69 van het onderhavige arrest
genoemde kenmerken, is het uitgesloten dat de concessieverlenende
overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent als op haar eigen
diensten.
71 In dergelijke omstandigheden, en zonder dat behoeft te worden onderzocht of de
concessiehouder het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van de
concessieverlenende overheidsinstantie verricht, kan de gunning van een
openbaredienstenconcessie door een overheidsinstantie aan een dergelijke
concessiehouder niet worden beschouwd als een interne verrichting van deze
instantie, waarop de gemeenschapsregels niet van toepassing zijn.
72 Mitsdien dient de tweede vraag te worden beantwoord als volgt:
De artikelen 43 EG en 49 EG, alsmede de beginselen van gelijke behandeling, non-
discriminatie en transparantie moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten
tegen de gunning, zonder oproep tot mededinging, van een concessie voor
openbare diensten door een overheidsinstantie aan een uit de omzetting van een
speciale onderneming van deze overheidsinstantie ontstane aandelenvennootschap,
waarvan het maatschappelijk doel tot belangrijke nieuwe gebieden is verruimd, het
kapitaal op korte termijn verplicht moet worden opengesteld voor ander kapitaal,
het territoriale werkterrein is uitgebreid tot geheel het land en het buitenland en de
17
raad van bestuur bijzonder ruime beheersbevoegdheden heeft die hij zelfstandig
kan uitoefenen.
Kosten
73 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar
gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de
kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen
bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:
1) De gunning van het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats
door een overheidsinstantie aan een dienstverlener die hiervoor
wordt vergoed door middel van bedragen die derden voor het gebruik
van deze parkeerplaats betalen, vormt een concessie voor openbare
diensten waarop richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992
betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor dienstverlening niet van toepassing is.
2) De artikelen 43 EG en 49 EG, alsmede de beginselen van gelijke
behandeling, non-discriminatie en transparantie moeten aldus
worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de gunning, zonder
oproep tot mededinging, van een concessie voor openbare diensten
door een overheidsinstantie aan een uit de omzetting van een
speciale onderneming van deze overheidsinstantie ontstane
aandelenvennootschap, waarvan het maatschappelijk doel tot
belangrijke nieuwe gebieden is verruimd, het kapitaal op korte
termijn verplicht moet worden opengesteld voor ander kapitaal, het
territoriale werkterrein is uitgebreid tot geheel het land en het
buitenland en de raad van bestuur bijzonder ruime
beheersbevoegdheden heeft die hij zelfstandig kan uitoefenen.
ondertekeningen
18
ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)
11 mei 2006 (*)
„Richtlijn 93/36/EEG – Overheidsopdrachten voor leveringen – Gunning zonder
aanbesteding – Gunning van opdracht aan onderneming waarin aanbestedende
dienst deelneming heeft”
In zaak C-340/04,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG,
ingediend door het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italië) bij
beslissing van 27 mei 2004, bij het Hof ingekomen op 9 augustus 2004, in de
procedure
Carbotermo SpA,
Consorzio Alisei
tegen
Comune di Busto Arsizio,
AGESP SpA,
in tegenwoordigheid van:
Associazione Nazionale Imprese Gestione servizi tecnici integrati (AGESI),
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, K. Schiemann, N. Colneric,
J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur) en E. Levits, rechters,
advocaat-generaal: C. Stix-Hackl,
griffier: C. Strömholm, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 10 november 2005,
gelet op de opmerkingen van:
– Carbotermo SpA, vertegenwoordigd door A. Sansone en P. Sansone,
avvocati,
– Consorzio Alisei, tezamen met AGESI, vertegenwoordigd door B. Becchi en
L. Grillo, avvocati,
– Comune di Busto Arsizio, vertegenwoordigd door C. Caputo, avvocatessa,
– AGESP SpA, vertegenwoordigd door A. Sciumè en D. Tassan Mazzocco,
avvocati,
19
– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia als
gemachtigde, bijgestaan door G. Fiengo, avvocato dello Stato,
– de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing als gemachtigde,
– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als
gemachtigde,
– de Poolse regering, vertegenwoordigd door T. Nowakowski als gemachtigde,
– de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door M. Hoskins
als gemachtigde,
– de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door
X. Lewis en D. Recchia als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 12 januari
2006,
het navolgende
Arrest
1 De prejudiciële vraag betreft de uitlegging van richtlijn 93/36/EEG van de Raad
van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen
van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1).
2 Deze vraag is gerezen in een geding tussen de ondernemingen Carbotermo SpA
(hierna: „Carbotermo”) en Consorzio Alisei, enerzijds, en Comune di Busto Arsizio
(hierna: „gemeente Busto Arsizio”) en de onderneming AGESP SpA (hierna:
„AGESP”), anderzijds, over de gunning aan laatstgenoemde onderneming van een
opdracht voor de levering van brandstoffen alsmede voor het onderhoud en de
aanpassing van de verwarmingsinstallaties van de gemeentelijke gebouwen aan de
wettelijke en technische normen.
Toepasselijke bepalingen
Bepalingen van gemeenschapsrecht
3 Artikel 1, sub a en b, van richtlijn 93/36 bepaalt:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) ‚overheidsopdrachten voor leveringen’: schriftelijke overeenkomsten onder
bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of
huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten, en die zijn gesloten
tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en
een van de sub b omschreven aanbestedende diensten, anderzijds. De
levering van de producten kan ook de nodige werkzaamheden voor het
aanbrengen en installeren omvatten;
20
b) ‚aanbestedende diensten’: de staat, zijn territoriale lichamen,
publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van
deze lichamen of instellingen.
Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt verstaan, iedere instelling die
– is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van
algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,
– rechtspersoonlijkheid heeft,
en
– waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de staat of de
territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd,
of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel
de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht
voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere
publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
– [...]”
4 Artikel 6 van deze richtlijn bepaalt:
„1. Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen passen de
aanbestedende diensten in de hieronder genoemde gevallen [de openbare
procedure, de niet-openbare procedure en de procedure van gunning via
onderhandelingen] toe.
2. De aanbestedende diensten kunnen hun opdrachten voor leveringen plaatsen
volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, indien [...]
3. De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten
voor leveringen plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen,
zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht:
[...]
4. In alle andere gevallen maken de aanbestedende diensten voor het plaatsen
van opdrachten voor leveringen gebruik van de openbare of van de niet-openbare
procedure.”
5 Artikel 1, punt 3, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren
water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84) luidt
als volgt:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
3. ‚verbonden ondernemingen’: ondernemingen waarvan de jaarrekening is
geconsolideerd met die van de aanbestedende dienst overeenkomstig de
voorschriften van richtlijn 83/349/EEG van de Raad van 13 juni 1983 op de
grondslag van artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag betreffende de
geconsolideerde jaarrekening [PB L 193, blz. 1] of, in het geval van
21
aanbestedende diensten die niet onder deze richtlijn vallen, ondernemingen
waarop de aanbestedende dienst rechtstreeks of middellijk een dominerende
invloed kan uitoefenen in de zin van lid 2 of ondernemingen die een
dominerende invloed op een aanbestedende dienst kunnen uitoefenen of die,
tezamen met de aanbestedende dienst, onder dominerende invloed staan van
een andere onderneming uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of
op de voor de onderneming geldende voorschriften”.
6 Artikel 13 van deze richtlijn bepaalt:
„1. Deze richtlijn is niet van toepassing op opdrachten voor het verrichten van
diensten:
a) die door een aanbestedende dienst bij een met hem verbonden onderneming
worden geplaatst, of
b) die door een gemeenschappelijke onderneming (‚joint venture’), bestaande
uit verscheidene aanbestedende diensten voor de uitoefening van de in
artikel 2, lid 2, bedoelde activiteiten bij een van deze aanbestedende diensten
of bij een met een van deze aanbestedende diensten verbonden onderneming
worden geplaatst,
mits ten minste 80 % van de gemiddelde omzet die deze onderneming de laatste
drie jaar in de Gemeenschap op het gebied van het verrichten van diensten heeft
behaald, afkomstig is van de verstrekking van deze diensten aan de
ondernemingen waarmee zij is verbonden.
Wanneer dezelfde dienst of analoge diensten worden verricht door meer dan één
met de aanbestedende dienst verbonden onderneming, dient rekening te worden
gehouden met de totale omzet in de Gemeenschap die voortvloeit uit het
verstrekken van diensten door deze ondernemingen.
2. De aanbestedende diensten verstrekken de Commissie desgevraagd de
volgende gegevens betreffende de toepassing van lid 1:
– de naam van de betrokken ondernemingen;
– de aard en de waarde van de betrokken opdrachten voor het verrichten van
diensten;
– de gegevens die de Commissie noodzakelijk acht voor het bewijs dat de
betrekkingen tussen de aanbestedende dienst en de onderneming waaraan de
opdrachten worden gegund, aan de in dit artikel gestelde eisen voldoen.”
Bepalingen van Italiaans recht
7 Bij arrest nr. 5316 van 18 september 2003 heeft de Consiglio di Stato geoordeeld
dat een plaatselijk overheidslichaam een opdracht voor leveringen aan een
leverancier kon gunnen zonder aanbesteding, indien het op de leverancier toezicht
uitoefende zoals op zijn eigen diensten en de leverancier het merendeel van zijn
werkzaamheden verrichtte voor het lichaam dat hem controleert.
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
22
8 Carbotermo is een onderneming gespecialiseerd in opdrachten voor de levering
van energie en het beheer van verwarmingsinstallaties ten behoeve van zowel
openbare als particuliere klanten.
9 Consorzio Alisei is een onderneming die energieproducten levert en diensten in
verband met klimaatregeling en verwarming van gebouwen verstrekt.
10 AGESP Holding SpA (hierna: „AGESP Holding”) is een aandelenvennootschap
ontstaan uit de omvorming, waartoe op 24 september 1997 is besloten, van
Azienda per la Gestione dei Servizi Pubblici, een speciale onderneming van de
gemeente Busto Arsizio. Het maatschappelijk kapitaal van AGESP Holding is thans
voor 99,98 % in handen van de gemeente Busto Arsizio. De andere aandeelhouders
zijn de gemeenten Castellanza, Dairago, Fagnano Olona, Gorla Minore, Marnate en
Olgiate Olona; zij hebben elk één aandeel.
11 Volgens artikel 2 van haar statuten heeft AGESP Holding onder meer tot doel: het
beheer van nutsdiensten in de sectoren gas, water, milieuhygiëne, vervoer,
parkeerplaatsen, openbare badinrichtingen, apotheken, elektrische energie en
verwarming, begrafenisdiensten en verkeerssignalering.
12 Artikel 6 van deze statuten bepaalt:
„[...] [De gemeente Busto Arsizio] zal steeds de meerderheid van de aandelen
hebben.
[...]
Behalve [de gemeente Busto Arsizio] kunnen ook andere plaatselijke
overheidslichamen (provincies, gemeenten en hun verenigingen), economische en
financiële instellingen, territoriale en beroepsverenigingen, alsmede particulieren
die de statutaire doelstellingen steunen, tot de vennootschap toetreden [...]”
13 Artikel 7 van deze statuten preciseert:
„Geen enkele particuliere vennoot mag meer dan 10 % van het totale
maatschappelijk kapitaal bezitten [...]”
14 Volgens artikel 18 van de statuten wordt AGESP Holding geleid door een raad van
bestuur.
15 Artikel 26 van deze statuten luidt:
„De raad van bestuur beschikt over de ruimste bevoegdheden die nodig zijn om het
gewone en het buitengewone beheer van de vennootschap te verzekeren en kan,
met uitzondering van de handelingen die wettelijk of statutair formeel aan de
algemene vergadering worden voorbehouden, alle handelingen stellen die hij ter
uitvoering en verwezenlijking van het maatschappelijk doel noodzakelijk acht [...]”
16 AGESP is een op 12 juli 2000 door AGESP Holding opgerichte
aandelenvennootschap waarvan het maatschappelijk kapitaal thans voor 100 % in
handen van AGESP Holding is.
17 Volgens artikel 3 van haar statuten, in de aan de verwijzende rechter overgelegde
gewijzigde versie waarin het maatschappelijk doel wordt verruimd, heeft AGESP tot
doel het uitvoeren van werkzaamheden in verband met nutsdiensten in de sectoren
gas, water, milieuhygiëne, vervoer, parkeerplaatsen, elektrische energie,
23
verwarming, klimaatregeling, informatica, telecommunicatie, bodembeheer,
verlichting alsmede het verstrekken van diverse diensten aan verbonden
ondernemingen.
18 Artikel 7 van de statuten van AGESP bepaalt:
„Met uitzondering van de meerderheidsaandeelhouder, AGESP Holding, mag geen
enkele aandeelhouder meer dan één tiende van het totale maatschappelijk kapitaal
bezitten [...]”
19 Luidens artikel 17 van deze statuten wordt AGESP bestuurd door een raad.
20 Dienaangaande preciseert artikel 19 van deze statuten:
„De raad heeft onbeperkte bevoegdheden ter verzekering van het gewone en het
buitengewone beheer van de vennootschap.”
21 Op 22 september 2003 heeft de gemeente Busto Arsizio een aanbesteding
gepubliceerd voor de levering van brandstoffen, alsmede voor het onderhoud en de
aanpassing van de verwarmingsinstallaties van de gemeentelijke gebouwen aan de
wettelijke en technische normen. De opdracht, waarvan de waarde werd geraamd
op 8 450 000 EUR vermeerderd met de belasting over de toegevoegde waarde
(BTW), bestond uit de levering van brandstoffen (waarvan 4/5 stookolie en
1/5 methaangas) ter waarde van 5 700 000 EUR, het onderhoud van de
verwarmingsinstallaties, ten bedrage van 1 000 000 EUR, en de aanpassing van
deze installaties aan de wettelijke en technische normen, ten bedrage van
1 750 000 EUR.
22 Carbotermo heeft op 22 november 2003 haar offerte ingediend. Consorzio Alisei
heeft een offerte voorbereid maar niet binnen de voorgeschreven termijn
ingediend.
23 Op 21 november 2003 heeft de gemeente Busto Arsizio in het licht van het in
punt 7 van het onderhavige arrest genoemde arrest nr. 5316 van de Consiglio di
Stato besloten de aanbestedingsprocedure tot en met 10 december 2003 op te
schorten.
24 Bij besluit van 10 december 2003 heeft de gemeente Busto Arsizio de
aanbesteding ingetrokken, en de mogelijkheid opengehouden om de opdracht later
rechtstreeks aan AGESP te gunnen.
25 Bij besluit van 18 december 2003 heeft de gemeente Busto Arsizio de betrokken
opdracht rechtstreeks aan AGESP gegund. Dit besluit was ingegeven door de
overweging dat AGESP voldeed aan de twee in de communautaire en de nationale
rechtspraak gestelde voorwaarden voor de gunning van een overheidsopdracht
zonder aanbesteding, te weten dat het plaatselijke overheidslichaam op de entiteit
waaraan de opdracht wordt gegund toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten,
en dat deze entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor het
lichaam dat haar controleert. Luidens de considerans van dit besluit leidt de
omstandigheid dat de gemeente Busto Arsizio 99,98 % van het kapitaal van AGESP
Holding in handen heeft, die zelf 100 % van het kapitaal van AGESP bezit, tot een
verhouding van ondergeschiktheid tussen AGESP en de gemeente Busto Arsizio.
Verder heet het in deze considerans dat AGESP het merendeel van haar omzet
behaalt uit werkzaamheden in het kader van rechtstreeks door de gemeente Busto
Arsizio gegunde opdrachten.
24
26 Bij bericht van 23 januari 2004 heeft AGESP in het kader van een versnelde
procedure een aanbesteding uitgeschreven voor de levering van de betrokken
stookolie, welke opdracht zij op 27 februari 2004 aan de onderneming Pezzoli
Petroli Srl heeft gegund. Van de opdrachten met betrekking tot de omschakeling op
methaangas, de aanpassing aan de technische en wettelijke normen, en de
installatie van een systeem van controle en beheer op afstand voor de
verwarmingsinstallaties van een aantal gemeentelijke gebouwen, die AGESP op
28 april, 18 mei, 30 juni en 2 september 2004 aan andere ondernemingen heeft
toegewezen, ging geen enkele naar Carbotermo of Consorzio Alisei.
27 Carbotermo en Consorzio Alisei zijn tegen de besluiten tot opschorting van de
aanbesteding en tot gunning van de betrokken opdracht aan AGESP opgekomen bij
het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.
28 Voor deze rechterlijke instantie hebben deze twee ondernemingen betoogd dat in
casu niet was voldaan aan de voorwaarden om richtlijn 93/36 buiten toepassing te
laten. Om te beginnen heeft de gemeente Busto Arsizio volgens hen geen
zeggenschap over AGESP, omdat zij in AGESP slechts deelneemt via een
holdingvennootschap waarvan zij voor 99,98 % aandeelhouder is, en omdat AGESP
de volle zelfstandigheid van een privaatrechtelijke aandelenvennootschap behoudt.
Verder verricht AGESP niet het merendeel van haar werkzaamheden voor de
gemeente Busto Arsizio, daar beduidend minder dan 80 % van haar omzet
afkomstig is van activiteiten voor deze gemeente, met welk criterium naar analogie
van artikel 13 van richtlijn 93/38 rekening moet worden gehouden.
29 De gemeente Busto Arsizio en AGESP hebben daartegen ingebracht dat de
opdracht in casu rechtstreeks kon worden gegund, omdat de gemeente Busto
Arsizio wegens haar deelneming in het kapitaal van AGESP zeggenschap had over
deze onderneming, en omdat AGESP het merendeel van haar werkzaamheden voor
deze gemeente verrichtte. In dit verband heeft AGESP gepreciseerd dat meer dan
28 % van de omzet die zij op het grondgebied van de gemeente Busto Arsizio
behaalde verband hield met rechtstreeks ten behoeve van de gemeente verrichte
diensten en dat de op dit grondgebied behaalde omzet meer dan 65,59 % van haar
totale omzet vertegenwoordigde.
30 In deze omstandigheden heeft het Tribunale amministrativo regionale per la
Lombardia besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te
verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Is de rechtstreekse gunning van de opdracht voor de levering van
brandstoffen en warmte voor verwarmingsinstallaties van gebouwen die
eigendom zijn van of onder de bevoegdheid vallen van de gemeente, en het
daarmee verband houdende beheer, de exploitatie en het onderhoud (waarbij
zij aangetekend dat de uitgaven hoofdzakelijk betrekking hebben op
leveringen) aan een aandelenvennootschap waarvan het kapitaal thans geheel
in handen is van een andere aandelenvennootschap, waarvan de
aanbestedende gemeente meerderheidsaandeelhouder is (99,98 %), dan wel
aan een vennootschap (AGESP) waarvan de aandelen niet rechtstreeks in
handen zijn van het overheidslichaam, maar van een andere vennootschap
(AGESP Holding), waarvan het kapitaal thans voor 99,98 % eigendom is van
het overheidslichaam, verenigbaar met richtlijn 93/36 [...]?
2) Moet inzake het vereiste dat de onderneming waaraan de leveringsopdracht
rechtstreeks is gegund, het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor
het overheidslichaam dat haar controleert, worden voldaan aan artikel 13 van
richtlijn 93/38 [...], en is zulks het geval wanneer genoemde onderneming het
merendeel van haar inkomsten verwerft uit werkzaamheden voor het
25
overheidslichaam dat haar controleert, dan wel indien zij dit verwerft op het
grondgebied van dit lichaam?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
31 Het Hof heeft al geoordeeld dat een overheidsopdracht die tegelijkertijd
betrekking heeft op producten in de zin van richtlijn 93/36 en op diensten in de zin
van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening
(PB L 209, blz. 1), onder richtlijn 93/36 valt wanneer de waarde van de producten
hoger is dan die van de diensten (arrest van 18 november 1999, Teckal, C-107/98,
Jurispr. blz. I-8121, punt 38). Een opdracht als die welke in het hoofdgeding aan de
orde is, waarbij de waarde van de producten hoger is dan die van de diensten, valt
dus onder richtlijn 93/36, zoals de verwijzende rechter overigens heeft vastgesteld.
32 Er is slechts sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 1, sub a, van
richtlijn 93/36 indien zij is gesloten tussen twee afzonderlijke personen (arrest
Teckal, reeds aangehaald, punt 49).
33 Volgens artikel 1, sub a, van deze richtlijn volstaat daartoe in beginsel dat de
overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar
rechtens van onderscheiden is. Dit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale
lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en
deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten
behoeve van het lichaam of de lichamen die hem controleren (arrest Teckal, reeds
aangehaald, punt 50).
34 Volgens de verwijzingsbeschikking en de processtukken bezit de aanbestedende
dienst thans 99,98 % van het kapitaal van AGESP Holding, terwijl de overige
0,02 % in handen is van andere territoriale lichamen. Volgens de statuten van
AGESP Holding kunnen particuliere aandeelhouders onder twee voorwaarden in
deze vennootschap een belang nemen: de meerderheid van de aandelen moet in
handen van de gemeente Busto Arsizio blijven, en geen enkele particuliere
aandeelhouder mag meer dan 10 % van het maatschappelijk kapitaal bezitten.
35 AGESP Holding zelf heeft thans 100 % van het kapitaal van AGESP in handen.
Volgens de statuten van AGESP kunnen particuliere aandeelhouders inschrijven op
haar kapitaal, maar buiten AGESP Holding mag geen enkele aandeelhouder meer
dan één tiende van het kapitaal van deze vennootschap bezitten.
36 Of de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten moet
worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en
omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de vennootschap waaraan de
opdracht wordt toegewezen onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende
dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende
invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen
van deze vennootschap (zie arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03,
nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 65).
37 De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere
overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht
wordt gegund in handen heeft, is niet beslissend, maar lijkt er toch op te wijzen dat
26
zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten in de zin
van punt 50 van het reeds aangehaalde arrest Teckal.
38 Blijkens de processtukken in de zaak verlenen de statuten van AGESP Holding en
van AGESP de raad van bestuur van elk van deze vennootschappen de ruimste
bevoegdheden ter verzekering van het gewone en het buitengewone beheer van de
vennootschap. Deze statuten verlenen de gemeente Busto Arsizio geen bijzondere
controlebevoegdheid of bijzonder stemrecht waarmee zij de handelingsvrijheid van
deze raden van bestuur zou kunnen beperken. Haar toezicht op deze twee
vennootschappen komt in wezen overeen met de marge waarover de meerderheid
van aandeelhouders krachtens het vennootschapsrecht beschikt, wat de
mogelijkheid voor haar om de beslissingen van deze vennootschappen te
beïnvloeden aanzienlijk beperkt.
39 Verder oefent de gemeente Busto Arsizio haar eventuele invloed op de
beslissingen van AGESP uit middels een holdingvennootschap. Een dergelijke
tussenpersoon kan, naar gelang van de omstandigheden, tot een verzwakking
leiden van het eventuele toezicht dat de aanbestedende dienst op een
aandelenvennootschap uitoefent door het enkele feit van haar deelneming in het
kapitaal daarvan.
40 In dergelijke omstandigheden – behoudens toetsing hiervan door de
bodemrechter in het hoofdgeding – oefent de aanbestedende dienst op de
vennootschap waaraan de overheidsopdracht wordt toegewezen dus geen toezicht
uit zoals op haar eigen diensten.
41 Volgens artikel 6 van richtlijn 93/36 moeten aanbestedende diensten een
overheidsopdracht plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare
aanbestedingsprocedure, tenzij de opdracht valt onder een van de uitzonderlijke
gevallen die in artikel 6, leden 2 en 3, limitatief worden opgesomd. Uit de
verwijzingsbeschikking valt niet op te maken dat de opdracht die in het
hoofdgeding aan de orde is, onder een van deze gevallen valt.
42 In omstandigheden als die van het hoofdgeding, verzet richtlijn 93/36 zich
bijgevolg tegen de rechtstreekse gunning van een overheidsopdracht.
43 De Italiaanse regering brengt tegen deze conclusie in dat, nu AGESP een openbare
aanbestedingsprocedure moet volgen om de betrokken stookolie aan te kopen, de
gemeente Busto Arsizio, AGESP Holding en AGESP tezamen moeten worden
beschouwd als één enkele „publiekrechtelijke instelling” in de zin van artikel 1,
sub b, van richtlijn 93/36, die overheidsopdrachten voor leveringen moet plaatsen
overeenkomstig de ter zake geldende communautaire en nationale wettelijke
regelingen.
44 Dit argument kan niet worden aanvaard. Om te beginnen valt de gemeente Busto
Arsizio onder het begrip „territoriaal lichaam” en niet onder het begrip
„publiekrechtelijke instelling” in de zin van deze bepaling. Voorts hebben de
gemeente Busto Arsizio, AGESP Holding en AGESP ieder eigen
rechtspersoonlijkheid.
45 Verder zijn, zoals het Hof in punt 43 van het reeds aangehaalde arrest Teckal in
herinnering heeft gebracht, de enige uitzonderingen die op de toepassing van
richtlijn 93/36 zijn toegestaan, daarin limitatief en uitdrukkelijk genoemd.
46 Richtlijn 93/36 bevat evenwel geen bepaling die vergelijkbaar is met artikel 6 van
richtlijn 92/50, dat overheidsopdrachten die onder bepaalde voorwaarden aan
27
aanbestedende diensten zijn gegund, van haar toepassingsgebied uitsluit (arrest
Teckal, reeds aangehaald, punt 44).
47 Op de eerste vraag dient bijgevolg te worden geantwoord dat richtlijn 93/36 zich
verzet tegen de rechtstreekse gunning van een opdracht voor leveringen en voor
diensten, waarbij de leveringen de hoogste waarde hebben, aan een
aandelenvennootschap waarvan de raad van bestuur ruime beheersbevoegdheden
heeft die hij zelfstandig kan uitoefenen, en waarvan het kapitaal thans volledig in
handen is van een andere aandelenvennootschap waarvan de hoofdaandeelhouder
tevens de aanbestedende dienst is.
Tweede vraag
48 De tweede vraag bestaat uit twee onderdelen.
49 Ten eerste wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 13 van richtlijn
93/38 moet worden toegepast om uit te maken of is voldaan aan de voorwaarde
dat de onderneming waaraan een opdracht voor leveringen rechtstreeks is gegund,
het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor het overheidslichaam dat
haar controleert. Ten tweede wenst hij te vernemen of ervan mag worden
uitgegaan dat aan deze voorwaarde is voldaan ingeval een dergelijke onderneming
het merendeel van haar omzet behaalt uit werkzaamheden voor het
overheidslichaam dat haar controleert, dan wel indien zij dit behaalt op het
grondgebied van dit lichaam.
Eerste onderdeel van de tweede vraag
50 Blijkens de verwijzingsbeschikking valt de opdracht die in het hoofdgeding aan de
orde is onder richtlijn 93/36.
51 Uitgemaakt moet dus worden of de uitzondering van artikel 13 van richtlijn 93/38
van overeenkomstige toepassing is in het kader van richtlijn 93/36.
52 De uitzondering waarin dit artikel 13 voorziet betreft enkel opdrachten voor het
verrichten van diensten, met uitzondering van opdrachten voor leveringen.
53 Artikel 13 van richtlijn 93/38 heeft betrekking op entiteiten, meer in het bijzonder
gemeenschappelijke ondernemingen en ondernemingen met een geconsolideerde
jaarrekening, die anders werken dan de in richtlijn 93/36 bedoelde aanbestedende
diensten.
54 Verder bevat dit artikel een regeling voor kennisgeving aan de Commissie die, bij
gebreke van rechtsgrondslag, niet op richtlijn 93/36 kan worden toegepast.
55 Aangezien uitzonderingen eng moeten worden uitgelegd, kan de toepassing van
artikel 13 van richtlijn 93/38 niet tot de werkingssfeer van richtlijn 93/36 worden
uitgebreid.
56 Deze conclusie wordt bevestigd door het feit dat de gemeenschapswetgever bij de
omwerking in één tekst, in 2004, van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten
ervoor heeft gekozen deze uitzondering te handhaven in artikel 23 van richtlijn
2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren
water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1), doch een
soortgelijke uitzondering niet op te nemen in richtlijn 2004/18/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de
28
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en
diensten (PB L 134, blz. 114), die in de plaats van richtlijn 93/36 is gekomen.
57 Gelet op een en ander, moet op het eerste onderdeel van de tweede vraag worden
geantwoord dat artikel 13 van richtlijn 93/38 niet kan worden toegepast om uit te
maken of is voldaan aan de voorwaarde voor de niet-toepasselijkheid van richtlijn
93/36, te weten dat de onderneming waaraan een opdracht voor leveringen
rechtstreeks is gegund, het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor het
overheidslichaam dat haar controleert.
Tweede onderdeel van de tweede vraag
58 Er zij herinnerd aan het hoofddoel van de gemeenschapsregels betreffende
overheidsopdrachten, namelijk het vrije verkeer van goederen en diensten alsmede
de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten (zie in die zin arrest
van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1,
punt 44).
59 De in het reeds aangehaalde arrest Teckal gestelde voorwaarden waaronder
richtlijn 93/36 niet van toepassing is op overeenkomsten tussen een territoriaal
lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is, te weten dat het
territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht moet uitoefenen zoals op zijn
eigen diensten en dat deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn
werkzaamheden moet verrichten voor het lichaam (de lichamen) dat (die) hem
controleert (controleren), dienen meer in het bijzonder te voorkomen dat de
mededinging wordt vervalst.
60 Het vereiste dat de betrokken persoon het merendeel van zijn werkzaamheden
verricht voor het overheidslichaam dat hem controleert of de overheidslichamen die
hem controleren, heeft inzonderheid tot doel te waarborgen dat richtlijn 93/36 van
toepassing blijft ingeval een door een of meer overheidslichamen gecontroleerde
onderneming op de markt werkzaam is en dus met andere ondernemingen kan
concurreren.
61 Een onderneming verliest immers niet noodzakelijk haar handelingsvrijheid
vanwege het enkele feit dat het overheidslichaam dat haar controleert toezicht
uitoefent op de beslissingen die haar aangaan, indien zij althans een belangrijk deel
van haar economische activiteit voor andere marktdeelnemers kan uitoefenen.
62 Daarnaast is dus nog vereist dat deze onderneming het merendeel van haar
werkzaamheden uitsluitend voor dit lichaam verricht. Binnen deze grenzen lijkt het
gerechtvaardigd dat de dwingende bepalingen van richtlijn 93/36, die bedoeld zijn
ter bescherming van de mededinging, op deze onderneming niet van toepassing
zijn, omdat er in dat geval toch geen mededinging meer is.
63 Onder toepassing van deze beginselen kan de betrokken onderneming slechts
worden geacht het merendeel van haar werkzaamheden te verrichten voor het
lichaam dat haar controleert, in de zin van het reeds aangehaalde arrest Teckal,
wanneer de activiteit van deze onderneming zich hoofdzakelijk toespitst op dit
lichaam en elke andere activiteit marginaal is.
64 Om uit te maken of dit het geval is, dient de bevoegde rechter alle – zowel
kwalitatieve als kwantitatieve – omstandigheden van de zaak in de beschouwing te
betrekken.
29
65 Wat de vraag betreft of in deze context enkel rekening moet worden gehouden
met de omzet uit voor het toezichthoudende overheidslichaam verrichte activiteiten
dan wel met de omzet die is behaald op het grondgebied van dit lichaam, moet
ervan worden uitgegaan dat de beslissende omzet die is welke de betrokken
onderneming behaalt krachtens gunningsbesluiten van het toezichthoudende
lichaam, met inbegrip van de omzet die bij de uitvoering van dergelijke besluiten
voortvloeit uit het verrichten van werkzaamheden voor gebruikers.
66 De in aanmerking te nemen werkzaamheden van een onderneming waaraan een
opdracht is gegund zijn immers alle werkzaamheden die zij verricht in het kader
van een gunning door de aanbestedende dienst, ongeacht of de aanbestedende
dienst zelf dan wel de gebruiker van die activiteiten profiteert.
67 Het doet er niet toe wie de betrokken onderneming vergoedt – het
overheidslichaam dat haar controleert of de derden-gebruikers van de diensten die
worden verricht krachtens concessies die dit lichaam heeft verleend, of andere
rechtsverhoudingen die het tot stand heeft gebracht. Irrelevant is eveneens op welk
grondgebied deze diensten worden verricht.
68 Voorzover in het hoofdgeding het kapitaal van de onderneming waaraan de
opdracht is gegund indirect in handen is van meerdere overheidslichamen, kan het
relevant zijn te onderzoeken of de in aanmerking te nemen activiteit die is welke
deze onderneming verricht voor alle lichamen die haar controleren, dan wel enkel
de activiteit die zij verricht voor het lichaam dat in casu als aanbestedende dienst
optreedt.
69 In dit verband heeft het Hof gepreciseerd dat de betrokken rechtens
onderscheiden persoon het merendeel van zijn werkzaamheden moet verrichten
voor „het lichaam of de lichamen die hem beheersen” (arrest Teckal, reeds
aangehaald, punt 50). Het Hof heeft dus rekening gehouden met de mogelijkheid
dat de bedoelde uitzondering niet alleen toepassing kan vinden wanneer één enkel
lichaam een dergelijke rechtspersoon controleert, maar ook ingeval meerdere
lichamen hem controleren.
70 Indien meerdere lichamen een onderneming controleren, kan aan de voorwaarde
betreffende het merendeel van haar activiteiten worden voldaan wanneer deze
onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht, niet noodzakelijk
voor het ene of het andere van de bedoelde lichamen, maar voor al deze lichamen
in hun geheel beschouwd.
71 In het geval dat een onderneming door meerdere lichamen wordt gecontroleerd,
dient dus rekening te worden gehouden met de activiteit die zij verricht voor al
deze lichamen tezamen.
72 Gelet op een en ander, moet op het tweede onderdeel van de tweede vraag
worden geantwoord dat, om inzake de vraag of richtlijn 93/36 al dan niet van
toepassing is, uit te maken of een onderneming het merendeel van haar activiteiten
verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert, rekening moet worden
gehouden met alle werkzaamheden die deze onderneming verricht op basis van een
gunning door de aanbestedende dienst, ongeacht of deze activiteiten door de
aanbestedende dienst zelf dan wel door de gebruiker van de verrichte diensten
worden vergoed, en ongeacht op welk grondgebied de werkzaamheden worden
verricht.
Kosten
30
73 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar
gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de
kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen
bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:
1) Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor leveringen, verzet zich tegen de
rechtstreekse gunning van een opdracht voor leveringen en voor
diensten, waarbij de leveringen de hoogste waarde hebben, aan een
aandelenvennootschap waarvan de raad van bestuur ruime
beheersbevoegdheden heeft die hij zelfstandig kan uitoefenen en
waarvan het kapitaal thans volledig in handen is van een andere
aandelenvennootschap waarvan de hoofdaandeelhouder tevens de
aanbestedende dienst is.
2) Artikel 13 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993
houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en
telecommunicatie, kan niet worden toegepast om uit te maken of is
voldaan aan de voorwaarde voor de niet-toepasselijkheid van richtlijn
93/36, te weten dat de onderneming waaraan een opdracht voor
leveringen rechtstreeks is gegund het merendeel van haar
werkzaamheden verricht voor het overheidslichaam dat haar
controleert.
3) Om inzake de vraag of richtlijn 93/36 al dan niet van toepassing is,
uit te maken of een onderneming het merendeel van haar activiteiten
verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert, moet
rekening worden gehouden met alle werkzaamheden die deze
onderneming verricht op basis van een gunning door de
aanbestedende dienst, ongeacht of deze activiteiten door de
aanbestedende dienst zelf dan wel door de gebruiker van de verrichte
diensten worden vergoed, en ongeacht op welk grondgebied de
werkzaamheden worden verricht.
ondertekeningen
31
ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)
13 november 2008 (*)
„Overheidsopdrachten – Procedures voor plaatsing – Openbaredienstenconcessies –
Concessie voor exploitatie van gemeentelijk kabeltelevisienet – Toewijzing door
gemeente aan intercommunale coöperatieve vennootschap –
Transparantieverplichting – Voorwaarden – Toezicht van concessieverlenende
instantie op concessiehouder zoals op haar eigen diensten”
In zaak C-324/07,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG,
ingediend door de Raad van State (België) bij beslissing van 3 juli 2007, ingekomen
bij het Hof op 12 juli 2007, in de procedure
Coditel Brabant NV
tegen
Gemeente Ukkel,
Brussels Hoofdstedelijk Gewest,
in tegenwoordigheid van:
Intercommunale maatschappij voor teledistributie Brutélé,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Derde kamer),
samengesteld als volgt: A. Rosas, kamerpresident, A. Ó Caoimh, J. N. Cunha
Rodrigues (rapporteur), J. Klučka en A. Arabadjiev, rechters,
advocaat-generaal: V. Trstenjak,
griffier: C. Strömholm, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 april 2008,
gelet op de opmerkingen van:
– Coditel Brabant NV, vertegenwoordigd door F. Tulkens en V. Ost, advocaten,
– de gemeente Ukkel, vertegenwoordigd door P. Coenraets, advocaat,
– de Intercommunale maatschappij voor teledistributie Brutélé,
vertegenwoordigd door N. Fortemps en J. Bourtembourg, advocaten,
– de Belgische regering, vertegenwoordigd door J. C. Halleux als gemachtigde,
bijgestaan door B. Staelens, advocaat,
32
– de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma en J. Möller als
gemachtigden,
– de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels en Y. de Vries
als gemachtigden,
– de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door
B. Stromsky en D. Kukovec als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 4 juni 2008,
het navolgende
Arrest
1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de
artikelen 43 EG en 49 EG en van het gelijkheidsbeginsel en het verbod van
discriminatie op grond van nationaliteit alsmede van de transparantieverplichting
die deze inhouden.
2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Coditel Brabant NV
(hierna: „Coditel”) enerzijds en de gemeente Ukkel, het Brussels Hoofdstedelijk
Gewest en de Intercommunale maatschappij voor teledistributie Brutélé (hierna:
„Brutélé”) anderzijds, over de toewijzing door de gemeente Ukkel van het beheer
van haar gemeentelijke kabeltelevisienet aan een intercommunale coöperatieve
vennootschap.
Toepasselijke bepalingen
Nationale regeling
3 Artikel 1 van de wet van 22 december 1986 betreffende de intercommunales
(Belgisch Staatsblad van 26 juni 1987, blz. 9909; hierna: „wet betreffende de
intercommunales”) bepaalt:
„Verscheidende gemeenten kunnen, onder de voorwaarden bepaald in deze wet,
verenigingen met welbepaalde oogmerken van gemeentelijk belang oprichten. Deze
verenigingen worden hierna intercommunales genoemd.”
4 Artikel 3 van die wet luidt:
„De intercommunales zijn publiekrechtelijke rechtspersonen. Ongeacht hun vorm
en hun doel, hebben zij geen handelskarakter.
5 In artikel 10 van die wet is bepaald:
„Iedere intercommunale heeft een algemene vergadering, een raad van bestuur en
een college van commissarissen.”
6 Artikel 11 van die wet luidt:
„Welke ook de verhouding zij van de inbreng van de verschillende partijen in de
samenstelling van het maatschappelijk kapitaal, beschikken de gemeenten steeds
33
over de meerderheid van de stemmen en over het voorzitterschap in de
verschillende bestuurs- en controleorganen van de intercommunale.”
7 Artikel 12 van de wet betreffende de intercommunales bepaalt:
„De vertegenwoordigers van de aangesloten gemeenten in de algemene
vergadering worden door de gemeenteraad van elke gemeente aangewezen onder
de raadsleden, de burgemeester en schepenen van de gemeente.
Iedere gemeente beschikt in de algemene vergadering over een stemrecht dat
overeenstemt met het aantal aandelen waarover zij beschikt.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
8 Van 1969 tot en met 1999 heeft de gemeente Ukkel Coditel de toestemming
gegeven om op haar grondgebied een kabeltelevisienet te installeren en te
exploiteren. Op 28 oktober 1999 heeft die gemeente besloten om dat net met
ingang van 1 januari 2000 te kopen.
9 Daartoe heeft de gemeente Ukkel ook op 28 oktober 1999 besloten om een
aanbesteding uit te schrijven teneinde de exploitatie van dat net aan een
toekomstige concessiehouder toe te wijzen. Vier vennootschappen, waaronder
Coditel, hebben op de aanbesteding ingeschreven.
10 Op 25 mei 2000 heeft de gemeente Ukkel besloten om de exploitatie van haar
kabeltelevisienet niet in concessie te geven en om de verkoop van dat net te
overwegen.
11 Op 15 september 2000 is een oproep tot kandidaten-aankopers bekendgemaakt in
het Bulletin der Aanbestedingen. Vijf vennootschappen, waaronder Coditel, hebben
koopoffertes ingediend. Bovendien heeft Brutélé, een intercommunale coöperatieve
vennootschap, bij de gemeente Ukkel geen koopofferte ingediend, maar een
voorstel tot toetreding als vennoot.
12 De gemeente Ukkel, die van oordeel was dat vier van de vijf offertes niet-
ontvankelijk waren en dat de enige ontvankelijke offerte, die van Coditel, te laag
was, heeft op 23 december 2000 besloten om af te zien van de verkoop van het
gemeentelijke kabeltelevisienet.
13 Eveneens op 23 november 2000 heeft de gemeente Ukkel besloten om toe te
treden tot Brutélé en daarbij het beheer van haar kabeltelevisienet aan deze
vennootschap toe te wijzen.
14 De motivering van dat besluit bevat met name de volgende overwegingen:
„Brutélé stelt de gemeente Ukkel voor om, indien zij toetreedt, zelf een exploitatie-
ondersector op te richten die beslissingsvrijheid heeft.
Die vrijheid betreft met name:
– de programmakeuze;
– de abonnerings- en aansluitingstarieven;
– het beleid inzake investeringen en werkzaamheden;
34
– de aan bepaalde categorieën personen toe te kennen kortingen of voordelen;
– de aard en de modaliteiten van andere via het net te verlenen diensten, en
de mogelijkheid om de intercommunale verwezenlijkingen van gemeentelijk
belang toe te vertrouwen die overeenstemmen met haar statutaire doel, zoals
bijvoorbeeld een gemeentelijk intranet, een website en de scholing van het
personeel daartoe.
In dit kader:
– zou Brutélé een resultatenrekening en een balans van de activiteiten op het
Ukkelse net opstellen;
– zou [de gemeente] Ukkel beschikken over een lid in de raad van bestuur van
Brutélé en over drie leden in het comité van de Brusselse exploitatiesector,
over een mandaat van accountant en over een gemeentelijke deskundige.
Brutélé verbindt zich ertoe het volledige Ukkelse net te bestrijken en de capaciteit
van het net te verhogen om er binnen een termijn van maximaal één jaar, indien
de gemeente het wenst, alle volgende diensten te ontwikkelen:
– uitbreiding van het tv-aanbod: bijkomende programma’s en ‚le Bouquet’;
– pay per view-programma’s;
– internettoegang;
– spraaktelefonie;
– videobewaking;
– snelle communicatiediensten.
De geboden jaarlijkse vergoeding is samengesteld als volgt:
a) vaste vergoeding van 10 % van de opbrengsten van het basisabonnement
op de kabeltelevisie (op basis van 31 000 abonnees en 3 400 BEF jaarlijkse
abonnementsgelden, exclusief btw en auteursrechten: 10 540 000 BEF/jaar).
b) betaling van 5 % van de omzet van Canal + en van Bouquet;
c) betaling van alle winsten op alle verstrekte diensten.”
15 Blijkens de verwijzingsbeslissing diende de gemeente Ukkel op 76 aandelen van
Brutélé, met een waarde van 200 000 BEF per aandeel, in te schrijven. Bovendien
heeft die gemeente Brutélé gevraagd om zich steeds eenzijdig uit deze
intercommunale te kunnen terugtrekken. Brutélé heeft daarmee ingestemd.
16 Uit de verwijzingsbeslissing volgt ook dat Brutélé een intercommunale
coöperatieve vennootschap is waarvan de vennoten gemeenten zijn en een
intercommunale vereniging die zelf uitsluitend uit gemeenten bestaat. Tot Brutélé
kunnen geen particuliere vennoten toetreden. De raad van bestuur van Brutélé
bestaat uit vertegenwoordigers van de gemeenten (maximaal drie per gemeente)
die worden benoemd door de algemene vergadering, die zelf bestaat uit
vertegenwoordigers van de gemeenten. De raad van bestuur heeft de meest
uitgebreide bevoegdheden.
35
17 Nog steeds volgens de verwijzingsbeslissing zijn de gemeenten ingedeeld in twee
sectoren, waarvan één sector de gemeenten van het Brusselse Gewest omvat. De
sectoren kunnen worden onderverdeeld in ondersectoren. Binnen elke sector wordt
een sectorcomité gevormd, bestaande uit door de algemene vergadering, op
voordracht van de gemeenten benoemde bestuurders die vergaderen in
verschillende groepen die de aandeelhoudersbelangen per sector
vertegenwoordigen. De raad van bestuur kan aan de sectorcomités bevoegdheden
delegeren met betrekking tot specifieke aangelegenheden van de ondersectoren,
zoals de modaliteiten voor de toepassing van de tarieven, het programma van de
werkzaamheden en de investeringen, de financiering daarvan en de
propagandacampagnes, alsmede met betrekking tot aangelegenheden van
gezamenlijk belang voor de diverse ondersectoren waaruit de exploitatiesector
bestaat. De andere statutaire organen van Brutélé zijn de algemene vergadering,
waarvan de beslissingen bindend zijn voor alle leden, de algemeen directeur, het
college van deskundigen – dat bestaat uit gemeenteambtenaren van wie het aantal
gelijk is aan dat van de bestuurders en die deze laatste moeten bijstaan – en het
college van bedrijfsrevisoren. De algemeen directeur, de deskundigen en de
bedrijfsrevisoren worden, naargelang het geval, benoemd door de raad van bestuur
of de algemene vergadering.
18 De verwijzingsbeslissing preciseert bovendien dat Brutélé het merendeel van haar
werkzaamheden verricht ten behoeve van de bij haar aangesloten gemeenten.
19 Op 22 januari 2001 heeft Coditel bij de Raad van State (België) beroep ingesteld
onder meer strekkende tot vernietiging van het besluit van 23 november 2000
waarbij de gemeente Ukkel tot Brutélé is toegetreden. In dit kader heeft Coditel die
gemeente verweten tot Brutélé te zijn toegetreden door deze het beheer van haar
kabeltelevisienet toe te vertrouwen zonder de voordelen van deze aanpak te
vergelijken met die van de aanpak waarbij haar kabeltelevisienet aan een andere
marktdeelnemer in concessie wordt gegeven. Volgens Coditel had de gemeente
Ukkel daardoor met name het beginsel van non-discriminatie en de
transparantieverplichting, zoals die in het gemeenschapsrecht zijn neergelegd,
geschonden.
20 Brutélé heeft die bewering betwist met het betoog dat zij een „zuivere”
intercommunale is, waarvan de werkzaamheden bestemd zijn voor en zijn
voorbehouden aan de aangesloten gemeenten en dat de gemeente Ukkel, als
exploitatie-ondersector, op basis van haar statuten een onmiddellijk en nauwkeurig
toezicht kan uitoefenen op de werkzaamheden van Brutélé in deze ondersector,
welk toezicht precies hetzelfde is als het toezicht dat die gemeente uitoefent op
haar eigen interne diensten.
21 Volgens de Raad van State vormt de toetreding van de gemeente Ukkel tot
Brutélé geen overheidsopdracht voor dienstverlening, maar een concessie voor
openbare diensten in de zin van het gemeenschapsrecht. Hij acht de
gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten niet van toepassing op een
dergelijke concessie, maar wel het verbod van discriminatie op grond van
nationaliteit, dat de verplichting tot transparantie bij de toewijzing van de concessie
inhoudt, overeenkomstig het arrest van het Hof van 7 december 2000, Telaustria
en Telefonadress (C-324/98, Jurispr. blz. I-10745). Om aan de eisen van het
gemeenschapsrecht te voldoen, had de gemeente Ukkel in beginsel een
aanbesteding moeten uitschrijven teneinde te onderzoeken of de concessie van
haar kabeltelevisiedienst aan andere marktdeelnemers dan Brutélé niet voordeliger
was dan de gekozen oplossing. De Raad van State vraagt zich af of die eisen van
het gemeenschapsrecht buiten beschouwing moeten worden gelaten krachtens het
arrest van het Hof van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121),
volgens hetwelk die eisen niet gelden wanneer een concessieverlenende
36
overheidsinstantie toezicht uitoefent op de concessiehouder en de concessiehouder
het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instantie.
22 Daarop heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof
de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Kan een gemeente, zonder een aanbesteding uit te schrijven, toetreden tot
een coöperatieve vennootschap die uitsluitend bestaat uit andere gemeenten
en verenigingen van gemeenten (zuivere intercommunales), om het beheer
van het gemeentelijke kabeltelevisienet aan haar over te dragen, waarbij de
vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden enkel met en ten
behoeve van de bij haar aangesloten leden verricht, en de beslissingen over
die werkzaamheden worden genomen door de raad van bestuur en de
sectorcomités binnen de grenzen van de hun door de raad van bestuur
gedelegeerde bevoegdheden, welke statutaire organen bestaan uit
afgevaardigden van de overheidslichamen en bij meerderheid beslissen?
2) Kan de controle over de beslissingen van de coöperatieve vennootschap, die
aldus via de statutaire organen wordt uitgeoefend door alle aangesloten leden
of door een deel daarvan in het geval van exploitatiesectoren
of -ondersectoren, worden geacht hun in staat te stellen op die vennootschap
toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten?
3) Moeten die controle en dat toezicht, om als met elkaar overeenkomend te
kunnen worden aangemerkt, door elk aangesloten lid individueel worden
uitgeoefend, of volstaat het dat zij door de meerderheid van de aangesloten
leden worden uitgeoefend?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste en tweede vraag
23 Gelet op hun samenhang moeten de eerste en de tweede vraag samen worden
onderzocht.
24 Uit de verwijzingsbeslissing volgt dat de gemeente Ukkel met haar toetreding tot
Brutélé deze laatste het beheer van haar kabeltelevisienet heeft toevertrouwd. Uit
die beslissing volgt ook dat Brutélé niet wordt vergoed door de gemeente, maar
door betalingen van de gebruikers van dat net. Deze wijze van vergoeding
kenmerkt een concessie voor openbare diensten (arrest van 13 oktober 2005,
Parking Brixen, C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punt 40).
25 Concessieovereenkomsten voor openbare diensten vallen niet onder de
werkingssfeer van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor
dienstverlening (PB L 209, blz. 1), die ten tijde van de feiten in het hoofdgeding
van toepassing was. Hoewel die overeenkomsten zijn uitgesloten van de
werkingssfeer van die richtlijn, moeten de overheidsinstanties die deze
overeenkomsten sluiten, toch de fundamentele regels van het EG-Verdrag, het
verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en het gelijkheidsbeginsel
alsmede de transparantieverplichting die deze inhouden, in acht nemen (zie in die
zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punten 60-62, en arrest
van 21 juli 2005, Coname, C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punten 16-19). Zonder
noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven,
houdt deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan
elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen,
37
zodat de openbaredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de
aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in die zin
reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, punt 62, en Coname,
punt 21).
26 De toepassing van de in de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG neergelegde regels
alsmede van de algemene beginselen waarvan zij de bijzondere uitdrukking
vormen, is echter uitgesloten indien de concessieverlenende overheidsinstantie op
de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten en deze
concessiehouder het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van
de instantie of de instanties die hem beheersen (zie in die zin reeds aangehaalde
arresten Teckal, punt 50, en Parking Brixen, punt 62).
27 Met betrekking tot de tweede voorwaarde heeft de nationale rechter in de
verwijzingsbeslissing gepreciseerd dat Brutélé het merendeel van haar
werkzaamheden verricht ten behoeve van de bij haar aangesloten gemeenten.
Derhalve moet nog de strekking van de eerste voorwaarde worden onderzocht,
namelijk die volgens welke de concessieverlenende overheidsinstantie of -instanties
op de concessiehouder toezicht moeten uitoefenen zoals op hun eigen diensten.
28 Of de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht
uitoefent zoals op haar eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van
alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken
dat de betrokken concessiehouder onder een zodanig toezicht staat dat de
concessieverlenende overheidsinstantie zijn beslissingen kan beïnvloeden. Het moet
gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als
op de belangrijke beslissingen van dit lichaam (zie in die zin arrest Parking Brixen,
reeds aangehaald, punt 65, en arrest van 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio
Alisei, C-340/04, Jurispr. blz. I-4137, punt 36).
29 Tot de relevante omstandigheden die uit de verwijzingsbeslissing kunnen worden
afgeleid, behoren in de eerste plaats het houderschap van het kapitaal van de
concessiehouder, in de tweede plaats de samenstelling van zijn beslissingsorganen
en in de derde plaats de omvang van de bevoegdheden van zijn raad van bestuur.
30 Met betrekking tot de eerste omstandigheid moet in herinnering worden gebracht
dat het uitgesloten is dat een concessieverlenende overheidsinstantie op een
concessiehouder toezicht kan uitoefenen zoals op haar eigen diensten, indien een
particuliere onderneming een deelneming in het kapitaal van dit lichaam heeft (zie
in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr.
blz. I-1, punt 49).
31 De omstandigheid dat de concessieverlenende overheidsinstantie samen met
andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van een concessiehoudende
vennootschap in handen heeft, lijkt er echter in beginsel op te wijzen – zonder
beslissend te zijn – dat die instantie op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals
op haar eigen diensten (arrest Carbotermo en Consorzio Alisei, reeds aangehaald,
punt 37, en arrest van 19 april 2007, Asemfo, C-295/05, Jurispr. blz. I-2999,
punt 57).
32 Blijkens de verwijzingsbeslissing is de concessiehouder in het hoofdgeding een
intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan de vennoten gemeenten zijn
en een intercommunale vereniging die zelf uitsluitend uit gemeenten bestaat, en
kunnen particuliere vennoten daartoe niet toetreden.
38
33 In de tweede plaats volgt uit het dossier dat de raad van bestuur van Brutélé
bestaat uit vertegenwoordigers van de aangesloten gemeenten, die worden
benoemd door de algemene vergadering, die zelf bestaat uit vertegenwoordigers
van de aangesloten gemeenten. Deze worden overeenkomstig artikel 12 van de wet
betreffende de intercommunales aangewezen onder de raadsleden, de
burgemeester en schepenen van de gemeente.
34 Dat de beslissingsorganen van Brutélé bestaan uit afgevaardigden van de
overheidsinstanties die bij haar zijn aangesloten, wijst erop dat deze instanties
controle uitoefenen op de beslissingsorganen van Brutélé en dus een
doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen zowel op de strategische doelstellingen
als op de belangrijke beslissingen van deze vennootschap.
35 In de derde plaats blijkt uit het dossier dat de raad van bestuur van Brutélé de
meest uitgebreide bevoegdheden heeft. Deze stelt met name de tarieven vast. Hij
heeft bovendien de mogelijkheid, maar niet de verplichting, om aan de sector- of
ondersectorcomités de oplossing van bepaalde aangelegenheden die aan deze
sectoren of ondersectoren eigen zijn, te delegeren.
36 De vraag rijst of Brutélé daardoor een marktgerichte onderneming is geworden en
over een mate van zelfstandigheid beschikt die het toezicht van de bij haar
aangesloten overheidsinstanties onzeker maakt.
37 In dit verband moet worden opgemerkt dat Brutélé niet is opgericht in de vorm
van een aandelenvennootschap of een naamloze vennootschap die onafhankelijk
van haar aandeelhouders doelstellingen kan nastreven, maar in de vorm van een
intercommunale coöperatieve vennootschap die door de wet betreffende de
intercommunales wordt beheerst. Bovendien hebben intercommunales krachtens
artikel 3 van deze wet geen handelskarakter.
38 Uit bedoelde wet, aangevuld door de statuten van Brutélé, lijkt te volgen dat deze
laatste als statutair doel heeft, de taak van gemeentelijk belang te vervullen ter
verwezenlijking waarvan zij is opgericht, en dat zij geen ander belang nastreeft dan
dat van de bij haar aangesloten overheidsinstanties.
39 Onder voorbehoud van de verificatie van de feiten door de verwijzende rechter,
vloeit daaruit voort dat Brutélé, ondanks de omvang van de bevoegdheden van
haar raad van bestuur, niet over een mate van zelfstandigheid beschikt die uitsluit
dat de bij haar aangesloten gemeenten op haar toezicht uitoefenen zoals op hun
eigen diensten.
40 Die overwegingen gelden a fortiori wanneer de beslissingen over de
werkzaamheden van de intercommunale coöperatieve vennootschap worden
genomen door de sector- of ondersectorcomités binnen de grenzen van de hun door
de raad van bestuur gedelegeerde bevoegdheden. Wanneer een of meer
aangesloten gemeenten worden aangewezen als een sector of een ondersector van
de werkzaamheid van die vennootschap, is het toezicht dat deze gemeenten
kunnen uitoefenen op de aan de sector- of ondersectorcomités gedelegeerde
aangelegenheden immers nog strikter dan het toezicht dat zij met alle aangesloten
gemeenten uitoefenen binnen de plenaire organen van die vennootschap.
41 Uit het voorgaande volgt dat, onder voorbehoud van de verificatie door de
verwijzende rechter van de feiten met betrekking tot de mate van zelfstandigheid
waarover de aan de orde zijnde intercommunale coöperatieve vennootschap
beschikt, in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding het toezicht dat de bij
een dergelijke intercommunale coöperatieve vennootschap aangesloten
39
overheidsinstanties via de statutaire organen op de beslissingen van die
vennootschap uitoefenen, kan worden geacht deze instanties in staat te stellen op
die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.
42 Bijgevolg moeten de eerste en de tweede vraag als volgt worden beantwoord:
– De artikelen 43 EG en 49 EG, het gelijkheidsbeginsel en het verbod van
discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de transparantieverplichting
die deze inhouden, verzetten zich er niet tegen dat een overheidsinstantie,
zonder een aanbesteding uit te schrijven, een concessie voor openbare
diensten toewijst aan een intercommunale coöperatieve vennootschap
waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, wanneer deze
overheidsinstanties op die vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun
eigen diensten en die vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden
verricht ten behoeve van deze overheidsinstanties.
– Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter van de feiten
met betrekking tot de mate van zelfstandigheid waarover de aan de orde
zijnde vennootschap beschikt, kan in omstandigheden zoals die van het
hoofdgeding, waarin de beslissingen over de werkzaamheden van een
intercommunale coöperatieve vennootschap die uitsluitend in handen is van
overheidsinstanties, worden genomen door statutaire organen van die
vennootschap die bestaan uit vertegenwoordigers van de aangesloten
overheidsinstanties, het toezicht dat deze overheidsinstanties op die
beslissingen uitoefenen worden geacht deze instanties in staat te stellen op
die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.
Derde vraag
43 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of in het
geval dat een overheidsinstantie toetreedt tot een intercommunale coöperatieve
vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, teneinde aan die
vennootschap het beheer van een openbare dienst over te dragen, het toezicht van
de bij die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als
toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt, individueel door elk
van deze overheidsinstanties moet worden uitgeoefend, dan wel gezamenlijk door
deze instanties kan worden uitgeoefend, in voorkomend geval door de
meerderheid.
44 In de eerste plaats is het vaste rechtspraak van het Hof dat wanneer een
concessiehouder in handen is van meerdere overheidsinstanties, aan de
voorwaarde met betrekking tot het merendeel van de activiteiten van dit lichaam
kan zijn voldaan wanneer de werkzaamheden die dit lichaam ten behoeve van al
deze instanties in hun geheel verricht, in aanmerking worden genomen (zie in die
zin reeds aangehaalde arresten Carbotermo en Consorzio Alisei, punten 70 en 71,
en Asemfo, punt 62).
45 Het zou met de aan die rechtspraak ten grondslag liggende redenering in
overeenstemming zijn, te oordelen dat aan de voorwaarde met betrekking tot het
toezicht van de overheidsinstanties ook kan worden voldaan door rekening te
houden met het toezicht dat de overheidsinstanties die de concessiehouder in
handen hebben, gezamenlijk uitoefenen op dit lichaam.
46 De rechtspraak eist dat een concessieverlenende overheidsinstantie op de
concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten, maar niet dat het
toezicht op alle punten hetzelfde is (zie in die zin arrest Parking Brixen, reeds
40
aangehaald, punt 62). Het toezicht op de concessiehouder moet effectief zijn, maar
het hoeft niet individueel te zijn.
47 In de tweede plaats is het, wanneer meerdere overheidsinstanties ervoor kiezen
om hun openbaredienstverplichtingen via een gemeenschappelijke concessiehouder
uit te voeren, normaal gezien uitgesloten dat een van deze instanties alleen een
beslissend toezicht uitoefent op de beslissingen van die concessiehouder, tenzij zij
een meerderheidsbelang in dit lichaam heeft. Indien werd geëist dat het toezicht
van een overheidsinstantie in een dergelijk geval individueel is, zou dit tot gevolg
hebben dat in de meeste gevallen waarin een overheidsinstantie zou willen
toetreden tot een groepering die uit andere overheidsinstanties bestaat, zoals een
intercommunale coöperatieve vennootschap, een oproep tot mededinging moet
worden gedaan.
48 Een dergelijk resultaat zou niet overeenstemmen met de gemeenschapsregeling
inzake overheidsopdrachten en concessies. Een overheidsinstantie heeft immers de
mogelijkheid, haar taken van algemeen belang te vervullen met haar eigen
administratieve, technische en andere middelen, zonder dat zij een beroep hoeft te
doen op externe lichamen die niet tot haar diensten behoren (arrest Stadt Halle en
RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 48).
49 Van deze mogelijkheid voor de overheidsinstanties om op hun eigen middelen
beroep te doen om hun openbaredienstverplichtingen te vervullen, kan gebruik
worden gemaakt in samenwerking met andere overheidsinstanties (zie in die zin
arrest Asemfo, reeds aangehaald, punt 65).
50 Wanneer meerdere overheidsinstanties een concessiehouder in handen hebben
waaraan zij de vervulling van een van hun openbaredienstverplichtingen
toevertrouwen, moeten deze overheidsinstanties derhalve gezamenlijk toezicht op
die concessiehouder kunnen uitoefenen.
51 Met betrekking tot een collegiaal orgaan is het irrelevant welke
beslissingsprocedure wordt gebruikt, met name of bij meerderheid wordt beslist.
52 Voormeld arrest Coname verandert daar niets aan. Stellig heeft het Hof in dat
arrest geoordeeld dat een deelneming van 0,97 % zo klein is dat zij een gemeente
niet in staat stelt toezicht uit te oefenen op de concessiehouder die een openbare
dienst beheert (zie arrest Coname, reeds aangehaald, punt 24). In bedoelde
passage van dat arrest gaf het Hof echter geen antwoord op de vraag of een
dergelijk toezicht gezamenlijk kon worden uitgeoefend.
53 Overigens heeft het Hof in een later arrest, namelijk voormeld arrest Asemfo
(punten 56-61), geoordeeld dat in bepaalde omstandigheden aan de voorwaarde
met betrekking tot het toezicht van de overheidsinstantie kon zijn voldaan indien
deze instantie slechts 0,25 % van het kapitaal van een overheidsonderneming in
handen had.
54 Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat wanneer een
overheidsinstantie toetreedt tot een intercommunale coöperatieve vennootschap
waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, teneinde aan die vennootschap het
beheer van een openbare dienst over te dragen, het toezicht van de bij die
vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht zoals op
hun eigen diensten te worden aangemerkt, door deze instanties gezamenlijk kan
worden uitgeoefend, in voorkomend geval bij meerderheidsbeslissing.
41
Kosten
55 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar
gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de
kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen
bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht:
1) De artikelen 43 EG en 49 EG, het gelijkheidsbeginsel en het verbod
van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de
transparantieverplichting die deze inhouden, verzetten zich er niet
tegen dat een overheidsinstantie, zonder een aanbesteding uit te
schrijven, een concessie voor openbare diensten toewijst aan een
intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten
overheidsinstanties zijn, wanneer deze overheidsinstanties op die
vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en die
vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten
behoeve van deze overheidsinstanties.
2) Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter van de
feiten met betrekking tot de mate van zelfstandigheid waarover de
aan de orde zijnde vennootschap beschikt, kan in omstandigheden
zoals die van het hoofdgeding, waarin de beslissingen over de
werkzaamheden van een intercommunale coöperatieve vennootschap
die uitsluitend in handen is van overheidsinstanties, worden genomen
door statutaire organen van die vennootschap die bestaan uit
vertegenwoordigers van de aangesloten overheidsinstanties, het
toezicht dat deze overheidsinstanties op die beslissingen uitoefenen
worden geacht deze instanties in staat te stellen op die vennootschap
toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.
3) Wanneer een overheidsinstantie toetreedt tot een intercommunale
coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten
overheidsinstanties zijn, teneinde aan die vennootschap het beheer
van een openbare dienst over te dragen, kan het toezicht van de bij
die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als
toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt, door
deze instanties gezamenlijk worden uitgeoefend, in voorkomend
geval bij meerderheidsbeslissing.
ondertekeningen
42
ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)
9 juni 2009 (*)
„Niet-nakoming – Richtlijn 92/50/EEG – Ontbreken van formele Europese
aanbestedingsprocedure voor gunning van diensten inzake behandeling van
afvalstoffen – Samenwerking tussen territoriale lichamen”
In zaak C-480/06,
betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld
op 24 november 2006,
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door
X. Lewis en B. Schima als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te
Luxemburg,
verzoekster,
tegen
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door M. Lumma en C. Schulze-Bahr
als gemachtigden, bijgestaan door C. von Donat, Rechtsanwalt,
verweerster,
ondersteund door:
Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. M. Wissels en Y. de Vries
als gemachtigden,
Republiek Finland, vertegenwoordigd door J. Heliskoski als gemachtigde,
interveniënten,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer),
samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans,
K. Lenaerts en J.-C. Bonichot (rapporteur), kamerpresidenten, A. Borg Barthet,
J. Malenovský, J. Klučka en U. Lõhmus, rechters,
advocaat-generaal: J. Mazák,
griffier: B. Fülöp, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 11 november 2008,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 februari
2009,
het navolgende
43
Arrest
1 De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen
dat de Bondsrepubliek Duitsland, doordat de Landkreise (bestuursdistricten)
Rotenburg (Wümme), Harburg, Soltau-Fallingbostel en Stade een opdracht voor de
verwijdering van afvalstoffen rechtstreeks aan de Stadtreinigung Hamburg hebben
gegund zonder dat deze gunning van diensten heeft plaatsgevonden volgens een
formele procedure op gemeenschapsniveau, de verplichtingen niet is nagekomen
die op haar rusten krachtens artikel 8 junctis de titels III tot en met VI van richtlijn
92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB
L 209, blz. 1).
Rechtskader
Gemeenschapsrecht
2 Artikel 1 van richtlijn 92/50 luidt als volgt:
„In de zin van deze richtlijn:
a) wordt onder ‚overheidsopdrachten voor dienstverlening’ verstaan:
schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen
een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds [...]
b) worden als ‚aanbestedende diensten’ beschouwd: de Staat, de territoriale
lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of
meer van deze lichamen of instellingen.
Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt verstaan, iedere instelling die:
– is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van
algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en
– rechtspersoonlijkheid heeft en
– waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de
territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd,
ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, ofwel
de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht
voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere
publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
[...]
c) wordt onder ‚dienstverleners’ verstaan: natuurlijke of rechtspersonen, met
inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden. De dienstverlener
die een aanbieding heeft gedaan, wordt aangeduid als ‚inschrijver’; degene
die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een niet-openbare
procedure of aan een procedure van gunning via onderhandelingen, wordt
aangeduid als ‚gegadigde’ [...]”
3 Artikel 11, lid 3, sub b, van richtlijn 92/50 bepaalt:
44
„De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun
overheidsopdrachten voor dienstverlening plaatsen volgens de procedure van
gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een
aankondiging van opdracht:
[...]
b) in geval van diensten die om technische of artistieke redenen of om redenen
van bescherming van alleenrechten slechts aan een bepaalde dienstverlener
kunnen worden toevertrouwd.”
Feiten en precontentieuze procedure
4 Vier Landkreise van Niedersachsen, te weten Rotenburg (Wümme), Harburg,
Soltau-Fallingbostel en Stade, hebben op 18 december 1995 met Stadtreinigung
Hamburg een overeenkomst gesloten betreffende de verwijdering van hun
afvalstoffen in de nieuwe afvalverbrandingsinstallatie Rugenberger Damm, een
installatie met een capaciteit van 320 000 ton die bestemd is om tegelijkertijd
elektriciteit en warmte te produceren en die op 15 april 1999 moest zijn voltooid.
5 In deze overeenkomst reserveert Stadtreinigung Hamburg de vier betrokken
Landkreise een capaciteit van 120 000 ton tegen een prijs die voor elk van de
betrokken partijen volgens dezelfde formule wordt berekend. De vergoeding wordt
aan de exploitant van de installatie, de medecontractant van Stadtreinigung
Hamburg, betaald via deze laatste. De overeenkomst is gesloten voor een duur van
twintig jaar. Partijen zijn overeengekomen om uiterlijk vijf jaar voor het einde van
deze overeenkomst onderhandelingen te beginnen met het oog op de verlenging
ervan.
6 De overeenkomst in kwestie is rechtstreeks gesloten tussen de vier Landkreise en
Stadtreinigung Hamburg, zonder dat de door richtlijn 92/50 voorziene
aanbestedingsprocedure is gevolgd.
7 Bij een op 30 maart 2004 overeenkomstig artikel 226, eerste alinea, EG gezonden
aanmaningsbrief heeft de Commissie de Duitse autoriteiten erop gewezen dat de
Bondsrepubliek Duitsland, door rechtstreeks een overeenkomst voor de
verwijdering van afvalstoffen te sluiten, zonder aanbestedingsprocedure en zonder
oproep tot inschrijving op Europees niveau, inbreuk had gemaakt op de bepalingen
van artikel 8 junctis de titels III tot en met VI van richtlijn 92/50.
8 Bij een op 30 juni 2004 aan de Commissie gerichte brief heeft de Bondsrepubliek
Duitsland aangevoerd dat de betrokken overeenkomst een akkoord uitwerkte over
de gemeenschappelijke uitvoering van een op de Landkreise en de stad Hamburg
rustende taak van algemeen belang. Deze lidstaat heeft uitgelegd dat aangezien
het betrokken project van gemeentelijke samenwerking een activiteit in de
overheidssfeer betrof, het geen invloed op de markt had, en het dus niet onder de
voorschriften inzake overheidsopdrachten viel.
9 Van oordeel dat de betrokken Landkreise in weerwil van deze uitleg openbare
opdrachtgever waren, dat de overeenkomst voor de afvalstoffenverwijdering een
schriftelijke overeenkomst inzake dienstverlening onder bezwarende titel was,
waarvan de waarde de voor de toepassing van richtlijn 92/50 vastgestelde drempel
overschreed, en deze overeenkomst dus binnen de werkingssfeer van die richtlijn
viel, heeft de Commissie op 22 december 2004 overeenkomstig artikel 226, eerste
45
alinea, EG een met redenen omkleed advies tot de Bondsrepubliek Duitsland
gericht.
10 Bij brief van 25 april 2005 heeft de Bondsrepubliek Duitsland haar eerder
aangevoerde betoog gehandhaafd.
11 Van mening dat dit betoog haar in het met redenen omkleed advies
geformuleerde bezwaren niet wegnam, heeft de Commissie krachtens artikel 226,
tweede alinea, EG het onderhavige beroep ingesteld.
Beroep
Argumenten van partijen
12 De Commissie stelt in de eerste plaats dat de betrokken Landkreise als
aanbestedende diensten in de zin van richtlijn 92/50 moeten worden beschouwd,
en dat de betrokken overeenkomst een schriftelijke overeenkomst onder
bezwarende titel is die de voor de toepassing van deze richtlijn vastgestelde
drempel overschrijdt. Bovendien is de verwijdering van afvalstoffen een „dienst” in
de zin van bijlage I A bij die richtlijn.
13 Volgens de Bondsrepubliek Duitsland gaat het bij de betrokken overeenkomst om
een interne bestuurlijke handeling en valt zij bijgevolg niet binnen de werkingssfeer
van richtlijn 92/50.
14 De contractpartijen verlenen elkaar administratieve bijstand bij de uitvoering van
een overheidstaak. Stadtreinigung Hamburg kan dan ook niet worden beschouwd
als een dienstverlener die tegen betaling van een vergoeding optreedt, maar is
veeleer een publiekrechtelijk orgaan dat verantwoordelijk is voor de verwijdering
van afvalstoffen en tegen vergoeding van haar bedrijfskosten administratieve
bijstand aan naburige openbare lichamen verleent.
15 In dit verband leidt het Koninkrijk der Nederlanden – evenals de Bondsrepubliek
Duitsland – uit de punten 16 en 17 van het arrest van 3 oktober 2000, University of
Cambridge (C-380/98, Jurispr. blz. I-8035), af dat het begrip „dienstverlening”
aldus dient te worden uitgelegd dat het alleen dienstverleningen omvat die door
marktdeelnemers onder bepaalde condities kunnen worden aangeboden.
16 Volgens deze twee lidstaten gaat het voorwerp van de betrokken overeenkomst
evenwel verder dan hetgeen een „opdracht voor dienstverlening” in de zin van
richtlijn 92/50 inhoudt, aangezien deze overeenkomst de betrokken Landkreise, als
tegenprestatie voor de behandeling van afvalstoffen in de installatie van
Rugenberger Damm, de verplichting oplegt tegen een overeengekomen tarief de
niet door henzelf gebruikte stortcapaciteit aan Stadtreinigung Hamburg ter
beschikking te stellen, teneinde het tekort aan stortcapaciteit te verminderen
waarmee de stad Hamburg te kampen heeft.
17 De Bondsrepubliek Duitsland onderstreept tevens dat deze rechtsverhouding in de
aanhef van de overeenkomst als „regionale samenwerking voor de verwijdering van
afvalstoffen” wordt gekwalificeerd. Deze is gericht op samenwerking tussen de
contractpartijen, die elkaar indien nodig bijstand verlenen in het kader van de
uitvoering van hun wettelijke verplichting tot verwijdering van afvalstoffen, en die
deze taak hierdoor in de betrokken regio tezamen vervullen. Zo is overeengekomen
dat de betrokken Landkreise zich in bepaalde omstandigheden gedurende bepaalde
tijd ertoe verbinden de aangeleverde hoeveelheid afvalstoffen te verminderen
46
ingeval zich een storing in de installatie voor de behandeling van die afvalstoffen
zou voordoen. Aldus aanvaarden zij een mogelijke beperking van hun aanspraken
uit hoofde van de overeenkomst.
18 Volgens de Commissie kunnen de in casu geleverde diensten niet als
administratieve bijstand worden aangemerkt, aangezien de stedelijke
reinigingsdienst zijn activiteiten niet krachtens een wet of andere eenzijdige
handelingen, maar op basis van een overeenkomst uitoefent.
19 De Commissie voegt hieraan toe dat de richtlijnen betreffende
overheidsopdrachten enkel in de daarin limitatief en uitdrukkelijk genoemde
gevallen niet van toepassing zijn [zie arrest van 18 november 1999, Teckal,
C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 43, met betrekking tot richtlijn 93/36/EEG van
de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1)]. In het arrest
van 13 januari 2005, Commissie/Spanje (C-84/03, Jurispr. blz. I-139,
punten 38-40), heeft het Hof bevestigd dat de door territoriale lichamen gesloten
overeenkomsten tot horizontale samenwerking, zoals die welke in casu aan de orde
is, aan het overheidsopdrachtenrecht zijn onderworpen.
20 De Bondsrepubliek Duitsland betwist deze uitlegging van voormeld arrest
Commissie/Spanje, met het argument dat het Hof in de zaak die aan dat arrest ten
grondslag lag, niet uitdrukkelijk heeft verklaard dat alle overeenkomsten tussen
bestuursorganen onder het overheidsopdrachtenrecht vielen, maar enkel heeft
geconstateerd dat het Koninkrijk Spanje overeenkomsten tussen publiekrechtelijke
instellingen ten onrechte algemeen uitsloot van de werkingssfeer van dit recht.
21 De Commissie sluit in de tweede plaats uit dat de Bondsrepubliek Duitsland zich
kan beroepen op de „in house”-uitzondering, volgens welke door een
aanbestedende dienst gesloten overeenkomsten buiten de werkingssfeer van de
richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten vallen, wanneer het
bestuursorgaan op zijn medecontractant – een rechtens van hem onderscheiden
persoon – toezicht zoals op zijn eigen diensten uitoefent en voor zover deze
persoon het merendeel van zijn werkzaamheden voor het bestuursorgaan verricht
(zie in die zin arrest Teckal, reeds aangehaald, punten 49 en 50). Volgens de
Commissie is in casu de voorwaarde betreffende toezicht zoals op eigen diensten
niet vervuld, aangezien geen van de betrokken aanbestedende diensten
zeggenschap over het bestuur van Stadtreinigung Hamburg heeft.
22 De Bondsrepubliek Duitsland is daarentegen van mening dat in het kader van de
metropoolregio Hamburg is voldaan aan de voorwaarde betreffende de intensiteit
van het toezicht, die op basis van het algemeen belang moet worden gemeten (zie
in die zin arrest 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr.
blz. I-1, punt 50), daar de betrokken instanties onderling toezicht op elkaar
uitoefenen. Wanneer van de gemeenschappelijk vastgelegde doelstellingen wordt
afgeweken, leidt zulks tot beëindiging van de samenwerking. Het beginsel „do ut
des” impliceert evenwel dat Stadtreinigung Hamburg er evenals de betrokken
Landkreise belang bij heeft om de samenwerking te behouden, en de
gemeenschappelijk vastgelegde doelstellingen dan ook te eerbiedigen.
23 Onder verwijzing naar het arrest van 19 april 2007, Asemfo (C-295/05, Jurispr.
blz. I-2999), betoogt het Koninkrijk der Nederlanden dat aan de voorwaarde
betreffende de intensiteit van het uitgeoefende toezicht ook kan zijn voldaan indien
de mate van het door het betrokken overheidsorgaan uitgeoefende toezicht
beperkter is dan het toezicht dat op de eigen diensten wordt uitgeoefend. Deze
47
lidstaat stelt dat deze voorwaarde niet een identieke, maar slechts een
vergelijkbare vorm van toezicht vereist.
24 Volgens de Commissie betekent bedoeld arrest geen versoepeling van de
uitspraak in de zaak Teckal. Het preciseert enkel dat het criterium betreffende de
intensiteit van het uitgeoefende toezicht ook kan zijn vervuld wanneer een specifiek
rechtskader een verhouding van afhankelijkheid en ondergeschiktheid in het leven
roept, op basis waarvan door verschillende aanbestedende diensten een
vergelijkbaar toezicht kan worden uitgeoefend, hetgeen in casu niet het geval is.
25 In de derde plaats is de Commissie van mening dat de Bondsrepubliek Duitsland
niet heeft bewezen dat, om technische redenen, enkel Stadtreinigung Hamburg de
overeenkomst in kwestie kon sluiten, en deze bijgevolg de uitzondering van
artikel 11, lid 3, sub b, van richtlijn 92/50 kon inroepen.
26 De Bondsrepubliek Duitsland betoogt dat indien een oproep tot inschrijving zou
zijn gelanceerd, het niet zeker is dat Stadtreinigung Hamburg zou hebben kunnen
inschrijven, aangezien de stad Hamburg in 1994 niet over voldoende capaciteit voor
de behandeling van afvalstoffen beschikte die haar ertoe zou hebben aangespoord
aan een dergelijke aanbesteding deel te nemen. Het is pas op basis van de – later
vastgestelde – behoefte aan behandeling van afvalstoffen van de betrokken
Landkreise en van de toezegging dat deze een toekomstige centrale zouden
gebruiken, dat het initiatief tot de bouw van de installatie van Rugenberger Damm
is genomen.
27 Deze lidstaat benadrukt eveneens dat genoemde Landkreise erop konden rekenen
dat de door de Stadtreinigung Hamburg geplande installatie binnen afzienbare tijd
in gebruik zou worden genomen, hetgeen geen andere inschrijver zou hebben
kunnen waarborgen.
28 In de vierde plaats verwerpt de Commissie het betoog van de Bondsrepubliek
Duitsland dat richtlijn 92/50 overeenkomstig artikel 86, lid 2, EG buiten toepassing
moet worden gelaten wanneer, zoals in casu, deze richtlijn verhindert dat
overheidsorganen de hun toevertrouwde taak van verwijdering van afvalstoffen
vervullen.
29 De Bondsrepubliek Duitsland is namelijk van mening dat de door de Commissie
aan richtlijn 92/50 gegeven uitlegging er enerzijds toe zou leiden dat de betrokken
Landkreise de verwijdering van afvalstoffen – een taak van algemeen belang op
gemeenschapsniveau – niet aan Stadtreinigung Hamburg zouden kunnen opdragen,
en verplicht zouden zijn om deze taak aan de inschrijver met de economisch meest
voordelige aanbieding toe te vertrouwen, zonder de minste waarborg dat deze
openbare dienst op bevredigende en duurzame wijze wordt uitgevoerd, en
anderzijds dat de capaciteit van de nieuwe centrale niet op rendabele wijze zou
worden gebruikt.
30 Deze lidstaat brengt in herinnering dat zonder de litigieuze overeenkomst geen
van contractpartijen haar openbare taak had kunnen volbrengen. De stad Hamburg
zou met name geen installatie met overcapaciteit hebben kunnen bouwen, om
vervolgens zonder enige waarborg op resultaat de niet-gebruikte capaciteit op de
markt trachten te verkopen om economische redenen.
Beoordeling door het Hof
31 Vooraf zij eraan herinnerd dat het beroep van de Commissie enkel betrekking
heeft op de tussen Stadtreinigung Hamburg en vier aangrenzende Landkreise
48
gesloten overeenkomst waarbij de samenwerking bij de afvalstoffenbehandeling
moet worden vastgelegd, en niet op de overeenkomst waarbij de betrekkingen
tussen Stadtreinigung Hamburg en de exploitant van de installatie voor
afvalstoffenbehandeling van Rugenberger Damm worden geregeld.
32 Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 zijn overheidsopdrachten voor
dienstverlening schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn
gesloten tussen een dienstverlener en een van de aanbestedende diensten die zijn
opgesomd in artikel 1, sub b, van deze richtlijn, waaronder territoriale lichamen
zoals de Landkreise die in het onderhavige beroep wegens niet-nakoming aan de
orde zijn.
33 Luidens artikel 1, sub c, van deze richtlijn kunnen alle „natuurlijke of
rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen”, medecontractant-
dienstverlener zijn. Derhalve staat de omstandigheid dat de dienstverlener een van
de dienstontvanger onderscheiden orgaan is, niet aan de toepassing van richtlijn
92/50 in de weg (zie in die zin, met betrekking tot een overheidsopdracht voor
leveringen en voor uitvoering van werken, arrest Commissie/Spanje, reeds
aangehaald, punt 40).
34 Uit de rechtspraak van het Hof volgt evenwel dat een oproep tot inschrijving niet
verplicht is wanneer het overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, op het
betrokken onderscheiden lichaam toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, op
voorwaarde dat dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden verricht
tezamen met het orgaan of met andere territoriale lichamen die hem beheersen
(zie in die zin reeds aangehaalde arresten Teckal, punt 50, en Stadt Halle en RPL
Lochau, punt 49).
35 Evenzo heeft het Hof, met betrekking tot de toewijzing van een
openbaredienstenconcessie door een gemeente aan een intercommunale
coöperatieve vennootschap die enkel tot doel had diensten aan de bij haar
aangesloten gemeenten te verlenen, geoordeeld dat deze toewijzing rechtmatig kon
worden verricht zonder oproep tot inschrijving, aangezien de aangesloten
gemeenten, ondanks elementen die erop wezen dat deze coöperatieve
vennootschap door haar raad van bestuur autonoom werd beheerd, volgens het Hof
moesten worden geacht tezamen toezicht op deze coöperatieve vennootschap uit te
oefenen (zie in die zin arrest van 13 november 2008, Coditel Brabant, C-324/07,
nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 41).
36 In casu staat evenwel vast dat de vier betrokken Landkreise noch op hun
medecontractant, te weten Stadtreinigung Hamburg, noch op de exploitant van de
verbrandingsinstallatie van Rugenberger Damm, een vennootschap waarvan het
kapitaal gedeeltelijk uit particulier vermogen bestaat, enig toezicht uitoefenen dat
zou kunnen worden aangemerkt als vergelijkbaar met het toezicht dat zij op hun
eigen diensten uitoefenen.
37 Er dient evenwel op te worden gewezen dat de litigieuze overeenkomst een
samenwerking tussen territoriale lichamen tot stand brengt die ertoe strekt, de
uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk
rust, te weten de verwijdering van afvalstoffen. Er zij aan herinnerd dat deze taak
verband houdt met de uitvoering van richtlijn 75/442/EEG van de Raad van 15 juli
1975 betreffende afvalstoffen (PB L 194, blz. 39), die de lidstaten de verplichting
oplegt om plannen voor het beheer van afvalstoffen op te stellen die inzonderheid
voorzien in „maatregelen waarmee de rationalisatie van inzameling, sortering en
behandeling van de afvalstoffen kan worden gestimuleerd”, en dat volgens richtlijn
91/156/EEG van de Raad van 18 maart 1991 (PB L 78, blz. 32), waarbij artikel 5,
49
lid 2, van richtlijn 95/442 is gewijzigd, een van de belangrijkste van deze
maatregelen de doelstelling betreft om de afvalstoffen in een zo nabij mogelijk
gelegen installatie te verwijderen.
38 Vaststaat bovendien dat de tussen Stadtreinigung Hamburg en de betrokken
Landkreise gesloten overeenkomst het uitvloeisel is van een initiatief tot
intercommunale samenwerking tussen de contractpartijen, en dat deze
overeenkomst de voorwaarden creëert die waarborgen dat de taak van verwijdering
van afvalstoffen wordt vervuld. Bedoelde overeenkomst strekt er immers toe, de
stad Hamburg in staat te stellen om een installatie voor de behandeling van
afvalstoffen te bouwen en te exploiteren onder de beste economische voorwaarden,
dankzij de toevoer van afvalstoffen van de aangrenzende Landkreise, waardoor een
capaciteit van 320 000 ton kan worden bereikt. Om die reden is pas tot de bouw
van deze installatie besloten en is deze pas verwezenlijkt nadat de vier betrokken
Landkreise ermee hadden ingestemd om de centrale te gebruiken en zij zich
daartoe ook hadden verbonden.
39 Zoals in de inleidende clausules van de overeenkomst uitdrukkelijk is vermeld,
heeft deze in hoofdzaak tot voorwerp de verbintenis van Stadtreinigung Hamburg
om de vier betrokken Landkreise jaarlijks een verwerkingscapaciteit van 120 000
ton afval voor thermische behandeling in de installatie van Rugenberger Damm ter
beschikking te stellen. Zoals vervolgens in de overeenkomst wordt gepreciseerd, is
Stadtreinigung Hamburg geenszins verantwoordelijk voor de exploitatie van deze
installatie en biedt zij ter zake geen enkele waarborg. In geval van stillegging of
storing van de installatie is zij enkel gehouden vervangingscapaciteit aan te bieden,
en ook dit enkel onder twee voorwaarden. In de eerste plaats moet bij voorrang de
verwijdering van de afvalstoffen van de stad Hamburg worden verzekerd, en in de
tweede plaats dient er capaciteit beschikbaar te zijn in andere installaties waar
Stadtreinigung Hamburg toegang toe heeft.
40 Als tegenprestatie voor de behandeling van hun afvalstoffen in de installatie van
Rugenberger Damm, zoals in het vorige punt van het onderhavige arrest is
beschreven, betalen de vier betrokken Landkreise aan Stadtreinigung Hamburg een
jaarlijkse vergoeding waarvan de berekeningswijze en de betalingsmodaliteiten in
de overeenkomst zijn vastgelegd. De afgifte- en verwerkingscapaciteit wordt
wekelijks onderling door Stadtreinigung Hamburg en een door de Landkreise
aangewezen tussenpersoon vastgesteld. Voorts blijkt uit de overeenkomst dat
Stadtreinigung Hamburg, die jegens de exploitant van de betrokken installatie recht
heeft op schadevergoeding, er zich toe verbindt, ingeval de Landkreise schade
zouden hebben geleden, de belangen van deze laatste tegenover de exploitant te
verdedigen, in voorkomend geval via een beroep in rechte.
41 Deze overeenkomst voorziet eveneens in een aantal verbintenissen van de
territoriale lichamen die partij zijn bij deze overeenkomst, die rechtstreeks verband
houden met het voorwerp van de openbare dienst. Ook al is de stad Hamburg
belast met het merendeel van de diensten die het voorwerp van de tussen haar en
de vier betrokken Landkreise gesloten overeenkomst uitmaken, stellen deze laatste
immers de door henzelf niet-gebruikte stortcapaciteit ter beschikking van
Stadtreinigung Hamburg, teneinde het tekort aan afvalstortcapaciteit van de stad
Hamburg te verminderen. Tevens verbinden zij zich ertoe om in hun stortplaatsen
een aantal niet-verwerkbare slakken van verbranding te aanvaarden dat in
verhouding staat tot de door hen afgegeven hoeveelheden afvalstoffen.
42 Bovendien moeten de contractpartijen elkaar volgens de overeenkomst indien
nodig bijstand verlenen in het kader van de uitvoering van hun wettelijke
verplichting tot afvalstoffenverwijdering. Zo is er met name in voorzien dat de vier
50
betrokken Landkreise er zich in bepaalde omstandigheden, zoals de tijdelijke
overbelasting van de betrokken installatie, toe verbinden om de hoeveelheid
afgegeven afvalstoffen te verminderen, en derhalve een beperking van hun recht
op toegang tot de verbrandingsinstallatie te aanvaarden.
43 Ten slotte moet voor de diensten voor afvalstoffenverwijdering enkel aan de
exploitant van de installatie een vergoeding worden betaald. Uit de betrokken
overeenkomst blijkt dat voor de op basis van deze overeenkomst tussen
Stadtreinigung Hamburg en de vier betrokken Landkreise tot stand gebrachte
samenwerking daarentegen tussen deze organen geen andere financiële transfers
plaatsvinden dan die ter vergoeding van het deel van de kosten dat voor rekening
van die Landkreise is, maar door Stadtreinigung Hamburg aan de exploitant is
betaald.
44 Derhalve vormt de litigieuze overeenkomst zowel de grondslag als het rechtskader
voor de toekomstige bouw en exploitatie van een installatie die bestemd is voor de
vervulling van een openbare dienst, namelijk de thermische behandeling van
afvalstoffen. Deze overeenkomst is uitsluitend door openbare instanties gesloten,
zonder enige particuliere inbreng, en voorziet niet in het plaatsen van de
opdrachten die eventueel noodzakelijk zijn voor de bouw en de exploitatie van de
installatie voor de behandeling van afvalstoffen, en loopt daar evenmin op vooruit.
45 Het Hof heeft er met name aan herinnerd dat een overheidsinstantie de op haar
rustende taken van algemeen belang met haar eigen middelen kan vervullen,
zonder dat zij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot haar
diensten behoren, en dat zij dit ook in samenwerking met andere
overheidsinstanties kan doen (zie arrest Coditel Brabant, reeds aangehaald,
punten 48 en 49).
46 De Commissie heeft overigens ter terechtzitting gepreciseerd dat indien de
desbetreffende samenwerking de vorm zou hebben aangenomen van de oprichting
van een publiekrechtelijk orgaan dat door de verschillende betrokken lichamen
ermee zou zijn belast, de taak van algemeen belang inzake afvalstoffenverwijdering
te vervullen, zij zou hebben aanvaard dat het gebruik van de centrale door de
betrokken Landkreise niet onder de voorschriften voor overheidsopdrachten viel.
Niettemin is zij van mening dat bij gebreke van een dergelijk intercommunaal
samenwerkingsorgaan, voor de tussen Stadtreinigung Hamburg en de betrokken
Landkreise gesloten dienstverleningsovereenkomst een aanbesteding had moeten
worden uitgeschreven.
47 Opgemerkt zij evenwel dat, enerzijds, het gemeenschapsrecht de
overheidsinstanties geen bijzondere rechtsvorm voorschrijft voor de
gemeenschappelijke uitoefening van hun taken van algemeen belang. Anderzijds
kan een dergelijke samenwerking tussen overheidsinstanties geen afbreuk doen
aan de voornaamste doelstelling van de gemeenschapsregels inzake
overheidsopdrachten, te weten een vrij verkeer van diensten en de totstandkoming
van een onvervalste mededinging in alle lidstaten, zolang de verwezenlijking van
die samenwerking uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die
verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang en het
in richtlijn 92/50 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van de
belanghebbenden wordt geëerbiedigd, zodat geen enkele particuliere onderneming
wordt bevoordeeld tegenover haar concurrenten (zie in die zin arrest Stadt Halle en
RPL Lochau, reeds aangehaald, punten 50 en 51).
48 Bovendien moet worden vastgesteld dat uit geen van de elementen van het aan
het Hof voorgelegde dossier blijkt dat de betrokken lichamen in het onderhavige
51
geval een constructie zouden hebben opgezet die bedoeld was om de regels inzake
overheidsopdrachten te ontwijken.
49 Gelet op een ander, en zonder dat uitspraak hoeft worden gedaan over de overige
door de Bondsrepubliek Duitsland aangevoerde verweermiddelen, dient het beroep
van de Commissie te worden verworpen.
Kosten
50 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het
ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de
vordering van de Bondsrepubliek Duitsland worden verwezen in kosten.
Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) De Commissie van de Europese Gemeenschappen wordt verwezen in
de kosten.
ondertekeningen
52
ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)
8 april 2008 *(1)
„Niet-nakoming – Overheidsopdrachten voor leveringen – Richtlijnen 77/62/EEG en
93/36/EEG – Gunning van overheidsopdrachten zonder voorafgaande aankondiging
van opdracht – Geen oproep tot mededinging – Helikopters van merken Agusta en
Agusta Bell”
In zaak C-337/05,
betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld
op 15 september 2005,
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door
D. Recchia en X. Lewis als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te
Luxemburg,
verzoekster,
tegen
Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia als gemachtigde,
bijgestaan door G. Fiengo, avvocato dello Stato, domicilie gekozen hebbende te
Luxemburg,
verweerster,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer),
samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, A. Rosas, K. Lenaerts en
G. Arestis, kamerpresidenten, K. Schiemann, J. Makarczyk (rapporteur), P. Kūris,
E. Juhász, E. Levits en A. Ó Caoimh, rechters,
advocaat-generaal: J. Mazák,
griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 17 april 2007,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 juli 2007,
het navolgende
Arrest
1 De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen
dat de Italiaanse Republiek, door gedurende lange tijd en tot op heden zonder
enige oproep tot mededinging en met name zonder inachtneming van de
procedures van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor
53
leveringen (PB L 199, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1; hierna:
„richtlijn 93/36”), en daarvóór van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van
21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen
van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1), zoals gewijzigd
en aangevuld bij de richtlijnen 80/767/EEG van de Raad van 22 juli 1980 (PB
L 215, blz. 1) en 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 (PB L 127, blz. 1;
hierna: „richtlijn 77/62”), rechtstreeks bij Agusta SpA (hierna: „Agusta”)
opdrachten te plaatsen voor de aankoop van helikopters van de merken Agusta en
Agusta Bell om tegemoet te komen aan de behoeften van verschillende militaire en
civiele korpsen van de Italiaanse Staat, de krachtens deze richtlijnen op haar
rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Toepasselijke bepalingen
2 Met haar beroep wenst de Commissie niet-nakoming te doen vaststellen van
richtlijn 93/36 en, wat de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze
richtlijn betreft, van richtlijn 77/62. Wegens de overeenkomst tussen de bepalingen
van deze richtlijnen en omwille van de duidelijkheid wordt enkel verwezen naar
richtlijn 93/36.
3 De twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 93/36 luidt:
„[...] de procedure van gunning via onderhandelingen [dient] als een uitzondering
[...] te worden beschouwd en [kan] daarom slechts [...] worden toegepast in
limitatief opgesomde gevallen”.
4 Artikel 1 van richtlijn 93/36 bepaalt dat in de zin van deze richtlijn wordt verstaan
onder:
„a) ‚overheidsopdrachten voor leveringen’: schriftelijke overeenkomsten onder
bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of
huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten, en die zijn gesloten
tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en
een van de sub b omschreven aanbestedende diensten, anderzijds. De
levering van de producten kan ook de nodige werkzaamheden voor het
aanbrengen en installeren omvatten;
b) ‚aanbestedende diensten’: de staat, zijn territoriale lichamen,
publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van
deze lichamen of instellingen.
[...]
d) ‚openbare procedures’: de nationale procedures waarbij alle belangstellende
leveranciers mogen inschrijven;
e) ‚niet-openbare procedures’: de nationale procedures waarbij alleen de door
de aanbestedende dienst aangezochte leveranciers mogen inschrijven;
f) ‚onderhandelingsprocedures’ of ‚procedures van gunning via
onderhandelingen’: de nationale procedures waarbij de aanbestedende dienst
met door hem gekozen leveranciers overleg pleegt en via onderhandelingen
met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt”.
5 Ingevolge artikel 2, lid 1, sub b, ervan is de richtlijn niet van toepassing op:
54
„opdrachten voor leveringen die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering
overeenkomstig de in de betrokken lidstaat geldende wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard
moet gaan of wanneer de bescherming van de wezenlijke veiligheidsbelangen van
de lidstaat zulks vereist”.
6 Artikel 3 van deze richtlijn bepaalt:
„Onverminderd de artikelen 2 en 4 en artikel 5, lid 1, is deze richtlijn van
toepassing op alle producten als bedoeld in artikel 1, sub a, met inbegrip van die
welke vallen onder opdrachten die door aanbestedende diensten op het gebied van
defensie worden gegund, met uitzondering van de producten waarop artikel [296],
lid 1, sub b, [EG] van toepassing is.”
7 Artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 93/36 luidt als volgt:
„a) De titels II, III en IV alsmede de artikelen 6 en 7 zijn van toepassing op
overheidsopdrachten voor leveringen:
i) die worden geplaatst door de in artikel 1, sub b, bedoelde
aanbestedende diensten, met inbegrip van de opdrachten van de in
bijlage I bedoelde aanbestedende diensten op het gebied van defensie,
voor zover het producten betreft die niet onder bijlage II vallen,
wanneer de geraamde waarde exclusief de belasting over de
toegevoegde waarde (btw) ten minste gelijk is aan de tegenwaarde in
[euro] van 200 000 SDR;
ii) die worden geplaatst door de in bijlage I genoemde aanbestedende
diensten en waarvan de geraamde waarde exclusief btw ten minste
gelijk is aan de tegenwaarde in [euro] van 130 000 SDR; wat betreft de
aanbestedende diensten op het gebied van defensie, geldt dit alleen
voor opdrachten betreffende producten die onder bijlage II vallen.”
8 Artikel 6, leden 1 tot en met 3, van de richtlijn bepaalt:
„1. Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen passen de
aanbestedende diensten in de hieronder genoemde gevallen de in artikel 1, sub d, e
en f, omschreven procedures toe.
2. De aanbestedende diensten kunnen hun opdrachten voor leveringen plaatsen
volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, indien er in het kader
van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure onregelmatige
inschrijvingen zijn gedaan, of indien slechts inschrijvingen zijn gedaan die
onaanvaardbaar zijn volgens de met de voorschriften van titel IV conforme
nationale bepalingen, voor zover de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht
niet wezenlijk worden gewijzigd. De aanbestedende diensten maken in dat geval
een aankondiging van opdracht bekend, tenzij zij bij de gunning via
onderhandelingen alle ondernemingen betrekken die voldoen aan de criteria van de
artikelen 20 tot en met 24 en die gedurende de voorafgaande openbare of niet-
openbare aanbestedingsprocedures offertes hebben gedaan die aan de formele
eisen van de aanbestedingsprocedure voldeden.
3. De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten
voor leveringen plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen,
zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht:
[...]
55
c) wanneer de fabricage of levering van de producten om technische of
artistieke redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten
slechts aan één bepaalde leverancier kan worden toevertrouwd;
[...]
e) voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die
ofwel zijn bestemd voor gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of
installaties voor courant gebruik, ofwel voor de uitbreiding van bestaande
leveringen of installaties, als de verandering van leverancier de
aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen
waarbij een andere techniek wordt toegepast, zodat bij gebruik en onderhoud
ervan onverenigbaarheid ontstaat of zich onevenredige technische
moeilijkheden voordoen. De looptijd van deze opdrachten en nabestellingen
mag in de regel drie jaar niet overschrijden.”
9 Artikel 33 van richtlijn 93/36 luidt als volgt:
„Richtlijn 77/62/EEG [...] wordt ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van
de lidstaten wat de in bijlage V aangegeven termijnen voor omzetting en
toepassing betreft.
Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar de
onderhavige richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel van
bijlage VI.”
Precontentieuze procedure
10 Aangezien de Commissie geen aanwijzingen had voor een aanbestedingsprocedure
op gemeenschapsniveau voor de levering van helikopters ten behoeve van
verschillende korpsen van de Italiaanse Staat, stelde zij zich op het standpunt dat
voornoemde helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell zonder enige oproep
tot mededinging op gemeenschapsniveau rechtstreeks waren aangekocht, in strijd
met de richtlijnen 77/62 en 93/36. Op 17 oktober 2003 stuurde zij derhalve de
Italiaanse Republiek een aanmaningsbrief waarin zij deze verzocht haar
opmerkingen in te dienen binnen 21 dagen na ontvangst van deze brief.
11 De Italiaanse autoriteiten antwoordden op deze brief bij fax van 9 december 2003.
12 Omdat de Commissie vond dat de Italiaanse autoriteiten onvoldoende argumenten
naar voren hadden gebracht om de in de aanmaningsbrief geformuleerde
opmerkingen te weerleggen, en zij geen andere mededeling van hun kant had
ontvangen, stuurde zij de Italiaanse Republiek op 5 februari 2004 een met redenen
omkleed advies, waarin zij deze lidstaat verzocht binnen een termijn van twee
maanden na kennisgeving ervan aan dit advies te voldoen.
13 De Italiaanse autoriteiten antwoordden op dit met redenen omkleed advies bij drie
brieven van 5 april respectievelijk 13 en 27 mei 2004.
14 Aangezien de Commissie de door de Italiaanse Republiek in antwoord op het met
redenen omkleed advies aangevoerde argumenten ontoereikend achtte en
vaststelde dat deze geen maatregelen had getroffen om de gelaakte praktijk van
plaatsing van overheidsopdrachten voor leveringen te beëindigen, heeft zij het
onderhavige beroep ingesteld.
56
Het beroep
Ontvankelijkheid
Argumenten van partijen
15 Volgens de Italiaanse Republiek is het beroep niet-ontvankelijk omdat de
Commissie tijdens de precontentieuze procedure geen kritiek heeft geuit op de
opdrachten voor militaire leveringen. Enkel civiele leveringen waren aan de orde.
De tijdens de precontentieuze procedure aan de orde gestelde grieven komen
derhalve niet overeen met de in het onderhavige beroep geformuleerde grieven.
16 Zij is eveneens van mening dat het beroep niet-ontvankelijk is voor zover het
betrekking heeft op de opdrachten voor leveringen ten behoeve van het Corpo
Forestale dello Stato (staatsbosbeheer). Volgens haar is er namelijk sprake van
inbreuk op het beginsel ne bis in idem, omdat het Hof de niet-nakoming met
betrekking tot deze categorie opdrachten al heeft onderzocht en beoordeeld in zijn
arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië (C-525/03, Jurispr. blz. I-9405).
17 Voorts betoogt de Italiaanse Republiek in haar dupliek dat het beroep, gelet op
het vage en onnauwkeurige karakter van de door de Commissie zowel in de
aanmaningsbrief als in het met redenen omkleed advies gestelde feiten, niet
voldoet aan de in de rechtspraak geformuleerde eisen van samenhang en
nauwkeurigheid, wat de rechten van de verdediging van deze lidstaat ernstig heeft
geschaad.
18 De Commissie brengt hiertegen in dat de precontentieuze fase nooit betrekking
heeft gehad op militaire leveringen, maar juist op civiele leveringen, die onder meer
bestemd waren voor bepaalde militaire korpsen van de Italiaanse Staat. Voorts had
de procedure die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Commissie/Italië,
een ander voorwerp dan het onderhavige beroep.
Beoordeling door het Hof
19 Volgens vaste rechtspraak heeft de precontentieuze procedure tot doel, de
betrokken lidstaat in de gelegenheid te stellen de krachtens het gemeenschapsrecht
op hem rustende verplichtingen na te komen en nuttig verweer te voeren tegen de
door de Commissie geformuleerde grieven (zie met name arresten van 10 mei
2001, Commissie/Nederland, C-152/98, Jurispr. blz. I-3463, punt 23; 15 januari
2002, Commissie/Italië, C-439/99, Jurispr. blz. I-305, punt 10, en 27 november
2003, Commissie/Finland, C-185/00, Jurispr. blz. I-14189, punt 79).
20 Het regelmatige verloop van deze procedure vormt aldus een door het EG-Verdrag
gewilde wezenlijke waarborg ter bescherming van de rechten van de betrokken
lidstaat. Alleen wanneer deze waarborg wordt geëerbiedigd, kan het Hof in de
contradictoire procedure beoordelen of de lidstaat inderdaad de verplichtingen niet
is nagekomen waarvan de Commissie stelt dat zij zijn geschonden (zie met name
arrest van 5 juni 2003, Commissie/Italië, C-145/01, Jurispr. blz. I-5581, punt 17).
21 In het licht van deze rechtspraak moet worden onderzocht of de Commissie
tijdens de precontentieuze procedure de rechten van de verdediging van de
Italiaanse Republiek heeft geëerbiedigd.
22 Wat in de eerste plaats het gestelde gebrek aan overeenstemming tussen de in de
precontentieuze procedure en de voor het Hof geformuleerde grieven betreft,
volstaat de vaststelling dat het met redenen omkleed advies en het inleidende
57
verzoekschrift, welke in nagenoeg gelijke bewoordingen zijn opgesteld, zijn
gebaseerd op dezelfde grieven. Het argument van de Italiaanse Republiek dat de in
de precontentieuze fase opgeworpen grieven niet overeenkomen met de grieven in
dat verzoekschrift, kan derhalve niet worden aanvaard.
23 Wat in de tweede plaats het gestelde gebrek aan duidelijkheid en nauwkeurigheid
betreft bij de vaststelling van de grieven die in de precontentieuze procedure tegen
de Italiaanse Republiek zijn geuit, zij eraan herinnerd dat, ofschoon het in
artikel 226 EG bedoelde met redenen omkleed advies een coherente en
gedetailleerde uiteenzetting moet bevatten van de redenen die de Commissie tot de
overtuiging hebben gebracht dat de betrokken lidstaat een van de krachtens het
Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, aan de nauwkeurigheid
van de aanmaningsbrief niet dezelfde strenge eisen kunnen worden gesteld als aan
het met redenen omkleed advies, aangezien deze aanmaningsbrief
noodzakelijkerwijze niet meer kan bevatten dan een eerste beknopte samenvatting
van de grieven (zie met name arresten van 28 maart 1985, Commissie/Italië,
274/83, Jurispr. blz. 1077, punt 21; 16 september 1997, Commissie/Italië,
C-279/94, Jurispr. blz. I-4743, punt 15, en 18 mei 2006, Commissie/Spanje,
C-221/04, Jurispr. blz. I-4515, punt 36).
24 In casu waren de stellingen die de Commissie tijdens de precontentieuze
procedure heeft geformuleerd, voldoende duidelijk voor de Italiaanse Republiek om
verweer te kunnen voeren, zoals blijkt uit het verloop van deze fase van de
procedure.
25 Wat in de derde plaats de gestelde schending van het beginsel ne bis in idem
betreft, zij opgemerkt dat het reeds aangehaalde arrest Commissie/Italië van
27 oktober 2005 is gewezen in een zaak die een volledig ander voorwerp had,
omdat in dat geval het beroep van de Commissie betrekking had op een
beschikking van de voorzitter van de Italiaanse Raad van Ministers houdende
toestemming om in afwijking van de communautaire richtlijnen inzake
overheidsopdrachten voor leveringen gebruik te maken van
onderhandelingsprocedures, en dat beroep niet-ontvankelijk is verklaard omdat die
beschikking vóór de afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde
termijn geen gevolgen meer sorteerde. Het onderhavige beroep heeft echter
geenszins een heronderzoek van de wettigheid van bovengenoemde beschikking tot
doel, maar betreft een oude praktijk van de Italiaanse Staat om opdrachten voor de
aankoop van helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell rechtstreeks te
plaatsen, zonder enige oproep tot mededinging op gemeenschapsniveau.
26 De door de Italiaanse Republiek opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid
moet derhalve worden verworpen.
Ten gronde
Argumenten van partijen
27 De Commissie betoogt ter ondersteuning van haar beroep dat zij heeft vastgesteld
dat er sprake is van een algemene praktijk bestaande in het rechtstreeks plaatsen
van opdrachten voor de aankoop van helikopters van de merken Agusta en Agusta
Bell ten behoeve van verschillende militaire en civiele korpsen van de Italiaanse
Staat.
28 Zij verwijst naar meerdere opdrachten die in de loop van 2000 tot en met 2003
zijn geplaatst door het Corpo dei Vigili del Fuoco (brandweer), de Carabinieri, het
Corpo Forestale dello Stato, de Guardia Costiera (kustwacht), de Guardia di Finanza
58
(fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst), de Polizia di Stato (nationale politie) en
de dienst Burgerbescherming van het voorzitterschap van de ministerraad. Wat
betreft de periode vóór 2000, hebben de Italiaanse autoriteiten erkend dat zij
zonder enige oproep tot mededinging helikopters van de merken Agusta en Agusta
Bell hebben gekocht. De Commissie merkt ten slotte op dat de vloten van de
betrokken korpsen uitsluitend zijn samengesteld uit helikopters van deze merken,
waarvan geen enkele is gekocht na een oproep tot mededinging op
gemeenschapsniveau.
29 Aangezien deze opdrachten voldeden aan de voorwaarden van richtlijn 93/36,
hadden zij volgens de Commissie voorwerp moeten zijn van een openbare of van
een niet-openbare procedure, in overeenstemming met artikel 6 van deze richtlijn,
maar niet van een procedure van gunning via onderhandelingen.
30 De Italiaanse Republiek betoogt allereerst dat de leveringen ten behoeve van de
militaire korpsen van de Italiaanse Staat onder artikel 296 EG en artikel 2, lid 1,
sub b, van richtlijn 93/36 vallen. Volgens deze lidstaat zijn die bepalingen namelijk
van toepassing, omdat de betrokken helikopters „dual-use-goederen” zijn, dat wil
zeggen dat zij voor zowel civiele als militaire doeleinden kunnen worden gebruikt.
31 Deze lidstaat betoogt vervolgens dat hij wegens de bijzondere technische
kenmerken van de helikopters en het aanvullende karakter van de betrokken
leveringen, overeenkomstig artikel 6, lid 3, sub c en e, van richtlijn 93/36 gebruik
mocht maken van de procedure van gunning via onderhandelingen.
32 In het algemeen benadrukt hij dat zijn praktijk niet anders is dan die in de meeste
lidstaten waarin helikopters worden geproduceerd.
33 Ten slotte betoogt de Italiaanse Republiek dat de betrekkingen van de Italiaanse
Staat met Agusta tot en met het eind van de jaren negentig konden worden
aangemerkt als „in house”-betrekkingen in de zin van het arrest van 18 november
1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. 1-8121).
Beoordeling door het Hof
34 Allereerst zij opgemerkt dat tussen partijen vaststaat dat de bedragen van de
betrokken opdrachten de in artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 93/36 gestelde
drempel overschreden, waardoor zij binnen de werkingssfeer van deze richtlijn
konden vallen.
35 Tevens wordt de stelling van de Commissie dat de aankoop van de betrokken
helikopters met gebruikmaking van de procedure van gunning via
onderhandelingen deel uitmaakte van een vaste en reeds lange tijd geldende
praktijk, bevestigd door de stukken inzake de koopovereenkomsten voor
helikopters, die in bijlage aan het verweerschrift van de Italiaanse Republiek zijn
gehecht.
– „In house”-betrekking tussen de Italiaanse Staat en Agusta
36 Het is vaste rechtspraak van het Hof dat een oproep tot inschrijving
overeenkomstig de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten
niet verplicht is, zelfs niet indien de medecontractant een lichaam is dat rechtens
gescheiden is van de aanbestedende dienst, indien aan twee voorwaarden is
voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan, dat een aanbestedende
dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam hetzelfde toezicht uit te oefenen
als op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel
59
van zijn werkzaamheden te verrichten met de overheidsinstantie of
overheidsinstanties waarvan dit lichaam in handen is (zie arrest Teckal, reeds
aangehaald, punt 50; arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau,
C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 49; 13 januari 2005, Commissie/Spanje, C-84/03,
Jurispr. blz. I-139, punt 38; 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C-29/04,
Jurispr. blz. I-9705, punt 34; 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei,
C-340/04, Jurispr. blz. I-4137, punt 33, en 19 april 2007, Asemfo, C-295/05,
Jurispr. blz. I-2999, punt 55).
37 Derhalve moet worden onderzocht of wat Agusta betreft is voldaan aan de twee
vereisten die zijn geformuleerd in de in het voorgaande punt genoemde
rechtspraak.
38 Aangaande de eerste voorwaarde, inzake het toezicht van het overheidsorgaan, zij
eraan herinnerd dat de deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft,
van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook
de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, hoe dan ook uitsluit dat die
aanbestedende dienst op die vennootschap hetzelfde toezicht kan uitoefenen als op
zijn eigen diensten (zie arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald,
punt 49).
39 Zoals blijkt uit de in bijlage aan het verweerschrift gehechte studie over de
deelnemingen van de Italiaanse Staat in EFIM (Ente Partecipazioni e Finanziamento
Industrie Manifatturiere), Finmeccanica en Agusta, is laatstgenoemde, sinds haar
oprichting een privaatrechtelijke vennootschap, vanaf 1974 altijd een gemengde
vennootschap geweest, dat wil zeggen een vennootschap in het kapitaal waarvan
deels door die staat en deels door particuliere aandeelhouders wordt deelgenomen.
40 Aangezien Agusta een vennootschap is waarin deels kan worden deelgenomen
door particulier kapitaal en zij derhalve voldoet aan het in punt 38 van dit arrest
genoemde criterium, is het uitgesloten dat de Italiaanse Staat op deze
vennootschap hetzelfde toezicht kan uitoefenen als op zijn eigen diensten.
41 In dergelijke omstandigheden moet het argument van de Italiaanse Republiek
inzake het bestaan van een „in house”-betrekking tussen deze vennootschap en de
Italiaanse Staat worden afgewezen, zonder dat behoeft te worden onderzocht of
Agusta het merendeel van haar werkzaamheden verricht met het overheidsorgaan
dat de opdracht plaatst.
– Legitieme vereisten van nationaal belang
42 Vooraf zij eraan herinnerd dat de maatregelen die de lidstaten treffen in het kader
van de legitieme vereisten van nationaal belang, niet volledig aan de toepassing
van het gemeenschapsrecht zijn onttrokken om de enkele reden dat zij de
openbare veiligheid of de landsverdediging dienen (zie in die zin arrest van
11 maart 2003, Dory, C-186/01, Jurispr. blz. I-2479, punt 30).
43 Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, bevat het Verdrag namelijk met name in de
artikelen 30 EG, 39 EG, 46 EG, 58 EG, 64 EG, 296 EG en 297 EG afwijkingen voor
situaties waarin de openbare veiligheid op het spel kan staan; deze artikelen
betreffen nauwkeurig omschreven uitzonderingsgevallen. Daaruit kan niet een
algemeen voorbehoud voor elke uit hoofde van de openbare veiligheid genomen
maatregel worden afgeleid, dat inherent zou zijn aan het Verdrag en op grond
waarvan deze maatregelen buiten de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht
zouden vallen. Erkenning van het bestaan van een zodanig voorbehoud, los van de
specifieke voorwaarden die in de verdragsbepalingen zijn voorzien, zou afbreuk
60
kunnen doen aan de bindende kracht en de uniforme toepassing van het
gemeenschapsrecht (zie in die zin arresten van 15 mei 1986, Johnston, 222/84,
Jurispr. blz. 1651, punt 26; 26 oktober 1999, Sirdar, C-273/97, Jurispr. blz. I-7403,
punt 16, en 11 januari 2000, Kreil, C-285/98, Jurispr. blz. I-69, punt 16, en arrest
Dory, reeds aangehaald, punt 31).
44 In dit verband staat het aan de lidstaat die zich op deze uitzonderingen wil
beroepen, om het bewijs te leveren dat de betrokken vrijstellingen de grenzen van
die uitzonderingsgevallen niet overschrijden (zie in die zin arrest van 16 september
1999, Commissie/Spanje, C-414/97, Jurispr. blz. I-5585, punt 22).
45 De Italiaanse Republiek betoogt in casu dat de aankopen van helikopters van de
merken Agusta en Agusta Bell voldoen aan de legitieme vereisten van nationaal
belang die zijn neergelegd in artikel 296 EG en artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn
93/36, omdat deze helikopters „dual-use-goederen” zijn, dat wil zeggen goederen
die zowel voor civiele als voor militaire doeleinden kunnen worden gebruikt.
46 In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat elke lidstaat krachtens
artikel 296, lid 1, sub b, EG de maatregelen kan nemen die hij noodzakelijk acht
voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die
betrekking hebben op de productie van of de handel in wapens, munitie en
oorlogsmateriaal, evenwel op voorwaarde dat die maatregelen de
mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt niet wijzigen voor
producten die niet voor specifiek militaire doeleinden zijn bestemd.
47 Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dat de betrokken producten bestemd
moeten zijn voor specifiek militaire doeleinden. Hieruit volgt dat voor de aankoop
van materieel waarvan het gebruik voor militaire doeleinden weinig zeker is,
noodzakelijkerwijs de regels voor plaatsing van overheidsopdrachten moeten
worden gevolgd. De levering van helikopters aan militaire korpsen met het oog op
civiel gebruik moet aan dezelfde regels voldoen.
48 Vaststaat dat de betrokken helikopters, zoals de Italiaanse Republiek erkent,
zeker een civiele bestemming hebben en eventueel een militair doel dienen.
49 Bijgevolg kan de Italiaanse Republiek niet met succes een beroep doen op
artikel 296, lid 1, sub b, EG, waarnaar artikel 3 van richtlijn 93/36 verwijst, om te
rechtvaardigen dat zij voor de aankoop van de betrokken helikopters gebruik heeft
gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen.
50 In de tweede plaats beroept deze lidstaat zich op het vertrouwelijke karakter van
de gegevens die zijn verkregen voor het in productie brengen van de door Agusta
vervaardigde helikopters, om te rechtvaardigen dat zij bij deze vennootschap
opdrachten heeft geplaatst met gebruikmaking van de procedure van gunning via
onderhandelingen. De Italiaanse Republiek beroept zich in dit verband op artikel 2,
lid 1, sub b, van richtlijn 93/36.
51 De Italiaanse Republiek heeft echter niet aangegeven waarom het vertrouwelijke
karakter van de gegevens die zijn meegedeeld voor de productie van de door
Augusta vervaardigde helikopters, haars inziens minder goed zou zijn gewaarborgd
indien deze productie werd toevertrouwd aan andere ondernemingen, ongeacht of
deze in Italië dan wel in andere lidstaten zijn gevestigd.
52 De noodzaak om te voorzien in een verplichting tot vertrouwelijke behandeling
belet dienaangaande geenszins gebruikmaking van een procedure van oproep tot
mededinging voor de plaatsing van een opdracht.
61
53 Het beroep op artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 ter rechtvaardiging van de
aankoop van de betrokken helikopters volgens de procedure van gunning via
onderhandelingen lijkt derhalve onevenredig met het doel van voorkoming van
verspreiding van vertrouwelijke informatie over de productie van die helikopters.
De Italiaanse Republiek heeft immers niet aangetoond dat een dergelijk doel niet
had kunnen worden bereikt in het kader van een oproep tot mededinging zoals die
waarin deze richtlijn voorziet.
54 Bijgevolg kan de Italiaanse Republiek zich niet met succes beroepen op artikel 2,
lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 om te rechtvaardigen dat zij voor de aankoop van
de betrokken helikopters gebruik heeft gemaakt van de procedure van gunning via
onderhandelingen.
– Vereisten inzake homogeniteit van de helikoptervloot
55 De Italiaanse Republiek beroept zich ter rechtvaardiging van het gebruik van de
procedure van gunning via onderhandelingen tevens op artikel 6, lid 3, sub c en e,
van richtlijn 93/36. Gelet op de bijzondere technische kenmerken van de betrokken
helikopters, kon de vervaardiging ervan volgens haar alleen aan Agusta worden
toevertrouwd en was het voorts noodzakelijk de interoperabiliteit van haar
helikoptervloot te waarborgen om met name de logistieke en operationele kosten
alsmede de kosten voor de pilotenopleiding te verminderen.
56 Zoals uit met name de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 93/36
volgt, heeft de procedure van gunning via onderhandelingen het karakter van een
uitzondering en kan zij slechts worden toegepast in limitatief opgesomde gevallen.
Hiertoe geeft artikel 6, leden 2 en 3, van deze richtlijn een limitatieve en
uitdrukkelijke opsomming van de enige uitzonderingen waarin van de procedure
van gunning via onderhandelingen gebruik mag worden gemaakt (zie in die zin, wat
richtlijn 77/62 betreft, arrest van 17 november 1993, Commissie/Spanje, C-71/92,
Jurispr. blz. I-5923, punt 10; wat richtlijn 93/36 betreft, zie reeds aangehaald
arrest Teckal, punt 43, en reeds aangehaald arrest van 13 januari 2005,
Commissie/Spanje, punt 47).
57 Volgens de rechtspraak van het Hof moeten afwijkingen van de regels die de
doeltreffendheid van de door het Verdrag op het gebied van de
overheidsopdrachten toegekende rechten beogen te verzekeren, strikt worden
uitgelegd (zie arresten van 18 mei 1995, Commissie/Italië, C-57/94, Jurispr.
blz. I-1249, punt 23; 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, C-318/94, Jurispr.
blz. I-1949, punt 13, en 2 juni 2005, Commissie/Griekenland, C-394/02, Jurispr.
blz. I-4713, punt 33). Omdat anders richtlijn 93/36 haar nuttige werking wordt
ontnomen, mogen de lidstaten dus niet bepalen dat gebruik mag worden gemaakt
van de procedure van gunning via onderhandelingen in gevallen die niet in deze
richtlijn zijn voorzien, of aan de gevallen die in de betrokken richtlijn uitdrukkelijk
zijn voorzien nieuwe voorwaarden verbinden waardoor gebruikmaking van die
procedure gemakkelijker wordt (zie in die zin arrest van 13 januari 2005,
Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 48).
58 Bovendien zij eraan herinnerd dat degene die zich op een afwijking wil beroepen,
dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die deze afwijking
rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie arrest van 10 maart 1987,
Commissie/Italië, 199/85, Jurispr. blz. 1039, punt 14, en arrest
Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, punt 33).
59 In casu moet worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek niet rechtens
genoegzaam heeft aangetoond waarom enkel de door Agusta vervaardigde
62
helikopters de vereiste bijzondere technische kenmerken zouden hebben.
Bovendien heeft zij enkel benadrukt wat de voordelen zijn van de interoperabiliteit
van de door haar verschillende korpsen gebruikte helikopters. Zij heeft echter niet
aangetoond in hoeverre een verandering van leverancier haar zou hebben
gedwongen tot de aankoop van volgens een andere techniek vervaardigd materieel
en dat dit tot incompatibiliteit of onevenredige technische moeilijkheden bij het
gebruik of het onderhoud zou leiden.
60 Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek, door
gedurende lange tijd en tot op heden zonder enige oproep tot mededinging en met
name zonder inachtneming van de procedures van richtlijn 93/36 en daarvóór van
richtlijn 77/62, rechtstreeks bij Agusta opdrachten te plaatsen voor de aankoop van
helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell ten behoeve van verschillende
militaire en civiele korpsen van de Italiaanse Staat, de krachtens deze richtlijnen op
haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Kosten
61 Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in
het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien de Italiaanse Republiek in het ongelijk is gesteld, moet zij
overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.
Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart:
1) Door gedurende lange tijd en tot op heden zonder enige oproep tot
mededinging en met name zonder inachtneming van de procedures
van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor leveringen, zoals gewijzigd bij richtlijn
97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober
1997, en daarvóór van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van
21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor
het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, zoals
gewijzigd en aangevuld bij de richtlijnen 80/767/EEG van de Raad
van 22 juli 1980 en 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988,
rechtstreeks bij Agusta SpA opdrachten te plaatsen voor de aankoop
van helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell ten behoeve van
verschillende militaire en civiele korpsen, is de Italiaanse Republiek
de krachtens deze richtlijnen op haar rustende verplichtingen niet
nagekomen.
2) De Italiaanse Republiek wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
63
ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)
29 november 2012 (*)
„Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 2004/18/EG – Aanbestedende
dienst die op juridisch van hem onderscheiden opdrachtnemer toezicht uitoefent
zoals op zijn eigen diensten – Geen verplichting om aanbestedingsprocedure te
organiseren overeenkomstig Unierechtelijke voorschriften (zogenaamde ‚in-house’
opdracht) – Opdrachtnemende entiteit waarop meerdere territoriale overheden
gezamenlijk toezicht uitoefenen – Voorwaarden voor toepassing van ‚in-house’
opdracht”
In de gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11,
betreffende twee verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267
VWEU, ingediend door de Consiglio di Stato (Italië) bij beslissingen van 23 februari
2011, ingekomen bij het Hof op 18 april 2011, in de procedures
Econord SpA
tegen
Comune di Cagno (C-182/11),
Comune di Varese,
Comune di Solbiate (C-183/11),
Comune di Varese,
wijst
HET HOF (Derde kamer),
samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, waarnemend voor de president van
de Derde kamer, K. Lenaerts, E. Juhász (rapporteur), T. von Danwitz en D. Šváby,
rechters,
advocaat-generaal: P. Cruz Villalón,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
– de Comune di Cagno en de Comuni di Solbiate, vertegenwoordigd door
C. Colombo, avvocatessa,
– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde,
bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato,
– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als
gemachtigde,
64
– de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar als gemachtigde,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en P. Manzini als
gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 juli 2012,
het navolgende
Arrest
1 De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van het
Unierecht inzake de toepassingsvoorwaarden van de inbestedingsuitzondering – de
zogenaamde „in-house” opdrachtverlening – voor een dienst van openbaar belang.
2 Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van geschillen tussen Econord SpA,
enerzijds, en de gemeenten Varese, Cagno en Solbiate, anderzijds, over de
regelmatigheid van de rechtstreekse gunning door de twee laatstgenoemde
gemeenten van een dienstenopdracht aan ASPEM SpA (hierna: „ASPEM”), zonder
daarbij een procedure voor het plaatsen van deze opdracht te organiseren
overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht.
Toepasselijke bepalingen
Recht van de Unie
3 Artikel 1 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad
van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen
van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114),
met als opschrift „Definities”, bepaalt in lid 2 ervan:
„a) ‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel
die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn
gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van
producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.
[...]
d) ‚Overheidsopdrachten voor diensten’ zijn andere overheidsopdrachten dan
overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het
verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten.
[...]”
4 Artikel 1, lid 4, van die richtlijn bepaalt:
„De ‚concessieovereenkomst voor diensten’ is een overeenkomst met dezelfde
kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit
dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het
recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”
5 Artikel 20 van die richtlijn luidt:
65
„De opdrachten voor het verlenen van de in bijlage II A vermelde diensten worden
overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 geplaatst.”
6 Categorie 16 van bijlage II A bij die richtlijn vermeldt de diensten van
„straatreiniging en afvalverzameling; afvalwaterverzameling en -verwerking en
aanverwante diensten”.
Italiaans recht
7 Artikel 30 van wetsdecreet nr. 267 van 18 augustus 2000 (gecoördineerde tekst
van de wetten op de lokale overheden; GURI nr. 227, van 28 september 2000 –
gewoon supplement nr. 162; hierna: „wetsdecreet nr. 267/2000”) bepaalt:
„1. Teneinde bepaalde taken en diensten gecoördineerd te verrichten, kunnen
de lokale overheden onderling daartoe strekkende overeenkomsten sluiten.
2. Deze overeenkomsten moeten de doelstellingen, de duur, de vormen van
overleg tussen de overeenkomstsluitende overheden, hun financiële verhoudingen
en de wederzijdse verplichtingen en garanties vastleggen.
3. Voor de exploitatie voor bepaalde tijd van een specifieke dienst of voor de
uitvoering van een werk kunnen de Staat en de Regio op hun eigen
bevoegdheidsgebieden, na vaststelling van een standaardregeling, voorzien in
vormen van bindende overeenkomsten tussen lokale overheden.
4. De in dit artikel bedoelde overeenkomsten kunnen tevens bepalen dat
gemeenschappelijke bureaus worden gecreëerd, die functioneren met gedetacheerd
personeel van de deelnemende overheden waaraan de uitoefening van
overheidstaken wordt opgedragen in de plaats van de overheden die partij zijn bij
de overeenkomst, dan wel dat taken door de overheden die partij zijn bij de
overeenkomst, worden gedelegeerd aan één daarvan, die optreedt in plaats en voor
rekening van de delegerende overheden.”
8 Artikel 113 van wetsdecreet nr. 267/2000, met als opschrift „Exploitatie van
netwerken en verrichting van lokale openbare diensten van economisch belang”,
bepaalt in lid 5 ervan:
„De verrichting van [een lokale openbare dienst door een lokale overheid] geschiedt
conform de regels van de sector en met inachtneming van het recht van de
Europese Unie, waarbij de dienst wordt gegund aan:
[...]
c) vennootschappen waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid, op
voorwaarde dat de overheidsinstanties die het maatschappelijk kapitaal bezitten, op
de vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en dat deze
vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de
overheidsinstanties die haar controleren.”
Aan het geding ten grondslag liggende feiten en prejudiciële vraag
9 Blijkens het aan het Hof voorgelegde dossier heeft de gemeente Varese ASPEM
opgericht om als „in-house” dienstverrichter op haar grondgebied openbare
diensten, en met name de gemeentelijke reinigingsdienst, te exploiteren. Ten tijde
van de feiten had de gemeente Varese bijna alle aandelen van deze vennootschap
in handen, waardoor zij zeggenschap had over laatstgenoemde.
66
10 In 2005 hebben de gemeenten Cagno en Solbiate bij een aantal besluiten
afgesproken om de gemeentelijke reinigingsdienst, en met name de dienst belast
met de verwijdering van vast stedelijk afval, bij voorkeur gecoördineerd met andere
gemeenten te exploiteren, overeenkomstig de artikelen 30 en 113, lid 5, sub c, van
wetsdecreet nr. 267/2000, hebben zij de overeenkomst met de gemeente Varese
voor de gunning ten bezwarende titel van hun gemeentelijke reinigingsdienst aan
ASPEM goedgekeurd en zijn zij allen openbare aandeelhouders van laatstgenoemde
geworden door één aandeel te verwerven in het maatschappelijk kapitaal ervan.
11 Uit het aan het Hof voorgelegde dossier blijkt dat ASPEM een maatschappelijk
kapitaal heeft van 173 785 EUR, dat door een gelijk aantal aandelen met elk een
nominale waarde van één euro is vertegenwoordigd. De gemeente Varese heeft
met haar 173 467 aandelen de meerderheid van het kapitaal in handen. De overige
318 aandelen zijn verdeeld over 36 gemeenten van de provincie Varese, waarbij de
individuele deelnemingen variëren tussen 1 en 19 aandelen.
12 Gelijktijdig met de verwerving van die deelneming hebben de gemeenten Cagno
en Solbiate, tezamen met de andere betrokken gemeenten, een
aandeelhoudersovereenkomst gesloten, die hun het recht verleende om te worden
geraadpleegd, om een lid van de raad van toezicht te benoemen en om in overleg
met de andere gemeenten die de overeenkomst hebben gesloten een lid van de
raad van bestuur te benoemen.
13 In deze omstandigheden waren die twee gemeenten van mening dat was voldaan
aan de voorwaarden voor een „in-house” gunning van de betrokken dienst van
openbaar belang, aangezien de territoriale autoriteiten gezamenlijk toezicht
uitoefenden op ASPEM. Zij hebben die opdracht dan ook rechtstreeks gegund aan
ASPEM. Econord SpA heeft bezwaar gemaakt tegen die rechtstreekse gunning,
stellende dat de twee gemeenten in casu geen toezicht uitoefenden op ASPEM en
dat de opdracht bijgevolg had moeten worden gegund overeenkomstig de
voorschriften van het Unierecht.
14 De Consiglio di Stato wijst erop dat het arrest van 18 november 1999, Teckal
(C-107/98, Jurispr. blz. I-8121), aan de basis lag van de rechtspraak die de
voorwaarden preciseert waaronder een overheidsopdracht rechtstreeks mag
worden gegund. Volgens punt 50 van dat arrest is een rechtstreekse gunning van
een opdracht gerechtvaardigd, zelfs jegens een persoon die formeel en rechtens
onderscheiden is van de aanbestedende dienst, wanneer de territoriale overheid op
de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze
persoon het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de
overheid die hem controleert of de overheden die hem controleren. In een dergelijk
geval kan de betrokken persoon immers niet worden beschouwd als een derde ten
aanzien van de aanbestedende dienst. De Consiglio di Stato merkt op dat van deze
twee cumulatieve voorwaarden, die in punt 50 van het eerdergenoemde arrest
Teckal zijn geformuleerd, in de hoofdgedingen enkel die van de uitoefening van een
„toezicht zoals op de eigen diensten” ter discussie staat.
15 De Consiglio di Stato wijst erop dat het Hof in zijn arrest van 13 oktober 2005,
Parking Brixen (C-458/03, Jurispr. blz. I-8585), vrij strikte voorwaarden heeft
verbonden aan de erkenning van een „toezicht zoals op de eigen diensten” en
dienaangaande een groot aantal concrete aanwijzingen heeft verstrekt.
16 In latere arresten van 19 april 2007, Asemfo (C-295/05, Jurispr. blz. I-2999),
17 juli 2008, Commissie/Italië (C-371/05), en 13 november 2008, Coditel Brabant
(C-324/07, Jurispr. blz. I-8457), heeft het Hof zich bereid getoond de voorwaarden
voor de erkenning van de uitoefening van een „toezicht zoals op de eigen diensten”
67
te versoepelen. De Consiglio di Stato leidt met name uit laatstgenoemd arrest af
dat sprake kan zijn van een „in-house” vennootschap wanneer meerdere
overheidsinstanties over deze vennootschap gezamenlijk toezicht uitoefenen en de
individuele positie van elk van die overheidsinstanties, wat het op die vennootschap
uitgeoefende toezicht betreft, irrelevant is.
17 De verwijzende rechter wijst erop dat de gemeente Varese in casu de volledige
zeggenschap heeft over ASPEM, wat niet het geval is voor de gemeenten Cagno en
Solbiate. De verwerving van één enkel aandeel en het bestaan van een uiterst
zwakke aandeelhoudersovereenkomst leiden immers niet tot enig effectief
gezamenlijk toezicht op de betrokken vennootschap, aangezien de twee
laatstgenoemde gemeenten de beslissingen van ASPEM niet kunnen beïnvloeden en
niet kunnen voldoen aan het criterium van „toezicht zoals op de eigen diensten”.
Tegen de achtergrond van het eerdergenoemde arrest Coditel Brabant, is de
individuele positie van elk van de deelnemende overheidsinstanties, wat de
uitoefening van het toezicht betreft, evenwel niet relevant.
18 Gelet op deze overwegingen heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de
zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Moet het beginsel dat de individuele positie van elke in de instrumentele
vennootschap deelnemende overheidsinstantie irrelevant is, ook toepassing vinden
in het geval waarin – zoals in casu – één van de deelnemende gemeenten slechts
één aandeel in de instrumentele vennootschap bezit en de
aandeelhoudersovereenkomsten die tussen de overheidsinstanties zijn gesloten de
deelnemende gemeente geen effectief toezicht op de vennootschap verlenen, zodat
de deelneming in de vennootschap kan worden geacht niet meer dan de vorm te
zijn van wat in feite een overeenkomst voor het verrichten van diensten is?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Inleidende opmerkingen
19 De gemeenten Cagno en Solbiate betogen dat zij na de aan onderhavige
verzoeken om een prejudiciële beslissing ten grondslag liggende feiten openbare
aanbestedingsprocedures hebben georganiseerd, na afloop waarvan de betrokken
opdracht definitief is gegund aan ASPEM. Deze verdere ontwikkeling heeft gevolgen
voor het nut van een antwoord van het Hof op de vraag van de verwijzende
rechter.
20 De Italiaanse regering voert aan dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is
omdat de juridische en feitelijke omstandigheden van de hoofdgedingen niet
genoegzaam zijn gepreciseerd.
21 In dit verband zij eraan herinnerd dat de nationale rechter volgens vaste
rechtspraak in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, die op een
duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van
het Hof berust, bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding vast te
stellen en te beoordelen en het nationale recht uit te leggen en toe te passen. Het
staat tevens uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd
en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om
met inachtneming van de bijzonderheden van het geval zowel de noodzaak als de
relevantie te beoordelen van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de
vragen de uitlegging van het Unierecht betreffen, is het Hof derhalve in beginsel
verplicht daarop te antwoorden (arrest van 25 oktober 2012, Rintisch, C-553/11,
68
nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
22 Derhalve kan het Hof een verzoek om een prejudiciële beslissing van een
nationale rechter slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde
uitlegging van het Unierecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of
met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het probleem hypothetisch is of
het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn
om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (arrest Rintisch, reeds
aangehaald, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
23 Dat is in casu evenwel niet het geval. De verwijzende rechter verzoekt het Hof
immers om precisering van zijn rechtspraak inzake het toezicht dat meerdere
aanbestedende diensten gezamenlijk uitoefenen op een opdrachtnemende entiteit
die zij gezamenlijk in handen hebben en van de voorwaarden waaronder moet
worden aangenomen dat in een dergelijk geval „toezicht zoals op de eigen
diensten” wordt uitgeoefend, hetgeen ontegenzeglijk verband houdt met het
voorwerp van de hoofdgedingen. Bovendien acht het Hof zich voldoende voorgelicht
door de in het onderhavige verzoek verstrekte gegevens over de toepasselijke
bepalingen en de feiten om een nuttig antwoord te geven op de voorgelegde vraag.
24 Derhalve zijn de verzoeken om een prejudiciële beslissing ontvankelijk.
Ten gronde
25 Volgens vaste rechtspraak hoeft een aanbestedende dienst, zoals een territoriale
overheid, geen openbare aanbestedingsprocedure te organiseren wanneer hij op de
opdrachtnemende entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze
entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de
aanbestedende dienst die haar controleert of de aanbestedende diensten die haar
controleren (arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50). Vaststaat dat deze
rechtspraak, die aanvankelijk is gewezen met het oog op de uitlegging en de
toepassing van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor
leveringen (PB L 199, blz. 1), eveneens geldt bij procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor dienstverlening.
26 Eveneens zij erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het Hof de vraag of
het gaat om een concessie van diensten dan wel een overheidsopdracht voor
dienstverlening en, in dat laatste geval, of de waarde van de opdracht de
Unierechtelijk vastgestelde drempel bereikt, irrelevant is voor het antwoord dat het
Hof dient te geven op de prejudiciële vraag, aangezien de uitzondering op de
toepassing van de Unierechtelijke voorschriften wanneer is voldaan aan de
voorwaarden van de uitoefening van een „toezicht zoals op de eigen diensten”, in al
die situaties toepassing vindt (zie in die zin arrest van 10 september 2009, Sea,
C-573/07, Jurispr. blz. I-8127, punten 31-40).
27 Volgens vaste rechtspraak is sprake van „toezicht zoals op de eigen diensten”
wanneer de betrokken entiteit onder een zodanig toezicht staat dat de
aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een
mogelijkheid om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de
strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van die entiteit
(eerdergenoemde arresten Parking Brixen, punt 65, Coditel Brabant, punt 28, en
Sea, punt 65). Met andere woorden, de aanbestedende dienst moet op die entiteit
een structureel en functioneel toezicht kunnen uitoefenen (arrest Commissie/Italië,
69
reeds aangehaald, punt 26). Het Hof vereist eveneens dat dit toezicht effectief is
(arrest Coditel Brabant, reeds aangehaald, punt 46).
28 Volgens de rechtspraak kan, wanneer gebruik wordt gemaakt van een entiteit die
in handen is van meerdere overheidsdiensten, het „toezicht zoals op de eigen
diensten” door deze autoriteiten gezamenlijk worden uitgeoefend, zonder dat zij dit
toezicht elk individueel hoeven uit te oefenen (zie in die zin eerdergenoemde
arresten Coditel Brabant, punten 47 en 50, en Sea, punt 59).
29 Hieruit volgt dat wanneer een overheidsinstantie minderheidsaandeelhoudster
wordt van een aandelenvennootschap waarvan het kapitaal volledig in handen is
van de overheid met het oog op de gunning aan die vennootschap van de
exploitatie van een openbare dienst, het toezicht dat de in die vennootschap
deelnemende overheidsinstanties daarop uitoefenen, als een toezicht zoals op hun
eigen diensten kan worden gekwalificeerd wanneer het door die autoriteiten
gezamenlijk wordt uitgeoefend (arrest Sea, reeds aangehaald, punt 63).
30 In deze omstandigheden zij erop gewezen dat wanneer meerdere
overheidsinstanties gebruikmaken van een gemeenschappelijke entiteit om een
gezamenlijke openbare dienstverleningstaak te verrichten, weliswaar niet is vereist
dat al deze autoriteiten afzonderlijk individuele toezichtsbevoegdheid hebben over
deze entiteit, maar het op die entiteit uitgeoefende toezicht evenwel niet uitsluitend
kan berusten op de toezichtsbevoegdheid van de overheidsinstantie die een
meerderheidsparticipatie bezit in het kapitaal van de betrokken entiteit, aangezien
het begrip „gezamenlijk toezicht” anders zou worden uitgehold.
31 Indien de positie van een aanbestedende dienst in een gemeenschappelijke
opdrachtnemende entiteit zodanig is dat hij geen enkele mogelijkheid heeft om deel
te nemen aan het toezicht op die entiteit, zouden de Unierechtelijke voorschriften
inzake overheidsopdrachten of dienstenconcessies immers kunnen worden omzeild,
aangezien een louter formele deelneming in een dergelijke entiteit of een
gemeenschappelijk bestuursorgaan ervan, die aanbestedende dienst zou vrijstellen
van de verplichting om een aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig
de voorschriften van het Unierecht, ook al zou bedoelde aanbestedende dienst in
het geheel niet deelnemen aan de uitoefening van het „toezicht zoals op de eigen
diensten” op die entiteit (zie in die zin arrest van 21 juli 2005, Coname, C-231/03,
Jurispr. blz. I-7287, punt 24).
32 Derhalve staat het in de hoofdgedingen aan de verwijzende rechter om te
beoordelen of de gemeenten Cagno en Solbiate op grond van het feit dat zij een
aandeelhoudersovereenkomst hebben gesloten, die hun het recht verleent om te
worden geraadpleegd, om een lid van de raad van toezicht te benoemen en om in
overleg met de andere overheden die deze overeenkomst hebben gesloten een lid
van de raad van bestuur te benoemen, effectief kunnen deelnemen aan het toezicht
op ASPEM.
33 Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat
wanneer meerdere overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende
dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare
dienstverleningstaak of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in
een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof gestelde
voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting
om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de
voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen
zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het
kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan.
70
Kosten
34 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar
gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de
kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen
bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:
Wanneer meerdere overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende
dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare
dienstverleningstaak of wanneer een overheidsinstantie een deelneming
verwerft in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het
Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde voorwaarde dat deze
autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare
aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van
het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun
eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die
entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan.
71
ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ5981
Instantie
Rechtbank 's-Gravenhage
Datum uitspraak
25-08-2009
Datum publicatie
25-08-2009
Zaaknummer
340649 - KG ZA 09-797
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHSGR:2009:BK6928, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie
In geschil is of HVC is te kwalificeren als een aanbestedende dienst in de zin van
het BAO of als een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. Om als
aanbestedende dienst in zin van het BAO aangemerkt te kunnen worden dient de
betrokken instelling te zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in
behoeften van algemeen belang andere dan die van commerciële of industriële
aard. Daarnaast dient de instelling rechtspersoonlijkheid te bezitten en onder
overwegende invloed van de andere aanbestedende dienst(en) te staan.
Bij de beoordeling of er sprake is van een behoefte van algemeen belang die niet
van commerciële of industriële aard is, dienen alle omstandigheden van het geval
te worden gewogen, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling
is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, met inbegrip van met
name het ontbreken van mededinging op de markt, het niet hoofdzakelijk hebben
van een winstoogmerk, het niet dragen van de met die activiteit verbonden
risico's alsook het financieren van de betrokken activiteiten met openbare
middelen.
Voorts staat de vraag centraal of het uitsluitend recht is verleend op basis van een
wettelijk voorschrift of een bestuursrechtelijk besluit, zoals artikel 1 onder bbb
BAO onder meer voorschrijft. Tot slot verschillen partijen van mening over de
vraag of het verleend uitsluitend recht verenigbaar is met het EG-Verdrag. Eiseres
stelt dat het uitsluitend recht in strijd is met de artikelen 43 en 49 van het EG-
Verdrag, nu andere marktpartijen worden ontmoedigd om zich in de regio van de
gemeente te vestigen of daar hun diensten te verrichten.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 25 augustus 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 340649 / KG ZA 09-797 van:
72
de besloten vennootschap AVR-Afvalverwerking B.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Westland,
zetelende te Naaldwijk,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Stalenberg te Rotterdam,
waarin zich heeft gevoegd:
de naamloze vennootschap N.V. Huisvuilcentrale Noord-Holland,
gevestigd te Alkmaar,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
advocaat mr. G.W. van der Bend te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'AVR', 'de gemeente' en 'HVC'.
1. Het incident tot voeging
HVC heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente. Ter zitting van
11 augustus 2009 hebben AVR en de gemeente desgevraagd verklaard geen bezwaar te
hebben tegen de voeging. HVC is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aangezien zij
aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet
gebleken dat het verzoek tot voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort
geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De relevante wet- en regelgeving
2.1. Artikel 1.1 van de Wet milieubeheer luidt onder meer:
"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...)
beheer van afvalstoffen: inzameling, vervoer, nuttige toepassing of verwijdering van
afvalstoffen;
(...)
nuttige toepassing: de als zodanig in artikel 1 van de richtlijn nr. 2006/12/EG van 5 april
2006 van het Europees parlement en de Raad betreffende afvalstoffen, aangeduide
activiteit;
(...)
verwijdering: de handelingen die zijn genoemd in bijlage II A bij richtlijn nr. 2006/12/EG
van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen;
(...)".
2.2. Artikel 10.21 van de Wet milieubeheer luidt als volgt:
"1. De gemeenteraad en burgemeester en wethouders dragen, al dan niet in
samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere
gemeenten, ervoor zorg dat ten minste eenmaal per week de huishoudelijke afvalstoffen
met uitzondering van grove huishoudelijke afvalstoffen worden ingezameld bij elk binnen
haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan.
2. Groente-, fruit- en tuinafval wordt daarbij in ieder geval afzonderlijk ingezameld.
73
3. De gemeenteraad kan besluiten tot het afzonderlijk inzamelen van andere
bestanddelen van huishoudelijke afvalstoffen."
2.3. Artikel 10.23 van de Wet milieubeheer luidt onder meer als volgt:
"1. De gemeenteraad stelt in het belang van de bescherming van het milieu een
afvalstoffenverordening vast.
(...)".
2.4. Artikel 1 van de Richtlijn 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5
april 2006 betreffende afvalstoffen luidt onder meer als volgt:
"Artikel 1
1. In deze richtlijn wordt verstaan onder:
(...)
d) "beheer": inzameling, vervoer, nuttige toepassing en verwijdering van afvalstoffen,
met inbegrip van het toezicht op die handelingen en de nazorg voor de stortplaatsen na
sluiting;
e) "verwijdering": alle in bijlage II A bedoelde handelingen;
f) "nuttige toepassing": alle in bijlage II B bedoelde handelingen;
(...)".
2.5. In bijlage II A en II B van de onder 2.4 genoemde richtlijn staat, voor zover hier
relevant, het volgende:
"BIJLAGE II A
VERWIJDERINGSHANDELINGEN
(...)
D 10 Verbranding op het land
(...)
BIJLAGE II B
NUTTIGE TOEPASSING
(...)
R 1 Hoofdgebruik als brandstof of een andere wijze van energieopwekking
(...)".
2.6. Artikel 1 onder bbb van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten
(hierna: BAO) luidt als volgt:
"bbb. uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een
bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het
recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te
verrichten of een activiteit uit te oefenen;".
2.7. Artikel 17 BAO luidt als volgt:
"Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een
aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een
samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht
dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot
oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.".
3. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 augustus 2009 wordt in
dit geding van het volgende uitgegaan.
74
3.1. AVR exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de inzameling
en verwerking van huishoudelijk afval en groente-, fruit- en tuinafval (hierna
gezamenlijk: huishoudelijk afval).
3.2. HVC exploiteert eveneens een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de
inzameling en verwerking van huishoudelijk afval. Met de verwerking van huishoudelijk
afval wordt door HVC energie opgewekt die ten gunste komt van haar aandeelhouders.
3.3. In de statuten van HVC staat, voor zover hier relevant, het volgende:
"(...)
Doel
Artikel 2.
De vennootschap heeft ten doel ten algemene nutte werkzaam te zijn op het gebied van
het afvalbeheer en de daarmee verbonden opwekking van elektriciteit, benutting van
overig vrijkomende warmte en opwerking van reststoffen tot nuttig toepasbare
restproducten, alsmede op het gebied van direct of indirect daarmee verband houdende
andere activiteiten, een en ander ten dienste van gemeenten en
samenwerkingsverbanden van gemeenten overeenkomstig de regelen van door hen met
de vennootschap te sluiten overeenkomsten, alles in de ruimste zin met al hetgeen
daartoe behoort of daarmee maar enigszins in verband staat; het deelnemen in, het op
andere wijze een belang nemen in, het voeren van beheer over andere ondernemingen
met een gelijk of aanverwant doel en voorts het financieren van derden en het op
enigerlei wijze stellen van zekerheid of het zich verbinden voor verplichtingen van derden
daaronder begrepen.
Kapitaal en aandelen. Kwaliteitseisen.
Artikel 3.
(...)
2. De aandelen A kunnen slechts worden gehouden door publiekrechtelijke lichamen of
door naamloze vennootschappen, waarvan de aandelen volledig worden gehouden door
publiekrechtelijke lichamen en voorts (...) door de vennootschap zelf.
3. Indien een houder van aandelen A niet langer voldoet aan een vereiste, gesteld in lid
2, dan wel een persoon houder van aandelen A wordt die niet aan een in dat lid genoemd
vereiste voldoet, kan deze het aan zijn aandelen verbonden vergader- en stemrecht niet
(langer) uitoefenen en is zijn recht op dividend opgeschort, (...)
Bestuur.
Artikel 10.
1. De vennootschap wordt bestuurd door een Directie, bestaande uit één of meer leden,
hierna te noemen directeuren.
2. Het aantal directeuren wordt door de Raad van Commissarissen bepaald.
3. De Raad van Commissarissen benoemt de directeuren en kan hen te allen tijde
schorsen, dan wel ontslaan met inachtneming van het in artikel 2:162 Burgerlijk
Wetboek bepaalde, welk artikel op de vennootschap van toepassing is. (...)
Artikel 11.
(...)
3. Onverminderd het in lid 4 van dit artikel bepaalde (...) behoeft de Directie de
voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor
75
bestuursbesluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter
van de vennootschap of de onderneming (...)
5. Onverminderd het in de leden 3 en 4 bepaalde (...) behoeft de Directie bovendien de
voorafgaande goedkeuring van de Raad van Commissarissen voor bestuursbesluiten,
strekkende tot:
a. de vaststelling van het jaarlijkse beleidsplan, waarvan ook de jaarlijkse begroting en
het jaarlijkse financieringsplan deel uitmaken;
(...)
Raad van Commissarissen.
Artikel 14.
(...)
4. De benoeming van commissarissen geschiedt als volgt:
a. één commissaris door de Gemeente Zaanstad, in samenspraak met de gemeenten
Beverwijk, Heemskerk en Velsen;
b. één commissaris door de rechtspersoon in de zin van de Wet gemeenschappelijke
regelingen "Openbaar Lichaam Vuilverbrandingsinstallatie Alkmaar en Omstreken";
c. één commissaris door de Gemeente Almere, in samenspraak met de gemeenten
Dronten, Lelystad, Noordoostpolder, Urk en Zeewolde;
d. één commissaris door de Gemeente Den Helder, in samenspraak met de gemeenten
Anna Paulowna, Schagen, Texel, Wieringen en Zijpe;
e. één commissaris door de rechtspersoon in de zin van de Wet gemeenschappelijke
regelingen "Centraal Afvalverwijderingsbedrijf West-Friesland";
f. één commissaris door de rechtspersoon in de zin van de wet gemeenschappelijke
regelingen "Gemeenschappelijke Vuilverwerking Dordrecht en Omstreken";
g. voorzover niet reeds hiervoor sub a tot en met e bepaald, door de Raad van
Commissarissen zelf.
(...)".
3.4. AVR en de gemeente hebben thans een overeenkomst ter zake van de verwerking
van huishoudelijk afval in de gemeente. Deze overeenkomst loopt op 31 december 2009
af.
3.5. In het Strategisch plan 2008 van mei 2008 afkomstig van de Raad van
Commissarissen en de directie van HVC en gericht aan haar Algemene Vergadering van
Aandeelhouders staat, voor zover hier relevant, het volgende:
"(...)
HVC beoogt een gemeentelijk nutsbedrijf te zijn, van en voor gemeenten
(...)
Ook rond het afvalbeheer zijn maatschappelijke belangen betrokken. Deze kunnen
worden gediend door bijvoorbeeld milieurisico's te minimaliseren en door een zo groot
mogelijke benutting van mogelijkheden om het afvalbeheer te verduurzamen,
georganiseerd op basis van continuïteit, een hoge kwaliteit van dienstverlening en tegen
zo laag mogelijke maatschappelijke kosten. Meer concreet gaat het dan bijvoorbeeld om
het bevorderen van hergebruik, het minimaliseren van rookgasemissies bij
afvalverbranding, het investeren in afvalverwerkingmethoden met een hoog energetisch
rendement en in innovatieve activiteiten die voor het milieu van grote waarde zijn, maar
die mogelijk niet het financiële rendement kennen zoals dat wordt vereist door de markt.
(...)
76
In relatie hiermee streeft HVC naar een minimalisering van milieubelasting. Binnen een
afwegingskader van milieu en kostprijs tracht HVC milieu-effecten te realiseren die
gunstiger zijn dan wat wet- en regelgeving voorschrijven.
(...)
Groei binnen het krachtenveld nuts-privaat
(...)
Groei is daarmee ook voor HVC een voorwaarde om de voordelen van publieke
betrokkenheid, zoals lage kostprijs en primaire gerichtheid op het milieubelang, ook op
langere termijn te waarborgen. Een vergroting van het verzorgingsgebied tot zo'n kwart
van het aantal Nederlandse huishoudens zou vanuit het oogpunt van
belangenbehartiging, maar ook bedrijfseconomisch gezien een belangrijk voordeel
bieden.
Zo'n groei kent echter ook een keerzijde. Groei draagt het risico in zich dat afbreuk wordt
gedaan aan de noodzakelijk geachte verbondenheid van de gemeentelijke overheden met
HVC. Dit paradoxale karakter beheerst daarmee ook onmiddellijk de groei: HVC is niet
bereid tot concessies aan de kwaliteit van dienstverlening ten gunste van de kwantiteit.
Overleg en samenwerking om de betekenis van HVC als gemeentelijk nutsbedrijf verder
te ontwikkelen krijgt daarmee een steeds groter belang.
(...)".
3.6. De gemeente heeft op 4 november 2008 in haar besluitenlijst het voornemen
vermeld om een aandeelhouderschap tot stand te brengen in HVC in verband met het
verwerken van huishoudelijk afval en om aan HVC daarvoor een uitsluitend recht te
verlenen.
3.7. In Nederland staan twaalf afvalverwerkingsinstallaties die door zeven
ondernemingen worden geëxploiteerd. Vier van die ondernemingen zijn
overheidsbedrijven en de overige drie zijn private ondernemingen. HVC heeft ongeveer
15% marktaandeel en AVR ongeveer 33%.
4. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
4.1. AVR vordert - zakelijk weergegeven - de gemeente te verbieden om een opdracht
voor de verwerking van huishoudelijk afval vanaf 1 januari 2010 te gunnen zonder dat
daar een openbare aanbesteding in de zin van artikel 28 BAO aan is voorafgegaan,
althans een in goede justitie te bepalen maatregel die recht doet aan de belangen van
AVR, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2. Daartoe voert AVR het volgende aan.
De gemeente handelt onrechtmatig jegens AVR door de opdracht voor de verwerking van
huishoudelijk afval in strijd met de aanbestedingsregels onderhands te gunnen aan HVC
op grond van een aan haar verleend uitsluitend recht, zoals bedoeld in artikel 17 BAO.
Het uitsluitend recht kan alleen verleend worden i) ter zake van een overheidsopdracht
voor diensten, ii) aan een andere aanbestedende dienst of samenwerkingsverband van
aanbestedende diensten, iii) op basis van een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling
en iv) voor zover het recht niet onverenigbaar is met het Verdrag tot oprichting van de
Europese Gemeenschap (EG-Verdrag). Aan de laatste drie van deze vier voorwaarden is
in dit geval niet voldaan. HVC is niet te kwalificeren als een aanbestedende dienst of een
samenwerkingsverband van aanbestedende diensten nu zij activiteiten ontplooit die van
commerciële aard zijn. HVC concurreert immers met andere spelers op de markt van de
afvalverwerking.
77
Het uitsluitend recht is niet gebaseerd op een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling.
De gemeente heeft geen verplichting om huishoudelijk afval te verwerken. Zij is op grond
van de Wet milieubeheer alleen verplicht om huishoudelijk afval in te zamelen. Daarnaast
voldoet het uitsluitend recht niet aan de geografische beperking zoals bedoeld in artikel 1
onder bbb BAO. Ten slotte is het uitsluitend recht onverenigbaar met de artikelen 43 en
49 EG-Verdrag, omdat het voor andere ondernemingen onmogelijk is om deze dienst
voor de gemeente te verrichten. Overigens is het uitsluitend recht in strijd met de
staatssteunregels aangezien de tarieven die HVC in rekening brengt 25% hoger liggen
dan de gemiddelde marktprijzen.
Nu de huidige overeenkomst tussen AVR en de gemeente op 31 december 2009 afloopt,
heeft zij een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.
4.3. De gemeente voert, daarin gesteund door HVC, gemotiveerd verweer, dat hierna,
voor zover nodig, zal worden besproken.
5. De beoordeling van het geschil
5.1. Kern van het geschil betreft de vraag of de gemeente bevoegd is om op grond van
artikel 17 BAO aan HVC een uitsluitend recht te verlenen voor de verwerking van
huishoudelijk afval. Als voorwaarden voor het kunnen verlenen van een dergelijk recht
dient er sprake te zijn van i) een overheidsopdracht voor diensten, ii) die door een
aanbestedende dienst wordt gegund aan een andere aanbestedende dienst of een
samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, iii) op basis van een verleend
uitsluitend recht dat iv) verenigbaar is met het EG-Verdrag.
5.2. Niet in geschil is dat de verwerking van huishoudelijk afval is te kwalificeren als een
overheidsopdracht voor diensten, waarvoor in beginsel een aanbestedingsplicht bestaat.
5.3. Partijen zijn verdeeld over de vraag of HVC is te kwalificeren als een aanbestedende
dienst in de zin van het BAO of als een samenwerkingsverband van aanbestedende
diensten. Om als aanbestedende dienst in zin van het BAO aangemerkt te kunnen
worden dient de betrokken instelling te zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien
in behoeften van algemeen belang andere dan die van commerciële of industriële aard.
(1) Daarnaast dient de instelling rechtspersoonlijkheid te bezitten en onder overwegende
invloed van de andere aanbestedende dienst(en) te staan. (2 )
5.4. Bij de beoordeling of er sprake is van een behoefte van algemeen belang die niet
van commerciële of industriële aard is, dienen alle omstandigheden van het geval te
worden gewogen, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is
opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, met inbegrip van met name het
ontbreken van mededinging op de markt, het niet hoofdzakelijk hebben van een
winstoogmerk, het niet dragen van de met die activiteit verbonden risico's alsook het
financieren van de betrokken activiteiten met openbare middelen. (3 )
5.5. Uit artikel 2 van de statuten van HVC, hiervoor deels weergegeven onder 3.3, blijkt
dat zij is opgericht met het doel om ten algemenen nutte werkzaam te zijn op het gebied
van afvalbeheer en daaraan verwante activiteiten, ten dienste van gemeenten en
samenwerkingsverbanden van gemeenten. Uit de arresten BFI en Commissie/Duitsland
van het Hof van Justitie (4) volgt dat het ophalen en de verwerking van huishoudelijk
afval als een behoefte van algemeen belang kunnen worden beschouwd, omdat in die
behoefte niet in die mate als uit hoofde van volksgezondheid of milieubescherming
noodzakelijk wordt geacht, kan worden voorzien door ophaaldiensten die geheel of
gedeeltelijk door particuliere marktdeelnemers aan particulieren worden aangeboden. De
verwerking van huishoudelijk afval is dan ook een van de activiteiten ten aanzien
78
waarvan de gemeente kan beslissen dat zij door haar als overheidsdienst moet worden
verricht, of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed wenst te behouden. De
omstandigheid dat er ook particuliere ondernemingen zijn die zich richten op de markt
van de afvalverwerking leidt niet als vanzelfsprekend tot de conclusie dat het hier niet
om een behoefte van algemeen belang anders dan die van commerciële of industriële
aard gaat. Het is immers moeilijk denkbaar dat activiteiten in geen geval door
particuliere ondernemingen kunnen worden verricht. Dat HVC, door haar deelname aan
de afvalverwerkingsmarkt, concurreert met particuliere ondernemingen op die markt,
kan dan ook slechts als een aanwijzing gezien worden dat het niet om een behoefte van
algemeen belang zou gaan. Hier geldt echter dat AVR niet heeft bestreden dat HVC niet
meedingt naar Europese aanbestedingen, zodat er geen sprake is van een directe, of
sterke, concurrentie tussen partijen. Dat HVC naast haar afvalverwerkingstaak andere
activiteiten met een winstoogmerk verricht, zoals door AVR is gesteld, is van
ondergeschikt belang zolang HVC zich blijft kwijten van haar taken ten behoeve van het
algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen. (5) Daarnaast hebben de gemeente
en HVC onweersproken gesteld dat de deelnemende gemeenten het financiële risico
dragen, nu zij een garantstelling hebben afgegeven die ziet op investeringen op het
gebied van afvalverbranding en zij bovendien partij zijn bij een "ballotageovereenkomst"
op grond waarvan zij verplicht zijn een eventuele nadelig saldo van baten en lasten te
dragen. In het strategisch plan 2008, hiervoor deels weergegeven onder 3.5, geeft HVC
weliswaar aan dat zij wil groeien, maar die groei is ingegeven door de
marktomstandigheden die haar daartoe noodzaken teneinde te kunnen blijven
voortbestaan. In datzelfde plan staat namelijk ook dat de groei niet ten koste mag gaan
van de primaire doelstellingen van HVC. Hieruit volgt genoegzaam dat de wens om te
groeien niet ziet op het kunnen bereiken van een zo hoog mogelijk (financieel)
rendement. Dat de gemeente de aankoop van haar aandelen in HVC financiert met
openbare middelen is voldoende aannemelijk.
5.6. Nu niet ter discussie staat dat HVC rechtpersoonlijkheid bezit ligt voorts ter
beoordeling voor of hier sprake is van een onderneming die onder overwegende invloed
van de deelnemende gemeenten staat. Nu op grond van artikel 3 lid 2 van de statuten de
aandelen in HVC alleen gehouden kunnen worden door publiekrechtelijke lichamen of
door naamloze vennootschappen waarvan de aandelen volledig worden gehouden door
publiekrechtelijke lichamen, blijft die beslissende invloed bij de gemeenten. Daarnaast is
in de statuten in artikel 10 bepaald dat de directie van HVC wordt benoemd en ontslagen
door de Raad van Commissarissen. Drie commissarissen worden op basis van artikel 14
van de statuten benoemd door een drietal gemeenten, in samenspraak met andere
deelnemende gemeenten, en drie commissarissen worden benoemd door een drietal
rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen. De overige
commissaris(sen) wordt(en) benoemd door de Raad van Commissarissen zelf. De
deelnemende gemeenten, althans een deel van hen, hebben derhalve rechtstreeks
invloed op de benoeming van de Raad van Commissarissen. Vervolgens hebben die
gemeenten indirect invloed op het benoemen en het ontslaan van de directieleden van
HVC, nu dat immers op grond van artikel 10 van de statuten door de Raad van
Commissarissen geschiedt. Dat die invloed niet alleen achteraf plaatsvindt, blijkt uit
artikel 11 lid 5 sub a van de statuten, waarin is bepaald dat de directie van HVC de
voorafgaande goedkeuring behoeft van de Raad van Commissarissen met betrekking tot
het jaarlijkse beleidsplan van HVC. Daarnaast hebben de deelnemende gemeenten als
aandeelhouders op grond van artikel 11 lid 3 van de statuten invloed op de verandering
van de identiteit of het karakter van de onderneming, omdat de directie in die
aangelegenheden de voorafgaande goedkeuring van de Algemene Vergadering van
Aandeelhouders behoeft. AVR heeft weliswaar betoogd dat de invloed van de gemeente
79
zeer beperkt is gezien de hoeveelheid deelnemende gemeenten, maar dat betoog gaat
eraan voorbij dat de deelnemende gemeenten een gelijke doelstelling hebben met een
gezamenlijk publiek belang, te weten de verwerking van huishoudelijk afval op een
duurzame en verantwoorde wijze in het kader van de volksgezondheid en / of
milieubescherming. Dat de feitelijke situatie bij HVC anders is dan in de statuten bepaald
is, is gesteld noch gebleken.
5.7. Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is de
voorzieningenrechter van oordeel dat HVC is te kwalificeren als een aanbestedende
dienst in de zin van het BAO.
5.8. Partijen zijn vervolgens verdeeld over het antwoord op de vraag of het uitsluitend
recht is verleend op basis van een wettelijk voorschrift of een bestuursrechtelijk besluit,
zoals artikel 1 onder bbb BAO onder meer voorschrijft. AVR heeft betoogd dat de Wet
milieubeheer de gemeente slechts de verplichting oplegt tot het inzamelen van
huishoudelijk afval binnen de gemeentegrenzen en niet ook tot verwerking daarvan,
zodat een wettelijke en bestuursrechtelijke bepaling ontbreekt. De gemeente en HVC
bepleiten het tegendeel.
5.9. De gemeente is op grond van artikel 10.21 van de Wet milieubeheer verplicht om
één keer per week huishoudelijk afval in te zamelen. Daarnaast is zij op grond van artikel
10.23 gehouden een afvalstoffenverordening vast te stellen in het belang van de
bescherming van het milieu. Deze artikelen staan in de Wet milieubeheer onder titel
10.4. 'Het beheer van huishoudelijke en andere afvalstoffen'. In artikel 1 van die wet,
hiervoor deels weergegeven onder 2.1, wordt vermeld wat onder 'beheer van
afvalstoffen' wordt verstaan, namelijk de inzameling, vervoer, nuttige toepassing of
verwijdering van afvalstoffen. Onder 'nuttige toepassing' wordt begrepen de als zodanig
in artikel 1 van de richtlijn nr. 2006/12/EG (zie hiervoor onder 2.4) aangeduide activiteit,
welk artikel verwijst naar bijlage II B van die richtlijn, waarin onder meer het gebruik van
huishoudelijk afval als brandstof voor energieopwekking wordt genoemd. Onder
'verwijdering' wordt, ingevolge artikel 1 van de Wet milieubeheer in verbinding met
bijlage II A van de eerder genoemde richtlijn, onder meer verstaan de verbranding van
het huishoudelijk afval. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat de gemeente op grond
van de Wet milieubeheer gehouden is om ook zorg te dragen voor de correcte verwerking
van het huishoudelijk afval. Zodra de gemeente een bestuursrechtelijk besluit heeft
genomen, hetzij rechtstreeks, hetzij door wijziging van de huidige
afvalstoffenverordening, waarin zij het uitsluitend recht verleent aan HVC voor de
verwerking van het huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen wordt
ingezameld, is er voldaan aan het vereiste wettelijk voorschrift of bestuursrechtelijk
besluit waarop dat uitsluitend recht dient te worden verleend.
5.10. AVR heeft nog betoogd dat het uitsluitend recht niet geografisch is beperkt, zoals
bedoeld in artikel 1 onder bbb BAO. Dit betoog treft geen doel. Nog daargelaten of, zoals
door de gemeente en HVC is betoogd, de Nederlandse wetgever ten onrechte de
geografische beperking in artikel 1 onder bbb BAO heeft opgenomen, nu die beperking
niet uit de daaraan ten grondslag liggende richtlijn nr. 2004/18/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 31 maart 2004 volgt, is de verlening van het uitsluitend recht
naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval voldoende
geografisch beperkt. Het uitsluitend recht ziet immers alleen op de verwerking van
huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen wordt ingezameld. Dat de feitelijke
verwerking buiten de grenzen van de gemeente plaatsvindt, doet daaraan niet af.
80
5.11. Tot slot verschillen partijen van mening over de vraag of het verleend uitsluitend
recht verenigbaar is met het EG-Verdrag. AVR stelt dat het uitsluitend recht in strijd is
met de artikelen 43 en 49 van het EG-Verdrag, nu andere marktpartijen worden
ontmoedigd om zich in de regio van de gemeente te vestigen of daar hun diensten te
verrichten.
5.12. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door AVR aangehaalde jurisprudentie
met betrekking tot de concessieovereenkomst niet, ook niet naar analogie, van
toepassing is op de onderhavige zaak, nu de concessieovereenkomst een onderwerp is
dat apart is geregeld in het BAO en losstaat van het verlenen van een uitsluitend recht.
Artikel 17 BAO - gebaseerd op artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG - geeft een aanbestedende
dienst expliciet de mogelijkheid om, in plaats van een Europese aanbesteding uit te
schrijven, onder bepaalde voorwaarden een uitsluitend recht aan een andere
aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten te
verlenen. Dit artikel impliceert dat discriminatie, dat in beginsel in strijd is met artikel 12
en mitsdien de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag, onder bepaalde voorwaarden door de
Europese regelgever is toegestaan. Een redelijke uitleg van het laatste deel van artikel
17 BAO - mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese
Gemeenschap verenigbaar is - brengt derhalve mee dat daarmee wordt bedoeld dat de
aanbestedende dienst aan wie een uitsluitend recht is verleend zich dient te houden aan
de overige bepalingen van het EG-Verdrag, zoals de mededingingsbepalingen van artikel
81 e.v. EG-Verdrag. Gesteld noch gebleken is dat HVC zich niet aan die bepalingen
houdt. Een andere uitleg van artikel 17 BAO, zoals door AVR wordt betoogd, zou tot
gevolg hebben dat het artikel zinledig is.
5.13 De stelling van AVR dat HVC staatssteun ontvangt, omdat de gemeente een te hoog
tarief betaalt voor de afvalverwerking, treft geen doel. De omstandigheid dat in een
recente aanbesteding de gemiddelde marktprijs voor de verwerking van huishoudelijk
afval lager lag dan thans door de gemeente wordt, althans zal worden, betaald aan HVC
leidt nog niet tot de conclusie dat die prijs boven de gemiddelde marktprijs ligt.
5.14. AVR zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van
dit geding.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt AVR in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de
gemeente begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan
griffierecht en tot dusverre aan de zijde van HVC begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-
- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 25
augustus 2009.
nve
(1) HvJ EG van 15 januari 1998, zaak C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria.
(2) Zie o.a. HvJ EG van 18 november 1999, zaak C-107/98, Teckal; HvJ EG van 3
oktober 2000, zaak C-380/98, University of Cambridge; HvJ EG van 1 februari 2001, C-
237/99, Commissie/Frankrijk (Franse woningbouwcorporaties);HvJ EG van 27 februari
2003, zaak C-373/00, Adolf Truley.
81
(3) HvJ EG van 16 oktober 2003, zaak C-283/00, Commissie/Spanje (SIEPSA).
(4) HvJ EG van 10 november 1998, zaak C-360/96, BFI en HvJ EG van 9 juni 2009, zaak
C-480/06, Commissie/Duitsland.
(5) HvJ EG van 10 april 2008, zaak C-393/06, Ing. Aigner/Fernwärme.
82
ECLI:NL:GHSGR:2009:BK6928
Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
15-12-2009
Datum publicatie
17-12-2009
Zaaknummer
200.044.599-01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ5981, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2011:BU4900, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2011:BU4900
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie
Aanbestedingsrecht. Uitsluitend recht / alleenrecht artikel 17 Bao en 18 Richtlijn
2004/18/EG voor verwijdering huishoudelijk afval.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.044.599/01
Rolnummer rechtbank : 340649 / KG ZA 09-797
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 15 december 2009
inzake
appellante:
AVR-Afvalverwerking B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna te noemen: AVR,
advocaat: mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam,
tegen
geïntimeerden:
1. Gemeente Westland,
zetelende te Naaldwijk,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. E.J. Stalenberg te Rotterdam,
en
83
2. N.V. Huisvuilcentrale Noord-Holland,
gevestigd te Alkmaar,
hierna te noemen: HVC,
advocaat: mr. G.W. van der Bend te Amsterdam.
Het geding
Op 22 september 2009 is AVR bij dagvaarding in spoedappel, tevens houdende memorie
van grieven (met producties), in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding
van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage van 25 augustus 2009, gewezen tussen
partijen. AVR heeft daarbij vijf grieven (genummerd 1, 2, 4, 5 en 6) tegen het vonnis
aangevoerd. Zowel de Gemeente als HVC hebben de grieven bestreden bij een memorie
van antwoord (die van HVC: met producties). Op 18 november 2009 hebben partijen hun
zaak door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnota’s
en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven
aangevoerd. Met in achtneming van die feiten en hetgeen partijen in hoger beroep naar
voren hebben gebracht, gaat het in dit kort geding om het volgende.
1.2 Ingevolge de Wet milieubeheer moet de Gemeente, al dan niet in samenwerking met
andere gemeenten, ervoor zorgdragen dat ten minste één keer per week huishoudelijk
afval, waaronder groente-, fruit- en tuinafval, (hierna gezamenlijk: huishoudelijk afval)
wordt ingezameld bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel. Tevens moet zij een
afvalstoffenverordening vaststellen in het belang van de bescherming van het milieu.
1.3 AVR houdt zich bezig met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval. Zij
is een private onderneming.
1.4 HVC houdt zich eveneens bezig met de inzameling en de verwerking van
huishoudelijk afval. Zij is een overheidsbedrijf. Haar aandelen worden alleen (direct of
indirect) gehouden door gemeenten en rechtspersonen in de zin van de Wet
gemeenschappelijke regelingen. Deze hebben gezamenlijk (via de Raad van
Commissarissen) zeggenschap over de directie en over het jaarlijkse beleidsplan en zij
kunnen als aandeelhouders invloed uitoefenen op de verandering van de identiteit of het
karakter van de onderneming, een en ander zoals weergegeven door de
voorzieningenrechter in het bestreden vonnis (overwegingen 3.3 en 5.6) (gepubliceerd
onder LJN-nummer BJ5981). HVC heeft het statutaire doel om ten algemene nutte
werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer en de daarmee verbonden opwekking
van elektriciteit, benutting van overig vrijkomende warmte en opwerking van reststoffen
tot nuttig toepasbare restproducten, alsmede op het gebied van direct of indirect
daarmee verband houdende andere activiteiten, een en ander ten dienste van gemeenten
en samenwerkingsverbanden van gemeenten overeenkomstig de door hen met HVC te
sluiten overeenkomsten. Met de verwerking van huishoudelijk afval wekt HVC energie op
die ten gunste komt van haar aandeelhouders.
1.5 In Nederland staan twaalf afvalverwerkingsinstallaties, die door zeven
ondernemingen worden geëxploiteerd. Vier van die ondernemingen zijn
overheidsbedrijven en de overige drie zijn private ondernemingen. HVC heeft ongeveer
15% marktaandeel en AVR ongeveer 33%.
84
1.6 AVR en de Gemeente hebben een overeenkomst ter zake van de verwerking van
huishoudelijk afval in de Gemeente. Deze overeenkomst loopt op 31 december 2009 af.
AVR wil in aanmerking komen voor een opdracht om vanaf 1 januari 2010 wederom het
huishoudelijk afval in de Gemeente te verwerken.
1.7 Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft op 4 november
2008 in zijn besluitenlijst het voornemen vermeld om een aandeelhouderschap in HVC tot
stand te brengen in verband met het verwerken van huishoudelijk afval en om aan HVC
daarvoor vanaf 1 januari 2010 een uitsluitend recht te verlenen. Zij heeft dit voornemen
gegrond op artikel 17 Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna: Bao),
luidend:
”Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een
aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een
samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht
dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot
oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.”
1.8 AVR heeft zich verzet tegen het voornemen van de Gemeente. Zij heeft bij brieven
en mondeling aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat de Gemeente niet zonder
aanbestedingsprocedure een opdracht aan HVC kan gunnen op basis van een alleenrecht,
omdat de Gemeente daarmee de aanbestedingsplicht van artikel 28 Bao schendt.
2.1 Nadat de Gemeente haar voornemen had bevestigd, heeft AVR de Gemeente in kort
geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, de Gemeente te verbieden om een
opdracht voor de verwerking van huishoudelijk afval vanaf 1 januari 2010 te gunnen
zonder dat daar een openbare aanbesteding in de zin van artikel 28 Bao aan is
voorafgegaan, althans een in goede justitie te bepalen maatregel die recht doet aan de
belangen van AVR.
2.2 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van AVR afgewezen. Daartoe heeft hij
onder meer, kort gezegd, het volgende overwogen. HVC is een aanbestedende dienst in
de zin van het Bao, omdat zij rechtspersoonlijkheid heeft, onder overwegende invloed
van de deelnemende gemeenten (aanbestedende diensten) staat en is opgericht met het
specifieke doel te voorzien in de behoeften van algemeen belang andere dan die van
commerciële of industriële aard. De Gemeente heeft een uitsluitend recht conform artikel
1 bbb Bao aan HVC verleend. Jurisprudentie over concessieovereenkomsten is hierop niet
van toepassing, omdat dat apart is geregeld in het Bao en losstaat van het uitsluitend
recht. Aan verlening van een uitsluiten recht staan het discriminatieverbod van artikel 12
en de artikelen 43 en 49 van het EG-verdrag niet in de weg. Immers, artikel 17 Bao geeft
een aanbestedende dienst de expliciete mogelijkheid om een uitsluitend recht te
verlenen, zodat een redelijke uitleg van het laatste deel van artikel 17 Bao meebrengt
dat de aanbestedende dienst aan wie een uitsluitend recht is verleend (HVC) zich moet
houden aan de overige bepalingen van het EG-verdrag. De stelling van AVR dat HVC
staatssteun ontvangt, omdat de Gemeente een te hoog tarief betaalt voor de
afvalverwerking, treft geen doel.
2.3 AVR is tijdig van dit vonnis in kort geding in hoger beroep gekomen.
2.4 Inmiddels heeft de Gemeente besloten tot wijziging van de gemeentelijke
afvalstoffenverordening aldus dat de Gemeente per 1 januari 2010 het exclusieve recht
aan HVC verleent voor de verwerking van het huishoudelijk afval dat binnen de
gemeentegrenzen wordt ingezameld.
85
3.1 De eerste grief richt zich tegen het oordeel dat HVC is te kwalificeren als een
aanbestedende dienst in de zin van artikel 17 Bao.
3.2 HVC is een aanbestedende dienst in de zin van artikel 17 Bao als zij een
publiekrechtelijke instelling is in de zin van artikel 1.9 van de Richtlijn 2004/18/EG van
het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van
de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en
diensten (hierna: Richtlijn 2004/18/EG). Daartoe moet HVC rechtspersoonlijkheid
bezitten, onder overwegende invloed van andere aanbestedende diensten staan en
voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard
zijn. Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat HVC rechtspersoonlijkheid bezit,
onder overwegende invloed van andere aanbestedende diensten staat en voorziet in
behoeften van algemeen belang. AVR bestrijdt wel dat deze behoeften van algemeen
belang van niet-commerciële aard zijn.
3.3 Gelet op de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschap (hierna: HvJ EG) – bijvoorbeeld de arresten BFI Holding (HvJ EG 10
november 1998, C-360), Truley (HvJ EG 27 februari 2003, C-373/00), Korhonen (HvJ EG
22 mei 2003, C-18-01) en Aigner (HvJ EG 10 april 2008, C-393/06) – voorziet HVC naar
het oordeel van het hof in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of
industriële aard zijn. Daartoe neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.
-a- HVC houdt zich in het kader de in geding zijnde opdracht bezig met het inzamelen en
het verwerken van afval. Dit zijn beide activiteiten waarmee wordt voorzien in behoeften
van algemeen belang, waarvoor de Gemeente om redenen van algemeen belang kan
besluiten zelf (samen met de andere deelnemende gemeenten) te voorzien en ten
aanzien waarvan zij (gezamenlijk met de andere deelnemende gemeenten) een
beslissende invloed wil behouden. Gemeenten hebben een bijzonder, niet commercieel
belang bij het (doen) voorzien in deze behoeften. Het inzamelen en verwerken van het
huishoudelijk afval zullen zij ook (laten) verrichten als daarop verlies wordt geleden. Zij
zijn tot deze werkzaamheden wettelijk verplicht.
-b- In de behoefte van het inzamelen en het op milieuverantwoorde wijze verwerken van
het afval kan niet in die mate als de deelnemende gemeenten uit hoofde van
volksgezondheid en milieubescherming noodzakelijk achten, worden voorzien door
commercieel ingestelde, op winst gerichte, particuliere marktdeelnemers. Het feit dat de
Gemeente in een aanbestedingsprocedure eisen aan de offertes kan stellen, geeft haar
niet dezelfde beslissende invloed op de wijze waarop in de behoefte wordt voorzien. In
een aanbestedingsprocedure blijft de Gemeente immers afhankelijk van hetgeen de
marktpartijen op het moment van offreren kunnen en willen aanbieden. Daarnaast is de
invloed van de Gemeente bij gunning aan een private marktpartij beperkt tòt het
moment dat de opdracht wordt gegund. Tijdens de uitvoering van de gegunde opdracht
kan de Gemeente geen op veranderingen gerichte, sturende invloed meer uitoefenen en
evenmin kan de Gemeente een lange termijn beleid (laten) ontwikkelen (bijvoorbeeld
voor innovatieve activiteiten die zij voor het milieu van belang acht). Dat de invloed van
de Gemeente op HVC beperkt zou zijn doordat er veel deelnemende gemeenten zijn,
speelt hier geen rol omdat de deelnemende gemeenten een gelijke doelstelling hebben
met een gezamenlijk publiek en niet-commercieel belang.
-c- HVC handelt zonder winstoogmerk. Zij is opgericht met het specifieke doel ten
algemene nutte werkzaam te zijn op het gebied van het afvalbeheer en daarmee
verbonden zaken en ten dienste van de gemeenten. Binnen deze doelstelling verricht zij
het inzamelen en verwerken van het huishoudelijk afval. HVC draagt zelf niet de
86
mogelijke verliezen die hiermee gepaard kunnen gaan. Op grond van de
ballotageovereenkomst staan de deelnemende gemeenten garant voor verliezen van HVC
(ongeacht of een nadelig saldo opkomt tijdens of bij staking van de bedrijfsuitoefening).
Dit betekent dat eventuele verliezen uit de openbare middelen worden gedekt. Eventuele
winsten worden aan de deelnemende gemeenten uitgekeerd.
3.4 Wanneer HVC zou opereren in een markt waar concurrentie heerst, dan wettigt dat,
gezien het hiervoor overwogene, niet de conclusie dat het gaat om een behoefte van
algemeen belang die van commerciële of industriële aard is. Het is voor voorgaande
beslissing niet relevant of HVC naast haar taak om huishoudelijk afval in te zamelen en
te verwerken voor de deelnemende gemeenten, ook andere, wel marktgerichte,
concurrerende activiteiten verricht met een winstoogmerk (zoals verwerking van
bedrijfsafval, opwekking van warmte of elektriciteit), zolang zij zich blijft kwijten van de
taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen.
3.5 De eerste grief is ongegrond.
4.1 Met haar tweede grief voert AVR aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft
geoordeeld dat er sprake kan zijn van een alleenrecht als bedoeld in het Bao. Volgens
AVR voldoet het alleenrecht voor de verwerking van huishoudelijk afval niet aan de
definitie van een “uitsluitend recht” uit artikel 1 sub bbb Bao en het Europese recht,
omdat de verwerking van huishoudelijk afval niet binnen de gemeentegrenzen van
Westland plaatsvindt en een uitsluitend recht inhoudt dat een onderneming het recht
wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten
of een activiteit uit te oefenen.
4.2 Het hof merkt op dat de voorzieningenrechter de term ”uitsluitend recht” gebruikt,
dezelfde term als artikel 17 Bao waarop de Gemeente haar bevoegdheid baseert. De
term ”alleenrecht” komt uit Richtlijn 2004/18/EG, het Europees rechtelijke artikel waarop
artikel 17 Bao gebaseerd is. Het hof overweegt evenals de voorzieningenrechter, in het
midden latend of de wetgever bedoeld heeft een geografische beperking op te nemen
(deze beperking volgt niet uit Richtlijn 2004/18/EG), dat de aan HVC per 1 januari 2010
verleende opdracht om huishoudelijk afval in te zamelen en te verwerken, wel voldoende
geografisch beperkt is. HVC is op basis van die opdracht verplicht het huishoudelijk afval
binnen de Gemeente (en de andere deelnemende gemeenten) in te zamelen. De
verwerking vloeit direct uit die geografisch beperkte inzameling voort (het ingezamelde
afval mag niet onverwerkt blijven). Uitsluitend voor de verwijdering (inzameling en
verwerking) van het huishoudelijk afval uit de Gemeente is de Gemeente
verantwoordelijk.
4.3 Ook de tweede grief is dus ongegrond.
5.1 De derde grief (grief 4) keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de
rechtspraak over de concessieovereenkomsten niet naar analogie van toepassing is, dat
artikel 17 Bao impliceert dat discriminatie onder bepaalde voorwaarden is toegestaan en
dat een redelijke uitleg van artikel 17 Bao meebrengt dat de aanbestedende dienst aan
wie een uitsluitend recht is verleend (HVC) zich moet houden aan de overige bepalingen
van het EG-Verdrag.
5.2 Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de jurisprudentie met
betrekking tot de concessieovereenkomst niet van toepassing is, omdat de
concessieovereenkomst zowel in het Europese recht als in het Bao een onderwerp is dat
apart is geregeld en uit de jurisprudentie daarover niet blijkt dat deze analoog moet
87
worden toegepast op het alleenrecht. Zoals hiervoor terzake van de eerste grief al is
overwogen oefenen (alleen) de deelnemende gemeenten het toezicht op HVC uit. HVC
verricht de verwijdering van het huishoudelijk afval slechts ten behoeve van deze
gemeenten en er zijn geen aanwijzingen dat eventuele andere activiteiten van HVC ten
opzichte hiervan veel meer dan marginaal zijn. Gelet verder op het hiervóór terzake van
de eerste twee grieven overwogene is aannemelijk dat is voldaan aan alle
Europeesrechtelijke eisen voor een uitzondering op de aanbestedingsverplichting.
Voorshands is het hof van oordeel dat deze zaak onder de Teckal-docrine valt waarbij
niet (verder) aan het EG-verdrag hoeft te worden getoetst. Indien dit niet zo zou zijn,
dan is er voorshands vanuit te gaan dat aan alle voorwaarden voor toepasselijkheid van
artikel 17 Boa is voldaan. In de stellingen en stukken kan het hof geen voldoende
aanknopingspunten vinden om in deze procedure in kort geding te kunnen oordelen dat
het in geding zijnde alleenrecht niet verenigbaar is met het EG-verdrag. De grief faalt.
6.1 Grief 5 is gericht tegen het oordeel dat de stelling van AVR dat HVC staatsteun
ontvangt, geen doel treft. AVR heeft aangevoerd dat de Gemeente verboden staatssteun
verleent wanneer zij haar besluit uitvoert om een aandeelhouderschap in HVC tot stand
te brengen en HVC een uitsluitend recht te geven, omdat de Gemeente een te hoog tarief
voor de afvalverwerking aan HVC betaalt en omdat HVC door de garantstelling voor
rekening en risico van de deelnemende gemeenten wordt gevoerd.
6.2 De stelling dat de Gemeente een te hoog tarief voor de afvalverwerking betaalt, vindt
geen steun in hetgeen AVR verder naar voren heeft gebracht. Zij heeft aangevoerd dat
HVC een tarief van € 79,- per ton huishoudelijk afval hanteert en dat er recent winnaars
uit aanbestedingen zijn gekomen met lagere tarieven (€ 45,-, € 57,-, € 67 en € 60-70).
Hieruit kan het hof geen staatssteun afleiden, reeds omdat geen inzicht is gegeven in de
kostprijzen, de daadwerkelijk te verlenen diensten (waaronder
milieubeschermingsmaatregelen) en een gemiddelde prijs op de langere termijn die los
staat van een mogelijke recente overcapaciteit op de markt. Daarom valt uit niets af te
leiden dat er tegenover enig deel van de betalingen geen tegenprestatie staat. Bovendien
is tussen partijen niet in geschil dat, in het geval de kosten van HVC lager zijn dan
hetgeen HVC (op basis van jaarlijkse voorcalculatie) in rekening brengt, de opbrengsten
terugvloeien naar de gemeenten.
6.3 Dat de garantstelling verboden staatsteun oplevert, is niet voldoende onderbouwd.
De garantstelling is het rechtstreeks gevolg van de omstandigheid dat HVC haar
werkzaamheden voor rekening en risico van de deelnemende gemeenten uitvoert.
Wanneer de garantstelling voor een lagere kostprijs zou zorgen, komt dit ten goede aan
de gemeenten die zich garant stelden zelf. Een onmiskenbare bevoordeling van HVC is
niet aannemelijk geworden. Het hof kan niet vaststellen en zonder nadere onderbouwing
is ook niet aannemelijk, dat deze garantstelling als staatssteun moet worden
aangemerkt.
6.4 Gelet op het voorgaande is ook deze grief ongegrond.
7. De laatste grief is algemeen en haar lot is verbonden aan dat van de voorgaande
grieven.
8. De conclusie is dat het hoger beroep ongegrond is. Het hof zal het vonnis van de
voorzieningenrechter bekrachtigen en AVR als de in het ongelijk gestelde partij
veroordelen in de proceskosten. Omdat de Gemeente dat heeft verzocht en niets daaraan
in de weg staat, zal het hof de veroordeling tot vergoeding van de proceskosten van de
Gemeente uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
88
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt AVR in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de
Gemeente tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van
de advocaat en aan de zijde van HVC tot op heden eveneens begroot op € 313,- aan
verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten van de
Gemeente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en M.Y. Bonneur
en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2009 in aanwezigheid
van de griffier.
89
ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0852
Instantie
Rechtbank Leeuwarden
Datum uitspraak
27-01-2010
Datum publicatie
27-01-2010
Zaaknummer
85346 / HA ZA 07-786
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie
Geschil over de aanbesteding van
afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden.
Formele rechtskracht van aanwijzingsbesluit.
Beroep op quasi-inhouse uitzondering. Arrest
"Stadtreinigung Hamburg" van Europees Hof
van Justitie. Vraag of er sprake is van
staatssteun.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 85346 / HA ZA 07-786
Vonnis van 27 januari 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap
SITA NEDERLAND HOLDING B.V.,
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap
VAN GANSEWINKEL GROEP B.V.,
gevestigd te Soerendonk,
eiseressen in de hoofdzaak,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
en
3. de besloten vennootschap
SITA RECYLING SERVICES NOORD-OOST B.V.,
gevestigd te Arnhem,
4. de besloten vennootschap
VAN GANSEWINKEL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
90
eiseressen in tussenkomst,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE LEEUWARDEN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde in de hoofdzaak,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
2. de besloten vennootschap
B.V. FRYSLAN MILJEU NOORD-WEST,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
advocaat: mr. J.F. Rouwé-Danes, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Eiseressen zullen hierna "Sita Nederland Holding", "Van Gansewinkel Groep", "Sita
Recycling Services", "Van Gansewinkel Nederland" en gezamenlijk (ook indien het
uitsluitend om de twee laatstgenoemde vennootschappen gaat) "Sita c.s." genoemd
worden. Gedaagde zal hierna "de gemeente Leeuwarden" en de gevoegde partij zal
"FMNW" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. De rechtbank stelt vast dat de procedure zich thans niet meer richt tegen de
oorspronkelijk medegedaagde partij de gemeente Reiderland alsmede dat de
oorspronkelijke gevoegde partij aan de zijde van deze gemeente, Groningen Milieu, thans
ook niet meer aan het geding deelneemt. De procedure tegen de gemeente Reiderland is
door partijen doorgehaald en de procedure tegen Groningen Milieu is ambtshalve
doorgehaald. Gedaagde partij is derhalve nog slechts de gemeente Leeuwarden en
gevoegde partij aan haar zijde is FMNW.
1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de tussenvonnissen van 26 maart 2008
- de conclusie van eis in tussenkomst
- de conclusie van antwoord van de gemeente Leeuwarden
- de conclusie van antwoord van FMNW
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek van de gemeente Leeuwarden
- de conclusie van dupliek van FMNW
- de nadere conclusie van de gemeente Leeuwarden
- de nadere conclusie tevens akte houdende uitlating producties van Sita c.s.
- de nadere conclusie van FMNW
- het pleidooiverzoek van Sita c.s.
- de akte van FMNW
- de pleidooien d.d. 23 september 2009 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde
stukken
- het proces-verbaal van de pleidooien d.d. 23 september 2009.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
In dit geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
91
2.1. Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland zijn ondernemingen, die zich
bezighouden met de inzameling en verwerking van afval. Sita Nederland Holding
respectievelijk Van Gansewinkel Groep houden alle aandelen in voornoemde
ondernemingen.
2.2. "Omrin" is de verzamelnaam van een aantal vennootschappen die actief zijn op het
gebied van afvalverwerking en afvalinzameling. Eén van die vennootschappen betreft
Afvalsturing Friesland N.V. (hierna te noemen: Afvalsturing). Afvalsturing is in 1995
voortgekomen uit het in 1984 opgerichte Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland
(OLAF), dat een samenwerkingsverband was van alle Friese gemeenten en
(oorspronkelijk) de provincie Fryslân. De aandelen van Afvalsturing worden gehouden
door de 31 Friese gemeenten. Afvalsturing is een structuurvennootschap. De raad van
commissarissen van Afvalsturing bestaat statutair uit zeven natuurlijke personen. Vier
leden worden benoemd uit een door de aandeelhouders opgemaakte bindende
voordracht. De overige leden van de raad van commissarissen worden door deze raad
zelf benoemd. De raad van bestuur van Afvalsturing bestaat uit één persoon, thans de
heer [A].
2.3. Afvalsturing is enig bestuurder van Fryslân Miljeu N.V. (hierna te noemen: Fryslân
Miljeu). Fryslân Miljeu heeft een aantal dochtervennootschappen: Fryslân Miljeu Noord-
Oost B.V., Fryslân Miljeu Noord-West B.V., Fryslân Miljeu Zuid-Oost B.V., Fryslân Miljeu
Zuid-West B.V., Groningen Milieu B.V. en Fryslân Miljeu Bedrijfsservice B.V.
2.4. De aandelen in Fryslân Miljeu worden gehouden door zeventien Friese gemeenten.
Deze gemeenten zijn ingedeeld in vier groepen letteraandeelhouders. De letteraandelen
geven aanspraak op dividend, gerelateerd aan de dochtervennootschappen van Fryslân
Miljeu waarvan het werkgebied dat van de desbetreffende gemeente(n) omvat.
- de houders van de aandelen serie A zijn de gemeenten Het Bildt, Ferwerderadeel,
Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadeel,
Terschelling en Vlieland. Dit is ook het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Noord-
West.
- de houders van de aandelen serie B zijn de gemeenten Achtkarspelen en
Schiermonnikoog. Het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Noord-Oost omvat
behalve deze twee gemeenten ook de gemeenten Ameland, Boarnsterhim, Dantumadiel,
Dongeradeel, Kollumerland en Nieuw Kruisland, Tytsjerksteradiel en Smallingerland.
- de houders van de aandelen serie C zijn de gemeenten Heerenveen, Ooststellingwerf en
Opsterland. Het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Zuid-Oost omvat behalve deze
drie gemeenten tevens de gemeenten Lemsterland, Weststellingwerf en Skarsterlân.
- de houders van de aandelen serie D zijn de gemeenten Bolsward en Wûnseradiel. Het
statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Zuid-West omvat behalve deze twee gemeenten
tevens de gemeenten Gaasterlân-Sleat, Nijefurd, Sneek en Wymbritseradiel.
2.6. De statuten van Fryslân Miljeu luiden - voor zover hier van belang - als volgt:
(…)
DOEL
ARTIKEL 2
1. De vennootschap heeft ten doel vanuit de zorgtaak van de deelnemende overheden en
het daarmee samenhangende economische belang te komen tot een doelmatige en uit
oogpunt van milieuhygiëne verantwoorde uitvoering van milieu- en reinigingstaken, zoals
het voorkomen van het ontstaan van afvalstoffen, het bevorderen van nuttige toepassing
en hergebruik van afvalstoffen, de inzameling van afvalstoffen en de gemeentereiniging,
zulks met inachtneming van de daarop betrekking hebbende regelgeving en voorts al
92
hetgeen hiermee rechtstreeks verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn in de
ruimste zin van het woord.
2. De vennootschap heeft voorts ten doel het deelnemen in-, zich financieel interesseren
bij-, toezicht uitoefenen op- en de directie voeren over andere ondernemingen en
vennootschappen, het verstrekken van leningen en kredieten aan die ondernemingen en
vennootschappen, danwel het verstrekken van zekerheden tot voldoening van door die
ondernemingen en vennootschappen van derden opgenomen leningen en kredieten.
KAPITAAL EN AANDELEN
ARTIKEL 3
(…)
2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen,
naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte
aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan
Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap
zelve.
(…)
BESTUUR
ARTIKEL 13
1. De vennootschap wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit één of twee
bestuurders onder toezicht van een raad van commissarissen. Hetgeen in deze statuten
is bepaald voor bestuurders, geldt ook voor de enkele bestuurder indien slechts één
bestuurder in functie is.
2. De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders
uit een voordracht van telkens tenminste twee personen, voor elke benoeming op te
maken door de raad van commissarissen.
(…)
3. De bestuurders kunnen te allen tijde door de algemene vergadering van
aandeelhouders worden ontslagen of geschorst.
(…)
GOEDKEURING RAAD VAN COMMISSARISSEN EN ALGEMENE VERGADERING VAN
AANDEELHOUDERS
Artikel 14
1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap.
(…)
3. De voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen - of, indien er geen
commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders, is
vereist voor bestuursbesluiten omtrent:
a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap;
b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of
vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is;
c. aanvrage van notering of van intrekking van de schuldbrieven, bedoeld in de
onderdelen a en b, in de prijscourant van enige beurs;
d. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of
een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap danwel als
volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap
93
onder firma, indien deze samenweking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de
vennootschap;
e. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het
ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming;
f. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie;
g. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap;
h. aangifte van faillissement en aanvrage van surséance van betaling;
i. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de
vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort
tijdsbestek;
j. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal
werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij;
k. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de raad van
commissarissen duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in een
bestuursreglement is vastgelegd.
4. Onverminderd het hiervoor bepaalde zijn de volgende bestuursbesluiten tevens aan de
goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderworpen:
a. de besluiten genoemd in lid 3 sub d en f van dit artikel;
b. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde;
c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter
waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de
geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van
de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij.
5. De voorafgaande goedkeuring van de respectievelijke houders van aandelen serie A,
B, C of D is vereist voor bestuursbesluiten om stem uit te brengen in de algemene
vergadering van aandeelhouders van de werkmaatschappijen, te weten:
- de goedkeuring van de aandeelhouders serie A met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu
Noord-West;
- de goedkeuring van de aandeelhouders serie B met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu
Noord-Oost;
- de goedkeuring van de aandeelhouders serie C met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu
Zuid-Oost;
- de goedkeuring van de aandeelhouders serie D met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu
Zuid-West;
De goedkeuring geldt slechts voor bestuursbesluiten omtrent:
(…)
RAAD VAN COMMISSARISSEN
ARTIKEL 16
1. De raad van commissarissen bestaat uit vijf natuurlijke personen. De commissarissen
worden benoemd voor een termijn van vier jaar en zijn na afloop van deze termijn
terstond herbenoembaar met dien verstande dat een commissaris maximaal acht jaar in
functie is. Vier leden van de raad van commissarissen worden benoemd door de
algemene vergadering uit een bindende voordracht van de houders van aandelen van
een bepaalde soort en wel als volgt:
94
- één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie A
gezamenlijk;
- één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie B
gezamenlijk;
- één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie C
gezamenlijk;
- één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie D
gezamenlijk;
Het andere lid, tevens voorzitter, wordt benoemd door de algemene vergadering van
aandeelhouders uit een voordracht van de raad van commissarissen.
2.7. De statuten van FMNW luiden - voor zover hier van belang - als volgt:
(…)
DOEL
ARTIKEL 2
1. De vennootschap heeft ten doel het bevorderen en leveren van kwalitatief
hoogwaardige dienstverlening op het gebied van verwijdering van afvalstoffen,
waaronder begrepen beleidsondersteuning en collectieve aanbestedingen ten behoeve
van de gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen die een publiekrechtelijke
wettelijke taak hebben ten aanzien van de verwijdering van afvalstoffen, alles in de
ruimste zin van het woord.
2. De vennootschap tracht haar doel te bereiken door het sluiten van een
raamovereenkomst met bijbehorende prestatieovereenkomsten met de in lid 1 bedoelde
gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen, inhoudende de uitvoering van
(een deel van) hun publiekrechtelijke en wettelijke taak ten aanzien van de verwijdering
van afvalstoffen, zoals het inzamelen, afvoeren en verwerken van huishoudelijk afval, het
schoonhouden van wegen en waterwegen, het bestrijden van gladheid, het opruimen van
de markt en het opruimen van zwerfvuil tegen een zo laag mogelijk maatschappelijk
tarief.
3. De vennootschap kan deelnemen in-, zich financieel interesseren bij- en het bestuur
uitoefenen over of het uitoefenen van stemrecht aangaande andere vennootschappen en
ondernemingen, ongeacht hun doel.
4. Het werkgebied van de vennootschap bestaat uit de gemeenten: Het Bildt,
Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel,
Menaldumadeel, Terschelling en Vlieland.
KAPITAAL EN AANDELEN
ARTIKEL 3
(…)
2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen,
naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte
aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan
Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap
zelve.
(…)
GOEDKEURING ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS
ARTIKEL 14
1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap.
95
(…)
3. De voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is
vereist voor bestuursbesluiten tot:
a. het verkrijgen, vervreemden, of bezwaren, onder welke titel ook, van
registergoederen;
b. het huren, verhuren, pachten of verpachten van registergoederen alsmede het
beëindigen van deze overeenkomsten;
c. het stellen van persoonlijke- of zakelijke zekerheid;
d. het oprichten van-, overnemen van-, deelnemen in-, financieren van-, of het
aanvaarden van het bestuur over andere ondernemingen en het beëindigen van deze
belangen;
e. het uitoefenen van stemrecht op aan de vennootschap toebehorende aandelen in de
sub d bedoelde vennootschappen en ondernemingen;
f. het vestigen, verplaatsen of opheffen van filialen;
g. de overdracht van het gehele bedrijf of van een gedeelte daarvan;
h. het sluiten van overeenkomsten, waardoor de vennootschap met betrekking tot de
uitoefening van haar doel wordt beperkt;
i. het aangaan van bankkredietovereenkomsten en van obligatieleningen ten laste van de
vennootschap, het ter leen opnemen van gelden op andere wijze en het ter leen geven
van gelden, een en ander met uitzondering van transacties behorende tot het rekening-
courant verkeer met de bankier(s) der vennootschap en met uitzondering van de
gebruikmaking van een door deze laatste(n) verleend bankkrediet, het ter leen geven
van gelden ter zake van de levering van goederen en diensten;
j. het aangaan van vaststellingsovereenkomsten, compromissen en accoorden, het
voeren van rechtsgedingen en het berusten in rechtsvorderingen, behoudens het nemen
van conservatoire en/of andere spoedeisende maatregelen;
k. het verlenen en opheffen van bijzondere of algemene procuratie en het vaststellen van
de instructie aan de procuratie verbonden;
l. het toekennen of wijzigen van pensioenrechten ten laste van de vennootschap;
m. het aanstellen en ontslaan van personeel met een jaarlijkse bezoldiging, welke ligt
boven de loongrens zoals vastgesteld in de ziekenfondswet, alsmede het verhogen van
een bezoldiging tot boven dat bedrag;
n. in het algemeen alle andere transacties, welke een door de algemene vergadering van
aandeelhouders bij een duidelijk omschreven besluit vastgesteld bedrag te boven gaan;
4. De voorafgaande goedkeuring van de houders van aandelen serie A van de naamloze
vennootschap: N.V. Fryslân Miljeu, gevestigd te Leeuwarden, is voorts vereist voor
bestuursbesluiten tot:
a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap;
b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of
vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is;
c. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of
een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel
als volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap
onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor
de vennootschap;
96
d. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het
ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming;
e. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie;
f. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap;
g. aangifte van faillissement en aanvrage van surséance van betaling;
h. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de
vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort
tijdsbestek;
i. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal
werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij;
j. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de vergadering
van aandeelhouders serie A duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in
een bestuursreglement is vastgelegd;
k. voor investeringen welke niet in een door de algemene vergadering van
aandeelhouders van een bepaalde serie vastgestelde begroting voorkomen en meer
bedragen dan een miljoen gulden
[f 1.000.000] casu quo tien procent [10%] van het in de begroting voor dat betreffende
jaar vermelde investeringsbedrag indien dit hoger is;
l. vaststelling van de begroting;
m. vaststelling van de jaarrekening;
n. bestemming van de winst.
(…)
2.8. In de statuten van Afvalsturing is onder meer bepaald:
- in artikel 4 lid 2:
Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen,
naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte
aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan
Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren, welke entiteiten het door of
in opdracht van hen ingezamelde (huishoudelijk) afval aan de vennootschap leveren (de
"Leveringsrelatie") en voorts de vennootschap zelve.
- in artikel 31:
1. De leveringsrelatie eindigt:
(i) doordat een aandeelhouder de levering aan de vennootschap van het door of vanwege
haar ingezamelde (huishoudelijk) afval staakt, hetgeen slechts per het begin van een
kalenderjaar kan geschieden en met in acht name van een opzegtermijn van ten minste
een (1) jaar; en/of
(ii) door de overdracht van een aandeelhouder van zijn aandelen in de vennootschap, per
de datum van die overdracht;
2. Indien de Leveringsrelatie met inachtneming van het bovenstaande eindigt is de
betreffende aandeelhouder gehouden om een vergoeding (de "Desintegratievergoeding")
te betalen aan de vennootschap;
(…)
2.9. De jaarrekening van Fryslân Miljeu wordt geconsolideerd met die van FMNW en haar
zustervennootschappen.
2.10. In artikel 10.21 Wet milieubeheer is bepaald:
97
1. De gemeenteraad en burgemeester en wethouders dragen, al dan niet in
samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere
gemeenten, ervoor zorg dat ten minste eenmaal per week de huishoudelijke afvalstoffen
met uitzondering van grove huishoudelijke afvalstoffen worden ingezameld bij elk binnen
haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan.
2. Groente-, fruit- en tuinafval wordt daarbij in ieder geval afzonderlijk ingezameld.
3. De gemeenteraad kan besluiten tot het afzonderlijk inzamelen van andere
bestanddelen van huishoudelijke afvalstoffen.
In artikel 10.23 Wet milieubeheer is bepaald:
1. De gemeenteraad stelt in het belang van de bescherming van het milieu een
afvalstoffenverordening vast.
(…)
In artikel 10.24 Wet milieubeheer is bepaald:
1. De afvalstoffenverordening bevat ten minste regels omtrent:
a. het overdragen of het ter inzameling aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen aan
een bij of krachtens de verordening aangewezen inzameldienst.
(…)
2.11. De gemeenteraad van Leeuwarden heeft bij besluit van 16 oktober 2000 in de
toenmalige APV het alleenrecht op de inzameling van huishoudelijk afval aan FMNW
verleend. Voorts heeft de gemeente Leeuwarden op 12 december 2000 met FMNW een
Raamovereenkomst gesloten voor de inzameling van afval en bijkomende
werkzaamheden. De Raamovereenkomst had terugwerkende kracht tot 1 januari 1999 en
kende een looptijd van vier jaar, met telkens een stilzwijgende verlenging van één jaar
en een minimale opzegtermijn van vier jaar.
2.12. Op 18 juni 2002 en 12 mei 2003 hebben de gemeente Leeuwarden en FMNW twee
overeenkomsten (de Nadere Overeenkomsten) gesloten met betrekking tot de inzameling
van afval in Leeuwarden. De Nadere Overeenkomsten vormden een supplement op de
Raamovereenkomst en eindigden automatisch als de Raamovereenkomst zou eindigen.
2.13. De gemeente Leeuwarden heeft op 11 november 2003 in artikel 4.2.2.1. van de
APV 2003 FMNW als afvalinzamelaar aangewezen. Voormeld artikel luidt - voor zover van
belang - als volgt:
Artikel 4.2.2.1. Aanwijzing inzamelende instanties
1. Als inzameldienst, belast met het ter uitvoering van de wet, de provinciale
milieuverordening en deze afdeling inzamelen van afvalstoffen wordt aangewezen BV
Fryslân Miljeu Noord-West, gevestigd te Leeuwarden.
De inzameldienst is eveneens belast met de uitvoering van reinigingstaken, die op grond
van de Gemeentewet en/of andere wettelijke regelingen kunnen worden aangemerkt als
taken van de gemeente.
2. Op grond van taakopdracht als weergegeven in het eerste lid, dient de inzameldienst
in ieder geval de volgende taken uit te voeren:
- het gescheiden inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen en het afvoeren daarvan naar
de daarvoor bestemde verwerkingsinrichtingen of opslaginrichtingen;
(…)
De aanwijzing van FMNW als afvalinzameldienst is door de gemeente Leeuwarden
bekendgemaakt in het blad Huis-aan-Huis d.d. 28 januari 2004.
98
2.14. In 2004 bedroeg de woningvoorraad in Leeuwarden 43.926 woningen, terwijl het
door Leeuwarden met FMNW overeengekomen "aansluittarief" voor de inzameling van
afval per woning € 53,49 bedroeg.
2.15. Op 19 juli 2005 hebben de gemeente Leeuwarden en FMNW een nieuwe
overeenkomst gesloten (hierna te noemen: Nieuwe Overeenkomst), waarbij zij zijn
overeengekomen om de Raamovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.
Voorts is overeengekomen dat FWNW de werkzaamheden in de gemeente Leeuwarden
zal continueren onder dezelfde voorwaarden waaronder zij deze werkzaamheden tot het
moment van ondertekening verrichtte.
2.16. Sita c.s. hebben de gemeente Leeuwarden bij brief van 27 mei 2005 medegedeeld
dat onderhandse gunning aan Omrin van opdrachten tot afvalinzameling in Leeuwarden
- zonder een Europese aanbesteding te houden - in strijd is met het Europese
aanbestedingsrecht en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna
te noemen: Bao). Voorts hebben Sita c.s. in deze brief gesteld dat de vergoeding die de
gemeente Leeuwarden aan Omrin voldoet voor de inzameling van afval niet
marktconform is, in de zin dat die vergoeding te hoog is, hetgeen als ongeoorloofde
staatssteun dient te worden aangemerkt, aldus Sita c.s.
2.17. Sita c.s. hebben in de loop van 2006 een klacht ingediend bij de Europese
Commissie, welke gebaseerd is op dezelfde bezwaren als hiervoor vermeld. Het
aanbestedingsrechtelijke deel van de klacht is in behandeling bij het DG Interne Markt
van de Europese Commissie en de staatssteunklacht is in behandeling bij het DG
Mededinging. De Europese Commissie heeft in juni respectievelijk oktober 2006 in beide
dossiers vragen gesteld aan de Nederlandse regering, waarop door laatstgenoemde
nadien is geantwoord.
2.18. De Europese Commissie heeft de Staat der Nederlanden in of omstreeks oktober
2008 op grond van artikel 226 EG-Verdrag in gebreke gesteld met betrekking tot de
aanbestedingsvraagstukken die in deze zaak voorliggen. Het Ministerie van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties heeft de Europese Commissie verzocht om toestemming te
verlenen de ingebrekestelling in het onderhavige geding in te brengen. De Europese
Commissie heeft bij brief d.d. 17 november 2008 kenbaar gemaakt dat zij die
toestemming niet verleent.
3. De vorderingen
3.1. Sita c.s. vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
(i) de gemeente Leeuwarden veroordeelt de Nieuwe Overeenkomst binnen één maand na
betekening van het vonnis in dezen te beëindigen met inachtneming van een (opzeg-)
termijn van vijf maanden, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen
termijn;
(ii) de gemeente Leeuwarden veroordeelt de opdrachten tot inzameling van huishoudelijk
afval in de gemeente Leeuwarden aan te besteden middels een procedure als
voorgeschreven in artikel 28 Bao, althans een procedure zoals bedoeld in paragraaf 30
van de dagvaarding, zodanig dat binnen zes maanden na betekening van het vonnis in
dezen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, tot gunning
van die opdrachten kan worden overgegaan;
(iii) de gemeente Leeuwarden veroordeelt de verdere uitvoering van de Nieuwe
Overeenkomst op te schorten vanaf het moment (a) gelegen zes maanden na betekening
van het vonnis in dezen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen
termijn, tot (b) het moment dat de Europese Commissie heeft vastgesteld dat uitvoering
99
van de Nieuwe Overeenkomst, althans de daarin verdisconteerde steunmaatregelen, niet
ontoelaatbaar is/zijn in het licht van het bepaalde in artikel 87 EG-Verdrag;
althans subsidiair:
(i) de gemeente Leeuwarden veroordeelt om aan Sita c.s. de schade te vergoeden die
deze partijen lijden en nog zullen lijden als gevolg van het feit dat Leeuwarden (i) haar
opdrachten tot huisvuilinzameling sinds 1 januari 1999 in strijd met haar wettelijke
verplichting daartoe niet aanbesteedde en (ii) naliet de Raamovereenkomst, de Nadere
Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst te melden bij de Europese Commissie,
deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
althans meer subsidiair:
(i) verklaart voor recht dat de gemeente Leeuwarden onrechtmatig handelt jegens Sita
c.s. door haar opdrachten tot huisvuilinzameling niet aan te besteden volgens een
procedure als voorgeschreven in artikel 28 Bao, althans een procedure als bedoeld in
paragraaf 30 van de dagvaarding;
(ii) verklaart voor recht dat de Raamovereenkomst, de Nadere Overeenkomsten en de
Nieuwe Overeenkomst steun in de zin van artikel 87 EG-Verdrag inhouden en als zodanig
overeenkomstig artikel 88 lid 3 EG-Verdrag c.q. artikel 2, eerste lid, Vo. 659/1999
hadden behoren te worden gemeld bij de Europese Commissie;
(iii) verklaart voor recht dat de gemeente Leeuwarden toerekenbaar onrechtmatig
handelde en handelt jegens Sita c.s. door de Raamovereenkomst, de Nadere
Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst aan Omrin te verlenen en/of (verder) ten
uitvoer te leggen;
zowel primair als subsidiair:
de gemeente Leeuwarden veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. De gemeente Leeuwarden concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Sita c.s.,
met veroordeling van Sita c.s. - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
3.3. FMNW concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Sita c.s., met hoofdelijke
veroordeling van Sita c.s. in de kosten van het geding.
4. De beoordeling van het geschil
Schorsing van het geding
4.1. De gemeente Leeuwarden stelt dat gelet op de stand van de procedure bij de
Europese Commissie en de verplichting tot gemeenschapstrouw krachtens artikel 10 EG-
Verdrag - die blijkens vaste jurisprudentie van het HvJ EG ook op de nationale rechter
rust - het op de weg van de rechtbank ligt om de onderhavige procedure te schorsen,
althans aan te houden, totdat de Europese Commissie en het HvJ EG zich hebben
uitgesproken over de aanbestedingsvraagstukken die in de onderhavige procedure aan
de orde zijn. Op deze wijze wordt voorkomen, aldus de gemeente Leeuwarden, dat de
rechtbank een beslissing neemt die onverenigbaar is met een (toekomstige) beschikking
van de Europese Commissie of uitspraak van het HvJ EG. In dit verband verwijst de
gemeente Leeuwarden naar jurisprudentie van het HvJ EG in de zaken C-2/97 en C-
344/98. Indien de rechtbank niet overgaat tot het schorsen of aanhouden van de
procedure, verzoekt de gemeente Leeuwarden de rechtbank om met betrekking tot de
aanbestedingsvraagstukken prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG.
4.2. Sita c.s. betwisten dat er aanleiding bestaat om de onderhavige procedure te
schorsen totdat de Europese Commissie en/of het HvJ EG zich hebben uitgesproken. De
door de gemeente Leeuwarden in dat verband aangehaalde arresten zien op geheel
andere situaties, aldus Sita c.s. Tevens beroept de gemeente Leeuwarden zich volgens
hen ten onrechte op artikel 10 EG-Verdrag. Dat artikel verplicht de nationale rechter juist
wél tot het doen van een uitspraak. Het inleiden van een ingebrekestellingsprocedure
100
door de Europese Commissie op grond van artikel 226 EG-Verdrag heeft geen schorsende
werking op een nationale procedure over hetzelfde onderwerp. Het is bovendien onzeker
of de uitgebrachte ingebrekestelling ooit zal leiden tot een uitspraak van het HvJ EG. De
Europese Commissie stimuleert ook het voeren van een nationale gerechtelijke procedure
naast het indienen van een klacht bij de Commissie. Volgens Sita c.s. bestaat er geen
risico op tegenstrijdige uitspraken. Het onderhavige geschil wordt in hoogste instantie
beslecht door de Hoge Raad, die op verzoek van een partij prejudiciële vragen moet
stellen aan het HvJ EG. Overigens bestaat er naar de mening van Sita c.s. geen grond
om prejudiciële vragen te stellen. De stellingen van Sita c.s. zijn naar hun zeggen
namelijk in lijn met de recente jurisprudentie van het HvJ EG.
4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge het in artikel 10 EG-Verdrag
neergelegde beginsel van gemeenschapstrouw van de lidstaten dienen de lidstaten en
hun organen die met overheidsgezag zijn bekleed - waaronder de rechterlijke instanties -
alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming
van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap
voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Dit brengt met zich dat de nationale rechter
de uit de rechtstreekse werking van de Gemeenschapsbepalingen voortvloeiende
rechtsbescherming moet waarborgen, zowel wanneer die bepalingen voor justitiabelen
verplichtingen teweeg brengen, als wanneer zij aan de justitiabelen rechten toekennen.
Het is een aangelegenheid van de nationale rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde
rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen met het oog
op de bescherming van rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het
gemeenschapsrecht ontlenen (HvJ EG 5 maart 1980, zaak C-265/78, Ferwerda).
4.4. Uit het vorenstaande vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat, zolang er
geen beslissing door hetzij de Europese Commissie hetzij het HvJ EG is genomen (en dat
is in casu het geval), het aan de nationale rechter is om rechtsbescherming te verlenen
wanneer rechtstreeks werkende bepalingen van Gemeenschapsrecht in het geding zijn.
Het tevens aanhangig zijn van een ingebrekestellingsprocedure ex artikel 226 EG-
Verdrag tegen een lidstaat, heeft, zoals Sita c.s. terecht hebben gesteld, geen
schorsende werking ten aanzien van een nationale gerechtelijke procedure over hetzelfde
onderwerp.
4.5. Het door de gemeente Leeuwarden gedane beroep op (o.a.) het Masterfoods-arrest
(zaak C-344/98) gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op, nu dit arrest niet ziet
op de vraag of een nationale procedure moet worden geschorst als gevolg van een
ingebrekestelling van de Europese Commissie aan de lidstaat Nederland, maar op de
verplichtingen van de nationale rechter bij de toepassing van communautaire
mededingingsregels in het geval er een beschikking van de Europese Commissie is of er
beroep tegen een zodanige beschikking is ingesteld bij het HvJ EG, in welk geval
voorkomen moet worden dat de nationale rechter een beslissing neemt die indruist tegen
de beschikking van de Europese Commissie. In het onderhavige geval is er echter nog
geen standpunt van de Europese Commissie bekendgemaakt.
4.6. Tegen deze achtergrond dient de door de gemeente Leeuwarden bepleite schorsing
van het geding, nu er geen beslissing van de Europese Commissie of het HvJ EG is, te
worden afgewezen.
Procesbelang
4.7. De gemeente Leeuwarden stelt dat Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel
Groep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, omdat zij geen
belang daarbij hebben. Uit uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van
Koophandel en Fabrieken blijkt dat zij slechts deelnemen in andere ondernemingen en
dat zij zich verder bezighouden met dienstverleningen en saneringswerken die direct of
indirect betrekking hebben op de publieke of private milieuzorg. Beide ondernemingen
101
houden zich evenwel niet bezig met het inzamelen van (huishoudelijk) afval, aldus de
gemeente Leeuwarden. Dat beide ondernemingen een dochtermaatschappij hebben die
zich met afvalinzameling bezighoudt, maakt niet dat zij een procesbelang hebben. FMNW
sluit zich bij het standpunt van de gemeente Leeuwarden aan.
4.8. Sita c.s. refereren zich terzake het procesbelang van genoemde rechtspersonen aan
het oordeel van de rechtbank. Wel wijzen zij erop dat Sita Recycling Services en Van
Gansewinkel Nederland zich bezighouden met de inzameling van afval.
4.9. De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 3:303 BW zonder voldoende belang
aan niemand een rechtsvordering toekomt. De vorderingen van Sita c.s. strekken er
- samengevat - toe om de samenwerking tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW op
het gebied van de inzameling van afval ongedaan te maken.
Als door de gemeente Leeuwarden gesteld en door Sita c.s. niet weersproken staat vast
dat Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep zich niet bezighouden met de
inzameling van afval, maar met andersoortige activiteiten. In dat licht bezien hebben Sita
Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep naar het oordeel van de rechtbank geen
belang bij hun vorderingen, terwijl ook niet anderszins is gesteld of gebleken dat dit
belang bestaat. Het feit dat het afval wordt ingezameld door hun dochtermaatschappijen
Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland, maakt dit niet anders. De
rechtbank zal Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep daarom niet-
ontvankelijk verklaren in de (mede) door hen ingestelde vorderingen.
4.10. De overblijvende partijen Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland
zullen hierna als "Sita c.s." (blijven) worden aangeduid.
Formele rechtskracht
4.11. De gemeente Leeuwarden en FMNW stellen dat de aanwijzing van FMNW in artikel
4.2.2.1. van de APV 2003 als afvalinzamelaar een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb
behelst, dat overeenkomstig de daarvoor geldende regels is bekendgemaakt en
waartegen Sita c.s. bezwaar en beroep hadden kunnen instellen. De vorderingen van Sita
c.s. strekken er in de kern toe om dit besluit ongedaan te maken, omdat dit
onrechtmatig zou zijn. Nu Sita c.s. echter geen bezwaar of beroep tegen het
aanwijzingsbesluit hebben ingesteld, waar een met voldoende waarborgen omklede
rechtsgang openstond, heeft dit besluit formele rechtskracht gekregen. Dit brengt met
zich dat de burgerlijke rechter dient uit te gaan van de rechtmatigheid van dat besluit,
zowel wat de wijze van totstandkoming betreft als de inhoud daarvan. Er is daarom geen
plaats meer voor een beoordeling van de rechtsgeldigheid van het aanwijzingsbesluit
door de burgerlijke rechter krachtens een actie uit onrechtmatige daad. Derhalve dienen
Sita c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in de door hen ingestelde vorderingen,
aldus de gemeente Leeuwarden.
4.12. Sita c.s. betwisten dat het aanwijzingsbesluit formele rechtskracht heeft gekregen.
FMNW is in de APV van de gemeente Leeuwarden aangewezen als afvalinzamelaar. Een
algemeen verbindend voorschrift is op grond van artikel 8:2 Awb niet vatbaar voor
bezwaar en beroep. De aanwijzing van een afvalinzamelaar strekt bovendien tot
voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 8:3 Awb.
Dergelijke voorbereidingshandelingen zijn volgens Sita c.s. geen appellabele besluiten en
kunnen dus geen formele rechtskracht krijgen. De aanwijzing bevat ook geen opdracht
aan de afvalinzamelaar om afval in te zamelen en zij is daarom uitgewerkt in
privaatrechtelijke overeenkomsten, die betrekking hebben op de feitelijke activiteiten van
de afvalinzamelaar. Het is de (on)rechtmatigheid van deze privaatrechtelijke
overeenkomsten die volgens Sita c.s. door de civiele rechter moet worden getoetst.
Bovendien geldt op grond van jurisprudentie van het HvJ EG dat de toepassing van
nationale leerstukken - als de formele rechtskracht - er niet toe kan leiden dat handelen
102
door een aanbestedende dienst in strijd met het gemeenschapsrecht rechtmatig wordt
geacht jegens derden.
4.13. Het verweer van de gemeente Leeuwarden treft geen doel. Daarbij stelt de
rechtbank voorop dat, hoewel de aanwijzing van FMNW als afvalinzamelaar in de APV is
opgenomen, er geen sprake is van een algemeen verbindend voorschrift, nu het geen
voorschrift betreft dat zich leent voor herhaalde toepassing, maar een (eenmalige)
aanwijzing van FMNW behelst. De rechtbank is wel van oordeel dat het onderhavige
aanwijzingsbesluit dient te worden aangemerkt als een besluit ter voorbereiding van een
privaatrechtelijke rechtshandeling, als bedoeld in artikel 8:3 Awb, waartegen geen
bezwaar en beroep openstaat. Daartoe is van belang dat de aanwijzing van FMNW als
afvalinzamelaar in de APV nog geen opdracht aan FMNW bevat om afval in te zamelen.
Daarvoor is een uitwerking in privaatrechtelijke overeenkomsten tussen de gemeente
Leeuwarden en FMNW nodig, zoals in casu (onder meer) heeft plaatsgevonden in de
Nieuwe Overeenkomst d.d. 19 juli 2005. Het is tegen die overeenkomst dat Sita c.s.
opkomen, en niet tegen het aanwijzingsbesluit als zodanig.
De rechtbank vindt voor haar oordeel steun in de Nota van Toelichting bij het Bao (Stb.
2004, 408, p. 50), waarin vermeld wordt dat de nakoming van de aanbestedingsregels
uit het Bao civielrechtelijk wordt gehandhaafd. Beslissingen die een aanbestedende
dienst neemt voorafgaand aan en gedurende een aanbestedingsprocedure zijn - aldus
voornoemde Nota - naar Nederlands recht niet voor beroep op de bestuursrechter
vatbare beslissingen, nu het steeds gaat om voorbereidingshandelingen die voorafgaan
aan het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst. Waar geen bezwaar of beroep
openstaat tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling,
kan een dergelijk besluit ook geen formele rechtskracht krijgen.
Inleiding inzake de verdere beoordeling van het geschil
4.14. Volgens Sita c.s. had de opdracht tot afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden
moeten worden aanbesteed. De gemeente Leeuwarden en FMNW betogen daarentegen
dat er in het onderhavige geval geen aanbestedingsplicht bestond, omdat de gemeente
Leeuwarden zich zowel op (thans) artikel 17 Bao als de in de jurisprudentie van het HvJ
EG geformuleerde quasi-inhouse uitzondering kan beroepen. Voorts stellen Sita c.s. dat
er sprake is van staatssteun, aangezien de gemeente Leeuwarden een niet-
marktconforme vergoeding betaalt voor de diensten van FMNW.
Omrin of FMNW
4.15. Sita c.s. stellen dat het in dit geschil moet gaan om de positie van de Omrin-groep
en niet slechts die van (uitsluitend) opdrachtnemer FMNW, nu de gehele Omrin-groep,
inclusief Fryslân Miljeu en FMNW, in economische zin als één entiteit moet worden
gezien. Daartoe stellen Sita c.s. dat de Omrin-groep wordt bestuurd door de enig
statutair bestuurder van Afvalsturing, de heer Doppenberg, onder toezicht van de raden
van commissarissen van Afvalsturing en Fryslân Miljeu. Deze commissarissen dienen te
functioneren zonder last van of ruggespraak met de personen door wie zij zijn benoemd
en zij dienen zich bij hun taakuitoefening uitsluitend door het belang van de
vennootschap te laten leiden. Bovendien bepalen de statuten van Afvalsturing en FMNW
dat de commissarissen geen personen mogen zijn die zitting hebben in enig college van
burgemeester en wethouders en/of een gemeenteraad. Daarmee is volgens Sita c.s. de
invloed van de gemeenten op het bestuur van de Omrin-groep gemarginaliseerd. De
gemeente Leeuwarden heeft dus nauwelijks of geen zeggenschap over de wijze waarop
de Omrin-groep wordt bestuurd en dus ook niet over Fryslân Miljeu en FMNW. Binnen de
Omrin-groep prevaleert het groepsbelang boven de doelstellingen van de onderscheiden
vennootschappen. Deze vennootschappen hebben dezelfde strategische doeleinden,
aldus Sita c.s, waarbij de ene vennootschap duidelijk de belangen van de andere
vennootschap dient. Daar komt nog bij dat in de statuten van Afvalsturing is bepaald dat
103
aandelen in deze vennootschap slechts kunnen worden gehouden door partijen die
huishoudelijk afval aan Fryslân Miljeu leveren. Als de gemeente Leeuwarden geen afval
meer levert aan de Omrin-groep, verliest zij elke zeggenschap in die groep en daarmee
ook in FMNW. Ten slotte treedt de Omrin-groep in het maatschappelijk verkeer op als
één onderneming en wordt de jaarrekening van Fryslân Miljeu geconsolideerd met die
van FMNW en haar zustervennootschappen. De Omrin-groep is volgens Sita c.s. een
commerciële onderneming, die naar winstmaximalisatie streeft en haar marktaandeel ten
koste van andere ondernemingen wenst te vergroten, onder meer door in te schrijven
voor aanbestedingen elders in het land.
4.16. De gemeente Leeuwarden bestrijdt dat in dit geding de positie van de Omrin-groep
centraal dient te staan. Ten onrechte merken Sita c.s. de Omrin-groep aan als de
onderneming waaraan de opdracht tot huisvuilinzameling is verleend. Deze opdracht is
immers niet aan de Omrin-groep als zodanig, maar slechts aan de daarvan deel
uitmakende onderneming FMNW verleend. De Omrin-groep omvat diverse afzonderlijke
ondernemingen die ieder hun eigen taak uitoefenen. Dat er binnen de Omrin-groep door
bepaalde ondernemingen ook commerciële activiteiten worden ontplooid, betekent niet
dat zulks geldt voor alle ondernemingen binnen de Omrin-groep. FMNW dient in dit
geding als afzonderlijke onderneming te worden beoordeeld, waarbij haar eigen taken en
uitgangspunten leidend dienen te zijn, aldus de gemeente Leeuwarden.
4.17. FMNW is van mening dat voor vereenzelviging van FMNW met de Omrin-groep
geen aanleiding bestaat. Er dient slechts te worden nagegaan of er bij de
opdrachtverlening aan de betrokken onderneming, in dit geval FMNW, in
overeenstemming met het aanbestedingsrecht is gehandeld.
4.18. De rechtbank is - in navolging van de gemeente Leeuwarden en FMNW - van
oordeel dat in dit geding slechts de positie van de entiteit waaraan de opdracht tot
afvalinzameling is verleend (FMNW) centraal dient te staan en niet de positie van het
concern (Omrin) waar de betrokken entiteit deel van uitmaakt. De rechtbank overweegt
hiertoe dat in dit geding slechts ter beoordeling voorligt de Nieuwe Overeenkomst tussen
de gemeente Leeuwarden en FMNW - een zelfstandige vennootschap binnen het Omrin-
concern - nu dit contract uitsluitend tussen deze partijen is gesloten. Dit geldt zowel voor
de vraag of er had moeten worden aanbesteed als voor de vraag of er sprake is van
staatssteun. Een en ander laat onverlet dat bij de hierna te verrichten toetsing in
bepaalde opzichten de positie van FMNW binnen het Omrin-concern - voor zover relevant
- onder ogen dient te worden gezien.
Aanbesteding
Aanbestedingsplicht?
4.19. Onder "overheidsopdracht" moet ingevolge artikel 1 sub k Bao onder meer worden
verstaan een overheidsopdracht voor diensten. Een overheidsopdracht voor diensten is
blijkens artikel 1 sub j Bao een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die
tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten is gesloten
en betrekking heeft op (onder meer) het verrichten van de diensten als bedoeld in bijlage
2 bij het Bao. In deze bijlage wordt in categorie 16 (onder meer) afvalinzameling
genoemd als een dienst waarop het Bao betrekking heeft. De overeenkomsten tussen de
gemeente Leeuwarden
- waarvan vast staat dat zij een aanbestedende dienst in de zin van het Bao is - en
FMNW inzake de opdracht tot afvalinzameling aan FMNW moeten gelet hierop als
overheidsopdracht onder het Bao worden beschouwd.
4.20. Op grond van het Bao is de gemeente Leeuwarden verplicht om
overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting gelijk is aan
of groter dan de waarde als bedoeld in artikel 7 sub b Bao aan te besteden. In artikel 7
104
sub b Bao wordt daartoe verwezen naar het bedrag, genoemd in artikel 7, onderdeel b
van richtlijn nr. 2004/18/EG. Het aldaar genoemde drempelbedrag bedraagt € 249.000,-.
4.21. Tussen partijen is niet in geschil dat de geraamde waarde van de overeenkomsten
tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW de drempelwaarde van richtlijn 2004/18/EG
(alsmede van de voorheen geldende drempelwaarde van richtlijn 92/50/EG) ruimschoots
overschrijdt.
4.22. Gelet op het vorenstaande was de gemeente Leeuwarden in beginsel gehouden om
de opdrachten die zij onder de respectievelijke overeenkomsten met FMNW aan haar
heeft gegund, aan te besteden.
Uitzonderingen
4.23. Tussen partijen is niet in geschil dat er echter geen sprake is van een
aanbestedingsplichtige opdracht indien de gemeente Leeuwarden zich kan beroepen op
één van de volgende twee uitzonderingen:
(1) artikel 17 Bao (dat een uitwerking vormt van artikel 18 van richtlijn 2004/18 EG),
waarin is bepaald dat het Bao niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor
diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere
aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten,
op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit
uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap
verenigbaar is, of
(2) de zogenoemde quasi-inhouse jurisprudentie van het HvJ EG, in welk geval noch het
Europese aanbestedingsrecht noch het Bao van toepassing is.
De rechtbank acht termen aanwezig om allereerst te beoordelen of de sub 2 genoemde
uitzondering in casu opgaat.
De quasi-inhouse uitzondering
4.24. De gemeente Leeuwarden stelt dat de relatie tussen haar en FMNW moet worden
beschouwd als een constructie die valt onder het bereik van de quasi-inhouse
uitzondering. In de eerste plaats is er sprake van toezicht op FMNW als op haar eigen
diensten, nu de 17 betrokken Friese gemeenten als aandeelhouder controle uitoefenen
over FMNW en in artikel 14 van de statuten van FMNW is bepaald dat belangrijke
beleidsbeslissingen en het aangaan van bepaalde rechtshandelingen aan goedkeuring van
de aandeelhoudersvergadering zijn onderworpen. In de tweede plaats is FMNW alleen
werkzaam voor de gemeenten die aandeelhouder zijn van Fryslân Miljeu. Daarmee is
tevens voldaan aan de voor het aannemen van een quasi-inhouse constructie geldende
eis dat het lichaam dat de opdracht van de aanbestedende dienst heeft gekregen het
merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of
overheidsinstanties die het lichaam controleren, aldus de gemeente Leeuwarden.
4.25. Sita c.s. betwisten dat er met vrucht een beroep kan worden gedaan op de quasi-
inhouse uitzondering. De gemeente Leeuwarden oefent geen toezicht op Omrin uit als op
haar eigen diensten. Aandeelhouderschap in het algemeen brengt niet met zich dat
aandeelhouders vervolgens toezicht uitoefenen als op hun eigen diensten. Van toezicht is
te minder sprake, omdat de directie van FMNW wordt gevoerd door Fryslân Miljeu,
waarvan 17 gemeenten aandeelhouder zijn. Voorts zijn de activiteiten van Omrin veel
omvangrijker dan afvalinzameling voor de gemeente Leeuwarden. Naast inzameling van
afval in de 17 betrokken gemeenten verzorgt Omrin tevens de afvalinzameling in vier
Groningse gemeenten en rekent Omrin een veelheid aan bedrijven en instellingen tot
haar klantenkring, zodat niet voldaan is aan de voor quasi-inhouse geldende eis dat de
werkzaamheden van de opdrachtnemer voor het merendeel moeten worden verricht ten
behoeve van de inbestedende dienst.
4.26. De rechtbank overweegt als volgt. Het staat een gemeente vrij om - zonder tot
aanbesteding over te gaan - de inzameling van huishoudelijk afval door een eigen
105
gemeentelijke dienst te laten verrichten. In die situatie is er sprake van inbesteding.
Volgens de rechtspraak van het HvJ EG is een oproep tot aanbesteding evenmin verplicht
in het geval een overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten met een entiteit
die rechtens te onderscheiden is van het plaatselijke lichaam dat de aanbestedende
dienst is, wanneer dat lichaam (a) op die entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen
diensten en (b) die entiteit het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van
het lichaam dat haar beheerst of de lichamen die haar beheersen (HvJ EG 18 november
1999, C-107/98, Teckal). Dit is de figuur van de quasi-inhouse uitzondering, die bij de
toepassing van de aanbestedingsregels gelijk mag worden gesteld met een "interne"
opdracht aan een juridisch niet onderscheiden dienst binnen de rechtspersoon van de
aanbestedende dienst.
4.27. De rechtbank hanteert bij de beoordeling van de vraag of de gemeente Leeuwarden
zich kan beroepen op de quasi-inhouse uitzondering voorts de volgende uitgangspunten:
(i) De omstandigheid dat de aanbestedende dienst samen met andere overheidsdiensten
het volledige kapitaal in handen heeft van de vennootschap waaraan de opdracht wordt
verleend lijkt erop te wijzen - zonder beslissend te
zijn - dat die aanbestedende dienst op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op zijn
eigen diensten (zie ook HvJ EG 11 mei 2006, C-340/04, Carbotermo, en HvJ EG 13
november 2008, C-324/07, Coditel Brabant).
(ii) Wanneer een overheidsinstantie toetreedt tot een intergemeentelijke vennootschap,
waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, om aan die vennootschap het beheer van
een openbare dienst over te dragen, kan het toezicht van de bij die vennootschap
aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht als op hun eigen diensten te
worden aangemerkt, door deze instanties gezamenlijk worden uitgeoefend, in
voorkomend geval bij meerderheidsbeslissing. Het toezicht moet effectief zijn, maar
hoeft niet door elk aangesloten lid individueel te worden uitgeoefend (zie eerdergenoemd
arrest Coditel Brabant).
(iii) De participatie - ook een minderheidsparticipatie - van een particuliere onderneming
in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst
participeert, sluit hoe dan ook uit dat deze dienst op deze vennootschap toezicht kan
uitoefenen als op zijn eigen diensten (zie ook HvJ EG 11 januari 2005, C-26/03, Stadt
Halle en eerdergenoemd arrest Coditel Brabant).
(iv) Of de aanbestedende dienst op de voor de opdracht geselecteerde vennootschap
toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van
alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de
geselecteerde vennootschap onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende
dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende
invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van die
vennootschap (zie de eerdergenoemde arresten Carbotermo en Coditel Brabant).
(v) Het toezicht dat de aandeelhoudende lichamen uitoefenen op de vennootschap
waaraan onderhands is aanbesteed kan worden aangemerkt als toezicht zoals op hun
eigen diensten, in omstandigheden waar:
- de activiteiten van die vennootschap beperkt zijn tot het grondgebied van die lichamen
en het merendeel daarvan wordt uitgeoefend te hunner behoeve, en
- die lichamen via statutaire organen bestaande uit hun vertegenwoordigers een
doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke
beslissingen van die vennootschap uitoefenen (HvJ EG 10 september 2009, C-573/07, NJ
2009, 573, Sea Srl/Comune di Ponte Nossa).
106
(vi) Een holdingvennootschap kan naar gelang van de omstandigheden tot een
verzwakking leiden van het eventuele toezicht dat de aanbestedende dienst op een
aandelenvennootschap uitoefent door het enkele feit van haar deelneming in het kapitaal
daarvan (zie eerdergenoemd arrest Carbotermo).
4.28. De rechtbank stelt vast dat Fryslân Miljeu de enig aandeelhouder en
tevens bestuurder is van FMNW. Zeventien Friese gemeenten, waaronder de gemeente
Leeuwarden, zijn de (enige) aandeelhouders van Fryslân Miljeu. De aandelen van de
gemeenten zijn verdeeld verdeeld in vier groepen (A t/m D), waarvan de serie A
aandelen
betrekking hebben op FMNW en de tien gemeenten die houder zijn van deze aandelen
meer
rechten ten aanzien van FMNW geven dan de andere gemeenten die aandeelhouder zijn
van
Fryslân Miljeu. De gemeente Leeuwarden is houder van een serie A aandeel. De
aandeelhouders van Fryslân Miljeu benoemen de directie van Fryslân Miljeu, terwijl
Fryslân
Miljeu op haar beurt als enig aandeelhouder van FMNW de directie van FMNW benoemt.
Voorts stelt de rechtbank vast dat in artikel 14 van de statuten van FMNW is bepaald dat
de
aldaar genoemde verplichtingen niet kunnen worden aangegaan zonder dat deze zijn
goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van de houders van
aandelen A van Fryslân Miljeu. Het gaat daarbij onder meer om besluiten tot het aangaan
van leningen ten laste van FMNW, besluiten tot het aangaan/verbreken van
samenwerking
van de vennootschap met een andere onderneming, besluiten tot beëindiging van de
dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap,
besluiten
tot het doen van grote investeringen, besluiten tot vaststelling van de begroting en de
jaarrekening en de bestemming van de winst.
4.29. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus voldaan aan het vereiste dat de
gemeente Leeuwarden toezicht op FMNW uitoefent als op haar eigen diensten.
4.29.1. Allereerst is daartoe van belang dat de gemeente Leeuwarden samen met de
andere houders van serie A aandelen het volledige kapitaal van FMNW in handen heeft.
Dat hier een holdingconstructie tussenzit - immers Fryslân Miljeu houdt alle aandelen in
FMNW - doet daar niet aan af, nu alle aandelen in Fryslân Miljeu worden gehouden door
de betrokken zeventien Friese gemeenten en in de statuten van FMNW is bepaald dat
essentiële besluiten van FMNW - die naar het oordeel van de rechtbank de kern van deze
vennootschap raken - aan goedkeuring van de houders van serie A aandelen van Fryslân
Miljeu onderworpen zijn. Naar het oordeel van de rechtbank levert de holdingconstructie
dan ook geen verzwakking in de hiervoor bedoelde zin op van het toezicht dat de
gemeente Leeuwarden houdt op FMNW. Het vorenstaande levert een aanwijzing op dat
de gemeente Leeuwarden op FMNW toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. Voorts
is de rechtbank van oordeel dat de betrokken gemeenten - waaronder de gemeente
Leeuwarden - een doorslaggevende invloed hebben zowel op de strategische beslissingen
als op de belangrijke beslissingen van FMNW. Daartoe verwijst de rechtbank naar artikel
14 lid 4 van de statuten van FMNW. Hierin is bepaald dat de voorafgaande goedkeuring
107
van de houders van aandelen serie A van Fryslân Miljeu vereist is voor de aldaar
genoemde bestuursbesluiten van FMNW. De hier genoemde aan goedkeuring
onderworpen bestuursbesluiten maken naar het oordeel van de rechtbank dat de
betrokken gemeenten een doorslaggevende invloed hebben op zowel de strategische
beslissingen als de belangrijke beslissingen van FMNW. Zoals hiervoor overwogen, raken
deze besluiten de kern van de vennootschap.
4.29.2. Het toezicht op FMNW wordt door de betrokken gemeenten gezamenlijk en niet
slechts door de gemeente Leeuwarden uitgeoefend. Blijkens het Coditel Brabant-arrest
doet deze omstandigheid niet af aan het oordeel dat de gemeente Leeuwarden toezicht
uitoefent als op haar eigen diensten. Het toezicht hoeft immers niet door elk aangesloten
lid individueel te worden uitgeoefend.
4.29.3. Slechts de betrokken gemeenten participeren (via Fryslân Miljeu) in het kapitaal
van FMNW. Er nemen in dit kapitaal geen particuliere ondernemingen deel en dat is
volgens de statuten van FMNW ook uitgesloten, hetgeen ook geldt voor Fryslân Miljeu.
4.30. FMNW verricht - blijkens haar statutaire doelstelling - slechts
afvalinzamelingsdiensten ten behoeve van de tien Friese gemeenten Het Bildt,
Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel,
Menaldumadiel, Terschelling en Vlieland. Zij zijn de houders van aandelen serie A.
Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het tweede vereiste voor het
aannemen van de quasi-inhouse uitzondering, namelijk dat de onderneming in kwestie
het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of
overheidsinstanties die de onderneming controleren, zeker nu gesteld noch anderszins
gebleken is dat FMNW nog andere activiteiten ontplooit dan de afvalinzameling voor deze
gemeenten.
4.31. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat het door de
gemeente Leeuwarden gedane beroep op de quasi-inhouse uitzondering slaagt, zodat er
reeds op die grond in het onderhavige geval geen sprake is van een
aanbestedingsplichtige opdracht tot inzameling van afval.
Voorts met betrekking tot de aanbestedingsplicht
4.32. De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat er in het onderhavige geval geen sprake
is van een aanbestedingsplichtige opdracht ook het recente arrest Stadtreinigung
Hamburg (HvJ EG 9 juni 2009, C-480/06), waarop door de gemeente Leeuwarden en
FMNW eveneens een beroep is gedaan.
4.33. In dit arrest lag de feitelijke situatie aldus, dat vier Duitse Landkreise zonder
voorafgaande aanbesteding een overeenkomst met Stadtreinigung Hamburg hadden
gesloten voor de verwijdering van afvalstoffen in een afvalverbrandingsinstallatie. Het
HvJ EG stelt in zijn arrest vast (r.o. 36) dat de vier betrokken Landkreise noch op
medecontractant Stadtreinigung Hamburg noch op de exploitant van de
afvalverbrandingsinstallatie enig toezicht uitoefenen dat zou kunnen worden aangemerkt
als vergelijkbaar met het toezicht dat zij op hun eigen diensten uitoefenen.
4.34. Vervolgens oordeelt het HvJ EG - samengevat - het volgende.
Het samenwerkingsverband tussen de lokale overheden was opgericht met het doel te
verzekeren dat een taak van algemeen belang die op hen allen rust, te weten de
verwijdering van afval, wordt uitgevoerd. Omdat het contract uitsluitend door
overheidsinstanties is gesloten en geen enkele private partij betreft, zou niets een lokale
overheid moeten weerhouden om haar taken die haar in het publieke algemene belang
zijn toegewezen uit te voeren met haar eigen middelen, zonder verplicht te moeten zijn
om externe lichamen die niet tot haar diensten behoren op te roepen. Zij zou dit moeten
mogen doen in samenwerking met andere overheidsinstanties. Het HvJ EG merkt daarbij
nog op dat het EG-recht niet vereist dat overheidsinstanties een bepaalde wettelijke
vorm aannemen om gezamenlijk hun publieke diensttaken te kunnen uitvoeren. Voorts
108
ondermijnt - aldus het HvJ EG - een dergelijke samenwerking tussen overheidsinstanties
niet de hoofddoelstelling van de EG-regels voor aanbesteden.
4.35. Op grond van dit arrest, dat naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de in dit
geding vaststaande feiten, tevens gelding heeft voor de thans voorliggende zaak - waarin
ook sprake is van een samenwerkingsverband tussen lokale overheden (FMNW) ter
uitvoering van een taak van algemeen belang, de inzameling van afval, zonder enige
betrokkenheid van een private partij - moet naar het oordeel van de rechtbank evenzeer
geoordeeld worden dat het de gemeente Leeuwarden vrij stond om niet tot aanbesteding
van de opdracht tot afvalinzameling over te gaan, óók indien geoordeeld zou moeten
worden dat het beroep op de quasi inhouse-uitzondering niet opgaat. Dit geldt te meer,
nu niet gebleken is dat er in casu een constructie is opgezet om de regels inzake
aanbesteding van overheidsopdrachten te ontwijken.
Artikel 17 Bao
4.36. Nu het beroep op de quasi-inhouse uitzondering doel treft en er daarenboven op
grond van het arrest Stadtreinigung Hamburg eveneens een uitzondering op de
aanbestedingsplicht voor de gemeente Leeuwarden kan worden aangenomen, kan al
hetgeen partijen hebben aangevoerd in het kader van het al dan niet van toepassing zijn
van artikel 17 Bao (althans artikel 18 richtlijn 2004/18 EG), als zijnde niet beslissend
voor de beoordeling van het geschil, onbesproken blijven.
Conclusie voor wat betreft de aanbesteding
4.37. Gelet op het vorenstaande stranden reeds alle vorderingen van Sita c.s., voor
zover zij gebaseerd zijn op schending van het aanbestedingsrecht.
4.38. Hetgeen partijen overigens nog te berde hebben gebracht - onder meer omtrent de
verjaring van een deel van de rechtsvorderingen en de toepasselijkheid van het
Grossmann-arrest van het HvJ EG - kan daarom onbesproken blijven.
Staatssteun
4.39. Sita c.s. stellen dat de door de gemeente Leeuwarden aan Omrin - op basis van de
tussen die partijen gesloten Overeenkomsten - jaarlijks betaalde vergoeding als
staatssteun in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag dient te worden aangemerkt, die ten
onrechte niet door de gemeente Leeuwarden bij de Europese Commissie is aangemeld.
Het overeengekomen tarief van € 53,49 per aansluiting bedraagt volgens hen meer dan
wat marktconform is. Deze vergoeding omvat meer dan hetgeen nodig is voor het
verrichten van de publieke dienst, rekening houdend met een redelijke winst voor het
uitvoeren ervan, aldus Sita c.s. Sita c.s. wijzen er ter ondersteuning van deze stelling op
dat zij in de gemeente Arnhem - die qua inzamelgebied, inzamelsysteem, bebouwing en
infrastructuur vergelijkbaar is met de gemeente Leeuwarden - in 2005 afzonderlijk op de
aanbesteding van de inzameling van huishoudelijk afval hebben ingeschreven voor een
bedrag van € 35,90 respectievelijk € 38,05 per aansluiting per jaar. Het betreft in casu
een selectief voordeel, dat alleen aan Omrin wordt verleend. Door de betaling van deze
vergoeding wordt de mededinging vervalst en is er een ongunstig effect op het
handelsverkeer tussen de lidstaten. Ten slotte kan de aan Omrin verleende steun niet
worden gekwalificeerd als compensatie voor de financiering van een Dienst van
Algemeen Economisch Belang (hierna te noemen: DAEB), nu deze steun niet voldoet aan
de daartoe in het zgn. Altmark-arrest gestelde criteria. In dat verband is met name van
belang dat de Overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden en Omrin niet voorzien
in parameters voor de controle en de herziening van de compensatie en dat in deze
Overeenkomsten regelingen ontbreken om overcompensatie te vermijden en terug te
betalen. Tevens hebben Sita c.s. geen enkele reden om aan te nemen dat de door de
gemeente Leeuwarden aan Omrin betaalde vergoeding niet hoger is dan nodig om de
kosten van de openbare dienstverplichting te dekken. In een geval als het onderhavige
waarin de opdracht tot afvalinzameling niet is aanbesteed, bestaat volgens Sita c.s. het
109
vermoeden dat de aan Omrin betaalde vergoeding overcompensatie vormt. Het is aan de
gemeente Leeuwarden om aan te tonen dat de betaalde vergoeding wél marktconform is,
aldus Sita c.s. Daartoe dient de gemeente Leeuwarden voldoende feitelijke gegevens te
verstrekken, die Sita c.s. aanknopingspunten verschaffen voor de bewijslevering. De in
dat kader door de gemeente Leeuwarden aangehaalde benchmarkonderzoeken zijn voor
het merendeel niet overgelegd in deze procedure.
4.40. De gemeente Leeuwarden betwist dat er sprake is van staatssteun. Van
staatssteun kan alleen sprake zijn bij het verlenen van voordeel aan een onderneming.
In het geval van FMNW is in de eerste plaats geen sprake van een onderneming. Nu zij
uitsluitend werkzaamheden verricht voor de tien betrokken gemeenten, zij niet op
aanbestedingen van andere gemeenten inschrijft en geen werkzaamheden op
contractbasis voor andere gemeenten verricht, verricht zij geen economische activiteiten
op een commerciële markt. Ten tweede doet zich geen vervalsing van de mededinging
voor, omdat FMNW niet concurreert met andere afvalinzamelbedrijven. Ten derde is er
geen sprake van een "voordeel". De vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan FMNW
betaalt, is zonder meer marktconform te noemen, zo is uit diverse
benchmarkonderzoeken gebleken. De vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan
FMNW betaalt en de tarieven waarop Sita en Van Gansewinkel bij de aanbesteding in
2005 in Arnhem hebben ingeschreven, zijn onvergelijkbaar, aangezien de vergoeding die
de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalt, gebaseerd is op meer componenten dan
het geval is in Arnhem. In de door de gemeente Leeuwarden gehanteerde vergoeding is
het volgende inbegrepen:
(i) personeel + fractie + directe overhead
(ii) containermanagement "(rente, afschr., onderh., nieuwe pakketten)"
(iii) stickermanagement
(iv) netheid in/bij/om verzamelcontainers plus afhandeling
(v) schoonmaken inzamelmiddelen (incl. stoomcleaner)
Uit de gegevens betreffende de gemeente Arnhem blijkt dat in het tarief in Arnhem
alleen de inzameling van groene en grijze containers is begrepen.
Containermanagement, stickermanagement, chips en netheidskosten in/om/bij de
verzamelcontainers zijn daarbij niet inbegrepen, aldus de gemeente Leeuwarden. Waar
de Europese Commissie geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheden die haar
toekomen in geval van een evidente steunmaatregel, dient er volgens de gemeente
Leeuwarden eens te meer van te worden uitgegaan dat van steun a prima facie geen
sprake is. Voor het geval de rechtbank desalniettemin oordeelt dat er sprake is van
staatssteun, is de gemeente Leeuwarden van mening dat deze steun wordt
gerechtvaardigd door artikel 86 lid 2 EG-Verdrag. Er is sprake van een compensatie voor
de uitvoering van een dienst van algemeen economisch belang, die voldoet aan de in het
Altmark-arrest gestelde voorwaarden.
4.41. FMNW stelt dat het standpunt van Sita c.s. dat er sprake is van staatssteun op
geen enkele wijze door hen feitelijk is onderbouwd. Sita c.s. beperken zich slechts tot de
stelling dat de door de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalde vergoeding meer dan
marktconform is, maar verschaffen daartoe geen concrete gegevens. Het enkele feit dat
Sita c.s. in de gemeente Arnhem een lager tarief rekenen is onvoldoende. Verder is de
enkele omstandigheid dat Sita c.s. van mening zijn dat zij de onderhavige
afvalinzamelingsdiensten tegen een lager tarief kunnen verrichten, niet relevant bij de
beoordeling van de vraag of er sprake is van staatssteun. Om vast te stellen of er sprake
is van staatssteun, dient te worden nagegaan of er sprake is van een zakelijke transactie.
Die vraag kan slechts worden beantwoord op basis van een zakelijke analyse van een
110
tarief en alle onderliggende kostenposten in relatie tot de desbetreffende dienst. Voor de
gemeente Leeuwarden spelen de volgende kostencomponenten een rol:
(1) overhead, (2) exploitatie- en kapitaalslasten, (3) winst en risico, (4) schoonmaken en
onderhouden van schoonmaakmiddelen, (5) uitvegen van de wijkcontainerbehuizingen,
(6) houden van toezicht en het schoonhouden van de omgeving van de inzamelmiddelen
(voorkomen en opruimen van zwerfafval), (7) administratieve afhandeling van het
hiervoor bedoelde toezicht en schoonhouden, (8) containermanagement, inclusief het
terugzetten van mini's bij nieuwe aansluitingen en het vervangen van mini's en (9)
stickermanagement van rolcontainers.
Op geen enkele manier hebben Sita c.s. aannemelijk gemaakt dat hun inschrijfcijfers in
de gemeente Arnhem ook gebaseerd zijn op deze kostencomponenten en dat deze voor
de gemeente Arnhem vergelijkbaar zijn met die van de gemeente Leeuwarden. Uit de
overgelegde benchmarkonderzoeken blijkt bovendien dat er sprake is van een
marktconforme vergoeding, aldus FMNW.
Voorts is er volgens FMNW geen sprake van vervalsing van de mededinging, nu FMNW
niet actief is op de vrije markt. FMNW is immers uitsluitend actief voor de betrokken
gemeenten. In het verlengde daarvan geldt dat FMNW geen onderneming is in de zin van
artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. Daarnaast is er geen sprake van een maatregel die het
interstatelijk handelsverkeer op ongunstige wijze beïnvloedt. Voor het geval de rechtbank
zou oordelen dat er sprake is van bevoordeling in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag,
stelt FMNW dat er wordt voldaan aan de in het Altmark-arrest gestelde criteria voor
diensten van algemeen economisch belang.
De rechtbank overweegt als volgt.
Het kader
4.42. Artikel 87 EG-Verdrag bepaalt dat, behoudens in het Verdrag voorziene
afwijkingen, steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm ook met staatsmiddelen
bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of
bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de
gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten
ongunstig beïnvloedt. Aan al deze voorwaarden dient te zijn voldaan, wil er sprake zijn
van een steunmaatregel (zie HvJ EG 15 juli 2004, C-345/02, Pearle). Het begrip
"staatssteun" dient volgens het HvJ EG ruim te worden uitgelegd en omvat elke
overheidsmaatregel, ongeacht de vorm, die ertoe strekt of ertoe leidt dat één of meer
specifieke (groepen van) ondernemingen selectief een lastenverlichting dan wel
anderszins een bevoordeling verkrijgen ten opzichte van andere (groepen van)
ondernemingen (zie onder meer HvJ EG 15 maart 1994, C-387/92, Banco Exterior de
España).
4.43. Voorts bepaalt artikel 88 lid 3 EG-Verdrag dat de Europese Commissie van elk
voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte dient te
worden gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien de Europese
Commissie meent dat een dergelijk voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar is met
de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in artikel 88 lid 2 bedoelde
procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot
uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. Dit is de
zgn. stand-still bepaling.
4.44. Artikel 86 lid 2 EG-Verdrag maakt overigens een uitzondering op voormeld
staatssteunverbod voor zover het de financiering van een DAEB betreft. Krachtens dit
artikellid mag de overheid een onderneming een vergoeding verlenen voor zover het een
compensatie is voor het verrichten van een DAEB die de overheid aan die onderneming
heeft opgedragen. In het Altmark-arrest (HvJ EG 24 juli 2003, C-280/00) heeft het HvJ
111
EG beslist dat een dergelijke compensatie niet binnen de werkingssfeer van artikel 87 lid
1 EG-Verdrag valt (en dus niet bij de Europese Commissie behoeft te worden
aangemeld), mits aan een aantal voorwaarden is voldaan.
Inhoudelijk
4.45. Het betoog van Sita c.s. omtrent de staatssteun is (zie bv. de conclusie van repliek
onder paragraaf 127) eveneens gebaseerd op de stelling dat in dat verband moet worden
gekeken naar de Omrin-groep als geheel en niet naar de afzonderlijke vennootschap
FMNW. De rechtbank deelt deze visie niet, nu de gemeente Leeuwarden de vergoeding
voor de geleverde afval(inzamelings)diensten slechts aan FMNW betaalt en niet (ook)
aan (andere vennootschappen binnen) de Omrin-groep. Derhalve is voor de beoordeling
van de staatssteunvraagstukken slechts de positie van FMNW relevant.
4.46. Krachtens vaste jurisprudentie van het HvJ EG komt het uiteindelijke oordeel over
de toelaatbaarheid van (eventuele) staatssteun toe aan de Europese Commissie en niet
aan de nationale rechter (zie reeds HvJ EG 11 juli 1996, C-39/94, SFEI, en later HvJ EG 5
oktober 2006, C-368/04, Transalpine). Voor de nationale rechter is in het bijzonder een
taak weggelegd in het geval van schending van de uit artikel 88 lid 3 EG-Verdrag
voortvloeiende verplichting van een Lidstaat om voorgenomen steunmaatregelen te
melden. Op grond van die bepaling dient de betrokken Lidstaat de voorgenomen
steunmaatregelen niet tot uitvoering te brengen voordat de procedure bij de Europese
Commissie tot een definitieve beslissing heeft geleid. De nationale rechter zal dan in
voorkomende gevallen een voorlopig oordeel moeten geven over de steunmaatregel met
betrekking tot de vraag of de opschorting van de uitvoering van de steunmaatregel
noodzakelijk is. In dat verband dient de nationale rechter zich voorlopig uit te laten over
de toelaatbaarheid van de steunmaatregel en kan hij zich genoodzaakt zien het begrip
steunmaatregel in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag uit te leggen (vgl.
eerdergenoemd Pearle-arrest). Daarbij moet hij met name nagaan of de betrokken
maatregel een voordeel vormt en of hij selectief is, dat wil zeggen of hij bepaalde
ondernemingen of bepaalde producties begunstigt in de zin van artikel 87 lid 1 EG-
Verdrag (zie eerdergenoemd arrest Transalpine).
Met het vorenstaande verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet dat de
nationale rechter voor recht verklaart dat de Raamovereenkomst, de Nadere
Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst steun in de zin van artikel 87 lid 3 EG-
Verdrag inhouden en als zodanig hadden moeten worden aangemeld bij de Europese
Commissie. Een dergelijke beslissing heeft immers een definitief karakter. Voorts is de
rechtbank van oordeel dat waar er tevens sprake is van een schadevergoedingsvordering
die mede als grondslag heeft dat de gemeente Leeuwarden heeft nagelaten voornoemde
Overeenkomsten bij de Europese Commissie aan te melden, terwijl de Europese
Commissie nog geen oordeel heeft gegeven over de toelaatbaarheid van de gestelde
staatssteun, voor een dergelijke actie thans (nog) geen plaats is. De nationale rechter
zou dan een onwenselijk voorschot nemen op het oordeel van de Europese Commissie
(vgl. gerechtshof Amsterdam, 29 juni 2006, LJN-nr. AZ1425).
4.47. De door Sita c.s. gevorderde opschorting van de uitvoering van de tussen de
gemeente Leeuwarden en FMNW gesloten Overeenkomsten betreft een zeer ingrijpende
voorziening, die in geval van toewijzing als gevolg zou kunnen hebben dat de
afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden stil komt te liggen. Voor het treffen van een
zodanige voorziening moet daarom in hoge mate aannemelijk zijn dat er sprake is van
staatssteun.
4.48. Eén van de vereisten waaraan krachtens artikel 87 lid 1 EG-Verdrag moet worden
voldaan voor het oordeel dat er sprake is van staatssteun, is dat er sprake moet zijn van
bevoordeling van een onderneming. Die situatie doet zich voor wanneer de lasten van
een onderneming worden verlicht die normaliter op het budget van een onderneming
112
drukken. Er moet sprake zijn van een niet-marktconform voordeel. Het bepalen van
marktconformiteit dient te geschieden aan de hand van het "market economy investor
principle". De overheid dient daarbij als normale marktpartij te worden gezien en
nagegaan dient te worden of er sprake is van een zakelijke transactie. Met FMNW is de
rechtbank van oordeel dat de vraag of sprake is van een zakelijke transactie in het
onderhavige geval moet worden beantwoord op grond van een analyse van een tarief en
alle daarmee verband houdende kostenposten in relatie tot de betreffende dienst, in casu
de inzameling van afval in de gemeente Leeuwarden.
4.49. De rechtbank is van oordeel dat Sita c.s. hun stelling dat er bij de betaling van de
vergoeding door de gemeente Leeuwarden sprake is van bevoordeling van FMNW niet op
toereikende wijze hebben onderbouwd.
De kern van het betoog van Sita c.s. is dat zij (in 2005) de afvalinzamelingsdiensten in
de gemeente Arnhem tegen een aanzienlijk lagere vergoeding konden verrichten dan de
vergoeding die FMNW (in 2004) voor haar afvalinzamelingsdiensten van de gemeente
Leeuwarden ontving en dat laatstbedoelde vergoeding daarom als niet-marktconform
dient te worden beschouwd. Volgens Sita c.s. zou de gemeente Arnhem qua
inzamelgebied, inzamelsysteem, bebouwing en infrastructuur namelijk vergelijkbaar zijn
met de gemeente Leeuwarden. Enige concrete onderbouwing van die stelling ontbreekt
echter. Sita c.s. hebben de punten waarop er sprake zou zijn van vergelijkbaarheid
tussen de beide gemeenten op geen enkele wijze nader toegelicht aan de hand van
concrete gegevens en voorbeelden. Reeds op die grond loopt naar het oordeel van de
rechtbank de vergelijking tussen de gemeenten Arnhem en Leeuwarden spaak. Voorts
overweegt de rechtbank dat de gemeente Leeuwarden en FMNW uitvoerig en
gemotiveerd hebben aangegeven uit welke kostencomponenten de aan FMNW betaalde
vergoeding voor de verrichte diensten is samengesteld. Vastgesteld wordt dat Sita c.s.
hier vervolgens niet concreet en gemotiveerd op hebben gereageerd. Allereerst hebben
zij niet voldoende geadstrueerd op welke kostencomponenten de inschrijving op de
aanbesteding bij de gemeente Arnhem was gebaseerd. Zij hebben evenmin aangegeven
of en in hoeverre hun inschrijfcijfers in de gemeente Arnhem zijn gebaseerd op dezelfde
kostencomponenten als door de gemeente Leeuwarden genoemd. Ook hebben zij niet
aangegeven of deze kostencomponenten voor de gemeente Arnhem in 2005
vergelijkbaar waren met die van de gemeente Leeuwarden in 2004. Ten slotte is niet
relevant dat Sita c.s. hebben aangeboden om hun afvalinzamelingsdiensten te verrichten
tegen een lagere vergoeding dan tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW is
overeengekomen. Dat enkele feit rechtvaardigt geenszins de gevolgtrekking dat
laatstgenoemde vergoeding niet-marktconform zou zijn.
4.50. Met FMNW is de rechtbank van oordeel dat voor een relevante vergelijking tussen
de aan de gemeente Arnhem geoffreerde prijs respectievelijk de door de gemeente
Leeuwarden betaalde vergoeding door Sita c.s. een voldoende gemotiveerde analyse had
moeten worden gemaakt tussen beide gemeenten aan de hand van de hiervoor
genoemde vergelijkingspunten. Waar een dergelijke analyse thans ontbreekt, en ook
overigens door Sita c.s. niet voldoende is onderbouwd dat de door de gemeente
Leeuwarden betaalde vergoeding niet-marktconform zou zijn, komt de rechtbank tot de
conclusie dat Sita c.s. voorshands onvoldoende hebben gesteld om aannemelijk te maken
dat de door de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalde vergoeding als bevoordeling in
de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag moet worden beschouwd. Daarmee is niet voldaan
aan één van de vereisten die dit artikel stelt voor het aannemen van staatssteun, zodat
reeds daarom niet kan worden geoordeeld dat er sprake is van het verlenen van
staatssteun aan FMNW door de gemeente Leeuwarden. De door de gemeente
Leeuwarden betaalde vergoeding hoefde dan ook niet bij de Europese Commissie te
worden aangemeld. Alle op staatssteun gebaseerde vorderingen van Sita c.s. stranden
113
derhalve al op dat punt. Al hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd ten
aanzien van de staatssteun - zoals omtrent de overige vereisten van artikel 87 lid 1 EG-
Verdrag en de Altmark-criteria - kan in dit licht bezien onbesproken blijven.
De slotsom
4.51. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van Sita c.s.
integraal dienen te worden afgewezen.
4.52. Sita c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de
proceskosten aan de zijde van zowel de gemeente Leeuwarden als FMNW. Hierbij zal
voor wat betreft de hoogte van het toe te kennen salaris van de advocaat worden
aangeknoopt bij het geldelijk belang dat wordt vertegenwoordigd door de
overeenkomsten, waar Sita c.s. in deze procedure tegen opkomen. Dit geldelijk belang
bedraagt meer dan € 1.000.000,-, zodat tarief VIII van het liquidatietarief zal worden
toegepast.
4.53. De kosten worden aldus aan de zijde van de gemeente Leeuwarden vastgesteld op:
- vast recht € 4.938,00
- salaris van de advocaat € 16.055,00 (5 x € 3.211,00)
--------------
€ 20.993,00
4.54. De kosten worden aldus aan de zijde van FMNW vastgesteld op:
- vast recht € 4.938,00
- salaris van de advocaat € 16.055,00 (5 x € 3.211,00)
--------------
€ 20.993,00
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. verklaart Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep niet-ontvankelijk in hun
vorderingen;
5.2. wijst af de vorderingen van Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland;
5.3. veroordeelt Sita c.s. (eiseressen 1 tot en met 4) in de kosten van het geding aan de
zijde van de gemeente Leeuwarden, tot op heden vastgesteld op € 20.993,00 en
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. veroordeelt Sita c.s. (eiseressen 1 tot en met 4) hoofdelijk in de kosten van het
geding aan de zijde van FMNW, tot op heden vastgesteld op € 20.993,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, voorzitter, mr. J. Smit en mr. P.F.E.
Geerlings, rechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier
mr. M. Postma op 27 januari 2010.?
fn 343
114
ECLI:NL:CBB:2011:BU3221
Instantie
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak
03-11-2011
Datum publicatie
03-11-2011
Zaaknummer
AWB 11/698
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Voorlopige voorziening
Inhoudsindicatie
Wet personenvervoer 2000
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 11/698 3 november 2011
14910 Wet personenvervoer 2000
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V. te Haarlem, verzoekster (hierna: Connexxion),
gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam,
tegen
het dagelijks bestuur van het Bestuur Regio Utrecht, verweerder,
gemachtigde: mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam.
Waaraan voorts als partij deelneemt:
Qbuzz B.V. te Utrecht (hierna: Qbuzz),
gemachtigde: mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht.
1. De procedure
Bij besluit van 29 augustus 2011 heeft verweerder besloten de openbaar
vervoerconcessie “Regio Utrecht” te verlenen aan Qbuzz.
Tegen dit besluit heeft Connexxion bij brief van 30 augustus 2011 bezwaar gemaakt.
Tevens heeft Connexxion bij brief van 30 augustus 2011, bij het College ingekomen op
dezelfde dag, de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige
voorziening te treffen, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken
nadat op het bezwaar is beslist.
Bij brief van 2 september 2011 heeft het College Qbuzz in de gelegenheid gesteld als
derde partij aan het geding deel te nemen.
Bij brief van 6 september 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft Qbuzz
kenbaar gemaakt als derde partij aan het geding deel te willen nemen.
115
Verweerder heeft bij brief van 16 september 2011, bij het College ingekomen op dezelfde
dag, een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 10 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft
Connexxion nadere stukken ingediend.
Bij brief van 11 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft
verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Ten aanzien van
een aantal van deze gedingstukken (producties 2, 3, 4, 5, 8 , 9 en de bijlage bij
productie 15) heeft verweerder onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb medegedeeld dat
uitsluitend (de voorzieningenrechter van) het College van die stukken kennis zal mogen
nemen.
Bij beslissing van 12 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter (mr. C.J. Waterbolk)
beslist dat beperking van de kennisneming van genoemde producties gerechtvaardigd is
te achten.
Bij brief van 12 oktober 2011 heeft Qbuzz een schriftelijke reactie op het verzoek om
voorlopige voorziening van Connexxion ingediend.
Bij brieven van 13 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, hebben
zowel Connexxion als Qbuzz toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid,
van de Awb.
Bij brief van 13 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft
verweerder een aanvullende productie in het geding gebracht.
Het onderzoek ter zitting heeft op 14 oktober 2011 plaatsgehad. Ter zitting zijn de
gemachtigden van partijen verschenen.
Ter zitting heeft Qbuzz desgevraagd ermee ingestemd dat de geheimgehouden bijlage bij
productie 15 van het verweerschrift alsnog openbaar wordt gemaakt.
De voorzieningenrechter heeft deze productie op 18 oktober 2011 aan Connexxion doen
toekomen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) is, voor
zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 1:
In dit besluit wordt verstaan onder:
(…)
x. procedure van gunning door onderhandelingen: een procedure waarbij de
aanbestedende dienst met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door
onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de overheidsopdracht
vaststelt.
Artikel 2:
Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende
wijze en handelt transparant.
Artikel 30
1. Een aanbestedende dienst kan voor het gunnen van zijn overheidsopdrachten gebruik
maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande
mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht:
a. indien in het kader van een openbare procedure of niet-openbare procedure of een
concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn, of indien
inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn op grond van de artikelen 4, 24, 25,
116
27, 44 tot en met 54 en 57, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de
overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.
(…)
2. Een aanbestedende dienst kan, wanneer de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid,
aanhef en onderdeel a, zich voordoen, van de mededeling van een aankondiging van een
overheidsopdracht afzien, indien hij bij de procedure van gunning door onderhandelingen
alleen de inschrijvers betrekt die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met
53 en die gedurende de voorafgaande openbare procedure of niet-openbare procedure of
concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen
van de procedure voor het gunning van overheidsopdrachten voldoen.
3. In de gevallen, bedoeld in het eerste en tweede lid, onderhandelt de aanbestedende
dienst met de inschrijvers over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen,
teneinde deze aan te passen aan de eisen die hij in de aankondiging van de
overheidsopdracht, het beschrijvend document en de eventuele aanvullende documenten
heeft gesteld en teneinde het beste bod, bedoeld in artikel 54, eerste lid, te zoeken.
4. Tijdens de onderhandelingen waarborgt de aanbestedende dienst de gelijke
behandeling van alle inschrijvers, en verstrekt geen informatie, waardoor bepaalde
inschrijvers boven andere inschrijvers bevoordeeld kunnen worden.”
2.2 Voor de feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden vóór 11 mei 2011, de
datum waarop de bezwaren van onderscheidenlijk Connexxion en Qbuzz tegen het
ongeldig verklaren van hun inschrijvingen ongegrond zijn verklaard, verwijst de
voorzieningenrechter naar de uitspraken van het College van 15 juli 2011
(www.rechtspraak.nl; LJN: BR2187 en BR2190).
Voorts gaat de voorzieningrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verweerder heeft de bezwaren van Qbuzz en Connexxion gericht tegen het ongeldig
verklaren van de inschrijvingen bij besluiten van 11 mei 2011, meegedeeld bij brieven
van 16 mei 2011, ongegrond verklaard. In die brieven heeft verweerder tevens
meegedeeld dat zal worden overgegaan tot een procedure van gunning door
onderhandelingen als bedoeld in artikel 30, eerste en tweede lid, van het Bao.
Voorts heeft verweerder in genoemde brief aangekondigd dat zowel Connexxion als
Qbuzz daartoe zullen worden uitgenodigd.
- Bij brief van 7 juni 2011 heeft verweerder aan Connexxion bevestigd dat de huidige (tot
11 december 2011 lopende) concessie met maximaal twaalf maanden wordt verlengd.
- Bij de hiervoor reeds genoemde uitspraken van 15 juli 2011 heeft het College de
beroepen van Connexxion en Qbuzz gericht tegen de besluiten van 11 mei 2011
ongegrond verklaard. Daarbij heeft het College ten aanzien van de (voorwaardelijke)
beroepsgrond van Connexxion tegen verweerders mededeling in de brief van 16 mei
2011 dat zal worden overgegaan tot het volgen van de onderhandelings-procedure
geoordeeld dat geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van
de Awb, maar van een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit
als bedoeld in artikel 6:3, van de Awb waardoor Connexxion niet los van dat voor te
bereiden besluit rechtstreeks in haar belang wordt getroffen.
- Bij brieven van 27 juli 2011 heeft verweerder Connexxion en Qbuzz uitgenodigd deel te
nemen aan de onderhandelingsprocedure. Daarbij heeft verweerder onder meer het
volgende meegedeeld:
“ Conform artikel 30 lid 3 Bao zal worden onderhandeld over de door de inschrijvers
ingediende inschrijvingen. De onderhandelingen vinden vooralsnog uitsluitend schriftelijk
plaats.
117
Wij stellen u thans in staat uw inschrijving aan te passen, teneinde deze in
overeenstemming te brengen met de in het bestek gestelde eisen. Concreet betekent dit
wat wij u de gelegenheid bieden de in de bijlage bij deze uitnodiging genoemde gebreken
uit uw inschrijving te herstellen.
Mede omdat inschrijvers reeds veel inzicht hebben kunnen verkrijgen in elkaars
inschrijvingen, worden de onderhandelingen beperkt tot het herstellen van deze
gebreken. Het is inschrijvers niet toegestaan andere onderdelen van hun inschrijving aan
te passen.
Gelet op het voorgaande nodigen wij u uit een inschrijving te overleggen die voldoet aan
alle eisen uit het bestek. U kunt zich daarbij beperken tot het overleggen van een
verbeterde versie van het ongeldige onderdeel van uw oorspronkelijke inschrijven van 7
september 2010: het concept leasecontract.
U kunt het verbeterde concept leasecontract tot uiterlijk 16 augustus 2011, 12:00
overleggen door deze per e-mail te verzenden (…). Uitstel van de termijn is niet
mogelijk.”
- In de bijlagen bij de uitnodigingsbrieven van 27 juli 2011 aan Connexxion en Qbuzz
worden overzichten gegeven van de te herstellen gebreken in de door hen afzonderlijk bij
hun inschrijvingen van 7 september 2010 overgelegde concept leasecontracten.
- Bij brief van 29 juli 2011 heeft Connexxion bezwaar gemaakt tegen zowel het volgen
van de onderhandelingsprocedure als tegen de planning daarvan. Een termijn van twaalf
werkdagen wordt door Connexxion onredelijk geacht om tot een nieuwe aanbieding te
komen. Voorts heeft Connexxion naar aanleiding van de brief van 27 juli 2011 aan
verweerder een aantal vragen gesteld.
- Bij brief van 2 augustus 2011 heeft verweerder geantwoord op de door Connexxion
gestelde vragen.
- Op 2 augustus 2011 heeft Connexxion verweerder in civielrechtelijk kort geding
gedagvaard bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht. Daarbij is onder meer
gevorderd verweerder te verbieden enige beperking op te leggen ten aanzien van de in
het kader van de onderhandelingsprocedure in te dienen inschrijvingen en verweerder te
gebieden aan de inschrijvers vanaf het moment waarop vragen zijn beantwoord een
termijn van ten minste tien weken te verlenen om nieuwe aanbiedingen in te dienen.
- Bij brief van 4 augustus 2011 heeft ING Lease B.V. aan Connexxion meegedeeld dat de
punten waarop de bieding volgens de bijlage bij de brief van verweerder van 27 juli 2011
aan Connexxion moet worden aangepast direct gevolgen heeft voor de structuur van de
lease voor het hybride materieel. Bovendien zal voor de aanpassing van de lease
mogelijk geheel of gedeeltelijk opnieuw kredietgoedkeuring moeten worden verkregen
hetgeen nu eenmaal tijd kost. Dit betekent dat ING Lease naar alle waarschijnlijkheid
niet in staat zal zijn de aanbieding binnen de gestelde zeer korte termijn aan te passen.
- Bij brief van 5 augustus 2011 heeft Connexxion een tweede serie vragen gesteld. Bij
brief van 10 augustus 2011 heeft verweerder geantwoord op de gestelde vragen.
- Bij brief van 10 augustus 2011 heeft Connexxion een derde serie vragen aan
verweerder gesteld. Bij brief van 11 augustus 2011 heeft verweerder geantwoord op de
gestelde vragen.
- Bij vonnis van 10 augustus 2011 heeft de civiele voorzieningenrechter van de
rechtbank Utrecht Connexxion in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard omdat -
kort gezegd - de Wet personenvervoer 2000 tegen een concessiebesluit een met
voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter biedt en Connexxion
118
niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de toets achteraf door het College niet
kan afwachten.
- Bij brief van 16 augustus 2011 heeft Connexxion naar aanleiding van de brief van 27
juli 2011 een aanbieding gedaan voor de OV-concessie Regio Utrecht en daarbij voor wat
betreft de inhoud van de aanbieding voor een belangrijk deel verwezen naar de
documenten van haar aanbieding van 7 september 2010. Voorts heeft Connexxion onder
meer meegedeeld dat zij “thans” geen nieuwe lease-overeenkomst kan aanbieden.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
- Bij uitspraak van 12 oktober 2011 (AWB 11/582) heeft het College het beroep van
Qbuzz, voor zover gericht tegen de omstandigheid dat Connexxion naar haar opvatting
ten onrechte niet is uitgesloten van gunning van de onderhavige overheidsopdracht,
ongegrond verklaard.
3. Het standpunt van Connexxion
Connexxion heeft zich op het standpunt gesteld dat de wijze waarop verweerder de
onderhandelingsprocedure heeft gevoerd onrechtmatig is. Daartoe heeft zij - samengevat
weergegeven - aangevoerd dat de onderhandelingsprocedure als bedoeld in artikel 30,
eerste lid, van het Bao een volwaardige op zichzelf staande aanbestedingsprocedure
betreft. Dat blijkt onder meer uit het feit dat die procedure in artikel 1, aanhef en onder
x, Bao een eigen definitie heeft. Ook de wijze waarop de Europese Commissie in haar
handleiding bij de voormalige richtlijn 92/50/EEG spreekt over het gebruik van de
onderhandelingsprocedure na het mislukken van een voorafgaande openbare of niet-
openbare aanbestedingsprocedure, bevestigt dat. Connexxion heeft er voorts op gewezen
dat normaliter bij het ongeldig verklaren van inschrijvingen nog geen inhoudelijke
vergelijking van die inschrijvingen heeft plaatsgevonden, zodat ook dat ervoor pleit dat
de onderhandelingsprocedure een geheel nieuwe aanbestedingsprocedure betreft.
Dat sprake is van een zelfstandige aanbestedingsprocedure brengt volgens Connexxion
met zich dat wederom mededinging dient plaats te vinden en dat mede om die reden
opnieuw aanbiedingen moeten kunnen worden ingediend. Doordat verweerder de
inschrijvers slechts heeft toegestaan de vastgestelde gebreken in de bij de bieding van
september 2010 overgelegde (concept)leaseovereenkomst te herstellen en heeft
verboden een nieuwe bieding in te dienen, is geen sprake van een volwaardige
aanbestedingsprocedure. Verweerder heeft de onderhandelingsprocedure feitelijk
ingericht als een herstelrondje zonder mededinging en vindt kennelijk dat het resultaat
van de eerdere, mislukte aanbestedingsprocedure kan en mag doorwerken naar de
onderhandelingsprocedure, hetgeen in strijd moet worden geacht met artikel 30 Bao.
Hierdoor was Connexxion bij voorbaat kansloos om de gunning van de concessie te
verkrijgen. Dit klemt te meer, nu de voorsprong van Qbuzz is gebaseerd op een
vergelijking van twee ongeldige inschrijvingen. Verweerder heeft daardoor tevens in
strijd met het voor de onderhandelingsprocedure specifiek in artikel 30, vierde lid, Bao
voorgeschreven gelijkheidsbeginsel gehandeld. Voorts heeft verweerder met de
opgelegde beperking miskend dat een wijziging van een onderdeel van de aanbieding, in
casu de leaseovereenkomst, een domino-effect kan hebben op de rest van de bieding.
Daar komt nog bij dat verweerder Connexxion onvoldoende tijd heeft gegeven om de
gebreken in de leaseovereenkomst adequaat te herstellen.
Connexxion heeft tevens aangevoerd dat het feit dat de onderhandelingsprocedure op
onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden niet op zichzelf staat. Het stond verweerder
onder de huidige omstandigheden namelijk niet vrij van die procedure gebruik te maken.
Op grond van artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Bao mag de procedure van
gunning door onderhandelingen in een geval als het onderhavige alleen worden gevolgd
119
indien het voorwerp van de opdracht niet wezenlijk wordt gewijzigd. Voor een
beoordeling of aan dit vereiste wordt voldaan, moeten alle omstandigheden van het geval
worden bekeken.
In dit geval brengt het opschuiven van de concessieperiode met één jaar onder meer
mee dat het gevraagde materieel niet meer zo uitzonderlijk is en inmiddels door
meerdere leveranciers kan worden geleverd. Dit heeft gevolgen voor de gevraagde
gegarandeerde lease en dat heeft effect op de bieding. Door wijzigingen in de aanbieding
te verbieden heeft verweerder dit essentiële onderdeel van de marktwerking echter
geheel uitgesloten. Ook het aspect van de beschikbaarheid van het reeds thans geleasde
materieel is essentieel voor de mededinging tussen gegadigden, omdat dit een risico
betreft dat in de offertes moet worden meegenomen. Voorts zal het veld van gegadigden
door het opschuiven van de concessieperiode met een jaar er anders uit kunnen zien.
Verweerder heeft bovendien de voorwaarden van de concessie wezenlijk gewijzigd door
van Connexxion in het kader van de onderhandelingsprocedure te verlangen dat ING
Lease en Amstel Lease als achtermannen van de leasemaatschappij garanties dienen af
te geven.
Verweerder heeft volgens Connexxion Qbuzz in het kader van de onderhavige concessie
stelselmatig bevoordeeld, hetgeen reeds op zich een grond voor vernietiging van het
bestreden besluit oplevert. Deze bevoordeling blijkt onder meer uit het feit dat in 2010
de inschrijftermijn op uitdrukkelijk verzoek van Qbuzz is verlengd, waardoor Connexxion
niet (meer) de enige inschrijver was. Verweerder heeft daarmee in de visie van
Connexxion (onbedoeld) de mededinging beïnvloed. Voorts heeft verweerder Qbuzz in
september 2010 toegestaan haar aanbieding te wijzigen. Qbuzz heeft daardoor haar
risicoloze inschrijving in overleg met verweerder nader kunnen invullen en heeft daar
thans in de onderhandelingsprocedure nog profijt van; zij is hierdoor in staat op
eenvoudige wijze aan de eisen van verweerder te voldoen. Dit klemt te meer, nu
Connexxion destijds alle risico’s heeft inbegrepen, waardoor zij een duurdere bieding
heeft gedaan.
Connexxion heeft voorts het vermoeden dat Qbuzz opnieuw ongeldig heeft ingeschreven.
De in 2010 ingediende bereidheidsverklaring bankgarantie voldoet door de verschuiving
van de concessie immers niet aan het bestek. Er zal derhalve een nieuwe verklaring
moeten worden ingediend. Connexxion gaat er van uit dat Qbuzz heeft verzuimd een
dergelijke verklaring in te dienen. Dit fatale gebrek staat volgens Connexxion in de weg
aan gunning aan Qbuzz.
Tot slot heeft Connexxion zich op het standpunt gesteld dat een redelijke
belangenafweging dient te leiden tot toewijzing van het verzoek tot schorsing.
Het gaat om een concessie van 850 miljoen euro en om 20% van het OV-bedrijf van
Connexxion als huidig vervoerder dat zij kwijtraakt indien de concessie niet aan haar
gegund wordt. Deze consequentie kan alleen aanvaardbaar worden geacht indien de
aanbestedingsprocedure volgens de gestelde regels is verlopen. Connexxion is dan ook
van mening dat alsnog een nieuwe, rechtmatige objectieve aanbestedingsprocedure dient
te worden gevolgd. Het belang van Qbuzz is niet zwaarwegender dan dat van Connexxion
omdat Qbuzz via een nieuwe procedure evenzeer kans maakt om de concessie gegund te
krijgen. Het belang van verweerder is het borgen van het openbaar vervoer per
december 2012. Dat vervoer is echter niet in het geding indien gebruik wordt gemaakt
van een ordentelijke aanbestedingsprocedure.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft naar voren gebracht dat de oorspronkelijke openbare
aanbestedingsprocedure niet meer kon leiden tot het verlenen van de concessie,
120
aangezien de ongeldigheid van de inschrijvingen in rechte is komen vast te staan. In een
geheel nieuwe openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure zag verweerder
vanwege het kostbare en tijdrovende aspect geen heil. Een nieuwe
aanbestedingsprocedure betekent namelijk ook dat een nieuw bestek moet worden
vastgesteld, terwijl het huidige bestek na lang wikken en wegen in de politiek tot stand is
gekomen. Bovendien waren in de openbare procedure twee inschrijvingen ontvangen die
grotendeels aan verweerders verwachtingen voldeden en slechts in geringe mate
afweken van het bestek. Verweerder achtte deze inschrijvingen dan ook een goede basis
voor een onderhandelingsprocedure waarbij de inschrijvers de gebreken in hun
inschrijving kunnen herstellen.
Aan de voorwaarden voor het starten van de onderhandelingsprocedure als bedoeld in
artikel 30 Bao is volgens verweerder voldaan. Van een wezenlijke wijziging van de
opdracht als bedoeld in het eerste lid van dit artikel is geen sprake omdat de eisen van
het bestek niet zijn gewijzigd. Dat de marktomstandigheden zijn gewijzigd, zoals
Connexxion stelt, is niet relevant nu artikel 30 Bao daar niets over zegt. Voorts is geen
sprake van een aanscherping van de eisen van het bestek; in de brief van 27 juli 2011
heeft verweerder willen aangegeven op welke wijze Connexxion, gegeven de door haar
gekozen leaseconstructie, alsnog kan voldoen aan de eisen van het bestek. Dit betekent
volgens verweerder niet dat de leaseconstructie van Connexxion volledig op de schop
dient te gaan. Gezien de eerdere stelling van Connexxion dat de functionaliteit en de
beschikbaarheid van de bussen gedurende 12 jaar gegarandeerd zijn, zou de thans onder
meer gestelde eis van een garantieverklaring van de hoofdlessor geen probleem moeten
zijn.
De inschrijvingen van Qbuzz en Connexxion voldoen voorts aan het bepaalde in het
tweede lid van artikel 30 van het Bao. Met formele eisen worden in dat artikellid volgens
verweerder procedurevoorschriften bedoeld.
De wijze waarop de onderhandelingsprocedure in het onderhavige geval is ingericht,
wordt door verweerder rechtmatig geacht. Overigens kent het Bao volgens verweerder
geen voorschriften over de wijze waarop de onderhandelingen over de inschrijvingen
moeten worden gevoerd. Omdat de onderhandelingsprocedure niet is bedoeld om
inschrijvers een kans te geven hun eerdere plannen te herzien of de prijs bij te stellen,
mochten de onderhandelingen worden beperkt tot een herstel van de eerder
geconstateerde gebreken. Daarnaast bestond voor een verdergaande aanpassing voor
verweerder geen reden: het bestek is immers niet gewijzigd en de inschrijvingen
voldeden, afgezien van de leasecontracten, aan de eisen van het bestek. Het opschuiven
van de aanvangs- (en eind)datum van de concessie met een jaar maakt voorts niet dat
de inschrijvingen achterhaald zijn. Verweerder wijst er op dat Connexxion en Qbuzz met
het opschuiven van die datum akkoord zijn gegaan en stelt niet in te zien dat herstel van
de gebreken in de leaseovereenkomst gevolgen heeft voor de rest van de bieding.
Verweerder heeft voorts aangevoerd dat aan beide inschrijvers dezelfde eisen zijn
gesteld en dat beide even veel tijd is gegund om de geconstateerde gebreken te
herstellen. Van ongelijke behandeling is dan ook geen sprake. De ongelijkheid in de
inschrijvingen is naar de mening van verweerder door de inschrijvers zelf veroorzaakt.
Het standpunt van Connexxion dat de mededinging door de onderhandelingsprocedure is
uitgeschakeld, kan volgens verweerder niet worden gevolgd. De concurrentiestrijd is
immers begonnen bij de oorspronkelijke aanbesteding in 2010 en heeft op eerlijke wijze
plaatsgevonden. Verweerder ziet geen enkele reden om de voorsprong die Qbuzz in dat
kader heeft verdiend weer af te pakken.
De stelling van Connexxion dat Qbuzz ook thans ongeldig heeft ingeschreven gaat voorbij
aan het feit dat inschrijvers in het kader van de onderhandelingsprocedure niet opnieuw
121
documentatie met betrekking tot de geschiktheidseisen hoefden in te dienen. Ter zitting
heeft verweerder opgemerkt dat Qbuzz overigens inmiddels een bereidheidsverklaring
voor een bankgarantie heeft verkregen.
Verweerder komt tot de conclusie dat het resultaat van de onderhandelingsprocedure is
dat één geldige inschrijving is ontvangen, zodat de concessie regio Utrecht dan ook
terecht is verleend aan Qbuzz.
5. Het standpunt van Qbuzz
Qbuzz heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek om voorlopige voorziening
dient te worden afgewezen. Zij heeft zich daartoe op hoofdlijnen aangesloten bij het
standpunt van verweerder. In aanvulling daarop heeft Qbuzz gesteld dat het indienen
van bezwaren vrijwel automatisch meebrengt dat de oorspronkelijke ingangsdatum van
een concessie verschuift en dat zowel inschrijvers als marktpartijen die niet inschrijven
daarmee rekening houden.
Artikel 30 van het Bao neemt volgens Qbuzz uitdrukkelijk de inschrijvingen zoals deze
eerder zijn ingediend als uitgangspunt. De oorspronkelijk ingediende inschrijvingen zijn
in vrije concurrentie tot stand gekomen, zodat de mededinging daardoor niet in het
gedrang komt. Indien de eerdere inschrijvers een geheel nieuwe bieding zouden mogen
indienen, zoals Connexxion betoogt, komt de mededinging juist in gevaar vanwege het
feit dat de oorspronkelijke biedingen bij partijen bekend zijn. Voorts leest Qbuzz in artikel
30 Bao niet dat bij het volgen van de onderhandelingsprocedure een geheel nieuwe
bieding mag worden ingediend.
Tot slot heeft Qbuzz nog aangevoerd dat Connexxion op grond van artikel 30, eerste en
tweede lid, van het Bao niet aan de onderhandelingsprocedure had mogen deelnemen
omdat zij in strijd met de formele voorschriften contact met verweerder heeft gezocht.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 Awb in samenhang bezien met artikel 19, eerste lid, van de
Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan hangende de beslissing op bezwaar en
indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de
voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien
onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Connexxion, hoewel de
aanvangsdatum van de onderhavige concessie inmiddels met een jaar is opgeschoven,
gelet op de aan de voorbereiding van de uitvoering van een concessie verbonden
gevolgen, een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.
6.2 Verweerder heeft de concessie openbaar vervoer voor de regio Utrecht na het volgen
van een onderhandelingsprocedure, als bedoeld in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder
a, en het tweede lid van het Bao, aan Qbuzz gegund. Connexxion heeft aangevoerd dat
verweerder de onderhandelingsprocedure niet had mogen volgen en voorts dat de wijze
waarop verweerder de procedure heeft ingekleed onrechtmatig moet worden geacht.
De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of aan de voorwaarden
voor het volgen van de onderhandelingsprocedure is voldaan en overweegt daartoe als
volgt.
Artikel 30 Bao betreft in beginsel de procedure van gunning door onderhandelingen met
voorafgaande mededeling van een aankondiging van een opdracht en noemt in het
eerste lid de gevallen waarin van deze procedure gebruik mag worden gemaakt. Het
eerste lid, aanhef en onder a, van artikel 30 Bao betreft de situatie dat een eerdere
openbare of niet-openbare procedure heeft plaatsgevonden waarbij uitsluitend
inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig of onaanvaardbaar zijn. De
122
voorzieningenrechter constateert dat verweerder in de openbare procedure twee
inschrijvingen heeft ontvangen, van Qbuzz en Connexxion, welke inschrijvingen bij
besluiten van 1 maart 2011 beide ongeldig zijn verklaard.
Bij de eerder genoemde uitspraken van 15 juli 2011 heeft het College (de handhaving in
bezwaar van) die ongeldigverklaring van beide inschrijvingen rechtmatig geacht. Dit
betekent dat sprake is van onregelmatige inschrijvingen, als bedoeld in artikel 30, eerste
lid, onder a, van het Bao.
Gelet op het bepaalde in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bao is in een
geval als het onderhavige een onderhandelingsprocedure alleen toegestaan indien de
oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.
Aan dit vereiste is naar voorlopig oordeel voldaan. Hiertoe wordt overwogen dat het
opschuiven van de gehele concessieperiode met één jaar wellicht gevolgen heeft voor de
omstandigheden waaronder de opdracht zal worden uitgevoerd, maar dat betekent niet
dat de voorwaarden van de opdracht als zodanig gewijzigd zijn. Voorts is de
voorzieningenrechter niet gebleken dat verweerder de eisen van het bestek heeft
gewijzigd. Het standpunt van Connexxion dat in het kader van de
onderhandelingsprocedure nadere, aangescherpte eisen zijn gesteld wordt niet gevolgd.
De te herstellen gebreken van het leasecontract, zoals genoemd in de bijlage bij de
uitnodigingsbrief van 27 juli 2011, betreffen naar het oordeel van de
voorzieningenrechter niet meer dan een invulling van de reeds in het bestek gestelde
eisen aan het door inschrijvers over te leggen (concept)leasecontract.
Gezien het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat is voldaan
aan het bepaalde van artikel 30, eerste lid, onder a, van het Bao.
6.3 De voorzieningenrechter overweegt voorts dat bij een situatie als bedoeld in artikel
30, eerste lid, onder a, van het Bao, de bijzondere regeling van het tweede lid van dit
artikel kan worden toegepast. In dat artikellid is bepaald dat de aanbestedende dienst
kan afzien van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht indien in
het kader van de onderhandelingsprocedure alleen de inschrijvers worden betrokken die
voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 53 en die gedurende de
voorafgaande procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van
de procedure voor het gunnen van overheidsopdrachten voldoen. Vaststaat dat beide
inschrijvers aan de criteria uit de artikelen 45 tot en met 53 van het Bao voldoen. Ook
aan de tweede in artikel 30, tweede lid, gestelde voorwaarde is naar het oordeel van de
voorzieningenrechter voldaan. De gebreken aan de inschrijvingen uit de openbare
aanbestedingsprocedure zijn immers van materiële en niet van formele aard. Voorts
vermag de voorzieningenrechter, mede gelet op de uitspraak van het College van 12
oktober 2011 op het beroep van Qbuzz, niet in te zien dat het door Connexxion
telefonisch met verweerder gezochte contact zou maken dat zij niet tot de
onderhandelingsprocedure had mogen worden toegelaten.
6.4 Gelet op hetgeen onder 6.2 en 6.3 is overwogen concludeert de voorzieningrechter
dat verweerder in het onderhavige geval gebruik mocht maken van de
onderhandelingsprocedure zonder mededeling van een aankondiging van een
overheidsopdracht als bedoeld in artikel 30, tweede lid, juncto artikel 30, eerste lid,
aanhef en onder a, Bao.
6.5 Aan de orde is vervolgens de wijze waarop de onderhandelingsprocedure door
verweerder is ingericht. Volgens Connexxion heeft verweerder daarmee in strijd met het
bepaalde in het derde en vierde lid van artikel 30 van het Bao gehandeld. De
voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
123
Verweerder heeft het derde lid van artikel 30 Bao blijkens de uitnodigingsbrieven van 27
juli 2011 (weergegeven in rubriek 2.2 van deze uitspraak) aldus verstaan dat
onderhandelen met de inschrijvers kan betekenen dat deze slechts in de gelegenheid
worden gesteld de eerder geconstateerde gebreken van de inschrijvingen zoals die zijn
gedaan in het kader van de openbare aanbestedingsprocedure te herstellen en andere
onderdelen van hun inschrijving niet mogen aanpassen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het uitsluitend in staat stellen gebreken van
eerdere, ongeldige inschrijvingen te herstellen, noch naar normaal taalgebruik noch gelet
op het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder x, van het Bao als onderhandelen kan
worden aangemerkt. Verweerder heeft door het opleggen van een eenzijdig dictaat de
inschrijvers geen mogelijkheid geboden om te onderhandelen. De voorzieningenrechter is
van oordeel dat verweerder in feite, onder de noemer van een
onderhandelingsprocedure, een herstelronde van reeds ongeldig verklaarde
inschrijvingen heeft laten plaatsvinden.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat uit artikel 30 Bao volgt dat de
onderhandelingsprocedure moet worden gezien als een nieuwe volwaardige procedure en
derhalve niet als een voortzetting van een eerdere, niet tot gunning geleid hebbende
aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter wijst er op dat voor de procedure van
artikel 30 Bao in het vierde lid een afzonderlijk vastlegging van het gebod van gelijke
behandeling van inschrijvers geldt en dat het overnemen van resultaten uit een eerdere
procedure daarmee in het algemeen op gespannen voet kan komen te staan.
Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat ingevolge het derde lid van artikel 30
van het Bao de aanbestedende dienst in de gevallen als bedoeld in het eerste en tweede
lid onderhandelt over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen. Artikel 30, derde
lid, van het Bao ziet dan ook niet slechts op situaties als de onderhavige, die vallen onder
het eerste lid, aanhef en onder a, van artikel 30 Bao, maar ook op de gevallen als
bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b t/m d van dat artikel In die gevallen zal in
beginsel geen sprake zal zijn van in een eerdere procedure ingediende inschrijvingen.
Derhalve ziet artikel 30, derde lid, Bao in beginsel op in het kader van de
onderhandelingsprocedure ingediende inschrijvingen. Verweerders standpunt dat uit dat
artikellid zou volgen dat de eerder ingediende inschrijvingen (uit de openbare procedure)
voorwerp zijn van de onderhandelingsprocedure kan in zijn algemeenheid dan ook niet
als juist kan worden aanvaard.
Voor de opvatting dat in het kader van de onderhandelingsprocedure - nieuwe -
inschrijvingen moeten kunnen worden gedaan, vindt de voorzieningenrechter steun in de
Handleiding van de Europese Commissie bij Richtlijn 92/50/EEG. Daarin is uitdrukkelijk
vermeld dat het om een nieuwe procedure gaat waarbij het onderhandelingsproces kan
worden benut om de onregelmatige of onaanvaardbare aspecten van de eerdere
inschrijvingen te voorkomen. Naar voorlopig oordeel dient “voorkomen” duidelijk te
worden onderscheiden van het achteraf herstellen van tekortkomingen in eerdere
inschrijvingen.
Wellicht ten overvloede wijst de voorzieningenrechter er nog op dat, omdat in dit geval
toepassing is gegeven aan het tweede lid juncto het eerste lid, aanhef en onder a, van
artikel 30 Bao, de mogelijkheid tot het indienen van inschrijvingen in de
onderhandelings-procedure beperkt dient te blijven tot de inschrijvers die in de
voorafgaande procedure hebben ingeschreven.
Dat sprake is van een nieuwe volwaardige procedure impliceert dat opnieuw mededinging
dient plaats te vinden. Daarvan is gezien de door verweerder opgelegde beperking geen
sprake geweest. De voorzieningenrechter wijst er op dat dit door verweerder
uitdrukkelijk is bevestigd in diens standpunt dat hij de door Qbuzz behaalde voorsprong
124
uit de openbare aanbestedingsprocedure niet heeft willen afpakken. Verweerder heeft
met deze handelwijze naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in strijd met het
gelijkheidsbeginsel uit artikel 30, vierde lid, van het Bao gehandeld. Dit klemt te meer nu
deze in de ogen van verweerder behaalde voorsprong is gebaseerd op inschrijvingen die
ongeldig zijn verklaard.
6.6 Gezien het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het
bestreden besluit ten aanzien waarvan thans een voorlopige voorziening is gevraagd naar
verwachting in bezwaar geen stand zal houden. Daarom ziet de voorzieningenrechter
aanleiding het besluit van verweerder tot gunning van de concessie aan Qbuzz te
schorsen en het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen.
6.7 De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder met toepassing van
artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten. Deze kosten worden op de voet van
het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- (1 punt
voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van €
437,-- per punt).
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van het dagelijks bestuur van het Bestuur Regio Utrecht van 29
augustus 2011;
- bepaalt dat deze schorsing vervalt zes weken na verzending aan Connexxion van de
beslissing op het bezwaarschrift van
30 augustus 2011 of zoveel eerder als het geschil tot een einde zal zijn gekomen, met
dien verstande dat wanneer
binnen die termijn opnieuw een verzoek om voorlopige voorziening wordt ingediend, de
schorsing doorloopt totdat de
voorzieningenrechter op dat nieuwe verzoek heeft beslist;
- veroordeelt verweerder in de door Connexxion gemaakte proceskosten tot een bedrag
van € 874,-- (zegge:
achthonderdvierenzeventig euro);
- bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 302,-- (zegge:
driehonderdentwee euro) vergoedt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt
als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 november 2011.
w.g. M.A. van der Ham w.g. N.W.A. Verrijt