Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 – 220 10 70 | F 030 – 220 53 27

magnacharta.avdrwebinars.nl

W E B I N A R S

T O T S T A N D K O M I N G

SPREKER PROF. MR. M.M. VAN ROSSUM, BIJZONDER HOOGLERAAR

PRIVAATRECHT OPEN UNIVERSITEIT HEERLEN, ADVOCAAT DETERINK ADVOCATEN EN NOTARISSEN

25 APRIL 2013

14:00 – 17:15 UUR

WEBINAR 01 013

H O O G L E R A R E N

W E B I N A R S

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.

Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner

Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,

rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten

Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen

Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),

directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,

universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)

Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam

Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch

Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht

Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten

Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam

Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam

Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP

Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie

Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg

Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner

Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten

Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden

Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E info@magnacharta.nl

Klik hier voor meer informatie

3

Inhoudsopgave

Prof. mr. M.M. van Rossum

Jurisprudentie

Aanbod en aanvaarding

HR 17 december 1976, NJ 1977/241; Bunde/Erckens p. 6

HR 1 december 2000, NJ 2001/196; Bruin/NVC p. 10

HR 2 februari 2001, NJ 2001/179; Thye/De Wit p. 11

HR 26 september 2003, NJ 2004/460; Hovax/Regiopolitie p. 12

Wilsgebreken

HR 10 april 1998, NJ 1998/666; Offringa/Vinck en van Rosberg p. 14

HR 16 juni 2000, NJ 2001/559; L.E. Beheer/Stijnman p. 18

HR 16 mei 2008, NJ 2008/286; Casino Sluis p. 23

HR 11 juli 2008, RvdW 2008/729; Gomes/Rental p. 24

HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Eendenburg/Alternatieve) p. 26

Toepassing in de praktijk

Koop

HR 10 december 1999, NJ 2000/5; Peters c.s./Blokker p. 28

HR 21 april 2006, NJ 2006/272; Inno/Gemeente Sluis p. 29

HR 29 juni 2007, NJ 2008/605; Pouw/Visser p. 31

HR 29 juni 2007, NJ 2008/606; Amsing-Dijkstra p. 36

HR 23 november 2007, NJ 2008/552; Ploum/Smeets p. 43

HR 14 november 2008, NJ 2008/588; Dalfsen/gemeente Kampen p. 58

HR 21 mei 2010, NJ 2010/275; Fuel Saver p. 60

HR 11 juni 2010, NJ 2010/331; Kortenhorst/Van Lanschot p. 62

HR 25 maart 2011, NJ 2013, 5; Ploum/Smeets II p. 64

HR 15 april 2011, RvdW 2011/528 p. 67

HR 17 februari 2012, NJ 2012/290; Savills/Pasman p. 69

4

HR 17 februari 2012, JOR 2012/136; Savills/Pasman p. 75

HR 17 februari 2012, RvdW 2012/321; Alcoa/Pasman p. 80

HR 27 april 2012, RvdW 2011/669; De Beeldbrigade/Hulskamp p. 81

HR 8 februari 2013, LJN: BX7195, RvdW 2013/250 p. 84

HR 8 februari 2013, LJN: BY4600, RvdW 2013/253 p. 86

Battle of forms

HR 13 juli 2001, NJ 2001/497; Hardstaal/Bovry p. 90

Literatuur

Aanbod en aanvaarding

M.R. Ruygvoorn, De vordering tot dooronderhandelen,

AA september 2012, p. 613-620 p. 91

Automatisch contracteren:

De wijze van totstandkoming van de overeenkomst

M.B. Voulon, Automatisch contracteren, diss 2010, p. 82-96,

Amsterdam: Leiden University Press, ISBN 9789087280987 p. 99

Wilsgebreken

M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Geen wilsgebreken of wilsontbreken, wel derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (HR 26 september 2003, NJ 2004, 21) WPNR 2004/6594, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476 p. 114 T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling? WPNR 2009/6790, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476 p. 126

Toepassing in de praktijk

Koop

J.G.H. Meijerink, De klachtplicht in Europees perspectief, NTBR 2010/4, Deventer: Kluwer, ISSN 0927-2747 <www.rechtsorde.nl> p. 133

M.M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011/1259 p. 154

M.M. van Rossum, De gerechtvaardigde verwachtingen van de koper van een onroerende zaak, Enkele kanttekeningen bij HR 17 februari 2012, NJ 2012/290 (Savills/Pasman) en 321 (Alcoa/Pasman), TBR 2012/120 p. 163

5

Reinout Rinzema, Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware,

NJB 2012/1601 p. 173

Weens Koopverdrag

J.W. Bitter, M. Bijl, Dwaling en het Weens Koopverdrag, MvV september 2007/9, p. 195-200, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, ISSN 1574-5767 p. 182

G.J.P. de Vries, Remedies naar aanleiding van niet-nakoming op grond van het Weens Koopverdrag zijn beperkter dan die naar het Nederlandse recht , NTHR 2006/1, p. 13-16 p. 188

M.A.W. van Maanen, Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag, NTHR 2012-2 p. 192

Gemeenschappelijk Europees Kooprecht

E.H. Hondius, Gemeenschappelijk Europees Kooprecht: aan de slag ermee!,

MvV 2012, nr. 7/8 p. 203

Battle of forms

S.A. Kruisinga, Battle of forms in internationaal perspectief, een eerlijke strijd? Contracten 2005/1, p. 4-9 p. 212

S.A. Kruisinga, Battle of forms uit: algemene voorwaarden; Recht en Praktijk, nr. 143, Deventer 2006, p. 31-45, ISSN 1572-3283 p. 218

6

HR 17 december 1976, NJ 1977/241; Bunde/Erckens *

Essentie

1. Gezag van gewijsde.

2. Beroep op goede trouw dat aan vordering in de weg staat?

3. Misverstand.

Samenvatting

1. Voor zover in het eerste middel wordt betoogd dat de vordering van Erckens c.s. in deze procedure reeds had behoren af te stuiten op het gezag van gewijsde van de rechterlijke uitspraak van 29 januari 1973, miskent deze stelling dat het rechterlijk oordeel dat een bepaald beding in een overeenkomst niet bewezen is, niet het oordeel impliceert dat een overeenkomst zonder zodanig beding wèl tot stand is gekomen (B.W. art. 1954).

2. Middel 1 stelt tevens de vraag aan de orde of, los van het beroep van de gemeente op het gezag van gewijsde van de uitspraak van 29 januari 1973, de vordering van Erckens c.s. niet moet worden afgewezen, omdat zij in verband met een aantal in het middel gereleveerde omstandigheden in strijd met de goede trouw zouden handelen door in 1970 een procedure te beginnen om in rechte te doen vaststellen dat in 1961 geen koopovereenkomst tot stand was gekomen. Echter, wanneer men met het middel uitgaat van de juistheid van 's Hofs beslissing inzake het niet tot stand komen in 1961 van een koopovereenkomst, kan een beroep op de goede trouw niet in de weg staan aan een vordering om juist dit feit in rechte vastgesteld te krijgen (B.W. art. 1374).

3. Indien partijen die een overeenkomst wensen te sluiten, daarin een voor misverstand vatbare uitdrukking bezigen, die zij elk in verschillende zin hebben opgevat, hangt het antwoord op de vraag of al of niet een overeenkomst tot stand is gekomen, in beginsel af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarbij kan onder meer een rol spelen: a. of de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft opgevat meer voor de hand lag dan die waarin de ander haar heeft opgevat; b. of, indien deze uitdrukking een vaststaande technische betekenis heeft, de partij die van deze betekenis is uitgegaan, mocht verwachten dat ook de andere partij deze betekenis zou kennen; c. of de andere partij zich had voorzien van deskundige bijstand en de wederpartij mocht verwachten dat deze die betekenis kende en die andere partij daaromtrent voorlichtte; d. of één der door partijen aan de uitdrukking gehechte betekenissen zou leiden tot een resultaat dat met hetgeen partijen met de overeenkomst beoogden minder goed zou zijn te rijmen (BW art. 1356).*

*Zie de noot onder het arrest. (Red.)

7

Noot

Misverstand en dissensus.

1. Zoals de HR zegt is het gevolg van misverstand in de ene situatie dat er geen overeenkomst is tot stand gekomen, in een andere situatie wel. Dat komt doordat in het laatste geval de ene partij de ander mocht begrijpen zo als hij het deed. Of hij dat mocht, hangt van allerlei omstandigheden af zoals zowel de vertrouwensleer als normatieve interpretatie (voor zover dat iets anders is, vgl. Van Schilfgaarde, R.M.Th. 1976, Recensie Ac. Pr. Van Dunne, bijv. blz. 555, 559) leren.

Stel er is een misverstand, X en Y komen overeen A, X bedoelt a1, Y a2. In abstracto zijn er nu drie mogelijkheden: a1, geen overeenkomst, a2. ‘Geen overeenkomst’ wil ik, naar Duits voorbeeld, dissensus noemen.

De vraag is: wanneer moet men tot dissensus concluderen en niet tot a1 of a2; waar ligt de grens? Ik laat even terzijde dat de mogelijkheid a2 (het grote bedrag) door het vorige proces uitgesloten is.

2. De HR geeft op die vraag geen scherp antwoord, hij vermeldt slechts van welke gegevens ‘in beginsel’ het antwoord afhangt. Nu had hij kunnen aangeven wanneer er een (of: de) overeenkomst is, maar dat zegt de HR ook niet precies, wel wijst hij aan hoe men, normaliter, tot bepaling daarvan kan geraken. Maar daarbij laat hij veel open.

De HR spreekt niet over wilsovereenstemming, ook niet over ‘toestemming’ (1356) maar wel van ‘verklaring’ (3.2.2.) en ‘overeenkomstig de zin die zij daarin in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen (3.2.3.); echter weer niet van ‘aanbod en aanvaarding’ zoals 6.5.2.1. en Van Dunne 194 (trouwens, T. 742 erkent dat niet iedere overeenkomst door aanbod en aanvaarding tot stand komt; bovendien is het vaak gekunsteld de ene partij aan te wijzen als aanbieder en de andere als aanvaarder. Zie ook v. Schilfgaarde l.c. blz. 561). Niet aan een wetstekst ontleend is het ‘over en weer’ van het gesprek, de briefwisseling, de communicatie, maar deze woorden worden wel gebezigd in M. v. A. II 199 over dit onderwerp. Een belangrijk element m.i., waardoor vrijheid ontstaat ten opzichte van het te strakke schemaaanbod-aanvaarding, en zelfs van het eenvoudigere, ook nog te strakke, schemaverklaring-zintoekenning (begrijpen, Verstehen). Dit element van ‘over en weer’ is gegeven met de eenheid die een overeenkomst toch ook is.

Dogmatisch past deze opvatting in de vertrouwensleer, die het opgewekt vertrouwen beschermt voorzover dat redelijk is, ook niet verder want wie het eerst spreekt vertrouwt — en mag tot op zekere hoogte vertrouwen — dat hij begrepen wordt zoals hij bedoelt. Ook zijn redelijk vertrouwen honoreert het recht; die maatstaf, volstrekt afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, komt van buiten, is objectief. Zie MvA II 198 e.v., Asser-Rutten 2 IV 86, Larenz, Allg. Teil des deutschen burgerlichen Rechts (1975) p 19 IIa, Wieacker, N.J.Z. 1967, 387.

3. De HR zegt dus niet waar de grens ligt tussen overeenkomst a1 of a 2 en dissensus, hoewel dat wel voor de hand lag. Mogelijk vindt de HR de opvattingen daarover onvoldoende uitgekristalliseerd, mogelijk ook heeft hij geen regel hieromtrent geformuleerd omdat door het vorige proces de mogelijkheid a2 (de hoge vergoeding i.c.) uitgeschakeld was en de volle keus tussen drie mogelijkheden niet meer open stond en daarmee een zekere mogelijkheid van dissensus i.c. uitgesloten was.

8

De Nederlandse schrijvers zeggen er ook weinig over. Wel Asser-Rutten 4 II 78. Misverstand betekent z.i. in beginsel dissensus (zo zegt de HR het bepaald niet), ‘alleen indien de partij tot wie de uiting was gericht, geen reden had haar anders op te vatten dan zij deed, m.a.w. indien zij op de toerekenbare schijn een beroep kan doen, is de overeenkomst tot stand gekomen in de zin, zoals deze partij haar heeft opgevat en mocht opvatten.’

Ruttens uitzondering is dus gebonden aan de analyse wie de misverstane uiting deed en hoe de ander haar begreep. Dit is iets te beperkt, daarin komt het ‘over en weer’ niet goed tot uiting (stel bijv. dat X uit Y's reactie had moeten begrijpen dat er misverstand was).

4. Op voetspoor van Ernst A. Kramer, Grundfragen der vertraglicher Einigung (1972) blz. 57 − 65, 97 − 101 en 180 − 187, die het Oostenrijkse, Zwitserse en Duitse recht op dit punt heeft onderzocht, zou ik het zo willen formuleren.

Dissensus is er als beide pp. er niet op mochten vertrouwen of juist (maar dat zal zich niet gauw voordoen) als beide pp. er wel op mochten vertrouwen — een en ander gezien alle omstandigheden — dat de eigen opvatting door de ander gedeeld werd maar zulks niet het geval was.

Een partij mag in ieder geval niet op zijn opvatting rekenen als hem nalatigheid is te verwijten in de zorgvuldigheid van zijn uiting, resp. van zijn verstaan van de uiting van de ander.

Vgl. D. Bailas, Das Problem der Vertragsschliessung und der Vertragsbegrundende Akt. (1962), blz. 39 e.v.

5. Stelt de HR onder a–d vier regels of zijn dat geen regels? Als het regels zijn, zijn het eigenaardige.

De genoemde omstandigheden kunnen een rol spelen. Niet gezegd is dat zij een rol moeten spelen, laat staan welke rol. Het zijn slechts gezichtspunten van belang voor de motivering. Ieder argument dat voor een bepaalde interpretatie te bedenken is, zal altijd in de vorm van zo'n algemeenheid kunnen worden geformuleerd. Ik vraag mij af of ze, als regels, eigenlijk wel enige betekenis hebben; terecht zijn de oude interpretatieregels uit het BW in het Ontwerp BW geschrapt.

Werkelijk belangrijk — waarom het gaat — is echter de verzwaarde motiveringsplicht omtrent het al of niet tot stand komen van een overeenkomst. Aangevoerde argumenten moeten besproken worden.

Men kan er nog meer bedenken, bijv. welke partij heeft als eerste over vergoeding van belastingschade gesproken. Door zich niet preciezer uit te laten heeft zij zeker risico geschapen. Ik zeg niet dat dat beslissend is, maar een rol zal ook dat kunnen spelen, vgl. Suijling I no. 233, zie ook Asser — van Goudoever 278, 286. En ook kan een rol spelen wie het aanbod deed in de zin van 6.5.2.1. en 6.5.2.8. Voorts kan een rol spelen dat de ene partij veel machtiger is dan de ander en hem daarom grotere verantwoordelijkheid treft en aan zijn uitlatingen scherper eisen zijn te stellen dan aan die van de ander, vgl. Luderitz, Auslegung von Rechtsgeschaften (1966) 296. Ten slotte kunnen natuurlijk een rol spelen de gezichtspunten neergelegd in art. 1379 e.v.

9

6. Nog enkele opmerkingen over de punten a–d.

Ad a. Meer voor de hand lag’, d.w.z. objectief, maar (vgl. Larenz, l.c. 284) met inachtneming van elkaars denkraam, waarbij de rechter dus bijv. niet van zijn kennis van onteigeningsrecht mag uitgaan. Daarom zie ik niet veel in pt.a. op zich, eerder in a jo. d. Men bedenke overigens dat ook als opvatting a1 meer voor de hand lag dan a2 er nog best sprake kan zijn van dissensus. Want voor a1 is nodig dat Y dat had behoren te begrijpen.

Ad b. Of X dat mocht verwachten zal ervan afhangen of Y aanleiding tot die verwachting heeft gegeven dan wel Y die opvatting behoorde te kennen (bijv. omdat Y in een branche werkt waar de technische term altijd gebruikt wordt).

Ad c. Een interessant punt. Het lijkt mij dat als men dit punt een grote rol wil toekennen, men de consequentie moet aanvaarden dat de niet-inlichtende adviseur een grote kans loopt persoonlijk jegens Y aansprakelijk te zijn. Wil men die consequentie niet, dan is er weinig reden aan dit gezichtspunt een gewichtige rol toe te kennen. Wil men die grote rol, dan zal het m.i. nodig zijn diep op aard en omstandigheden van het concrete adviseurschap in te gaan en op wat X daaromtrent mocht verwachten.

Ad d. M.i. een belangrijk, objectief, gezichtspunt; bruikbaar om te beoordelen of het vertrouwen van een der pp. misplaatst is.

G.J.S

10

HR 1 december 2000, NJ 2001/196; Bruin/NVC *

Essentie

Totstandkoming overeenkomst; toestemming; misverstand.

Indien de bedoelingen van partijen met elkaar in overeenstemming zijn, wordt de totstandkoming van een overeenkomst als door hen bedoeld niet verhinderd doordat zij beiden bij het elkaar kenbaar maken van hun wil dezelfde onjuiste formulering hebben gebruikt; met name is niet vereist dat het aan de ene of de andere partij of aan beiden te wijten is geweest dat een onjuiste veronderstelling heeft bestaan m.b.t. de gebruikte formulering.

Samenvatting

Werknemer en werkgever treffen een beëindigingregeling waarop partijen het ‘sectorale sociale plan’ van toepassing verklaren. Dit plan voorziet in een regeling op grond waarvan medewerkers afvloeien met een financiële regeling waarbij ter vaststelling van de aanspraken uitgegaan wordt van het bruto salaris met als maximum het dagloon in de zin van de WAO. (Ex)-werknemer stelt dat hij evenmin als zijn werkgever op de hoogte was van deze regeling en dat zij beiden hebben bedoeld een financiële regeling te treffen zonder dat daarbij het maximum dagloon geldt; werknemer vordert van werkgever betaling van een geldsom, zijnde de koopsom van een lijfrente op die basis. De Kantonrechter wijst de vordering af. De Rechtbank bekrachtigt dit vonnis. Zij overweegt dat het overeenstemmen van de foute veronderstelling van zowel de werknemer als de werkgever op toeval heeft berust en dat beiden reeds de foutieve veronderstelling hadden voordat zij met elkaar in gesprek zijn gegaan en tot overeenstemming zijn gekomen. Er is geen overeenstemming tussen werknemer en werkgever ontstaan omtrent doorbetaling van salaris na beëindiging van het dienstverband die niet is gemaximeerd, aldus de Rechtbank.

Bij de verwerping van de stelling van de werknemer dat hij en werkgever zijn overeengekomen dat het sociaal plan van toepassing zou zijn met de inhoud waarvan zij beiden uitgingen, te weten zonder het in dat plan voorkomende maximum, heeft de Rechtbank miskend dat, indien de bedoelingen van partijen met elkaar in overeenstemming zijn, de totstandkoming van een overeenkomst als door hen bedoeld niet wordt verhinderd doordat zij beiden bij het aan elkaar kenbaar maken van hun wil dezelfde onjuiste formulering hebben gebruikt, en dat met name niet is vereist dat het aan de ene of de andere partij of aan beiden te wijten is geweest dat een onjuiste veronderstelling heeft bestaan met betrekking tot de gebruikte formulering.

11

HR 2 februari 2001, NJ 2001/179; Thye/De Wit *

Essentie

Antilliaanse zaak. Overname praktijk; afgebroken onderhandelingen; totstandkoming overeenkomst.

De vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het totstandkomen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze moet worden aangenomen op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval.

Samenvatting

In deze Antilliaanse zaak hebben partijen onderhandelingen gevoerd over de overname van een dierenartspraktijk. De potentiële overnemer heeft de onderhandelingen afgebroken. De aanbieder vordert schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, stellende dat hij mocht vertrouwen op de totstandkoming van de overname. Het Gemeenschappelijk Hof heeft, evenals het Gerecht in eerste aanleg, de vorderingen afgewezen, oordelende dat uit de stellingen van de aanbieder zelf (‘er is geen overeenkomst over overname van de praktijk totstandgekomen’) volgt dat er geen overeenstemming is bereikt over de overnameprijs en de wijze van overname. In cassatie klaagt de aanbieder dat hij zich in feitelijke instanties wél op het standpunt heeft gesteld dat tussen partijen over de essentialia overeenstemming was bereikt en dat zulks aan afbreking van de onderhandelingen in de weg stond.

De vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. In het licht van dit uitgangspunt heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu de enkele omstandigheid dat geen overeenkomst over de overname van de dierenartsenpraktijk tot stand is gekomen, er immers niet aan in de weg staat dat wel overeenstemming is bereikt over de overnameprijs en de wijze van overname.

12

HR 26 september 2003, NJ 2004/460; Hovax/Regiopolitie *

Essentie

Totstandkoming overeenkomst; maatstaf. Onbevoegde vertegenwoordiging; bescherming wederpartij; daadwerkelijk vertrouwen; stelplicht en bewijslast. ‘Eigen schuld’; schadebeperkingsplicht; ambtshalve toepassing?; beginsel hoor en wederhoor.Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht, is een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend. Indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal het in de regel voor de hand liggen dat zij ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. De rechter mag — mede gelet op het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor — een wettelijke verplichting tot schadevergoeding in beginsel niet ambtshalve verminderen op de grond dat naar zijn oordeel sprake is van ‘eigen schuld’ van de benadeelde. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord.[ Zie ook het hierna gepubliceerde herstelarrest HR 13 februari 2004, NJ 2004, 461; red]

Samenvatting

In deze zaak staan in cassatie centraal de vraag of een rechtsgeldige huurovereenkomst is totstandgekomen, mede in aanmerking genomen dat degene die namens de aspirant-huurder onderhandelde daartoe onbevoegd was, alsmede de vraag of de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding ambtshalve mag verminderen op grond van ‘eigen schuld’ van de benadeelde.

Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179). De rechtbank heeft deze maatstaf niet miskend.

13

Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht is een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW). Dat de wederpartij dit vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde tussenpersoon. Indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal het in de regel voor de hand liggen dat die wederpartij ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken.

De rechter mag een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve verminderen op de grond dat naar zijn oordeel sprake is van ‘eigen schuld’ van de benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101, Parl. Gesch. boek 6, blz. 353) ‘de vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege verminderd (...)’. Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Dit betekent echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan dchuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Als hij dat doet dient hij partijen in de gelegenheid te stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dient hij zich van een beslissing op dit punt te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord.

14

HR 10 april 1998, NJ 1998/666; Offringa/Vinck en van Rosberg *

Essentie

Antilliaanse zaak. Dwaling; mededelingsplicht verkoper; onderzoeksplicht koper; verkeersopvattingen; motivering.

Het enkele feit dat de ene partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij ten aanzien van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Het hof had zich de vraag moeten stellen of de verkopers naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden waren de koper mededeling te doen van de hun bekende ernstige scheurvorming van structurele aard toen zij constateerden dat de koper zo onvoorzichtig was geen nadere vragen te stellen hoewel hem was medegedeeld dat er scheurvorming was en hij ook scheurvorming had geconstateerd.

Samenvatting

Fundering van gekocht huis laat te wensen over waardoor scheurvorming van structurele aard ontstaat; koper heeft bij bezichtiging van het huis geconstateerd dat er (gerepareerde) scheuren waren; de waarde van het huis is hierdoor ernstig aangetast. Verkopers hebben niet gemeld dat een aannemer hen al te kennen had gegeven dat oplossing van de scheurvorming veel geld zou kosten. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie heeft afgewezen de vordering van de koper gegrond op dwaling of bedrog, dan wel wanprestatie of onrechtmatige daad.

Vooropgesteld moet worden dat, wanneer een partij vóór de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw zich in het algemeen ertegen zal verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In deze regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Bij het beantwoorden van de vraag of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens (vgl. HR 21 dec. 1990, NJ 1991, 251, r.o. 3.4 slot).

's Hofs vonnis voldoet niet aan het vereiste dat in een geval als het onderhavige alle bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld.

Het is onjuist om, zoals het Hof heeft gedaan, ervan uit te gaan dat het oordeel dat de koper is tekortgeschoten in de in de gegeven omstandigheden op hem rustende plicht

15

om te onderzoeken hoe ernstig de scheurvorming in het huis was, of deze een structureel karakter droeg en zo ja wat daarvan de oorzaak was, zonder meer de slotsom wettigt dat op de verkopers terzake geen mededelingsplicht rustte. Het Hof had zich, integendeel, de vraag moeten stellen of de verkopers, die wisten dat de scheurvorming in het huis van structurele aard is en wordt veroorzaakt doordien de fundering van het huis te wensen overlaat, alsmede dat de oplossing van het probleem zeer kostbaar is waardoor de waarde van het huis ernstig wordt aangetast, toen zij constateerden dat de koper zo onvoorzichtig was om, hoewel hij scheurvorming en zettingen had gezien en hoewel hem ook was ‘meegedeeld dat er scheurvorming in het huis aanwezig was’, geen vragen omtrent scheurvorming te stellen en daarnaar geen verder onderzoek te doen, naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden waren hem van voormelde, hun bekende feiten mededeling te doen.

Noot

1. De algemene regels omtrent de spreekplicht van verkoper in verhouding tot de eigen onderzoeksverantwoordelijkheid van koper

De casus van de onderhavige uitspraken is een schoolvoorbeeld van het centrale probleem dat bij gebreken van het gekochte pleegt te rijzen.

Met name gaat het daarbij om de onderlinge verhouding tussen datgene wat de verkoper terzake moet mededelen en datgene waarvoor de koper zelf verantwoordelijk is. Het is in dit verband gebruikelijk om hier van een spreekplicht van de verkoper te spreken; terecht want het is een verplichting tegenover de koper. De term onderzoekplicht van de koper is minder juist.

De koper is niet verplicht tegenover de verkoper een onderzoek te doen naar gebreken in het gekochte. Wel is de koper zelf verantwoordelijk als hij, onder omstandigheden, zijnerzijds onvoldoende onderzoek pleegt. Het is daarom beter om te spreken van des kopers onderzoeksverantwoordelijkheid.

De hoofdvraag is of de verkoper een spreekplicht heeft ten aanzien van feiten, die:

a. de koper kende

b. de koper na een normaal onderzoek kon kennen

c. de koper ook na een normaal onderzoek niet behoefde te ontdekken.

In het algemeen kan men zeggen, dat in ons recht redelijk vaststaat, dat t.a.v. a geen spreekplicht en t.a.v. c steeds een spreekplicht van de verkoper moet worden aangenomen.

De problemen liggen dus op twee gebieden:

A. de gevallen hiervoor sub b genoemd

B. de gevallen sub c, met name als de verkoper de betreffende gebreken zelf ook niet kende en redelijkerwijze niet behoefde te kennen.

2. De stand van zaken tijdens het wijzen van dit arrest

16

Uit arresten omtrent bodemverontreiniging, met name HR 22 nov. 1996, NJ 1997, 527 (Bloemendaalse tank) en 28 nov. 1997, NJ 1998, 658, kan afgeleid worden dat feiten die verkoper niet kende en ook niet behoefde te vermoeden (zie hierboven onderdeel 1 sub B) voor risico van koper zijn. De Hoge Raad nam dit met name aan t.a.v. bodemvervuiling tengevolge van corrosie of lekkage van olietanks, in het verkochte aanwezig. Naar de maatstaven van vóór 1990 behoefde een verkoper niet te vermoeden dat dergelijke tanks de kans op bodemverontreiniging aanmerkelijk verhoogden aldus de Hoge Raad.

Dit bracht mede dat kennis van de aanwezigheid van een olietank bij verkoper vóór 1990 nog geen spreekplicht meebracht omtrent mogelijke (rondom)vervuiling. Hier is dus geen spreekplicht van de verkoper en is er dientengevolge m.i. sprake:

òf van een eigen onderzoeksverantwoordelijkheid van de koper (zie genoemde arresten)

òf een toetsing rechtstreeks aan art. 7:17 BW wat betreft de conformiteit van het gekochte, los dus van spreekplicht en onderzoeksverantwoordelijkheid.

In het onderhavige arrest ging het om een geval uit de rubriek A van onderdeel 1. In de gekochte woning waren (gerepareerde) scheuren zichtbaar, maar de verkoper zweeg over de niet zichtbare scheuren en over de ak hem volledig bekende — functionele oorzaak daarvan (structurele funderingsgebreken).

De koper liet na te vragen — of een onderzoek te doen — naar eventuele niet-zichtbare scheuren en naar de oorzaak van de scheuren.

Het Hof meende, dat de koper hierdoor tekortschoot in zijn onderzoeksverantwoordelijkheid waardoor de spreekplicht van de verkoper werd opgeheven. Dit standpunt neigt er toe het rechtmatig te achten als de verkoper zwijgend toeziet hoe de koper er (met open ogen) inloopt. Beziet men (ook de lagere) jurisprudentie dan staat het Hof in deze verkopers-vriendelijke houding zeker niet alleen; in deze opvatting luidt het devies: ‘ogen open, kopen is kopen’.

Er bestaat ook een meer kopers-vriendelijke houding en daarvan getuigen in deze procedure de rechter in eerste aanleg en de Hoge Raad.

3. De visie van de Hoge Raad omtrent de ten deze toepasselijke regels

In zijn uitspraak stelt de Hoge Raad een aantal regels centraal en wel de volgende:

1 In rov. 3.5: als de verkoper zijn spreekplicht verzaakt kan hij zich tegen de mede daardoor ontstane dwaling niet verweren met het argument dat de wederpartij die dwaling aan zichzelf heeft te wijten

2 Uit r.o.v. 3.5 volgt nog een tweede regel: er is een spreekplicht van de verkoper aanwezig, als hij de wederpartij bepaalde inlichtingen behoort te geven, teneinde te voorkomen dat deze zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken

3 Hieruit volgt dat verzaken van zijn onderzoeksverantwoordelijkheid door de koper, toch de verkoper niet van diens mededelingsplicht ontslaat

17

4 De hierboven gegeven verhouding tussen spreekplicht en onderzoeksverantwoordelijkheid strekt er juist toe om aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van des verkopers verzwijging in strijd met diens spreekplicht (vgl. HR 21 dec. 1990, NJ 1991, 251).

4. Toepassing van de gegeven regels op de casuïstiek

Hierbij staan m.i. twee zaken centraal:

A. In hoeverre was het van belang of koper terzake vragen stelde?

B. In hoeverre was hier sprake van een vorm van misleiding?

ad A. Vergelijkt men dit arrest met het ‘standaard’-arrest van de Bloemendaalse tank (HR 22 nov. 1996, NJ 1997, 527) dan valt op dat in dat arrest de koper het risico droeg van de rondomvervuiling rond de olietank in de tuin, kennelijk mede, omdat dit door de Hoge Raad als een van de kant van de koper ‘ongevraagd’ feit werd gekwalificeerd. In het onderhavige arrest stelt de Hoge Raad als een, nader (feitelijk) door de rechter, te onderzoeken vraag aan de orde of de verkopers toch gehouden waren van de aan hen bekende feiten aan de koper mededeling te doen, ook al stelde de koper — o.a. omtrent de scheurvorming — geen vragen (rov. 3.7, tweede alinea).

Wellicht ligt het antwoord op deze vraag in de mate van bewust verzwijgen door de verkoper van de desbetreffende feiten; men zou haast zeggen van de mate van het ‘schuldig’ verzwijgen.

ad B. In het slot van de behandeling van punt A zal men wellicht de verklaring kunnen vinden voor de toch vaak verschillende benaderingen van de verhouding spreekplicht-onderzoeksverantwoordelijkheid.

In de annotatie onder de arresten van 14 november en 28 november 1997 in NJ 1998, 657−659 zijn o.a. deze arresten met elkander vergeleken en daarbij werd evenals bij het reeds genoemde Bloemendaalse tank-arrest een spreekplicht niet aangenomen bij een verkoper die vóór 1990 slechts wist van een olietank, doch niet van de rondomvervuiling. Maar een spreekplicht is wel aangenomen bij een verkoper, die bewust niet repte van bodemvervuiling waarvan hij de aanwezigheid op zijn minst ernstig moest vermoeden.

Met deze laatste situatie is het onderhavige arrest het best te vergelijken, mede gezien het zwembad, dat de verkoper kennelijk gedurende en ter gelegenheid van de bezichtiging door koper even had vol laten lopen en ondanks de kennelijk aanwezige lekkages die dag vol had weten te houden.

Naast de toepassing van de in onderdeel 3 genoemde regels zal de rechtsvinding bij verborgen gebreken van het gekochte mede afhankelijk blijven van de mate waarin het niet spreken meer zweemt naar een vorm van misleiding van de koper. Hierbij staat m.i. echter thans een tweede criterium centraal: de bescherming van de onvoorzichtige koper tegen verzwijging van relevante gegevens door de verkoper (rov. 3.5 slot). WMK

18

HR 16 juni 2000, NJ 2001/559; L.E. Beheer/Stijnman *

Essentie

Dwaling; aandelentransactie; mededelingsplicht en onderzoeksplicht; motiveringseisen.

Feit dat de verstrekte inlichtingen in eerder stadium dan bij aangaan overeenkomst zouden zijn verstrekt, behoeft niet aan beroep op dwaling in de weg te staan. Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te verstrekken om te voorkomen dat de wederpartij zich een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij aanvoert dat de wederpartij haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom op partij niet een mededelingsplicht rustte nu het Hof niet heeft aangegeven van welke in het verkeer geldende opvattingen het is uitgegaan en het Hof voorts niet heeft doen blijken dat het heeft gelet op de omstandigheden van dit geval.

Samenvatting

Directeur/grootaandeelhouder (X) van een besloten vennootschap sluit met de b.v. voor zich en voor zijn echtgenote (Y) een lijfrente-stamrechtovereenkomst, waarin is bepaald dat de b.v. een ingebracht bedrag vanaf 1 januari 1982 jaarlijks zal verhogen met rente. Dit laatste is na 1 januari 1989 niet meer gebeurd. Bij overeenkomst van 3 mei 1991 heeft opvolgende vennootschap (Z) de aandelen van X gekocht en verkregen. Op vordering van Y, inmiddels weduwe van X, is Z bij onherroepelijk vonnis veroordeeld tot betaling aan Y van een bedrag wegens niet betaalde rente. Z vordert vernietiging van de aandelentransactie van 3 mei 1991 wegens dwaling. Het Hof heeft de vordering afgewezen, overwegende dat, nu Z ‘wist dat X een stamrechtovereenkomst had’, het op haar weg had gelegen inzage te verlangen in de van die overeenkomst opgemaakte akte dan wel bij X te informeren of bij die overeenkomst mede ten behoeve van Y aanspraken waren toegekend.

De stellingen van Z impliceren dat zij de overeenkomst mede heeft gesloten onder invloed van een door X gewekte onjuiste voorstelling van zaken, zodat het feit dat de door hem verstrekte inlichtingen in een eerder stadium dan bij het aangaan van de overeenkomst aan haar zouden zijn verstrekt, niet aan haar beroep op dwaling in de weg behoeft te staan.

Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In die regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft (HR 10 april 1998, NJ 1998, 666).

19

De klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom op X niet een mededelingsplicht rustte treft doel. Het Hof heeft immers in de eerste plaats niet aangegeven van welke in het verkeer geldende opvattingen het bij zijn oordeel is uitgegaan. Het Hof heeft voorts niet doen blijken dat het heeft gelet op de bijzonderheden van dit geval. Met name blijkt niet dat het Hof aandacht heeft besteed aan de stelling van Z dat zij in de gegeven omstandigheden — X en de opvolgend directeur kenden elkaar al jaren, werkten nauw samen en vertrouwden elkaar blindelings — geen aanleiding had nader onderzoek te doen naar of vragen te stellen over de inhoud van de stamrechtovereenkomst.[ Zie ook Ondernemingsrecht 2001-12, 41 (W.W. de Nijs Bik); red.]

Noot

1 Vletter, directeur/grootaandeelhouder van Vletter BV, verkoopt zijn aandelen in deze vennootschap aan L.E. Beheer, een vennootschap van zijn mededirecteur Van Egmond. Negen jaren voordien had Vletter voor zichzelf en zijn echtgenote Stijnman een lijfrente/stamrechtovereenkomst gesloten met Vletter BV. Koopster L.E. Beheer kent het bestaan daarvan, maar is van de bijzonderheden niet op de hoogte. Echtgenote Stijnman ontleent aan de stamrechtovereenkomst een eigen recht, waarvan bij vonnis wordt vastgesteld dat zij dat — ongeacht het tussen Vletter en Van Egmond besprokene — tegen L.E. Beheer geldend kan maken. L.E. Beheer beroept zich op dwaling, aanvoerende dat Vletter haar had moeten melden dat de overeenkomst ook aan Stijnman rechten toekende (art. 6:228 lid 1 sub b BW). Stijnman — als Vletters erfgename — werpt tegen dat koopster, die van de stamrechtovereenkomst afwist, zelf om nadere informatie had moeten vragen. De Rechtbank stelt L.E. Beheer in het gelijk, het Hof Stijnman. De Hoge Raad casseert wegens motiveringsgebreken, conform de conclusie van de A‑G Langemeijer.

2 De Hoge Raad stelt voorop dat wanneer een partij haar mededelingsplicht heeft geschonden, de goede trouw zich er in het algemeen tegen zal verzetten dat zij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de ander het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten (rov. 3.4). Zulks is vaste rechtspraak sinds HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 m.nt. GJS (Van der Beek/Van Dartel). Ook anno 2000 spreekt de Raad nog van ‘de goede trouw’, de omdoping tot redelijkheid en billijkheid op dit terrein wat uitstellend.

Deze regel wordt in L.E. Beheer/Stijnman in tweeërlei opzicht uitgewerkt. Ten eerste laat de Hoge Raad zich in algemene zin uit over de verhouding tussen de mededelingsplicht van de ene en de onderzoeksplicht van de andere partij (zie hierna, sub 3). Ten tweede doet de Raad blijken hoge eisen te stellen aan de door de feitenrechter gegeven motivering (zie sub 4). Beide aspecten zijn evenzeer aanwezig in het vorige belangrijke dwalingsarrest, HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK (Offringa/Vinck c.s.; koop van een woonhuis met scheurvorming). In wezen voegt de huidige uitspraak aan die eerdere niet veel meer toe.

3 In bedoelde regel ligt — zo vervolgt de Hoge Raad — besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. De overweging is letterlijk overgenomen van het arrest Offringa/Vinck, waarmee

20

een vaste koers gestalte krijgt. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat bedoelde plichten elkaar kunnen overlappen; zie m.n. Castermans, De onderzoeksplicht in de onderhandelingsfase, diss. Leiden 1992, p. 23–29; Nieuwenhuis, WPNR 6304 (1998); Dammingh, WPNR 6327 (1998).

Enkele schrijvers betogen dat de gehoudenheid van de ene partij in principe zal ophouden waar die van de andere partij begint, zodat mededelingsplicht en onderzoeksplicht elkaars complement vormen: Van Dam, in Bloembergen c.s., Rechtshandeling en Overeenkomst (2001), nr. 169; Hijma, Ars Aequi 1991, p. 664–665. De Hoge Raad verwerpt deze gedachte in zoverre, dat hij de over en weer bestaande plichten niet noodzakelijk complementair acht; vergelijk Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 185. De gestapeld-voorzichtige wijze waarop de Raad zijn standpunt verwoordt (‘het enkele feit’ plus ‘niet uitsluit’), doet echter vermoeden dat in zijn optiek de wederzijdse plichten wel degelijk complementair kunnen zijn, en wellicht niet zelden zullen zijn. Een indicatie in die richting levert ook rov. 3.5 van Offringa/Vinck, waarin de Raad de te beantwoorden vraag als volgt formuleert: ’(…) of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden (…)’ (enz.). In deze passage gaat de Hoge Raad er onmiskenbaar van uit dat de (omvang van de) mededelingsplicht van de een met de (omvang van de) onderzoeksplicht van de ander in verbinding staat. Gezien het feit dat bij de afweging aan beide kanten veelal grotendeels dezelfde feiten en omstandigheden een rol spelen, lijkt het bestaan van zulk een verbondenheid inderdaad meer regel dan uitzondering.

Waar de Hoge Raad zich naar mijn gevoelen met name tegen heeft willen uitspreken, zijn eenzijdig opgezette en simpel mechanisch afgeronde redeneringen van het type: ‘Op de dwalende rustte een onderzoeksplicht, en dus had de ander geen mededelingsplicht’. Zie voor een voorbeeld het vonnis a quo in de zaak Offringa/Vinck. Aldus zou de wederpartij worden ontlast zonder dat haar positie als zodanig materieel is onderzocht, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het oordeel over wat een contractant aan de ander had moeten mededelen kan slechts worden geveld nadat een op die vraag gericht inhoudelijk toetsingsproces is doorlopen, waarbij de positie van de betrokkene is beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval, de positie van de ander daaronder begrepen.

4 In L.E. Beheer/Stijnman lijkt de zojuist besproken uitwerking intussen geen cruciale rol te spelen. 's Hofs arrest wordt niet vanwege een redeneerfout gecasseerd, maar zuiver wegens motiveringsgebreken. Het Hof heeft — aldus de Raad in rov. 3.4 — in de eerste plaats de verkeersopvatting niet gespecificeerd, en heeft voorts niet doen blijken dat het op de bijzonderheden van dit geval heeft gelet. Ik zou menen dat het met name op het laatste aankomt. De verkeersopvattingen in dezen zijn in abstracto vaak lastig te formuleren, en zodra men ze gaat concretiseren vervaagt het onderscheid met de weging van de bijzonderheden van het geval alras. Wat die bijzonderheden betreft, kondigde de Hoge Raad in Offringa/Vinck een streng toezicht aan, aangevende dat ‘alle bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld’ (rov. 3.6). Door dit pittige motiveringsregime dwingt de Hoge Raad

21

de appèlrechter ertoe zijn verantwoordelijkheid als laatste feitelijke instantie zichtbaar zwaar op te vatten, en houdt de Raad, die als cassatierechter niet in de feiten treedt, zelf een behoorlijke grip op de afweging van die feiten.

L.E. Beheer had onder meer betoogd dat de handelende personen intensief met elkaar omgingen en elkaar blindelings vertrouwden. Een dergelijke bijzonderheid is zeker niet van gewicht ontbloot: aldus zou een relatie uberrimae fidae zijn ontstaan, welke een verzwaard spreekplichtregime kan rechtvaardigen (zie reeds Cohen Henriquez, NJB 1976, p. 631). Het formele feit dat betrokkenen beiden als directeur van een vennootschap optraden doet hieraan niet wezenlijk af. In het licht van de bovenomschreven zware motiveringseisen op dit terrein, ligt het voor de hand dat het Hof dit element — bestaan en invloed van een bijzondere vertrouwensrelatie — niet onbesproken terzijde had mogen schuiven. Zie ook de verdere punten genoemd door de A‑G Langemeijer, conclusie, sub 2.15.

5 In hoger beroep voerde L.E. Beheer ter staving van haar dwalingsactie mede aan, dat zij was afgegaan op door Vletter gedane mededelingen. Naast art. 6:228 lid 1 sub b verscheen aldus art. 6:228 lid 1 sub a BW ten tonele. De Hoge Raad honoreert de cassatieklacht dat het Hof op de te dien aanzien aangevoerde stellingen onvoldoende heeft gereageerd (rov. 3.3). Het door L.E. Beheer gestelde heeft voor een deel betrekking op de periode vóór de contractsonderhandelingen. Zijn ook zulke ‘oude’ mededelingen relevant, of eist art. 6:228 lid 1 sub a in wezen inlichtingen die ter gelegenheid van, althans in verband met, het aangaan van de litigieuze overeenkomst zijn verschaft? Terecht kiest de Hoge Raad de eerste lijn (evenzo A‑G Langemeijer, punt 2.5). De dwalingsleer vereist — anders dan die van het bedrog — niet dat de wederpartij haar uitlatingen met een bepaald doel of in een bepaalde context heeft gedaan, maar rekent haar eenvoudig toe dat zij jegens de(ze) ander een bepaalde schijn heeft gewekt. Voor zover prealabel gedane mededelingen ook later nog invloed hebben, behoren zij bij artikel 6:228 BW mede in aanmerking te worden genomen. Voor een correcte afbakening zorgt, ook wat dit temporele aspect betreft, de aan het slot van lid 1 sub a opgenomen kenbaarheidscorrectie: ’(…) tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten’. De grens ligt dus daar, waar de wederpartij niet meer behoefde te beseffen dat de bewuste mededelingen nog op de besluitvorming van de ander van invloed waren.

6 L.E. Beheer beroept zich op dwaling, maar wenst niet de gebruikelijke consequenties van een vernietiging (ongedaanmaking aandelenoverdracht c.a.). Integendeel verlangt zij ‘ontzegging van de werking van die vernietiging en (…) veroordeling van Stijnman tot betaling aan L.E. Beheer van een bedrag van ƒ 42 452’. Een en ander knoopt kennelijk aan bij artikel 3:53 lid 2 BW, dat de rechter de bevoegdheid geeft aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen en daaraan een financiële compensatie te verbinden. Op de keper beschouwd lijkt het L.E. Beheer te doen om een aanpassing van de koopprijs. De daartoe door de wetgever aangereikte bepaling is niet artikel 3:53 lid 2, maar artikel 6:230 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de overeenkomst wegens dwaling, in plaats van vernietiging). Wat artikel 3:53 lid 2 betreft, past de observatie dat dit artikellid dermate veel uitkomsttypen mogelijk maakt dat ook het door L.E. Beheer verlangde er wel mee te bereiken zou zijn. Anderzijds levert de centrale eis dat ‘de reeds ingetreden gevolgen (…) bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden’ een onoverzichtelijke complicatie op, welke degene die prijsaanpassing nastreeft maar beter kan ontgaan door de koninklijke weg — die van

22

artikel 6:230 lid 2— te kiezen. Zie voor de relatie tussen de genoemde bepalingen ook Vermogensrecht (Hoogervorst), art. 53, aant. 12.2, met vermelding van bronnen.

JH

23

HR 16 mei 2008, NJ 2008/286; Casino Sluis *

Essentie

Dwaling omtrent uitsluitend toekomstige omstandigheid?

Hoewel de vergunningverlening op zichzelf ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een toekomstige gebeurtenis betrof, behelsde de door de koper gestelde dwaling niet die toekomstige omstandigheid, doch het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende juridische kader waaraan de vergunningaanvraag getoetst zou moeten worden. Het oordeel van het hof dat de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft is dan ook onjuist, althans in het licht van de stellingen van de koper onvoldoende gemotiveerd.

Samenvatting

Koper van een hotelgebouw (omvattende een hotel, een restaurant en een ruimte bestemd voor verhuur als casino) vordert in kort geding ongedaanmaking van de koopovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling. Koper en verkoper verkeerden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in de veronderstelling dat het Nederlandse casinobeleid — inhoudende dat slechts aan één vergunninghouder, Holland Casino, wordt toegestaan casino’s te exploiteren — in strijd met het Europese recht is, zodat onvermijdelijk was dat uiteindelijk een casinovergunning zou moeten worden afgegeven aan de huurster van de casinoruimte van het hotel, Casino Sluis N.V. De minister van Justitie heeft de aanvraag voor een casinovergunning echter afgewezen; het daartegen gerichte bezwaar is bij onherroepelijk geworden besluit van 19 oktober 2006 ongegrond verklaard. Het hof heeft de vordering van koper in navolging van de voorzieningenrechter afgewezen op de grond dat de niet-verlening van de casinovergunning een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW betreft, dan wel uitsluitend een teleurgestelde toekomstverwachting die geen beroep op dwaling rechtvaardigt. Hiertegen keert zich het middel.

De onderdelen houden in dat koper — op grond van stellige mededelingen van de zijde van verkoper — uitging van de volgens hem onjuist gebleken veronderstelling dat het Nederlandse casinobeleid ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in strijd was met het Europese recht, zodat het de minister gelet op de gelding van het Europese recht niet vrijstond een casinovergunning aan Casino Sluis N.V. te weigeren. Hoewel de vergunningverlening op zichzelf ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een toekomstige gebeurtenis betrof, behelsde de door koper gestelde dwaling niet die toekomstige omstandigheid, doch het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende juridische kader waaraan de vergunningaanvraag getoetst zou moeten worden. Het oordeel van het hof dat de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft is dan ook onjuist, althans in het licht van de stellingen van koper onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen zijn dus gegrond.

24

HR 11 juli 2008, RvdW 2008/729; Gomes/Rental *

Essentie

(Huur)koop auto; onjuiste kilometerstand; dwaling?; mededelingsplicht en onderzoeksplicht; reikwijdte in overeenkomst en algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen omtrent kilometerstand. Buitengerechtelijke vernietiging; niet aan vernietiging ten grondslag gelegde gebreken. Non-conformiteit; na koop ontstaan ernstig gebrek.

Ook een professionele autoverkoper mag in beginsel, mits hij de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper mededeelt, met een dergelijke mededeling volstaan en aan de koper overlaten of deze daaromtrent nader onderzoek wenst te (laten) doen. Een in de overeenkomst voorgedrukte vermelding van de verkoper als door het hof weergegeven (‘Km std: Onlogisch’) en in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen als door het hof vermeld (erop neerkomende dat de verkoper niet ervoor instaat dat de kilometerteller het juiste aantal verreden kilometers weergeeft en dat de huurkoper de feitelijke kilometerstand als de juiste accepteert gezien de staat waarin het object zich bevindt) zijn op zichzelf onvoldoende om een koper met de vereiste duidelijkheid mede te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.

Indien in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bepaalde gebreken aan de afgeleverde zaak niet aan de vernietiging ten grondslag zijn gelegd (al dan niet omdat zij pas nadien aan het licht zijn gekomen), kunnen deze gebreken — op zichzelf dan wel in samenhang met de in de vernietigingsverklaring genoemde — mits zij tijdig zijn aangevoerd, desalniettemin van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de ingeroepen vernietiging doel treft.

De omstandigheid dat een ernstig gebrek pas na de aankoop van de auto is ontstaan, sluit niet uit dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt op de grond dat de koper niet behoefde te verwachten dat een dergelijk ernstig gebrek binnen een jaar na aankoop zou ontstaan.

Samenvatting

Op 7 juni 2002 heeft eiseres tot cassatie een overeenkomst van huurkoop gesloten met verweerster in cassatie, Rental, met betrekking tot een Opel Calibra van het bouwjaar 1991. Eiseres heeft een eerste aanbetaling aan Rental gedaan. De nadien vervallen maandelijkse termijnen zijn onbetaald gebleven. Eiseres heeft de auto op 28 juni 2002 door de ANWB laten keuren. Volgens het rapport verkeert de auto in een matige staat, is de carrosserie plaatselijk beschadigd en overgespoten en dienen enkele onderdelen te worden gerepareerd of vernieuwd. De Stichting Nationale Auto Pas heeft aan eiseres een opgave d.d. 8 juli 2002 van het verloop van de kilometerstand van de auto over de periode 1992 t/m 2002 verstrekt. Daaruit blijkt dat, terwijl de stand op 24 maart 1995 130.000 km is, deze op 1 april 1997 92.871 is en vervolgens oploopt naar — uiteindelijk — 137.697 op 28 juni 2002. Bij brief van 5 augustus 2002 heeft de raadsman van eiseres Rental erop gewezen dat eiseres direct na aankoop bijzonder veel problemen

25

heeft gehad met de auto, dat haar is gebleken dat met de kilometerteller van de auto is geknoeid en dat zij derhalve de overeenkomst vernietigt op grond van bedrog dan wel dwaling. Bij een APK-keuring van de auto in juni 2003 is de auto afgekeurd wegens gebreken, waaronder ernstige aantasting van onderdelen door roestvorming en verregaande slijtage van het remsysteem. Rental heeft onder meer gevorderd de huurkoopovereenkomst tussen partijen te ontbinden en eiseres te veroordelen tot afgifte van de auto en betaling van onder meer de onbetaald gebleven maandelijkse termijnen. In reconventie heeft thans eiseres gevorderd Rental te veroordelen tot onder meer terugbetaling van hetgeen zij heeft aanbetaald alsmede vergoeding van de kosten terzake de aan de auto verrichte reparaties. Het hof heeft de vorderingen van Rental toegewezen en het in reconventie gevorderde afgewezen.

Ook een professionele autoverkoper mag in beginsel, mits hij de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper mededeelt, met een dergelijke mededeling volstaan en aan de koper overlaten of deze daaromtrent nader onderzoek wenst te (laten) doen. Een in de overeenkomst voorgedrukte vermelding van de verkoper als door het hof vermeld (‘Km std: Onlogisch’), en in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen als door het hof weergegeven (erop neerkomende dat de verkoper niet ervoor instaat dat de kilometerteller het juiste aantal verreden kilometers weergeeft en dat de huurkoper de feitelijke kilometerstand als de juiste accepteert gezien de staat waarin het object zich bevindt) zijn op zichzelf onvoldoende om een koper met de vereiste duidelijkheid mede te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.

Ook indien in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bepaalde gebreken aan de afgeleverde zaak niet aan de vernietiging ten grondslag zijn gelegd (al dan niet omdat zij pas nadien aan het licht zijn gekomen), kunnen die gebreken — op zichzelf dan wel in samenhang met de in de vernietigingsverklaring genoemde — mits zij tijdig zijn aangevoerd, desalniettemin van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de ingeroepen vernietiging doel treft (vgl. HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 634).

De omstandigheid dat het gebrek van de doorgerotte kokerbalken pas na de aankoop van de auto is ontstaan, sluit niet uit dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt op de grond dat eiseres niet behoefde te verwachten dat een dergelijk ernstig gebrek binnen een jaar na aankoop zou ontstaan.

26

HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Eendenburg/Alternatieve)

Essentie

Door bemiddelaar gesloten overeenkomst. Beroep op wilsgebrek; vereiste dat overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten; omvang stelplicht.

Voor een beroep op de art. 3:44 en 6:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet vereist dat degenene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld. Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad. In een geval als het onderhavige – waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd – kan voorts van degene die zich op de bedoelde vernietingingsgronden beroept, niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt – en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt – dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Aan de motivering van de betwisting door de wederpartij moeten voorts in zo’n geval verzwaarde eisen worden gesteld.

Samenvatting

Eisers in cassatie waren eigenaren van percelen waarop krachtens de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) een voorkeursrecht werd gevestigd. Zij hebben met het oog op verkoop van die percelen, voor zover gemeenten die voor woningbouw nodig zouden hebben, een bemiddelingsovereenkomst gesloten met Agromak B.V. Haar directeur heeft vervolgens bemiddeld over de verkoop tussen eisers en verweerster in cassatie, een particuliere projectontwikkelaar die niet gelieerd was aan de overheid en waarin de directeur van Agromak een aanmerkelijk belang had en feitelijk het beleid bepaalde. Partijen verschillen van mening over de vraag, of in het kader van deze bemiddeling een overeenkomst is gesloten. Ter realisatie van bouwplannen wilde verweerster overgaan tot afname van percelen van eisers; dezen hebben hun medewerking geweigerd. Verweerster vorderde in eerste aanleg in conventie veroordeling tot medewerking aan de overdracht, onder bepaling dat op eerste verlangen van verweerster de uitspraak in de plaats van de transportakte zal kunnen treden; voorts vergoeding op te maken bij staat van geleden en toekomstige schade met veroordeling in de buitengerechtelijke kosten van eisers. In reconventie hebben eisers vernietiging althans ontbinding van de overeenkomst gevorderd, voor zover deze zou blijken te bestaan. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie zowel als in reconventie afgewezen. In appel heeft het hof de medewerking aan de overdracht bevolen c.q. bepaald dat zijn arrest in de plaats van de transportakte zal treden, alsmede de eis tot schadevergoeding nader op te maken bij staat toegewezen. Het hof heeft de verwerping van het beroep op dwaling, bedrog danwel misbruik van

27

omstandigheden in de eerste plaats gegrond op zijn oordeel dat eisers onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd hebben gesteld dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst zouden zijn overgegaan, indien verweerster respectievelijk haar directeur hen van diens belang in verweerster op de hoogte zou hebben gesteld. Evenmin acht het hof zulks, gelet op de feitelijke toedracht van de onderhandelingen, aannemelijk nu daaruit blijkt dat het eisers hoofdzakelijk er om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de gemeentelijke projectontwikkelaar konden verkrijgen. Tegen deze oordelen keert zich het middel.

Voor een beroep op de in art. 3:44 en 6:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet vereist dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld (HR 19 januari 2001, nr. C99/070, LJN AA9559, NJ 2001, 159). Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad (vgl. HR 17 januari 1997, nr. 16139, LJN ZC2250, NJ 1997, 222; HR 5 februari 1999, nr. C97/268, LJN ZC2842, NJ 1999, 652; HR 4 april 2003, nr. C01/238, LJN AF4843, NJ 2003, 361). In dit verband is van belang dat het hof blijkens zijn vaststellingen in rov. 3 de inhoud van de overeenkomst waarvan in deze procedure nakoming wordt gevorderd, niet beperkt heeft geacht tot hetgeen partijen in september/oktober 1997 zijn overeengekomen, maar daartoe mede heeft gerekend hetgeen partijen in aanvulling daarop later zijn overeengekomen in reactie op de ontwikkelingen in de jaren daarna. In een geval als het onderhavige — waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd; het middel wijst terecht op het verband met art. 7:416, 417, 418 en 427 BW — kan voorts van degene die zich op de bedoelde vernietigingsgronden beroept, niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt — en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt — dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Aan de motivering van de betwisting door de wederpartij moeten voorts in zo’n geval verzwaarde eisen worden gesteld.

28

HR 10 december 1999, NJ 2000/5; Peters c.s./Blokker *

Essentie

Koop. Art. 7:4 BW: reikwijdte.

De regel van art. 7:4— inhoudende dat de koper een redelijke prijs is verschuldigd wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald — is niet geschreven voor een geval waarin partijen hebben onderhandeld over de overnameprijs maar daarover geen overeenstemming is bereikt. Met art. 7:4 is slechts beoogd dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen ingeval partijen zich niet hebben bekommerd om de prijs.

Samenvatting

Koper en verkoper bereiken geen overeenstemming over de overnamesom van een Blokkerfiliaal. De koper betoogt met een beroep op art. 7:4 BW dat desalniettemin een koopovereenkomst is totstandgekomen en dat hij in dit geval een redelijke prijs verschuldigd is.

Blijkens de feiten waarvan het Hof is uitgegaan en waartegen in cassatie niet is opgekomen en hetgeen het Hof heeft overwogen, hebben partijen onderhandeld over de overnameprijs, maar daarover geen overeenstemming bereikt. Voor een zodanig geval is de regel van art. 7:4 BW inhoudende dat, wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, de koper een redelijke prijs is verschuldigd, niet geschreven. Met die bepaling is slechts beoogd dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen in het zich hier niet voordoende geval dat partijen zich niet hebben bekommerd om de prijs (zie Parl. Gesch. Inv. Boek 7, blz. 54). 's Hofs oordeel dat geen overeenkomst is tot stand gekomen, nu een overnameprijs ontbreekt, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

29

HR 21 april 2006, NJ 2006/272; Inno/Gemeente Sluis *

Essentie

Koop; non-conformiteit. Bevrijdende verjaring; verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW: ook toepasselijk indien koper (tevens) uit onrechtmatige daad ageert?

De verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW (twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving) geldt, naar ook blijkt uit de wetsgeschiedenis, voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd.

Samenvatting

De Gemeente heeft aan een vennootschap een perceel grond verkocht en geleverd. De Gemeente heeft in de transportakte verklaard dat het om schone grond ging die geschikt was voor de beoogde bebouwing. Bij de uitvoering van de bouwactiviteiten is op het terrein bodemverontreiniging aangetroffen waarna het terrein vervolgens op kosten van de Gemeente is gesaneerd. De curator van de inmiddels failliete vennootschap heeft een stuitingsbrief gezonden aan de Gemeente. Bij akte van cessie heeft de curator vervolgens aan thans eiseres tot cassatie de vorderingen overgedragen die de failliete vennootschap heeft op de Gemeente uit hoofde hiervan. Eiseres tot cassatie heeft de Gemeente gedagvaard en aan de vordering ten grondslag gelegd dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door de verkoop en levering van de verontreinigde grond. De Gemeente heeft zich daartegen onder meer verweerd met een beroep verjaring. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat de korte verjaringstermijn van twee jaar ingevolge art. 7:23 lid 2 BW was verstreken en heeft de vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Hiertegen wordt in cassatie opgekomen.

Art. 7:23 lid 2 BW bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. Deze bepaling strekt, mede ter bescherming van de belangen van de verkoper, ertoe te gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat van de zijde van de eiseres tot cassatie is gesteld dat de onrechtmatige daad van de Gemeente is gelegen in de levering aan de vennootschap van verontreinigde grond die door de Gemeente aan de vennootschap is verkocht als schone grond die geschikt is voor de beoogde bebouwing. Aldus houdt de feitelijke grondslag van de vordering uit onrechtmatige daad van eiseres tot cassatie in dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en wordt deze rechtsvordering gelet op het voren overwogene beheerst door de verjaringsregel

30

van art. 7:23 lid 2 BW. Het oordeel van het hof, waarin besloten ligt dat op de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad art. 7:23 lid 2 BW niet van toepassing is, geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

31

HR 29 juni 2007, NJ 2008/605; Pouw/Visser *

Essentie

Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte. Ontbinding; na ontbindingsverklaring aan licht gekomen gebrek.

Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper voor late en moeilijk meer te betwisten klachten door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper.

Indien een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Ingeval een nieuw gebrek aan het licht is getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt, kan een ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde.

Samenvatting

Deze zaak betreft de koop van een mobiele beregeningsinstallatie. Koper heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en vordert schadevergoeding op de grond dat de installatie, ook na de herstelwerkzaamheden, niet aan de overeenkomst beantwoordt. Verkoper betwist de non-conformiteit en betoogt dat koper zijn eventuele rechten op ontbinding en schadevergoeding heeft verwerkt door, na de herstelwerkzaamheden, te laat te protesteren over de gebreken die volgens hem nog steeds aanwezig waren. Het hof honoreert dit verweer en wijst de vordering van koper af. Koper komt hiertegen in cassatie.

De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien koper reeds na de aflevering van de installatie binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, zodat hij na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet nog eens binnen bekwame tijd hoefde te protesteren, kan niet tot cassatie leiden. Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper namelijk voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper. Op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste aflevering, verdient de verkoper immers ook bescherming tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden. De

32

klacht dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan het eerst na ontbinding geconstateerde gebrek, treft doel. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat dit gebrek hier betekenis mist omdat het niet mede ten grondslag is gelegd aan de ontbinding van de koopovereenkomst. Indien echter een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek – op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken – van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Hier is een nieuw gebrek van de afgeleverde zaak aan het licht getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt. In een dergelijk geval kan een ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde.

Noot

1 Juni 1998 verkoopt en levert Dijkstra-Post aan Amsing een mobiele beregeningsinstallatie. Oktober 1998 maakt koper melding van gebreken. Juni 1999 stelt hij verkoopster in gebreke. Diezelfde maand verricht Dijkstra-Post herstelwerk, maar niet tot kopers tevredenheid. Augustus 2000 verklaart Amsing dat hij de koop ontbindt (art. 6:265 jo. 6:267 BW).

Amsing vordert terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding. De rechtbank wijst de vordering toe. Het hof wijst haar af, omdat koper te laat over de herstelwerkzaamheden heeft geklaagd en aldus zijn rechten heeft verwerkt. Amsing gaat in cassatie. A-G Wuisman concludeert tot verwerping van het beroep, maar de Hoge Raad casseert.

Het arrest is voor twee leerstukken van belang: enerzijds ziet het op de 'klachtplicht' van de koper, art. 7:23 lid 1 BW (par. 2-4), anderzijds op de ontbinding wegens contractschending, art. 6:265 e.v. BW (par. 5-8).

2 De in art. 7:23 lid 1 BW op de koper gelegde klachtplicht bij gebreken leidt de laatste tijd tot flink wat jurisprudentie, ook van de Hoge Raad. De bepaling vormt een precisering van het algemeen-verbintenisrechtelijke art. 6:89 BW; zie HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets en Geelen), rov. 4.8.2. Evenals dat moederartikel is art. 7:23 lid 1 te beschouwen als een uitkristallisatie van de algemene werking(en) van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2, art. 6:248 BW). Zie over het onderwerp Tjittes, RM Themis 2007, p. 15-25; Van Kogelenberg, WPNR 6733 (2007).

Art. 7:23 lid 1 verbindt de klachtplicht aan de aflevering van de gekochte zaak. Amsing heeft in 1998 binnen bekwame tijd na de aflevering geklaagd en heeft in zoverre aan de eisen van het artikel voldaan. Het cassatiedebat betreft een tweede situatie, die zich voordeed nadat Dijkstra-Post haar herstelwerk had verricht. Amsing acht het herstel ontoereikend, maar heeft dáárover pas ruim een jaar later geklaagd. Geldt het regime van art. 7:23 lid 1 ook na gebrekkig herstel?

Het hof refereert zowel aan art. (6:89 en) 7:23 als aan het algemene art. 6:2, en geraakt tot een versmelting: de eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat

33

van Amsing mocht worden verwacht dat hij binnen bekwame tijd nadat hem was gebleken dat het herstel niet deugdelijk was uitgevoerd, daarover bij Dijkstra-Post had geprotesteerd (hof, rov. 4.9). Amsing betoogt dat het aan art. 7:23 ontleende criterium 'binnen bekwame tijd' niet aan de orde is na herstel. De Hoge Raad betwijfelt of het hof art. 7:23 heeft toegepast (rov. 3.4: 'Ook indien'), maar acht zelf dit artikel wel degelijk van toepassing.

3 De Hoge Raad spreekt als zijn oordeel uit dat art. 7:23 lid 1, gelet op zijn strekking, 'mede het geval (bestrijkt) dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper' (rov. 3.4 slot).

Ik onderschrijf deze visie. Art. 7:23 lid 1 belichaamt een compromis tussen de belangen van koper en verkoper: enerzijds verliest de koper niet reeds zijn mogelijkheden door het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, anderzijds duurt de periode van onzekerheid voor de verkoper niet al te lang. Zie Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 541-543. De belangen liggen na een herstel niet wezenlijk anders dan na aflevering, en het compromis zal dus in principe hetzelfde (dienen te) zijn.

Via de formule 'opnieuw aan de koper aflevert' (rov. 3.4) schuift de Raad de herstelsituatie rechtstreeks onder de tekst van art. 7:23. Een analogische toepassing, waarbij teruggave na herstel parallel wordt behandeld maar niet zelf tot aflevering wordt bestempeld, zou naar mijn gevoel zuiverder zijn. Die analogie zou ook meer ruimte laten om in daartoe aanleiding gevende gevallen afstand van art. 7:23 te nemen. Naar mijn inschatting kan die ruimte nuttig zijn. Iedere reparatiecasus heeft hierin een bijzonder kenmerk, dat de verkoper weet dat de zaak gebrekkig was en in verband daarmee vaker zelf al zal moeten beseffen dat zij (nog steeds) imperfect is. Onder omstandigheden zal dit gegeven m.i. de meldingsplicht van de koper kunnen verdringen. In het op dezelfde dag gewezen arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) spreekt de Raad overigens van 'van overeenkomstige toepassing' (rov. 3.3.5), hetgeen een analogie indiceert. Uit dat andere arrest blijkt voorts, dat het regime van art. 7:23 BW mede van overeenkomstige toepassing is op de situatie waarin de verkoper de afgeleverde (gebrekkige) zaak door een andere heeft vervangen.

4 De Hoge Raad baseert zijn opvatting op de strekking van art. 7:23 lid 1, waarvan hij de kern aldus omschrijft, dat de bepaling de verkoper behoedt voor late en moeilijk meer te betwisten klachten (rov. 3.4). De verkoper moet er, aldus de Raad, op kunnen rekenen dat de koper 'met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt' (rov. 3.4). De geciteerde passage, die woordelijk is overgenomen uit de TM bij art. 6:89 (Parl. Gesch. NBW, Boek 6, p. 316-317), klinkt voor kopers intussen strenger dan art. 7:23 lid 1 zelf. TM en HR verwachten dat de koper de zaak met bekwame spoed onderzoekt, terwijl de wet slechts van 'redelijkerwijs behoren te ontdekken' rept. En wat de melding betreft spreken TM en HR van 'met spoed', wat pittiger klinkt dan het 'met bekwame spoed' van het wetsartikel. Dat de Raad het regime van art. 7:23 lid 1 beoogt aan te scherpen is onaannemelijk; hij presenteert hier geen criteria, maar slechts een achtergrondschets.

Onderzoeksplicht en meldingsplicht verschijnen meer uitvoerig ten tonele in HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser); zie ook de noot onder dat arrest, par. 3.

34

5 Het arrest is mede interessant voor het leerstuk der ontbinding (art. 6:265 e.v. BW). Gezien het slot van art. 6:265 lid 1 zal de tekortkoming dusdanig moeten zijn, dat zij de ontbinding rechtvaardigt. In 2000 heeft Amsing heeft de koop wegens een aantal gebreken ontbonden (hof, rov. 4.6), terwijl in 2001 brandstofpomp en verstuivers nog defect raken als gevolg van lekkage in de tank (HR, rov. 3.1, sub xiii). Kunnen zulke posterieure feiten meewegen bij de beantwoording van de vraag of de (eerdere) ontbinding gerechtvaardigd mag heten? Het hof laat de latere feiten buiten beschouwing (rov. 4.6), maar ziet zijn arrest op die grond gecasseerd.

6 De Hoge Raad overweegt dat 'ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek — op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken — van belang (kan) zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW' (rov. 3.6). De overweging is algemeen geformuleerd en van principiële betekenis. In HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 729 (Blijd en Gomes/Rental) trekt de Raad de lijn door naar het terrein van de vernietiging.

Deze benadering, die geen motivering heeft meegekregen, lijkt mij juist. Richtinggevend is m.i. de constatering dat zulke posterieur bemerkte gebreken op het moment van ontbinding reeds wel — eventueel in de kiem — aanwezig moeten zijn geweest. Zij moeten immers reeds (in de kiem) hebben bestaan toen de zaak aan de koper werd afgeleverd; een volledig na de aflevering ontstaan probleem levert geen tekortkoming van de verkoper meer op (art. 7:10 lid 1 BW). Wanneer de uiteindelijk geconstateerde gebreken gezamenlijk de ontbinding rechtvaardigen, is principieel bezien de koper steeds ontbindingsbevoegd geweest. Er heeft voor hem alleen een praktisch beletsel bestaan, doordat zijn bevoegdheid aanvankelijk slecht kenbaar was.

Omdat de betrokken ontbindingseis in wezen van meet af aan was vervuld, behoort de problematiek niet tot het leerstuk der convalescentie (art. 3:58 BW).

7 In het licht van het vorenstaande ligt het meetellen van later nog opgemerkte gebreken juridisch voor de hand. Wel dient men ervoor te waken dat het atypische gegeven dat achteraf een blikverbreding intreedt, de gerechtvaardigde belangen van de verkoper niet in het nauw brengt. De Hoge Raad geeft zich van dit risico rekenschap aan het slot van de geciteerde volzin, alwaar hij overweegt dat ook ten aanzien van de later ontdekte gebreken aan de eisen van art. 6:265 lid 2 (verzuim) en 7:23 (klachtplicht) moet zijn voldaan (rov. 3.6). Het gevaar dat de verkoper wordt verrast en niets meer kan doen om het tij te keren, wordt door dit begeleidende verlangen voldoende ingedamd.

In de praktijk staat het ene gebrek niet zelden met het andere in verband (zo ook in deze casus, waarin componenten defect raken als gevolg van lekkage elders). Wanneer de koper met het oog op een of meer gebleken gebreken aan de vereisten van art. 7:23 lid 1 (en 6:265 lid 2) heeft voldaan, is jegens hem coulance geboden. M.i. mag niet te snel worden aangenomen dat het later bemerkte probleem een ander gebrek oplevert en zodoende art. 7:23 lid 1 en art. 6:265 lid 2 ten tweeden male activeert. De verkoper is ten slotte een gewaarschuwd man, en hij verdient alleen ter zake van wezenlijk andere gebreken een tweede waarschuwing. Vgl. Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 548.

8 Is inderdaad een verklaring van de koper ingevolge art. 7:23 of 6:265 nodig, dan kan die verklaring, als reeds een geding is aangespannen, ook in enig processtuk van

35

zijn zijde besloten liggen. Aldus rov. 3.6 slot, aansluitend bij gangbaar inzicht. Nader Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (1993), p. 127-128, die naast een conclusie of akte ook een proces-verbaal van comparitie als mogelijkheid noemt.

Jac. Hijma

36

HR 29 juni 2007, NJ 2008/606; Amsing-Dijkstra *

Essentie

Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte; onderzoeksplicht en mededelingsplicht; eis voortvarendheid; afwachten uitslag deskundigenonderzoek?; klachtplicht ook bij beroep op dwaling?

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen.

Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Samenvatting

Het onderhavige geding betreft de koop van een huis door een particulier. Koper vordert schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten van de aan het huis geconstateerde gebreken. Verkoper verweert zich met een beroep op art. 7:23 lid 1 BW. Het hof acht dit verweer gegrond nu koper, in afwachting van de uitslag van onderzoek door een deskundige, eerst drie maanden na de ontdekking van de gebreken en derhalve niet binnen de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn verkoper van de gebreken kennis heeft gegeven. Koper bestrijdt dit oordeel in cassatie.

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door

37

de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. De particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren — mits met de nodige voortvarendheid — teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Het feit dat de verkoper door het eerste — terstond aan hem toegezonden — rapport van de deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen. Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte — soortgelijke — gebreken aan het huis.

Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Noot

1 Visser verkoopt een ruim twintig jaar oud woonhuis aan Pouw. December 2000 vindt de levering plaats en betrekt koper de woning. Voorjaar 2001 ontdekt hij schimmel en houtrot. Eind september 2001 laat Pouw het huis door een bouwkundig bureau onderzoeken; diezelfde maand, na ontvangst van het rapport, stelt hij verkoper Visser aansprakelijk.

Pouw vordert schadevergoeding (herstelkosten) c.a. De rechtbank acht de vordering in beginsel toewijsbaar. Het hof echter wijst haar af. Het acht beslissend dat de gebreken uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden moeten zijn ontdekt, en dat Pouw pas meer dan twaalf weken later Visser in kennis heeft gesteld. Het hof oordeelt dat zulks in beginsel niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd,

38

zodat Vissers beroep op art. 7:23 lid 1 BW slaagt. Pouw gaat in cassatie. De conclusie van A-G Wuisman strekt tot verwerping van het beroep, maar de Hoge Raad casseert `s hofs arrest.

2 De in art. 7:23 lid 1 BW op koper gelegde 'klachtplicht' bij gebreken leidt de laatste tijd tot flink wat jurisprudentie, ook van de Hoge Raad. Het geannoteerde arrest werpt licht op het wettelijke vereiste dat de koper de verkoper 'binnen bekwame tijd' van gebreken in kennis moet stellen. Te dien aanzien presenteert de Raad een aantal algemene beschouwingen, gevolgd door meer toegespitste overwegingen (par. 3-9). Bovendien bevat het arrest informatie over de reikwijdte van het klachtplichtstelsel, zowel wat betreft de bestreken situaties (par. 10) als wat betreft de getroffen rechtsmiddelen (par. 11).

Het arrest is ook geannoteerd door Hartlief, Ars Aequi 2008, p. 362-369.

3 De Hoge Raad stelt voorop dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd, niet in algemene zin kan worden beantwoord (rov. 3.3.2). Deze introductie vindt verklaring en reliëf doordat de Raad vervolgens binnen 7:23 lid 1 twee gehoudenheden van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft, beide casusgevoelig blijken: (a) een onderzoeksplicht en (b) een mededelingsplicht (rov. 3.3.2, 3.3.3). Zie ook Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 544a. Voor beide plichten — die het karakter hebben van 'Obliegenheiten' — schetst de Hoge Raad eerst het principe, geeft hij vervolgens enige invulling daarvan, en rondt hij af via een of meer gezichtspunten die bij de toepassing houvast kunnen bieden. Aldus ontstaat het volgende, algemene, beeld.

(a) Onderzoeksplicht. (i) Principe. Ter beantwoording van de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, moet de koper het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek verrichten (rov. 3.3.2). (ii) Invulling. Bedoeld onderzoek moet worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de koper kan worden gevergd (rov. 3.3.3). (iii) Gezichtspunten. Onder meer: de aard en waarneembaarheid van het gebrek; de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt; de deskundigheid van de koper (rov. 3.3.3).

(b) Mededelingsplicht. (i) Principe. Binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij bedoeld onderzoek had behoren te ontdekken dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, moet de koper hiervan kennis geven aan de verkoper (rov. 3.3.2). (ii) Invulling. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd (rov. 3.3.4; zie par. 9). (iii) Gezichtspunt. Onder meer: de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop tot aan de klacht (rov. 3.3.4; de HR spreekt, m.i. niet geheel zuiver, van 'de lengte van de in acht genomen klachttermijn').

Tussen de twee gehoudenheden bestaat in die zin een hiërarchie, dat het uiteindelijk gáát om de mededelingsplicht (die men, ter onderscheiding van allerlei andere mededelingsplichten, ook als meldingsplicht zou kunnen betitelen). De onderzoeksplicht heeft slechts een dienende functie, in dier voege dat zij het moment bepaalt waarop de voor het doen der mededeling beschikbare 'bekwame tijd' van start gaat.

4 In geval van meer gecompliceerde gebreken, waarvan de vaststelling een bijzondere expertise verlangt, zal de koper het redelijkerwijs 'van hem' te verwachten

39

onderzoek vaak niet zelf kunnen verrichten. Dan zal hij het onderzoek aan een deskundige derde moeten opdragen. Het is deze variant die, nu zij in dit geding actueel is, het arrest verder beheerst.

Moet de koper die een deskundigenonderzoek entameert, de verkoper daarover (meteen) inlichten? De Hoge Raad oordeelt van niet. In beginsel mag de koper de uitslag afwachten, zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen (rov. 3.3.3, derde alinea). Evenzo MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157-158, waarnaar de Raad verwijst.

Dit uitgangspunt sluit naadloos aan bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW, waarin de mededelingstermijn pas van start gaat zodra de koper het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Wanneer een deskundigenonderzoek nodig is om te beoordelen of de zaak 'voldoende gebrekkig' is, kan hangende dat onderzoek noch van een ontdekken noch van een behoren te ontdekken worden gesproken (vgl. hierna, par. 7), zodat de mededelingstermijn nog niet gaat lopen. De wet brengt het met het benodigde onderzoek samenhangende tijdsverloop zodoende in principe niet ten laste van de koper.

5 Wanneer mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of wanneer zulks tijdens de loop van het onderzoek blijkt, is de koper echter wel tot communicatie gehouden. In deze gevallen dient hij — aldus de Hoge Raad — de verkoper onverwijld kennis te geven van het onderzoek en de verwachte duur daarvan (rov. 3.3.3, derde alinea). Achtergrond is het door art. 7:23 lid 1 BW gediende belang van verkopers bij rechtszekerheid; dat belang zou in het gedrag geraken wanneer het deskundigenonderzoek veel tijd neemt, en de verkoper daardoor pas later dan normaal in veilige haven zou geraken.

Wat 'langere tijd' is, is stellig casusgevoelig. De parlementaire geschiedenis heeft het over 'tijdrovend' (MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157), welke — wat kopervriendelijker — term mij verkieslijk lijkt.

De bedoelde kennisgeving ziet niet op de gebreken als zodanig (ten aanzien waarvan immers nog onvoldoende duidelijkheid zal bestaan), maar enkel op het deskundigenonderzoek. Het gaat derhalve om een afgeleide kennisgevingsplicht, die niet met die van art. 7:23 lid 1 BW mag worden vereenzelvigd. Zodra de uitslag van het onderzoek bekend is, zal de koper nog steeds met bekwame spoed de in art. 7:23 lid 1 genoemde mededeling — van de gebreken — moeten doen (zie expliciet rov. 3.4.3). Dit afgeleide karakter verklaart, dat de Hoge Raad zich hier niet aan het wettelijke 'binnen bekwame tijd' gehouden voelt, maar overschakelt naar onverwijld, welke term een haastiger vorm van spoed indiceert (zie over de diverse termijnaanduidingen MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 162). Inderdaad behoeft deze melding nauwelijks beraad of overpeinzing, aangezien zij geen afweging verlangt maar slechts op een kaal feit (het onderzoek) betrekking heeft.

Deze plicht tot onverwijlde kennisgeving doet diverse vragen rijzen. Onverwijld nadat de koper opdracht tot het onderzoek heeft gegeven, of onverwijld nadat het onderzoek is begonnen? Dit soort vragen kan m.i. niet los worden gezien van de fundamentele kwestie welke sanctie aan schending van de onderhavige communicatieplicht is verbonden. Het arrest biedt geen uitsluitsel. Worden de rechtsmiddelen van een in dezen nalatige koper meteen — anticipatoir — weggevaagd door art. 7:23 lid 1 BW? Het komt mij voor dat die oplossing van een overtrokken gestrengheid jegens de koper — en een

40

overtrokken toegeeflijkheid jegens de verkoper — zou getuigen. De (ongeschreven) communicatieplicht vormt een opbouw op de (geschreven) klachtplicht, maar neemt de rol en de angel daarvan niet over. M.i. zal de koper zijn rechten hoe dan ook pas verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde periode. De 'plicht' tot onverwijlde communicatie belichaamt voor hem slechts een mogelijkheid: door haar na te leven conserveert hij zijn klachtrecht, ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde termijn normaliter reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Komt de koper zijn communicatieplicht niet na, dan heeft dit alleen als consequentie dat er niets in zijn voordeel verandert. De termijn van art. 7:23 lid 1 blijft dan onverkort — lees: onverlengd — gelden; de verkoper die niet van het in concreto uitgezette onderzoek op de hoogte is gebracht, mag de koper houden aan het algemene 'heeft ontdekt of had behoren te ontdekken' van art. 7:23 lid 1 BW. Voor situaties waarin het onderzoek ondanks zijn lange duur toch nog binnen de reguliere wettelijke perken blijft, heeft de communicatieplicht dan per saldo geen betekenis.

In deze benadering ligt het voor de hand aan het 'onverwijld' geen zware eisen te stellen, en maakt het door de Raad geformuleerde verlangen der onverwijlde kennisgeving zijn strenge uitstraling niet waar.

6 Zijn betoog meer toespitsend op de casus, formuleert de Hoge Raad de vuistregel dat, in een geval als het onderhavige, de particuliere koper in beginsel de uitslag van het onderzoek mag afwachten voordat hij de verkoper ervan in kennis stelt dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt (rov. 3.4.3, eerste alinea, slot). Met 'een geval als het onderhavige' zal de Raad doelen op de koop van een ruwweg 22 jaar oud woonhuis door een particulier (vgl. de eerste zin van rov. 3.4.1).

Hoewel het college zich tot particuliere kopers beperkt, ben ik geneigd evenals Hartlief (AA 2008, p. 367) te menen dat het bij de koop van een gebouw voor beroeps- of bedrijfsuitoefening in principe niet anders zal zijn. Even later spreekt de Raad nog wat specifieker over 'de particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is' (rov. 3.4.3, derde alinea); daarin ligt m.i. geen versmalling, maar slechts een verduidelijking besloten (de koper die zelf deskundig is, zal aan rapportage door derden geen behoefte hebben). Of de verkoper al dan niet deskundig is, acht de Raad in dezen niet van belang (rov. 3.4.3 slot, 3.4.4). Inderdaad zou een onderscheid tussen deskundige en ondeskundige verkopers slecht passen bij de algemene rechtszekerheidsidee waarop art. 7:23 berust.

De Hoge Raad verlangt van de koper intussen wel dat hij bij het uitzetten van het onderzoek handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht (rov. 3.4.3, eerste alinea). Gezien art. 7:23 lid 1 ligt deze eis voor de hand; de koper krijgt de beschikking over de benodigde onderzoeksperiode, maar mag die uiteraard niet door eigen inertie verder verlengen. Treuzelt de koper toch, dan loopt hij het risico dat de rechter oordeelt dat hij eerder op de hoogte had moeten zijn en dus te laat heeft kennisgegeven. De koper die tijd heeft laten weglekken, zal er goed aan doen het eindrapport niet af te wachten, maar de verkoper alvast op de hoogte te stellen van het gebrek zoals dat zich aandient.

7 Deze vuistregel (par. 6) geldt óók als de koper aan de uiterlijke verschijnselen al wel had gezien dat van gebreken sprake was (rov. 3.4.3, tweede alinea). Dit is een cruciale overweging. In de praktijk zal het nogal eens zo zijn dat de koper na bepaalde waarnemingen reeds beseft dat het huis een relevant gebrek vertoont, en het

41

deskundigenonderzoek laat verrichten teneinde een nauwkeurig beeld te verkrijgen van (in de woorden van de HR) aard, ernst en oorzaak van de gebreken.

Het standpunt dringt zich op dat in een dergelijk geval de nonconformiteit reeds is ontdekt voordat de deskundige zijn werkzaamheden aanvangt, zodat de mededelingstermijn al vóór het onderzoek van start gaat. Deze gedachtegang is gevolgd door het hof (rov. 4.8 e.v.), met instemming van A-G Wuisman (sub 4.9). De Hoge Raad ziet het anders; hij gunt de koper een zekere ruimte. Deze keuze, die ik onderschrijf, berust op een afweging van de wederzijdse belangen (rov. 3.4.3 slot). Een kennisgeving vóór het onderzoek zal onvoldoende concreet zijn om de verkoper een helder zicht op het probleem te bieden. Met zo'n mededeling is weliswaar zijn signaleringsbelang gediend, maar niet ook zijn preciseringsbelang. Daarmee ligt slechts een uitgehold verkopersbelang op de weegschaal, dat voor de toepassing van art. 7:23 lid 1 te licht blijkt. Reeds is tegendruk afkomstig van het kopersbelang om geen 'lege' kennisgevingen te moeten doen, en van het spiegelbeeldige verkopersbelang om niet door zulke wellicht loze kennisgevingen te worden opgeschrikt (zie rov. 3.4.3, tweede alinea). Maar bovendien zij bedacht dat art. 7:23 lid 1 BW een (zeer) zware sanctie ten laste van de koper bevat: volledig rechtsverlies. In standaardsituaties is die uitkomst, uit kracht der wet, gerechtvaardigd. In atypische situaties echter, waarin (zoals hier) de verkoper slechts een verminderd belang bij de kennisgeving heeft, zal m.i. betrekkelijk snel het oordeel op zijn plaats zijn dat de sanctie van art. 7:23 lid 1 te draconisch is. De verkoper heeft een tekortkoming begaan, en hij mag niet te gemakkelijk aan de gevolgen daarvan ontsnappen.

8 In casu zond de koper het ontvangen deskundigenrapport binnen enkele dagen door aan de verkoper. Had hij, op straffe van rechtsverval, de ander ook voortvarend op de hoogte moeten brengen van de inhoud van twee vervolgrapporten? De Hoge Raad oordeelt ontkennend (rov. 3.5). In het licht van het in par. 7 opgemerkte acht ik ook dit oordeel terecht. Het belang van de verkoper bij melding van de vervolgbevindingen is geringer, wederom, dan in het reguliere door art. 7:23 lid 1 bestreken geval. Signalering en precisering hebben al plaatsgevonden, en het gaat alleen nog om een nadere precisering. Het relatief geringe belang van de verkoper dáárbij is niet meer bij machte het onheil van art. 7:23 lid 1 over de koper af te roepen.

9 Bij de term 'binnen bekwame tijd' als zodanig tekent de Hoge Raad nog aan, dat — bij niet-consumentenkoop — dit begrip zich niet voor standaardisering leent: een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (rov. 3.3.4 slot). Aldus desavoueert de Raad de groeiende stroom lagere rechtspraak die als richtsnoer een kennisgevingstermijn van circa twee maanden aanhoudt. Deze lijn is vooral zichtbaar bij onroerende zaken, maar ook wel daarbuiten; zie voor vindplaatsen Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 545a. De rechter houdt hierbij veelal een flinke slag om de arm ('richtsnoer', 'ongeveer', 'in beginsel'). Mits zij in zulk een zachte zin wordt opgevat, heb ik met de standaardinvulling van twee maanden geen moeite, noch voor de koop van onroerende zaken noch voor koop in het algemeen. Bedacht zij dat de term 'binnen bekwame tijd' (mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht). De binnen art. 7:23 lid 1 wenselijke beoordelingsspeelruimte kan m.i. beter in die onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht. In deze zin ook Hartlief, AA 2008, p. 368.

42

10 De Hoge Raad grijpt de gelegenheid aan om principieel uit te spreken, dat de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW niet alleen geldt na de oorspronkelijke aflevering, maar ook na een 'tweede' nakomingshandeling conform art. 7:21 BW: (a) aflevering van het ontbrekende, (b) herstel, (c) vervanging (rov. 3.3.5). Zie voor het herstel tevens HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post). Inderdaad is in al deze situaties een vergelijkbare belangenafweging aan de orde, die tot dezelfde uitkomsten zal leiden. De Raad noemt het regime van art. 7:23 lid 1 'van overeenkomstige toepassing', welke woorden een analogie aangeven. Nader de noot onder Amsing/Dijkstra-Post, par. 3.

11 Het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep op een tekortkoming (nonconformiteit, art. 7:17 c.a. BW), maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling (art. 6:228 BW), gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Aldus de Hoge Raad in rov. 3.8, steunend op enkele passages in de parlementaire geschiedenis. Met de woorden 'zouden kunnen rechtvaardigen' lijkt de Raad het regime iets aan te scherpen (de wet zegt slechts 'zouden rechtvaardigen'), maar ik schat dat deze woorden niet aldus zijn bedoeld.

Zeker gezien HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis) en inmiddels ook HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 m.nt. Snijders (onder 553) (Ploum/Smeets en Geelen), in welke arresten de Raad zelfs vorderingen tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad onder art. 7:23 BW brengt, komt het oordeel dat het artikel ook op dwaling ziet niet als een verrassing. De meeste schrijvers ondersteunen dit 'meenemen' van een dwalingsberoep; zie o.a. Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 197. Ik sta er kritisch tegenover. Bij dwaling gelden andere vereisten, andere rechtsgevolgen en andere achtergronden dan bij nonconformiteit. Inderdaad kan het zo zijn dat in concreto de twee figuren nagenoeg samenvallen, maar noodzakelijk is dat niet. Zeker wanneer een koper zijn vordering of verweer typisch in de dwalingssfeer uitwerkt (totstandkomingsfase van de overeenkomst), komt de enkele constatering dat hij de feiten ook voor een beroep op nonconformiteit (uitvoeringsfase) had kunnen benutten mij als te mager voor. Nader Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 549. Twijfels heeft ook Hartlief, AA 2008, p. 364.

Jac. Hijma

43

HR 23 november 2007, NJ 2008/552; Ploum/Smeets *

Essentie

Koop verontreinigde grond. Bindende eindbeslissing?; maatstaf. Beding transportakte ‘aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt’: uitleg. Klachtplicht koper van art. 6:89 en art. 7:23 BW geldt ook voor vordering uit onrechtmatige daad; strekking klachtplicht; stelplicht en bewijslast. Conformiteitseis; art. 7:17 BW; maatstaf; alle omstandigheden van geval waaronder mededelingen verkoper.

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren, nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen; het had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel; zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn.

Onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel dat het beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken.

De art. 6:89 en 7:23 lid 1 en 2 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW strekken mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Op de koper rust i.v.m. het bepaalde in art. 6:69 en in art. 7:23 BW de verplichting te stellen en zonodig te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, moeten alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan.

Samenvatting

Eiseres tot cassatie heeft een perceel grond met daarop een tankstation verkocht en geleverd aan verweerster. Verweerster heeft bij eiseres geklaagd over de door

44

verweerster gestelde verzwijging door eiseres van een bodemverontreiniging. Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op een in de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan verweerster opgedragen te bewijzen dat eiseres verweerster welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee eiseres bekend was, niet te melden. In het door verweerster ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat — mede in aanmerking nemende een stelling van eiseres over de inhoud van een ordner — eiseres, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht verweerster opzettelijk te hebben misleid. De rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat eiseres niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens eiseres op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen. Zij heeft eiseres veroordeeld tot vergoeding van schade aan verweerster. Eiseres heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat eiseres tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken.

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren, nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen. Het hof had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel nu zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn. Voorts is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken. Uit de tekst van deze bepaling valt een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte onderscheid kan worden gebaseerd.

Ten onrechte heeft het hof het beroep van eiseres, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW, dat verweerster niet (tijdig) aan haar klachtplicht heeft voldaan, verworpen. Onjuist is ’s hofs overweging dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden

45

aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 strekken er mede toe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Het hof heeft voorts miskend dat op verweerster in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor eiseres kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming. Voorts had het hof bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien verweerster op grond van mededelingen van eiseres de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

Zie noot

prof. mr. H.J. Snijders, onder NJ 2008, 553:

1. Inleiding

a. De arresten Ploum/Smeets (NJ 2008, 552) en De Vries/Gemeente Voorst (NJ 2008, 553) doen de vraag rijzen in hoeverre de leer van de bindende eindbeslissing nog geldt, waarover nr. 4.

b. Het arrest Ploum/Smeets is ook nog in verschillende andere, grotendeels materieelrechtelijke opzichten relevant, waarover nrs. 2-3.

2. Uitleg van koopovereenkomst

a. Ploum had aan Smeets een tankstation met ondergrond verkocht en geleverd. Achteraf bleek Smeets dat het perceel reeds voorafgaande aan de aankoop ernstig verontreinigd was. Zij stelt Ploum aansprakelijk voor de schade, dit — zo laat zich in cassatie aannemen — wegens toerekenbare tekortkoming ter zake van de koopovereenkomst en — subsidiair — ook uit onrechtmatige daad (vgl. nader de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor Ploum/Smeets sub 3). Rechtbank en hof oordelen, kort gezegd, dat er geen sprake is van wanprestatie maar wel van een onrechtmatige daad: Ploum zou vooraf geweten hebben van de verontreiniging en Smeets hieromtrent opzettelijk misleid hebben.

b. In het koopcontract stond de (standaard)clausule ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt’. Deze clausule betekent volgens het hof ‘redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken’. Zie r.o. 4.3.3 van het tussenarrest. Het hof motiveert dit oordeel t.a.p. aldus, dat het contract niet expliciet voorziet in vrijtekening voor onzichtbare gebreken en dat exoneratieclausules als uitzonderingen op de aansprakelijkheidsregels beperkend dienen te worden uitgelegd.

46

c. De Hoge Raad acht deze uitleg in zijn r.o. 4.7 onbegrijpelijk. Deze beslissing lijkt van groot gewicht voor de praktijk. Het is immers niet bijzonder waarschijnlijk dat het hof na verwijzing door de Hoge Raad de betrokken standaardclausule zo uitlegt dat zij toch uitsluitend een vrijtekening voor zichtbare gebreken behelst. Welke argumenten zou het daar immers voor moeten aanvoeren? De argumenten die het hof in het tussenarrest aanvoert, acht de Hoge Raad kennelijk niet deugdelijk (hij spreekt zelfs van een ‘geheel ontbrekende motivering’) en andere argumenten zullen niet voorhanden zijn, ervan uitgaande dat partijen vermoedelijk, zoals zo dikwijls, niets hebben gezegd of geschreven dat voor de uitleg van deze clausule van belang is. Met de Haviltexformule komt men dan niet ver, afgezien ervan dat de tekst van de clausule zo dient te worden uitgelegd als overeenkomt met hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De uitleg van het hof beantwoordt kennelijk naar het oordeel van de Hoge Raad niet aan die eis, afgezien van andere mogelijke, i.c. tot dusverre niet aangevoerde argumenten voor die uitleg. Terzijde merk ik op dat dit arrest aldus past in de trend naar meer tekst georiënteerde uitleg van contractbedingen in de rechtspraak van de laatste jaren.

Wel kan uiteraard de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich doen gelden en — bij consumentenovereenkomsten — de mogelijkheid van vernietigbaarheid op de voet van art. 6:233 sub a jo. 6:237 sub f BW. Ook kan vernietiging wegens een wilsgebrek of aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad aan de orde zijn, zoals deze zaak demonstreert.

d. De plv. P-G acht in haar conclusie voor Ploum/Smeets sub 2 de uitleg van het hof nu juist niet onbegrijpelijk. Toch kan ik het oordeel van de Hoge Raad wel volgen. In de tekst vindt men het onderscheid tussen zichtbare en onzichtbare gebreken niet terug. Dat verkoper zich niet expliciet voor onzichtbare gebreken heeft geëxonereerd, geldt ook voor de zichtbare gebreken. Dat exoneratieclausules zonder meer restrictief zouden moeten worden geïnterpreteerd op de enkele grond dat zij een uitzondering op de aansprakelijkheidsregels inhouden — overigens een rechtsbeslissing — lijkt eveneens aanvechtbaar Men mag bij contract afwijken van het regelend aansprakelijkheidsrecht. De vraag in hoeverre dat gebeurt, is een kwestie van uitleg. Dat die uitleg dan dus restrictief zou moeten zijn, laat zich niet legitimeren.

Kopers, waaronder kopers van (naar hen achteraf blijkt) verontreinigde grond, zijn gewaarschuwd. Zij proberen bij voorkeur een voor hen minder belastende clausule te stipuleren, bijvoorbeeld in de zin die het hof voorstaat. Zie voor andere (subtielere) clausules voor de behandeling van verontreiniging van grond in een koopcontract of een transportakte Modellen voor de rechtspraktijk (L.C.A. Verstappen), nr. I.3.4.7 sub 6c en I.3.4.31.

e. De Hoge Raad duidt het door het hof voorgestane onderscheid tussen zichtbare en onzichtbare gebreken nog aldus aan dat het ‘in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd’. Dit mag op zichzelf juist zijn en meewegen, maar doorslaggevend is het niet. Volgens vaste rechtspraak mag de rechter een contract zelfstandig uitleggen en ook in een zin die door geen van de partijen is verdedigd, mits hij maar niet een uitleg kiest die de partijen zelf uitgesloten hebben. Zie de conclusie plv. P-G voor Ploum/Smeets sub 28 en Snijders en Wendels 2003, nr. 241 benevens de daar aangehaalde bronnen.

47

3. Klachtlast schuldeiser/koper en non-conformiteit

a. Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser geen beroep kan doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Van deze algemene bepaling van verbintenissenrecht vormt art. 7:23 BW, zoals de Hoge Raad overweegt (r.o. 4.8.2 i.f.) een ‘precisering’: een koper kan geen beroep doen op non-conformiteit van het gekochte, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd na zeker tijdstip op de hoogte stelt, aldus art. 7:23 lid 1 BW; na een kennisgeving overeenkomstig deze bepaling, kan de aanspraak van koper (bij wijze van rechtsvordering of verweer) nog verjaren ex art. 7:23 lid 2 BW, zoals genuanceerd in art. 7:23 lid 3 BW.

Dit arrest bevat drie beslissingen over de klaagplicht — of beter: klaaglast (Obliegenheit) — van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW.

b. De Hoge Raad beslist vooreerst (r.o. 4.8.2) dat de tardiviteitsregels van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW niet slechts gelden voor contractuele maar ook voor delictuele aanspraken op grond van non-conformiteit van het gekochte.

Deze beslissing is wel belangrijk maar niet verrassend. Een voorbode vormt HR 21 april 2006 (Inno/Sluis), NJ 2006, 272, waarbij de Hoge Raad al oordeelde dat de bepaling van art. 7:23 lid 2 BW ook geldt voor aanspraken ex delicto. Dat de Hoge Raad de lijn nu doortrekt naar art. 7:23 lid 1 BW is niet meer dan consequent en hetzelfde zal a fortiori dienen te gelden voor art. 7:23 lid 3 als sequeel van art. 7:23 lid 2 BW. De stap van de Hoge Raad naar moederbepaling art. 6:89 BW voor kopersaanspraken op grond van non-conformiteit is dan eigenlijk te verwaarlozen.

Groter wordt de stap naar art. 6:89 BW, indien men deze betrekt op andere aanspraken op grond van non-conformiteit dan uit hoofde van koop. Hoe bijvoorbeeld te denken over een bruiklener, franchisee of autodealer die een non-conforme prestatie van de bruikleengever, franchisor resp. auto-importeur, te laat meldt in de zin van art. 6:89 BW? Heeft een van deze laatsten een onrechtmatige daad gepleegd door zijn non-conforme prestatie, kan deze dan ook art. 6:89 BW aan zijn contractpartner tegenwerpen? Men zou de vraag bevestigend kunnen beantwoorden met hetzelfde argument als wordt aangevoerd voor de delictuele dimensie van art. 7:23 en 6:89 BW bij koop: het wordt ongewenst geacht dat de schuldeiser langs een achterdeur de tardiviteitsregels voor aanspraken ter zake van non-conformiteit kan ontlopen (zie m.m. ook HR 15 juni 2007 (Fernhout/Essent), NJ 2007, 621 voor de samenloop van een vordering uit onrechtmatige daad en die wegens aanvaring ex art. 8:1793 BW). Het gaat hier om een soort blokkade van de instrumentele paardensprong die de schuldeiser zo graag zou willen maken (die te onderscheiden valt van de personele paardensprong in art. 6:253 BW): de Hoge Raad verhindert de schuldeiser om bij een inrijdverbod voor de hoofdweg (de contractuele aanspraak) een ventweg als sluipweg te kiezen (de delictuele aanspraak). Of een dergelijke blokkade wordt opgeworpen, hangt af van de strekking van betrokken regeling. Voor art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad de blokkade in Inno/Sluis dan ook opgeworpen onder verwijzing naar de ratio van art. 7:23 BW, zoals die uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden, waarover ook W. Snijders, Speculum Langemeijer, Zwolle 1973, p. 468 e.v. Zie tevens bijv. HR 2 maart 2007 (Westland/S), NJ 2007, 240 voor de samenloop van een vordering uit onrechtmatige daad met een

48

vordering ex art. 2:9 BW of art. 7:661 BW, die jegens een bestuurder resp. werknemer ter vergoeding van toegebrachte schade wordt ingesteld.

De delictuele dimensie van de tardiviteitsbepalingen bij koop en eventueel ook bij andere overeenkomsten onderkent de Hoge Raad echter uitsluitend voor een aanspraak die inderdaad feitelijk gegrond is op non-conformiteit, dus op ‘het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst’. Asser/Hijma 5-I (2007) nr. 549 schrijft hierover, zij het noodgedwongen nog alleen naar aanleiding van het arrest Inno/Sluis: ‘Indien de koper in het kader van art. 6:162 meer en andere feiten aanvoert dan die welke de non-conformiteit constitueren — en dat zal al snel zo zijn (onzorgvuldigheid en verwijtbaarheid) —, dan zal hij m.i. zodoende zijn vordering aan de zuigwerking van art. 7:23 onttrekken’. Zie nader Jac. Hijma, WPNR 2006 (6675). Zou dit de opvatting van de Hoge Raad zijn, dan zou (inderdaad) van de delictuele dimensie van de tardiviteitsbepalingen weinig, zo niet niets, overblijven. Ik denk dat de Hoge Raad ook niet die opvatting huldigt, maar meent dat daar waar aansprakelijkheid voor schade op grond van bepaalde feiten zowel op wanprestatie als op onrechtmatige daad kan worden gegrondvest, de tardiviteitsregels die voor het beroep op wanprestatie bestaan tevens gelden voor een beroep op onrechtmatige daad. Dat voor de ene grondslag ten opzichte van de andere bepaalde aanvullende feiten nodig zijn (v.v.), doet daaraan niet af. De opvatting van de Hoge Raad is, dunkt mij, inderdaad slechts te waarderen, indien die vereiste aanvullende feiten voor een aanspraak uit onrechtmatige daad niet iets substantieels toevoegen aan het feitencomplex dat nodig is voor de aanspraak uit toerekenbare tekortkoming. Zo neen, dan komt de ratio voor de blokkade van de instrumentele paardensprong te vervallen. De justitiabele kiest dan immers niet de met een verbod te treffen ventweg, maar een in essentie andere weg.

Bijzonder is in deze casus dat de rechtbank en het hof nu juist geen non-conformiteit hadden aangenomen. De beslissing van de Hoge Raad in r.o. 4.8.2 kan dan ook niet betrekking hebben op de casus, zoals het hof die zag. De Hoge Raad lijkt zich daar t.a.p. niet volledig rekenschap van te geven. In het incidenteel cassatieberoep komt dit echter weer min of meer goed, daar waar hij eindigt in r.o. 5.2 dat er ‘toch sprake kan zijn van non-conformiteit, indien Smeets op grond van mededelingen (of opzettelijke misleidingen, zoals i.c. aan de orde; HJS) van Ploum de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten’. Zie hier nu precies een standaardcasus waar het bij die delictuele dimensie van de op contracten gerichte tardiviteitsbepalingen om gaat: die mededelingen of opzettelijke misleidingen brengen niet alleen non-conformiteit en — langs die weg — een toerekenbare tekortkoming met zich mee (de koper mocht iets anders verwachten) maar zijn ook toerekenbaar onrechtmatig (in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt). Het is steeds een kwestie van vergelijking en weging van de twee betrokken feitencomplexen in het licht van de betrokken regels of de aanname gerechtvaardigd is dat zij niet substantieel verschillen. Bij de onderhavige standaardcasus lijkt die aanname zonder meer gerechtvaardigd.

Zie voor de blokkade van een soortgelijke instrumentele paardensprong in de richting van een vernietiging wegens een wilsgebrek (dwaling) HR 29 juni 2007 (Pouw/Visser), RvdW 2007, 636.

De vraag rijst nog of de blokkade tevens geldt voor rechtsopvolgers van de schuldenaar/koper, waarover ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, MvV 2008, p. 114 e.v. Verkoopt en levert A grond aan B, die doorverkoopt en levert aan C, kan C dan na verloop van de

49

tardiviteitsregels van art. 6:89 BW en 7:23 BW nog A uit onrechtmatige daad aanspreken? Deze bepalingen zijn duidelijk niet voor een dergelijke aanspraak ingericht, maar geschreven voor de verhouding tussen schuldeiser(-koper) en schuldenaar(-verkoper). Dat zou betekenen dat C vrij baan heeft jegens A. B zou er na verloop van een termijn van art. 7:23 dus goed aan kunnen doen zijn perceel aan een derde door te verkopen en te leveren, zodat die alsnog schadevergoeding van A zou kunnen vorderen. Na de incasso zou C het perceel weer terug kunnen verkopen en leveren aan B. Afgezien van stromanconstructies die duiden op misbruik van recht, valt moeilijk in te zien hoe men een dergelijke — de lezer sta mij het toe — personele lopersprong zou kunnen blokkeren. Wel is het natuurlijk zo dat er inderdaad een toerekenbare onrechtmatige daad van A jegens C aanwijsbaar zou moeten zijn en dat C door het gedrag van A schade zou moeten hebben geleden; dit alles ligt niet dadelijk voor de hand.

c. In r.o. 4.8.3 overweegt de Hoge Raad — gegeneraliseerd door mij weergegeven — dat de enkele omstandigheid dat de schuldenaar het gebrek al kent, nog niet betekent dat deze geen redelijk belang meer zou hebben bij de kennisgeving door de schuldeiser ex art. 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW. De Hoge Raad hecht bij deze beslissing sterk aan de strekking van de tardiviteitsbepalingen, die gericht zijn op bescherming van de schuldenaar (zie voor een overzicht van soortgelijke uitspraken T.H.M. van Wechem, Contracteren 2007, p. 97 e.v.).

De overweging van de Hoge Raad spreekt voor zich zelf, dit met inbegrip van de beschouwing over de verhouding tussen art. 6:88 BW en 6:89 BW. Anders dan de volgorde in de wet suggereert, zal de kennisgeving door de schuldeiser van non-conformiteit van art. 6:89 BW en die van 7:23 BW in de regel vooraf gaan aan de vraag van de schuldenaar welke de schuldeiser ter beschikking staande middelen hij wenst uit te oefenen.

d. Dan nog kort aandacht voor r.o. 4.8.3 i.f., waar de Hoge Raad overweegt dat op Smeets — dus op de schuldeiser — in verband met art. 6:89 BW en 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

Deze rechtsbeslissing wordt terloops genomen. In de conclusie van de plv. P-G vindt men er ook niets over. Men zou zeggen dat degene die een tardiviteit als de onderhavige inroept — en dat is de schuldenaar, die kortweg zegt: schuldeiser, u bent te laat — overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van de voor dit rechtsgevolg benodigde feiten heeft, zoals dat ook het geval is bij een beroep op verjaring (zoals die van art. 7:23 lid 2-3 BW). Een aanzet voor deze opvatting vormt reeds HR 20 januari 2006 (Robinson/Molenaar), NJ 2006, 80 (iets anders is dat het voor de schuldeiser gemakkelijker te bewijzen kan zijn dat hij met inachtneming van art. 6:89 BW en 7:23 BW heeft geklaagd dan voor de schuldenaar om het tegendeel te bewijzen, maar die observatie lijkt echter eerder een reden voor verlichting van en hulp bij de bewijslast dan voor omkering daarvan, waarover bijv. W.H.D. Asser, Bewijslastverdeling 2004, nr. 49 e.v.). Al met al valt met W.L. Valk, NTBR 2008, p. 94 e.v. te hopen dat de Hoge Raad thans een vergissing maakt.

e. Ten slotte nog iets over de beslissing inzake de non-conformiteit zelf in r.o. 5.2.

50

Deze beslissing voegt iets toe aan hetgeen al in art. 7:17 lid 2 BW ten aanzien van de non-conformiteit te lezen valt en er uit afgeleid is (zie m.n. andermaal het arrest Pouw/Visser). De Hoge Raad beslist ter invulling van die norm dat indien ernstig vervuilde grond met een tankstation wordt verkocht, de omstandigheid dat het tankstation nog wel gebruikt kan worden, niet in de weg staat aan de aanname van non-conformiteit. De beslissing laat zich generaliseren naar casus met betrekking tot andere opstallen dan tankstations.

Reeds gelet op de mogelijke kosten van grondsanering en de mogelijkheid van waardevermindering van het perceel door de verontreiniging, spreekt deze beslissing aan. Denkbaar is ook dat de koper mocht verwachten dat de opstal nog geschikt was voor een andere dan de bestaande bestemming en dat die door de verontreiniging niet meer te realiseren valt, zodat ook in zoverre niet aan de conformiteitseis is voldaan.

4. Het nekschot voor de leer van de bindende eindbeslissing?

a. In de zaak Ploum/Smeets neemt het hof in een tussenarrest aan dat Ploum Smeets opzettelijk misleid heeft, dit door stukken, die duiden op ernstige verontreiniging van het perceel, achter te houden. Het hof baseert deze beslissing op feitelijke vermoedens en acht het bewijs van opzettelijke misleiding dan ook geleverd behoudens tegenbewijs door Ploum. De door het hof gehanteerde feitelijke vermoedens zijn gebaseerd op een feitelijke stelling van Ploum, die deze naderhand opgeeft. Ploum had oorspronkelijk gesteld, kort gezegd, dat de stukken waaruit de ernstige verontreiniging bleek wel vooraf in een ordner aan Smeets waren overhandigd, maar had later in de procedure het standpunt ingenomen dat dit niet het geval was (zie nader r.o. 4.2 van de Hoge Raad). De vraag is nu, of het hof zijn op vermoedens gebaseerde beslissing mocht of zelfs behoorde te heroverwegen vanwege het wegvallen van de feitelijke stelling waar die vermoedens op berustten. De zaak speelt nog onder het tot 1 januari 2002 geldende procesrecht.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof inderdaad zijn beslissing mocht en moest heroverwegen, reeds om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt (r.o. 4.4.3). Bovendien kon het hof moeilijk het probandum voor het tegenbewijs volledig in stand houden gelet op de erkenning van Ploum van een deel van de feiten — het niet in de ordner zitten van die stukken — waaromtrent tegenbewijs geleverd zou moeten worden (r.o. 4.4.4), maar dit ter zijde. Het gaat erom dat een beslissing die in essentie (mede) is gebaseerd op een feitelijke stelling van een der partijen, die achteraf vervalt (r.o. 4.4.2), heroverweging verdient.

b. In de zaak De Vries/Gemeente Voorst had het hof in zijn tussenarrest aangenomen dat de gemeente Voorst klager De Vries onjuist althans onvolledig had voorgelicht en daarom onrechtmatig jegens haar had gehandeld en dat de formele rechtskracht van de betrokken beschikking daaraan niet afdeed. HR-rechtspraak, die dateert van na dit arrest, komt erop neer dat de bedoelde inlichtingen worden gedekt door de formele rechtskracht van betrokken beschikking. Het hof heroverweegt daarom de onrechtmatigheidsbeslissing in het tussenarrest. De vraag is of dat mocht. De Vries/Gemeente Voorst speelt reeds onder het regime van het sinds 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht.

51

De Hoge Raad oordeelt: ‘Het hof was kennelijk (…) tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen’.

c. In beide uitspraken van het hof gaat het om een terugkomen van een zogenaamde eindbeslissing in zijn tussenuitspraak, waarbij een eindbeslissing te beschouwen valt als een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch beslispunt in een zaak (vgl. bijv. Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 116 en Snijders en Wendels (2003), nr. 65-66 plus de daar aangehaalde rechtspraak).

Dat de Hoge Raad in beide zaken een eindbeslissing aanneemt, blijkt uit r.o. 4.3 resp. 3.3.3. In het tweede geval ligt die kwalificatie als eindbeslissing voor de hand. Voor het eerste geval laat zich hetzelfde aannemen, maar nu het hier om een bewijsbeslissing gaat, vraagt dat misschien enige toelichting. Het is vaste rechtspraak dat een bewijsopdracht op zichzelf niet als een eindbeslissing geldt, maar een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over bewijslastverdeling wel (zie bijv. HR 12 september 2003 (Roodzant/M&B), NJ 2003, 604). Nu is de beslissing van het hof over de bewijslastverdeling in deze zaak niet uitdrukkelijk (Smeets krijgt impliciet de bewijslast van de opzettelijke misleiding), zodat deze als zodanig niet als eindbeslissing kan gelden. Uitdrukkelijk is echter wel de beslissing van het hof over de bewijswaardering en de tegenbewijslast: het hof acht het door Smeets te leveren bewijs door feitelijke vermoedens geleverd, behoudens tegenbewijs door Ploum. Een dergelijke beslissing — de aanvaarding van bewijs door vermoedens behoudens tegenbewijs — geldt wel als eindbeslissing (zie HR 31 maart 2000 (Alpina/Royal), NJ 2000, 357). Nu zou men kunnen menen dat die beslissing van de bewijswaardering er dan toch een is onder voorbehoud, namelijk het voorbehoud dat Ploum het benodigde tegenbewijs weet te leveren. Aldus doet men echter geen recht aan het element ‘onder voorbehoud’ in de omschrijving van het begrip eindbeslissing. Het gaat erom dat het hof zonder enig voorbehoud aanneemt dat de opzettelijke misleiding behoudens door Ploum te leveren tegenbewijs, vaststaat. De Hoge Raad drukt dat in r.o. 4.3 uit door te overwegen dat door de beslissing van het hof het bewijsrisico zonder enig voorbehoud bij Ploum is gelegd. Naar eigen maatstaven gemeten drukt de Hoge Raad zich hier overigens niet geheel correct uit: een feitelijk vermoeden verandert niets aan de oorspronkelijke bewijslast/risico-verdeling. Het bewijs wordt ‘slechts’ geacht geleverd te zijn, behoudens tegenbewijs, waarbij het vermoeden kan worden ontzenuwd. Zie bijv. Asser, l.c., nr. 44 en Snijders, Klaassen en Meijer 2007, nr. 214.

d. De lezer zou zich zo langzamerhand kunnen afvragen waar de annotator zich druk over maakt. Doet het er nog wel toe of een beslissing in een tussenuitspraak als eindbeslissing in de voormelde technische zin valt te beschouwen?

Deze vraag kan zonder meer bevestigend beantwoord worden voor twee rechtsgevolgen die verbonden zijn aan de figuur van de eindbeslissing, overigens zowel in dagvaardings- als verzoekschriftzaken. Het gaat hier om de gebondenheid van de beroepsrechter aan niet door een partij bestreden eindbeslissingen van een lagere rechter in een

52

tussenuitspraak (waarover meer sub l) en om het verbod van cassatieberoep tegen andere beslissingen dan eindbeslissingen in art. 399 Rv (waarover meer sub m).

De vraag is moeilijker te beantwoorden voor het derde rechtsgevolg van deze rechtsfiguur, dat hier nu juist aan de orde is. Het gaat i.c. om de leer van de bindende eindbeslissing in deze zin dat de rechter die in een bepaalde aanleg een eindbeslissing in een tussenuitspraak geeft, daaraan in de regel zelf gebonden is tijdens het vervolg van die instantie. Ook deze leer berust op vaste rechtspraak zowel voor dagvaardings- als verzoekschriftzaken. Is er nog iets over van deze leer na Ploum/Smeets en De Vries/Gemeente Voorst?

e. Voorop kan staan dat de Hoge Raad in de laatste decennia steeds meer uitzonderingen op de leer is gaan aanvaarden. Een van de belangrijkste voorbodes van bovenstaande twee arresten vormt HR 5 januari 1996 (De Moel/Koning), NJ 1996, 597 (HER) inzake ‘hoog opschietende bomen’ (op zijn beurt voorgegaan door bijv. HR 4 mei 1984 (Van der Meer/SKS), NJ 1985, 3 (WHH) en bevestigd voor de verzoekschriftprocedure in HR 28 maart 1997 (S/Eindhoven), NJ 1997, 400). Sinds het arrest van de hoog opschietende bomen, wordt dan ook al gesproken van hoog opschietende uitzonderingen op de leer. HR 16 januari 2004 (Van Rietbergen/Brant), NJ 2004, 318, JBPr 2004, 33 (H.W. Wiersma) zet de deur nog verder open of brengt althans de deuropening nog scherper in beeld. Volgens het arrest van de hoog opschietende bomen is het terugkomen op een bindende eindbeslissing toegestaan, indien bijzondere omstandigheden gebondenheid daaraan van de rechter onaanvaardbaar maken. Dit kan met name het geval zijn — aldus Van Rietbergen/Brant — ‘indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag’. De vraag is nu of de thans geannoteerde arresten het einde van de leer inluiden of dat de toch al hoog opschietende uitzonderingen alleen maar nog forser zijn uitgegroeid?

f. De leer staat m.i. nog steeds overeind, ook al is de gebondenheid van de rechter aan zijn eigen eindbeslissingen in een tussenuitspraak tot nogal beperkte proporties gereduceerd. De Hoge Raad blijft niet voor niets spreken van een “eindbeslissing” (curs. HJS). Hij laat ook geen enkel woord vallen dat erop duidt dat hij geheel zou omgaan ten aanzien van de leer van de bindende eindbeslissing als uitgangspunt voor de positie van de rechter ten opzichte van zijn eigen eindbeslissingen in tussenuitspraken, en omgaan pleegt ons hoogste civiele rechtscollege anno 2008 in de regel toch wel transparant te doen. Kennelijk handhaaft hij de leer dus nog steeds als uitgangspunt.

Mij spreekt dat aan. Het kan welhaast als een understatement beschouwd worden dat de rechter die een beslispunt in een zaak uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afdoet, daaraan in beginsel zelf voor de rest van zijn instantie gebonden is. De door de Hoge Raad genoemde eisen van een goede procesorde brengen tevens mee dat de rechter een heldere en vaste koers dient te varen en dus niet op de enkele grond dat zijn beslissing ook anders had kunnen luiden (bijvoorbeeld een beslissing over de waardering van getuigenbewijs of een beslissing ten aanzien van de vraag of bepaald gedrag als onzorgvuldig in de zin van art. 6:162 BW valt aan te merken) deze teniet mag doen. De eisen van een goede procesorde brengen voorts mee dat partijen niet doorlopend reeds genomen beslissingen in een bepaalde instantie ter discussie mogen stellen, waardoor de procedure extra belast zou worden. Beperking van het processuele debat tot aanvaardbare proporties, dat was ook het argument van de Hoge Raad in het recente

53

verleden om de leer van de bindende eindbeslissing als uitgangspunt te blijven handhaven. Eindbeslissingen zijn naar hun aard bedoeld om een debat van partijen in een bepaalde aanleg te beëindigen, niet om het onbekommerd voort te zetten met de rechter als derde debattant (zie ook sub n).

g. Dit gezegd zijnde, kan en moet dadelijk toegevoegd worden dat de thans erkende uitzonderingen op de leer van zodanig formaat zijn dat een eindbeslissing van de rechter in een tussenuitspraak nooit meer een sta in de weg hoeft te zijn voor een feitelijk en juridiek juiste einduitspraak. Hiermee is, dunkt mij, alle wind uit de zeilen genomen van de tegenstanders van de leer van de bindende eindbeslissing en zullen zij zich mogelijk zelfs bekeren tot de leer nu deze zo gelimiteerd is.

Voor de discussie over de leer moge ik verwijzen naar Snijders en Wendels (2003), nr. 76 e.v. en de daar aangehaalde bronnen benevens (inmiddels) A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie voor De Vries/Gemeente Voorst, de in haar noot 11 genoemde bronnen en P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt in De vader van de gedachte, red. S. Dumoulin en E. Grabandt, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 203.

Onder deze bronnen vindt men ook menige beschouwing over de vraag of het op 1 januari 2002 voor dagvaardingszaken ingevoerde verbod van tussentijds beroep tegen andere dan provisionele tussenuitspraken behoudens rechterlijk verlof (art. 337 en 401a Rv) nu pleit voor of tegen de afschaffing althans versoepeling van de leer van de bindende eindbeslissing. Juist omdat tussentijds appel ten gevolge van de schorsende werking het geding ernstig kan vertragen, is er onder het oude regime wel voor gepleit om de leer van de bindende eindbeslissingen vaarwel te zeggen. De nieuwe regeling van art. 337 lid 2, die afgezien van provisionele tussenvonnissen tussentijds appel behoudens rechterlijke toestemming uitsluit in plaats van toestaat behoudens een rechterlijk verbod, zoals art. 337 lid 2 (oud) voor de meeste tussenvonnissen bepaalde, neemt in dit opzicht wind uit de zeilen van de tegenstanders van de leer van de bindende eindbeslissing weg. Er wordt door het nieuwe stelsel echter ook en veel wind in de zeilen geblazen. De onmogelijkheid van tussentijds appel kan de figuur van de bindende eindbeslissing tot een sta in de weg maken voor een juiste einduitkomst bij de lagere rechter. Dat pleit op zijn minst voor forse versoepeling van de leer en die is in de loop der jaren tot en met De Vries/Gemeente Voorst dus bepaald gerealiseerd.

De thans geannoteerde arresten hebben als gezegd betrekking op het regime voor resp. vanaf 1 januari 2002. Of de stelselwijziging invloed gehad heeft op het debat in de civiele raadkamer van de Hoge Raad valt niet te zeggen. Hoe dan ook, moet die stelselwijziging in ieder geval in De Vries/Gemeente Voorst verdisconteerd zijn.

h. Hoe alle uitzonderingen op de leer thans te rubriceren?

Analyse van de rechtspraak tot op heden leidde mij tot de volgende indeling. De rechter is niet gebonden aan een eindbeslissing in zijn tussenuitspraak indien deze

(i) berust op een onjuiste feitelijke grondslag (zie De Vries/Gemeente Voorst);

(ii) berust op een door feitelijke nova achterhaalde feitelijke grondslag (waarvan Ploum/Smeets een bijzondere variant vormt);

(iii) berust op een onjuiste juridieke grondslag (zie andermaal De Vries/Gemeente Voorst);

54

(iv) slechts de beantwoording van een voorvraag behelst (indien de rechter bijvoorbeeld in een bevoegdheidsincident een eindbeslissing in een tussenvonnis neemt omtrent een geschilpunt in de hoofdzaak, bindt die beslissing de rechter in de hoofdzaak niet, al blijft die eindbeslissing wel in stand als basis voor de bevoegdheidsvraag; zie reeds HR 30 juni 1989 (De Regt/Beheermaatschappij), NJ 1990, 382 (JBMV) over de toepasselijkheid van een bevoegdheidsbeding in algemene voorwaarden);

(v) indien het op andere dan de zojuist aangegeven gronden in het licht van de omstandigheden van het geval na afweging van de betrokken belangen van partijen onaanvaardbaar zou zijn, de beslissing in stand te laten (zie bijv. het arrest van de hoog opschietende bomen en duidelijker nog HR 16 januari 2004, (Van Rietbergen/Van Beek), NJ 2004, 318, JBPr 2004, 33 (H.W. Wiersma), waarin de Hoge Raad aangeeft dat gebondenheid aan de eerdere eindbeslissing ‘met name’ onaanvaardbaar kan zijn in geval deze op een feitelijke of juridieke misslag van de rechter berust dan wel een niet aan belanghebbende partij toe te rekenen onjuiste feitelijke grondslag).

Men kan zich afvragen of de categorieën iv en v nog wel zelfstandige betekenis hebben naast de categorieën i-iii. Categorie iv komt in ieder geval functioneel voor, nu zij de rechter een duidelijke steun in de rug biedt voor een afwijking van een (dikwijls nog op oppervlakkige voorlichting gebaseerde) beslissing over een voorvraag. Categorie v kan als bezemwagen ook nog enige functie hebben. Gedacht kan worden aan een eindbeslissing die berust op een juiste juridieke grondslag, die echter na de tussenuitspraak achterhaald is door een wijziging van het recht die ook in lopende procedures onmiddellijke werking zou kunnen hebben. Bij De Vries/Gemeente Voorst is dat niet aan de orde, nu het hier hoogstens om een andere opvatting van de Hoge Raad omtrent het bestaande recht gaat dan die van het hof.

i. Interessant is nog dat de Hoge Raad in De Vries/Gemeente Voorst niet zelf toetst of de grondslag van de eindbeslissing uit het tussenarrest werkelijk onjuist is, maar slechts of de rechter in de bestreden uitspraak, i.c. het hof, dat vond. Is dat het geval, zoals in deze zaak, dan mag de rechter zijn eindbeslissing heroverwegen. Iets anders is dan of de na heroverweging genomen beslissing niet aanvechtbaar is. Die kan op zichzelf weer voorwerp van debat zijn in beroep.

j. Als gezegd duidt de Hoge Raad in Ploum/Smeets op een verplichting tot heroverweging, terwijl hij in De Vries/Gemeente Voorst slechts spreekt van een bevoegdheid tot heroverweging.

Indien zich een van de genoemde uitzonderingsgronden voordoet, zal de rechter, dunkt mij, verplicht zijn tot heroverweging, ook al heeft de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden gezegd in De Vries/Gemeente Voorst.

k. Dan nog enige aandachtspunten voor de rechter die overweegt terug te komen op zijn eindbeslissing.

De rechter die overweegt om op een eindbeslissing van hem uit een tussenuitspraak terug te komen, zal partijen vooraf in de gelegenheid moeten stellen zich hieromtrent uit te laten, aldus wederom De Vries/Gemeente Voorst (r.o. 3.3.3). Men kan zich voorstellen dat dit niet afzonderlijk hoeft te gebeuren, maar al besloten kan liggen in een procesdebat voorafgaande aan het moment dat de rechter voornemens raakt om tot heroverweging over te gaan.

55

Wil de rechter uiteindelijk inderdaad terugkomen op zijn eindbeslissing, dan zal hij in desbetreffende uitspraak nauwkeurig dienen aan te geven waarom hij dat doet. Dit laat zich nog steeds afleiden uit rechtspraak voorafgaande aan De Vries/Gemeente Voorst. Zie bijv. andermaal het arrest inzake hoog opschietende bomen en het arrest Van Rietbergen/Brant. HR 15 september 2006 (AMBA/Buitenhuis), NJ 2007, 538 toont wel een Hoge Raad die (in afwijking van zijn A-G) bereid is de uitspraak waarvan beroep op dit punt buitengewoon welwillend te lezen.

l. Dan nu aandacht voor de betekenis van de eindbeslissing in een tussenuitspraak van de rechter in een bepaalde aanleg voor de beroepsrechter.

Indien de rechter aan zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing is gebonden, is de beroepsrechter dit ook, indien deze beslissing niet in beroep wordt bestreden, zo luidt de bekende regel voor deze materie, die voortvloeit uit het grievenstelsel (de negatieve zijde van het appel) resp. het stelsel van cassatiemiddelen (art. 419 lid 1 Rv). De uitzonderingen op de leer van de bindende eindbeslissing, die de rechter ten opzichte van zijn eigen eindbeslissing kan inroepen, gelden niet zonder meer voor de beroepsrechter. De beroepsrechter zal een dergelijke eindbeslissing in de regel slechts op grond van een daartoe strekkende grief resp. cassatieklacht kunnen vernietigen en bij gebreke daarvan wel degelijk gebonden zijn.

Gaat het om een eindbeslissing over een voorvraag, dan bestaat echter ook hier weer, dunkt mij, slechts gebondenheid voor zover het die voorvraag betreft.

Te verdedigen valt voorts dat kennelijke misslagen die vatbaar zouden zijn voor rectificatie door de rechter die de misslag heeft gemaakt, ook zonder een daartoe strekkende klacht door de beroepsrechter hersteld mogen worden (‘Kennelijk is in de uitspraak waarvan beroep een vergissing gemaakt; klaarblijkelijk is bedoeld ...’). In dezelfde richting gaat HR 25 september 1998 (Martinair/Noorman), NJ 1999, 673. Zo ook J.A. van Dorp, TCR 2000, p. 28-29.

Een essentiële wijziging van feitelijke omstandigheden sinds de eerste aanleg zou ook nog zonder grief verdisconteerd moeten kunnen worden in appel, voor zover deze de belanghebbende partij eerst na indiening van haar memorie van grieven of antwoord kenbaar werd.

Hetzelfde valt te bepleiten voor een in essentie, de rechter in eerste aanleg noch belanghebbende partij niet euvel te duiden, onjuiste feitelijke grondslag van de eindbeslissing in eerste aanleg, die belanghebbende eerst na indiening van haar memorie kenbaar wordt.

Voor het appel dient bij dit alles voorts nog aangetekend te worden dat de thans besproken regel van het grievenstelsel niets afdoet aan de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel respectievelijk de mogelijkheid en de verplichting van de appelrechter om kwesties van openbare orde zo nodig buiten de grieven om te behandelen (zie bijv. Ras/Hammerstein (2004) nr. 74 e.v. resp. 56 e.v. en Snijders en Wendels (2003), nr. 219 e.v. resp. 234 e.v.).

m. Dan nog iets over de betekenis van de thans geannoteerde arresten voor de regel van art. 399 Rv dat geen cassatieberoep is toegelaten tegen beslissingen die nog vatbaar zijn voor herstel door de rechter bij wie de zaak heeft gediend. Ik zou menen dat eindbeslissingen die op grond van een van de genoemde uitzonderingen wel vatbaar

56

zijn voor herstel door de rechter die deze gegeven heeft, toch nog steeds in aanmerking komen voor cassatie.

Sterker nog, men zou art. 399 Rv zo langzamerhand wel kunnen afschaffen, nu art. 401a Rv sinds 1 januari 2002 al een voldoende dam opwerpt tegen ongewenste cassatieberoepen van tussenuitspraken. Aldus zou men de lagere rechter een elegant handvat geven om een idee van hem omtrent het recht te toetsen aan de opvatting van de Hoge Raad. Ook zou men enigszins tegemoet komen aan de door de Commissie Asser geponeerde wens tot invoering van het instituut van de prejudiciële beslissing in cassatie. De tegen dat instituut in cassatie opgeworpen bezwaren (vgl. o.m. Asser c.s., l.c., p. 155 e.v. en 167) doen zich niet of nauwelijks gevoelen ten aanzien van de afschaffing van art. 399 Rv. In geval van afschaffing van deze bepaling zou immers binnen de gewone procedure een tussentijdse toets aan de Hoge Raad gevraagd kunnen worden langs de weg van rechterlijk verlof voor tussentijds cassatieberoep en de daadwerkelijke instelling daarvan door de belanghebbende procespartij.

Een regel zoals art. 399 Rv bestaat overigens niet voor het appel. HR 5 juni 1998 (Klink/De Haan), NJ 1998, 668 bevestigt nog eens dat de appelrechter grieven tegen voorlopige beslissingen van de rechter in eerste aanleg wel in behandeling moet nemen.

n. Ik kom tot een afronding van dit onderdeel.

Het is niet onbegrijpelijk dat de leer van de bindende eindbeslissing veel discussie heeft opgeroepen. De discussie beweegt zich in het klassieke en nooit geheel weg te nemen spanningsveld tussen respect voor het ‘lites finiri oportet’ en de behoefte aan deugdelijke rechtspraak in welke instantie dan ook. De discussie spitst zich toe op ’s rechters gebondenheid aan eigen eindbeslissingen. Van een rechter die eerst uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een onrechtmatige daad van gedaagde aangenomen heeft, maar vervolgens bij de beslissing over de schade inziet dat gedaagde niet onrechtmatig heeft gehandeld en dan toch schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad zou moeten toewijzen, vraagt men het schier onmogelijke. Hij wordt geforceerd om te volharden bij een standpunt dat hij zelf in het geheel niet meer deelt. De belanghebbende partij wordt genoodzaakt om in beroep te gaan, voor zover al mogelijk. Anderzijds zal het vermoedelijk nagenoeg altijd zo zijn, mag men hopen, dat een rechter zijn eigen eindbeslissingen in een bepaalde uitspraak wel juist althans niet onjuist acht. Het gaat dan niet aan om ten aanzien van al die beslissingen de discussie in betrokken aanleg eenvoudigweg open te houden, alsof er in rechte intussen niets gebeurd is.

De leer van de bindende eindbeslissing staat dus nog steeds overeind, zij het flink teruggesnoeid. Zij levert in haar huidige, afgeslankte gedaante nog steeds een zinvolle bijdrage aan de kwaliteit en efficiëntie van het processueel debat, zonder dat zij de rechter in een keurslijf perst dat hem dwingt tot het volharden bij feitelijke of juridieke fouten.

De feitelijke rechter zou aan het vorenstaande de conclusie kunnen verbinden dat hij er nog altijd goed aan doet slechts eindbeslissingen te nemen, indien hij hiervoor daadwerkelijk een functie in desbetreffende zaak weggelegd ziet en bovendien geen enkele twijfel heeft aan de juistheid van zijn beslissing. Wie wil terugkomen op een eindbeslissing heeft wat uit te leggen en veroorzaakt bovendien een extra belasting voor de procedure, omdat partijen zich terzake eerst moeten kunnen uitlaten. Hoe meer dat terugkomen zou gebeuren, des te meer zullen partijen ook de neiging hebben daarop te

57

anticiperen door eindbeslissingen in een bepaalde instantie nog in die instantie ter discussie te stellen. Tot op zekere hoogte kan de rechter dat verhinderen, maar tot op zekere hoogte ook niet, gegeven bijvoorbeeld dat hij om andere redenen genoopt wordt om conclusies na een incident als een enquête of een deskundigenbericht toe te staan. Moge de praktijk niet die kant uitgaan dat eindbeslissingen in tussenuitspraken door minstens één partij worden beschouwd als vrijblijvende opvattingen die slechts prikkelen tot verder debat.

Een voorbeeld van een uitspraak waarin de rechter nadrukkelijk slechts voorlopige beslissingen geeft op een aantal hoofdgeschilpunten in de hoofdprocedure tussen partijen toont HR 28 mei 2004, (SENA/NOS), NJ 2006, 375 (P.B. Hugenholtz in NJ 2006, 376). In dit geval betrof het een arrest van een hof en het cassatieberoep werd dan ook overeenkomstig art. 399 Rv niet-ontvankelijk verklaard. Het voorbeeld illustreert (inderdaad) dat het de moeite waard zou kunnen zijn om art. 399 Rv af te schaffen.

H.J. Snijders

58

HR 14 november 2008, NJ 2008/588; Dalfsen/gemeente Kampen *

Essentie

Koop; Non-conformiteit; verhouding mededelingsplicht en onderzoeksplicht; hoofdregel; uitzonderingen; motiveringseisen. Nieuw verweer na tussenarrest; strijd goede procesorde; betoog ertoe strekkend dat hof zou terugkomen van bindende eindbeslissing?; uitleg.

In het algemeen zal aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de koper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had doch heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten. Het hof heeft dat uitgangspunt niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede blijkens HR 19 jan. 2007, NJ 2007, 63) te stellen eisen.

Het hof heeft zijn oordeel dat het eerst na het tussenarrest nieuw aanvoeren van het litigieuze verweer in strijd is met de goede procesorde aangezien thans eiser tot cassatie deze weren reeds in een eerder stadium van de procedure, zowel in eerste aanleg alsook in appel had kunnen aanvoeren, toereikend en begrijpelijk gemotiveerd. Hoewel het denkbaar was geweest dat het hof de nadere verweren had gelezen als een betoog dat ertoe strekte dat het hof van zijn tussenarrest zou terugkomen, heeft het hof dat niet gedaan, en het nadere standpunt beoordeeld als een nieuw verweer. Zulks berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg.

Samenvatting

Naar bovenIn de onderhavige zaak gaat het om de vraag of het door thans eiser tot cassatie, hierna: Van Dalfsen, van thans verweerster in cassatie, hierna: de Gemeente gekochte, uit circa 1500 daterende, pand waarin Van Dalfsen het door hem geëxploiteerde restaurant wilde vestigen, de eigenschappen bezat die Van Dalfsen op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Daarbij gaat het in het bijzonder om de belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping waarvan is komen vast te staan dat deze in de staat waarin deze zich bevond, niet geschikt was voor het gebruik dat Van Dalfsen daarvan wilde maken. Van Dalfsen heeft zich op non-conformiteit beroepen en heeft geweigerd mee te werken aan de eigendomsoverdracht. Daarop heeft de Gemeente de koopovereenkomst ontbonden, het pand voor een lager bedrag aan een derde verkocht en schadevergoeding van Van Dalfsen gevorderd. Het hof heeft in zijn tussenarrest het beroep op non-conformiteit verworpen. In het kader van de daarna gehouden comparitie heeft de Gemeente twee taxatierapporten in het geding gebracht, naar aanleiding waarvan Van Dalfsen alsnog de vernietiging van de koopovereenkomstwegens dwaling of bedrog heeft ingeroepen. In zijn eindarrest heeft het hof dit nieuwe verweer verworpen op de grond dat het eerst na het tussenarrest aanvoeren daarvan in strijd komt met de goede procesorde. Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats dat het hof de verhouding tussen de op de Gemeente als verkoper

59

rustende mededelingsverplichting en de op Van Dalfsen als koper rustende onderzoeksverplichting heeft miskend door te oordelen dat op Van Dalfsen een bijzondere onderzoeksplicht rustte ter zake van de belastbaarheid van de vloer, terwijl het hof ook van oordeel was dat de Gemeente de sterkteberekening waarover zij voor het aangaan van de koopovereenkomst reeds beschikte aan Van Dalfsen kenbaar had moeten maken. Voorts klaagt het cassatiemiddel over het buiten beschouwing laten van het bij de comparitie aangevoerde nieuwe verweer.

De eerste klacht faalt. Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van dwaling onder meer HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63). Het hof heeft dit uitgangspunt echter niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede blijkens het vermelde arrest) te stellen eisen. Het hof heeft immers aan zijn oordeel dat het bedoelde uitgangspunt in het onderhavige geval uitzondering lijdt de bijzondere omstandigheden van dit geval ten grondslag gelegd.

Wat de tweede klacht betreft voert het middel op zichzelf terecht aan dat het eerst na het tussenarrest aan het licht gekomen rapport door Van Dalfsen niet eerder had kunnen worden aangevoerd om zijn nader verweer te formuleren. Het onderdeel mist echter feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft bedoeld dat Van Dalfsen een hem niet bekend taxatierapport aan zijn verweer ten grondslag had kunnen en moeten leggen. Met zijn overweging dat voor het alsnog voeren van dit verweer 'de enkele ontdekking na het tussenarrest van het rapport' niet een voldoende argument vormt, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Van Dalfsen ook zonder de taxatierapporten het verweer had kunnen voeren dat de Gemeente, gelet op de eigenschappen en de toestand van het pand, een veel te hoge vraagprijs hanteerde. Aldus heeft het hof zijn beslissing toereikend gemotiveerd. Hoewel het denkbaar was geweest dat het hof de nadere verweren had gelezen als een betoog dat ertoe strekte dat het hof van zijn tussenarrest zou terugkomen, heeft het hof dat niet gedaan, en het nadere standpunt van Van Dalfsen beoordeeld als een nieuw verweer, waarop het hof dan ook nog niet een beslissing had gegeven waarvan het had kunnen terugkomen. Zulks berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van het standpunt van Van Dalfsen waarover in cassatie niet kan worden geklaagd.

60

HR 21 mei 2010, NJ 2010/275; Fuel Saver *

Essentie

Koop; non-conformiteit; maatstaf.

Of de afgeleverde zaak aan de koopovereenkomst beantwoordt, dient beoordeeld te worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Nu het hof bij de beantwoording van de vraag of de koper mocht verwachten dat het afgeleverde product een brandstofbeperkende werking had, slechts van betekenis heeft geacht hetgeen waarvan de verkoper zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen de verkoper daarover aan de koper heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid dat de koper, toen hij de overeenkomst aanging, met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Samenvatting

Eiseres tot cassatie (en incidenteel verweerster) KTDC, beschikt over de exclusieve distributierechten van de Fuel Saver, een product ter vermindering van brandstofgebruik en uitlaatgassen bij auto’s. Verweerster (en incidenteel eiseres) in cassatie Impro, heeft met KTDC voor een aantal landen ten aanzien van de Fuel Saver een exclusieve distributieovereenkomst gesloten. Impro heeft twee keer een aantal Fuel Savers gekocht en geleverd gekregen; daarna heeft zij de Fuel Saver door TNO laten testen, met als resultaat dat de Fuel Saver niet wezenlijk brandstof besparend werkte. Vervolgens heeft Impro met KTDC een tweede distributieovereenkomst (ten aanzien van Europa) gesloten; vlak daarna heeft Impro een derde bestelling geplaatst, afgenomen en betaald. Voor en na deze bestelling heeft Impro het product door nog twee onderzoeksinstanties laten testen, met een resultaat ongeveer vergelijkbaar met dat van TNO. Nadien heeft KTDC de Fuel Saver laten testen, met een ietwat gunstiger resultaat; deskundigen die daarop de patentaanvraag hebben beoordeeld kwamen niet tot een positief oordeel over dit product. Impro heeft ontbinding van de twee distributieovereenkomsten en de drie koopovereenkomsten gevorderd, alsmede schadevergoeding en terugbetaling van de koopsommen, op grond van non-conformiteit van de geleverde producten; KTDC heeft in reconventie nakoming van de tweede distributieovereenkomst en schadevergoeding gevorderd. In eerste aanleg zijn de eerste distributieovereenkomst en de eerste en tweede koopovereenkomst ontbonden maar is Impro — in reconventie — veroordeeld tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van de tweede distributieovereenkomst. In hoger beroep heeft het hof ook de reconventionele vordering afgewezen met het oordeel, dat sprake was van non-conformiteit van de door KTDC geleverde Fuel Savers omdat Impro, gelet op de aard van de zaak en door KTDC verschafte informatie (zonder nader eigen onderzoek) van de Fuel Saver een brandstofbesparend effect mocht verwachten en het gekochte bij gebreke van een dergelijk effect niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het tegen dit oordeel gerichte middel slaagt.

Of de Fuel Savers, ofschoon zij geen brandstofbesparing realiseren, aan de overeenkomst beantwoorden, dient, zoals het onderdeel terecht aanvoert, te worden

61

beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 november 2007, nr. C05/323, LJN BB3733, NJ 2008, 552). Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of Impro bij het aangaan van de tweede distributieovereenkomst (en de derde koopovereenkomst) mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had, slechts van betekenis geacht hetgeen waarvan KTDC zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen KTDC daarover aan Impro heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid dat Impro, toen zij met KTDC de tweede distributieovereenkomst aanging, met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Nu deze omstandigheid mede bepalend is voor het antwoord op de vraag welke eigenschappen Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

62

HR 11 juni 2010, NJ 2010/331; Kortenhorst/Van Lanschot *

Essentie

Protest als bedoeld in art. 6:89 BW; vormvrij; inhoud.

Het in art. 6:89 BW bedoelde protest is, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij. Gezien de ratio van art. 6:89 kan niet steeds worden volstaan met de enkele mededeling aan de wederpartij dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Art. 6:89 vereist niet mede dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

Samenvatting

Eiser tot cassatie Kortenhorst vordert schadevergoeding in verband met onzorgvuldige advisering door verweerster in cassatie Van Lanschot gedurende de gehele periode (augustus 1999 t/m oktober 2002) dat Van Lanschot als vermogensadviseur voor Kortenhorst is opgetreden. Van Lanschot verweert zich onder meer met een beroep op art. 6:89 BW. In navolging van de rechtbank honoreert het hof dit verweer op de grond dat, kort gezegd, Kortenhorst eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar Van Lanschot heeft gezonden en dat uit de door Kortenhorst overgelegde e-mails en gespreksverslagen niet blijkt van eerder geuite concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens Van Lanschot verrichte prestaties. Ook het feit dat Kortenhorst eind 2000 het vertrouwen in zijn toenmalige adviseur bij Van Lanschot, E. Kamphuis, heeft opgezegd (en de werkzaamheden toen zijn voortgezet door O. Linders), kan naar het oordeel van het hof op zichzelf, bij gebreke van gestelde bijkomende omstandigheden, niet als een concludente klacht of protest worden aangemerkt. Hiertegen keert zich het middel.

Het middel is op het juiste uitgangspunt gebaseerd dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Wat betreft het bezwaar tegen de door het hof gestelde eis dat Kortenhorst concrete bezwaren en concludente klachten of protest diende te uiten, heeft het volgende te gelden. Gezien de aan art. 6:89 ten grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317) kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Het oordeel van het hof komt erop neer dat Kortenhorst Van Lanschot hierover onvoldoende heeft geïnformeerd. Met dit oordeel wordt niet miskend dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest vormvrij is, zodat de desbetreffende rechtsklacht niet kan slagen. Aangezien de vordering tot schadevergoeding in elk geval mede betrekking heeft op de periode waarin Kamphuis namens Van Lanschot adviseerde, treft de motiveringsklacht doel. Het hof heeft immers in rov. 4.6 onder meer ‘geconstateerd dat Kortenhorst in de loop van het jaar 2000 reeds zó ontevreden was over de advisering van de toenmalige beleggingsadviseur

63

Kamphuis dat hij het vertrouwen in deze Kamphuis heeft opgezegd (...)', waarna Van Lanschot hem een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen. Kortenhorst heeft volgens het hof dus Van Lanschot geïnformeerd over de gestelde aard van de tekortkoming, hetgeen ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om aan de klacht tegemoet te komen. In dit licht is het oordeel van het hof dat deze klachten niet aan de daaraan ingevolge art. 6:89 te stellen eisen voldoen, onbegrijpelijk gemotiveerd. Indien de motivering van dit oordeel is gelegen in de overweging ‘dat Kortenhorst de relatie met Van Lanschot gewoon heeft voortgezet', getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de genoemde bepaling niet mede vereist dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

64

HR 25 maart 2011, NJ 2013, 5; Ploum/Smeets II *

Essentie

Koop verontreinigde grond. Onderzoeksplicht en klachtplicht koper ex art. 7:17 en art. 7:23 lid 1 BW; aard van de verkochte zaak en de overige omstandigheden. Beding transportakte ‘aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt’; uitleg; Haviltex-maatstaf. Geding na verwijzing; grenzen rechtsstrijd; nieuwe producties.

Vervolg op HR 23 november 2007, NJ 2008/552 , m.nt. HJS onder NJ 2008/553 .

De onderzoeks- en klachtplicht van koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van koper. In belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van verkoper al dan niet zijn geschaad. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van koper hem niet kan worden tegengeworpen.

Na verwijzing moet de zaak worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, mogen onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd. Met de nieuwe producties heeft koper haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op één punt een kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of koper zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren.

Falende cassatieklachten tegen uitleg beding “Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond”? aan hand Haviltex-maatstaf, doch bij gebreke van stellingen van partijen op dit punt vooral op grond taalkundige betekenis, welke naar ’s hofs oordeel niet toelaat de betekenis van uitsluiting van aanspraken van de koper op grond van de wet.

Samenvatting

In deze zaak gaat het om de vraag of eiseres tot cassatie door verweerster in cassatie, aan wie zij een perceel grond met daarop een tankstation heeft verkocht en geleverd, aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die verweerster lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn. In deze zaak is reeds eerder een cassatieberoep

65

ingesteld, hetgeen heeft geresulteerd in het arrest van 23 november 2007, NJ 2008/552 , m.nt. HJS onder NJ 2008/553 . Na verwijzing is het Gerechtshof Arnhem tot de slotsom gekomen dat eiseres als verkoper aansprakelijk is voor de schade die verweerster lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn. Het hof — dat in cassatie onbestreden oordeelde dat het ervoor moet worden gehouden dat eiseres ten tijde van de verkoop niet op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat sprake is van non-conformiteit — oordeelde verder dat verweerster binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij eiseres heeft geklaagd en dat de transportakte niet een exoneratiebeding bevat. Tegen deze beide oordelen richt zich het cassatiemiddel.

De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.

Na verwijzing moet de zaak worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, mogen onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd. Met de nieuwe producties heeft koper haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op één punt een kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of koper zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren.

Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie heeft miskend omdat reeds voor de vorige cassatieprocedure is komen vast te staan dat het beding, luidende: ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het

66

zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond (...)’, een exoneratiebeding is, terwijl dat oordeel (toen) niet in cassatie is bestreden, faalt. Het oordeel van het hof te 's-Hertogenbosch met betrekking tot de uitleg van het onderhavige beding is door eiseres in de eerste cassatie met succes bestreden. Na verwijzing moest het hof over de door eiseres gestelde uitleg van dit beding opnieuw oordelen. Het hof — dat heeft geoordeeld dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf doch dat bij gebreke van stellingen van partijen op dit punt vooral naar de taalkundige betekenis van het beding moet worden gekeken — is aan de hand van de juiste maatstaf tot de conclusie gekomen dat een exoneratiebeding als door eiseres bedoeld, waarmee de aanspraken van verweerster op grond van art. 7:21 BW zijn uitgesloten, daarin niet valt te lezen. Het hof is met dit oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing getreden.

67

HR 15 april 2011, RvdW 2011/528 *

Essentie

Koop. Non-conformiteit; gebrek dat ondanks pogingen tot herstel telkens terugkeert. Bevoegdheid tot ontbinding verjaard?; aanvang nieuwe verjaringstermijn na tijdige klacht. Verjaring vordering tot vergoeding schade uit beginperiode na verstrijken meer dan twee jaren sinds eerste klachten?; strekking art. 7:23 lid 2 BW.

Nu verkoper op grond van de koopovereenkomst was gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1 onder b BW) en nu na iedere poging tot herstel bleek dat het geleverde systeem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat verkoper daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 BW (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 BW ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen, zodat in casu de bevoegdheid van koper om tot ontbinding over te gaan niet was verjaard. Ingevolge art. 7:23 lid 2 BW verjaart een schadevordering in beginsel door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en gaat voor een vordering ter zake van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe verjaringstermijn lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

Samenvatting

Verweerders in cassatie, hierna in enkelvoud de koper, heeft van eisers tot cassatie, hierna in enkelvoud de verkoper, een melkuitwinningsysteem gekocht en daarbij een onderhoudscontract gesloten. Vanaf het begin zijn er storingen opgetreden en de koper heeft de overeenkomst ontbonden. De koper heeft een schadevergoeding gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat de verkoper wanprestatie heeft gepleegd en dat de overeenkomst terecht is ontbonden. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vorderingen toegewezen. In cassatie wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de koper conform art. 7:23 lid 1 BW binnen bekwame tijd heeft geklaagd en binnen de tweejaarstermijn de overeenkomst heeft ontbonden. Het oordeel van het hof dat de koper met zijn ‘voortdurende stroom van klachten’ over de gebreken ‘binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt’ moet aldus verstaan worden, dat de koper heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de overeenkomst, en dat zulks voor de verkoper ook duidelijk was. Dat partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan de verkoper verplicht was tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg.

68

Het betoog dat voor ieder gebrek een aparte verjaringstermijn gaat lopen, zodat de vordering is verjaard voor zover gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting ter kennis van de verkoper zijn gebracht, kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden na verloop van de verjaringstermijn. De verkoper was immers gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat de verkoper daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 BW (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 BW ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen.

In de feitelijke instanties is geen beroep gedaan op verjaring van de gevolgschade, terwijl dit niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan. De Hoge Raad merkt overigens op dat ingevolge art. 7:23 lid 2 BW een schadevordering in beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

69

HR 17 februari 2012, NJ 2012/290; Savills/Pasman *

Essentie

Aansprakelijkheid makelaar voor onjuiste gegevens (in verkoopbrochure) betreffende verkochte pand?; omstandigheden van het geval. Exoneratieclausule in verkoopbrochure; beroep op clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?; alle omstandigheden van het geval.

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden medegedeeld, juist zijn, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof, dat is uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte “in het normale geval” zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat de makelaar wist dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van de makelaar en het vertrouwen dat de koper in de verstrekte gegevens mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre — een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.

’s Hofs oordeel dat, voor zover de exoneratieclausule wel tussen de makelaar en de koper zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door de koper te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat genoemde omstandigheid reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat ongeacht de overige omstandigheden van het geval, dan wel is ontoereikend gemotiveerd nu niet is vermeld op welke andere omstandigheden het hof dat oordeel ”mede“ heeft gebaseerd en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door de makelaar aangevoerde omstandigheden.

Samenvatting

Alcoa Nederland B.V. (Alcoa) heeft in 2006 een bedrijfspand verkocht aan verweerster in cassatie, Pasman. Eiseres tot cassatie, Savills, is daarbij door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Zij heeft de verkooptransactie begeleid. In de door Savills opgestelde verkoopbrochure was vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object circa 12.000 m² en circa 11.940 m² groot was. Deze gegevens waren ontleend aan een berekening die eerder door een andere makelaar was opgesteld. In de verkoopbrochure was voorts aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde

70

deel van het verkochte beduidend kleiner is dan de eerder genoemde oppervlakten. In deze procedure vordert Pasman dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade (de jaarlijks te derven huurinkomsten). Anders dan de rechtbank heeft het hof de vordering toegewezen. Voor zover het de procedure tegen Savills betreft, heeft het hof overwogen dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar volgens het hof eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij volgens het hof die onzekerheid kenbaar te maken. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills een en ander niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is. Het cassatieberoep van Savills richt zich onder meer tegen deze oordelen.

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte “in het normale geval” (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman in de verstrekte gegevens mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre — een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.

Het oordeel van het hof dat, voor zover de exoneratieclausule tussen Savills en Pasman wel zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door Pasman te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten, is onjuist dan wel niet toereikend gemotiveerd. Indien het hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke

71

andere omstandigheden het dat oordeel “mede” heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Savills aangevoerde omstandigheden.

Noot van L.C.A. Verstappen

1. In deze zaak gaat het om de vraag wat derden van een redelijk handelend makelaar mogen verwachten en of het beroep op een exoneratieclausule door een makelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vgl. over deze uitspraak ook JOR 2012/136 m.nt. J.J. Dammingh, die opmerkt dat deze uitspraak opmerkelijk is omdat er niet zoveel uitspraken zijn over aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar wegens onjuiste mededelingen aan de koper.

2. De feiten die ten grondslag hebben gelegen aan de uitspraken in lagere instantie en in cassatie, zijn van groot belang om de zaak goed te doorgronden. Een bedrijfspand wordt door de verkoper, die het had ontworpen en gebouwd, via zijn makelaar verkocht. Op een verkoopbord, in een ter hand gestelde huurovereenkomst en in een verkoopbrochure wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object vermeld als circa 12.000 m² en circa 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan een eerder door een derde opgestelde berekening. In de verkoopbrochure staat aan de voet van elke pagina: "Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet bedoeld als aanbod. Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend. “Voorts is aan het slot van de brochure vermeld: "Deze brochure is door ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de hand van de door de verkoper aan ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen. Derhalve kunnen wij geen garanties verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze eventuele aansprakelijkheid voor deze gegevens aanvaarden.” In de leveringsakte staat: “Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.”

3. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte ongeveer 15% kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m². Volgens de uitspraak van de rechtbank levert dat een schade van € 279.660,- op. Dat is het financiële belang in deze zaak. Zowel de verkoper als diens makelaar worden aangesproken. De rechtbank verwerpt beide vorderingen, het Hof honoreert de aanspraken. Deze noot gaat alleen over de zaak met betrekking tot de aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar jegens de koper. Tussen de verkoopmakelaar en de koper bestaat geen contractuele relatie, zodat een eventuele aansprakelijkheid enkel op onrechtmatige daad kan worden gebaseerd. Zoals Dammingh in zijn noot in JOR 2012/136 schrijft gaat het in de kern om de vraag of de verkoopmakelaar onrechtmatig handelt wanneer hij onjuiste informatie aan de koper heeft verstrekt terwijl hij niet wist dat die informatie onjuist was.

4. Het hof neemt als criterium voor aansprakelijkheid dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar in het normale geval de oppervlakte van het pand zelf dient te meten alvorens die aan aanstaande kopers ter kennis te brengen. Als deze gegevens afkomstig zijn van de opdrachtgever, dan dient hij eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die

72

onzekerheid kenbaar te maken. Het hof oordeelt kort gezegd dat de verkoopmakelaar daarin is tekortgeschoten, ook al wist ook de verkoopmakelaar niet dat de oppervlakte onjuist was. Deze tekortkoming is volgens het Hof verwijtbaar en toerekenbaar aan de verkoopmakelaar. Daarnaast honoreert het Hof het betoog dat een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de koper schade heeft geleden.

5. De Hoge Raad casseert de uitspraak. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich heeft beroepen en die ook relevant zijn voor de vraag of hij onrechtmatig heeft gehandeld en voor de vraag of de koper op de verstrekte gegevens mocht vertrouwen. Met name is relevant de mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die informatie instaat. Dat leidt tot een motiveringsgebrek.

6. De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof ook op het punt van het beroep op de exoneratieclausule. Het is inderdaad nogal karig om een beroep op art. 6:248 BW, dat strenge eisen stelt, te honoreren op grond van de omstandigheid dat de fout de koper veel schade berokkent. Het is te mager, als dat het enige argument is en het is onvolledig gemotiveerd, als er ook nog meer omstandigheden ten grondslag hebben gelegen aan het oordeel van het hof.

7. Als gezegd is er niet veel jurisprudentie van de Hoge Raad over deze rechtsvraag. Één arrest dient in dit verband wel te worden genoemd: HR 4 februari 1977, NJ 1977/278 (Gerritsen/Zwaan), m.nt. G.J. Scholten. In dit arrest ging het om een uitdrukkelijke ontkenning door een makelaar van de verkoper aan koper van de aanwezigheid van een erfdienstbaarheid op het verkochte goed na onderzoek in de eigendomsbewijs van de verkoper en de openbare registers. Na levering bleek dat er toch een erfdienstbaarheid was, ontstaan door verjaring. De Hoge Raad vond dat de makelaar aansprakelijk was omdat hij had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon geven. Een erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn ontstaan. Onzorgvuldig en onrechtmatig was het om zo stellig en uitdrukkelijk te ontkennen. In de onderhavige zaak was daarvan juist geen sprake. De makelaar heeft immers uitdrukkelijk vermeld dat hij de oppervlaktevermelding heeft overgenomen uit andere stukken en dat hij niet instaat voor de juistheid.

8. Terecht oordeelt de Hoge Raad dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd wat derden van een redelijk handelend makelaar mogen verwachten. Het hangt zozeer af van de omstandigheden van het geval, dat het niet goed mogelijk is algemene uitspraken hierover te doen. Men denke bijvoorbeeld aan de aard van de opdracht, de aard van het te makelen object, de ligging en de doelgroep. Dat neemt echter niet weg dat het publiek toch wel verwachtingen heeft van het werk van de makelaar — of die nu optreedt ten behoeve van de verkoper of van de koper — en diens betrouwbaarheid. Men moet een makelaar toch ergens aan kunnen houden. Ik zou er als beroepsgroep ook niet echt blij mee zijn als het inderdaad mogelijk zou zijn om alle aansprakelijkheid weg te exonereren. Het enerzijds aanprijzen van een goed en daarbij verkeerde informatie verschaffen en het anderzijds standaard gebruiken van exoneraties heeft iets

73

dubbelzinnigs en tegenstrijdigs. Een zichzelf respecterende beroepsgroep moet juist staan voor haar werk. Het vertrouwen dat in de functionaris van een makelaar wordt gesteld is toch in hoge mate afhankelijk van de juistheid van de beschikbaar gestelde informatie, opdat de koper zich volledig en juist kan informeren en zijn beslissing om te kopen op juiste wijze wordt genomen. Dit zal eenieder wel beamen, maar wat is dan het minimum dat de gemiddelde koper van de gemiddelde verkoopmakelaar mag verwachten? Welke aansprakelijkheid kan de makelaar van de verkoper uitsluiten?

9. In een ideale wereld zou men moeten kunnen vertrouwen op de volledigheid en juistheid van de door de makelaar van de verkoper beschikbaar gestelde informatie. De werkelijkheid is natuurlijk anders. Makelaars gaan naast eigen onderzoek, vaak af op de door de verkoper verschafte informatie en zullen niet alle verstrekte informatie onderzoeken op juistheid en volledigheid. Daar komt bij dat in de praktijk zo veelvuldig gebruik wordt gemaakt van exoneraties, dat men als voorzichtige koper maar beter uit kan gaan van verificatie van verstrekte gegevens en eigen onderzoek naar mogelijk ontbrekende gegevens. De verkoopmakelaar werkt immers niet primair in het belang van de koper, maar in die van de verkoper, diens opdrachtgever.

10. Juridisch kan men zich niet voor alle tekortkomingen exonereren. Een beroep op een exoneratie in geval van opzet en bewuste roekeloosheid is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het algemeen onaanvaardbaar (HR 12 december 1997, NJ 1998/208; Stein/Driessen, zie met name overweging 3.6.1). Ook al is het lastig om algemene uitspraken te doen ten aanzien van de zorgplicht van de verkoopmakelaar jegens de koper, naar aanleiding van de jurisprudentie kunnen denk ik wel wat vuistregels worden geformuleerd. Aangenomen mag worden dat de verkoopmakelaar jegens de koper niet in alle gevallen hoeft in te staan voor de juistheid en volledigheid van alle relevante feiten die aan hem worden verstrekt. Maar indien de verkoopmakelaar op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de gepresenteerde feiten, zal hij door de koper aansprakelijk kunnen worden gesteld, waartegen hij zich ook niet kan exonereren. Wanneer hij niet op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de door hem gepresenteerde gegevens, maar wel stellige uitspraken doet en hij op grond van zijn deskundigheid beter had moeten weten of nader onderzoek had moeten doen, dan kan dit ook in onrechtmatig handelen jegens de koper resulteren. Vermoedelijk zal men zich hiertegen ook niet kunnen exonereren. Als gezegd, in het onderhavige geval was hiervan geen sprake, aangezien de makelaar juist allerlei voorbehouden heeft gemaakt.

11. De A-G gaat in op de betekenis van art. 7:17 lid 6 BW in deze zaak, waarin is bepaald dat bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed wordt slechts als aanduiding bedoeld te zijn. Deze bepaling moet worden bezien in de context van de uitleg van overeenkomsten met het oog op de conformiteitsvraag. Zij is met name geschreven voor de vermelding van de kadastrale oppervlakte van percelen en niet zozeer voor de oppervlakte van het gebouwde deel van een verkochte onroerende zaak. Het zijn vaak de oppervlaktes die in de omschrijving van de onroerende zaak worden overgenomen uit het eigendomsbewijs van de verkoper dan wel uit de Basisregistratie kadaster. Die hoeven, zoals bekend, niet altijd exact juist te zijn. Belangrijker is wat verkocht is en niet zozeer de oppervlakte. Zo zal een koper van een eengezinswoning huis en tuin zien en daarmee in de meeste gevallen precies kunnen uitmaken waar de grens van het perceel ergens loopt. De fysiek aanwezige werken of beplantingen op de grens, zoals hekwerken, heggen of paaltjes, geven aan waar de

74

grens loopt en daarmee ook wat de koper koopt. Dat is bij de meeste transacties belangrijker dan de oppervlaktevermelding. Ook bij nieuwbouwprojecten komt het vaak voor dat de percelen pas later worden opgemeten waardoor verschil tussen de in de koop vermelde oppervlakte en de werkelijke oppervlakte kan ontstaan. In veel gevallen wordt dan op grond van een bijzondere bepaling in de koop- aannemingsovereenkomst over- of ondermaat pas verrekend indien het verschil meer dan een bepaald percentage bedraagt.

12. Art. 7:17 lid 6 BW bevat slechts een vermoeden. Tegenbewijs is mogelijk. Daarbij moet volgens de parlementaire geschiedenis (Vgl. Asser 5-I, Koop en Ruil, nr. 352, alsmede Parl. Gesch. Boek 7, p. 126) worden gedacht aan gevallen waarin voor de koper in verband met een zeker te plaatsen gebouw bepaalde afmetingen essentieel zijn en de verkoper zich daarvan bewust is. Vgl. een daarop lijkende casus waarin het niet ging om de oppervlakte maar om de precieze ligging van een perceel met het oog op bouwmogelijkheden in verband met een bestemmingsplan (HR 9 december 1983, NJ 1984/342 (Van Popering/Willemse), m.nt. W.M. Kleijn, alsmede het vervolgarrest HR 22 april 1988, NJ 1988/754 (Van Popering/ Daems), eveneens m.nt. W.M. Kleijn ).

13. Ook kan worden gedacht aan situaties waarin een gedeelte van een kadastraal perceel wordt verkocht dat nog niet eerder is opgemeten. In vrijwel alle gevallen wordt een tekening aangehecht waarop schetsmatig is aangegeven om welk deel het gaat en wordt de oppervlakte van het verkochte deel bij benadering berekend of geschat. Pas na de transactie worden de precieze ligging van de grens en de oppervlakte door het Kadaster vastgesteld. Met het oog daarop wordt in de koop- en/of leveringsakte bepaald dat de vaststelling van de grens en de opmeting van de oppervlakte door het Kadaster tussen partijen bepalend is (ook wel de kadasterclausule genoemd, vooral gebruikt in nieuwbouwprojecten). In het algemeen zal denk ik hebben te gelden dat naar mate het verschil tussen de werkelijke oppervlakte en de opgegeven oppervlakte groter is, minder gewicht toekomt aan het vermoeden van art. 7:17 lid 6 BW.

14. De oppervlaktevermelding in de onderhavige casus moet worden gezien in een wat andere context dan de wetgever voor ogen had bij art. 7:17 lid 6 BW. In de eerste plaats gaat het niet om de oppervlakte van de verkochte onroerende zaak, maar om de oppervlakte van het gebouwde deel daarvan. Daarop ziet art. 7:17 lid 6 BW niet primair, maar tekstueel zou het er wel ondergebracht kunnen worden. Het gaat voorts niet om particulieren, maar om ondernemers voor wie de oppervlakte een commerciële betekenis heeft. Het is de maatstaf aan de hand waarvan de huuropbrengst kan worden berekend. Dat alles maakt dat het in het onderhavige geval gerechtvaardigd is om aan art. 7:17 lid 6 BW niet al te veel betekenis toe te kennen.

15. De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de betekenis die toegekend moet worden aan de vermelding van de oppervlakte, is wisselend. Soms wordt daaraan wel en soms weer niet beslissende betekenis toegekend. Zo bijvoorbeeld de casus Bouwmeester-van Leeuwen (HR 22 april 1994, NJ 1995/560, m.nt. W.M. Kleijn), waarin op grond van een aantal argumenten de vermelding van de oppervlakte in de leveringsakte de doorslag gaf. Maar er zijn ook oudere arresten waaruit anders blijkt en de oppervlakte juist niet doorslaggevend was, vgl. HR 8 november 1963, NJ 1965, 4, m.nt. J.H. Beekhuis (Van Ommering-Romijn), HR 2 december 1988, NJ 1989/160 (Koene-Duker) en HR 21 januari 1972, NJ 1973/480 (V&D/Coenegracht), m.nt. K. Wiersma. In het licht van deze jurisprudentie mag men zich met de A-G inderdaad afvragen wat de toegevoegde waarde van een bepaling als art. 7:17 lid 6 BW is.

75

HR 17 februari 2012, JOR 2012/136; Savills/Pasman *

Samenvatting

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte “in het normale geval” (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat de makelaar wist dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van de makelaar en het vertrouwen dat de koper in de verstrekte gegevens mocht stellen. De makelaar heeft immers onder meer gesteld dat zij de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar opdrachtgever, die het pand zelf had ontworpen en gebouwd, en dat in de aan de koper verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat de makelaar een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van die gegevens. Door niet op de stellingen van de makelaar in te gaan, heeft het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Het eerste en het tweede onderdeel richten zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van de makelaar op de in de verkoopbrochure opgenomen clausule, inhoudende dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard. Het eerste onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat dit voorbehoud de koper niet kan binden, op de grond dat deze als (aanstaande) koper ten opzichte van de makelaar derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt. Het onderdeel klaagt hierover terecht. Het antwoord op de vraag of – en zo ja, in hoeverre – een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat. Het tweede onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat, voor zover de aangehaalde clausule wel tussen de makelaar en de koper zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door de koper te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten. Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de koper door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang

76

van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van de makelaar op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel “mede” heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door de makelaar aangevoerde omstandigheden.

Noot J.J. Dammingh

1. Inleiding. Heeft een verkoper met het oog op de verkoop van een door hem te koop aangeboden pand een makelaar ingeschakeld, dan is sprake van een bemiddelingsovereenkomst (vgl. art. 7:425 BW). De makelaar verricht, als opdrachtnemer van de verkoper, werkzaamheden om tot een verkoop van het pand te komen: hij zoekt gegadigden (door te adverteren) en begeleidt zijn opdrachtgever bij de onderhandelingen en het sluiten van een koopovereenkomst. In dit verband verstrekt hij ook informatie aan gegadigden (waaronder de uiteindelijke koper). Betracht de makelaar bij zijn werkzaamheden niet de zorg van een “goed opdrachtnemer”, dan maakt hij zich schuldig aan een tekortkoming jegens de verkoper (als zijn opdrachtgever) (vgl. art. 7:401 BW). De makelaar staat niet in een contractuele rechtsverhouding tot de koper. Dit neemt niet weg dat hij jegens de koper (als “derde”) de zorgvuldigheid moet betrachten die in de gegeven omstandigheden van hem mag worden gevergd. Heeft de makelaar onvoldoende zorgvuldig jegens de koper gehandeld, dan kan dit tot gevolg hebben dat hij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de koper daardoor lijdt. Handelt de makelaar onrechtmatig wanneer hij onjuiste informatie aan de koper heeft verstrekt (terwijl hij niet wist dat die informatie onjuist was)? In bovenstaand arrest heeft de Hoge Raad zich over het antwoord op deze vraag uitgelaten.

2. De relevante feiten waren in het kort als volgt:

– Alcoa heeft in december 2006 een bedrijfspand te Geldermalsen verkocht aan Pasman.

– Savills heeft (als makelaar) in opdracht van Alcoa bemiddeld bij deze verkoop. Zij heeft een verkoopbrochure opgesteld (die ook aan Pasman is overhandigd), waarin als oppervlakte van de onroerende zaak omstreeks 12.000 m2 is vermeld. In de brochure is aangegeven dat deze “met de meeste zorg” is samengesteld en tevens is daarin vermeld:

“Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland BV geen aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend.”

– De tussen verkoper Alcoa en koper Pasman opgemaakte leveringsakte bevatte o.m. het volgende beding:

“Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.”

77

– Vervolgens is na de levering gebleken dat de oppervlakte van de aan Pasman geleverde onroerende zaak aanmerkelijk kleiner is, namelijk ruim 10.000 m2.

3. Koper Pasman heeft zowel verkoper Alcoa als makelaar Savills gedagvaard en schadevergoeding van hen gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen in eerste aanleg afgewezen. In hoger beroep heeft het hof te Arnhem echter zowel in de zaak Pasman/Alcoa als in de zaak Pasman/Savills alsnog Pasman in het gelijk gesteld en, in twee afzonderlijke arresten, Alcoa en Savills hoofdelijk tot betaling van schadevergoeding veroordeeld. Alcoa en Savills hebben ieder afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. In bovenstaand arrest heeft de Hoge Raad het tegen Savills gewezen arrest vernietigd. In een eveneens op 17 februari 2012 gewezen arrest (RvdW 2012, 321; LJN BU9891) heeft de Hoge Raad ook het cassatieberoep van verkoper Alcoa gegrond geoordeeld.

4. Het arrest Savills/Pasman. In het geschil tussen Pasman en Savills ging het dus om de vraag of makelaar Savills onrechtmatig heeft gehandeld door aan Pasman onjuiste informatie over de oppervlakte van de onroerende zaak te verstrekken (terwijl zij niet wist dat deze informatie onjuist was). In de (ook aan Pasman ter hand gestelde) verkoopbrochure had Savills een oppervlakte van 12.000 m2 vermeld, terwijl de oppervlakte in werkelijkheid “slechts” ruim 10.000 m2 bleek te zijn. Die 12.000 m2 had Savills gebaseerd op een oppervlakteberekening die was gemaakt door DTZ (de vorige makelaar van Alcoa). Savills was er vanuit gegaan dat deze berekening juist was. Het hof was van oordeel dat (wel) sprake was van een onrechtmatige daad van Savills jegens Pasman. Volgens het hof behoort een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar informatie die hij van zijn opdrachtgever (of een derde) heeft ontvangen, in de regel eerst op juistheid te controleren alvorens hij deze aan een gegadigde doorgeeft.

5. In cassatie heeft Savills over dit oordeel geklaagd: volgens haar hangt het van de omstandigheden van het (concrete) geval af of een makelaar aan een gegadigde door te geven informatie eerst zelf dient te controleren, dan wel mag afgaan op de juistheid van de (van zijn opdrachtgever of een derde) ontvangen informatie. De Hoge Raad acht de cassatieklacht gegrond. Bij de beantwoording van de vraag of Savills, door onjuiste informatie aan Pasman te verstrekken (zonder dat zij wist dat die informatie onjuist was), onrechtmatig jegens Pasman heeft gehandeld, had het hof naar alle (relevante) omstandigheden behoren te kijken, waaronder het feit dat in de verkoopbrochure was vermeld dat de daarin opgenomen gegevens afkomstig waren van de verkoper en dat door Savills een voorbehoud was gemaakt ten aanzien van de juistheid van die gegevens. In dit verband overweegt de Hoge Raad tevens (in r.o. 3.4) dat het antwoord op de vraag of een gegadigde mag afgaan op de juistheid van door de makelaar verstrekte informatie, mede afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die informatie instaat.

6. Wat betekent het arrest Savills/Pasman (concreet) voor de “dagelijkse praktijk”? In ieder geval dat de door de makelaar te betrachten zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat hij

78

informatie die hij aan een gegadigde verstrekt, te allen tijde eerst op juistheid moet controleren. Wel dient hij (uiteraard) zorgvuldig te zijn bij het “doorgeven” van informatie: is er reden tot twijfel, dan ligt het op zijn weg om na te gaan of de informatie juist is. Heeft de makelaar onjuiste informatie (omtrent de te koop aangeboden onroerende zaak) aan een gegadigde verstrekt, dan brengt dit dus niet zonder meer mee dat hij uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de gegadigde daardoor lijdt. Hij zal overigens wel aansprakelijk zijn indien hij informatie heeft verstrekt waarvan hij wist dat deze onjuist is. Dat was in de zaak Savills/Pasman echter niet aan de orde: Savills had niet geweten dat de oppervlakte “slechts” 10.000 m2 was.

7. Bij de beantwoording van de vraag of het verstrekken van onjuiste informatie een onrechtmatige daad oplevert, dient tevens rekening te worden gehouden met een in de verkoopbrochure opgenomen clausule dat ten aanzien van de in die brochure vermelde informatie (door de makelaar) geen aansprakelijkheid wordt aanvaard. Volgens het hof kon Savills tegenover Pasman geen beroep op deze clausule doen omdat zij niet in een contractuele rechtsverhouding tot Pasman stond. De Hoge Raad heeft deze opvatting evenwel onjuist geacht, daartoe overwegend dat een dergelijke clausule mede relevant is voor de mate waarin een gegadigde mag vertrouwen op de juistheid van door de makelaar (in de brochure) verstrekte informatie. Daaraan kan niet afdoen dat de makelaar jegens die gegadigde niet in een contractuele verhouding staat.

8. Dit arrest is de moeite waard omdat er (verder) nauwelijks arresten zijn waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een (voor de verkoper optredende) makelaar in verband met een onjuiste mededeling aan de koper. Voor zover mij bekend valt slechts te wijzen op HR 4 februari 1977, NJ 1977, 278 (Gerritsen/Zwaan). In die zaak had makelaar Zwaan tegenover koper Gerritsen uitdrukkelijk ontkend dat de te koop aangeboden onroerende zaak met een erfdienstbaarheid was bezwaard. Voorafgaand aan deze (onjuiste) mededeling had makelaar Zwaan zowel de notariële akte van aankomst als de openbare registers geraadpleegd. Daaruit was niet van een erfdienstbaarheid gebleken. Na de levering bleek dat de onroerende zaak wel degelijk met een erfdienstbaarheid was bezwaard. De Hoge Raad achtte makelaar Zwaan op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die koper Gerritsen hierdoor leed. Makelaar Zwaan had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon geven; een erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn ontstaan. In dat licht was het onzorgvuldig (en onrechtmatig) geweest om uitdrukkelijk te ontkennen dat sprake was van een erfdienstbaarheid.

9. Het arrest Alcoa/Pasman. In de zaak Alcoa/Pasman (RvdW 2012, 321; LJN BU9891) heeft het hof verkoper Alcoa op grond van toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW) aansprakelijk geacht voor de schade die Pasman leed doordat de oppervlakte van de aan hem geleverde onroerende zaak aanmerkelijk kleiner bleek te zijn dan zoals bij de koop was opgegeven. Volgens art. 7:17 lid 6 BW wordt vermelding van de oppervlakte vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de geleverde zaak daaraan hoeft te beantwoorden. Lid 6 behelst dus een (wettelijk) vermoeden, inhoudend dat

79

geen sprake is van non-conformiteit indien de oppervlakte van de geleverde zaak afwijkt van hetgeen daarover in de koopakte is vermeld. Koper Pasman had dit vermoeden naar het oordeel van het hof afdoende weerlegd door aannemelijk te maken dat bij de onderhavige koop de oppervlakte wel van “wezenlijke betekenis” is geweest. Daarmee was de non-conformiteit gegeven, en deze tekortkoming kon volgens het hof aan verkoper Alcoa worden toegerekend omdat zij slechts naar voren had gebracht dat haar geen verwijt trof, en zij niet tevens had gesteld dat ook van toerekening krachtens de wet, rechtshandeling of de verkeersopvattingen geen sprake kon zijn (vgl. art. 6:75 BW).

10. Ter afwering van aansprakelijkheid heeft Alcoa een beroep op het exoneratiebeding in de leveringsakte gedaan. Volgens dit beding kon koper Pasman aan een onjuiste opgave door verkoper Alcoa (omtrent de oppervlakte) “geen recht ontlenen”. Gelet op de omvang van de door Pasman geleden schade heeft het hof dit beroep van Alcoa op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter “onaanvaardbaar” geacht (vgl. art. 6:248 lid 2 BW). In cassatie heeft Alcoa erover geklaagd dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het ontbreken van verwijtbaarheid. Alcoa was namelijk (ook) uitgegaan van de juistheid van de door DTZ gemaakte oppervlakteberekening; zij heeft niet geweten dat de oppervlakte in werkelijkheid aanmerkelijk kleiner dan 12.000 m2 was. De cassatieklacht van Alcoa slaagt: bij de beoordeling of het exoneratiebeding op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing moest blijven, had het hof alle relevante omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, dus ook het ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van Alcoa. In zijn conclusie voor het arrest merkt A-G Huydecoper op dat de (mate van) verwijtbaarheid aan de zijde van de verkoper een “belangrijke plaats” inneemt bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratiebeding. Hij verwijst daarbij, als “leading case”, naar het arrest HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels).

11. Tot besluit. De Hoge Raad heeft de door het hof te Arnhem gewezen arresten in de zaken Savills/Pasman en Alcoa/Pasman (mijns inziens terecht) vernietigd en beide zaken voor verdere behandeling naar het hof te Den Bosch verwezen. Na verwijzing zal in de zaak Savills/Pasman over de onrechtmatigheid van de door Savills gedane onjuiste mededeling moeten worden geoordeeld, en in de zaak Alcoa/Pasman over de aanvaardbaarheid van het beroep op het exoneratiebeding. Gelet op de in beide zaken vastgestelde feiten waarvan ook na verwijzing moet worden uitgegaan, neig ik ertoe voorshands aan te nemen dat Savills niet onrechtmatig heeft gehandeld en Alcoa zich wel op de exoneratie kan beroepen, aangezien zowel Savills als Alcoa niet heeft geweten dat de oppervlaktevermelding in de verkoopbrochure onjuist was (en Savills een uitdrukkelijk voorbehoud ten aanzien van de juistheid van die vermelding in de brochure had opgenomen). Het lijkt mij overigens niet uitgesloten dat Pasman eventueel DTZ, de (vorige) makelaar die de onjuiste oppervlakteberekening heeft gemaakt, nog wel met succes tot schadevergoeding zal kunnen aanspreken.

80

HR 17 februari 2012, RvdW 2012/321; Alcoa/Pasman *

Essentie

Koop bedrijfspand. Non-conformiteit. Onjuiste gegevens in verkoopbrochure. Beroep verkoper op in transportakte opgenomen exoneratieclausule. Oordeel hof dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd, nu hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden.

81

HR 27 april 2012, RvdW 2011/669; De Beeldbrigade/Hulskamp *

Essentie

Titel 7.1 BW van toepassing op aanschaf computerprogrammatuur? non-conformiteit; verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW?; stuiting verjaring?; passeren bewijsaanbod.

De toepasselijkheid van de kooptitel is niet beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW blijkt dat de wetgever de kooptitel (titel 7.1 BW) van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW. Een overeenkomst strekkende tot de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, strekt ertoe de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat de afdeling over koop op afstand mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. De bedoelde overeenkomst valt binnen het bereik titel 7.1 BW, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. De in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring is van toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft.

De toepasselijkheid van de kooptitel is niet beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW blijkt dat de wetgever de kooptitel (titel 7.1 BW) van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW. Een overeenkomst strekkende tot de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, strekt ertoe de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat de afdeling over koop op afstand mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. De bedoelde overeenkomst valt binnen het bereik titel 7.1 BW, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. De in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring is van toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft.

Samenvatting

Eiseres tot cassatie, De Beeldbrigade, vordert in verband met de levering van ondeugdelijke sofware (ImageSan) door verweerster in cassatie, Hulskamp, een verklaring voor recht dat Hulskamp jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen alsmede schadevergoeding. Hulskamp heeft op haar beurt het computerprogramma van Bell afgenomen, zie daarover de vrijwaringszaak (zaak nr. 10/03890). De rechtbank oordeelt dat Hulskamp tegenover De Beeldbrigade wanprestatie heeft gepleegd en veroordeelt haar tot betaling van

82

schadevergoeding. In hoger beroep beroept Hulskamp zich voor het eerst op de verjaring als voorzien in art. 7:23 lid 2 BW. Het hof oordeelt dat art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is omdat de overeenkomsten tot het ter beschikking stellen van de software moeten worden gezien als de koop van een vermogensrecht als bedoeld in art. 7:47 BW. Het hof verwerpt ook het beroep op stuiting en vernietigt het vonnis van de rechtbank. Het cassatiemiddel bestrijdt dat sprake zou zijn van een koopovereenkomst, dat art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, en dat het beroep op stuiting van de verjaring kan worden verworpen.

Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden verkregen. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst. Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten. Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande is het oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en Hulskamp niet afdoen omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

83

Voor zover de klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring buiten beschouwing moet blijven en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs, zijn ze gegrond. Hulskamp heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord aangevoerd dat zij Hulskamp eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door Hulskamp bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren.

84

HR 8 februari 2013, LJN: BX7195, RvdW 2013/250

Essentie

Bijzondere zorgplicht bank bij beleggingsadviesrelatie en klachtplicht art. 6:89 BW. Tijdig geprotesteerd?; aanvang klachttermijn; maatstaf; onderzoeksplicht; alle relevante omstandigheden; professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener; strekking bijzondere zorgplicht; (geruststellende) mededelingen bank. Stelplicht en bewijslast.

Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek. Ook bij beleggingsadviesrelaties geldt dat de klachttermijn van art. 6:89 BW reeds gaat lopen als de cliënt het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken en niet de regel dat de klachttermijn eerst gaat lopen als de cliënt het gebrek heeft ontdekt of als de cliënt "een voldoende mate van zekerheid heeft" (naar analogie van hetgeen is bepaald in art. 7:23 lid 1 derde zin BW).

De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de bijzondere zorgplicht van de bank die mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW komt pas aan de orde indien de schuldenaar onderscheidenlijk de verkoper/schuldenaar het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art. 6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval.

Samenvatting

85

Eiser tot cassatie, Kramer, heeft vanaf 1998 bij verweerster in cassatie, de bank, gelden belegd op basis van een beleggingsadviesrelatie, waarbij vooral actief werd gehandeld in opties en futures. Kramer heeft daarbij forse verliezen geleden. Uit door hem in deze procedure overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot zijn effectenrekeningen blijkt dat in de periode augustus 1998 tot 19 februari 2001 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 1.251.902 respectievelijk van € 398.437 in de periode november 2000 tot 18 november 2005. Bij fax van 27 september 2007 heeft de advocaat van Kramer de bank medegedeeld dat zij bij de uitvoering van de beleggingsrelatie onzorgvuldig heeft gehandeld en de bank aansprakelijk gesteld voor de schade die Kramer als gevolg van dit handelen heeft geleden. In deze procedure vordert Kramer een verklaring voor recht dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem, althans dat de bank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en voorts schadevergoeding. Aan deze vorderingen heeft Kramer in het bijzonder ten grondslag gelegd dat de bank een (veel) te risicovol beleggingsbeleid heeft geadviseerd in relatie tot zijn cliëntenprofiel en hem niet heeft gewaarschuwd voor de aan belegging in opties en futures verbonden specifieke risico's, de transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten, welke transacties tot schade hebben geleid, en zich ten koste van hem schuldig heeft gemaakt aan churning (provisiejagen). De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van Kramer afgewezen, omdat Kramer niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, nu hij de gebrekkige prestatie van de bank eerst aan de orde heeft gesteld in 2007, twee jaren na beëindiging van de relatie en nadat op de handel in derivaten reeds een verlies was geleden van € 1.650.339.

Voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden (zie HR 8 februari 2013, LJN BY4600 en HR 8 oktober 2010, LJN BM9615 , NJ 2010/545 ). Tot die omstandigheden behoren onder meer de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek. Onjuist is de opvatting dat bij beleggingsadviesrelaties tussen een bank en een particuliere belegger niet de algemene regel van art. 6:89 BW geldt, maar de regel dat de klachttermijn eerst gaat lopen als de cliënt het gebrek heeft ontdekt of als de cliënt "een voldoende mate van zekerheid heeft" (naar analogie van hetgeen is bepaald in art. 7:23 lid 1 derde zin BW). Ook bij beleggingsadviesrelaties geldt dat de klachttermijn van art. 6:89 BW reeds gaat lopen als de cliënt het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken en ook bij die relaties is het antwoord op de vraag of de schuldeiser een onderzoeksplicht heeft en wanneer hij behoort te klagen, afhankelijk van alle relevante omstandigheden.

De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de bijzondere zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

86

HR 8 februari 2013, LJN: BY4600, RvdW 2013/253

Essentie

Bijzondere zorgplicht bank bij beleggingsadviesrelatie en klachtplicht art. 6:89 BW. Overeenkomstige toepassing regels die gelden voor art. 7:23 BW. Tijdig geprotesteerd?; aanvang klachttermijn; maatstaf; onderzoeksplicht; alle relevante omstandigheden; professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener; inhoud en strekking bijzondere zorgplicht; (geruststellende) mededelingen bank; nadeel bank.

Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties. Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak, zijn de regels die gelden bij art. 7:23 BW van overeenkomstige toepassing. Dit brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Onjuist is het oordeel dat een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.

Op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener rust een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties.

De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte

87

behoeft te zijn van het bestaan van de zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.

Samenvatting

Partijen zijn een beleggingsadviesrelatie aangegaan, waarbij Van de Steeg c.s. vanaf 1997 tot 2002 via de bank hebben belegd in aandelen en hebben gehandeld in opties en met grote regelmaat transacties door de bank hebben laten uitvoeren. Van de Steeg c.s. hebben daarbij grote verliezen geleden. In deze procedure vorderen zij een verklaring voor recht dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en voorts schadevergoeding. Aan hun vorderingen hebben Van de Steeg c.s. ten grondslag gelegd dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat de bank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door zowel bij het aangaan van de relatie als bij de uitvoering de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen afgewezen omdat Van de Steeg c.s. niet, zoals art. 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd. Naar het oordeel van het hof diende voor de begindatum van de klachttermijn te worden uitgegaan van eind 2002 toen Van de Steeg c.s. bekend waren met de grote verliezen die waren geleden. Nu zij bij brief van 29 december 2005 voor het eerst bij de bank hebben geklaagd, is naar ’s hofs oordeel sprake van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en het melden. De omstandigheid dat de bank geen nadeel zou lijden achtte het hof geen bijzondere omstandigheid die niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.

Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 6:89 BW op beleggingsadviesrelaties ingeval de bank wordt verweten dat zij bij een dergelijke relatie jegens een particuliere

88

belegger is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Te dien aanzien wordt vooropgesteld dat art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (vgl. HR 11 juni 2010, LJN BL8297 , NJ 2010/331 , (Kortenhorst/Van Lanschot)). Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de in de rechtspraak van de Hoge Raad geformuleerde regels, die gelden bij art. 7:23 BW (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617 , NJ 2008/606 , m.nt. Hijma (Pouw/Visser) en HR 25 maart 2011, LJN BP8991 , NJ 2013/5 , m.nt. Hijma (Ploum/Smeets II)) van overeenkomstige toepassing. Dit brengt mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615 , NJ 2010/545 ) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties (vgl. o.m. HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998/660 , m.nt. Van Zeben, HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 , m.nt. Du Perron, HR 5 juni 2009, LJN BH2815 , BH2811 en BH2822, NJ 2012/182-184 , m.nt. Vranken, HR 24 december 2010, LJN BO1799 , NJ 2011/251 , m.nt. Tjong Tjin Tai en HR 3 februari 2012, LJN BU4914 , NJ 2012/95 ).

De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt

89

rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.

Toepassing van art. 6:89 BW vergt een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is ’s hofs oordeel dat een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie, onjuist.

90

HR 13 juli 2001, NJ 2001/497; Hardstaal/Bovry *

Essentie

Algemene voorwaarden. Verwijzing naar verschillende algemene voorwaarden.

De regel van art. 6:225 lid 3 (dat het geval regelt dat aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen) is ook van toepassing in het geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen.

Samenvatting

In deze zaak heeft een opdrachtgever een aannemer schriftelijk verzocht prijsopgave te doen voor (het behandelen van) een staalconstructie. De desbetreffende brief bevat een voorgedrukte verwijzing naar de door de opdrachtgever gehanteerde algemene voorwaarden. De daaropvolgende offerte, die door de opdrachtgever mondeling wordt aanvaard, bevat een voorgedrukte verwijzing naar de door de aannemer gehanteerde algemene voorwaarden. Het Hof heeft geoordeeld dat i.c. — op de voet van art. 6:225 lid 3 BW — de voorwaarden van de opdrachtgever op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn, nu de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden door de opdrachtgever is gedaan en de aannemer deze voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Daarbij geldt volgens het Hof dat de voorgedrukte, algemene verwijzing op het briefpapier van de aannemer niet als zodanig van de hand wijzen kan gelden.

Het middel klaagt dat het Hof de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de offerte als de eerste, voor de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW relevante verwijzing had behoren te beschouwen, en niet de verwijzing in de daaraan voorafgaande brief van de opdrachtgever, welke brief een verzoek om een prijsopgave, en derhalve een uitnodiging tot het doen van een aanbod, behelst. Artikel 6:225 lid 3 ziet immers op aanbod en aanvaarding en daaronder kan, aldus het middel, een zodanige uitnodiging niet mede worden begrepen. Deze klacht faalt omdat, in overeenstemming met het in de conclusie van de Advocaat-Generaal (zie onder 2.12, red.) aangehaalde standpunt van de regering, moet worden aangenomen dat de regel van art. 6:225 lid 3 ook van toepassing is in het zich hier voordoende geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen.

verdieping Ars Aequi september 2012 613

arsaequi.nl/maandblad AA20120613

De vordering tot dooronderhandelen nader belichtM.R. Ruygvoorn*

1 Een korte schets van het juridisch kaderHet rechtsbeginsel van de contractsvrijheid brengt met zich dat iedereen de vrijheid heeft om te onderhandelen met wie hij wil, waarover hij wil (met art. 3:40 BW als ondergrens) en wanneer hij wil. De pendant daarvan is de vrijheid om de onderhandelingen ook op ieder gewenst moment weer te kunnen afbreken. Toch is die vrijheid niet onbeperkt. Wanneer wij ons eerst even beperken tot de precontractuele fase heeft de Hoge Raad al in het arrest Baris/Riezenkamp1 overwogen dat partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding en dat deze met zich meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de onderhandelingspartner. In het arrest Plas/Valburg2 bouwde de Hoge Raad op die eerdere overweging voort door te oordelen dat, zakelijk weergegeven, het partijen onder omstandigheden niet meer vrij

staat om de onderhandelingen af te breken en dat, in zo’n situatie, de partij die de onderhandelingen desalniettemin afbreekt, verplicht kan worden om het positief contractsbelang te vergoeden. In de loop der jaren is in diverse jurisprudentie van de Hoge Raad een verdere verfijning aangebracht die uiteindelijk is gecumuleerd in een van de laatste standaardarresten met betrekking tot dit leerstuk, het arrest CBB/JPO.3

In CBB/JPO oordeelde de Hoge Raad dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de

Een partij die in de precontractuele fase onderhandelingen afbreekt wanneer dat onaanvaardbaar is of die in de contractuele fase weigert door te onderhandelen totdat een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen is bereikt, kan worden veroordeeld om de onderhandelingen voort te zetten. Maar: hoe zinvol is zo’n veroordeling? Is het voor de veroordeelde partij niet betrekkelijk eenvoudig om aan de veroordeling te voldoen maar vervolgens de onderhandelingen op te blazen? Heeft het nog wel zin om te trachten tot zaken te komen met een onwillige wederpartij? En wanneer is een dergelijke vordering niet toewijsbaar? Kortom: wat is het nut en waar liggen de grenzen van een veroordeling tot dooronderhandelen? Deze en een aantal aanpalende vragen staan centraal in dit artikel.

* Mr.dr. M.R. Ruygvoorn is advocaat bij Van Benthem & Keulen N.V. te Utrecht en honorair universitair docent aan de Universiteit Utrecht.

1 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/ Riezenkamp). Zie voorts HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/ Wisman).

2 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg).

3 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO).

verdieping614 Ars Aequi september 2012 arsaequi.nl/maandblad AA20120613

mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij. Bij het aannemen van dit gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst dient een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf te worden aangelegd. Met andere woorden: dit zogenaamde ‘totstandkomingsvertrouwen’ mag niet lichtvaardig worden aangenomen.4

Wie tot het ontstaan van dat totstandkomingsvertrouwen heeft bijgedragen (of tot andere omstandigheden die het afbreken van de onderhandelingen ongeoorloofd maken), maar desalniettemin vervolgens de onderhandelingen afbreekt, pleegt ten opzichte van de onderhandelingspartner een onrechtmatige daad.5 De onrechtmatigheid schuilt hem er dan in dat het handelen in strijd met – kort gezegd – het opgewekte totstandkomingsvertrouwen (of andere bijzondere omstandigheden) in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.6

Wie in de contractuele fase weigert te onderhandelen of de onderhandelingen afbreekt vóórdat een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen is bereikt, kan geconfronteerd worden met een nakomingsvordering tot (door)onderhandelen

Anders is de grondslag indien onderhandelingen worden afgebroken in de contractuele fase. Gedacht kan dan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat een partij zich op grond van een contractuele afspraak ertoe heeft verbonden om te gaan onderhandelen over bijvoorbeeld prijsaanpassingen of aan de situa tie dat een bepaling in een contract nietig of om andere reden niet werkzaam is en partijen zich ertoe verplicht hebben om te gaan onderhandelen om te proberen de ontstane lacune op te lossen. Dergelijke clausules komen in de praktijk regelmatig voor. De verplichting om te gaan onderhandelen is dan een contractuele, waarvan nakoming kan worden gevorderd. Wie in de contractuele fase weigert te onderhandelen of de onderhandelingen afbreekt vóórdat een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen is bereikt,

kan dus geconfronteerd worden met een nakomingsvordering tot (door)onderhandelen. Die nakomingsvordering is dan rechtstreeks geënt op het contract. In de precontractuele fase hebben we nog geen contract en rijst aller eerst de vraag waarop een eventuele vordering tot dooronderhandelen dan juridisch kan worden gestoeld.

Ik acht twee opvattingen verdedigbaar. In de eerste opvatting betreft de vordering tot dooronderhandelen de iure een vordering tot schadevergoeding die zich vertaalt in een door de rechter opgelegde verplichting tot een doen7 (in plaats van betaling in geld). De tweede mogelijke oplossing is dat men de verplichting tot dooronderhandelen ziet als een verplichting tot een doen die voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid die de pre contractuele fase beheerst, waarvan het nalaten onrechtmatig is, maar waarvan de rechter slechts een veroordeling uitspreekt tot het nakomen daarvan. De juridische grondslag is dan dus de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige grondslag voor het ontstaan van verbintenissen.

Hoewel beide opties zonder meer verdedigbaar zijn, neig ik naar de laatste opvatting, nu deze het beste aansluit bij de feitelijke beleving van de teleurgestelde onderhandelingspartner en dogmatisch goed past in het uitgangspunt dat de onderhandelende partijen hun gedrag (en daarmee dus ook hun doen en nalaten) mede moeten laten leiden door de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid. Het antwoord op de vraag welke optie juridisch de juiste(re) zou moeten zijn is echter, zo meen ik, vooral hoog academisch en weinig praktisch. De uitkomst is immers dezelfde. Hooguit zou men kunnen twisten over zaken als bijvoorbeeld de verjarings termijn (twintig jaar als algemene verjaringstermijn volgens art. 3:306 BW of vijf jaar volgens art. 3:310 BW) maar bij vorderingen als de onderhavige spelen dergelijke aspecten in de praktijk zelden een rol.

2 Verplichting tot dooronderhandelen versus contractsdwangEen verplichting tot dooronderhandelen moet worden onderscheiden van een verplichting om te contracteren. Deze laatste verplichting kan alleen voortvloeien uit reeds bereikte wilsovereenstemming (al dan niet onder toepassing van de wilsvertrouwenstheorie van art. 3:35 BW), bijvoorbeeld voortvloeiend uit een voorovereenkomst.8 Daarnaast moet de verplichting tot dooronderhandelen worden

4 M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 79 e.v.

5 Ruygvoorn 2009, p. 290 e.v.6 Ruygvoorn 2009, p. 292.7 Vgl. S.C.J.J. Kortmann,

‘Dooronderhandelen, contracteren of presteren’, WPNR (1996) 6214, p.  163164, en zijn suggestie om in plaats van schadevergoeding in geld, een verplichting toe te wijzen tot het sluiten van een overeenkomst of het leveren van een zaak, ook al leidt dit ertoe dat de leverende partij toerekenbaar jegens een derde tekortschiet.

8 Vgl. Hof Arnhem 19 juni 2007, LJN: BA8878 en Rb. Amsterdam 4 juli 2007, RCR 2008, 21. Vgl. ook I.S.J. Houben, Contractdwang (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2005, p. 215230.

verdieping Ars Aequi september 2012 615arsaequi.nl/maandblad AA20120613

onderscheiden van de verplichting tot het geven van uitvoering aan eerdere afspraken (anders dan bestaande uit de verplichting om tot het sluiten van een overeenkomst over te gaan), waarvan bijvoorbeeld sprake is indien een leveringshandeling moet worden verricht ten aanzien van een reeds verkocht goed. Ook bij het afdwingen daarvan is simpelweg sprake van een vordering tot nakoming.

In de literatuur is er wel op gewezen dat de door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid dat een partij die de onderhandelingen afbreekt, veroordeeld kan worden tot dooronderhandelen, evenals de mogelijkheid dat hij zou kunnen worden veroordeeld tot vergoeding van het positief contractbelang overigens, de facto en de iure zou leiden tot contractsdwang.9 Deze stelling wordt ermee beargumenteerd dat bij de verplichting tot vergoeding van het positief contractsbelang, het moment van tot stand komen van de overeenkomst eigenlijk naar voren wordt gehaald en niet meer afhankelijk wordt gesteld van het mechanisme van aanbod en aanvaarding. Indien een onderhandelende partij, aldus is dan de redenering, vanaf het moment waarop hij erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen, er recht op heeft in de

positie te komen waarin hij zou komen te verkeren wanneer het contract daadwerkelijk gesloten was, zou er geen reëel verschil meer zijn tussen de precontractuele fase, waarin onderhandelingen op een gegeven ogenblik niet meer eenzijdig mogen worden afgebroken, en de contractuele fase. In beide gevallen zouden partijen dan immers recht hebben op de voordelen uit het contract. Eenzelfde probleem zou zich voordoen bij een vordering tot dooronderhandelen omdat de verplichting tot contractsluiting (aangenomen dat partijen geen beren op de weg meer tegenkomen) eigenlijk al naar voren zal worden gehaald ten opzichte van het moment van wilsovereenstemming.

Ik deel deze mening niet. Daartoe wijs ik erop dat het zeer goed mogelijk is dat, nadat er bij een van partijen het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat enigerlei contract tot stand zal komen, partijen nog steeds op een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen kunnen stuiten. De door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid dat een partij die in een stadium waarin hem dit niet meer vrijstaat, de onderhandelingen toch afbreekt, veroordeeld kan worden om door te onderhandelen, betekent dan ook geen contractsdwang voor die partij, maar louter en alleen

9 M.W. Hesselink, ‘De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europees Privaatrecht’, WPNR 1996, 6249, p. 908 en Kortmann 1996, p. 163 en 164.

Foto © Marten Hoogstraat (www.whiteframe.nl)

verdieping616 Ars Aequi september 2012 arsaequi.nl/maandblad AA20120613

de verplichting om, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, met de ander te trachten het (alsnog) eens te worden over de nog openstaande punten. Doet zich daarbij de situatie voor waarin partijen het uiteindelijk over een bepaald (doorgaans nieuw) onderwerp toch niet eens kunnen blijken te worden en betreft dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, een wezenlijk onderdeel van hetgeen partijen beogen te regelen, dan kunnen de onderhandelingen alsnog zonder verdere verplichting tot dooronderhandelen of tot het betalen van schadevergoeding worden afgebroken. Er is vanaf dat moment immers geen totstandkomingsvertrouwen meer.

Hier hebben wij een van de kernproblemen te pakken die spelen bij een succesvolle vordering tot dooronderhandelen; wat kwalificeert als een gerechtvaardigd breekpunt?

Dit geschreven hebbende, realiseer ik mij meteen dat wij hier ook direct een van de kernproblemen te pakken hebben die spelen bij een succesvolle vordering tot dooronderhandelen; wat kwalificeert vervolgens als een gerechtvaardigd breekpunt? Stel dat een partij die onderhandelingen voerde met de verhuurder van een bedrijfspand veroordeeld wordt om de onderhandelingen met die verhuurder over de huur van het bedrijfspand voort te zetten. Stel vervolgens dat de veroordeelde partij als nieuwe eis stelt dat het gehuurde pand bij ieder Europees en wereldkampioenschap voetbal volledig oranje wordt geschilderd op kosten van de verhuurder en de verhuurder daaraan weigert te voldoen. Is er dan sprake van een gerechtvaardigd breekpunt? En hoe moeten we hier tegenaan kijken op het moment dat de nieuw geformuleerde wens van de huurder zich beperkt tot het opnieuw in de oorspronkelijke kleuren schilderen van het houtwerk waarvan de bestaande verflaag ten minste tien jaar oud is en de verhuurder daar niet aan wil voldoen?

De vraag stellen, is hem welhaast beantwoorden; het antwoord zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval, maar leidend zal zijn de redelijkheid van de geuite wens waarover geen overeenstemming kan worden bereikt. Laten we proberen om dit punt wat meer ‘handen en voeten’ te geven.

3 Wanneer is sprake van een gelegitimeerd breekpunt in de onderhandelingen?Niets menselijks is ook onderhandelende partijen vreemd. En, met de hiervoor uiteengezette theorie voor ogen, ook niet de gedachte aan de zijde van de partij die veroordeeld is om door te onderhandelen, dat deze kan toewerken naar een gerechtvaardigd breekpunt in de onderhandelingen, zodat voldaan is aan het vonnis zonder dat die partij gedwongen wordt om alsnog met de ander zaken te doen. Hoe menselijk deze gedachte wellicht ook zijn moge, er zitten wel wat haken en ogen aan.

Een veroordeling tot voortzetting van de onderhandelingen betekent dat ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden dooronderhandeld

Nu onderhandelende partijen zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar hebben te gedragen, betekent een veroordeling tot voortzetting van de onderhandelingen dat ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden dooronderhandeld. Dat vooronderstelt in elk geval dat duidelijk is waarover moet worden dooronderhandeld, en dat betekent weer dat, wil een vordering tot dooronderhandelen slagen, die vordering in elk geval zodanig gesubstantieerd dient te zijn dat de vordering ook met voldoende bepaalbaarheid kan worden uitgesproken.10 Dat is in de praktijk vaak een lastig punt, al was het alleen al vanwege het feit dat het niet ondenkbaar is dat in het kader van de voortzetting van de onderhandelingen nieuwe punten opkomen waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat, hoewel partijen zich die punten mogelijk niet eerder gerealiseerd hadden, zij daarover toch een afspraak zullen moeten maken in het kader van hetgeen zij beogen te regelen. Het zal derhalve vaak niet mogelijk zijn om alle nog openstaande punten waarover partijen het nog eens zouden moeten worden alvorens een (romp)overeenkomst kan worden aangenomen, in de vordering te noemen, laat staan in de veroordeling op te nemen. Ik verwijs in dit verband onder meer naar de uitspraken van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 17 oktober en 28 november 1996,11 waarin

10 Zie ook Y.G. Blei Weissmann, Verbintenissenrecht (losbl.), Deventer: Kluwer 2004, aantekeningen op artikel 217, aant. 86.3 e.v.

11 Vzr. Rb. Amsterdam 17 oktober en 28 november 1996, KG 1997, 69.

verdieping Ars Aequi september 2012 617arsaequi.nl/maandblad AA20120613

de voorzieningenrechter zijn veroordeling van een van de gedaagden noodzakelijkerwijs beperkte tot het binnen een week na betekening van het vonnis ‘met Zilveren Kruis open en reëel verder onderhandelen over de totstandkoming van een overeenkomst voor farmaceutische hulp’. Een ander voorbeeld in dit verband is terug te vinden in de uitspraak van de Hoge Raad van 1 maart 1983 (Huurdersvereniging/Koot),12 waarin het ging om een vordering tot veroordeling om in overleg te treden omtrent vaststelling van huren op basis van gemaakte afspraken. De omstandigheid dat partijen nog verdeeld waren over de concrete resultaten waartoe de in de overeenkomst vervatte afspraken moesten leiden, sloot, aldus de Hoge Raad, niet uit dat partijen tegenover elkaar verplicht waren om, met inachtneming van de eisen van de goede trouw, mee te werken aan het tot volkomenheid brengen van deze afspraken in overeenstemming met wat reeds was overeengekomen.13

Er dient dus open en reëel te worden dooronderhandeld. Dat sluit ook aan bij artikel 3:301 lid 4 van de Draft Common Frame of Reference:

‘It is contrary to good faith and fair dealing, in particular, for a person to enter into or continue negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other party.’

Verwacht mag worden, en daar dienen bijvoorbeeld ook eventuele nieuwe eisen aan te worden getoetst, dat bij de voortzetting van de onderhandelingen partijen een reële, open en redelijke opstelling tonen ten aanzien van hetgeen zij nog moeten regelen. Voorstellen die gedaan worden om meningsverschillen te overbruggen, moeten reëel en redelijk zijn. Er mag geen sprake zijn van schijnaanbiedingen en voorstellen mogen niet op onredelijke gronden worden afgewezen.14 Frustreert de partij die bevolen is om de onderhandelingen voort te zetten deze onderhandelingen door een hele starre houding aan te nemen, dan zal de rechter moeten onderzoeken in hoeverre die starre houding een rechtvaardiging vindt in de over en weer ingenomen standpunten in die onderhandelingen.15

Ik meen dat het bij een gerechtvaardigd breekpunt in elk geval zou moeten gaan om een wezenlijk punt binnen datgene wat partijen met elkaar beogen te regelen

Hiermee wordt in elk geval in meer algemene bewoordingen richting gegeven aan de reikwijdte van een verplichting tot dooronderhandelen. Wanneer die verplichting wordt geschonden, valt niet altijd eenvoudig te zeggen vanwege het hoge casuïstische karakter. Desalniettemin wil ik wel proberen om enige nadere handvatten aan te dragen. Zo meen ik dat het bij een gerechtvaardigd breekpunt in elk geval zou moeten gaan om een wezenlijk punt binnen datgene wat partijen met elkaar beogen te regelen (afgezet tegen onder meer hetgeen partijen al wel met elkaar hebben afgesproken, de aard en omvang van de afspraken die partijen beogen te realiseren en het – over en weer kenbare – verwachtingspatroon van de respectieve partijen) dat nog niet eerder door partijen is afgekaart, maar waarvoor geldt dat de partij die het punt opbrengt, daarbij voldoende (rechtens te respecteren) belang heeft. Een belangrijk criterium is daarbij dus dat het moet gaan om een, in het licht van hetgeen partijen met elkaar beogen te regelen, wezenlijk punt. Wat als ‘wezenlijk’ moet worden beschouwd is in belangrijke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ik meen echter dat daarbij de volgende gezichtspunten een rol zouden moeten spelen: allereerst de aard van de overeenkomst. Wat in het kader van de ene overeenkomst als een wezenlijk punt moet worden gekwalificeerd (bijvoorbeeld een forumkeuzebeding in een overeenkomst voor de exploitatie van een raffinaderij door Shell in Venezuela) hoeft dat in een andere overeenkomst allerminst te zijn (bijvoorbeeld in een overeenkomst voor de aanschaf van printerpapier). Daarnaast speelt natuurlijk de persoonlijke perceptie van partijen een rol. Zo kan een punt dat wellicht objectief bezien niet als wezenlijk moet worden gekwalificeerd, dat in bepaalde onderhandelingen wel geacht moeten worden te zijn voor zover een van de partijen dit als zijn uitgangspunt op voorhand aan de onderhandelingspartner kenbaar heeft gemaakt.16

Aan de hand van deze handvatten zal de feitenrechter uiteindelijk dienen te beslissen of gesproken kan worden van een gerechtvaardigd breekpunt na reëel en open gevoerde onderhandelingen. Overigens zie ik niet in waarom niet ook de ‘onvoorzieneomstandighedenregel’ (zoals door de Hoge Raad geformuleerd in De Ruiterij/MBO)17 opgeld zou kunnen doen in de situatie dat onderhandelingen worden gevoerd op basis van een verplichting tot dooronderhandelen. Deze regel komt erop neer dat indien sprake is

12 HR 1 maart 1983, NJ 1983, 585 (Huurdersvereniging/Koot).

13 Vgl. voorts onder meer Vzr. Rb. ’sGravenhage 4 mei 2000, KG 2000, 153, Vzr. Rb. Almelo 14 december 2000, KGK 1558 en Vzr. Rb. Zwolle 22 maart 1996, KG 1996, 168.

14 Vlg. Blei Weissmann 2004, aant. 88, H.C.F. Schoordijk, Onderhandelen te goeder trouw, Deventer: Kluwer 1984, p. 112113 en Ruygvoorn 2009, p. 311.

15 Vgl. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 29 oktober 1991 en HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289 (Antillean Family Foods/McDonalds).

16 M.R. Ruygvoorn, ‘Over de contractuele plicht tot (door)onderhandelen’, NTBR 2011, p. 72.

17 HR 14 juni 1996, NJ 1996, 481 (De Ruiterij/MBO).

verdieping618 Ars Aequi september 2012 arsaequi.nl/maandblad AA20120613

van omstandigheden die niet in de risicosfeer liggen van de afbrekende partij, maar wel zodanig zijn dat in redelijkheid van deze partij niet kan worden gevergd dat hij de onderhandelingen voortzet, de onderhandelingen toch nietschadeplichtig mogen worden afgebroken. Datzelfde geldt ook voor de tweede ontsnappingsclausule die de Hoge Raad binnen het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen heeft geformuleerd en die erop neerkomt dat, indien de onderhandelingen worden afgebroken, mede rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken.18

Ik zie niet in waarom niet ook de ‘onvoorzieneomstandighedenregel’ opgeld zou kunnen doen in de situatie dat onderhandelingen worden gevoerd op basis van een verplichting tot dooronderhandelen

Last but not least is er dan natuurlijk nog de dreiging van de executie van de dwangsomveroordeling. Die dreiging moet niet worden onderschat. Een vordering tot dooronderhandelen zal nagenoeg altijd zijn versterkt met een dwangsomveroordeling. In beginsel zal daarvan een voldoende financiële prikkel tot nakoming van de veroordeling uit moeten gaan. Wie zijn hand overspeelt, bijvoorbeeld door een nieuwe eis aan de onderhandelingspartner te stellen met geen ander doel dan om de onderhandelingen te frustreren, maar zonder dat dit leidt tot een gerechtvaardigd breekpunt, loopt niet alleen het risico dat hij dwangsommen verbeurt maar loopt vervolgens het risico dat zijn wederpartij alsnog kiest voor schadevergoeding. De omvang daarvan kan, indien vergoeding van het positief contractsbelang gevorderd wordt, in de praktijk zeer substantieel zijn. Wie is veroordeeld om de onderhandelingen voort te zetten en vervolgens bewust streeft naar een breekpunt in die onderhandelingen loopt dus een, onder omstandigheden substantieel, financieel risico op het moment dat later wordt vastgesteld dat er sprake was van een breekpunt.

Daarbij komt dat de teleurgestelde partij, ten opzichte van degene door wie de onderhandelingen waren afgebroken, er een groter belang bij kan hebben om te trachten als

nog overeenstemming te bereiken dan om te volstaan met het vorderen van schadevergoeding. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin er sprake is van tijdsdruk en er onvoldoende tijd resteert om weer van meet af aan een nieuw onderhandelingstraject met andere partijen te starten. Of denk aan de situatie dat de verwachting bestaat dat de afbrekende partij niet in staat zal zijn om een veroordeling tot vergoeding van het positief contractsbelang volledig na te komen en er zodoende een groter belang bestaat bij het alsnog bereiken van overeenstemming met deze partij.

Voor situaties als deze vormt de veroordeling tot dooronderhandelen op straffe van verbeurte van een dwangsom een beter alternatief dan het vorderen van schadevergoeding, terwijl aan de andere kant de partij die tot dooronderhandelen is veroordeeld, gegeven de dreiging van het verbeuren van dwangsommen in combinatie met het risico dat alsnog wordt gekozen voor vergoeding van het positief contractsbelang, zich wel twee keer zal bedenken voordat getracht wordt de onderhandelingen te frustreren.

Tot zover de vraag naar de reikwijdte van de verplichting tot dooronderhandelen en het moment waarop het afbreken alsnog gelegitimeerd wordt (en waarmee alsdan aan de veroordeling tot dooronderhandelen is voldaan). Een andere interessante kwestie die in dit kader rijst is of de teleurgestelde partij wel onder alle omstandigheden de keuze heeft om in een geval van ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen te kiezen voor een vordering tot schadevergoeding of een vordering tot dooronderhandelen.

4 Keuzevrijheid?In sommige gevallen zal een vordering tot dooronderhandelen, ook wanneer het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar moet worden geacht, niet toewijsbaar zijn. Ik noem de navolgende gevallen:

Vordering onvoldoende bepaalbaarZoals hiervoor al is aangegeven, moet een vordering tot dooronderhandelen, wil zij kunnen worden toegewezen, in elk geval zodanig gesubstantieerd zijn dat een veroordeling met voldoende bepaalbaarheid kan worden uitgesproken. Dat wil zeggen dat voldoende duidelijk zal moeten worden gemaakt waarover partijen het al eens waren en wat eventueel nog openstaande punten zijn waarover dus nog dooronderhandeld zou moeten worden.

18 Vgl. in dit verband de noot van S.E. Bartels onder Rb. ‘sGravenhage 3 juni 2009, JOR 2009, 245.

verdieping Ars Aequi september 2012 619arsaequi.nl/maandblad AA20120613

Vaak zal dit al onderdeel van het debat zijn om de onaanvaardbaarheid van het afbreken vastgesteld te krijgen. Ik geef te bedenken dat met name de omvang van de nog ongeregelde punten in relatie tot hetgeen waar partijen het al wel over eens zijn een van de criteria is waaraan in de praktijk veelal totstandkomingsvertrouwen wordt vast geknoopt. Desalniettemin: hoe nauwkeuriger in de processtukken vastligt wat partijen beogen te regelen en waarover al overeenstemming bestaat, des te kleiner is het procesrisico en, belangrijker wellicht nog, de kans op executiegeschillen.

Dooronderhandelen blijvend onmogelijkNet zomin als nakoming kan worden toegewezen in de situatie waarin dat blijvend onmogelijk is, kan een vordering tot dooronderhandelen worden toegewezen op het moment dat de overeenkomst over de totstandkoming waarvan werd onderhandeld, niet meer gesloten kan worden. Buiten evidente gevallen waarin bijvoorbeeld het object van die overeenkomst teniet is gegaan, vormt de meest voorkomende categorie van gevallen die onder deze noemer vallen de situatie waarin inmiddels door de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken, met een derde is gecontracteerd. Dat is begrijpelijk omdat, indien de rechter een vordering tot dooronderhandelen in die situaties zal toewijzen, de rechter de veroordeelde partij dwingt om – behoudens een gelegitimeerd breekpunt in de onderhandelingen – te contracteren met de teleurgestelde partij en de veroordeelde partij daarmee dwingt ofwel om wanprestatie te plegen ten opzichte van de partij waarmee hij inmiddels had gecontracteerd ofwel om een overeenkomst te sluiten die hij vervolgens niet na zou kunnen komen, vanwege het feit dat inmiddels al met een derde is gecontracteerd. Uit het arrest Oosterhuis/Unigro19 volgt dat in gevallen waarin nakoming onmogelijk is, bijvoorbeeld, zo voeg ik daaraan toe, omdat al met een derde te goeder trouw is gecontracteerd, een vordering tot nakoming moet worden afgewezen tenzij de verkoper de macht over de zaak kan herwinnen zonder dat hij daarvoor onredelijke offers moet brengen.

Dit ligt overigens anders wanneer zou kunnen worden vastgesteld dat de derde, met wie inmiddels is gecontracteerd, jegens de teleurgestelde partij onrechtmatig heeft gehandeld, bijvoorbeeld door, in de wetenschap dat de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken dat niet had mogen doen, desalniettemin met die partij heeft gecontracteerd. Daarmee heeft de derde immers geprofiteerd

van het onrechtmatige gedrag van die partij. In een dergelijk geval is verdedigbaar dat die derde partij bij wijze van schadevergoeding in natura veroordeeld wordt tot het ongedaan maken van de overeenkomst.20 In alle andere gevallen zal de benadeelde partij zijn aangewezen op een vordering tot schadevergoeding, zij het afkomstig van zijn gewezen onderhandelingspartner, zij het afkomstig van de derde die aldus misbruik heeft gemaakt van het onrechtmatig gedrag van de afbrekende partij.

Uit het arrest Oosterhuis/Unigro volgt dat in gevallen waarin nakoming onmogelijk is, bijvoorbeeld omdat al met een derde te goeder trouw is gecontracteerd, een vordering tot nakoming moet worden afgewezen

Evidente zinloosheidVerder wordt aangenomen dat een gebod tot dooronderhandelen niet toewijsbaar zal zijn indien evident is dat verder onderhandelen vanwege de verstoorde verhoudingen tussen partijen geen enkele reële kans van slagen heeft.21 AG Franx stelt in zijn conclusie voor het arrest Stuyvers’ Beheer B.V./Eugster22 dat verder onderhandelen niet zinloos is wanneer een partij niet wil contracteren, omdat zijn onwil tot contracteren niet meer ter zake doet op het moment dat rechtens moet worden aangenomen dat een partij verplicht is om de onderhandelingen voort te zetten. Hoewel ik dit standpunt dogmatisch gezien juist acht, wordt in de rechtspraak een gebod tot dooronderhandelen in gevallen waarin sprake is van evidente zinloosheid (bijvoorbeeld wanneer op voorhand duidelijk is dat niets de veroordeelde partij ervan zal weerhouden om de onderhandelingen of de nadien gesloten overeenkomst te frustreren) toch vaak niet als een passende maatregel gezien. In dergelijke gevallen vertaalt de verplichting tot dooronderhandelen zich dan enkel nog in een verplichting tot schadevergoeding.23

Geen dwangsomveroordeling mogelijkEen dwangsom vormt een effectieve prikkel tot een doen of nalaten en wordt nagenoeg altijd verbonden aan een vordering tot dooronderhandelen.24 Er zijn echter omstandigheden waaronder geen plaats is voor een dwangsomveroordeling. Strikt genomen doet dat niet af

19 HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73 (Oosterhuis/Unigro).

20 Zie Kortmann 1996, p.  163164.

21 Zie Blei Weissmann 2004, aant. 97.3.

22 HR 15 mei 1981, NJ 1982, 85 (Stuyvers’ Beheer B.V./Eugster).

23 Ruygvoorn 2009, p. 314.24 HR 11 maart 1983,

NJ 1983, 585 m.nt. P.A. Steijn (Huurdersvereniging Koot/Handelsonderneming Koot).

verdieping620 Ars Aequi september 2012 arsaequi.nl/maandblad AA20120613

aan de mogelijkheid om een gebod tot dooronderhandelen te vorderen, maar daarbij rijst natuurlijk wel de vraag naar de effectiviteit van een dergelijk gebod. In gevallen waarin geen plaats is voor een dwangsomveroordeling, gaat het meestal om situaties waarin de partij die wordt verplicht door te onderhandelen, een overheidsorgaan betreft25 of wanneer de feitelijke situatie nog te veel onzekerheden in zich bergt en de veroordeling daardoor te onbepaald is.26

Een verweer dat erop neerkomt dat een vordering tot nakoming van de afbrekende partij disproportionele offers zou verlangen ten opzichte van een vordering tot schadevergoeding, zou onder omstandigheden best eens hout kunnen snijden

Keuzevrijheid beperkt door de redelijkheid en billijkheidEen laatste beperking die ik wil adresseren laat zich, althans bij mijn weten, uit de jurisprudentie (nog) niet kennen maar vormt mijns inziens wel een reële mogelijkheid. De vordering tot dooronderhandelen in de precontractuele fase vertoont immers gelijkenis met de vordering tot nakoming in de contractuele fase. Sterker nog: een vordering tot dooronderhandelen in de contractuele fase is, zoals aangegeven, een nakomingsvordering. Nu is het vaste jurisprudentie27 dat de crediteur niet altijd de vrije keuze heeft tussen nakoming en schadevergoeding.28 Zakelijk weergegeven komt het erop neer dat indien de bezwarendheid voor de debiteur van de keuze voor een nakomingsvordering (in plaats van voor een schadevergoedingsvordering) door de crediteur, van de debiteur disproportioneel grote offers zou verlangen, het de crediteur niet (zonder meer) vrij staat om voor nakoming te kiezen. Naar ik meen zou deze jurisprudentie ook naar de precontractuele fase getransponeerd kunnen worden en zou een verweer dat erop neerkomt dat een vordering tot nakoming van de afbrekende partij disproportionele offers zou verlangen ten opzichte van een vordering tot schadevergoeding, onder omstandig heden best eens hout kunnen snijden. Ik denk

bijvoorbeeld aan de situatie dat de partij die de onderhandelingen (ongelegitimeerd) heeft afgebroken, zelf geen belang meer heeft bij het alsnog komen tot een overeenkomst met de onderhandelingspartner als gevolg van economische omstandigheden of de situatie waarin, indien de afbrekende partij alsnog tot een overeenkomst zou komen met zijn onderhandelingspartner, van hem onredelijk grote offers zouden moeten worden gevergd om die overeenkomst te kunnen nakomen omdat bijvoorbeeld zijn onderleverancier inmiddels is gefailleerd en tegen een veel hoger bedrag zou moeten worden ingekocht.

Wellicht lijkt een vordering tot dooronderhandelen op het eerste gezicht een papieren tijger, maar bedacht moet worden dat een veroordeling tot dooronderhandelen nagenoeg altijd gepaard zal gaan met de dreiging van een substantiële dwangsom

5 ConclusieDe vordering tot dooronderhandelen blijft een interessante rechtsfiguur. Wellicht lijkt een dergelijke vordering op het eerste gezicht een papieren tijger, maar bedacht moet worden dat een veroordeling tot dooronderhandelen nagenoeg altijd gepaard zal gaan met de dreiging van een substantiële dwangsom, zodat een partij die tot dooronderhandelen is veroordeeld, zich in de regel wel tweemaal zal bedenken voordat hij zal trachten de onderhandelingen te frustreren. Op hem rust immers de verplichting om de onderhandelingen open en reëel voort te zetten. Veel tot dooronderhandelen veroordeelde partijen zullen dan ook geneigd zijn om eieren voor hun geld te kiezen. Veelal zal de enkele dreiging met de mogelijkheid van het instellen van een vordering tot het verkrijgen van een titel om door te onderhandelen al wel voldoende zijn om de afbrekende partij terug aan de onderhandelingstafel te krijgen en alleen al dat gegeven vormt mijns inziens een voldoende legitimatie voor het bestaan van deze vordering die ik in de praktijk van alledag met regelmaat tegenkom.

25 Zie ook Blei Weissmann 2004, aant. 98.

26 Vzr. Rb. Dordrecht 18 september 2008, LJN: BF1260.

27 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou).

28 Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Garantie, nakoming en schadevergoeding’, WPNR (2004) 6577, p. 363 e.v.

82 De automatische rechtshandeling

worden ingezet om een overeenkomst aan te gaan. Alle drie de situatieskunnen zich voordoen indien wordt gecommuniceerdmiddels geautomatiseer-de systemen. Hierboven is inzake bedrog een Duitse uitspraak aangehaaldbetreffende een casuswaarin het achterhouden van informatie op een internet-veiling leidde tot de aanwezigheid van bedrog (arglistige Täuschung). Op eenvergelijkbaremanier kan het verstrekken van onjuiste informatie of het achter-houden van informatie ingeval van een internetveiling leiden tot dwaling.Metbetrekking tot EDI-systemenmerkt Van Esch terecht op dat de wederpartij dieonjuiste informatie verschaft middels een EDI-bericht, een beroep op dwalingniet snel zal kunnen pareren met de stelling dat hij niet wist, noch behoordete weten dat de onjuiste informatie een eigenschap betreft die voor de dwalen-de van essentiële betekenis is. De reden daarvoor is dat middels EDI op eengestandaardiseerde manier informatie wordt uitgewisseld. EDI-berichtenbevatten daarommeestal slechts essentiële informatie. Het is immers niet zinvolom EDI-systemen overbodige informatie uit te laten wisselen.94

5.2.5 Paragraafconclusie: wilsgebreken en geautomatiseerde systemen

Bij de wilsgebreken bedreiging, bedrog enmisbruik van omstandigheden doenzich geen bijzondere problemen voor indien geautomatiseerde systemenworden ingezet om overeenkomsten aan te gaan. De voorbeelden die Van Eschnoemt, betreffen namelijk gevallen die niet typerend zijn voor het gebruik vangeautomatiseerde systemen. Iemand bedreigen ommet behulp van een geauto-matiseerd systeem een bepaalde verklaring af te leggen, verschilt hier nietprincipieel van de situatie waarin iemand wordt bedreigd ommondeling eenverklaring af te leggen. Hetzelfde kan worden gezegd over bedrog enmisbruikvan omstandigheden. Ingeval van dwaling is het niet nodig, zoals Van Eschbepleit, een onderscheid te maken tussen de voorstelling van zaken die eengebruiker van een zelfhandelend systeem zich met behulp van zijn systeemheeft gemaakt, of om de voorstelling van zaken die hij gehad zou hebbenindien hij geen gebruik gemaakt zou hebben van een zelfhandelend systeem.

5.3 DE WIJZE VAN TOTSTANDKOMING VAN DE OVEREENKOMST

5.3.1 Aanbod en aanvaarding

Wil er sprake zijn van een overeenkomst in de zin van eenmeerzijdige, verbin-tenisscheppende rechtshandeling, dan dienen er twee eenzijdige rechtshandelin-gen te worden verricht: een aanbod en een aanvaarding. Aanbod en aanvaar-

94 Van Esch 1999a, p. 84-85.

Hoofdstuk 5 83

dingmoeten overeenstemmen: de wet spreekt van “een aanbod en de aanvaar-ding daarvan”.95 Het afleggen van deze overeenstemmende en onderlingafhankelijke wilsverklaringen van twee ofmeer partijen, gericht op het schep-pen van verbintenissen, doen de overeenkomst ontstaan. Een discrepantietussenwil en verklaring daargelaten, komt de overeenkomst dan ook tot standdoor wilsovereenstemming.96

De artikelen in afdeling 6.5.2 BW regelen de totstandkoming van de overeen-komst. Deze artikelen zijn een aanvulling op de algemene regels in boek 3BW over rechtshandeling.97 De hoofdregel is dat aanbod en aanvaarding,indien zij overeenstemmen, ’versmelten’ tot de overeenkomst, in de betekenisvan meerzijdige rechtshandeling.98 Het model van aanbod en aanvaardingis een vereenvoudigdeweergave van dewerkelijkheidmaar functioneert goedin de meeste gevallen.99

Het BW geeft geen definities van de termen aanbod en aanvaarding. Voorde betekenis van deze begrippen kan echter worden gewezen op de omschrij-vingen uit het Weens Koopverdrag (CISG).100 De bepalingen van de CISG ko-men namelijk grotendeels overeen met die van de Eenvormige wet inzake detotstandkoming van internationale koopovereenkomsten betreffende roerendelichamelijke zaken (LUF).101 Het LUF is inmiddels niet meer van kracht maaris wel van invloed geweest op de totstandkoming van afdeling 6.5.2 BW.Volgens de wetgever was het namelijk niet wenselijk tussen het LUF en afdeling6.5.2 BW willekeurige verschillen te laten bestaan.102 Artikel 14 CISG geeftde volgende definitie van een aanbod:

‘Een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, gericht tot één of meer bepaalde

personen vormt een aanbod, indien het voldoende bepaald is en daaruit blijkt van

de wil van de aanbieder om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. Een

voorstel is voldoende bepaald, indien daarin de zaken worden aangeduid en de

hoeveelheid en de prijs uitdrukkelijk of stilzwijgend worden vastgesteld of bepaal-

baar zijn.’

95 Artikel 6:217 lid 1 BW.96 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 119.97 MvA II PG Boek 6 1981, p. 877.98 Asser/Hijma 5-I 2001, nr. 162.99 Valk 1998, p. 59.100 Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende

roerende zaken, Wenen 10 april 1980, Trb. 1986, 61.101 Stb. 1971, 781.102 MvA II PG Boek 6 1981, p. 880.

84 De automatische rechtshandeling

Hartkamp & Sieburg en de CISG noemen twee vereisten waar een aanbod aanmoet voldoen: een aanbod dient gericht te zijn tot een wederpartij en dientvoldoende bepaald te zijn.103

Dat een aanbod gericht moet zijn tot een wederpartij ligt voor de hand. Eenaanbod is immers een eenzijdige gerichte rechtshandeling. In beginsel is voorhet intreden van het gewenste rechtsgevolg van een gerichte rechtshandelingvereist dat de betreffende verklaring de wederpartij heeft bereikt, zoals neer-gelegd in artikel 3:37 lid 3 BW.104 Wanneer het aanbod niet gericht is tot éénofmeer bepaalde personen spreekt men van een openbaar aanbod. Een aanbodkanworden gericht tot een groep van personen of het publiek in het algemeenvia bijvoorbeeld advertenties en reclameborden.105

Het vereiste dat het aanbod voldoende bepaald dient te zijn is in het BW terugte vinden in artikel 6:227 BW: de verbintenissen die partijen op zich nemen,moeten bepaalbaar zijn. Het CISG, dat betrekking heeft op koopovereenkomsten,bepaalt daartoe dat de aangeboden zaken moeten worden aangeduid en dehoeveelheid en de prijs uitdrukkelijk of stilzwijgend worden vastgesteld ofbepaalbaar zijn.Met betrekking tot de bepaalbaarheid van de prijs stelt artikel7:4 BW dat indien er geen prijs is vastgesteld, de koper een redelijke prijsverschuldigd is. Bij de bepaling van die prijs wordt rekening gehouden metde door de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijkbedongen prijzen.

Van het aanbod moet worden onderscheiden de (meer of minder publiekgerichte) uitnodiging om een aanbod te doen of om in onderhandeling tetreden. De Hoge Raad heeft zich in het arrest Hofland/Hennis106 uitgelatenover de betekenis van een advertentie waarin een individueel bepaalde zaakvoor een bepaalde prijs wordt aangeboden. Het betrof de volgende feiten.Hofland heeft makelaarskantoor Nienaber opdracht gegeven een woning teverkopen. De woning is vermeld in de CentraleWoninggids. In de gids stondde volgende beschrijving:

‘Bussum, Elizabethgaarde, ƒ215.000,-, hoekhuis met garage, schuur, gas c.v., woon-

eetkamer, keuken, kelder waarin hobbyruimte, provisiekelder; boven: 3 kamers,

badkamer, apart toilet, zolder met kamer.’

In het arrest is de vraag aan de orde gekomen of deze vermelding, als adver-tentie in de woninggids, als een bindend aanbod gezien kan worden. Volgensde Hoge Raad moet vooropgesteld worden:

103 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 163-164. Het vereiste van art. 14 CISG dat dewil van de aanbieder om in geval van aanvaarding gebonden te zijn, tot uitingmoet komen,laat ik hier buiten beschouwing. Deze eigenschap blijkt immers reeds uit het feit dat eenaanbod als een rechtshandeling gekwalificeerd kan worden.

104 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 99.105 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 169.106 HR 10 april 1981, NJ 1981, 532 m.nt. CJHB (Hofland/Hennis).

Hoofdstuk 5 85

‘[...] dat een advertentie waarin een individueel bepaalde zaak voor een bepaalde

prijs te koop wordt aangeboden, zich in beginsel niet ertoe leent door eventuele

gegadigden anders te worden opgevat dan als een uitnodiging om in onderhande-

ling te treden, waarbij niet alleen prijs en eventuele verdere voorwaarden van de

koop, maar ook de persoon van de gegadigde van belang kunnen zijn.’

De Hoge Raad zou hier de mening toegedaan kunnen zijn dat er sprake isvan onvoldoende bepaalbaarheid om spreken van een aanbod. De persoonvan de koper is immers onbepaald.

Met het uitbrengen van een aanvaarding wordt het aanbod geaccepteerd.Artikel 18 lid 1 CISG definieert ’aanvaarding’ als volgt:

‘Een verklaring afgelegd door, of een andere gedraging van dewederpartij, waaruit

blijkt van instemming met een aanbod, is een aanvaarding. Stilzwijgen of niet

reageren geldt op zichzelf niet als aanvaarding.’

De aanvaarding dient aan te sluiten bij het aanbod. Het CISG spreekt van“instemming met”, het BW van “aanvaarding daarvan”, artikel 6:217 lid 1 BW.Wanneer de aanvaarding niet aansluit bij het aanbod, dan kan de aanvaardinggelden als een nieuw aanbod en als verwerping van het oorspronkelijkeaanbod, artikel 6:225 lid 1 BW.

Uit de aard van de aanvaarding vloeit voort dat zij gericht is tot de weder-partij. Het Ontwerp-Meijers bevatte een bepaling volgenswelke de verklaring,houdende de aanvaarding van een aanbod, dient te worden gericht tot deaanbieder, tenzij uit overeenkomst of gewoonte of het aanbod zelf iets andersvoortvloeit.107 Dit artikel is geschrapt omdat hier geen uitdrukkelijke wettelij-ke bepaling voor nodig is.108

Aanbod en aanvaarding hoeven niet per se in twee duidelijk identificeer-bare verklaringen te zijn vervat. De Hoge Raad heeft zich hierover uitgela-ten.109 Het Hof was in deze zaak tot een bepaalde bewijswaardering gekomenomdat de verklaringen van de betrokken getuigen niet refereerden aan “uitdru-kkelijke of concrete bewoordingen van partijen waarmee deze hun overeen-stemmende wil jegens elkaar hebben verklaard.” In cassatie stelde de HogeRaad dat:

‘[h]et antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, afhankelijk

[is] van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen

hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijzemochten afleiden.

Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in

107 OM PG Boek 6 1981, p. 889.108 MvA II PG Boek 6 1981, p. 890.109 HR 21 december 2001, NJ 2002/60.

86 De automatische rechtshandeling

elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie

art. 3:35 in verband met art. 3:33 en art. 3:37 lid 1 BW).’110

Aanbod en aanvaarding kunnen derhalve aan de hand van de wilsvertrou-wensleer (artikel 3:33 en 3:35 BW) worden ‘gedestilleerd’ uit het geheel vande verklaringen die partijen jegens elkaar afleggen en de gedragingen diepartijen jegens elkaar vertonen; er hoeft niet één aanwijsbare verklaring te zijndie alle kenmerken van een aanbod, dan wel een aanvaarding vertoont.

5.3.2 De uitwisseling van aanbod en aanvaardingmiddels geautomatiseerdesystemen

In beginsel kunnen verklaringen houdende een aanbod of een aanvaardingprobleemloos met behulp van geautomatiseerde systemen worden afgelegd.Verklaringen kunnen immers in iedere vorm geschieden en kunnen in éénof meer gedragingen besloten liggen, tenzij er expliciet een vormvereiste wordtgestel.111 Voorts kunnen met behulp van een geautomatiseerd systeem af-gelegde verklaringen gelden als rechtshandeling van de gebruiker van datsysteem.112

De gerichtheid van het aanbod en de aanvaarding houden in dat zij werking

hebben zodra zij de geadresseerde hebben bereikt. De betekenis van bereiken

in artikel 3:37 lid 3 BW komt uitgebreid aan de orde in hoofdstuk 9.Meijers maakt in zijn toelichting bij het Nieuw Burgerlijk Wetboek een paar

interessante opmerkingen over de vraag of de aanbieder kan bepalen hoe eenaanvaarding dient te geschieden.113 Volgens Meijers kan een aanbieder bij-voorbeeld voorschrijven dat de aanvaarding alleen bij schriftelijke verklaringzal kunnenworden gedaan. De aanbieder is echter niet volledig vrij te bepalenhoe de aanvaarding geschiedt. De aanbieder kan bijvoorbeeld niet eenzijdigbepalen dat het gedurende een bepaalde tijd niet reageren op een aanbod zalgelden als een aanvaarding. Dit brengt met zich mee dat degene die eenaanbod doet kan voorschrijven dat aanvaarding dient te geschieden middelseen geautomatiseerd systeem. Hij kan bijvoorbeeld stellen dat aanvaardingdient te geschieden per e-mail.

110 R.o. 3.7.111 Artikel 3:37 lid 1 BW. In hoofdstuk 8 wordt ingegaan op vormvereisten.112 Zie paragraaf 5.1.113 TM PG Boek 6 1981, p. 889-890.

Hoofdstuk 5 87

5.3.3 Het doen van een aanbod op een website

Een voor de praktijk relevante onderwerp is de vraag wanneer een op eenwebsite gedaan voorstel als een aanbod gekwalificeerd kanworden. Hierbovenis gewezen op het onderscheid tussen een aanbod en het uitnodigen tot hetdoen van een aanbod. Hijmawijst in het kader van het doen van een openbaaraanbod op twee categorieën van verklaringen: a) het uitstallen in een winkel-etalage of het plaatsen in een automaat, dat een voortdurend aanbod aan eenieder die dit of een dergelijk artikel wil kopen zal opleveren; en b) bekend-makingen aan het publiek in het algemeen (advertenties, circulaire, reclameen dergelijke), waarbij de aanbieder meer reserves in acht pleegt te nemen.Naar Nederlands recht wordt in grote lijnen van de stelregel uitgegaan datde gevallen onder a) als aanbod gezien worden en de gevallen onder b) alseen uitnodiging tot het doen van een aanbod. Bijzondere omstandigheden vanhet geval kunnen echter een ander resultaat opleveren.114

De ratio van de tweedeling zou kunnen zijn dat in de situaties onder b)geen sprake is van voldoende bepaalbaarheid. Zo stelde de Hoge Raad in dehierboven genoemde zaak Hofland/Hennis dat in geval van een advertentiewaarin een individueel bepaalde zaak voor een bepaalde prijs te koop wordtaangeboden, niet alleen de prijs en eventuele verdere voorwaarden, maar ookde persoon van de gegadigde van belang kunnen zijn. Naar mijn meningdienen in dit licht ook de oproepen geplaatst op een ‘elektronisch prikbord’zoals marktplaats.nl115 in categorie b) te worden ingedeeld. Het betreft daarimmers voornamelijk advertenties waarin individueel bepaalde zaken te koopworden aangebodenwaarbij het de bedoeling van de aanbieder is dat er naderonderhandeldwordt over de precieze voorwaarden van verkoop. De adverten-ties opmarktplaats.nl kunnen daaromworden gekwalificeerd als uitnodigingentot het doen van een aanbod.

Het aanbieden van producten op een website kan echter wel als aanbodworden aangemerkt indien er sprake is van een online winkel. Stel een boek-handel biedt online boeken te koop aan. Op de website kan een bestellingworden geplaatst waarna het boek wordt verzonden. Naar mijn mening isdit vergelijkbaar met het inrichten van een etalage of het plaatsen van eenautomaat. Het gaat immers in beginsel niet om individueel bepaalde zaken(een boekhandel kan vele exemplaren van een boek in voorraad hebben).Bovendien geldt het te koop aanbieden van een boek via de online winkelals een openbaar aanbod aan een ieder, de uitbater van de winkel zal inbeginsel niet geïnteresseerd zijn in de persoon van de gegadigde.

114 Asser/Hijma 5-I 2001, nr. 165; zie voorts BleiWeissmann (Verbintenissenrecht III), art. 217,lid 1, aant. 180 (‘openbare aanbieding’ van goederen en diensten, prijscouranten, prospectus-sen, circulaires, catalogi), aant. 185 (etaleren geprijsde waren), aant. 186 (plaatsing automa-ten), aant. 189 (advertenties en dergelijke houdende voorstel tot (ver)koop).

115 Marktplaats.nl wordt beschreven in hoofdstuk 2.

88 De automatische rechtshandeling

Voorts is het in de praktijk gebruikelijk geworden dat in algemene voor-waarden wordt bepaald hoe een overeenkomst tot stand komt. Het gaat danoverigens niet over het theoretische probleem over de vraag hoe een individue-le verklaring van een geautomatiseerd systeem is terug te voeren op de wilvan de gebruiker. Het betreft verkopers die on-line, via websites, productenaanbieden. In algemene voorwaarden bepalen zij dan bijvoorbeeld dat er paseen overeenkomst tot stand komt nadat zij een bestelling hebben geaccep-teerd.116 De verkoper probeert hiermee uiteraard een slag om de arm te hou-den. Dat kan vanuit het perspectief van de verkoper nodig zijn om bij eeneventueel geschil een extra argument te hebben om te voorkomen dat hijgebonden raakt aan bijvoorbeeld een foutieve prijsvermelding op de websiteof om te voorkomen dat hij verplicht wordt om goederen te leveren die hijniet meer in voorraad heeft.

Er zijn echter twee redenen om in sommige gevallen te twijfelen aan dejuridische levensvatbaarheid van een dergelijk beding.

De eerste reden houdt in dat een dergelijk beding in algemene voorwaardenis opgenomen. Het is de vraag of het wenselijk is om de totstandkoming vaneen overeenkomst te verbergen in de ‘kleine lettertjes’.

De tweede reden is dat het niet ter vrije bepaling aan contractspartijen isgelaten of een aanbod geldig is verricht. Artikel 6:218 BW stelt immers dat eenaanbod geldig, nietig of vernietigbaar is overeenkomstig de regels voor meerzij-dige rechtshandelingen. Artikel 6:217 lid 2 bepaalt in hoeverre kan wordenafgeweken van een aantal bepalingen van afdeling 6.5.2. Artikel 6:218 wordtdaarbij echter niet genoemd en kan daarom als dwingend recht wordengekwalificeerd. Dit wordt ondersteund door de wetsgeschiedenis:

‘Aandacht verdient nog dat het in lid 2 (van artikel 6:217 BW – MBV) niet ook het

nieuwe artikel 1a (artikel 6:218 – MBV) is vermeld. Het daar bepaalde behoort niet

door het aanbod, een andere rechtshandeling of een gewoonte opzij te kunnen

worden gezet.’117

Met andere woorden: het is niet aan contractspartijen onderling om te bepalenof een verklaring of gedraging als aanbod of aanvaarding gekwalificeerd kanworden. Zo zal er sprake zijn van een aanbod als voldaan is aan de vereistenvan bepaalbaarheid en gerichtheid. Wil de uitbater van de webwinkel voor-komen dat hij een bindend aanbod doen, zal hij dat dan ook expliciet in zijnverklaring duidelijk moeten maken middels een voorbehoud.

116 Zie bijvoorbeeld artikel 2.2 van de algemene voorwaarden van webwinkel Bol.com: “Eenovereenkomst komt slechts tot stand na acceptatie van uw bestelling door bol.com.” Datdeze bepaling zeer gebruikelijk is blijkt ook uit het feit dat een vergelijkbare bepaling vaakvoorkomt in de modelvoorwaarden van het volgende modellenboekje: C. Drion, K. Stuur-man & W. Wefers Bettink, Internet en e-commerce (Boom modellen en commentaar), DenHaag: Boom Juridische Uitgevers 2003.

117 MvA II PG Boek 6, p. 880.

Hoofdstuk 5 89

5.3.4 Aanbod en aanvaarding op een internetveiling

De elektronische veilingen die plaatsvinden via de website van Ricardo zijnveilingen bij opbod: er wordt een product ter veiling aangeboden, vervolgenskunnen de bieders tegen elkaar opbieden. Ook bij een reguliere, niet-elektroni-sche veiling bij opbod rijst de vraag welke gedraging als aanbod en welkeals aanvaarding heeft te gelden. Er is geen uitsluitsel over de vraag of hetaanbieden van een product ter veiling bij opbodmoet worden gekwalificeerdals een aanbod, of als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Alsargument om het aanbieden ter veiling te kwalificeren als een uitnodigingtot het doen van een aanbod, wordt aangevoerd dat bij het aanbieden terveiling geen sprake is van een exacte prijs. Er zou daarom geen sprake zijnvan een voldoende bepaalbaarheid van een eventueel aanbod. Als tegenargu-ment wordt aangevoerd dat wel degelijk voldaan is aan het bepaalbaarheids-vereiste omdat de prijsbepaling niet afhankelijk is van de willekeur van deverkoper. Vaak zullen veilingvoorwaarden echter de regel bevatten dat hethoogste, winnende, bod eerst moet worden gegund door de verkopende partij,voordat er een overeenkomst tot stand komt. De afwezigheid van zo’n bedingkan worden uitgelegd als een intentie om aan de hoogste bieder gebondenwillen zijn.118 Naar mijn mening dient, behoudens een gunningsvoorbehoud,het aanbieden ter veiling als een bindend aanbod te worden gezien. Er komtdan een overeenkomst tot stand doordat het winnende bod als aanvaardingvan dat aanbod gezien dient te worden. Het feit dat de prijs nog niet bepaaldis, doet daar niet aan af. De reden hiervoor is dat koper en verkoper bewusthebben gekozen voor het systeem van een veiling bij opbod om de prijs tebepalen, dat is de functie van het houden van een veiling bij opbod. Door hetaanbieden van een product ter veiling als een uitnodiging tot het doen vaneen aanbod te kwalificeren, zou het houden van een veiling bij opbod naarmijn mening een zinloze exercitie zijn. Degene die een product ter veilingaanbiedt, zou immers alsnog het winnende bod kunnen weigeren.

5.3.5 Paragraafconclusie

Aanbod en aanvaarding kunnen met behulp van geautomatiseerde systemenworden verricht, zij kunnen immers in beginsel in iedere vorm geschiedenen in één ofmeer gedragingen besloten liggen. Of een op eenwebsite geplaats-te verklaring als een aanbod gekwalificeerd dient te worden, hangt er voor-namelijk van af of de verklaring voldoende bepaald is. Een advertentie opeen elektronische prikbord (marktplaats.nl) zal in de regel als een uitnodigingtot het doen van een aanbod gekwalificeerd dienen te worden. Het aanbiedenvan een product op een website in het kader van een online winkel, geldt in

118 Blei Weissmann (Verbintenissenrecht III), art. 217, lid 1, aant. 194.

90 De automatische rechtshandeling

de regel als een bindend aanbod. De algemene voorwaarden van een onlinewinkel zullen waarschijnlijk niet kunnen voorschrijven wat als aanbod danwel als aanvaarding heeft te gelden. Daarvoor zullen de algemene voorwaar-den namelijk niet tijdig worden overeengekomen. Voorts staat het niet ter vrijebepaling van contractspartijen of een aanbod geldig is verricht.

5.4 JURISPRUDENTIE

5.4.1 Inleiding

De Nederlandse rechter heeft zich slechts enkele malen uitgelaten over hetgebruik van geautomatiseerde systemen bij het aangaan van een overeenkomst.Het betreft de zaken Pot/Van Schie en Stichting Postwanorder/Otto.

5.4.2 Pot/Van Schie

Het gaat in deze zaak119 gaat het om het niet volledig instellen van de para-meters van een geautomatiseerd systeem. De heer Van Schie biedt de doorhem en zijn vrouw bewoonde woning te koop aan op de internetveilingRicardo. Op 9 september 2001 is de woning op de website van Ricardo terveiling aangeboden. Ter beschrijving van de woning wordt de volgende tekstgeplaatst:

‘Huis te koop in Noordwijkerhout, voor, achter en zij tuin, balkon aan de huis-

kamer,met grote inpandige garage, zeer grote zolderslaapkamermet dakkapellen,

drie slaapkamers en luxe badkamer. Vlak bij strand en zee, 10 minuten fietsen.

F645000 Meer info? Info@seijsenermakelaardij.nl’

Zowel Pot als Van Schie maken bij de internetveiling gebruik van een geauto-matiseerd systeem. Van Schie biedt doormiddel van de internetveilingpagina’shet huis aan. Een geautomatiseerd systeemdat achter dewebpagina’s ‘hangt’,neemt ten behoeve van Van Schie biedingen in ontvangst. Pot maakt gebruikvan een geautomatiseerd systeem dat ten behoeve van hem automatischbiedingen uitbrengt, binnen de door hem opgegeven parameters. Na afloopvan de veiling blijkt dat het hoogste, en dus winnende, bod is uitgebracht doorde heer Pot, ter hoogte van ƒ 325.325,-. Van Schie heeft echter niet de bedoelinggehad de woning voor zo’n lage prijs te verkopen. In de correspondentie dievolgt na afloop van de veiling verklaart Van Schie dan ook jegens Pot:

119 Rb. ’s-Gravenhage 19 december 2001, AD74978, zie ook Computerrecht 2002/2, p. 96-100m.nt. M.B. Voulon.

Hoofdstuk 5 91

‘(…) Graag was ik tot een overeenkomst gekomen omtrend de verkoop van de

kavel, ware het niet dat het bedrag niet overeenkomtmetmijn aangegeven bedrag.

(…)’

In een volgende brief aan Pot wordt gesteld dat:

‘(…) voor zover ooit in rechte mocht worden vastgesteld dat sprake is van een

geldige overeenkomst inzake de verkoop van de echtelijke woning (…), roept

mevrouw Van Schie de nietigheid van deze verkoop in nu zij geen toestemming

voor de verkoop heeft gegeven.’

Het probleem in deze zaak is dat Van Schie het geautomatiseerde veilingsys-teem onjuiste instellingen heeft meegegeven. Hij heeft kennelijk nagelaten eenzodanige startprijs of eenminimumprijs in te stellen dat er geen prijs tot standkon komen die niet overeenstemde met zijn wil. Hierdoor is door het geauto-matiseerde bieden dat heeft plaatsgevonden een prijs van ƒ 325.325,- tot standgekomen. In de beschrijving van de te verkopen woning noemt hij echter weleen prijs, namelijk ƒ 645.000,-. Van Schie had dat bedrag als startprijs in kunnenstellen. De deelnemers aan de veiling hadden dan op zijn minst dat bedragmoeten overtreffen om mee te kunnen bieden.

In het kort geding vordert Pot levering van de woning. Of er überhaupteen overeenkomst tot stand is gekomen, wordt door de rechter in het middengelaten.120 Deze zaak is echter een interessante illustratie voor de vraag ofde handelingen van een geautomatiseerd systeem, in casu een internetveiling-systeem, kunnen gelden als wilsverklaringen van de gebruiker van dat systeem,terwijl het systeem een handelingsvrijheid is gegund dat is gebaseerd oponjuiste instellingen.

Het geautomatiseerd handelen waar het om gaat in deze zaak, is hetpublieke ter verkoop aanbieden van het huis en het uiteindelijke aanwijzenvan het winnende bod. Dat is geschiedt binnen de parameters die Van Schieheeft opgegeven, echter, de parameters berusten op ongewilde instellingenvan Van Schie.

Op grond van de theorie van de geprogrammeerde wil gelden in beginselde handelingen die het veilingsysteem ten behoeve van Van Schie verricht,als verklaringen van Van Schie. Het systeem handelt immers binnen de para-

120 Het geschil wordt beslist met toepassing van de artikelen 1:88 en 89 BW. Op grond vanartikel 1:88 lid 1 sub a BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenootvoor rechtshandelingen strekkende tot vervreemding van een door de echtgenoten tezamenbewoonde woning. Een rechtshandeling die in strijd met artikel 1:88 BW wordt verricht,kan op grond van artikel 1:89 BW door de niet-handelende echtgenoot wordt vernietigd.Volgens de rechter heeft Pot niet aannemelijk gemaakt dat de echtgenote toestemming heeftgegeven. Hiermee slaagt volgens de rechter het beroep van de echtgenote op de vernietig-baarheid van een eventuele overeenkomst, r.o. 3.1-3.3.

92 De automatische rechtshandeling

meters die Van Schie heeft opgegeven. Bij Van Schie ontbreekt echter de wilomverklaringen af te leggenwaarmee een prijs van ƒ 325.325,- tot stand komt.

Met betrekking tot de theorie van de algemene wil kan het volgende gezegdworden. Van Schie heeft een algemene wil de woning tegen een bepaalde prijste verkopen. Met het in gebruik nemen en houden van het veilingsysteemwordt deze wil kenbaar gemaakt aan anderen. De theorie van de algemenewil lijkt echter geen ruimte te bieden voor een beroep op een discrepantietussen wil en verklaring die is ontstaan door een invoerfout, zoals Van Schiein de onderhavige casus is overkomen. Het systeem handelt immers ‘ondergelijkblijvende omstandigheden en overeenkomstig de gebruiker redelijkerwijsmag verwachten’. Naar mijn mening in binnen de theorie van de algemenewil echter wel een beroep op oneigenlijke dwaling mogelijk indien wordtnagelaten het systeem de correcte parameters mee te geven.

Er zou ook een rol weggelegd kunnen zijn voor de theorie van de raam-overeenkomst. Alvorens deelgenomen kan worden aan een internetveiling,in casu: Ricardo, dient men eerst akkoord te gaanmet de algemene voorwaar-den van Ricardo. Artikel 6.4 van de betreffende algemene voorwaarden betreftde handelingen die door het veilingsysteemworden verricht ten behoeve vande verkopende partij. Volgens artikel 6.4 is het door de aanbieder geplaatste“Overzicht” (dat wil zeggen de beschrijving van het product):

‘bindend en kan [het] niet meer worden ingetrokken op het moment dat het eerste

bod in de desbetreffende Veiling is uitgebracht.’

Artikel 6.3 betreft de handelingen die door het veilingsysteemworden verrichtten behoeve van de potentiële koper. Volgens artikel 6.3 zijn de uitgebrachtebiedingen bindend,

‘dit betekent dat het uitbrengen van een bod (…) niet kan worden ingetrokken

en dat u daardoor rechtsgeldig bent gebonden. Als uw bod succesvol is, komt

automatisch een overeenkomst tot stand tussen u en de Verkoper op het moment

dat de Veiling sluit.’

De algemene voorwaarden bevatten dus bedingen die lijken te gelden tussenPot en Van Schie. Zij zouden als onderdeel van een tussen Pot en Van Schiegeldende raamovereenkomst gezien kunnenworden. De algemene voorwaar-den gelden echter in eerste instantie alleen tussen Ricardo en diens gebruikers.Het is de vraag of zij ook gelden tussen de kopers en verkopers die gebruikmaken van de site van Ricardo. Bedingen uit de algemene voorwaardenzouden kunnen gelden tussen de gebruikers onderling en dus tussen Pot enVan Schie, indien die bedingen kunnenworden aangemerkt als derdenbeding.Op grond van artikel 6:253 BW lid 1 kan een beding als derdenbeding gelden,indien – onder meer – de derde dit beding aanvaardt. Een aanvaarding ge-

Hoofdstuk 5 93

schiedt door een verklaring, gericht tot een van beide andere betrokkenen.121

Er wordt geen vorm voorgeschreven waar die verklaring aan moet voldoen.De verklaring kan dus in iedere vorm geschieden en kan in één of meergedragingen besloten liggen.122 De gebruikers van een veilingsite zoudenjegens elkaar de relevante derdenbedingen kunnen aanvaarden doordat dezezijn opgenomen in de overeenkomstmet de houder van de veilingsite, te wetenRicardo. Voorts zou aanvaarding van de betreffende bedingen als derdenbedin-gen kunnen blijken uit het instellen van een vordering tot nakoming daar-van.123 Met toepassing van artikel 6:253 BW inzake het derdenbeding zouzo ook de theorie van de raamovereenkomst toegepast kunnenworden. Opval-lend is echter dat de algemene voorwaarden van Ricardo niet voorzien insituaties als de onderhavige, waarin zich een oneigenlijke dwaling voordoet.Als de algemene voorwaarden strikt zoudenworden toegepast, is het denkbaardat dit tot gevolg zou hebben dat er een overeenkomst ontstaat zonder dater sprake is van wilsovereenstemming. Immers, stel dat zowel de potentiëleverkoper als de potentiële koper per abuis hun geautomatiseerde systeemfoutief instellen. Er zou dan een prijs tot stand kunnen komen die geen vanbeide partijen wenselijk acht. Strikte toepassing van artikel 6.3 en 6.4 van dealgemene voorwaarden van Ricardo zou ertoe leiden dat een overeenkomstmet deze prijs is ontstaan. Hiermee zouden de algemene voorwaarden hundoel voorbij schieten. Naar mijn mening dient ook de theorie van de raamover-eenkomst daarom ruimte te bieden voor een beroep op een discrepantie tussenwil en verklaring.

Concluderend kan worden gesteld dat het aangaan van overeenkomstenmet behulp van een internetveiling aan de hand van de theorie van de gepro-grammeerde wil, de theorie van de algemene wil, of een raamovereenkomst,tegemoet kan worden gekomen aan het wilsverklaringsprobleem.

5.4.3 Stichting Postwanorder/Otto124

Deze zaak betreft het ter verkoop aanbieden van een zaak middels een web-winkel, waarbij er sprake is van een foutieve vermelding van de bij de zaakbehorende koopprijs.

FeitenOtto is een postorderbedrijf in consumentenartikelen en heeft een websitewaarop consumenten bestellingen kunnen plaatsen. Een consument die via

121 Artikel 6:253 lid 3 BW.122 Artikel 3:37 lid 1 BW.123 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 570.124 Rb. Breda 31 januari 2007, 169126/KG ZA 06-615, LJN AZ7368; Hof ’s-Hertogenbosch 22

januari 2008, C0700350, LJN BC2420.

94 De automatische rechtshandeling

dewebsite een bestelling plaatst, krijgt vrijwel onmiddellijk op zijn computer-scherm een bevestiging te zien. Korte tijd later ontvangt de consument pere-mail een bevestigingmet een vermelding van de gegevens van de bestelling,waaronder de prijs. Op de website werd vanaf vrijdag 20 oktober 2006 eentelevisietoestel te koop aangeboden. Het ging om een PhilipsHD ready breed-beeld LCD televisiemet een beelddiameter van 80 centimeter. De televisie werdop de website aangeboden tegen een prijs van C= 99,90, een extreem lage prijs.Op maandag 23 oktober wijzigde Otto de prijs in C= 99,-. Op donderdag 26oktober, omstreeks 23:20 uur, heeft Otto het aanbod van dewebsite verwijderd.

Tot en met 23 oktober zijn er 17 bestellingen geplaatst voor de televisie.Degenen die deze bestellingen hebben geplaatst, zijn op 24 oktober door Ottogebeld met de mededeling dat er sprake is van een vergissing ten aanzienvan de prijs. Vanaf 24 oktober is bij een breed publiek bekend geworden datOtto voor een erg lage prijs een televisie te koop aanbood. Dit geschieddemiddels berichtgeving via verschillendemedia (waaronder radio) en internet-fora. Uiteindelijk hebben ongeveer 11.490 consumenten ongeveer 14.000 televi-sies besteld voor een prijs van C= 99,90, dan wel C= 99,-. Otto heeft bij brief van27 oktober 2006 de bestellers medegedeeld dat de bestellingen zijn geannul-leerd en dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. Een aantal bestellersheeft tegen deze stellingname vanOtto bezwaar gemaakt. Aan diegenen heeftOtto een nadere brief gestuurd waarin is verklaard dat de gestelde prijs opeen vergissing berust. De inkoopwaarde van de televisie zou vele malen hogerliggen dan de geadverteerde prijs. Bovendien werden op de Otto-websitetelevisies met vergelijkbare specificaties aangeboden voor prijzen die velemalen hoger liggen dan de geadverteerde prijs. Er werd ook niet vermeld dathet om een actie of stunt ging. Volgens Otto was het duidelijk dat hij nooitde bedoeling had om het product voor de vermelde prijs aan te bieden enmochten klanten er in redelijkheid niet op vertrouwen dat het product daad-werkelijk voor die prijs kon worden gekocht. Er zou dan ook geen overeen-komst tot stand zijn gekomen.125 De prijswijzing van C= 99,90 naar C= 99,- valtvolgens Otto te verklaren uit het feit dat er om technische redenen in hetweekend van 20 oktober 2006 een ‘hardware-update’ plaatsvond, ten gevolgewaarvan enkele dagen geen aanpassingen van de site mogelijk waren. Pogin-gen daartoe hebben volgens Otto om niet-opgehelderde technische redenengefaald, waarbij ongelukkigerwijs wel een aanpassing van de prijs van C= 99,90naar C= 99,- heeft plaatsgevonden.126

De handelswijze vanOtto is aangevochten door de Stichting Postwanorder.De Stichting heeft tot doel de behartiging van consumentenbelangen, meerconcreet de belangen van consumenten die onder meer via internet overeen-komsten sluiten, waaronder de belangenbehartiging van hen die in de periodevan 20 oktober 2006 tot en met 13.10 uur in de middag van 26 oktober 2006

125 Zie uitspraak Hof, r.o. 4.2.126 Zie uitspraak Hof, r.o. 4.5.

Hoofdstuk 5 95

via de Otto-website een bestelling hebben geplaatst ten aanzien van de betref-fende televisie tegen een prijs van C= 99,- of C= 99,90. De Stichting beperkt zichdaarbij tot de belangenbehartiging van degenen die niet meer dan twee tele-visies hebben besteld.

De Stichting heeft in kort geding nakoming geëist van de koopovereenkom-sten die de consumenten ten behoeve waarvan zij optreedt, met Otto hebbengesloten.

EvaluatieAnders dan in de zaak Pot/van Schie gaat de rechter in deze zaak uitgebreidin op de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen.

Allereerst nemen zowel de Rechtbank als het Hof aan dat er sprake is vaneen oneigenlijke dwaling van de zijde van Otto. Hierbij speelt een rol dat aanhet bewijs van een innerlijke toestand niet al te zware eisen worden gesteld.Een verschil is overigens wel dat de Rechtbank aanneemt dat er sprake is vaneen verschrijving, en dat het Hof van mening is dat Otto voldoende heeftaangetoond dat door een fout in het computersysteem de prijs van een wand-steun abusievelijk als koopprijs bij de TV werd vermeld.127 In het eerste iser – conform de theorie van de geprogrammeerde wil en de theorie van dealgemenewil – sprake van ‘doorwerking’ van de oorspronkelijke verschrijving:de door het systeem afgelegde verklaringen, inclusief de twee geautomatiseerdverzonden bevestigingen zijn te kwalificeren als oneigenlijke dwalingen. Deautomatische bevestigingen lijden logischerwijs aan hetzelfde euvel als hetals daaraan voorafgaande aanbod. De Rechtbank behandelt dit punt in hetkader van de vraag of de betreffende consumenten gerechtvaardigd hebbenmogen vertrouwen dat er wel sprake was van een juist aanbod. De Rechtbankbespreekt ten aanzien van de vraag of de consument gerechtvaardigd mochtvertrouwen een aantal omstandigheden. Eén van de omstandighedenwaarmeevolgens de Rechtbank rekening mee moet worden gehouden, is de mate vandeskundigheid van de betrokken partijen. Te dien aanzien neemt de Rechtbank‘de gemiddeld geïnformeerde internetkoper van een lcd televisietoestel bij eenpostorderonderneming’ als maatstaf. Die internetkopermag als besef wordentoegedicht dat de handelingen die middels de webwinkel werden verricht,waaronder de automatische bevestigingen van een bestelling (de bevestigingvia de website en de bevestiging via e-mail), een geautomatiseerd proces vande kant van Otto betreffen. Voor de gemiddeld geïnformeerde internetkopermoet daarmee duidelijk moet zijn dat de geautomatiseerd verstrekte bevestigin-gen ‘niet door tussenkomst van een, door een hernieuwd bepaaldewil gestuur-de mensenhand tot stand komen.’128 Ten aanzien van deze twee geautomati-seerde bevestigingen, is het Hof een andere mening toegedaan dan de Recht-bank. Volgens het Hof zijn de geautomatiseerd verzonden bevestigingen

127 Respectievelijk r.o. 4.7 en 4.9.128 R.o. 4.13.

96 De automatische rechtshandeling

überhaupt niet relevant. Het vertrouwen van de consument dient volgens hetHof gebaseerd zijn op omstandigheden die aanwezig zijn ten tijde van deaanvaarding (in de zin van artikel 6:217 BW). De bevestiging is pas daarnaontvangen.129

Het Hof gaat ook uit van een gemiddelde consument: ter beantwoordingvan de vraag of er bij de betreffende consumenten sprake is van gerechtvaar-digd vertrouwen, dient er te worden uitgegaan van:

‘een gemiddelde consument, dat wil zeggen een gemiddeld geïnformeerde consu-

ment. Van een consument, die van plan is een lcd televisie te kopen, mag namelijk

worden verwacht dat deze zich tevoren globaal heeft georiënteerd op de prijzen

van lcd televisies. Wanneer deze consument vervolgens op de website van Otto

te koop ziet aangeboden:

a) een HD ready breedbeeld lcd televisie

b) van het A-merk Philips

c) met een beelddiameter van 80 cm

d) voor een prijs van C= 99,90 dan wel C= 99,00,

e) met in rode hoofdletters de vermelding ‘NIEUW’,

f) terwijl niet blijkt dat het om een stuntaanbieding, een prijsknaller of een anders-

zins ‘bijzonder’ aanbod gaat, dan moet deze consument begrijpen dat sprake is

van een vergissing. Een gemiddeld geïnformeerd consumentweet immers, althans

behoort te weten, dat de prijzen van vergelijkbare lcd televisies variëren van circa

C= 700,00 tot ongeveer C= 1.300,00.’130

Naast bovenstaande illustratie van de theorie van de geprogrammeerde wilen de theorie van de algemene wil, is van belang dat zowel Rechtbank alsHof uitgaan van een geobjectiveerde ‘gemiddelde consument’.

5.5 INFORMATIEPLICHTEN

Het BurgerlijkWetboek bevat geen algemene regeling van informatieverplich-tingen. Barendrecht en Van den Akker hebben in een onderzoek naar deinformatieplichten van dienstverleners vastgesteld dat er sprake is van eenversnipperde rechtsontwikkeling waarbij vooral per dienstverlener wordtgekeken welke informatieplichten op deze rusten. Volgens de auteurs kan erwel een algemeen kader te kunnen worden gevonden op grond waarvandienstverleners een algemene informatieplicht hebben over de eigenschappenen risico’s van de doorhen te leveren prestaties. Onder omstandigheden kunnenzij een waarschuwingsplicht hebben op grond waarvan zij hun afnemersmoeten behoeden voor risico’s die buiten hun prestaties gelegen zijn. Volgensde auteurs is het leerstuk van dwaling de historische bron van de informatie-

129 R.o. 4.19.130 R.o. 4.16.

114

M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Geen wilsgebreken of wilsontbreken, wel derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (HR 26 september 2003, NJ 2004, 21) WPNR 2004/6594, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476 <www.rechtsorde.nl>

1. Inleiding

De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd in art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. Het beginsel dat partijen zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, brengt mee dat, hoewel zij in principe strikt gehouden zijn aan hetgeen zij zijn overeengekomen, er zich bepaalde omstandigheden kunnen voordoen waardoor een beroep op de overeenkomst niet is gerechtvaardigd. Het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad van 26 september 2003, NJ 2004, 21, toont aan dat een grotere rol is weggelegd voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan de wettekst aangeeft en de wetgever indertijd heeft kunnen bevroeden. Zoals ook blijkt op andere terreinen van het verbintenissenrecht, waarbij gedacht kan worden aan de regeling van de algemene voorwaarden, de verzuimregeling en de verjaring, wordt het instrument van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uit de kast gehaald om tot een redelijke oplossing te komen.

Om deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten twijfel te stellen, bepalen art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het criterium “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” wijst op een terughoudende toepassing.1

2. Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen

De terughoudende benadering in de artt. 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW komt recent naar voren in het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2004, RvdW 2004, 52, betreffende de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, waarbij het ging om een niet tijdige aanvaarding door de werknemer van een aanbod door de werkgever onder invloed van dwaling. De Hoge Raad overwoog in dit arrest, dat het hof niet heeft miskend dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, dat degene die een aanbod heeft gedaan, zich erop beroept dat zijn aanbod niet tijdig (voordat het werd herroepen) is aanvaard, en dat in dat geval door het alsnog aanvaarden van dat aanbod een overeenkomst tot stand kan komen. De opvatting dat in beginsel van onaanvaardbaarheid sprake is, wanneer een aanbod niet wordt aanvaard als gevolg van een onjuiste voorstelling van zaken die voor rekening komt van degene die het aanbod heeft gedaan, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Van belang in casu is, dat er geen sprake is geweest van een bewuste misleiding en dat de werknemer in financieel opzicht niet in een slechtere positie is komen te verkeren, dan waarin hij zou verkeren ingeval de werkgever in het geheel geen aanbod zou hebben gedaan. Het oordeel van het hof, dat er op neer komt dat onder de omstandigheden van het onderhavige geval van onaanvaardbaarheid in even bedoelde zin geen sprake is, geeft, mede gelet op de terughoudendheid die bij

115

toepassing van deze maatstaf geboden is, geen blijk van een juiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.

Toch zijn er signalen te bespeuren, dat aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het verbintenissenrecht een ruimere toepassing wordt gegeven. Dit blijkt bijvoorbeeld op het terrein van de algemene voorwaarden, de verzuimregeling en in het bijzonder de verjaring. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Hoge Raad 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, inzake Geurtzen/Kampstaal, in het kader van de informatieplicht met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, nadat hij heeft uiteengezet dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd een stelsel tot stand te brengen, dat het voor de gebruiker van algemene voorwaarden slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich erop te beroepen, dat hij de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van die voorwaarden kennis te nemen, als volgt:

“Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratieclausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op artikel 6:233 onder b en artikel 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard is.”

Een belangrijke conclusie die uit dit arrest getrokken kan worden is, dat art. 6:234 BW niet letterlijk mag worden uitgelegd, maar dat sprake dient te zijn van een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het artikel. Naast het bekendheidscriterium wordt de oplossing gesitueerd in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.2

Ook in het kader van de verzuimregeling wordt plaats ingeruimd voor de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid om tot een maatschappelijk aanvaardbare oplossing te komen. De Hoge Raad geeft in zijn in dit kader belangrijke arrest van 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, inzake Fraanje/Götte, een tweetal mogelijkheden om tot verzuim van de schuldenaar te kunnen concluderen, buiten de situatie dat sprake is van een fatale termijn ex art. 6:83 aanhef en onder a BW:

1. Onder omstandigheden is een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het gaat hier om derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid, zoals bedoeld in art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW; en

2. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen, dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven. Het gaat hier om de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid die bepalend is voor de opvatting van de Hoge Raad, dat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming bevat van situaties waarin verzuim

116

zonder ingebrekestelling intreedt.3 De werking van de redelijkheid en billijkheid is op het terrein van de verzuimregeling minder spectaculair dan in het kader van de algemene voorwaarden, aanzien art. 6:234 BW in tegenstelling tot art. 6:83 BW in beginsel limitatief is, hetgeen impliceert dat art. 6:83 BW eenvoudiger is “open te breken”.

Bepaald opzienbarend is de rol van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid op het terrein van de verjaring. Zowel bij de korte als bij de lange verjaringstermijn van art. 3:310 BW heeft de Hoge Raad dit leerstuk gebruikt om een rechtvaardige oplossing mogelijk te maken. Zo heeft de Hoge Raad met behulp van art. 6:2 lid 2 BW voorkomen dat de korte termijn begint te lopen in gevallen waarin de benadeelde, hoewel bekend met schade en dader, in gevolge van aan de dader toe te rekenen psychische omstandigheden niet in staat is een vordering in te stellen.4

Ook in het arrest van de HR, 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169, inzake Saelman/Academisch Ziekenhuis, overweegt de Hoge Raad onder meer dat de korte verjaringstermijn, waarom het in dit geding gaat, niet alleen staat in het teken van de rechtszekerheid zoals de lange termijn van 20 jaren, die begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, maar ook van de billijkheid. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid (zie o.m. HR, 6 april 2001, NJ 2002, 383, HR, 20 april 2001, NJ 2002, 384) zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (zie o.m. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300).

Overigens valt naar onze mening veel te zeggen voor het standpunt van Smeehuijzen5 dat de Hoge Raad in het Saelman-arrest in afwijking van zijn eerdere rechtspraak onverkort het moment waarop de benadeelde “daadwerkelijk in staat is” een rechtsvordering in te stellen, tot aanvangsmoment van de relatieve verjaringstermijn in art. 3:310 lid 1 BW verheft. De eerder door de Hoge Raad gehanteerde toerekeningsconstructie (inhoudende dat, wanneer het niet geldend kunnen maken van een vordering voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze zich erop zou kunnen beroepen, dat de 5-jarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang heeft genomen), is volgens de auteur thans de facto verlaten. De rechter kan alsdan volstaan met de enkele constatering dat de benadeelde niet in staat was zijn vordering in te stellen, met welk oordeel direct is gegeven, dat de relatieve termijn nog niet is aangevangen. Daarmee zou het inroepen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid overbodig zijn geworden.

Het verjaringsrecht wordt traditiegetrouw geassocieerd met de rechtszekerheid. Uit vorengenoemde rechtspraak blijkt echter duidelijk dat naast het aspect van de rechtszekerheid grote waarde wordt gehecht aan de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid.6

3. Hoge Raad 26 september 2003, NJ 2004, 21

In dit arrest speelt de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een essentiële en zelfs doorslaggevende rol. Kort gezegd, waren de feiten als volgt. G, D en M zijn kinderen van W (de vader) en W-E (de moeder). G was na het overlijden van zijn vader in 1991 belast met het beheer van de effectenportefeuille, waarvan zijn moeder

117

het vruchtgebruik had gekregen. Bij brief van 15 december 1995 heeft zijn, toen 89-jarige moeder, hem voor de periode van 5 jaar een optie op de eventueel met het boedelaandelenpakket te maken koerswinst voor de prijs van NlG 135.000,- verleend. De waarde van dit pakket bedroeg op dat tijdstip NlG 883.859,-. Op 2 juli 1998 heeft G zijn moeder bericht dat hij de optie wilde uitoefenen en heeft haar verzocht de tot dan gemaakte koerswinst ten bedrage van NlG 1.314.627,- op zijn rekening over te maken in de vorm van aandelen ter waarde van dat bedrag. Aan dit verzoek is voldaan, maar G is op vordering van zijn moeder, die op 9 augustus 1998 schriftelijk had verklaard “dat het nooit de bedoeling is geweest dat G de aandelen, of de waarde daarvan, zou krijgen”, bij vonnis in kort geding van 6 oktober 1998 veroordeeld tot terugboeking.

G heeft W-E gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de moeder is gebonden aan de afspraak van 15 december 1995 en dat op basis van die afspraak G terecht op 2 juli 1998 de in de afspraak van 15 december 1995 bedoelde optie kon uitoefenen. D en M hebben na het overlijden van hun moeder het geding overgenomen en hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft de vordering van G, kort gezegd tot teruggave van 2/3 deel van het ten uitvoering van het kort gedingvonnis teruggeboekte aandelen, althans betaling van een bedrag gelijk aan de waarde van die aandelen, afgewezen. Het hof heeft het eindoordeel van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft overwogen, dat D en M hun stelling dat de optieovereenkomst vernietigbaar is wegens een wilsgebrek, onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof was van mening dat D en M tekort zijn geschoten in hun stelplicht. Inhoudelijk heeft het hof derhalve niet geoordeeld omtrent het beweerdelijk wilsgebrek aan de zijde van de moeder van D en M. Het hof heeft echter wel de wilstoestand aan de zijde van de moeder mede betrokken in zijn oordeel omtrent hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisten in het kader van de beantwoording van de vraag of G de in de afspraak van 15 december 1995 bedoelde optie kon uitoefenen.

Het oordeel van het hof is er in essentie op gebaseerd dat G de nakoming van de optie-overeenkomst vorderde, terwijl hij bekend was of had moeten zijn met de hierna volgende “wilsomstandigheden” aan de zijde van de moeder ten tijde van het sluiten van de hier in het geding zijnde optie-overeenkomst:

a. dat de moeder heeft gestreefd naar gelijke bevoordeling van haar drie kinderen met dien verstande dat zij voor G’s (beheers)werkzaamheden een redelijke, in overleg met D en M vast te stellen vergoeding op zijn plaats achtte; en

b. dat de moeder, die 89 jaar oud was toen zij de optieovereenkomst aanging en die het beheer van de effectenportefeuille altijd had overgelaten aan haar echtgenoot en daarna aan G, nooit de bedoeling kan hebben gehad om, voor het geval het overleg met D en M omtrent G’s vergoeding niets zou opleveren, een zo verstrekkende afspraak te maken met G als zij heeft gedaan (de optie-overeenkomst), geheel buiten D en M om.

In cassatie overweegt de Hoge Raad dat zich er geen rechtsregel tegen verzet, de wilstoestand van de moeder voorafgaand aan en ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst, in aanmerking te nemen bij de beantwoording van de vraag of uitoefening van het recht op nakoming door G naar voormelde maatstaven onaanvaardbaar is. De Hoge Raad is daarenboven van oordeel dat het hof zijn beslissing dat uitoefening van het recht tot nakoming van de optie-overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is door middel van de hiervoor genoemde

118

gronden toereikend heeft gemotiveerd en niet als onbegrijpelijk kan worden aangemerkt. Dit is op zichzelf opvallend: vaststaat dat D en M ter staving van hun verweer dat de optie-overeenkomst vernietigbaar is, omdat deze is gesloten onder invloed van een wilsgebrek niet hebben voldaan aan de in dat kader op hen rustende stelplicht, maar desalniettemin heeft het hof de vordering van G tot nakoming van de optie-overeenkomst afgewezen omdat het hof mede op grond van de hiervoor onder a en b vermelde “wilsomstandigheden” aan de zijde van de moeder tot de slotsom komt dat de vordering tot nakoming van de optie-overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4. Hoge Raad 26 september 2003, NJ 2004, 21, vergeleken met Hoge Raad 9 januari 2004, NJ 2004, 141

In dit verband is het interessant om in te gaan op een recent arrest van de Hoge Raad waarin – wel – werd aangenomen, dat er sprake was van misbruik van omstandigheden7 en de Hoge Raad derhalve niet via de weg van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid tot een aanvaardbare uitkomst is gekomen. AK had aan zijn neef R en diens vrouw op 7 augustus 1998 een loods met ondergrond en erf verkocht voor ƒ 20.000,–. Deze loods maakte deel uit van een groter perceel. In verband met die verkoop had een splitsing van het perceel plaatsgevonden. Op 25 juni 1998 is de loods in verband met de verkoop daarvan in opdracht van R door een makelaar getaxeerd. De vrije verkoopwaarde van de loods is in het door de makelaar opgemaakte rapport getaxeerd op ƒ 20.000,–. Op 10 augustus 1998 is de notariële transportakte verleden die strekt tot overdracht van de loods. Op 15 juni 1999 is AK in een verpleegtehuis opgenomen. Hij is aldaar toen op de somatische afdeling verpleegd. Op 7 oktober 1999 is AK overleden. In zijn op 24 december 1963 verleden testament is zijn zuster K, met wie AK tot 15 juni 1999 heeft samengeleefd in de woning, tot zijn enige erfgenaam benoemd. K is bij beschikking van 23 december 1999 onder bewind gesteld. In diezelfde beschikking is haar neef H tot bewindvoerder benoemd. Op 12 januari 2000 is de loods door een makelaar getaxeerd. De vrije verkoopwaarde van de loods is bepaald op ƒ 175.000,–, er vanuit gaande dat het om bouwgrond gaat. De bewindvoerder heeft, voor zover hier van belang, vernietiging van de koopovereenkomst gevorderd en daarbij aangevoerd dat sprake was van misbruik van omstandigheden. De bewindvoerder heeft er in dat kader op gewezen, dat AK ten tijde van de verkoop van de loods in een sterk verslechterde gezondheidssituatie verkeerde en dat sprake was van dementie, terwijl de verkoop op voor hem zeer nadelige voorwaarden geschiedde en R c.s. zich tot hem in een vertrouwensrelatie bevonden.

Terwijl de rechtbank het beroep op misbruik van omstandigheden gegrond acht en de koopovereenkomst met betrekking tot de loods derhalve heeft vernietigd, is het hof een andere mening toegedaan. Kort weergegeven, overweegt het hof daartoe als volgt. In de procedure zijn alleen de kernpunten uit de verslagen van de thuiszorg en de dagbehandeling overgelegd en niet de verslagen zelf. Weliswaar kunnen uit die verslagen tekenen van de ziekte van Alzheimer worden gelezen, maar daaruit valt niet af te leiden of AK deze ziekte daadwerkelijk had en, zo ja, of verband bestaat met de verkoop van de loods. Ook het behandelplan van K is onvoldoende om te concluderen dat AK aan de ziekte van Alzheimer leed. Uit het feit dat de verkoop van de loods ver beneden de marktprijs voor bouwgrond is geschied, valt volgens het hof niet af te leiden dat sprake is van misbruik van omstandigheden. De mogelijkheid bestaat, aldus het hof,

119

dat AK deze voor R c.s. zeer voordelige transactie willens en wetens is aangegaan omdat partijen een vertrouwensband hadden.

De Hoge Raad stelt in cassatie voorop dat het onderhavig geval wordt getypeerd door de volgende feiten en omstandigheden:

• AK was ten tijde van de verkoop 82 jaar oud. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat AK zowel lichamelijk als geestelijk achteruit ging; er was sprake van incontinentie en AK maakte ook regelmatig een verwarde indruk;

• Tussen AK en R c.s. bestond een vertrouwensrelatie (door laatstgenoemden zelf aangemerkt als een zeer nauwe positieve band);

• Blijkens het proces-verbaal van de door de rechtbank gehouden comparitie is het initiatief tot de onderhavige verkoop uitgegaan van R c.s.. Eveneens op hun voorstel is de loods (met ondergrond) niet getaxeerd als bouwgrond, maar als een in gebruik zijnde schuur;

• Die verkoop was voor AK zeer nadelig, niet alleen

a. omdat de koopprijs van de loods was gebaseerd op een taxatie die, op initiatief van R c.s. was gebaseerd op de waarde van de loods als in gebruik zijnde schuur, terwijl de loods (met ondergrond) ook als bouwgrond kan dienen, maar ook;

b. omdat een belangrijk gedeelte werd afgesplitst van de grond die behoorde bij de aan AK in eigendom verblijvende woning waardoor deze woning in waarde daalde.

De Hoge Raad overweegt dat in een geval als het onderhavige, het oordeel dat de rol die R c.s. hebben gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst als misbruik van omstandigheden moet worden aangemerkt, zozeer voor de hand ligt, dat het andersluidende oordeel van het hof aan hoge motiveringseisen moet voldoen om begrijpelijk te zijn. Aan deze eisen voldeed het onderhavige arrest volgens de Hoge Raad niet, reeds omdat het hof niet alle hiervoor genoemde omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang heeft bezien, zoals het had behoren te doen, maar deze telkens op zichzelf heeft beoordeeld, zonder verband te leggen met de overige terzake dienende omstandigheden van het geval. Ook het oordeel van het hof dat niet kan worden vastgesteld of AK daadwerkelijk de ziekte van Alzheimer had en, zo ja, in hoeverre hij daardoor door personen die met hem een vertrouwensband hadden, bewogen kon worden tot verkoop van het perceel tegen een prijs ver beneden de marktwaarde zonder dat AK dit ook daadwerkelijk wilde, vindt de Hoge Raad onvoldoende redengevend.

Dit is ons inziens terecht. Immers, het is zeer wel mogelijk en het ligt zelfs voor de hand, dat de aftakelende fysieke en psychische gezondheidstoestand van AK in combinatie met zijn vertrouwensband met R c.s. een bijzondere omstandigheid is in de zin van art. 3:44 lid 4 BW, die R c.s. van het bevorderen van de totstandkoming van de rechtshandeling had behoren te weerhouden. Daarvoor is niet vereist dat vaststaat dat AK aan de ziekte van Alzheimer leed.8Verder had het hof ter onderbouwing van zijn oordeel dat er geen sprake was van misbruik van omstandigheden overwogen, dat uit het feit dat de verkoop van het perceel tegen een prijs ver beneden de marktprijs is geschied, niet kan worden afgeleid dat AK een zodanige geestestoestand bezat op het

120

moment van het sluiten van de overeenkomst dat, in combinatie met de vaststaande vertrouwensband, sprake is van een bijzondere omstandigheid ex art. 3:44 lid 4 BW. Dit, omdat het ook mogelijk is dat AK R c.s. heeft willen bevoordelen, mede gelet op een verklaring van de notarisklerk en op het feit dat AK een sterke persoonlijkheid had. Uit de verklaring van de notarisklerk bleek dat hij geen twijfel had omtrent de geestelijke toestand van de verkoper. Ook dit argument werd door de HR – terecht – onvoldoende redengevend geacht. Het gaat er immers niet om of uit het feit dat de verkoop van het perceel tegen een prijs ver beneden de marktprijs is geschied, al dan niet kan worden afgeleid dat AK een zodanige geestestoestand bezat op het moment van het sluiten van de overeenkomst dat in combinatie met de vaststaande vertrouwensband sprake is van een bijzondere omstandigheid, maar of de nadelige transactie in samenhang met de aftakelende gezondheidstoestand van AK en zijn vertrouwensband met R c.s. relevante aanwijzingen voor misbruik van omstandigheden oplevert.

Uit laatstgenoemd arrest van de Hoge Raad blijkt dat aan een afwijzing van een beroep op misbruik van omstandigheden hoge motiveringseisen worden gesteld9, mits, zo blijkt uit het arrest van HR 26 september 2003, NJ 2004, 21, voldoende is gesteld door degene die een beroep doet op misbruik van omstandigheden. Dat is naar ons oordeel het relevante verschil tussen HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, en HR 26 september 2003, NJ 2004, 21. Het lijkt ons dat het zeer wel mogelijk moet zijn geweest om naar aanleiding van de casus die ten grondslag ligt aan het hier besproken arrest van HR 26 september 2003, NJ 2004, 21, voldoende stellingen te ontwikkelen, die de conclusie kunnen dragen dat er wel sprake was van misbruik van omstandigheden. Volgens het hof is immers wel voldoende aannemelijk dat:

a. G wist dat zijn moeder steeds heeft gestreefd naar gelijke bevoordeling van haar drie kinderen,

b. G heeft moeten begrijpen dat zijn 89-jarige moeder, die zich nooit met het beheer van de effectenportefeuille had beziggehouden, nimmer de bedoeling kan hebben gehad om geheel buiten D en M om met hem een zo ver strekkende afspraak als de optie-overeenkomst te maken, en

c. dat G toen zijn moeder op zijn verzoek de brief van 15 december 1995 ondertekende, niet aan haar heeft gezegd dat hij daardoor in het bezit zou komen van een groot deel van de aandelenportefeuille.

Op grond van deze feiten – in onderling verband en samenhang bezien – om de woorden van HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, te gebruiken, ligt de conclusie voor de hand dat er sprake is van misbruik van omstandigheden.10

De Hoge Raad maakt nog eens duidelijk dat het erom gaat om in de processtukken het beroep op misbruik van omstandigheden goed uit te werken en daar heeft het in de gedachtengang van het hof aan ontbroken. M en D worden daarvoor echter niet gestraft, nu zij via de band van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid alsnog weten te bewerkstelligen dat G geen aanspraak kan maken op nakoming van de optie-overeenkomst. Materieelrechtelijk vinden wij de uitkomst weliswaar bevredigend, zulks gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden van het geval, doch wij hebben er moeite mee dat M en D ondanks het feit dat zij niet al te veel werk hebben gemaakt van hun stelplicht (ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden)11, toch beloond worden. Dat klemt temeer nu wij uit de conclusie van P-G. Hartkamp afleiden12,

121

dat D en M weliswaar in eerste aanleg en in appèl zich op de redelijkheid en billijkheid hebben beroepen, doch dit niet een zeer gestructureerd en omvattend betoog lijkt te zijn geweest.13

5. Samenloop algemene bepalingen inzake redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) en bijzondere bepalingen (inzake art. 6:258 en 6:232 BW)

Uit het vorenstaande is gebleken dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op verschillende terreinen van het verbintenissenrecht grotere betekenis heeft gekregen dan de wettekst aangeeft en de wetgever indertijd wellicht heeft kunnen bevroeden. Gelet daarop is voor de rechtspraktijk van belang de vraag of een daartoe strekkend betoog altijd in de sleutel van art. 6:2 lid 2 BW danwel art. 6:248 lid 2 BW kan worden geplaatst danwel rekening moet worden gehouden met een “lex specialis”. De vraag dringt zich in dit kader onder meer op of de artt. 6:258 en 6:232 BW als zodanig dienen te worden beschouwd.

Over de verhouding tussen art. 6:248 en art. 6:258 BW is veel geschreven.14 In het arrest van 25 juni 199915 heeft de Hoge Raad beslist dat de mogelijkheid om op grond van art. 6:258 BW wijziging te vragen van een duurovereenkomst er niet aan in de weg staat dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd ingeval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm niet mag worden verwacht. In dat geval is noch toepassing van het eerste lid van art. 6:248 BW noch toepassing van het tweede lid van dit artikel uitgesloten doordat de opzeggende partij op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen kiezen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW.16 Abas meent dat uit voormeld arrest blijkt dat art. 6:258 BW niet een lex specialis is waarvoor deze bepaling zolang gehouden is.

Met Hartkamp menen wij dat deze conclusie te ongenuanceerd is. Art. 6:258 BW is te beschouwen als een wettelijke (en zo voegen wij toe, specifieke) toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en in geval van wijziging, tevens van de aanvullende werking daarvan.17 Art. 6:258 BW is een lex specialis in die zin, dat de rechtsgevolgen van deze bijzondere norm, in principe niet kunnen worden bereikt door het inroepen van de algemene norm. In concreto: men kan niet met een beroep op art. 6:248 BW bereiken dat de rechter de overeenkomst wijzigt of ontbindt als bedoeld in art. 6:258 BW.18 Voorts kan een rechter bijvoorbeeld een beroep op art. 6:248 lid 2 BW afwijzen, indien hij van mening is dat de desbetreffende partij ten onrechte nalaat op de grond van art. 6:258 BW wijziging of ontbinding van de overeenkomst te vragen. Dit laat echter onverlet dat ook in geval van onvoorziene omstandigheden een partij zich op art. 6:248 BW kan beroepen, met dien verstande dat dit, indien het beroep slaagt, tot de in art. 6:248 BW (in tegenstelling tot art. 6:258 BW) geregelde rechtsgevolgen leidt. In die zin is samenloop mogelijk. De bijzondere norm verdringt niet de algemene: er is geen sprake van exclusiviteit.19

Wanneer zich een geval van onvoorziene omstandigheden voordoet, is niet bij uitsluiting art. 6:258 BW van toepassing en kan derhalve art. 6:248 BW nog aan de orde komen. Volgens de Hoge Raad geldt:20

a. dat art. 6:258 BW de toepasselijkheid van art. 6:248 BW niet uitsluit;

122

b. dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW alleen tot het daarin omschreven rechtsgevolg kan leiden, dus niet tot wijziging of ontbinding zoals voorzien in art. 6:258 BW;

c. dat de rechter in ingewikkelde casusposities kan oordelen dat een beroep op art. 6:248 BW zonder succes moet blijven omdat de weg van art. 6:258 BW had moeten worden gevolgd; en

d. dat dit laatste niet een beroep op art. 6:248 BW in de weg staat waar het de opzegging van duurovereenkomsten betreft.

Wat (b) betreft, brengt Hartkamp terecht onder de aandacht dat een geslaagd beroep op art. 6:248 lid 2 BW in de praktijk tot hetzelfde resultaat kan leiden als toepassing van art. 6:258 BW omdat het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van een als gevolg van een overeenkomst geldende regel op hetzelfde kan neerkomen als een wijziging of ontbinding van die overeenkomst, maar dat het niet het zelfde is.21 Daarbij komt dat de rechter bij toepassing van art. 6:248 BW niet de beschikking heeft over het arsenaal van art. 6:260 BW22.

Met betrekking tot de verhouding tussen art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen in zijn arrest van 14 juni 2002.23 In die zaak was de vraag aan de orde of de algemene voorwaarden behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233 BW, aanhef en onder a BW, of dat daarnaast toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid mogelijk is. Ingevolge art. 6:233, aanhef en onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Aldus worden consumenten en kleine ondernemers een bijzondere bescherming geboden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden.

Interessant is dat de Hoge Raad expliciet aangeeft dat de rechtsgevolgen van art. 6:233 aanhef en onder a BW en art. 6:248 lid 2 BW met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (derhalve geen cumulatie). Volgens de Hoge Raad valt echter niet in te zien op welke grond afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keus is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afd. 3 van Boek 6 inzake algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou die strekking volgens de Hoge Raad tekort worden gedaan indien de wederpartij geen beroep zou kunnen doen op art. 6:248 lid 2 BW. Ook het verschil in rechtsgevolgen – enerzijds vernietiging en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding – staat in de gedachtengang van de Hoge Raad aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

Kortom, de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden kan kiezen tussen een beroep op art. 6: 233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW. Dit arrest is een bevestiging van de geldende leer dat van exclusieve werking slechts sprake kan zijn,

123

indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.24 Die keus komt in beginsel toe aan de gerechtigde persoon. Met Hijma zijn wij van oordeel25 dat de opstelling van de Hoge Raad een aanlokkelijk perspectief biedt voor enkele andere terreinen waarop eveneens, veelal met verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis, wordt aangenomen dat art. 6:248 lid 2 BW door een lex specialis opzij is gezet, waarbij Hijma wijst op het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden ex art. 6:258 BW en de matiging van de bedongen boete ex art. 6:94 BW. Ook hier kan, zoals we hiervoor al hebben toegelicht bij de samenloop van art. 6:248 lid 2 BW met art. 6:258 BW, een van kracht blijvend art. 6:248 lid 2 BW een nuttige functie vervullen.

6. Afsluitende opmerkingen

Geen wilsgebreken of wilsontbreken, maar toch geen recht op nakoming van de optie-overeenkomst. Het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 26 september 2003, NJ 2004, 21, onderstreept de belangrijke rol van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in het verbintenissenrecht. Voor de rechtspraktijk is dit arrest belangrijk. Het bevestigt immers dat het bepaald zinvol is na te gaan of aan een standpunt niet mede de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten grondslag kan worden gelegd. Deze blijkt onder bepaalde omstandigheden het gewenste resultaat te kunnen opleveren in die gevallen dat andere argumenten niet dan wel onvoldoende voorhanden zijn.

Dat er specifieke regelingen zijn in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid, belet niet dat op het algemene beginsel van art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW een beroep kan worden gedaan. Dit tonen de hiervoor besproken arresten (zie onder meer HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112) betreffende de samenloop van de algemene bepalingen inzake de redelijkheid en de billijkheid en de bijzondere bepalingen inzake onvoorziene omstandigheden en de redelijkheidstoets bij algemene voorwaarden aan.

Het arrest inzake G/D en M is voorts interessant omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof kennelijk en terecht heeft overwogen, dat geen rechtsregel zich ertegen verzet, de wilstoestand van een partij voorafgaand aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in aanmerking te nemen bij de beantwoording van de vraag of uitoefening van het recht op nakoming onaanvaardbaar is. De Hoge Raad heeft in het besproken arrest geoordeeld, dat aangenomen kan worden dat de benadeelden weliswaar tekort zijn geschoten in hun stelplicht met betrekking tot de gebrekkige wilsvorming van hun moeder en de daaruit voortvloeiende vernietigbaarheid van de optieovereenkomst, maar wel bepaalde omstandigheden voldoende aannemelijk heeft geacht. Juist deze omstandigheden hebben zwaar meegewogen in het oordeel van het hof dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het hiervoor besproken arrest toont ons inziens aan dat het moeilijk is een strikte scheiding aan te brengen tussen de precontractuele, de contractuele en de postcontractuele fasen en de werking van de redelijkheid en billijkheid daarbinnen.

Hoewel de uitkomst van de procedure ons inziens alleszins redelijk is, past toch een afsluitende kritische opmerking. Een beroep op een wilsontbreken of een wilsgebrek wordt afgewezen, omdat in feitelijke instanties de benadeelden te weinig hadden gesteld. Niettemin werd hun deze fout vergeven en werd de vordering tot nakoming van

124

de optie-overeenkomst alsnog afgewezen met referte aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit werkt processuele luiheid in de hand!

Voetnoten

1 Zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, p. 43 e.v., p. 919 e.v. en p. 966 e.v.

2 Zie ook in deze lijn HR 6 april 2001, NJ 2002, 385, inzake VNP/Havrij.

3 Zie recent over de verzuimregeling C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR februari 2004/1, p. 2 t/m 32, en M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004/2, p. 62 t/m 72, en de reactie van Streefkerk op Janssen en Van Rossum, NTBR 2004/3, p. 157 t/m 158.

4 Zie bijvoorbeeld de gevallen van seksueel misbruik en kindermishandeling, HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15, en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16.

5 J.L. Smeehuijzen, “De relatieve verjaringstermijn van het Saelman-arrest”, WPNR (2004) 6572 p. 251 t/m 259.

6 Zie o.m. T. Hartlief, Saelman/Academisch Ziekenhuis VU: Wanneer begint de korte verjaringstermijn van art. 3:13 BW te lopen, Ars Aequi 53 (2004) 4, p. 266 t/m 275, J.L. Smeehuijzen, Het aanvangsmoment van de relatieve verjaringstermijn, WPNR (2003) 6548, p. 759 e.v. WPNR (2003) 6550 p. 781 e.v.

7 HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, inzake H in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van K/R en H.

8 Zie HR 30 juli 1978, NJ 1978, 610, inzake Penterman/Landgraaf waarin werd beslist dat het heel wel mogelijk is dat “erflaters leeftijd en geestelijke en lichamelijke toestand niet eraan in de weg stonden dat zij toestemde tot de overeenkomst en toch konden medewerken aan het oordeel dat zij die toestemming heeft gegeven onder de voormelde invloed” (toevoeging MJ en MvR: d.w.z. onder de invloed van omstandigheden waarvan de wederpartij misbruik heeft gemaakt).

9 Mede in het licht van HR 29 november 2002, NJ 2003, 243, en de per 1 januari 2003 in werking getreden artt. 7:176 en 7:186 lid 1 BW terzake de schenking. In dit perspectief kan worden gesteld dat zo er in een situatie als de onderhavige – een bejaarde persoon, wiens gezondheid duidelijk aftakelt, verricht een rechtshandeling die evident zeer nadelig is voor hem en evident zeer voordelig voor een persoon (vriend of familielid) die in hun onderlinge relatie een positie van vertrouwen en overwicht bekleedt – al geen reden is voor omkering van de bewijslast ten aanzien van de vraag of er van misbruik van omstandigheden sprake is, in elk geval hoge motiveringseisen moeten worden gesteld aan een beslissing waarbij wordt vastgesteld dat daarvan geen sprake is. Zie P-G. Hartkamp nr. 12 voor HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141.

10 Vergelijk de conclusie van P-G. Hartkamp nr. 8 t/m 12 voor HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141.

125

11 Vergelijk de conclusie van P-G. Hartkamp voor HR 26 september 2003, NJ 2004, 21, § 16.

12 NJ 2004, 21, § 12.

13 Vergelijk in dit kader onderdeel c (i) van het principaal cassatiemiddel en de daarop gegeven toelichting onder 3.1 van dat cassatiemiddel.

14 Zie onder meer W.L. Valk, WPNR (1999) 6382, p. 917 e.v., P. Abas, WPNR (2000) 6397, p. 249 e.v., A.S. Hartkamp, WPNR (2000) 6404, p. 395 e.v., alsmede de in voormelde artikelen genoemde literatuur.

15 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, inzake Vereniging voor de Effectenhandel/C.S.M. N.V..

16 P. Abas, WPNR (2000) 6397, p. 249 e.v..

17 Asser-Hartkamp deel 4-II, nr. 335.

18 Zie Asser-Hartkamp deel 4-II, nr. 341a.

19 Asser-Hartkamp, 4-II, nr. 341a, vergelijk ook HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471, inzake FNV/Frans Maas Nederland B.V.. Zie eveneens HR 15 november 2002, NJ 2003, 48, inzake Stichting Instituut AVO/Petri Beheer B.V. waarin de Hoge Raad inzake de samenloop van art. 5:54 BW en art. 3:13 BW overwoog dat bij samenloop van wettelijke regelingen alleen van exclusieve werking sprake kan zijn, indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.

20 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, en Hartkamp, WPNR (2000) 6404, p. 396.

21 Asser-Hartkamp 4-II, nr. 328.

22 Zie daaromtrent Asser-Hartkamp, 4-II, nr. 335. Zie uitgebreid over de rol van art. 6:248 lid 2 BW inzake opzegging van een duurovereenkomst Vranken / Hammerstein, Monografie Nieuw BW A10, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten 2003, nr. 45.

23 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 inzake Bramer Houtbewerkingsmachines/Hofman Beheer B.V. en Colpro B.V..

24 Zie over het leerstuk inzake de samenloop de noot van Hijma onder HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, met name § 6, de aldaar genoemde jurisprudentie en literatuur, alsmede de conclusie van A-G De Vries LentschKostense, § 14 voor HR 15 november 2002, NJ 2003, 48, inzake Stichting Instituut AVO/Petri Beheer B.V.

25 Zie diens noot onder HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, § 9.

126

T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling? WPNR 2009/6790, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476 <www.rechtsorde.nl>

Hoge Raad 14 november 2008, RvdW 2008, 1030

Inleiding

In de rechtsliteratuur bestaat al geruime tijd onduidelijkheid of de regels inzake mededelings- en informatieplichten zoals deze zijn ontwikkeld in het leerstuk van dwaling, onverkort kunnen worden toegepast bij vraagstukken van non-conformiteit. Het merendeel van de schrijvers ziet hierin geen probleem.1 Dit is opmerkelijk omdat het toetsmoment en de meetnorm bij dwaling en art. 7:17 BW op eerste gezicht lijken te verschillen. In beginsel is het startpunt van de vaststelling bij dwaling gelegen in het subjectieve gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper en hetgeen de verkoper redelijkerwijs aan die koper zou hebben moeten meedelen in het licht van art. 6:228 lid 1 onder b BW. Bij de conformiteitsvraag lijkt mij dat het uitgangspunt van een dispuut veelal de ogenschijnlijk meer objectief vast te stellen eigenschappen van de zaak betreft.2 De zaak heeft de eigenschappen of niet. De niet gedane mededelingen van de verkoper doen daaraan niet af. De eigenschappen die de koper van de zaak mag verwachten, worden niet ingekleurd door niet gedane mededelingen van de verkoper.2 Hijma, schaart zich niet onverkort achter de hiervoor bedoelde auteurs die gelijke toepassing van het leerstuk in beide rechtsgebieden voorstaan. Hijma nuanceert3 door aan te geven dat hij geneigd is om de vraag of de grens voor de toepassing van de regels van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij art. 7:17 BW (non-conformiteit) en bij art. 6:228 BW(dwaling) op precies dezelfde plaats ligt, ontkennend te beantwoorden. Hij wijst er hierbij op dat de sancties in verband met schending van de betreffende normen groter in aantal en zwaarder zijn bij non-conformiteit dan in het kader van dwaling. De rechtsgevolgen van dwaling verschillen immers van die van een non-conformiteit en in het bijzonder voor zover deze betrekking hebben om de omvang van de te vorderen schade. Bij non-conformiteit heeft de koper mogelijkheden om herstel of vervanging te vragen, en is de verkoper in de regel aansprakelijk tot vergoeding van het positieve contractsbelang. Bij dwaling leidt een succesvol beroep tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst en dient de schade over de boeg van art. 6:162 BW te worden gevorderd.4 Ook Klik5 nuanceert door te stellen dat in de norm geschiktheid voor normaal gebruik, zoals deze geldt voor de vaststelling van nonconformiteit, al een mededelingsplicht ligt omsloten (als impliciete mededeling), met dien verstande dat als het gekochte niet geschikt is voor het normale gebruik de verkoper geacht wordt zijn mededelingsplicht te hebben geschonden.

Een voorbeeld: stel een verkoper verkoopt zijn boerderij aan een koper die de boerderij als woonboerderij wil betrekken. Dient de verkoper nu aan de koper te melden - hetgeen hij van een bevriende wethouder heeft vernomen - dat de gemeente binnen een straal van 100 meter van de boerderij een flatgebouw zal neer zetten, dat mogelijk een deel van het uitzicht vanaf de boerderij zal belemmeren? Wanneer deze vraag in het kader van het leerstuk van de dwaling wordt gesteld, lijkt het antwoord mij in beginsel bevestigend te zijn. In het kort: bij dergelijke wetenschap bij de koper is de kans immers aanwezig dat de koper niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot het sluiten van de overeenkomst zal overgaan. In het kader van een debat in het licht van art. 7:17

127

BW zou ik menen van niet.6 De vraag lost zich namelijk op in de normering van 7:17 BW: de zaak heeft de betreffende eigenschappen7 voor het beoogde gebruik of niet. De (niet aan de koper meegedeelde) wetenschap van de verkoper doet aan het antwoord op die vraag naar mijn mening niet af.8

In het arrest dat aan deze bijdrage ten grondslag ligt, lijkt het er op dat de PG en de Hoge Raad geen onderscheid tussen dwaling en non-conformiteit (willen) maken voor zover het de toepassing van de regels over de verhouding tussen mededelings- en informatieplichten betreft. De regels zoals deze in het leerstuk van de dwaling zijn ontwikkeld, worden namelijk onverkort toegepast bij de beantwoording van de vraag of er een non-conformiteit aanwezig is.

Het arrest

Kort weergegeven, gaat het er in deze zaak om of de koper (Dalfsen) die van de gemeente (Kampen) een monumentaal pand - dat voor het moment van de verkoop dienst deed als kantoorruimte - had gekocht, zich er op kon beroepen dat het pand non-conform was nu de vloer van de eerste verdieping maar beperkt belast kon worden. Het was partijen bekend dat de koper het pand wilden gaan inrichten voor een horeca exploitatie. De gesteldheid van de vloer liet evenwel niet toe dat op de eerste verdieping een zaal voor het houden van feesten kon worden ingericht. De zaak wordt op feitelijkheden beslist in het nadeel van de koper. De combinatie van een aantal omstandigheden leidde er toe dat de koper volgens het hof het gelag moest betalen. Belang werd er aan gehecht dat voor het moment van het sluiten van de overeenkomst i) het zichtbaar was dat de steunbalken van de betreffende verdieping sterk doorbogen, ii) de koper werd bijgestaan door een architect, zij beiden het pand regelmatig hadden bekeken en dat de architect expliciet er op had gewezen dat de vloeren op toekomstige belastingen moesten worden gecontroleerd, iii) er bij de beoordeling van een bouwaanvraag door de koper in verband met de beoogde aanpassingen van het pand - en nog steeds voor het moment van het sluiten van de overeenkomst -zijdens de welstandcommissie er op was gewezen dat de balklagen reeds doorbogen en de vraag werd opgeworpen welke maatregelen in verband daarmee getroffen moesten worden en iv) de gemeente erop had aangedrongen dat de koper een constructieve berekening moest indienen. De stelling van de koper dat de verkopende gemeente hem een bij haar in het dossier bevindende - uit 1991 daterende - berekening niet had verstrekt deed er volgens het hof niet aan af dat het risico van een en ander bij de koper lag.

Uit de conclusie voor het arrest van plaatsvervangend PG De Vries Lentsch-Kostense, is op te maken dat het hof in deze zaak heeft geoordeeld dat het centrale geschilpunt tussen partijen de vraag betreft of het door Dalfsen gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De vraag wat een koper mag verwachten is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt ingevuld onder meer met een verwijzing naar hetgeen de koper reeds wist omtrent goederen in het algemeen dan wel het gekochte goed in concreto. Het hof blijkt hierbij ook belang toe te kennen aan hetgeen de verkoper heeft medegedeeld of juist niet heeft medegedeeld, waarbij onder meer van belang is de aard van de zaak en de hoedanigheid van partijen.

In één van de cassatiemiddelen wordt erover geklaagd dat het hof - met zijn overweging dat de (verkopende) gemeente de bedoelde sterkteberekening aan Dalfsen kenbaar had moeten maken, maar dat dit geen afbreuk kan doen aan de bijzondere onderzoeksplicht

128

van Dalfsen - heeft miskend dat als regel/uitgangspunt geldt dat wie zijn mededelingsplicht verzaakt, zich in het algemeen niet erop kan beroepen dat zijn wederpartij door (eigen) onderzoek de werkelijke stand van zaken had kunnen ontdekken, althans dat het hof zijn arrest op zijn minst niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

De Hoge Raad oordeelt als volgt:

3.4.2 Deze klacht faalt. Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van dwaling onder meer HR 19 januari 2007, nr. C05/297, NJ 2007, 63). Het hof heeft dit uitgangspunt echter niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede blijkens het vermelde arrest) te stellen eisen. Het hof heeft immers aan zijn oordeel dat het bedoelde uitgangspunt in het onderhavige geval uitzondering lijdt de bijzondere omstandigheden van dit geval ten grondslag gelegd.”

Dit is duidelijke taal. Echter, de rechtspraak (en de regel) waaraan door de Hoge Raad wordt gerefereerd is gewezen in het kader van vraagstukken terzake van dwaling, terwijl in het onderhavige arrest het oordeel van het hof in het kader van non-conformiteit ter beoordeling voorlag. Het lijkt er derhalve op dat de Hoge Raad geen onderscheid maakt tussen toepassing van deze regel in dwalingsgevallen en in gevallen waarbij de vraag centraal staat of de zaak de eigenschappen heeft die de koper mocht verwachten. Een kanttekening is hier wellicht op haar plaats omdat het cassatiemiddel geen klacht bevatte over de maatstaf die het hof ter beoordeling had aangelegd.9 Uit deze maatstaf viel af te leiden dat het hof - in het kader van de vaststelling of er sprake is van non-conformiteit - ook een rol toebedeelde aan eventuele mededelingsplichten van de verkoper. Echter, de open bewoordingen van de Hoge Raad lijken te impliceren dat de Hoge Raad hierin geen probleem ziet. Hierbij wijs ik erop dat i) de PG er in zijn conclusie op wijst dat als vuistregel geldt dat het nalaten van eigen onderzoek in het algemeen niet aan de koper zal kunnen worden tegengeworpen door een verkoper die heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken en dat deze vuistregel wordt ontleend aan hetgeen geldt voor het verwante (cursivering TvW) leerstuk van de dwaling en ii) de Hoge Raad in zijn rechtsoverweging 3.4.2 met de bedoelde vuistregel aanvangt en verwijst naar een arrest “voor een geval van dwaling”. Kortom, het lijkt er op dat zowel de PG als de Hoge Raad bewust de keuze maken om de regels ontwikkeld bij dwaling onverkort bij non-conformiteit toe te passen, althans het hof in deze zaak niet aan te rekenen dat het hof zulks heeft gedaan.

Betekenis

Wat is de betekenis van dit arrest? Het arrest is natuurlijk een mooi voorbeeld van toepassing van de regel - zoals de Hoge Raad deze heeft geformuleerd in het bovengenoemde arrest van 19 januari 2007 - dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeksplicht van een partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te worden gegeven.

129

Opvallend is dat het normenkader waarbinnen de afweging tussen mededelingsplichten en informatieplichten wordt gemaakt bij dwaling en non-conformiteit op een lijn lijkt te worden gesteld. Ik blijf het merkwaardig vinden dat bij de feitelijke vaststelling of een zaak de eigenschappen heeft die de koper mag verwachten een gedragsnormering van de verkoper een rol zou kunnen spelen. Het schenden van een vermeend aanwezige mededelingsplicht door de verkoper impliceert immers een zwijgen waar de verkoper had behoren te spreken en duidt op een mate van ‘laakbaar gedrag’ dat in het leerstuk van dwaling volgens de tekst van art. 6:228 lid 1 onder b BW (in beginsel) aan de verkoper wordt toegerekend. De norm van de gehoudenheid tot mededelen wordt in de tekst van art. 7:17 BW niet - zoals bij dwaling wel het geval is - expliciet in de wettekst genoemd. Deze norm volgt dan - waarschijnlijk - uit hetgeen de koper krachtens art. 7:17 lid 2 BW “op grond van de overeenkomst mag verwachten” . Het mogen verwachten zou dan implicieren dat er een rol is weggelegd voor een afweging tussen verzwegen wetenschap van de verkoper en niet gedaan onderzoek door de koper. Onduidelijk is of door de parachutering van de dwalingsregels in het leerstuk van conformiteit nu ook bij de beoordeling in het licht van art. 7:17 BW ruimte moet worden toegekend aan het “behoren te weten van de verkoper” dat een rol speelt binnen de toerekening in het kader van art. 6:228 lid 1 onder b BW of dat de toepassing bij conformiteit zich beperkt tot de gevallen waarbij slechts de verhouding tussen de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht ten aanzien van aanwezige wetenschap van de verkoper centraal staat. Het zou mij te ver gaan als mededelingsplichten zich bij art. 7:17 BW ook tot het behoren te weten van de verkoper zouden uitstrekken.

Een ander punt dat aandacht verdient is het volgende. Sinds 1 mei 2003 is de kooptitel aangepast in verband met de implementatie van de richtlijn inzake bepaalde aspecten van de verkoop van en garantie voor consumptiegoederen.10 Dit heeft ondermeer geleid tot een aanpassing van art. 7:17 BW en in het bijzonder tot een geheel vernieuwd art. 7:17 lid 5 BW, welk artikel niet alleen van toepassing is op overeenkomsten van consumentenkoop maar ook op tussen professionele partijen gesloten koopovereenkomsten. Op grond van art. 7:17 BW lid 5 kan de koper zich er - onder meer - niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Omdat art. 7:17 lid 5 BW eerst op 1 mei 2003 van kracht is geworden, en de overeenkomst in het onderhavige arrest op 16 december 2002 is gesloten, heeft voornoemde bepaling in deze procedure waarschijnlijk geen rol gespeeld. Zou deze bepaling echter in het onderhavige debat een rol van betekenis hebben kunnen spelen? Ik zou menen van wel. Over art. 7:17 lid 5 is tijdens de parlementaire behandeling het volgende opgemerkt:

Het nieuw voorgestelde vijfde lid van artikel 17 strekt tot uitvoering van artikel 2 lid 3 artikel 2 lid 3 van de richtlijn. Dit bepaalt dat geen sprake kan zijn van gebrek aan overeenstemming wanneer het gebrek op het tijdstip van sluiting van (de) overeenkomst de consument bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn, (..). Titel 7.1 BW kent niet de expliciete regel dat de koper zich niet op non-conformiteit kan beroepen wanneer de koper bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met het gebrek. Niettemin kan in die situatie niet gezegd worden dat de koper die gemiste eigenschappen mocht verwachten. Het redelijkerwijs bekend kunnen zijn legt op de koper geen onderzoeksplicht, maar voorkomt dat de koper zich er op beroept dat hem het gebrek onbekend was terwijl het gebrek hem vrijwel onmogelijk kon zijn ontgaan. Het is raadzaam deze regel in titel 7.1

130

BW op te nemen, waarbij dan geen reden is om deze te beperken tot de consumentenkoop. Hierbij zij nogmaals opgemerkt dat de in artikel 7:17 lid 2, tweede zin, voorkomende woorden «niet behoefde te betwijfelen » onder omstandigheden wèl een onderzoeksplicht op de koper legt.11

Hijma kent aan art. 7:17 lid 5 BW slechts een geringe betekenis toe, en plaatst deze bepaling “buiten de poorten van de conformiteitsleer”, en meer in de context van art. 6:248 lid 2 BW.12 Dit betreft dan een kwestie van volgorde. In de visie van Hijma zou eerst moeten worden vastgesteld of er sprake is van een non-conformiteit een dan vervolgens of er omstandigheden kunnen zijn aan de zijde van de koper - de koper was er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst mee bekend of kon er redelijkerwijs mee bekend zijn dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde - die hem zijn rechten zou ontzeggen. De tekst van de wet - zo merkt ook Hijma op - lijkt echter in een andere richting te wijzen. Ik kan mij niet in de benadering van Hijma vinden omdat er dan in de verhouding tussen art. 7:17 lid 2 BW en 7:17 lid 5 BW een intrinsieke tegenstelling aanwezig zou zijn in de gevallen waarbij de koper bij het sluiten van de overeenkomst er wetenschap van had dat de zaak gebrekkig was. Die aanwezige wetenschap zou dan immers zijn verwachtingspatroon op grond van art. 7:17 lid 2 BW, negatief inkleuren.13 Bij gebreken die de koper niet had mogen missen, komt de zinsnede “redelijkerwijs bekend kon zijn” van art. 7:17 lid 5 BW om de hoek kijken. Wanneer aanwezige wetenschap het “conformiteitsdebat” wordt ingetrokken - zoals ik voorsta - lijkt mij dat ook te gelden voor het “redelijkerwijs bekend kon zijn”. Nu in de parlementaire behandeling een directe verwijzing naar art. 6:248 lid 2 BW ontbreekt en Hijma deze ondermeer afleidt14 uit de woordkeuze “kan zich er niet op beroepen”, meen ik dat de tekst van de wet - die op zich duidelijk is - niet zodanig gerelativeerd moet worden dat deze bepaling eerst een rol gaat spelen nadat de non-conformiteit is vastgesteld. Volgordelijk vind ik het logischer om deze bepaling een rol te laten spelen bij de vraag wat de koper - in het concrete geval - mag verwachten en niet art. 7:17 lid 5 BW als een correctie toe te passen nadat is vastgesteld dat er sprake is van een nonconformiteit.

In het onderhavige arrest dringt de vraag zich op of de koper de gemiste eigenschappen wel zou hebben mogen verwachten nu hij door zijn architect vooraf was gewaarschuwd. Zijn architect had immers nogal indringend het volgende gecommuniceerd: “dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen!”. In zo een geval komt men wat mij betreft niet eens aan vragen van onderzoeksplichten en mededelingsplichten (“if any”) toe. Deze wetenschap - of in ieder geval de reden tot zorg die in de waarschuwing naar voren komt - is naar mijn mening via art. 7:17 lid 5 BW mede bepalend - en naar mijn mening in dit geval zelfs doorslaggevend - voor de vaststelling van hetgeen de koper aan eigenschappen mag verwachten in het licht van art. 7:17 lid 2 BW. De koper had niet zondermeer geschiktheid van de vloer van de eerste verdieping voor gebruik als feestzaal mogen verwachten. Dat zou immers volstrekt afbreuk hebben gedaan aan de intensiteit van de waarschuwing15 van de eigen architect van de koper.

Conclusie

De Hoge Raad lijkt er geen probleem mee te hebben dat de feitenrechter de afweging die in het leerstuk van dwaling wordt gemaakt tussen mededelingsplichten van de verkoper enerzijds en de onderzoeksplichten van de koper anderzijds, onverkort hanteert bij vragen van nonconformiteit. Dit roept in ieder geval echter nog wel de vraag

131

op of de norm “behoorde te weten”, zoals deze in het dwalingsart. 6:228 lid 1 onder b BW is verwoord ook binnen het conformiteitsdebat een rol kan spelen. Voorts is niet uit te sluiten dat voor overeenkomsten die zijn gesloten na 1 mei 2003, het bepaalde in art. 7:17 lid 5 BW noopt tot een nadere nuancering op dit punt. De aanwijzing in art. 7:17 lid 5 BW lijkt er eerder op te wijzen dat bij vragen over conformiteit het primaat bij de onderzoeksplicht van de koper ligt dan - zoals bij dwaling het geval is - bij de mededelingsplicht van de verkoper. Afgewacht dient te worden of de Hoge Raad daar ook zo over denkt of vasthoudt aan de in het onderhavige arrest uitgezette koers.

Voetnoten

1 Zie voor vindplaatsen P.Klik, Conformiteit bij koop, Kluwer, 2008, p. 34 e.v en Asser-Hijma , 5-1, no 342 e.v..

2 Zie: T.H.M. van Wechem, De verhouding tussen mededelings- en informatieplichten, de betekenis van contractuele afspraken en de rol van art. 7:17 BW hierbij, en kan een beroep op dwaling contractueel worden uitgesloten?, Contracteren 2008/1, p.19-24 en M.P. Bongard en T.H.M. van Wechem, mededelingen van de verkoper en het leerstuk van de conformiteit, NTBR 1995/5, p.115 e.v.

2 Ik interpreteer Hoge Raad 15 november 1985, NJ 1986, 213 dan ook niet op een wijze dat uit dat -onder oud recht gewezen - arrest zou voortvloeien dat er een separate mededelingsplicht van de verkoper bij conformiteit zou bestaan.

3 Asser-Hijma 5-I, 346a.

4 De eventuele mogelijkheden die art. 6:230 BW biedt, laat ik buiten beschouwing.

5 P.Klik, a.w. p. 35.

6 Een ander voorbeeld: dient de verkoper die een 2e hands -verkeersveilige - auto voor een fair prijs verkoopt, te melden dat deze in het verleden zeer zwaar beschadigd (zo goed als totalloss) is geweest, maar dat deze is gerepareerd?

7 Overigens zou discussie mogelijk kunnen zijn i) over de vraag of de mogelijkheid tot uitzicht een eigenschap van de verkochte zaak in het licht van art. 7:17 BW betreft en ii) of in gevallen waarbij de zaak op het moment van aflevering wel conform was een verandering in de toekomst daar afbreuk aan kan doen.

8 Eerder heb ik verdedigd dat de mededelingsplicht wel zou kunnen voortvloeien uit art. 6:2 lid 1 BW of uit art. 6:248 lid 1 BW, of door middel van Haviltex ingelezen zou kunnen worden in de rechtsverhouding. Zie T.H.M van Wechem, Contracteren 2008/1, p. 20.

9 De PG (conclusie onder 10) merkt over deze klacht nog het volgende op: “Daarbij teken ik volledigheidshalve aan dat in cassatie - terecht - onbestreden is gebleven rechtsoverweging 4.1, waarin het hof vooropstelt aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of het door [eiser] gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de met de gemeente gesloten overeenkomst mocht verwachten.”

132

10 Richtlijn 1999/44/EG, PbEG 1999, L171,12.

11 MvT Kamerstukken II 2000/2001, 27809, nr. 3.

12 Asser-Hijma 5-I, no 355 e.v.. De link met art. 6:248 lid 2 BW wordt door hem mede afgeleid uit de woordkeuze “kan zich er niet op beroepen”.

13 Het betreft hier overigens dan geen kwestie van onderzoeksplicht maar van feitelijke vaststelling van de omvang van de conformiteit.

14 Alsmede uit de ratio en de lezing van de corresponderende bepaling (art. 2 lid 3) van de Richtlijn inzake bepaalde aspecten van de verkoop van en garantie voor consumptiegoederen alsook vanwege verwevenheid met art. 35 lid 3 Weens Koopverdrag.

15 En dan in het bijzonder de plaatsing van het uitroepteken!

133

J.G.H. Meijerink, De klachtplicht in Europees perspectief, NTBR 2010/4, Deventer: Kluwer, ISSN 0927-2747 <www.rechtsorde.nl>

1 Inleiding

Het Voorstel voor een Richtlijn betreffende consumentenrechten (hierna: het Voorstel) heeft verregaande gevolgen voor de wijze waarop de klachtplicht voor de consument-koper op dit moment geregeld is.[2] Voor een belangrijk deel wordt dit veroorzaakt doordat het Voorstel gebaseerd is op volledige harmonisatie. Het Voorstel moet de op minimum harmonisatie gebaseerde Richtlijn Consumentenkoop (hierna: de Richtlijn) vervangen.[3] Doel van het Voorstel is om het juiste evenwicht te vinden tussen enerzijds een hoog beschermingsniveau voor de consument en anderzijds het concurrentievermogen van het bedrijfsleven.[4] Het Voorstel wordt momenteel, in het kader van de medebeslissingsprocedure van art. 251 EG, besproken in de Raad van de Europese Unie. Indien het Voorstel ongewijzigd wordt aangenomen, dan zal dit onherroepelijk leiden tot een achteruitgang van de (Nederlandse) consumentenbescherming. Deze achteruitgang laat zich bijvoorbeeld gelden ten aanzien van de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW. Zij laat zich echter bijzonder sterk gelden ten aanzien van de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Ten slotte geldt dat het Voorstel ook van invloed kan zijn op hoe er met het leerstuk verval van recht omgegaan wordt. In de literatuur is deze achteruitgang niet onopgemerkt gebleven, hetgeen tot de nodige kritiek op het Voorstel heeft geleid. Deze kritiek richt zich in het bijzonder op de wijze waarop het Voorstel met de termijnen ten aanzien van de klachtplicht omgaat. Tevens klinkt er al geruime tijd kritiek op de (te) zware sanctie van verval van recht bij te laat klagen, zoals Nederland deze thans kent.[5]

In dit artikel zal de klachtplicht in Europees perspectief besproken worden. Daarbij zal specifiek worden ingegaan op de gevolgen die het Voorstel heeft ten aanzien van de regeling van de klachtplicht voor de consument-koper.[6] Hiertoe zal allereerst de ratio van de klachtplicht besproken worden (par. 2), waarna de klachtplicht onder Nederlands recht geschetst wordt (par. 3). Vervolgens zal worden ingegaan op de klachtplicht onder Belgisch (par. 4) en onder Duits recht (par. 5). Daardoor ontstaat zicht op de wijze waarop de Richtlijn in ons omringende landen geïmplementeerd is. Hierbij zal tevens besproken worden hoe deze regelingen zich tot het Voorstel verhouden. Door vervolgens in te gaan op de klachtplicht onder de PEL S (par. 6) kan de regeling van het Voorstel vergeleken worden met een Europeesrechtelijk initiatief. De PEL S zijn hiervoor geschikt omdat daarmee aansluiting is gezocht bij de wijze waarop de lidstaten de klachtplicht thans geregeld hebben. Tot slot zal het artikel de conclusies noemen voor de besproken regelingen (par. 7), evenals een aantal aanbevelingen op Europees en op nationaal niveau, die het mogelijk moeten maken om het niveau van consumentenbescherming in de besproken landen op het door hun gewenste niveau te kunnen behouden (par. 8).

2 Ratio van de klachtplicht

In Nederland kan de ratio van de klachtplicht gevonden worden in de wens de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Deze oplossing wordt gerechtvaardigd door de redenering dat

134

bij niet-nakoming van de mededelingsplicht iedere discussie over de vraag of de zaak al of niet aan de overeenkomst beantwoordde, in het belang van de verkoper, behoort te zijn afgesneden.[7] Deze opvatting heeft bij de Hoge Raad weerklank gevonden. Zo heeft de Hoge Raad in het arrest Inno/Sluis uitdrukkelijk bepaald dat art. 7:23 BW mede strekt ter bescherming van de belangen van de verkoper.[8] Voor art. 6:89 BW is dit niet anders.[9]

In de rechtsliteratuur worden vier argumenten genoemd ter rechtvaardiging van bescherming van de verkoper tegen late en moeilijk betwistbare klachten. Het eerste argument is gelegen in het voorkomen van bewijsmoeilijkheden aan de zijde van de verkoper door spoedige mededeling te eisen. In beginsel heeft de verkoper immers te maken met het vermoeden van non-conformiteit, dat in art. 7:18 lid 2 BW gecreëerd wordt. Het tweede argument betreft de wenselijkheid van een spoedige mededeling van de ondeugdelijkheid aan de verkoper, zodat deze kan bepalen of er verdere productie of fabricage moet plaatsvinden. Het derde argument ziet op het belang dat de verkoper heeft bij tijdig klagen, in verband met verhaalsmogelijkheden op eerdere verkopers, leveranciers of fabrikanten, dit in het kader van art. 7:25 BW. Het vierde argument ziet op de verwachting dat een koper de geleverde prestatie extra kritisch bekijkt wanneer hij, om welke reden dan ook, spijt heeft van de transactie, of hij in financiële moeilijkheden verkeert. Serieuze klachten zullen daarom spoedig na het (kunnen) constateren daarvan geschieden en niet later.[10]

Wanneer men probeert een vergelijkbare ratio te ontdekken in de regeling van de klachtplicht in bijvoorbeeld België en Duitsland, dan treft men deze niet aan op een plek waar men deze zou verwachten. Zo is in België de meldingstermijn optioneel en zo heeft Duitsland de klachtplicht zelfs overbodig geoordeeld. De bescherming van de verkoper wordt in België echter door het leerstuk der verjaring gewaarborgd. Ook Duitsland kiest voor het beschermen van de verkoper langs de weg der verjaring. De PEL S daarentegen kennen een vergelijkbare insteek als de Nederlandse regeling. Meer over deze regelingen in de volgende paragrafen.

3 Klachtplicht in Nederland

Bij omzetting van de Richtlijn Consumentenkoop (hierna: de Richtlijn) naar Nederlands recht heeft de wetgever dankbaar gebruikgemaakt van de mogelijkheid om de consument-koper meer bescherming te bieden, dan strikt noodzakelijk op grond van het minimum harmoniserende karakter van de Richtlijn. Zo kent Nederland in art. 7:23 lid 1 BW een soepeler houding ten aanzien van de klachttermijn van twee maanden dan art. 5 lid 2 van de Richtlijn. Deze soepeler houding blijkt uit het feit dat onder bijzondere omstandigheden een langere termijn geaccepteerd kan worden. Hierbij valt te denken aan een situatie waarin sprake is van grensoverschrijdend handelen, of wanneer bijvoorbeeld sprake is van een verkoper die geen nadeel lijdt door het late klagen. Deze soepele houding strookt met de heersende opvatting in de rechtsliteratuur.[11] Tevens strookt zij met de opvatting van de Hoge Raad, die in het arrest Pouw/Visser aangeeft dat een vaste termijn niet kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.[12] Ook ten aanzien van de aansprakelijkheidstermijn geldt dat onze wetgever een soepeler regeling heeft gekozen. Bij omzetting van de Richtlijn heeft de wetgever de aansprakelijkheidstermijn van twee jaar na aflevering van art. 5 lid 1, eerste volzin, niet opgenomen. De wetgever is namelijk van mening dat het systeem van Titel 7.1 BW

135

meer recht doet aan de verscheidenheid van zaken, dan het systeem van de Richtlijn.[13] Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van duurzame consumptiegoederen. Tot slot geldt ook ten aanzien van de verjaringstermijn dat Nederland een soepeler startmoment hanteert dan de Richtlijn doet. Waar de Richtlijn in art. 5 lid 1, tweede volzin, bepaalt dat de termijn begint te lopen op het moment van aflevering van de goederen, daar bepaalt art. 7:23 lid 2 BW dat de termijn begint te lopen op het moment dat overeenkomstig art. 7:23 lid 1 BW een klacht is ingediend bij de verkoper. De algemene regeling van art. 6:89 BW kent, in tegenstelling tot de regeling van art. 7:23 lid 2 BW geen bijzondere verjaringstermijn. Hierdoor zijn de algemene, meestal vijfjarige, verjaringstermijnen met betrekking tot de desbetreffende rechtsvorderingen van toepassing.[14]

Hoe er met de termijnen omgegaan wordt, strikt of soepel, is van groot belang voor de beantwoording van de vraag of de consument-koper tijdig heeft geklaagd over een geconstateerd gebrek aan overeenstemming. Klaagt de consument-koper te laat, dan leidt dit tot verval van recht. Deze vergaande sanctie wordt gerechtvaardigd geacht vanwege de ratio van de klachtplicht: het beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten. Enerzijds hanteert Nederland dus een soepel systeem ten aanzien van de termijnen, anderzijds is het gehanteerde systeem streng ten aanzien van de gevolgen, namelijk verval van alle rechten bij het overschrijden van de termijnen.[15]

De sanctie van verval van alle rechten bij te laat klagen wordt door lang niet iedereen gerechtvaardigd geacht.[16] Ook bezien in het licht van de relevante Europese regelgeving kunnen daarbij vraagtekens worden geplaatst. Zowel de Richtlijn als het Voorstel, hebben tot doel het stimuleren van de consument tot het doen van grensoverschrijdende aankopen. Wanneer de bescherming van de verkoper in dit licht bezien wordt, dan hoeft dit niet per definitie te leiden tot het huidige strikte systeem van verval van alle rechten bij te laat klagen. In het bijzonder in geval van dwaling, bedrog en onrechtmatige daad gaat de sanctie van verval van alle rechten naar mijn mening te ver. Hierdoor wordt er op dit moment te veel doorgeschoten naar het beschermen van de verkoper, zonder dat daar een redelijk belang tegenover staat. In geval van dwaling, bedrog of onrechtmatige daad gaat het namelijk niet in de eerste plaats om het gebrek aan overeenstemming van de zaak, maar om bijvoorbeeld de totstandkoming van de overeenkomst of om gedragingen van de verkoper.[17] Ten aanzien van een vordering gegrond op dwaling of onrechtmatige daad is de Hoge Raad echter een andere mening toegedaan. Zo heeft de Hoge Raad zich hierover uitgelaten in de arresten Inno Holding/Gemeente Sluis, Pouw/Visser en Ploum/Smeets en Geelen Tankstations.[18] In deze arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat art. 7:23 BW ertoe strekt de verkoper tegen deze vorderingen te beschermen, voor zover zij feitelijk gegrond zijn op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. In laatstgenoemd arrest is dit eveneens bepaald voor art. 6:89 BW. Over de vraag of art. 7:23 BW ook strekt ter bescherming tegen een vordering gegrond op bedrog heeft de Hoge Raad zich tot op heden nog niet uitgelaten. In lagere rechtspraak wordt hier echter al een voorschot op genomen.[19]

Naast de al bestaande versoepelingen ten behoeve van de consument-koper is er nóg een mogelijkheid om de consument-koper tegemoet te komen. Dit kan door via een beroep op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW de achilleshiel van art. 7:23 BW te raken.[20] Deze achilleshiel is gelegen in de ratio van de klachtplicht: het

136

beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten. Toepassing hiervan in concreto kan daardoor met zich brengen dat het beroep van een verkoper op het verstrijken van de termijn(en) uit art. 7:23 BW in het gegeven geval in het licht van de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is. Zowel in Nederland als in België gaan stemmen op dat het rechtvaardiger zou zijn om de huidige 'alles-of-niets' benadering meer uitzondering dan regel te laten zijn.[21] Naar mijn mening doen deze critici een goed voorstel, door te kiezen voor het beperken van de remedies van de consument-koper, in plaats van te kiezen voor verval van alle rechten. Deze opvatting vindt tevens steun in de PEL S, die een dergelijk systeem al kennen in art. 4:302 lid 6 PEL S, waarover meer in paragraaf 6.

4 Klachtplicht onder Belgisch recht

Hoe is men nu in België omgegaan met de klachtplicht? De wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen is het resultaat van de omzetting van de Richtlijn naar Belgisch recht.[22] Deze wet is op 1 januari 2005 in werking getreden. In art. 1649 quater is de regeling van de klachtplicht opgenomen:

Artikel '1649 quater

§ 1 De verkoper is jegens de consument aansprakelijk voor elk gebrek aan overeenstemming dat bestaat bij de levering van de goederen en dat zich manifesteert binnen een termijn van twee jaar te rekenen vanaf voornoemde levering.

De termijn van twee jaar bedoeld in het eerste lid wordt opgeschort tijdens de periode vereist voor de herstelling of de vervanging van het goed of in geval van onderhandelingen tussen de verkoper en de consument met het oog op een minnelijke schikking.

In afwijking van het eerste lid kunnen voor de tweedehandsgoederen de verkoper en de consument een kortere termijn dan twee jaar overeenkomen zonder dat die termijn korter dan één jaar mag zijn.

§ 2 De verkoper en de consument kunnen een termijn overeenkomen waarbinnen de consument de verkoper op de hoogte moet brengen van het gebrek aan overeenstemming, zonder dat die termijn korter mag zijn dan twee maanden vanaf de dag waarop de consument het gebrek heeft vastgesteld.

§ 3 De rechtsvordering van de consument verjaart na verloop van één jaar vanaf de dag waarop hij het gebrek aan overeenstemming heeft vastgesteld, zonder dat die termijn vóór het einde van de termijn van twee jaar, bedoeld in § 1, mag verstrijken.

§ 4 Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes maanden vanaf de levering van het goed, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van levering, tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van het goed of met de aard van het gebrek aan overeenstemming, door onder andere rekening te houden met het feit of het goed nieuw dan wel tweedehands is.

137

§ 5 De bepalingen in dit hoofdstuk met betrekking tot de vrijwaring voor de verborgen gebreken van de verkochte zaak zijn van toepassing na het verstrijken van de termijn van twee jaar bedoeld in § 1.'

Wat bij het bestuderen van de Belgische regeling opvalt, is dat deze in grote lijnen overeenkomt met de regeling zoals opgenomen in de Richtlijn. Toch zijn er verschillen tussen beide regelingen. Zo kent België in art. 1649 quater § 2 BW een optionele klachtplicht, de zogenoemde meldingstermijn. Het staat verkoper en consument-koper vrij om een dergelijke termijn overeen te komen. De minister heeft over deze meldingstermijn gezegd dat het steeds aan de verkoper is om aan te tonen dat de consument hem niet op de hoogte heeft gebracht van het gebrek, binnen een termijn van twee maanden vanaf de dag waarop deze het gebrek heeft vastgesteld. Verder geeft de minister aan dat klagen binnen de termijn gezien moet worden als een informatieverplichting die op de consument rust. Wanneer deze informatieverplichting niet gerespecteerd wordt, dan levert dit een contractuele fout van de consument op. Wanneer een dergelijke fout gemaakt wordt zal er rekening worden gehouden met de schade die de verkoper door dit stilzwijgen opgelopen heeft.[23] Van verval van alle rechten is echter geen sprake. Daarnaast is een verschil dat de aansprakelijkheidstermijn van art. 1649 quater § 1 BW opgeschort wordt bij herstel, vervanging of bij onderhandelingen over een minnelijke schikking. Belangrijkst verschil met de Richtlijn is echter dat het vanwege het bepaalde in art. 1649 quater § 5 BW mogelijk is om, na het verstrijken van de aansprakelijkheidstermijn, terug te vallen op de regeling ten aanzien van de verborgen gebreken.[24]

Verder valt op dat België, net als Nederland, gediscussieerd heeft over het maken van een onderscheid al naar gelang de duurzaamheid van het goed.[25] In Nederland heeft dit ertoe geleid dat er geen aansprakelijkheidstermijn in de wet is opgenomen, ten einde flexibel te kunnen zijn. In België heeft deze discussie tot de conclusie geleid dat het niet mogelijk is om een dergelijk onderscheid te maken, daar het te lastig is gebleken om duidelijkheid te verkrijgen omtrent wat wel en wat niet als duurzaam consumptiegoed aangemerkt dient te worden.[26] Wel heeft men de verborgen gebreken regeling van toepassing verklaard na het verstrijken van de periode van twee jaar nadat het goed afgeleverd is. Hierdoor wordt in de ogen van de Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers beter tegemoetgekomen aan de diversiteit van goederen, in het bijzonder ten aanzien van de duurzame consumptiegoederen. Tevens wordt dit gerechtvaardigd door de wil om, in navolging van andere lidstaten, het beschermingsniveau waarin de Richtlijn voorziet te verhogen en verder vanwege de noodzaak om te vermijden dat de consument-koper zich in sommige gevallen in een minder gunstige situatie zou bevinden dan de koper niet-consument.[27] Hieruit blijkt dat België, net als Nederland, gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om verdergaande bescherming aan de consument-koper te bieden, dan op grond van de Richtlijn strikt noodzakelijk was.

Onder de Wet Consumentenkoop geldt dat, wanneer de koper de geleverde zaak aanvaardt, hij van mening is dat de geleverde zaak overeenkomt met de verkochte zaak en dat deze vrij is van zichtbare gebreken. De aanvaarding dekt echter niet bedrog, verborgen gebreken en dwaling, voor zover dit niet dadelijk na het in bezit nemen kon worden geconstateerd.[28] Indien sprake is van een dergelijke situatie, dan kan de verkoper contractueel aansprakelijk gesteld worden. Hiervoor is echter noodzakelijk dat de rechter oordeelt dat afgeweken is van een op de verkoper rustende verbintenis en

138

deze verbintenis door het contract aan de verkoper is opgelegd. Afwijking van een dergelijke verbintenis leidt tot wanprestatie.[29] Wanneer er contractuele aansprakelijkheid is, dan is buitencontractuele aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad in verregaande mate uitgesloten. Buitencontractuele aansprakelijkheid van de verkoper is dan slechts mogelijk indien de ten laste gelegde fout een tekortkoming uitmaakt, niet alleen aan de contractuele verbintenis, maar ook aan de algemene zorgvuldigheidsplicht die op hem rust, en indien deze fout andere dan aan de slechte uitvoering te wijten schade heeft veroorzaakt.[30]

Wanneer men de Belgische regeling vergelijkt met de Nederlandse, dan blijkt dat men in België voor een andere wijze van implementatie van de Richtlijn gekozen heeft dan in Nederland. Kijkt men bijvoorbeeld naar de meldingstermijn zoals België die op dit moment in § 2 van art. 1649 quater kent, dan valt op dat deze termijn optioneel van karakter is. Waar het melden in Nederland noodzakelijk is om een aanspraak te kunnen laten gelden, daar kan men in België een dergelijke termijn overeenkomen. Op dit punt verschilt de Belgische regeling wezenlijk met de wijze waarop in Nederland met het melden/klagen omgegaan wordt. Ten aanzien van de manier waarop de aansprakelijkheid (ook wel waarborgtermijn genoemd) geregeld is valt op dat men in België deze termijn in art. 1649 quater § 1 Wet Consumentenkoop opgenomen heeft. Dit in tegenstelling tot Nederland, dat doelbewust afgezien heeft van het opnemen van deze termijn in de wet. Bezien wij tot slot de wijze waarop België de verjaring regelt, dan valt op dat § 3 van art. 1649 quater bepaalt dat de rechtsvordering van de consument in principe na verloop van één jaar na ontdekking verjaart. Hierbij geldt echter wel dat deze termijn niet mag verstrijken vóór het einde van de (twee jarige) aansprakelijkheidstermijn uit § 1. Onder Nederlands recht verjaart een dergelijke vordering pas na verloop van twee jaar nadat geklaagd is, zo bepaalt art. 7:23 lid 2 BW. Hierdoor zal een vordering in België eerder verjaren dan in Nederland. Verder valt op dat België een andere oplossing kiest bij samenloop van vorderingen dan Nederland. Ten aanzien van de termijnen kan daarom geconcludeerd worden dat de Nederlandse regeling vriendelijker voor de consument is, dan de Belgische. Ten aanzien van gevallen van samenloop geldt echter het omgekeerde.

Treedt het Voorstel ongewijzigd in werking, dan zal dit aanzienlijke gevolgen hebben voor de Belgische regeling. Deze zal in de huidige vorm niet langer kunnen bestaan vanwege het volledig harmoniserende karakter van het Voorstel. Het gevolg hiervan is een achteruitgang van de consumentenbescherming. Deze achteruitgang zal zich op een aantal punten doen voelen. Allereerst zal de verborgen gebreken regeling bij de consumentenkoop afgeschaft moeten worden. Op grond van art. 4 van het Voorstel mogen lidstaten immers geen bepalingen handhaven die een ander niveau van consumentenbescherming moeten waarborgen. Een ander punt is dat het optionele karakter van de klachtplicht moet komen te vervallen. Art. 28 lid 4 van het Voorstel biedt partijen geen ruimte om te kiezen of er al dan niet een klachtplicht overeengekomen wordt. Onder het Voorstel ís er een klachtplicht, of partijen dat nu aanstaat of niet. Het laatste punt waaruit een vermindering van de consumentenbescherming blijkt, is het verlies van recht bij te laat klagen. Onder het Voorstel volgt dit immers uit art. 28 lid 4 samen met art. 4. Art. 1649 quater § 2 BW spreekt echter nergens over verval van rechten bij te laat klagen. Sterker nog, tijdens de behandeling van het wetsvoorstel is zelfs een amendement verworpen, dat specifiek beoogde de consument de mogelijkheid te ontnemen een rechtsvordering in te stellen na het verstrijken van de meldingstermijn.[31] Op basis van voorgaande kan geconcludeerd

139

worden dat de (ongewijzigde) invoering van het Voorstel in België tot een vermindering van de consumentenbescherming leidt.

5 Klachtplicht onder Duits recht

In Duitsland maakte de implementatie van de Richtlijn deel uit van een algehele herziening van het verbintenissenrecht (de zogenoemde Schuldrechtsreform). Het nieuwe Schuldrecht is op 1 januari 2002 van kracht geworden.[32] Kern van de herziening is de regeling betreffende de niet-nakoming (de zogenoemde Pflichtverletzung). De belangrijkste bepaling op dit punt is te vinden in §%2C437 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Deze paragraaf bepaalt welke mogelijkheden de koper ter beschikking staan in geval van non-conforme levering.

Van de mogelijkheid, die art. 5 lid 2 van de Richtlijn lidstaten biedt, om een klachtplicht (de zogenoemde Rügepflicht) voor de consument-koper op te nemen heeft Duitsland geen gebruikgemaakt.[33] De reden dat Duitsland deze klachtplicht niet opgenomen heeft, is dat men van mening was dat: 'Dies würde in der Praxis dazu führen, dass der Verkäufer die Rüge zwar gerne erheben würde, aber praktisch keine Möglichkeit hätte, dem Käufer den genauen Zeitpunkt der Kenntniserlangung nachzuweisen. Im Ergebnis würde die Rügepflicht deshalb nur zu einer unnötigen Mehrbelastung der Gerichte führen, aber in der Sache nichts bewirken.'[34] De Duitse wetgever voert twee redenen aan om voor consumenten geen Rügepflicht in het BGB op te nemen.[35] De eerste reden is gelegen in het probleem om te bewijzen wanneer de consument-koper nu precies op de hoogte is van het gebrek aan overeenstemming. De tweede reden is gelegen in het feit dat de Duitse wetgever van mening is dat opname van de klachtplicht in het BGB zal leiden tot het onnodig meer belasten van de rechterlijke macht.

De aansprakelijkheidstermijn van twee jaar, uit art. 5 lid 1, eerste zin van de Richtlijn, is niet overgenomen in het BGB.[36] Daardoor moet voor het bepalen van de periode waarbinnen een verkoper aansprakelijk gehouden kan worden voor het leveren van een gebrekkige zaak worden teruggevallen op het hierna te bespreken leerstuk der verjaring. Gedurende de periode voorafgaand aan het intreden van de verjaring kan een verkoper aansprakelijk gesteld worden voor het afleveren van een zaak die niet in overeenstemming met de overeenkomst is. Is de verjaringstermijn eenmaal verstreken, dan kan de verkoper niet langer aansprakelijk gesteld worden. De verkoper is aansprakelijk, indien naar objectieve maatstaven geconstateerd wordt dat hij in enige verplichting tekortgeschoten is. Uiteraard moet deze tekortkoming hem wel toegerekend kunnen worden.[37] Overigens kan zich bij levering van een gebrekkige zaak samenloop voordoen met onrechtmatige daad (§%2C823 BGB). Schending van een bestaande verbintenis is volgens de wet echter geen onrechtmatige daad, maar een tekortkoming in de nakoming (de zogenoemde Leistungsstörung).[38] In gevallen van samenloop kan de benadeelde zijn vordering in beginsel zowel op onrechtmatige daad als op wanprestatie baseren. Wel gelden er verschillen in bewijslastverdeling en verjaringstermijn.[39] Bij dwaling over de eigenschappen van de zaak (de zogenoemde Eigenschaftsirrtum) geldt dat een beroep op de algemene bepaling van de Eigenschaftsirrtum, zoals opgenomen in §%2C119 lid 2 BGB, niet toegestaan is. Reden hiervoor is dat §%2C437 e.v. BGB hiervoor een bijzondere regeling vormt die de rechten van de koper regelt. Voor de andere vorm van dwaling uit lid 1 van §%2C119 (de

140

zogenoemde Erklärungs- und Inhaltsirrtum) en voor de zogenoemde Arglistige Täuschung van §%2C123 BGB, geldt deze bijzondere regeling niet.[40]

Van de drie termijnen die de Richtlijn in art. 5 lid 1 en 2 noemt heeft Duitsland er slechts één in het BGB overgenomen, te weten de verjaringstermijn.[41] In het BGB is deze termijn terug te vinden in §%2C438 lid 1 sub 3. Het is daarom van groot belang om goed te beseffen wanneer de verjaringstermijn begint te lopen en wanneer zij eindigt. §%2C438 BGB luidt als volgt:

Paragraaf 438

'(1) Die in §%2C437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren

1 in 30 Jahren, wenn der Mangel

a) in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder

b) in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist, besteht,

2 in fünf Jahren

a) bei einem Bauwerk und

b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und

3 im Übrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in §%2C437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt §%2C218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach §%2C218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in §%2C437 bezeichnete Minderungsrecht finden §%2C218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.'

Uit §%2C438 lid 1 sub 3 volgt dat de vorderingen tot vervanging van de zaak en tot schadevergoeding bij een koopovereenkomst in beginsel twee jaar na de aflevering van de zaak verjaren.[42] Hieruit blijkt dat het moment van afleveren als startpunt van de verjaringstermijn heeft te gelden.[43] Als aanvangstijdstip van de verjaring bij de consumentenkoop (de zogenoemde Verbrauchsgüterkauf) geldt het eind van het jaar (Schluss des Jahres) waarin de aanspraak ontstaan is.[44] Daarmee is het aanvangstijdstip van de verjaring objectief bepaalbaar. Verder volgt hieruit dat de verjaringstermijn in beginsel twee jaar is. In beginsel, want hierop zijn twee

141

uitzonderingen mogelijk. De eerste uitzondering betreft de situatie waarin de verkoper met opzet heeft verzwegen dat de zaak gebrekkig is (de zogenoemde Arglistverjährung). §%2C438 lid 3 BGB bepaalt dat in een dergelijk geval de reguliere verjaringstermijn (de zogenoemde Regelmäßige Verjährungsfrist) geldt. Deze bedraagt drie jaar.[45] In dit geval kan de termijn daarom langer zijn dan twee jaar. De tweede uitzondering betreft tweedehands zaken. Of sprake is van tweedehands zaken dient te worden bepaald aan de hand van objectieve criteria.[46] Hiervoor geldt in beginsel ook een verjaringsperiode van twee jaar, maar partijen mogen een kortere periode overeenkomen. Deze kortere periode dient echter te allen tijde nog ten minste één jaar te bedragen.[47] Een dergelijke kortere periode kan echter niet overeengekomen worden ten aanzien van een aanspraak op schadevergoeding.[48] Tot slot moet nog opgemerkt worden dat de verjaringstermijn onder omstandigheden voor een bepaalde periode gestuit kan worden. De termijn wordt bijvoorbeeld gestuit wanneer partijen over een vordering in onderhandeling zijn, of wanneer bepaalde daden van rechtsvervolging ingesteld zijn.[49] Deze periode telt niet mee bij het berekenen van de verjaringstermijn.[50]

Vergelijkt men de Duitse regeling met de Nederlandse, dan valt op dat Duitsland er bewust voor gekozen heeft de klachtplicht niet in te voeren. Dit in tegenstelling tot Nederland, waar de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW juist een essentiële rol speelt bij vorderingen gebaseerd op non-conformiteit. Verder geldt dat beide landen er voor gekozen hebben om geen aansprakelijkheidstermijn in de wet op te nemen. Ten aanzien van de verjaringstermijn valt op dat de lengte van deze termijn in beide landen hetzelfde is, namelijk twee jaar. Het moment waarop de verjaringstermijn begint te lopen verschilt echter. In Duitsland geldt als startpunt van de verjaringstermijn het moment waarop de zaken afgeleverd zijn. In Nederland begint de termijn pas te lopen nadat de consument-koper de verkoper op de hoogte heeft gesteld van het gebrek aan overeenstemming, een wezenlijk verschil met Duitsland. Tot slot valt op dat Duitsland bij samenloop van vorderingen uit wanprestatie en onrechtmatige daad de keuze aan de benadeelde laat, terwijl in Nederland de consument-koper in ieder geval op de termijnen van de klachtplicht stuit.

Bekijkt men de verhouding tussen de Duitse regeling en het Voorstel, dan leidt dit tot de conclusie dat de Duitse regeling de nodige wijzigingen zal moeten ondergaan, wil zij in overeenstemming geraken met wat het Voorstel bepaalt. Zo zal de nieuwe Duitse regeling wél over een klachtplicht en een aansprakelijkheidstermijn moeten beschikken. Daarnaast kan de verjaringsregeling voor de consumentenkoop aan de kant worden gezet. Vooral doordat de klachtplicht verplicht ingevoerd moet worden brengt het Voorstel een verslechtering van de positie van de consument-koper met zich.

6 Klachtplicht onder de PEL S

De Principles of European Law on Sales (PEL S) zijn een verbijzondering van de Principles of European Contract Law (PECL). Waar de PECL algemene regels geven voor diverse contracten en deze regels commercieel georiënteerd zijn, daar geven de PEL S specifieke regels voor de koop waarbij ook, in tegenstelling tot de PECL en het Weens Koopverdrag, aandacht besteed wordt aan de positie van de consument-koper. De PEL S sluiten nauw aan bij de bestaande wijze waarop de lidstaten invulling hebben gegeven aan het omzetten van de Richtlijn. Zo hebben zij betrekking op de koop van (roerende) zaken.[51] Tevens kennen zij, net als de Richtlijn, een specifieke regeling ten aanzien

142

van de kennisgeving van een gebrek aan conformiteit. Dit in tegenstelling tot het Draft Common Frame of Reference (hierna: DCFR), dat voor de consumentenkoop geen specifieke regeling bevat.[52] De ratio achter het ontbreken van een dergelijke regeling in het DCFR is gelegen in de gedachte dat leken zich wellicht niet bewust zijn van een juridische eis om te klagen binnen een bepaalde termijn en dat het wel erg ver zou gaan hen remedies te ontnemen vanwege het nalaten daarvan. Daarom kiest het DCFR er voor om de consument te verplichten te goeder trouw te handelen. Hierdoor is de consument onder omstandigheden wel degelijk gehouden te handelen, terwijl tegelijkertijd minder strenge regels voor hem gelden dan op grond van art. III - 3:107 DCFR anders het geval zou zijn geweest.[53] Vanwege het ontbreken van een specifieke regeling wordt het DCFR hier verder niet besproken.

De regels ten aanzien van de kennisgeving van een gebrek aan conformiteit zijn neergelegd in art. 4:302 PEL S. Dit artikel kent een aantal termijnen welke relevant zijn voor de handelswijze van de koper en luidt als volgt:

Artikel 4:302

'(1) Als de koper niet binnen een redelijke termijn nadat hij het gebrek aan conformiteit heeft ontdekt of had moeten ontdekken, kennis geeft aan de verkoper van de aard van het gebrek aan conformiteit, verliest hij het recht zich op het gebrek aan conformiteit te beroepen.

(2) Bij een consumentenkoop wordt een kennisgeving die gegeven wordt binnen twee maanden geacht te zijn gegeven binnen een redelijke termijn als bedoeld in lid (1).

(3) In elk geval verliest de koper het recht om zich op een gebrek aan conformiteit te beroepen als de koper niet binnen uiterlijk twee jaar kennis heeft gegeven vanaf het moment waarop de zaken feitelijk aan de koper ter hand zijn gesteld in overeenstemming met de overeenkomst.

(4) Als de partijen zijn overeengekomen dat de zaken geschikt moeten blijven voor een bijzondere bestemming of gedurende een vastgestelde termijn voor hun normale bestemming, verstrijkt de termijn voor kennisgeving onder lid (3) niet voor het verstrijken van de overeengekomen termijn.

(5) Lid (3) is niet van toepassing ten aanzien van vorderingen of rechten van derden in overeenstemming met de Artikelen 2:205 en 2:206.

(6) Bij een consumentenkoop omvat het verlies van het recht van de koper om zich op het gebrek aan conformiteit te beroepen niet het recht om de prijs te verminderen of het recht om schadevergoeding te vorderen tot het bedrag van de koopprijs.'

De eerste termijn is de op de koper rustende klachtplicht.[54] Een korte vergelijking van de PEL S met het Voorstel leert ons dat de PEL S in dit artikel dezelfde materie regelt als het Voorstel in art. 28 lid 4, namelijk lengte en duur van de termijn om de verkoper in kennis te stellen van het gebrek aan conformiteit. Toch bestaat er een groot verschil tussen beide regelingen. Klaagt een koper onder de regeling van het Voorstel te laat, dan brengt dit met zich dat hij de verkoper niet meer aansprakelijk kan stellen. Onder de PEL S is dit op een andere manier ingevuld. Daar verliest de consument-koper in beginsel zijn recht om zich nog te beroepen op het gebrek aan conformiteit. Lid 6 van art. 4:302 PEL S maakt hier voor bepaalde rechten echter een belangrijke uitzondering

143

op. Zo mag de consument-koper na het verstrijken van de klachttijd nog het recht om de prijs te verminderen uitoefenen en ook behoudt hij het recht om schadevergoeding te vorderen tot het bedrag van de koopprijs en het recht om zijn prestatie op te schorten.[55] Daarnaast bestaat er onder de PEL S nog een (zeer beperkte) mogelijkheid tot het aannemen van een soort van onderzoeksplicht bij de consument-koper, door te eisen dat de consument-koper attent reageert op publiekelijk gedane productwaarschuwingen.[56] Op dit punt spreekt het Voorstel enkel over feitelijk ontdekken, waardoor er geen onderzoeksplicht voor de consument-koper ontstaat. Zo bezien is de consument-koper ten aanzien van deze eerste termijn beter af onder de PEL S, dan onder het Voorstel.

De tweede termijn is de termijn uit art. 4:302 lid 3 PEL S. Het betreft hier een vervaltermijn. Uit lid 3 volgt dat de consument-koper na het verstrijken van deze termijn in beginsel geen beroep meer kan doen op het gebrek aan conformiteit. Lid 6 van art. 4:302 PEL S maakt hier voor bepaalde rechten echter een belangrijke uitzondering op. Zo mag de consument-koper na het verstrijken van de termijn het recht om de prijs te verminderen nog uitoefenen. Ook behoudt hij het recht om een beperkte schadevergoeding te vorderen en het recht om zijn prestatie op te schorten. Het Voorstel kent wel een twee jaar termijn, maar deze termijn ziet op de aansprakelijkheid van de verkoper in geval van non-conformiteit. Zowel de PEL S als het Voorstel hanteren als startpunt van de tweejarige termijn het moment van feitelijk ter hand stellen, respectievelijk het moment waarop daadwerkelijk het bezit van de zaak wordt verkregen. Hierdoor geldt dat de consument-koper ook ten aanzien van de tweede termijn onder de PEL S iets beter af is, dan onder het Voorstel.

De derde termijn is die, welke partijen op grond van art. 4:302 lid 4 PEL S kunnen overeenkomen. Het belang van dit artikellid zit hem in de mogelijkheid die het partijen biedt om een termijn overeen te komen, waardoor de koper langer dan twee jaar het recht behoudt zich op een gebrek aan conformiteit te beroepen. Hierdoor is het mogelijk om voor bijvoorbeeld duurzame consumptiegoederen overeen te komen dat zij langer mee behoren te gaan dan de twee jaar die lid 3 noemt. Dit maakt tevens dat de consument-koper een stuk minder huiverig hoeft te zijn voor de vervaltermijn uit lid 3. Partijen kunnen nu immers een termijn overeenkomen die recht doet aan de aard en duurzaamheid van de betreffende goederen. Het Voorstel kent geen expliciete bepaling waarin het partijen toegestaan wordt om onderling andersluidende afspraken te maken ten aanzien van de termijnen. Toch mag aangenomen worden dat dit onder het Voorstel ook mogelijk is. Hierdoor gelden er voor de consument-koper ten aanzien van de derde termijn geen wezenlijke verschillen tussen de PEL S en het Voorstel. Wel verschaft de regeling onder de PEL S meer duidelijkheid.

Tot slot kan ten aanzien van de rechten die bij tekortkoming ingeroepen kunnen worden nog opgemerkt worden dat onder de PEL S de koper te allen tijde het recht behoudt om het gebrek aan conformiteit te doen wegnemen of om de overeenkomst te ontbinden, mits hij binnen een redelijke termijn mededeling heeft gedaan van het gebrek aan conformiteit. Het is dan aan de verkoper om verder initiatief te nemen teneinde dit gebrek aan conformiteit te verhelpen.[57] Van verval van alle rechten is dan ook geen sprake. Het Voorstel bevat op dit punt geen nadere regels, zodat de koper op dit punt aangewezen zal zijn op de algemene regels die gelden ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen. Op dit punt lijken de PEL S een betere balans gevonden te hebben

144

tussen de belangen van de consument-koper en de verkoper dan het Voorstel. Dit geldt overigens ten aanzien van de gehele regeling van de klachtplicht.

Vergelijkt men de regeling onder de PEL S met de wijze waarop Nederland de klachtplicht heeft geregeld, dan valt op dat beide regelingen ten aanzien van het klagen grote overeenkomsten vertonen. Waar de PEL S in art. 4:302 lid 1 over een 'redelijke termijn' spreekt, daar spreekt ons BW in art. 7:23 lid 1 over 'binnen bekwame tijd'. Onder beide regelingen geldt dat een kennisgeving binnen twee maanden na ontdekking als tijdig wordt beschouwd.[58] Ten aanzien van de twee jaar termijn die beide regelingen hanteren bestaan echter behoorlijke verschillen. Deze verschillen zijn onder meer van belang in verband met het antwoord op de vraag of de termijn gestuit moet worden en of er al dan niet absoluut verval van rechten intreedt. Zo is de twee jaar termijn onder de PEL S aan te merken als een vervaltermijn, die volgens art. 4:302 lid 3 PEL S start op het moment van feitelijke terhandstelling van de zaken. Onder het BW valt de twee jaar termijn aan te merken als een verjaringstermijn, die start op het moment dat overeenkomstig art. 7:23 lid 1 BW geklaagd is. Ook de gevolgen van het verstrijken van de termijn verschillen nogal. Volgens art. 4:302 lid 6 PEL S behoudt de consument-koper nog enkele rechten in geval van te laat klagen. Dit geldt ook voor rechten uit garanties of vorderingen uit onrechtmatige daad.[59] In Nederland wordt een regime gehanteerd dat een stuk minder coulant is voor de consument-koper die te laat klaagt. Daar geldt als uitgangspunt dat te laat klagen leidt tot verval van alle rechten.

7 Conclusies

Wanneer het Voorstel zonder wijzigingen aangenomen wordt, dan heeft dit tot gevolg dat de consumentenbescherming in de besproken landen af zal nemen. Het niet opnemen van een klachtplicht of een aansprakelijkheidstermijn behoort onder het Voorstel immers niet langer tot de mogelijkheden van een lidstaat. De regeling zoals neergelegd in het Voorstel leidt daarmee weliswaar tot verdere uniformering van het Europese consumentenrecht, zij gaat echter wel ten koste van een stuk flexibiliteit en beslissingsvrijheid van de lidstaten.[60] Het wekt dan ook weinig verbazing dat van diverse kanten reeds geluiden klinken om het bereik van het Voorstel in te perken.[61] Wanneer de regeling ten aanzien van de non-conformiteit niet meer onder het Voorstel valt, dan kunnen lidstaten het systeem zoals zij dat nu kennen blijven hanteren.

Bij een vergelijking tussen de besproken regelingen vallen twee dingen in het bijzonder op. Allereerst valt op dat België weliswaar nog geen onderscheid naar duurzaamheid van het goed maakt, maar dat daar de roep om een dergelijk onderscheid te gaan maken al langere tijd gehoord wordt. Het is daarom niet ondenkbaar dat België bereid gevonden kan worden om Nederland te ondersteunen bij haar pleidooi om bij het bepalen van de aansprakelijkheidstermijn een onderscheid te maken naar duurzaamheid. Op dit punt kunnen beide landen bij de bespreking van het Voorstel in Brussel gezamenlijk een vuist maken, temeer daar het Voorstel in beide landen tot een vermindering van het niveau van consumentenbescherming leidt.

Het tweede dat opvalt, is de manier waarop de besproken landen omgaan met de samenloop van rechtsvorderingen. In Nederland worden meer en meer vorderingen met de mantel van de klachtplicht bedekt.[62] Dit geldt voor vorderingen uit onrechtmatige daad, dwaling en (in lagere rechtspraak) zelfs bedrog.[63] In België en Duitsland gaat

145

men hier anders mee om. In deze landen hanteert men een strikter (en zuiverder) onderscheid, in plaats van het verruimen van het bereik van de klachtplicht. Deze wijze van omgaan met het leerstuk van de samenloop leidt tot aanzienlijk minder discussie over het bereik van de klachtplicht, dan in Nederland het geval is. Reden om de huidige benaderingswijze ten aanzien van de klachtplicht nog eens kritisch te overdenken.

8 Aanbevelingen

Het is duidelijk dat het Voorstel een vermindering van de consumentenbescherming met zich brengt. Daardoor rijst de vraag naar wat er mogelijk is om dit te voorkomen, of om tenminste de gevolgen hiervan wat te beperken. Mogelijkheden zijn er in ieder geval. Bij het bespreken daarvan kan een onderscheid gemaakt worden tussen mogelijkheden op Europees niveau en mogelijkheden op nationaal niveau.

8.1 Aanbevelingen op Europees niveau

Op Europees niveau zijn een aantal mogelijkheden te noemen die er voor kunnen zorgen dat de consumentenbescherming minder achteruit gaat dan thans het geval is onder het Voorstel. Deze aanbevelingen kunnen doorgevoerd worden, terwijl tegelijkertijd een van de belangrijkste doelen van het Voorstel, namelijk harmonisering van wetgeving, gerealiseerd kan worden.

De eerste aanbeveling in dit verband is om te kijken naar de mogelijkheid om, ten aanzien van het hanteren van de termijnen van art. 28 van het Voorstel, een onderscheid te maken op basis van de duurzaamheid van het goed.[64] Nederland kent een dergelijk onderscheid al en ook in België klinkt de roep om bij de aansprakelijkheidstermijn een onderscheid te kunnen maken, al naar gelang de duurzaamheid van het goed in kwestie.[65] Daarnaast kent het Voorstel voor het herroepingsrecht al de mogelijkheid om rekening te houden met de aard van het product.[66] Voor de lengte van de termijnen zou daarom eveneens ingezet kunnen worden op het toestaan van het maken van onderscheid, in dit geval, naar duurzaamheid van het goed. Wanneer dit onderscheid toegestaan wordt, dan wordt daarmee in belangrijke mate tegemoet gekomen aan de bezwaren die zich richten tegen de manier waarop het Voorstel een invulling geeft aan de termijnen. Vooral ten aanzien van de aansprakelijkheidstermijn in art. 28 lid 1 van het Voorstel zou dit met zich brengen dat het niveau van consumentenbescherming onder het Voorstel minder ver afwijkt van het niveau van bescherming, zoals men dat thans onder Nederlands recht kent.

De tweede aanbeveling ziet op het opnemen van een bepaling, in bijvoorbeeld art. 28 van het Voorstel, die het partijen toestaat om overeen te komen dat de goederen geschikt moeten blijven voor een bijzondere bestemming, of gedurende een vastgestelde termijn voor hun normale bestemming. Dit is in lijn met wat de PEL S thans al kennen in art. 4:302 lid 4. Door een dergelijke bepaling expliciet in het Voorstel op te nemen wordt aan partijen de mogelijkheid geboden om bij individuele overeenkomst af te wijken van de hoofdregel van art. 28 lid 1 van het Voorstel. Volgens dit artikellid is de handelaar aansprakelijk voor een gebrek aan overeenstemming dat zich binnen een termijn van twee jaar na aflevering van de goederen manifesteert. Op deze wijze kan

146

het vertrouwen van die consumenten versterkt worden, welke op dit moment een verdergaande bescherming kennen dan straks onder het Voorstel voor hen zal gelden. Overigens kan deze aanbeveling naar alle waarschijnlijkheid ook in het nationale recht gerealiseerd worden, zonder dat dit strijdig is met het volledig harmoniserende karakter van het Voorstel.

De derde aanbeveling om het strikte regime ten aanzien van de termijnen in het Voorstel wat te versoepelen, kan gerealiseerd worden door een uitzondering te maken op de gevallen die onder de termijnen van art. 28 van het Voorstel vallen. Een uitzondering zou dan bijvoorbeeld toegestaan kunnen worden in een situatie, waarin het onredelijk is om de consument-koper zijn rechten te ontzeggen.[67] Door het opnemen van een hardheidsclausule kan dit mogelijk gemaakt worden. Deze hardheidsclausule zou dan moeten inhouden dat in beginsel de termijnen uit art. 28 van het Voorstel gelden, tenzij het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verkoper zich beroept op het verstrijken van een termijn.[68]

De vierde aanbeveling ziet op het uitsluiten van bepaalde onderdelen van het volledig harmoniserende karakter van het Voorstel.[69] Wanneer de regeling betreffende de non-conformiteit niet langer onder het Voorstel valt, dan kunnen lidstaten het systeem zoals zij dat nu kennen blijven hanteren. Deze mogelijkheid verdient extra aanbeveling, wanneer zou blijken dat de verschillen in regelgeving tussen de diverse lidstaten niet de belangrijkste, of zelfs niet eens een belangrijke, reden zijn waarom de consument terughoudend is in het doen van grensoverschrijdende aankopen.[70] De Europese Commissie beweert immers dat dit een belangrijke reden is om te kiezen voor volledige harmonisatie.[71] Indien echter blijkt dat andere factoren (veel) meer gewicht in de schaal leggen, dan komt deze bewering op losse schroeven te staan. In dat geval zou betoogd kunnen worden dat het niet bezwaarlijk is om lidstaten op dit punt hun huidige regelgeving te laten behouden.

De vijfde en laatste aanbeveling ziet op het wijzigen van de manier waarop de aansprakelijkheid van de verkoper wordt geregeld. Uit art. 28 lid 1 van het Voorstel volgt dat de termijn om de verkoper aansprakelijk te stellen begint te lopen op het moment van aflevering van de goederen. In Nederland en Duitsland is een dergelijke termijn niet opgenomen. Wel kent Nederland op grond van art. 7:23 lid 2 BW een verjaringstermijn van twee jaar, die begint te lopen op het moment waarop bij de verkoper geklaagd wordt over het gebrek aan overeenstemming.[72] In Duitsland start de verjaringstermijn op het moment van aflevering van de zaak. Ook het Voorstel kiest er voor om het moment van aflevering als startpunt van de twee jaar te nemen, zij het dat het Voorstel dit doet ten aanzien van de aansprakelijkheidstermijn. Het is vooral deze termijn die voor de Nederlandse regeling grote gevolgen heeft en die de consumentenbescherming het meest doet afnemen. Naar mijn mening kunnen deze ingrijpende gevolgen enigszins verzacht worden. Om dit te bereiken dient de aansprakelijkheidstermijn te starten op het moment waarop het gebrek aan overeenstemming feitelijk ontdekt wordt. Hierdoor zou de consument-koper (veel van) zijn huidige bescherming terugkrijgen. Teneinde niet voorbij te gaan aan de belangen van de verkoper, dient deze gecompenseerd te worden voor de bescherming die hij op grond van het hier voorgestelde anders zou verliezen. Hier zijn mijns inziens zeker mogelijkheden voor te vinden. Wat hiervoor de meest geëigende mogelijkheid is zou echter nader onderzocht moeten worden, hetgeen niet binnen de scope van dit artikel valt.

147

8.2 Aanbevelingen op nationaal niveau

Mocht het Voorstel in zijn huidige vorm toch gerealiseerd worden, dan zijn er een aantal mogelijkheden die er voor kunnen zorgen dat de consumentenbescherming niet zover achteruit gaat als thans onder het Voorstel het geval is. De navolgende mogelijkheden zijn op nationaal niveau realiseerbaar.

De eerste aanbeveling in dit verband is om eens goed te kijken naar de wenselijkheid van de sanctie verval van recht, bij te laat klagen. Gezien de kritiek die op dit moment al op deze regeling klinkt én gezien het feit dat er iets gedaan zal moeten worden om het huidige niveau van consumentenbescherming enigszins te behouden, lijkt het voor de hand te liggen deze regeling nog eens kritisch te bekijken. Het Voorstel biedt ruimte voor de hier besproken aanbeveling. Het doet dit door te bepalen dat het alleen de voornaamste aspecten van het recht dat van toepassing is op consumentenovereenkomsten regelt, en niet wil raken aan de meer algemene concepten van het verbintenissenrecht, zoals de bevoegdheid om een overeenkomst te sluiten of de toekenning van schadevergoeding.[73] Zo kan bijvoorbeeld in gevallen van samenloop van rechtsvorderingen aansluiting gezocht worden bij de wijze waarop België of Duitsland dit doen. Dit vraagt dan wel om een andere benaderingswijze dan de huidige. Waar vorderingen die ingekleed worden als vordering op grond van onrechtmatige daad of dwaling, maar die feitelijk gegrond zijn op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, thans vanwege te laat klagen al komen te vervallen, daar kan besloten worden dat dergelijke vorderingen, in het belang van een goede consumentenbescherming, niet langer reeds vanwege die grond mogen komen te vervallen.

De tweede aanbeveling ziet op de tussen partijen, in het kader van de hen toekomende contracteervrijheid, te maken afspraken. Wanneer partijen onderling overeenkomen dat de zaken geschikt moeten blijven voor een bijzondere bestemming of gedurende een vastgestelde termijn voor hun normale bestemming, dan verstrijkt de termijn van kennisgeving niet voor het verstrijken van de overeengekomen termijn. Door dit contractueel vast te leggen kunnen partijen afwijken van de termijnen uit het Voorstel. Het Voorstel biedt partijen deze ruimte.[74] Kanttekening hierbij is dat de consument-koper in het onderhandelingsproces vaak een zwakke positie heeft.

De derde en laatste aanbeveling ziet op de rol van de redelijkheid en billijkheid bij een beroep op het verstrijken van de termijnen uit art. 7:23 BW. Onder omstandigheden kan het onaanvaardbaar zijn dat een verkoper zich beroept op het verstrijken van deze termijnen. Art. 6:248 lid 2 BW kan hier de consument tegemoet schieten indien toepassing van art. 7:23 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij kan men zich uiteraard afvragen hoe toepassing van de redelijkheid en billijkheid zich verhoudt met het maximum-karakter van het Voorstel. Hoewel het lastig is om de redelijkheid en billijkheid toe te passen op regels die vanuit het gemeenschapsrecht omgezet zijn in nationaal recht sluit Hartkamp deze mogelijkheid niet uit. Dat wil zeggen dat toepassing volgens hem kan geschieden binnen het kader van de randvoorwaarden van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, waarbij het gemeenschapsrecht buiten toepassing wordt gelaten in een bijzondere situatie waarvan niet kan worden gezegd dat daardoor afbreuk wordt gedaan aan zijn volle werking en uniforme toepassing.[75]

148

9 Besluit

Het is duidelijk dat ongewijzigde invoering van het Voorstel een behoorlijke impact heeft op de regeling van de klachtplicht. Zo zal de invloed ten aanzien van de termijnen zoals art. 7:23 BW deze thans kent, groot zijn. Vooral ten aanzien van de verjaringstermijn zal dit tot een behoorlijke achteruitgang leiden van de bescherming die de consument-koper geniet. Op het punt van het verval van recht bij te laat klagen bestaat echter de mogelijkheid de consument-koper tegemoet te komen. De bal ligt momenteel echter eerst bij Europa. Op Europees niveau bestaan nog mogelijkheden genoeg om de (te) scherpe randjes van het Voorstel wat af te vlakken, ten einde daarmee de consumentenbescherming beter te waarborgen, zonder dat dit ten koste hoeft te gaan van de essentie van het Voorstel.

De Nederlandse regering heeft al toegezegd zich te willen inspannen voor het behoud van een goede balans tussen consumentenbescherming enerzijds en concurrentievermogen van het bedrijfsleven anderzijds. Wil men hier in slagen, dan zal er nog het nodige werk moeten worden verricht. Uitgangspunt hierbij zal zijn om het huidige niveau van consumentenbescherming te behouden.[76] De komende tijd zal in Europa, en in de verschillende lidstaten, nog het nodige gesproken worden over het Voorstel. Het is daarbij voor de consumentenbescherming in Nederland te hopen dat (deels) rekening wordt gehouden met de tegen het Voorstel geuite bezwaren.

Voetnoot

[1] Mr. ing. J.G.H. Meijerink is werkzaam als advocaat bij Sluyter Advocaten te Assen. Met dank aan prof. mr. M.H. Wissink voor zijn opmerkingen bij een eerdere versie.

[2] Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten van 8 oktober 2008, COM(08)614 def.

[3] Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PbEG 1999, L 171/12.

[4] Zie het Voorstel, p. 2.

[5] Over de wijze van omgaan met de termijnen onder andere: J. Hijma, 'De koopregeling in het richtlijnvoorstel consumentenrechten', in: M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 178; en M.B.M. Loos, 'Een auto die na drie jaar kapot gaat? Pech gehad!', NJB 2008, 37, p. 2370. Ten aanzien van de (te) zware sanctie van verval van recht onder andere: C. Bollen en T. Hartlief, 'De klachtplicht van de teleurgestelde contractant', NJB 2009, 43, p. 2806 e.v.; S. Tamboer, 'De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht', TvC 2008, p. 225; T. Hartlief, 'De klachtplicht van de teleurgestelde koper', AA 2008, p. 368; en M.M. Katan, 'De ondergrens van artikel 6:89 BW', Contracteren 2007/2, p. 46.

149

[6] Vanwege deze 'begrenzing' zal in dit artikel slechts zijdelings naar de klachtplicht van art. 6:89 BW worden verwezen.

[7] Parl. Gesch. Boek 7, p. 146 en p. 152.

[8] HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno Holding/Gemeente Sluis); evenzo in HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605, r.o. 3.4 (concl. A-G Wuisman; Amsing/Dijkstra-Post: m.nt. Hijma).

[9] HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o. 4.8.3 (concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen Tankstations: m.nt. Snijders, onder NJ 2008, 553).

[10] R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Deventer: Kluwer 2007, nr. 31. Vgl. tevens Asser/Hijma 5-I 2007/542 voor vergelijkbare rechtvaardigingsgronden. Hoewel Tjittes alleen spreekt van 'de moeilijke betwistbaarheid van klachten' mag, gezien zijn argumentatie, worden aangenomen dat hiermee ook bescherming tegen late klachten bedoeld wordt.

[11] Asser/Hijma 5-I 2007/545b; Tjittes 2007, p. 68; H.N. Schelhaas, 'De koopovereenkomst' in: B. Wessels en A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2006, nr. 58; M.B.M. Loos, Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2004, nr. 32; en R.H.C. Jongeneel en P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2002, p. 81.

[12] HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.3.4 (concl. A-G Wuisman; Pouw/Visser: m.nt. Hijma).

[13] Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3 (MvT), p. 10.

[14] R.P.J.L. Tjittes, 'De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties', RMThemis 2007, p. 23.

[15] Op dit punt is de algemene regeling van art. 6:89 BW wederom soepeler dan de regeling van art. 7:23 BW. Anders dan in het kader van art. 7:23 lid 2 BW, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat ook alle verweren verjaren, kunnen in het kader van art. 6:89 BW verweren in beginsel niet verjaren. Vgl. Tjittes 2007-1, p. 23.

[16] Vgl. Tamboer 2008, p. 225; Hartlief 2008, p. 368; en Katan 2007, p. 46.

[17] Vgl. de noot van Hijma, paragraaf 11, onder HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606; en Hartlief 2008, p. 364.

[18] HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno Holding/Gemeente Sluis). Bevestigd door HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.8 (concl. A-G Wuisman; Pouw/Visser: m.nt. Hijma); en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o. 4.8.2 (concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen Tankstations: m.nt. Snijders, onder NJ 2008, 553).

[19] Hof 's-Gravenhage 25 april 2007, NJF 2007, 288.

[20] C.E. Drion en E. van Wechem, 'Kroniek van het vermogensrecht', NJB 2008, 16, p. 941; M. van Kogelenberg, 'Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen', WPNR 2007/6733, p. 1009; T.H.M. van Wechem, 'Voortschrijdende inzichten ten aanzien van

150

klachttermijnen in het contractenrecht', Contracteren 2007/4, p. 99; Tjittes 2007, nr. 4; en T.H.M. van Wechem en M.H. Wissink, 'Tijdig handelen bij non-conformiteit', Contracteren 2006/2, p. 48.

[21] Zie voor België bijv. A. Verbeke, 'De termijnen', in: S. Stijns en J. Stuyck (red.), Het nieuwe kooprecht. De wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, Antwerpen: Intersentia 2005, p. 97 ten aanzien van de waarborgtermijn. Voor Nederland in dezelfde zin bijv. Bollen en Hartlief 2009, p. 2806 e.v.; Tamboer 2008, p. 225; Hartlief 2008, p. 368; en Katan 2007, p. 46 ten aanzien van zowel de klachtplicht als de verjaringstermijn.

[22] Belgisch Staatsblad d.d. 21 september 2004. Hierna genoemd: Wet Consumentenkoop.

[23] Parl. St. Senaat 2003-2004, nr. 3-722/3, p. 15. Vgl. tevens art. 1649 quinquies § 1 lid 2 BW.

[24] De bepalingen die zien op de vrijwaring voor verborgen gebreken zijn te vinden in Boek III, Titel VI, Hoofdstuk IV, Afdeling III, § II BW. De regeling bestaat uit art. 1641 t/m 1649 BW.

[25] Vgl. V. Sagaert, B. Tilleman en A. Verbeke 2007, Vermogensrecht in kort bestek. Goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 157-158; en Verbeke 2005, p. 93.

[26] Parl. St. Kamer 2003-2004, Doc. 51, 0982/004, p. 32.

[27] Parl. St. Kamer 2003-2004, Doc. 51, 0982/004, p. 8 en p. 13; en Parl. St. Senaat 2003-2004, nr. 3-722/3, p. 3.

[28] R. Dekkers en A. Verbeke, Handboek Burgerlijk Recht. Deel III. Verbintenissen. Bewijsleer. Gebruikelijke contracten, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 478; en Sagaert, Tilleman en Verbeke, 2007, p. 135.

[29] Dekkers en Verbeke 2007, p. 67.

[30] Dekkers en Verbeke 2007, p. 125-126. Samenloop tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid was voorheen nagenoeg uitgesloten (de zogenoemde 'verdwijningsleer'). De enige uitzondering hierop was wanneer de civielrechtelijke tekortkoming ook een strafrechtelijk misdrijf opleverde. Dit werd anders door een uitspraak van het Hof van Cassatie van 29 september 2006, AR C.03.0502.N/1. Vanaf 29 september 2006 geldt daarom hetgeen hier is opgenomen.

[31] Amendement nr. 17, ingediend door H. Vandenberghe (Parl. St. Senaat 2003-2004, nr. 3-722/2).

[32] Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts d.d. 26 november 2001 (BGBl. I, s. 3138-3218).

[33] Op dit punt wijkt de Duitse regeling behoorlijk af ten opzichte van het Voorstel. Niet alleen is onder het Voorstel het melden verplicht, maar tevens leidt het niet doen van een melding tot verval van recht, zo volgt uit art. 28 lid 4 samen met art. 4 van het Voorstel.

151

[34] BT-Drucksache Nr. 14/7052, s. 197.

[35] Bij de handelskoop geldt een dergelijke plicht wel. Deze is neergelegd in §%2C377 Handelsgesetzbuch.

[36] Hierdoor verschilt de Duitse regeling op dit punt tevens ten aanzien van wat het Voorstel regelt over de aansprakelijkheid van de verkoper. Vgl. art. 28 lid 1 in samenhang met art. 23 lid 1 van het Voorstel.

[37] §%2C280 lid 1, tweede volzin BGB.

[38] I. Sagel-Grande, Duits privaatrecht, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu 2004, p. 203.

[39] E. Schmidt en G. Brüggemeier, Zivilrechtlicher Grundkurs, Bremen: Luchterhand2002, p. 205-206.

[40] H.C. Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, München, Verlag C.H. Beck 2003, §%2C437, rn. 31-32.

[41] Deze drie termijnen uit de Richtlijn zijn achtereenvolgens: de aansprakelijkheidstermijn van art. 5 lid 1, eerste zin, de verjaringstermijn uit art. 5 lid 1, tweede zin en de klachttermijn van art. 5 lid 2.

[42] Dit is een aanzienlijke verbetering voor de consument-koper ten opzichte van de oude situatie. Voor de aanpassing van het Schuldrecht gold namelijk een verjaringstermijn van zes maanden. Dit lijkt tevens te verklaren waarom in Duitsland het debat over het maken van een onderscheid op basis van de duurzaamheid van het type goed, niet gevoerd is. Vgl. BT-Drucksache Nr. 14/6040, s. 228.

[43] Op deze wijze heeft Duitsland aansluiting gezocht bij art. 5 lid 1, eerste zin van de Richtlijn. Zie ook BT-Drucksache Nr. 14/6040, s. 229. Op dit punt verschilt de Duitse regeling wederom ten aanzien van het Voorstel, dat geen verjaringstermijn kent.

[44] §%2C199 lid 1 BGB.

[45] §%2C195 BGB.

[46] M. Martinek (red.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlijn: Sellier-de Gruyter 2008, s. 626.

[47] §%2C475 lid 2 BGB.

[48] §%2C475 lid 3 BGB.

[49] Hierop ziet Buch 1 Abschnitt 5 Titel 2 en meer in het bijzonder §%2C203 BGB en §%2C204 BGB.

[50] §%2C209 BGB.

[51] Vgl. art. 1:101 lid 1 in samenhang met art. 1:104 PEL S.

[52] Vgl. art. III. - 3:107 DCFR, dat ziet op de meldplicht in geval van non-conformiteit en lid 4 van datzelfde artikel, dat het artikel niet van toepassing verklaart indien de koper een consument is.

152

[53] C. von Bar en E. Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Volume I, Munich: Sellier 2009, p. 807, Comments, E.

[54] Art. 4:302 lid 1 en lid 2 PEL S.

[55] E.H. Hondius e.a., Principles of European Law on Sales, Munich: Sellier 2008, p. 310, Comments, F.

[56] Hondius e.a. 2008, p. 309-310, Comments, F.

[57] Hondius e.a. 2008, p. 326, Comments, C.

[58] Vgl. voor de PEL S art. 4:302 lid 2 en voor het BW art. 7:23 lid 1, laatste volzin.

[59] Hondius e.a. 2008, p. 308, Comments, C.

[60] Vgl. het commentaar dat reeds door de Duitse Minister van Justitie op het Voorstel gegeven is. Persbericht van de Duitse Minister van Justitie van 8 oktober 2008 www.bmj.de.

[61] Zie E.H. Hondius, 'Europese Richtlijn consumentenrechten: geen stap terug!', in: M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 219; G. Howells en R. Schulze, 'Overview of the Proposed Consumer Rights Directive', in: G. Howells en R. Schulze (red.), Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, Munich: Sellier 2009, p. 8; M.B.M. Loos, 'Volledige harmonisatie van het Europese consumentenrecht: voorzichtigheid geboden', TvC 2009, p. 35-36; H. Schulte-Nölke, 'How to Improve EC Consumer Law', TvC 2007, p. 4; en de mening van het Comité van de Regio's van 22 april 2009 over het Voorstel in CDR 9/2009 FIN.

[62] Vgl. J. Hijma, 'Sales Principles', TvC 2009, p. 153.

[63] Vgl. HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno Holding/Gemeente Sluis); HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o. 4.8.2 (concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen Tankstations: m.nt. Snijders, onder NJ 2008, 553); HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.8 (concl. A-G Wuisman; Pouw/Visser: m.nt. Hijma); en Hof 's-Gravenhage 25 april 2007, NJF 2007, 288.

[64] Hierbij moet opgemerkt worden dat onze Minister van Justitie al een aanbeveling heeft gedaan aan de eurocommissaris. Deze aanbeveling hield in om ten aanzien van duurzame consumptiegoederen een uitzondering te maken op de aansprakelijkheidstermijn die op dit moment in art. 28 lid 1 van het Voorstel is neergelegd. Op dit punt zou het eerste lid van art. 28 aangevuld moeten worden. Vgl. Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 855, p. 21. Een tweede aanbeveling die de minister in dit zelfde gesprek heeft gedaan ziet op de mogelijkheid lidstaten toe te staan om ten aanzien van duurzame consumptiegoederen in andere dan in het Voorstel geregelde mogelijkheden te voorzien, om te bereiken dat consumenten het gekochte product toch kunnen laten herstellen of vervangen of een schadevergoeding kunnen krijgen. De door de minister als eerste genoemde optie verdient naar mijn mening de voorkeur. Mocht men hier echter niet in meegaan, dan geniet de hier geformuleerde aanbeveling de voorkeur.

153

[65] Vgl. Sagaert, Tilleman en Verbeke 2007, p. 157-158; en Verbeke 2005, p. 93.

[66] Considerans (33) van het Voorstel.

[67] Het Voorstel kent in considerans (33) al een dergelijke optie voor het herroepingsrecht.

[68] Vgl. Commissie voor Consumentenaangelegenheden, Advies Consumentenrechten in de interne markt, 17 juni 2009, p. 76-77, waar voorgesteld wordt om voor art. 28 lid 1 en lid 4 een hardheidsclausule te hanteren.

[69] Zie E.H. Hondius, 'Europese Richtlijn consumentenrechten: geen stap terug!', in: M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 219; G. Howells en R. Schulze, 'Overview of the Proposed Consumer Rights Directive', in: G. Howells en R. Schulze (red.), Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, Munich: Sellier 2009, p. 8; M.B.M. Loos, 'Volledige harmonisatie van het Europese consumentenrecht: voorzichtigheid geboden', TvC 2009, p. 35-36; H. Schulte-Nölke, 'How to Improve EC Consumer Law', TvC 2007, p. 4; en de mening van het Comité van de Regio's van 22 april 2009 over het Voorstel in CDR 9/2009 FIN.

[70] Vgl. Howells en Schulze 2009, p. 8; J.M. Smits, 'Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid', in: J.M. Smits e.a. (red.), Europese integratie. Preadviezen aan de Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2006, p. 75; Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 742, p. 6; en CCA advies, p. 16.

[71] Vgl. Considerans (7) en (8) van het Voorstel.

[72] De algemene regeling van art. 6:89 BW kent, in tegenstelling tot de regeling van art. 7:23 lid 2 BW geen bijzondere verjaringstermijn. Hierdoor zijn de algemene, meestal vijfjarige, verjaringstermijnen met betrekking tot de desbetreffende rechtsvorderingen van toepassing.

[73] Zie het Voorstel, p. 9.

[74] Zie het Voorstel, p. 9.

[75] Asser/Hartkamp 3-I*, 2008, nr. 107.

[76] Zie de brief van 23 juni 2009 van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2008/09, 23 490, nr. 561, p. 3. Hierin geeft de minister onder verwijzing naar de regeling inzake o.a. de non-conformiteit aan, dat Nederland inzet op handhaven van dit hoge niveau van consumentenbescherming (cursief: auteur).

154

M.M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011/1259, Deventer: Kluwer, ISSN 0165-0483 <www.rechtsorde.nl>

Opvallend is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, in het kader van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper meer aandacht geeft aan de belangen van de koper dan in voorgaande arresten. Dit komt een evenwichtige belangenafweging van koper en verkoper ten goede.

Recent heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, een interessante uitspraak gewezen in het kader van koop van verontreinigde grond in samenhang met onder meer geruststellende mededelingen van de verkoper en de onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper. Dit arrest is een vervolg op de uitspraak van 23 november 2007, NJ 2008/552.

In dit artikel wordt ingegaan op de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper. Opvallend is dat de Hoge Raad, anders dan in zijn voorgaande arresten in dit verband, meer het accent legt op de bescherming van de koper. In deze bijdrage wordt een aantal nog onbelichte kwesties onderzocht, zoals de vraag of er een onderscheid moet worden gemaakt tussen geruststellende mededelingen van de verkoper en het schenden van zijn mededelingsplicht in het kader van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper. Ook roept het arrest de vraag op of er in het kader van de onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper een onderscheid moet worden gemaakt tussen rechtsvorderingen gebaseerd op nonconformiteit, dwaling en onrechtmatige daad.

De feiten en het rechtsoordeel

Het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, is een vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007, NJ 2008/552. De zaak wordt hier besproken in zoverre het van belang is voor de onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper.

Het gaat om de verkoop d.d. 30 december 1987 en de levering d.d. 21 januari 1994 van een perceel grond met daarop een tankstation te Kerkrade door Ploum voor een prijs van f 1 000 000 aan Smeets.

Na de verkoop en levering blijkt de grond ernstig verontreinigd. Smeets heeft in eerste instantie primair een verklaring voor recht gevorderd dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade. Subsidiair heeft Smeets gevorderd een verklaring voor recht, inhoudende dat Smeets verschoonbaar heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade.

Ploum heeft, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 en 7:23 BW, onder meer betoogd dat Smeets niet of niet tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan. Ook

155

heeft Smeets, die als deskundige moet worden beschouwd, niet voldaan aan haar onderzoeksplicht. Zij had een oriënterend bodemonderzoek moeten verrichten. Er is dan ook geen sprake van verschoonbare dwaling, aldus Ploum. De Hoge Raad oordeelt in de zaak van 23 november 2007 ten aanzien van de onderzoeksplicht dat het hof heeft miskend dat op Smeets in verband met het bepaalde in art. 6:89 en 7:23 BW de verplichting rustte, te stellen en waar nodig te bewijzen dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Ten aanzien van het beroep op het ontbreken van conformiteit als bedoeld in art. 7:17 BW en het beroep op dwaling oordeelt de Hoge Raad dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang, aldus de Hoge Raad, dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien Smeets op grond van mededelingen van Ploum, de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

De Hoge Raad vernietigt de arresten van het Hof ’s-Hertogenbosch en verwijst de zaak naar het Hof Arnhem. Na verwijzing is het Hof Arnhem tot de conclusie gekomen dat Ploum als verkoopster aansprakelijk is voor de schade die koopster lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn. Het hof – dat in cassatie onbestreden oordeelde dat het ervoor moet worden gehouden dat Ploum ten tijde van de verkoop niet op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat er sprake is van non-conformiteit – oordeelt voorts dat koopster binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij verkoopster heeft geklaagd. Hiertegen richt zich onder meer het cassatiemiddel.

De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 25 maart 2011 ten aanzien van de onderzoeksplicht en de klachtplicht (r.o. 3.3.2): ‘De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek.

Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in

156

belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.’

Opmerkelijk is dat de Hoge Raad overweegt dat het gebrek aan tijdige medewerking van derden niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper komt. Voorts is opvallend dat door de Hoge Raad wordt geoordeeld dat indien de belangen van de verkoper niet worden geschaad door het niet in acht nemen van de klachtplicht van de koper, hem niet spoedig een gebrek aan (voortvarendheid van) onderzoek valt te verwijten. Zo zal bij de koop/verkoop van een woning met houtrot wel een voortvarend onderzoek van koper verwacht mogen worden, omdat houtworm zich in het algemeen razendsnel verspreidt. Bij een min of meer stabiele verontreiniging van grond zal dit veelal minder urgent zijn.

Onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper

De Hoge Raad heeft in een aantal arresten[2]de strekking en de reikwijdte van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper nader omlijnd.

De Hoge Raad oordeelt in deze arresten dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Op de koper rust in het kader van de klachtplicht een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen.

Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Dit alles is van overeenkomstige toepassing indien het ontbrekende is afgeleverd, of de verkoper de afgeleverde zaak heeft hersteld dan wel vervangen.

Het verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn is ook van toepassing bij dwaling en onrechtmatige daad indien de vorderingen zijn gebaseerd op feiten die de stelling zouden kunnen rechtvaardigen, dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Op de koper rust de stelplicht en de bewijslast dat en op welke wijze tijdig en op voor de verkoper kenbare wijze is geklaagd over de tekortkoming. Gezien de aan art. 6:89 BW

157

(en hetzelfde geldt ons inziens voor art. 7:23 BW) ten grondslag liggende ratio[3]– namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt – kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldenaar zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming.

In deze arresten is het uitgangspunt dat de klachtplicht vooral als beschermingsmaatregel van de verkoper wordt beschouwd, in die zin dat deze erop moet kunnen rekenen dat de koper met spoed, gepretendeerde gebreken aan hem meedeelt opdat de verkoper, waar nodig, de geëigende maatregelen kan nemen. In het onderhavige arrest valt op dat de Hoge Raad de belangen van de koper benadrukt. De Hoge Raad oordeelt dat naarmate de koper op grond van de inhoud van de overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval – zoals wanneer geruststellende verklaringen zijn afgelegd – sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mag worden verwacht. De vereiste mate van voortvarendheid zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als het gaat om een eenvoudige wijze van (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook daadwerkelijk aanwezig is, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid echter alleen door langdurig of kostbaar onderzoek zal kunnen worden verkregen, dan zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegeven. Ook wordt door de Hoge Raad aangenomen dat het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper komt.

Mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als zijn belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig een reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Ook de ernst van de tekortkoming is van belang. Is sprake van een ernstige tekortkoming, dan zal de koper niet snel een nalatigheid met betrekking tot zijn onderzoeksplicht en klachtplicht verweten kunnen worden.

De meningen over de invulling die door de Hoge Raad aan de klachtplicht is gegeven, waren verdeeld. Zo is gepleit voor een meer genuanceerde benadering van de klachtplicht,[4]waardoor de valbijlwerking wordt gemitigeerd en is gewezen op de strenge maatstaf voor de koper inzake de stelplicht en bewijslast inzake het tijdig klagen.[5]

Het onderhavige arrest gaat uit van een meer evenwichtige belangenafweging van koper en verkoper in het geval dat door de verkoper geruststellende mededelingen zijn gedaan: wij stemmen hiermee in. Wel blijft nog een aantal punten onbeantwoord, zoals de vraag naar de eventuele gelijkschakeling van geruststellende mededelingen van de verkoper en het schenden van zijn mededelingsplicht. Ook rijzen vragen aangaande de samenloop van vorderingsrechten zoals in geval van non-conformiteit, de dwaling en onrechtmatige daad. In het vervolg wordt hierop ingegaan.

Voor wat betreft de omstandigheden van het geval wordt door de Hoge Raad onder meer gewezen op de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, de deskundigheid van de koper en geruststellende mededelingen van de

158

verkoper. Aangaande de aard en de inhoud van de overeenkomst lijkt het ons goed aansluiting te zoeken bij de richtlijnen die veelal gehanteerd worden om een nadere invulling te geven aan de conformiteitseis van art. 7:17 BW: immers de onderzoeksplicht en de klachtplicht zijn nauw verweven met de eigenschappen die de koper van de zaak mocht verwachten.

Het gaat dan om de vraag of het om een nieuwe of gebruikte zaak gaat, of het een merkartikel of een artikel van onbekende herkomst betreft, of de zaak al dan niet beschadigd is, of het een soortzaak (mede in verband met de eigenschappen die soortgelijke zaken hebben) of een specieszaak is, wat de hoogte van de prijs is en in wat voor soort winkel is gekocht.[6]

Voorts geldt dat wie een incourante, tweedehands of niet van een bekend merk voorziene zaak verkoopt en daarbij naar waarheid meldt dat hij de eigenschappen daarvan niet kent en daarvoor niet kan instaan, op deze manier zijn eventuele aansprakelijkheid in vergaande mate beperkt.[7]Anderzijds indiceren geruststellende mededelingen van de verkoper omtrent de verkochte zaak dat deze beantwoordt aan de overeenkomst.

Ook de hoedanigheid van partijen speelt een rol. Op een professionele koper rust een zwaardere onderzoeksplicht dan op een particuliere koper, vooral indien de professionele koper de zaak van een particuliere verkoper koopt.[8]Om uit te maken wat de koper mocht verwachten, moet mede rekening worden gehouden met hetgeen de verkoper weet of had behoren te weten omtrent het gebruik waarvoor de zaak bestemd is en omtrent de bedoelingen van de koper.[9]

Uitgangspunt in deze zaak is dat mededelingen van de verkoper (de voortvarendheid van) het onderzoek door de koper kunnen beperken. Voor wat betreft de schending van de mededelingsplicht van de verkoper merken wij het volgende op.

Het complex van mededelings- en onderzoeksplichten is vooral in het kader van dwaling aan de orde geweest. Het standaardarrest in deze is HR 10 april 1998, NJ 1998/666 inzake Offringa/Vinck betreffende de koop/verkoop van een woonhuis op de Antillen waarin de koper, nadat hij het huis had gekocht, ernstige scheurvorming ontdekte. Tijdens de bezichtiging had de koper wel gezien dat er sprake was van scheurvorming, maar hierover noch vragen gesteld, noch nader onderzoek ingesteld naar de ernst van de scheurvorming. De verkoper wist dat de scheurvorming werd veroorzaakt door verzakking en dat het veel geld zou kosten om de scheurvorming permanent op te lossen, maar had dit niet aan de koper meegedeeld.

De Hoge Raad oordeelde dat bij het beantwoorden van de vraag of een partij ter zake van bepaalde relevante gegevens een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden, omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij een onderzoek zal instellen, niet alleen moet worden gelet op alle bijzonderheden van het geval, maar en vooral op de regel die ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden.

Interessant is dat de Hoge Raad in het arrest van 14 november 2008, NJ 2008/588 (Dalfsen/gemeente Kampen) over de koop/verkoop van een monumentaal pand, waarin de vraag speelde of de koper zich erop kon beroepen dat het pand niet-conform was nu de vloer van de eerste verdieping maar beperkt belast kon worden, geen onderscheid tussen dwaling en non-conformiteit wil maken voor zover het de toepassing van de

159

verhouding tussen mededelings- en onderzoeksplichten betreft. De regels zoals deze in het leerstuk van de dwaling zijn toegepast, worden namelijk onverkort gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van nonconformiteit.

Toch kunnen hierbij vraagtekens geplaatst worden. Zo werpt Van Wechem[10]terecht de vraag op of de norm ‘behoorde te weten’, zoals deze in het dwalingsartikel art. 6:228 lid 1 onderdeel b BW is neergelegd, ook binnen de conformiteit een rol kan spelen.

Hij wijst dit van de hand. Hij vindt het niet juist dat bij de vaststelling of een zaak de eigenschappen heeft die de koper mag verwachten, een gedragsnormering van de verkoper een rol zou kunnen spelen. Het mogen verwachten, zou dan ten onrechte impliceren dat er een rol is weggelegd voor een afweging tussen verzwegen wetenschap van de verkoper en niet gedaan onderzoek door de koper. Op zich vinden we dit een valide argument. Wel is het gezien de veelheid van situaties[11]waarin informatie en mededelingsplichten zich manifesteren, goed om één norm aan te houden. Het behoren te weten zou hierbij een rol moeten spelen.

Interessant is dat in de Draft Common Frame of Reference (DCFR)[12]in het kader van de klachtplicht bij non-conformiteit wel rekening wordt gehouden met het behoren te weten van de debiteur ten aanzien van zijn mededelingsplicht. Het desbetreffende artikel luidt voor zover hier relevant als volgt:

‘III – 3:107: Failure to notify non-conformity.

(1) If, in the case of an obligation to supply goods, other assets or services, the debtor supplies goods, other assets or services which are not in conformity with the terms regulating the obligation, the creditor may not rely on the lack of conformity unless the creditor gives notice to the debtor within a reasonable time specifying the nature of the lack of conformity.

(2) The reasonable time runs from the time when the goods are supplied or the service is completed or from the time, if it is later, when the creditor discovered or could reasonably be expected to have discovered the nonconformity.

(3) The debtor is not entitled to rely on paragraph (1) if the failure relates to facts with the debtor knew or could reasonably be expected to have known and which the debtor did not disclose to the creditor.

(4) This article does not apply where the creditor is a consumer.’

Voorts is niet uit te sluiten dat voor overeenkomsten die zijn gesloten na 1 mei 2003 het bepaalde in art. 7:17 lid 5 BW – op grond waarvan de koper zich er onder meer niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend zou zijn – ertoe leidt dat bij vragen over conformiteit het accent ligt op de onderzoeksplicht van de koper en niet – zoals bij dwaling het geval is – bij de mededelingsplicht van de verkoper.

Deze lijn kan ons inziens worden doorgetrokken in het kader van de onderzoeksplicht bij art. 7:23 BW. Dit impliceert dat een teleurgestelde koper in het geval van dwaling een minder voortvarend onderzoek moet doen dan in geval van non-conformiteit. Dit pleit

160

ervoor in kwesties van non-conformiteit voor de koper eerder de dwalingsvordering in te stellen ingeval een mededelingsplicht is geschonden.

Ook ingeval een vordering wordt ingesteld uit hoofde van een onrechtmatige daad gebaseerd op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, is de koper gebonden aan de onderzoeksplicht en de klachtplicht.

Is er sprake van bedrog, bestaande uit het geven van bewust onjuiste mededelingen met het oogmerk de koper te misleiden, dan valt uit het onderhavige arrest ons inziens af te leiden dat de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper met minder voortvarendheid hoeft te worden uitgevoerd respectievelijk wegvalt.

Geldt dit ook voor een bewuste verzwijging? Hijma[13]heeft gewezen op de onwenselijkheid van een gelijkschakeling van de klachtplicht op grond van onrechtmatige daad en non-conformiteit. Hij wijst erop dat de rol van de verkoper steeds bedenkelijker wordt. Non-conformiteit ziet op de relatie tussen inhoud en uitvoering van het contract. Voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad daarentegen zijn onrechtmatigheid en schuld (althans toerekenbaarheid) noodzakelijk. En voor bedrog geldt zelfs opzet als vereiste.

Tussen deze beide rechtsfiguren gaapt derhalve een forse kloof; zo fors dat art. 7:23 BW die niet kan overbruggen. Hij pleit er dan ook voor bij onrechtmatige daad de eisen van onrechtmatigheid, schuld en schadeveroorzaking zodanig uit te benen dat deze grond niet door art. 7:23 BW wordt getroffen. Bij bedrog, waar opzettelijke misleiding centraal staat, geldt dit laatste a fortiori.

Maar ook ingeval een onrechtmatige daadsactie is onderworpen aan de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper, biedt het arrest meer ruimte voor de koper om een onderzoeksplicht en klachtplicht achterwege te laten, als hij er door gedragingen van de verkoper op mocht vertrouwen dat de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, gezien de ernst van de tekortkoming.

Conclusie

Opvallend is dat in het arrest van HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419, in het kader van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper meer aandacht dan in voorgaande arresten wordt gegeven aan de belangen van de koper.

Zo zal, indien de verkoper geen nadeel lijdt door het gebrek aan voortvarendheid van de onderzoeksplicht en de klachtplicht door de koper, dit niet spoedig aan hem kunnen worden teruggeworpen. Ook zal het gebrek aan tijdige medewerking van derden niet zonder meer voor rekening van de koper komen. Eveneens speelt de ernst van de tekortkoming een rol.

Dit komt ons inziens een evenwichtige belangenafweging van koper en verkoper ten goede.

In dit arrest ging het om geruststellende mededelingen van de verkoper en de repercussies daarvan op de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper.

161

In dit artikel is ingegaan op de vraag of er een onderscheid moet worden gemaakt tussen geruststellende mededelingen van de verkoper en het schenden van zijn mededelingsplicht. Ons inziens bestaat hier onvoldoende reden voor, zodat de mitigering van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper in geval van geruststellende mededelingen van de verkoper kan worden doorgetrokken naar een geval van het schenden van een mededelingsplicht door de verkoper.

Dit baseren wij onder meer op de aantastingsmogelijkheid bij dwaling zowel in geval van onjuiste mededelingen als in geval van het schenden van een mededelingsplicht. Ook in het kader van non-conformiteit spelen ten aanzien van de redelijke verwachtingen van de koper zowel mee de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, als hetgeen de verkoper weet (of behoorde te weten) omtrent het gebrek aan de zaak in verband met zijn mededelingsplicht.

Ten aanzien van bedrogsactie die een onrechtmatige daad impliceert, wordt expliciet verwezen naar enig opzettelijk daartoe gedane mededeling en naar het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen.

Er bestaan derhalve ons inziens geen steekhoudende argumenten om in deze een onderscheid te maken tussen het geven van onjuiste inlichtingen van de verkoper en het schenden van een mededelingsplicht door de verkoper.

Wij hebben voorts gewezen op het verschil in de verhouding tussen de mededelingsplicht en onderzoeksplicht in het kader van de klachtplicht bij non-conformiteit, dwaling en onrechtmatige daad.

Wij komen tot de conclusie dat een beroep op dwaling ingeval de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, vooralsnog de voorkeur heeft, omdat niet zeker is of de norm van het behoren te weten in het kader van de non-conformiteit en de mededelingsplicht van de verkoper een rol speelt en zwaardere eisen worden gesteld aan de onderzoeksplicht van de koper.

Ook zou het accentueren van het onzorgvuldig handelen in het kader van de onrechtmatige daad aan te bevelen zijn aangezien de ernst van de tekortkoming een expliciete aanwijzing is om een (voortvarend) onderzoek achterwege te laten.

In ieder geval wordt in gevallen waarin geruststellende mededelingen zijn gedaan, de valbijlwerking van art. 7:23 BW met het arrest van 25 maart 2011 ondergraven.

Voetnoot

[1] Prof. mr. M.M. van Rossum is advocaat te Eindhoven en werkzaam als Hoofd van het Wetenschappelijk Bureau van dat kantoor. Daarnaast is zij bijzonder hoogleraar privaatrecht aan de Open Universiteit Nederland.

[2] HR 21 april 2006, 2. NJ 2006/272 (Inno/Sluis), HR 29 juni 2007, NJ 2008/605 (Amsing/Dijkstra), HR 29 juni 2007, NJ 2008/606 (Pouw/Visser), HR 11 juni 2010, RCR 2010/59.

[3] Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317.

162

[4] C. Bollen & T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde contractant’, NJB 2009/2192, afl. 43, p. 2806-2812, V. van den Brink, ‘Een beetje te laat’, NTBR 2011, afl. 3 (Redactioneel), p. 113-114.

[5] W.L. Valk, ‘Klachtplicht en bewijslast’, NTBR 2008, afl. 2, p. 94-97, in lijn met de Hoge Raad: A.L.H. Ernes & J.R. Sijmonsma, ‘Enkele opmerkingen over de bewijslast met betrekking tot de artikelen 6:89 en 7:23 BW’, Praktisch Procederen 2004/2, p. 38-41.

[6] Zie onder meer P. Klik, Conformiteit bij koop (diss. EUR 2008), (Recht en Praktijk 161), Deventer: Kluwer 2008, hfdst. 3, Parl. Gesch. Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 4 en 17-18 (MvT).

[7] Parl. Gesch. NvW, Inv W 7, p. 121 en Nota II Inv W 7, p. 128/9.

[8] Parl. Gesch MvA II, Inv W 7, p. 125 onder verwijzing naar HR 15 november 1985, NJ 1986/213 (Stavenuiter/Ranton).

[9] Parl. Gesch Boek 7, p. 118.

[10] T.H.M. van Wechem, ‘Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling?’, WPNR 2009/6795, p. 224-225.

[11] Bijv. art. 230a e.v. BW voor diensten, regeling E-commerce in art. 6:227b BW, consumentenkoop, enz.

[12] Een project uit 2008 als uitwerking van de resolutie van het Europees Parlement van mei 1989 inzake de totstandkoming van een Europees Privaatrecht, dat erop gericht is om de kern van het gemeenschappelijk Europees privaatrecht op een systematische wijze in kaart te brengen, gezien de toenemende internationalisering van het recht en het streven naar verdergaande harmonisatie van toepasselijke rechtsregels. Zie voor de laatste stand van zaken met betrekking tot dit project, A.A. van Velten, ‘De moeizame weg naar uniformering van het Europese privaatrecht’, WPNR 2010/6881, M. Hesseling e.a., Het Groenboek Europees Contractenrecht: naar een optioneel instrument, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.

[13] Hijma, ‘Klachtplicht en bedrog’, WPNR 2009/6781, p. 18-21.

163

M.M. van Rossum, De gerechtvaardigde verwachtingen van de koper van een onroerende zaak, Enkele kanttekeningen bij HR 17 februari 2012, NJ 2012/290 (Savills/Pasman) en 321 (Alcoa/Pasman), TBR 2012/120

1. Inleiding

Op 17 februari jl. heeft de Hoge Raad twee interessante uitspraken gewezen over de koop van een bedrijfspand. Aan de orde komt onder meer het beroep op non-conformiteit op grond van het feit dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is dan de eerder in de verkoopbrochure van een makelaar genoemde oppervlakten, het beroep van de makelaar op de clausule in de verkoopbrochure waarin is aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid van de daarin gestelde informatie geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard, en het beroep van de verkoper op de in de transportakte opgenomen exoneratieclausule. Artikel 2 lid 2 van de transportakte bepaalt dat indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, geen der partijen daaraan enig recht zal ontlenen. In het onderstaande zal aan een aantal aspecten aandacht worden besteed, te weten het beroep op non-conformiteit ten aanzien van oppervlakte-aanduiding bij onroerende zaken, het beroep van de verkoper op de in de transportakte opgenomen exoneratieclausule en de van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid. Centraal staat de vraag welke gerechtvaardigde verwachtingen de koper mag hebben ten aanzien van de koop van een onroerende zaak.

2. De feiten en het rechtsgeding

Alcoa heeft in 2006 een bedrijfspand verkocht aan Pasman. Savills is daarbij door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Zij heeft de verkooptransactie begeleid. In de door Savills opgestelde verkoopbrochure is vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object circa 12.000 m² en circa 11.940 m² groot is. Deze gegevens zijn ontleend aan een berekening die eerder door een andere makelaar was opgesteld. In de verkoopbrochure is voorts aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard. In artikel 2 lid 2 van de transportakte is opgenomen: ‘Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen’. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is dan de eerder in de verkoopbrochure genoemde oppervlakten, het bedrijfspand blijkt 15% kleiner te zijn dan in de verkoopbrochure is opgenomen. In deze procedures vordert Pasman dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade: de jaarlijks te derven huurinkomsten. Koper Pasman heeft het bedrijfspand namelijk gekocht met de bedoeling om het bedrijfsmatig per vierkante meter te verhuren. Anders dan de rechtbank heeft het hof de vordering toegewezen. Voor zover het de procedure tegen Savills betreft, (NJ 2012/290, Savills/Pasman) heeft het hof overwogen dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het

164

geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar volgens het hof eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills een en ander niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is. Voor zover het de procedure tegen Alcoa betreft (RvdW 2012/321, Alcoa/Pasmans), heeft het hof overwogen dat artikel 2 lid 2 van de transportakte moet worden aangemerkt als een exoneratiebeding. Het hof becijfert dat de schade wegens gederfde huurinkomsten van Pasman € 55.932 per jaar bedraagt en overweegt: ‘Mede gelet op de omvang van het bedrag aan gederfde inkomsten dat [verweerster] aldus jaarlijks mist, acht het hof (het beroep van Alcoa op) voornoemd beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’. Zowel Savills als Alcoa gaan in cassatie. De Hoge Raad overweegt in de procedure tegen Savills (NJ 2012/290):

‘3.3.3. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 3.3.4. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ‘in het normale geval’ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman in de verstrekte gegevens mocht stellen. Savills heeft immers onder meer gesteld dat zij de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar opdrachtgever Alcoa, die het pand zelf had ontworpen en gebouwd en dat in de aan Pasman verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van die gegevens. Door niet op de stellingen van Savills in te gaan, heeft het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 3.4. Het antwoord op de vraag of - en zo ja, in hoeverre - een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat. (…) 3.5.2. De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden, waaronder die welke door Savills zijn aangevoerd, zoals de mate van verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging, de wijze waarop de exoneratieclausule kenbaar is gemaakt, de inhoud van de exoneratieclausule, waarin wordt vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn, en het gedrag van Pasman ten aanzien van het gekochte. Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht

165

gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ‘mede’ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Savills aangevoerde omstandigheden’

In de procedure tegen Alcoa (RvdW 2012/321) overweegt de Hoge Raad:

‘3.3.2. De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden, waaronder die welke door Alcoa zijn aangevoerd, zoals de omstandigheden dat Alcoa er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was dan opgegeven en dat haar derhalve geen verwijt treft, en dat [verweerster] een ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld. Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat [ verweerster] door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Alcoa op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ‘mede’ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Alcoa aangevoerde omstandigheden’.

3. Conformiteit

3.1 Artikel 7:17 lid 6 BW

Bij verkoop van onroerende zaken wordt bij de omschrijving van het verkochte object vaak een oppervlakte aanduiding gegeven. Wanneer nu achteraf blijkt dat de oppervlakte van het verkochte geringer is dan vermeld, dan betekent dit niet altijd dat de verkoper de conformiteit van art. 7:17 BW heeft geschonden, maar slechts dat de aanduiding van het verkochte niet correct is. De vermelding van een oppervlakte wordt vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, doch dit vermoeden is weerlegbaar voor de koper. Hij zal dan moeten bewijzen dat de aanduiding van de oppervlakte in de koopovereenkomst van wezenlijke betekenis is geweest voor de vraag of het afgeleverde aan de overeenkomst beantwoordt. Alsdan komt de regel van art. 7:17 lid 3 BW aan de orde. [2] De Parlementaire Geschiedenis vermeldt bij wijze van voorbeeld de verkoop van een stuk grond waarop een nieuw gebouw zal worden gesticht en waarvan de verkoper weet dat de vermelde oppervlakte voor de koper van essentiële betekenis is. [3]

166

A-G Huydekoper merkt in zijn conclusie bij genoemde arresten sub 15 op, dat er heel wat gevallen zijn waarin het in artikel 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden niet juist is, zelfs in die mate dat hij waagt te betwijfelen of de wetgever er goed aan gedaan heeft, een dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen. De motivering van deze bepaling in de Parlementaire Geschiedenis [4] is als volgt. De wetgever heeft voor ogen gestaan dat het meer dan eens voorkomt, dat een onroerende zaak wordt verkocht die partijen genoegzaam bekend is, in die zin dat partijen terdege weten welke zaak hun beiden voor ogen staat, en dat in geval van een achteraf blijkende onjuistheid in een vermelde oppervlakte, niet noodzakelijkerwijs de betekenis van een non-conformiteit mag worden toegekend.

Daarnaast neemt de wetgever in aanmerking dat een beroep op over- en ondermaat contractueel bijna altijd wordt uitgesloten. Het eerste gegeven neemt niet weg dat er ook veel overeenkomsten zijn waarbij de vermelding van de oppervlakte wel van belang is, zodat een goede grond om een vermoeden in de ene of de andere zin uit te spreken, ontbreekt. Wat het tweede betreft de behoefte, in de praktijk, om clausules op te nemen die twist op dit punt kunnen uitsluiten, toont juist aan dat oppervlaktegegevens wel vaak als relevant worden aangemerkt. Zou dat anders zijn, dan zou deze behoefte vermoedelijk niet zo duidelijk aan het licht treden.

In casu blijkt wederom dat het voor koper essentieel is dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte correspondeert met de in de door verkoper vermelde oppervlakte in de verkoopbrochure in verband met de door haar jaarlijks te derven huurinkomsten. Het oordeel van het hof strekt ertoe dat het manco in de oppervlakte van de verkochte onroerende zaak hier wel als een met het conformiteitsvereiste strijdige tekortkoming aan de kant van de verkoopster moet worden aangemerkt. Het oordeel van het hof hierover blijkt vooral uit r.o. 4.2. Daar somt het hof een reeks van gebleken gegevens en omstandigheden op, waaraan het vervolgens de conclusie verbindt dat de oppervlakte als een wezenlijk element van deze koopovereenkomst was bedoeld. Volgens het hof staat vast dat koper na levering niet ca. 11.940 m² aan kantoor- en bedrijfsruimte, maar slechts 10.185 m² aan kantoor- en bedrijfsruimte heeft gekregen. Dat is een verschil van 15% van de gekochte oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte, zodat koper als belegger ook 15% minder oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte kan verhuren.

Met A-G Huydekoper ben ik van mening dat het hof zeer wel als vuistregel tot richtsnoer kan nemen dat bij verhuur van (bedrijfs-)onroerend goed, de verhuurbare oppervlakte een bij uitstek relevant gegeven pleegt te zijn. Er wordt in cassatie geen beroep gedaan op concrete, namens de verkoper aangevoerde argumenten die ertoe strekken dat in dit geval de oppervlakte voor de in verhuur geïnteresseerde koper van minder belang was dan gewoonlijk, en dat andere factoren de boventoon zouden voeren. Dit mag de koper evenwel niet baten. Ook hier wordt een beroep op over- en ondermaat contractueel uitgesloten en het oordeel van het hof dat deze exoneratie in strijd met de redelijkheid en billijkheid acht, mede gelet op de omvang van het bedrag aan gederfde inkomsten dat koper jaarlijks mist houdt geen stand. Het hof had alle relevante omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, aldus de Hoge Raad, dus ook het ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van Alcoa. Het oordeel van het hof getuigt volgens de Hoge Raad van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is ontoereikend gemotiveerd.

167

Het is in de rechtspraktijk voor de koper dus van groot belang dat, wil hij zeker zijn van de juiste omtrek van het gekochte, hij niet afgaat op mededelingen van de makelaar of de verkoper, maar zelfstandig onderzoek verricht. [5]

4. (On)aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie

In de transportakte is een beding opgenomen dat iedere aanspraak van partijen wegens overmaat of ondermaat van het verkochte van de hand wijst. Het cassatiemiddel gaat er van uit dat het hiervoor bedoelde beding als exoneratieclausule is aan te merken, en het hof lijkt daar ook van uit te zijn gegaan. Dit wordt in cassatie niet bestreden. De Hoge Raad gaat derhalve ook uit van een exoneratiebeding. Een andere uitleg van dit beding is ook denkbaar. Men kan bijvoorbeeld, zoals ook van de kant van Alcoa was verdedigd, het beding opvatten als ertoe strekkend dat de oppervlaktematen van het verkochte niet als voor de conformiteit relevant werden aangemerkt. Ik zal in het vervolg van een exoneratieclausule uitgaan. Bij de toetsing van het beroep op een exoneratieclausule moeten alle relevante omstandigheden in hun onderlinge samenhang worden betrokken [6] . De desbetreffende beoordeling heeft vaak een aanzienlijke mate van verwevenheid met de feitelijke waarderingen [7] . Niettemin laat de rechtspraak een vrij groot aantal gevallen zien, waarin de Hoge Raad tot een ander oordeel komt dan de feitelijke rechter, meestal langs de weg van inhoudscontrole, waaraan hoge eisen worden gesteld [8] , maar ook wel door directe toetsing in gevallen waarin voor verschillende waarderingen vatbare omstandigheden geen rol spelen [9] . Ook in dit geval wijkt de Hoge Raad af van het oordeel van het hof dat het beroep van de verkoper op de in de transportakte opgenomen exoneratie niet honoreerde. Bij de vraag of beroep op aansprakelijkheidsbeperkende clausuleringen geoorloofd is, speelt een voorname rol of aan de partij die zich op clausulering beroept, een meer dan wel minder ernstig verwijt kan worden gemaakt. De Hoge Raad acht in casu in dit verband relevant de stelling van Alcoa, dat zij er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was dan opgegeven en dat haar derhalve geen verwijt treft en dat Pasman een ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld. De Hoge Raad overweegt dat indien het hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden, zijn oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Alcoa op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het, volgens de Hoge Raad, zijn oordeel onberekend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel mede heeft gebaseerd.

Welke omstandigheden zijn voor de toetsing van het onderhavige exoneratiebeding van belang? De toetsing zal plaats moeten vinden aan de hand van het ‘tal van omstandigheden criterium’ zoals: a. De zwaarte van schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de betrokken belangen. Het onderhavige geschil toont aan dat de zwaarte van de schuld van de exonerant in casu Alcoa van groot belang is. In zijn conclusie voor het arrest merkt A.G. Huydecoper

168

op dat de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de verkoper een belangrijke plaats inneemt bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van het beroep op een exoneratiebeding. Hij verwijst daarbij als ‘leading case’ naar het arrest Kuunders/Swinkels [10] . Ook de Hoge Raad hecht veel waarde aan de omstandigheid dat Alcoa er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was dan opgegeven en dat haar derhalve geen verwijt treft, hetgeen een rol speelt bij de aanvaardbaarheid van de exoneratie. In het algemeen zal het bij een onroerend goed transactie gaan om projecten waarmee grote financiële belangen gemoeid zijn. Dit blijkt ook uit deze zaak waar het hof heeft aangenomen dat het aanzienlijke bedrag dat de koper Pasman jaarlijks aan haar huurinkomsten derft (onder meer) aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat. Ook kan gewezen worden op het aanmerkelijke schadebedrag dat vergoed moet worden indien de exoneratie zou worden vernietigd. In casu heeft het hof met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, Alcoa en Savills veroordeeld tot betaling van € 279.660,-- te vermeerderen met de wettelijke rente. b. De aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, waarin het beding voorkomt en de mate waarin de wederpartij zich van het beding bewust is geweest. Het betreft hier een onroerend goed transactie, gesloten tussen commerciële partijen, in de regel bijgestaan door deskundigen. Aangenomen kan derhalve worden dat partijen zich van de inhoud en strekking van de contractuele bepalingen bewust behoren te zijn. Ook is de in de transportakte opgenomen exoneratie betreffende uitsluiting van aansprakelijkheid voor de juistheid van de door de verkoper opgegeven maat of grootte of verdere omschrijving van het gekochte, gebruikelijk en had de koper hierop bedacht kunnen zijn. De gebruikelijkheid in een bepaalde branche kan derhalve een rol spelen. Verder speelt mee de deskundigheid van de koper als onroerend goed handelaar, die meebrengt dat hij zich van het beding bewust moet zijn geweest. Deze factoren zouden pleiten voor het toepasselijk zijn van het uitsluitingsbeding. c. De maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen. In casu wordt uitdrukkelijk door de Hoge Raad gereleveerd aan de omstandigheid dat koper Pasman een ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld. Het gaat hier om de mogelijkheid voor de wederpartij om de strekking van de exoneratie te overzien. De rechtspraak laat zien [11] dat zij vooral belang hecht aan de deskundigheid op het van de prestatie en niet zozeer aan (juridische) deskundigheid op het terrein van exoneratie clausules. Ook de deskundigheid van de contractant wijst op een toelaatbaar achten van het uitsluitingsbeding. d. De wijze waarop het beding is tot stand gekomen. Van belang hierbij is of over het beding expliciet is onderhandeld. Het gaat hier om een standaard uitsluitingsbeding waarbij iedere aanspraak van partijen wegens overmaat of ondermaat van het verkochte wordt verworpen. Indien in casu niet over deze clausule is onderhandeld, kan deze mijns inziens als dermate gebruikelijk worden gezien, dat de koper hiermee rekening moet houden. Van belang is of de exoneratie gebruikelijk is in de bedrijfstak waartoe het bedrijf behoort. Betoogd kan dan worden dat in dat geval de gebruiker ook indien hij niet uitdrukkelijk ernaar heeft verwezen erop mag vertrouwen dat in de aanvaarding van de wederpartij van de overeenkomst tevens een impliciete aanvaarding van het beding besloten ligt. Dit laatste wijst op een instandhouding van de exoneratie. e. De aard van de tekortkoming, respectievelijk de ernst van de gebreken. Naarmate de tekortkoming fundamenteler is en de geconstateerde gebreken ernstiger zijn, zal een beroep op uitsluiting minder snel de toets van de redelijkheid en billijkheid kunnen doorstaan. Dit geldt a fortiori als er

169

sprake is van wetenschap van een contractant, mits er een redelijk onderzoek door de benadeelde is gedaan. De ernst van de fout is hierbij van doorslaggevende betekenis. Het is dan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid wordt gedaan. Het element van schuld en het karakter van de fout zijn van belang [12] . In het onderhavige geschil gaat het om een beduidend kleinere oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte dan de in de verkoopbrochure genoemde oppervlakten. Het bedrijfspand blijkt na levering 15% kleiner dan in de verkoopbrochure is vermeld. Daar staat tegenover dat aangenomen wordt dat de verkoper geen wetenschap heeft van deze discrepantie. Ook heeft de koper geen zelfstandig onderzoek uitgevoerd naar de afmetingen van het perceel. Deze omstandigheden kunnen derhalve zowel voor instandhouding van het beding als voor vernietiging pleiten.

Het arrest RvdW 2012/321 (Alcoa/Pasman), geeft wederom duidelijk aan dat bij de beoordeling of een beroep op een exoneratieclausule (on)aanvaardbaar is, alle relevante omstandigheden in hun onderlinge samenhang moeten worden betrokken. De Hoge Raad toont zich wars van ‘hard and fast rules’ en gaat uit van een genuanceerde benadering waarbij een strenge motiveringsplicht aan de lagere rechter wordt opgelegd.

5. De van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid

Artikel 7:401 BW bepaalt dat de makelaar bij de uitvoering van de bemiddelingsopdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht behoort te nemen. Met de term ‘goed opdrachtnemer’ wordt niet een abstracte opdrachtnemer bedoeld die aan een objectieve norm moet voldoen. De norm van artikel 401 is een blanket norm: afhankelijk van de omstandigheden wordt bepaald wat de verplichting om als een goed opdrachtnemer te handelen in een concreet geval inhoudt. Bij de beoordeling of de makelaar de zorg van een goed opdrachtnemer heeft betracht, moet worden gekeken naar: a. de inhoud van de te verrichten werkzaamheden, alsmede b. de kwaliteit van deze werkzaamheden [13]

In casu speelt de vraag of de makelaar aansprakelijk is voor een derde, namelijk de koper, geleden schade. Ook hier gaat de Hoge Raad uit van een genuanceerde opvatting. Het hof is uitgegaan van de harde regel dat een makelaar de aan potentiële kopers meegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte in het normale geval zelf dient op te meten, waarbij belang is gehecht aan het feit dat de makelaar wist dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij aldus de Hoge Raad geen rekening gehouden met de omstandigheid dat Savills de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar opdrachtgever Alcoa die het pand zelf had ontworpen en gebouwd en dat in de aan Pasman verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van de gegevens . In deze exoneratie van Savills is vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn. Ook staat de exoneratie aan de voet van elke pagina van de door Savills opgestelde verkoopbrochure van het bedrijfsgebouw. Voorts is volgens Savills van belang dat door Pasman geen stappen zijn ondernemen om tot verificatie of contractuele vastlegging van de oppervlakte te komen. Op het oordeel van de Hoge Raad valt wel het een en ander af te dingen. Met Dammingh [14] meen ik dat bij het opnemen van gegevens in de verkoopbrochure de makelaar zorgvuldigheid moet betrachten. Hij dient er voor te waken dat in de brochure een onjuist beeld van het object wordt geschetst, en hij heeft de plicht de door zijn opdrachtgever verstrekte gegevens kritisch te beoordelen en deze zo nodig op hun

170

juistheid te controleren. Dit heeft de makelaar nagelaten, terwijl hij wist dat de afmetingen van het perceel voor de koper in verband met de voorgenomen verhuur cruciaal waren. Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad andere maatstaven aan de zorgplicht van een makelaar stelt in zijn verhouding tot een derde-koper, dan wel tot zijn opdrachtgever-verkoper. Hoewel er een contractuele relatie bestaat tussen de opdrachtgever en de makelaar, die in de verhouding tussen de makelaar en de derde-koper ontbreekt, zou ik toch willen pleiten voor een strenge(re) maatstaaf ten aanzien van de zorgplicht van de makelaar in de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad dat een contractant onder omstandigheden met de belangen van een derde rekening moet houden [15] . Voorts valt op dat de Hoge Raad grote waarde hecht aan het voorbehoud van de makelaar ten aanzien van de juistheid van de gegevens. De Hoge Raad gaat ervan uit dat het niet aangaat om ten laste van een makelaar een rechtsplicht tot inachtneming van een bepaalde mate van zorgvuldigheid ook jegens derden aan te nemen, wanneer de makelaar ten opzichte van die derden tijdig en duidelijk kenbaar maakt dat dezen niet op de inachtneming van die zorgvuldigheid mochten rekenen.

Wat betekent het arrest Savills/Pasman concreet voor de rechtspraktijk? In ieder geval dat de door de makelaar te betrachten zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat hij informatie die hij aan een gegadigde verstrekt, te allen tijde eerst op juistheid moet controleren. Wel dient hij zorgvuldig te zijn bij het ‘doorgeven’ van informatie. Is er reden tot twijfel, dan ligt het op zijn weg om na te gaan of de informatie juist is. [16] Heeft de makelaar onjuiste informatie (omtrent de te koop aangeboden onroerende zaak) aan een gegadigde versterkt, dan brengt dit dus niet zonder meer mee dat hij uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de gegadigde daardoor lijdt. Hij zal overigens wel aansprakelijk zijn indien hij informatie heeft verstrekt waarvan hij wist dat deze onjuist is. Dat was in de zaak Savills/Pasman echter niet aan de orde. Savills had niet geweten dat de oppervlakte ‘slechts’ 10.185 m² was.

Dit arrest is van belang omdat er nauwelijks arresten zijn waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een (voor de verkoper optredende) makelaar in verband met een onjuiste mededeling aan de koper. In dit kader kan worden gewezen op HR 4 februari 1977, NJ 1977, 278 (Gerritsen/Zwaan). In die zaak had makelaar Zwaan tegenover koper Gerritsen uitdrukkelijk ontkend dat de te koop aangeboden onroerende zaak met een erfdienstbaarheid was belast. Voorafgaand aan deze (onjuiste) mededeling had makelaar Zwaan zowel de notariële akte van aankomst als de openbare registers geraadpleegd. Daaruit was niet van een erfdienstbaarheid gebleken. Na de levering bleek dat de onroerende zaak wel degelijk met een erfdienstbaarheid was bezwaard. De Hoge Raad achtte makelaar Zwaan op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die koper Gerritsen hierdoor leed. Makelaar Zwaan had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon geven; een erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn ontstaan. In dat perspectief was het onzorgvuldig en onrechtmatig geweest om uitdrukkelijk te ontkennen dat sprake was van een erfdienstbaarheid. [17] Het cruciale verschil met het onderhavige arrest is dat hier geen sprake is van een expliciete verklaring van de makelaar omtrent de perceelsgrootte. Een omschrijving in een verkoopbrochure is niet te kwalificeren als een garantie omtrent de omtrek van de onroerende zaak. De koper van een onroerende zaak mag derhalve niet zonder meer verwachten dat de gegevens in een verkoopbrochure juist zijn. Hij moet er

171

rekening mee houden dat indien de makelaar een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van de gegevens, deze hierop een beroep kan doen.

6. Conclusie

Boven besproken arresten van de Hoge Raad van 17 februari 2012 zijn belangrijk voor de onroerend goed praktijk. Op de eerste plaats omdat het aantoont dat het weerlegbaar wettelijke vermoeden van artikel 7:17 lid 6 BW dat de oppervlakte van het perceel slechts als aanduiding bedoeld is, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden, vaak niet correspondeert met de realiteit dat de numerieke vermelding van de oppervlakte van wezenlijke betekenis is voor de vraag of het afgeleverde al dan niet aan de overeenkomst beantwoordt. De vraag rijst dan of de wetgever er wel goed aan heeft gedaan een dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen, ook omdat de praktijk uitwijst dat behoefte bestaat om clausules op te nemen die onenigheid op dit punt kunnen uitsluiten, wat aantoont dat oppervlaktegegevens veelal als essentieel worden beschouwd. Voorts laten de arresten zien dat de Hoge Raad grote waarde hecht aan voorbehouden ten aanzien van de juistheid van de gegevens, mits de exonerant geen verwijt valt te maken. Wat eveneens opvalt is dat de Hoge Raad ten aanzien van de zorgvuldigheidsnorm van de makelaar ten opzichte van derden geen hoge eisen stelt. Dit doet mijns inziens afbreuk aan een evenwichtige belangenafweging van de participanten in de onroerend goed praktijk zoals de verkoper, opdrachtgever, makelaar, opdrachtnemer, koper, derde, belanghebbende. De koper zal zich naar mijn mening actief moeten opstellen en een zelfstandig onderzoek moeten doen naar voor hem essentiële gegevens en niet mogen afgaan op mededelingen van de verkoper en de makelaar . Dit lijkt in tegenspraak met de regel dat in het algemeen een partij bij onderhandelingen die tot een overeenkomst leiden, mag afgaan op de juistheid van hetgeen de wederpartij - zelf of via hulppersonen- meedeelt [18] Wanneer die wederpartij stellige mededelingen over een bepaalde eigenschap doet, hoeft de andere partij verder geen verificatie van die mededelingen te laten uitvoeren. Uit de arresten blijkt dat mededelingen in een brochure niet onder deze categorie geschaard kunnen worden en door een uitsluitingsbeding kunnen worden ontkracht. Ook maken de arresten duidelijk dat de Hoge Raad wars is van ‘hard and fast rules’ en een genuanceerde benadering voorstaat waarin alle omstandigheden van het geval betrokken moeten worden. Dit blijkt zowel in het kader van de toetsing van de exoneratie als voor wat betreft de van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid.

1 Madeleine van Rossum is Hoofd Wetenschappelijk Bureau van Deterink advocatenen notarissen te Eindhoven en bijzonder Hoogleraar Open Universiteit Heerlen.

2 Zie W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, Monografieën Privaatrecht 9, Kluwer-Deventer-2008, nr. 22c.

3 Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 126.

4 T.M. Parl. Gesch. Boek 7, p. 119.

5 Zie ook in dit verband Rb. Zutphen 13 september 2006, NJF 2007, 15, Rb. Zutphen 26 augustus 2009, RN 2009, 105.

172

6 Zie o.m., HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, HR 21 december 2001, JOR 2002, 45, HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294.

7 Zie HR 5 september 2008, NJ 2008, 480, HR 24 februari 2006, RdW 2006, 232, HR 21 december 2001, JOR 2002, 45. HR 12 januari 2007, NJ 2007, 371.

8 Zie HR 17 december 2004, NJ 2005, 271, HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, HR 14 december 2001, NJ 2002, 59, HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, Asser-Hartkamp-Sieburgh 6 I 2008, 369.

9 Zie HR 24 oktober 2008, NJ 2008, 558, HR 22 november 1996, NJ 1997, 527.

10 Zie HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. Zie ook HR 5 september 2008, LJN: BD2984, RCR, 94.

11 Zie o.m. HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (Staalgrit De Kleijn/Van der Ende).

12 Zie o.m. recent HR 6 april 2012, LJN: BV6688.

13 Zie J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken (diss. Nijmegen 2002), par. 3.4.

14 J.J. Dammingh, diss. 2002, par. 3.4.

15 Zie HR 20 januari 2012, NJ 2012/59, HR 24 september 2004, NJ 2008/587, HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323, HR 24 september 2004, NJ 2008, 587, C.E. Du Perron, Overeenkomst en derden, UvA 1999.

16 Zie ook in dit verband: Hof Leeuwarden 27 februari 2008, LJN: BC5378, HR 19 februari 2010, RvdW 2010, 338, Rb. Arnhem 23 juni 2008, Prg. 2008, 189, Rb. Arnhem 15 oktober 2008, NJF 2009, 40.

17 Zie de noot van J.J. Dammingh, JOR 2012/136.

18 Zie o.m. HR 14 november 2008, NJ 2008, 588, HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63.

163

Reinout Rinzema, Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware, NJB 2012/1601

Standaardsoftware is een essentieel onderdeel van de maatschappij geworden. Ook economisch vertegenwoordigt standaardsoftware een miljardenbelang. Gezien de brede mogelijkheden die standaardsoftware biedt, wordt in het taalgebruik over het ‘kopen’ van standaardsoftware gesproken. Maar is er wel sprake van koop nu titel 7 van Boek 7 BW (‘de kooptitel’) veronderstelt dat koop betrekking heeft op zaken, dat wil zeggen ‘voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’? Software bestaat immers uit digitale informatie en daarom worstelen juristen al jaren met die vraag. Is de cd of dvd waarop de software staat dan misschien het stoffelijk object waar het om gaat? Onlangs oordeelde de Hoge Raad in de zaak aangespannen door ‘de Beeldbrigade’ dat het kooprecht volledig op de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur van toepassing kan zijn. Hiervoor gebruikte hij een teleologische redenering. Aan de worsteling met digitale informatie werd bovendien een eind gemaakt. De auteur pleit ervoor het kooprecht volledig op de levering van standaardsoftware van toepassing te verklaren. Of software door de rechthebbende op een drager dan wel via het internet beschikbaar wordt gesteld, zou daarbij niet moeten uitmaken. Ook concludeert hij dat de juridische term ‘zaak’ sowieso aan revisie toe is.

Software is inmiddels een niet meer weg te denken goed met groot maatschappelijk en economisch belang.[2] Toch bestaat er geen eenduidige omschrijving van wat onder software c.q. computerprogrammatuur wordt verstaan. Zowel in de zogenoemde ‘Softwarerichtlijn’[3] als in de Nederlandse implementatiewetgeving is er, vanwege de steeds voortschrijdende techniek, bewust van afgezien deze term ‘computerprogrammatuur’ te definiëren. Software heeft vele verschijningsvormen. Een compacte definitie geeft Van der Steur, namelijk ‘het geheel van instructies dat de computer aangeeft hoe gegevens moeten worden verwerkt’.[4]

In het algemeen zullen de rechten van de maker van software auteursrechtelijk worden beschermd.[5] Dit betekent dat ieder ander die van de software gebruik wil maken daarvoor in beginsel toestemming van de maker nodig heeft. Deze toestemming vindt doorgaans plaats in de vorm van het toekennen van gebruiksrechten of ‘licenties’, waarvoor contracten worden aangegaan. Die contracten regelen in hoofdlijnen twee onderwerpen, namelijk enerzijds de gebruiksbevoegdheden die de afnemer verkrijgt en anderzijds de toepassingsmogelijkheden die de software biedt.

De gebruiksbevoegdheden bestaan in feite vaak uit beperkingen op de toepassingsmogelijkheden van de software, bijvoorbeeld de beperking van het gebruiksrecht tot bepaalde apparaten, tot een maximum aantal ‘users’ en/of tot een bepaalde tijdsperiode. In de ICT-praktijk worden de gebruiksbevoegdheden contractueel meestal volgens de navolgende criteria ingevuld, waarbij ook combinaties van de genoemde bevoegdheden en beperkingen voorkomen:

Bij de hiervoor genoemde toepassingsmogelijkheden moet worden gedacht aan de geschiktheid van de software voor bepaalde doeleinden. Anders gezegd: wat kan de gebruiker met de software doen en waarvoor is deze geschikt? Ook hier geldt dat het

164

licentiecontract vaak vooral beperkingen stelt. Zo wordt voor de mogelijkheden die de software biedt vaak verwezen naar ‘documentatie’ bij het product en worden specifieke gebruiksmogelijkheden contractueel uitgesloten. Dit houdt in dat de ‘koper’ van de software soms teleurgesteld is omdat hij meer van de standaardsoftware had verwacht.

Het doel van deze beperkingen is vooral een economisch verdienmodel tot stand te brengen. De maker van de software heeft immers een investering gedaan en wil die enerzijds beschermen en anderzijds uitbaten door een optimale combinatie van prijsstelling en gebruiksrechten. Ook wil hij zijn risico’s uiteraard beperken. Het contractenrecht biedt daarvoor alle ruimte, zolang deze vrijheid niet door bepalingen van dwingend recht wordt doorkruist of via de redelijkheid en billijkheid wordt gecorrigeerd.

Limitering van gebruiks- en toepassingsmogelijkheden speelt het sterkst bij zogenoemde ‘standaardsoftware’. Hieronder wordt verstaan programmatuur die bestemd is ‘voor meerdere afnemers en dus min of meer breed inzetbaar is’.[6] Over ‘maatwerksoftware’ wordt gesproken wanneer de programmatuur voor een specifieke opdrachtgever wordt ontwikkeld. Dit onderscheid lijkt eenduidiger dan zij in werkelijkheid is. ‘Maatwerk’ kan ook bestaan uit aanpassingen die de rechthebbende op verzoek in standaardsoftware aanbrengt c.q. uit software die hij ontwikkelt teneinde standaard- en maatwerksoftware gezamenlijk volgens bepaalde criteria te laten functioneren. In de praktijk wordt dan vaak gesproken van een ‘softwaresysteem’. Wanneer de leverancier op verzoek van de afnemer kleinere aanpassingen in de software aanbrengt, zou ik overigens nog steeds van standaardsoftware willen spreken. Van maatwerk is in de praktijk sprake wanneer de software gemaakt is om zelfstandig, dan wel in combinatie met standaardsoftware, bepaalde functies te kunnen verrichten.[7]

Ook al zijn de gebruiks- en toepassingsmogelijkheden contractueel gelimiteerd, toch bestaan bij de afnemer van de standaardsoftware te respecteren verwachtingen ten aanzien van het (minimale) functioneren van de programmatuur. Het kan daarbij zowel gaan om een consument die met de standaardsoftware een computerspel wil spelen als om de ondernemer, die met behulp van standaardprogrammatuur bijvoorbeeld zijn administratie adequaat moet kunnen doen. De kooptitel waarborgt die verwachtingen, bijvoorbeeld door middel van het begrip ‘conformiteit’, vastgelegd in art. 7:17 lid 1 BW. Dit artikel geeft aan dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Daarvan is volgens lid 2 geen sprake als de zaak ‘mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten’.

Waarom is er niet simpelweg sprake van koop?

Volgens art. 7:1 BW is koop ‘de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen’. Art. 3:2 BW omschrijft zaken als ‘de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’ zodat de vraag rijst of software een stoffelijk object is. Art. 7:47 BW bepaalt overigens dat een koop ook op een vermogensrecht betrekking kan hebben. In dat geval zijn de bepalingen van de eerste titel van Boek 7 van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht.

165

In de praktijk is daardoor de vraag opgeworpen of software een ‘zaak’ is.

Technisch gesproken bestaat software uit een zeer grote verzameling ‘enen en nullen’ en kan zij niet bestaan zonder op een ‘drager’, zoals een cd of dvd, te zijn vastgelegd. Degenen, die dat wenselijk achten, doen in de juridische literatuur pogingen om tot stoffelijkheid van software te kunnen concluderen. Die redeneringen zijn ofwel gekoppeld aan de uitleg van het begrip stoffelijkheid, hetzij gefocust op het feit dat software vaak in de op een drager vastgelegde vorm wordt afgeleverd. In zijn conclusie in de Beeldbrigade-zaak[8] staat A-G Wuisman uitvoerig stil bij deze discussie en voor de geïnteresseerde lezer is deze conclusie met de bijbehorende verwijzingen naar standpunten en de onderbouwing daarvan, dan ook interessant.

Aflevering van software op een drager verdwijnt echter langzaam maar zeker. Steeds vaker downloadt de gebruiker zelf de software met behulp van een key, die hij van de rechthebbende ontvangt, en legt de software op zijn eigen drager vast. Daarom worden de argumenten van degenen die tot stoffelijkheid van software concluderen op basis van de aflevering op een drager, steeds minder sterk.

De kwestie-Beeldbrigade

De Beeldbrigade B.V. is producent van televisieprogramma’s. Zij heeft bij audiovisueel bedrijf Hulskamp Group B.V. ten behoeve van de montage van een van haar televisieprogramma’s het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (‘het ImageSan-systeem’) aangeschaft. Laatstbenoemde had dit op haar beurt van Bell Microproducts B.V. afgenomen. De Beeldbrigade ondervindt problemen met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. Hulskamp vervangt de software weliswaar maar wordt aansprakelijk gesteld voor de door de Beeldbrigade geleden schade.

In appel komt voor het eerst de stelling naar voren dat de vordering van de Beeldbrigade op Hulskamp ingevolge art. 7:23 lid 2 BW is verjaard.[9] Deze stelling heeft uiteraard alleen kans van slagen wanneer de bepalingen van titel 1 van Boek 7 BW (‘het kooprecht’) van toepassing zijn.

Het Hof Amsterdam[10] had gevonden dat in casu het kooprecht niet rechtstreeks kon worden toegepast. Wel achtte zij toepassing daarvan conform het bepaalde in art. 7:47 BW mogelijk omdat ‘ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan’.

De Hoge Raad acht het kooprecht wel rechtstreeks van toepassing. Belangrijke argumenten van de Raad zijn dat (a) de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, (b) een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen, (c) toepasselijkheid wenselijk is omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft en (d) uit art. 7:46d lid 4 aanhef en onderdeel c BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur die op afstand wordt gekocht waardoor

166

het ongerijmd zou zijn software die niet op afstand wordt gekocht, niet ook als koop in de zin van titel 7.1 te kwalificeren.

De aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag valt aldus binnen het bereik van de kooptitel, ‘ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download’, zo meent de Raad.[11] Overigens geeft hij aan dat deze conclusie geen betrekking heeft op de goederenrechtelijke aard van software en evenmin op de kwalificatie van de (titel van verkrijging van de) gebruiksrechten, die bij de aanschaf worden verkregen.[12]

Met dit laatste verwijst de Raad naar discussies die bijvoorbeeld over de rechten op e-mailbestanden kunnen gaan[13] of over de vraag of een softwarelicentie wel een vermogensrecht is.[14]

Koop en softwarelicenties

De Hoge Raad lijkt in de Beeldbrigade-zaak de beperkte context van haar oordeel nogal te willen benadrukken. Zijn conclusie geldt voor de verwerving van (a) eeuwigdurende gebruiksrechten op (b) standaardsoftware (c) voor een bepaald bedrag. Hiervoor heb ik echter al laten zien dat slechts een beperkte categorie gebruikslicenties binnen dat kader valt.

Is de kooptitel dan niet van toepassing op andere vormen van aanschaf van software? Om die vraag te kunnen beantwoorden moet eerst gezocht worden naar de merites van de beslissing van de Raad. Deze liggen mijns inziens in de aanname dat de strekking van de licentieovereenkomst is de verkrijger ‘iets’ te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Ik neem aan dat de Hoge Raad heeft gemeend dat door de eeuwige duur van het volledig betaalde gebruiksrecht er aan de zijde van de rechthebbende een onherroepelijke afstand van beschikkingsbevoegdheid heeft plaatsgevonden, waardoor een vorm van feitelijke macht aan de zijde van de afnemer ontstaat.

Overigens is dat maar ten dele waar omdat de rechthebbende zijn auteursrechtelijke bevoegdheden voor het overige kan blijven uitoefenen. Ook zal de situatie dat er in het geheel geen beperkingen van de gebruiksbevoegdheid zijn afgesproken, zich vrijwel nooit voordoen. Beperkingen van het gebruiksrecht vormen immers wezenlijke, handelstechnische onderdelen van een licentie op standaardsoftware. Als de gebruikelijke beperkingen van het gebruiksrecht tot bijvoorbeeld ‘users’ of computertypes aan deze conclusie van de Raad omtrent de feitelijke macht over de software geen afbreuk zouden doen, dan rijst de vraag of een overeenkomst tot levering van een hamer waarmee eeuwigdurend en volledig betaald alleen een bepaald type spijkers in het hout mogen worden geslagen, ook een koopovereenkomst is.

De worsteling met de plek van software in het verbintenissenrecht is duidelijk. De term ‘zaak’ komt in het verbintenissenrecht overigens vaak voor, bijvoorbeeld bij de verantwoordelijkheid voor hulpzaken (art. 6:77 BW) en de productenaansprakelijkheid (art. 6:185 e.v. BW). Of software ‘een voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke object’ is, is dus van groot belang. Die vraag wordt nog verder gecompliceerd als die stoffelijkheid wordt gecreëerd door naar de drager te kijken waarop de software is vastgelegd, terwijl deze drager in de praktijk aan belang heeft ingeboet.

167

In de Beeldbrigade-kwestie heeft de Hoge Raad alleen de tweede vraag echt beantwoord en past hij op de eerste vraag een teleologische redenering toe. Toch kunnen we niet om de integrale vraag heen. Zo gaat de Richtlijn Consumentenrechten, die uiterlijk in 2013 in werking moet treden, er vanuit dat alleen ‘digitale inhoud’ die op een drager wordt geleverd een roerende lichamelijke zaak is[15] en wordt digitale inhoud, die niet op een materiële drager wordt geleverd voor de toepassing van die richtlijn niet als verkoop- of dienstenovereenkomst aangemerkt. Het accent lijkt in dat geval dus op het fysieke aspect van de drager te worden gelegd.

In het voorstel voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht dat de commissie op 11 oktober 2011 heeft ingediend[16] wordt digitale inhoud weliswaar gescheiden van het begrip ‘goederen’, maar vindt inhoudelijk gelijkstelling plaats.[17] In het voorstel wordt geen onderscheid gemaakt tussen software die met of zonder drager wordt afgeleverd.

Het goede van beide Europese regelgevingsproducten is dat zij het fenomeen ‘digitale inhoud’ als separaat maatschappelijk gegeven onderkennen, ook al spreekt de Brusselse regelgever in dit opzicht niet met één mond door bij de Richtlijn de drager wel en bij de conceptverordening de drager niet van belang te achten. Ook over de keuze van items die onder het begrip vallen valt te debatteren.[18]

En ook de Hoge Raad geeft in de Beeldbrigade-zaak dus aan dat aanschaf van standaardsoftware op of zonder een gegevensdrager voor zijn conclusie niet uitmaakt. Het is inderdaad gemakkelijker dit onderscheid tussen afleveringsvormen van software voor het kooprecht los te laten en de vraag dus te beperken tot de toepasselijkheid van het (volle) kooprecht op software. Bij de implementatie van de Richtlijn Consumentenrechten moet hiervoor dan nog wel een oplossing worden gevonden.[19]

De vraag ‘wordt de software op of zonder drager beschikbaar gesteld’ is overigens ook in het Auteursrecht van belang. Dit komt aan de orde bij het beantwoorden van de vraag of er sprake kan zijn van ‘uitputting’, dat wil zeggen dat de rechthebbende de economische controle over het exemplaar van de software is kwijtgeraakt door dit in het verkeer te brengen. In een lezenswaardig arrest hanteert het Europese Hof van Justitie een soortgelijke redenering als de Nederlandse Hoge Raad in de Beeldbrigade-kwestie: er is sprake van ‘koop’ van een exemplaar (en dus van uitputting) wanneer de licentie van onbepaalde duur is en een prijs is betaald waarmee de rechthebbende de economische waarde van die kopie te gelde heeft gemaakt. [20]

Koop van standaardsoftware met beperktere rechten?

De Hoge Raad heeft zich in de Beeldbrigade-zaak over een beperkte groep licenties voor standaardsoftware uitgesproken. In de dagelijkse praktijk komen echter vele andere licentievormen voor. Zijn die niet onderworpen aan het kooprecht?

Een gedachte die kan opkomen is dat voor de resterende categorieën licenties sprake is van ‘huurovereenkomsten’. Dit is een gedachte die sommige schrijvers aanhangen waarbij zij zich onder verwijzing naar art. 7:201 lid 2 BW baseren op ‘het genot’ dat de licentienemer krachtens overeenkomst van het vermogensrecht van een ander kan maken.[21] De verbintenis tot overdracht van de drager zou dan als koopovereenkomst kunnen worden aangemerkt, maar eigenlijk is dat laatste niet meer spannend. De Graaf veronderstelt dat de licentieovereenkomst een onbenoemde overeenkomst is ‘met

168

trekken van een huurovereenkomst’.[22] Hij wijst er terecht op dat het kwalificeren van de softwarelicentie als ‘huur’ dan wel ‘koop’ tot inhoudelijke verschillen leidt.

Omdat softwarelicenties in zo ongelooflijk veel modaliteiten voorkomen, is het maken van een onderscheid tussen licentievoorwaarden mijns inziens een heilloze weg. Ieder softwarelicentiecontract voor standaardsoftware kent immers beperkingen, zodat er nimmer sprake is van ‘echte’ feitelijke macht. Bovendien: ook al is het gebruiksrecht eeuwigdurend, zonder een bijbehorend softwareonderhoudscontract is de werkelijke waarde van de software vrij snel nihil. In dit opzicht is software onvergelijkbaar met klassieke ‘zaken’. Gezien het feit dat de economische levensduur van de meeste software drie tot vijf jaar is, maakt het in de praktijk dus niet veel uit of de verstrekte gebruikslicentie tijdelijk is of niet. Ook tijdelijke licenties worden in de praktijk telkens stilzwijgend verlengd, waardoor er netto gesproken niet zoveel verschil bestaat tussen tijdelijke en eeuwigdurende gebruiksrechten.

Het feit dat de afnemer een ‘bepaald’ bedrag voor het gebruik betaalt, vind ik evenmin relevant, aannemend dat de Hoge Raad met ‘bepaald’ op ‘bepaalbaar’ heeft gedoeld. Als de Raad namelijk met een ‘bepaald’ bedrag op een ‘vast’ bedrag zou hebben gedoeld, doet hij geweld aan de praktijk waarin de betaling van het gebruiksrecht steeds vaker aan de gebruikstoepassing is gekoppeld. Als bijvoorbeeld per ‘user’ voor de software wordt betaald, is het bedrag niet ‘vast’ omdat het aantal users kan muteren, maar wel ‘bepaalbaar’.

In feite is het software gebruiksrecht vergelijkbaar met de economische levensduur van elektronische goederen. Wanneer een apparaat met een ingebouwde accu het na twee jaar niet meer doet, zal niemand betwisten dat het apparaat een ‘zaak’ is. Zou dat anders zijn wanneer de software licentie op gelijke wijze een tijdelijk gebruiksgenot teweegbrengt en maakt het dan verschil of die licentie eeuwigdurend was? Mijns inziens niet. Deze beperking voegt dus niets toe.

Het aanbieden en afnemen van standaardsoftware is inmiddels simpelweg een economisch en maatschappelijk relevante activiteit. Kocht men vroeger een typemachine, nu is dat software waarbij de hardware op de printer na zelfs geheel kan ontbreken. Denk hierbij niet alleen aan programma’s als Word maar ook aan de software op een tablet, waarbij in de praktijk zelfs niet of nauwelijks wordt geprint. Het is daarom onverstandig om vanuit de oude wereld de vraag ‘koop of niet’ te beantwoorden. Ik pleit er daarom voor de kooptitel voor iedere vorm van licentiering van standaardsoftware toe te passen. Dat aan het gebruik van de standaardsoftware beperkingen kunnen zijn verbonden is ook iets dat via de invulling van de ‘conformiteitseis’ in het kooprecht kan terugkomen. Art. 7:17 BW bevat een open norm en verwijst al naar ‘de aard van de zaak’, de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan en de eigenschappen die de koper op grond van de overeenkomst daarvan mocht verwachten. Gebruiksbeperkingen kunnen daartoe dus behoren.

Maatwerksoftware

Geldt het bovengenoemde ook voor maatwerksoftware? Mijns inziens is dat in het algemeen niet het geval omdat maatwerksoftware het resultaat is van een dienstverleningsovereenkomst. Juridisch zal die ontwikkelingsovereenkomst kwalificeren als een ‘overeenkomst van opdracht’, welke aan de orde komt in titel 7 Boek 7 BW.

169

De opdrachtgever denkt overigens vaak dat hij de rechten op de maatwerksoftware verkrijgt omdat hij ‘er immers voor betaalt’. Feitelijk is dat echter anders omdat op basis van de Auteurswet de maker in beginsel de rechthebbende is. Als de opdrachtgever die rechten wil verwerven zal hij dat moeten bedingen en zorgen voor een rechtsgeldige overdracht.

De rechthebbende kan zijn rechten op de maatwerksoftware wel verkopen. In dat geval is de kooptitel conform het bepaalde in art. 7:47 grotendeels van toepassing.

Emdedded software

Anno 2012 zijn steeds meer evident stoffelijke voorwerpen in belangrijke mate met software toegerust. Te denken valt aan liften, klimaatinstallaties, melkinstallaties, enz. Eigenlijk zijn die voorwerpen zonder software niet veel meer. Er wordt dan van ‘embedded software’ gesproken. Hoewel door koop en verkoop de eigendomsrechten op die apparatuur overgaan, gaan de rechten op ingebouwde software daardoor niet over. Verondersteld wordt dat de verkoper de voor het gebruik van het apparaat benodigde rechten op die software kan overdragen.[23]

Bij een geschil over de levering van een ondeugdelijk melkwinningsysteem oordeelde de Hoge Raad dat het kooprecht van toepassing was, ook al waren de problemen in hoge mate softwaredefecten.[24]

Wanneer de overeenkomst als doel heeft ‘buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld’ kan er ook sprake zijn van aanneming van werk conform het bepaalde in art. 7:750 Boek 7 BW.[25]

Conclusie

Software is een niet meer weg te denken onderdeel van de maatschappelijke en economische realiteit. Dat de Hoge Raad het in de Beeldbrigade-kwestie heeft gedurfd de klippen ‘zaak’ en ‘vermogensrechten’ te omzeilen, is veelbelovend. Maar het is wenselijk nog een stap verder te gaan en de kooptitel op iedere vorm van licentiering van standaardsoftware van toepassing te verklaren. Dat kan door standaardsoftware toch als ‘zaak’ aan te duiden, dan wel door de teleologische redenering van de Hoge Raad verder op te rekken. De Europese regelgevingsgedachten moeten daar ook bij worden betrokken.

Dat de wettelijke definitie van de term ‘zaak’ overigens nog steeds naar stoffelijke objecten verwijst, is niet meer van deze tijd. Met de introductie van de term ‘digitale inhoud’ zet de Europese regelgever een stap in de goede richting. De nieuwe definitie van de term zaak (of het equivalent daarvoor) vergt echter meer aandacht en onderzoek. Inconsistentie moet voorkomen worden.

Voetnoot

[1] Mr. W.F.R. Rinzema is advocaat te Utrecht.

170

[2] Volgens de branchevereniging ICT~Office (www.ictoffice.nl) vertegenwoordigde de softwaresector in 2010 een omzet van tenminste € 25 miljard en een bruto toegevoegde waarde van € 17,3 miljard.

[3] Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PbEU 2009, L 111, p. 16-22).

[4] Van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, een onderzoek naar de grenzen van objecten van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, Deventer: Kluwer 2003, p. 171. e.v.

[5] Zie met name art. 45j tot en met 45m Auteurswet.

[6] Zie Struik, van Schelven & Hoorneman, Softwarerecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 42.

[7] Zie voor een voorbeeld van een complex geschil over kwaliteit van standaardsoftware en de bijbehorende dienstverleningsen ontwikkelingswerkzaamheden: Hof Amsterdam, 14 februari 2012, gepubliceerd op www.itenrecht.nl.

[8] HR 27 april 2012, LJN BV1301 en (vrijwaringszaak) LJN BV1299.

[9] In feite gaat het om twee procedures, namelijk de hoofdzaak en een door Hulskamp tegen Bell aangespannen vrijwaringsprocedure.

[10] Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 1 juni 2010, LJN BM6320 (Hulskamp/ Beeldbrigade), r.o. 4.6.

[11] De gedachte dat een dergelijk gebruiksrecht voorwerp van koop kan zijn, wordt door vele auteurs ondersteund.

[12] Met dat laatste wordt gedoeld op de vraag of een gebruiksrecht een vermogensrecht is.

[13] Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 3 mei 2011, LJN BQ5240 waar deze vraag aan de orde kwam.

[14] Strafrechtelijk werden recent ook knopen doorgehakt. Zie Hoge Raad, 31 januari 2012, LJN BQ9251 over de diefstal van virtuele objecten.

[15] Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (Pb EU L304, p. 64-88). De richtlijn gebruikt de term ‘goederen’ voor roerende lichamelijke zaken, zie art. 2 lid 3 van de Richtlijn.

[16] (COM(2011) 635 definitief), eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=COM:2011:0635:FIN:NL:PDF.

[17] Waaronder in grote lijnen roerende lichamelijke zaken worden verstaan, zie art. 2 onderdeel h van de richtlijn.

171

[18] De Richtlijn Consumentenrechten spreekt in art. 2 onderdeel 11 over ‘gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden’, terwijl in art. 2 onderdeel j van de concept- Verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht een veel uitgebreidere omschrijving wordt gegeven.

[19] Mr. W.F.R. Rinzema, ‘Kwaliteit en Software: een goede zaak’, Computerrecht 2012/2.

[20] HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft).

[21] Zie bijvoorbeeld: E.D.C. Neppelenbroek, ‘De aanschaf van standaardsoftware en de toepasselijkheid van het kooprecht’, VrA 2005/2, p. 4-28, en Mr. E.P.M. Thole ‘De juridische kwalificatie van de aanschaf van software’, ‘NVvIR feestbundel’, 1996.

[22] Mr. T.J. de Graaf, ‘Contractuele aansprakelijkheid’, bijdrage in de bundel Recht en computer, Franken, Kaspersen, & de Wild, Deventer: Kluwer 2004, p. 43, met name p. 127

[23] Zie Steur t.a.p.

[24] HR 15 april 2011, LJN BP0603.

[25] Zie bijvoorbeeld Rb. Almelo 8 februari 2012, LJN BV6074 waar het geschil een overeenkomst tot bouw en realisatie van een nieuw geautomatiseerd laboratorium betrof.

woningontruiming, een beëindiging van levering van nuts-voorzieningen of de opzegging of ontbinding van de zorg-verzekeringsovereenkomst. Ook deze voorzieningen wor-den gevraagd in het toelatingsverzoekschrift. De bedoelingvan de Tweede Kamer was om reeds in de buitengerechte-lijke fase een soort afkoelingsperiode (moratorium) in hetleven roepen, zodat de schuldenaar of zijn schuldhulpver-lener de tijd heeft om een minnelijke regeling te treffenzonder met genoemde executiemaatregelen bedreigd teworden.

Rechterlijke richtlijnen en Raad voor RechtsbijstandDen Bosch

Ter nadere invulling van vele bepalingen uit de derde titelvan de Faillissementswet bestaan al sinds 1999 richtlijnenvan rechterlijk beleid, de zogenoemde Recofa-richtlijnenWsnp. Er worden bijvoorbeeld normen gegeven ter ver-duidelijking van het goede trouwcriterium of ter naderebepaling van de arbeids- en sollicitatieplicht en de inlich-tingenplicht. Deze richtlijnen zullen in een geactualiseerdeversie blijven gelden ook na 1 januari 2008. De insolven-tierechters – verenigd in Recofa-verband – zullen de komen-de tijd gaan beraadslagen om te komen tot een aanpassingvan de geldende Wsnp-richtlijnen aan de komst van denieuwe wettelijke regels. Wellicht dat die nieuwe beleids-regels niet meteen de status zullen krijgen van richtlijnen,met een zekere binding voor de rechters, maar vooralsnogde status van aanbevelingen zullen krijgen, totdat enigeervaring met de nieuwe wet is opgedaan en jurisprudentiezal zijn ontwikkeld.

Ten slotte moet vermeld worden dat de Raad voorRechtsbijstand te Den Bosch de uitvoering van de Wsnplandelijk coördineert. Deze Raad zal de komende tijd hetnodige aan voorlichtingsactiviteiten ondernemen om allebetrokkenen voor te bereiden op de inwerkingtreding vande gewijzigde regels. De Raad keert namens het ministerievan Justitie de bewindvoerderssubsidies uit, bewaaktsamen met de behandelende rechters-commissaris de kwa-liteit van de bewindvoering, beheert het Landelijk RegisterSchuldsaneringen als onderdeel van het Centraal Insolven-tie Register, beheert een helpdesk Wsnp en heeft een zeerinformatieve website: <www.wsnp.rvr.org>.

Mr. G.H. Lankhorst,beleidsadviseur bij de Directie Rechtsbestel van het

ministerie van Justitie

Dwaling en het WeensKoopverdrag

Naar Nederlands recht heeft degene die onder invloed vandwaling een overeenkomst sluit het recht deze te vernietigen(art. 6:228 BW). Dat geldt ook voor koopovereenkomsten.Andere nationale rechtstelsels kennen soortgelijke rege-lingen. Het Weens Koopverdrag (‘CISG’) ontbeert een rege-ling voor gevallen waarin koopovereenkomsten onder in-vloed van dwaling tot stand zijn gekomen. Betekent dat datbij koopovereenkomsten waarop de CISG van toepassing is,een dwalingsactie naar nationaal recht toelaatbaar is? Of zijndergelijke dwalingsacties volgens de CISG toch uitgesloten?

Om deze vragen te kunnen beantwoorden, zal allereerstmoeten worden vastgesteld of alle gevallen van dwaling ende daaruit voortvloeiende acties daadwerkelijk buiten hetmateriële toepassingsgebied van de CISG vallen. Zo ja, danis de dwalingsactie naar nationaal recht in beginsel name-lijk toegestaan. Zo nee, dan dient te worden onderzochtwaarom toepassing van de CISG, ondanks de afwezigheidvan een specifieke regeling van het geval van dwaling in hetverdrag, tóch met zich meebrengt dat de nationaalrechtelij-ke regels op dat gebied niet van toepassing zijn.

Het materiële toepassingsbereik van de CISG

Met het oog op de vaststelling van het materieel toepas-singsbereik van de CISG is allereerst van belang welk doelde makers ervan voor ogen stond. Beoogd werd in de eer-ste plaats een regeling te ontwerpen die brede acceptatiegenoot. Die doelstelling leidde tot concessies op het gebiedvan het materiële toepassingsgebied.1 Anderzijds blijkt uitart. 7 lid 1 van het verdrag dat de opstellers van het verdrageenheid bij de toepassing ervan nastreefden. Daaruit volgtdat in het kader van internationale koopovereenkomstenwaarop de CISG van toepassing is, opkomende rechtsvra-gen zo veel mogelijk exclusief met toepassing van deCISG en onder uitsluiting van regels van nationaal rechtmoeten worden opgelost.2

Volgens art. 4 CISG (aanhef) regelt de CISG ‘uitsluitendde totstandkoming van koopovereenkomsten en de rechtenen plichten van verkoper en koper voortvloeiende uit een zo-danige overeenkomst’. De duidelijkheid die door die tekstgesuggereerd wordt, wordt meteen tenietgedaan door devolgende zin van hetzelfde artikel. Daarin lezen wij dat‘(b)ehoudens voor zover uitdrukkelijk anders is bepaald in

195MvV september 2007, nr. 9

MaandbladVermogensrechtvoor

1. Commentary on the Draft Convention on Contracts for the Internation-al Sale of Goods, prepared by the United Nations Secretariat (‘Secreta-riat Commentary’), UN DOC. A/CONF. 97/5 (in: Official Records,p. 18-19); zie bijv. ook: T. Keily, Harmonisation and the UnitedNations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,Nordic Journal of Commercial Law, 1-2003.

2. Zie onder meer: P.C. Leyens, CISG and Mistake: Uniform Law vs.Domestic Law, The Interpretative Challenge of Mistake and the ValidityLoophole (Oktober 2003), beschikbaar op internet: <www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/leyens.html>.

dit verdrag’ de CISG ‘in het bijzonder (nadruk toegevoegddoor de auteurs) geen betrekking [heeft] op: (a) de geldig-heid van overeenkomsten (…); (b) de gevolgen die overeen-komsten hebben voor de eigendom van de verkochte zaken’.Uit de geciteerde bepaling volgt dat de genoemde onderwer-pen door nationaal recht3 worden geregeld.4 Uit het gebruikvan de woorden ‘in het bijzonder’volgt dat er kennelijk dis-cussie mogelijk is over de grenzen van de totstandkomingvan koopovereenkomsten en de rechten en plichten van ver-koper en koper voortvloeiende uit een zodanige overeen-komst. Het door die formulering omsloten gebied houdt inieder geval daar op waar de geldigheid van de overeenkomstzelf of vragen van eigendom aan de orde komen. Maar overde vraag waar de grens ligt tussen de totstandkoming vankoopovereenkomsten enerzijds en de geldigheid daarvananderzijds, wordt niet duidelijk gemaakt. Een definitie vanhet begrip ‘geldigheid’geeft het verdrag niet.

Naarmate de begrippen ‘totstandkoming van de overeen-komst’en ‘rechten en plichten van de koper en de verkoper’enger geïnterpreteerd worden en het begrip ‘geldigheid’ruimer geïnterpreteerd wordt, zou het materiële toepas-singsgebied van de CISG verder beperkt worden.5 Dat is– zo blijkt uit art. 7 lid 1 CISG – uitdrukkelijk niet debedoeling. Het verdrag moet worden geïnterpreteerd metinachtneming van (onder meer) het internationale karakterervan en het beginsel dat de eenvormigheid in de toepas-sing van het verdrag bevorderd moet worden.

Terug naar dwaling

Gezien het voorgaande is de enkele constatering dat het(Nederlandse) begrip dwaling, noch de vernietigingsactiedie daaruit kan voortvloeien in de CISG voorkomen, nietvoldoende om te kunnen concluderen dat we te maken heb-ben met een fenomeen dat zich buiten het materiële toepas-singsgebied van de CISG bevindt. De CISG werkt met eengeheel eigen begrippenapparaat.6 Dat niet wordt gerefe-reerd aan nationale concepten van betrokken staten is dusop zich niet verwonderlijk. Hiervoor hebben we gezien dathet materiële toepassingsgebied van de CISG mede gedefi-nieerd wordt met inachtneming van het beginsel dat een zogroot mogelijke uniformiteit moet worden nagestreefd.

Karollus’visie dat dwaling buiten het materiële toepassings-gebied van de CISG valt, omdat die rechtsgrond betrekkingheeft op de geldigheid van de (koop)overeenkomst (zie art.4 onder a CISG)7 houdt derhalve onvoldoende rekening metdat in art. 7 lid 1 CISG verankerde beginsel. De consequentievan zijn zienswijze is dat elke partij bij een internationale,door de CISG geregeerde koopovereenkomst steeds naarnationaal recht vernietiging van die overeenkomst zou kun-nen vorderen op grond van dwaling, zolang de nationaleregel die dat toestaat zou vallen binnen het domein van degeldigheid van de koopovereenkomst. Daarmee zou af-breuk worden gedaan aan het beginsel van de CISG dat ver-nietiging van koopovereenkomsten een rechtsmiddel is datin beginsel alleen kan worden toegepast in situaties waarinsprake is van een wezenlijke tekortkoming, dan wel van eenaanhoudend niet-betalen of niet-afnemen (art. 49 en 64CISG). Door vernietiging van koopovereenkomsten opgrond van dwaling toe te laten, zou vernietiging, in strijdmet het verdrag, ook buiten de categorieën van art. 49 en 64mogelijk worden.

Van een realistischer visie getuigen auteurs als Honnold enSchlechtriem,8 die menen dat de vraag of een rechtsmiddel(zoals vernietiging) dat volgens nationaal recht op grondvan een nationaalrechtelijke rechtsgrond (zoals dwaling)kan worden ingeroepen naast de rechtsmiddelen die deCISG biedt, moet worden beantwoord aan de hand van hetdoel dat met die rechtsgrond wordt gediend. Niet de deno-minatie van de rechtsgrond, maar het doel dat ermee wordtbeoogd is van belang. Wordt het doel dat met de rechts-grond wordt gediend ook door een regeling in de CISGgediend, dan zal die rechtsgrond vallen binnen het mate-rieel toepassingsgebied van de CISG. Het gevolg daarvanzal zijn dat de nationaalrechtelijke rechtsgrond (in onsgeval: dwaling), in beginsel ten gunste van vergelijkbarerechtsgronden in de CISG zal moeten wijken. Hetzelfdegeldt a fortiori voor de door het nationale recht aan dierechtsgrond gekoppelde rechtsmiddelen (in geval van dwa-ling naar Nederlands recht: vernietiging).

Volgen wij deze benadering, dan zullen we allereerst moe-ten bezien in welke gevallen naar Nederlands recht bijkoopovereenkomsten van een rechtens relevante dwalingsprake kan zijn. Zonder op dat punt enig kwantitatiefonderzoek gedaan te hebben, lijkt het ons dat dwaling bijkoopovereenkomsten in de meeste gevallen betrekking zalhebben op het gekochte (en met name op de kwaliteit, deconditie, gegarandeerde of toegezegde eigenschappen ende vraag of en in hoeverre het gekochte vrij van rechten

196 MvV september 2007, nr. 9

MaandbladVermogensrechtvoor

3. Welk recht dat is, dient te worden vastgesteld volgens de regels vaninternationaal privaatrecht; zie o.m. Honnold, The New Uniform Lawfor International Sales and UCC: A Comparison, 18 International Law(1984), 21, 23-24.

4. R. Herber, in: Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kauf-recht (1995), Art. 4 CISG, Rn. 18; J. Honnold, Uniform Law for Inter-national Sales under the 1980 United Nations Convention (1999), Art.4, para. 65; P. Schlechtriem in Schlechtriem/Schwenzer, Commentaryon the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG)(2005), Art. 4, Rn. 13.

5. Zie o.a.: A. Spanogle Jr. & P. Winship, International Sales Law: A Pro-blem Oriented Coursebook (2000), p. 130-131.

6. Zie bijvoorbeeld: F. Ferrari, The Draft UNCITRAL Digest and Be-yond: Cases, Analysis and Unresolved Issues in the U.N. Sales Con-vention (2004), p. 100; Honnold 1999, Art. 7, para. 136.

7. M. Karollus, UN Kaufrecht, Eine Systematische Darstellung für Studi-um und Praxis (1991), Rn. 42; zie voor een vergelijkbare opvattingook: H. Hartnell, Rousing the Sleeping Dog: The Validity Exception tothe Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 18Yale Journal of International Law 1-93 (1993), p. 77.

8. Honnold 1999, Art. 35, para. 240; Schlechtriem/Herber, UN Kaufrecht1995, Art. 4 CISG, Rn. 23.

en/of beperkingen is).9 Overigens kan een dwalingsactieook het gevolg zijn van dwaling in de persoon van dewederpartij of van feiten en omstandigheden haar be-treffende.10 Wij zullen hierna stilstaan bij de dwaling diebetrekking heeft op het gekochte en bij andere vormen vandwaling.

Dwaling met betrekking tot het gekochte

Wie dwaalt omtrent het gekochte vermoedt daarin eeneigenschap die voor hem van belang is, die er uiteindelijkniet blijkt te zijn. Dwaling kan dan als vernietigingsgrondworden ingeroepen indien (i) zij veroorzaakt is door eenspreken of zwijgen van de wederpartij (art. 6:228 lid 1onder a en b BW, eenzijdige dwaling) en (ii) beide partijenbij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde verkeerdevoorstelling van zaken uitgingen (art. 6:228 lid 1 onder cBW, wederzijdse dwaling).

Eenzijdige dwaling

De dwalingsactie in geval van eenzijdige dwaling vertoontsterke gelijkenis met de actie van de koper tegen de verko-per wegens non-conformiteit van het gekochte. De dwalendekoper zal moeten stellen dat zijn verkoper bekend moestzijn met het belang dat de koper hechtte aan de eigenschapwaarvan hij het bestaan ten onrechte aanwezig achtte. Dekoper die een actie instelt wegens non-conformiteit zal, alshij zich niet beroept op een uitdrukkelijk toegezegde eigen-schap, stellen dat het geleverde niet de eigenschappen bezatdie hij daarvan op grond van de overeenkomst mocht ver-wachten (art. 7:17 lid 2 BW). In beide gevallen beklaagt dekoper zich over een eigenschap die aan het gekochte ont-breekt. In zijn arrest van 21 januari 1966 (Booy/Wisman)11

overweegt de Hoge Raad met betrekking tot Wismans dwa-ling dat bij hem bij het sluiten van de koopovereenkomst devoorstelling bestond dat de gekochte kraan toen de eigen-schappen bezat die naar de toen geldende voorschriften ver-eist waren voor het verkrijgen van een kentekenbewijs.12

Dat is een formulering die, in het licht van art. 7:17 lid 2BW, even goed op non-conformiteit kan slaan.

Naar Nederlands recht kan betoogd worden dat de koper,die een belangrijke eigenschap in het gekochte mist, vaakde keuze heeft tussen een actie uit dwaling of een actiegebaseerd op non-conformiteit. Het doel dat bij koopover-eenkomsten met een beroep op dwaling ter zake het ge-kochte wordt gediend, is het verstrekken van een rechts-middel aan de koper ter opheffing van het nadeel dat hij lijdt

doordat niet wordt voldaan aan zijn gerechtvaardigde ver-wachtingen ten aanzien van het gekochte. Datzelfde doelwordt ook gediend met de actie wegens non-conformiteitdie in het Nederlandse recht gebaseerd is op art. 7:17 BW.

De regeling met betrekking tot de conformiteit van hetgeleverde, die voortbouwt op de regeling van art. 34 ULIS,is in de CISG met name vervat in art. 35 tot en met 44 (overde conformiteit) en 45 tot en met 52 (over de acties van dekoper in geval van non-conformiteit). Ook deze bepalin-gen strekken tot opheffing van enig nadeel dat de koperlijdt in geval van non-conformiteit. Gelet op die samenval-lende doelen is er volgens de criteria van Honnold enSchlechtriem, niettegenstaande het gegeven dat de Neder-landse dwalingsactie betrekking heeft op de geldigheid vande koopovereenkomst, geen plaats voor een actie op grondvan dwaling. De CISG biedt voor deze situatie immers eenpassende oplossing in de vorm van de bepalingen metbetrekking tot de (non-)conformiteit van het geleverde.13

Dat een dwalingsactie door de CISG niet wordt toegelatenindien en zodra die actie betrekking heeft op de conformi-teit van het gekochte is op dit moment de heersende leer.14

Het systeem van de CISG zou worden verstoord15 wanneereen koper, ondanks de toepasselijkheid van deze CISG-bepalingen, zijn toevlucht zou mogen zoeken in het natio-nale recht. Hij zou bijvoorbeeld niet gebonden zijn aan debeperkingen die de CISG stelt aan deze non-conformiteits-actie. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de kennisgevingster-mijn in art. 39 CISG of de uitzonderingen van art. 35 lid 3CISG. Dit zou tot het onrechtvaardige en ongewenste resul-taat kunnen leiden dat een koper zich op nationale bepalin-gen kan beroepen, terwijl hij volgens de CISG zijn recht omeen non-conformiteitsactie in te stellen reeds verloren heeft,omdat de termijn daarvoor is verstreken.16

Voor zover bovendien de non-conformiteit haar oorzaakvindt in de omstandigheid dat het gekochte behept is metintellectuele rechten van derden biedt art. 42 lid 2 CISG eenbijzondere regeling met betrekking tot de aansprakelijkheidvan de verkoper. Hij is niet aansprakelijk indien de koperten tijde van de koop bekend was met het bestaan van derechten in kwestie, óf daarmee bekend kon zijn (art. 42 lid 2onder a CISG), en indien de aanspraken van derden opgrond van die rechten veroorzaakt worden door instructiesdie de koper aan de verkoper gaf (art. 42 lid 2 onder bCISG). Hier biedt de CISG dus een bijzondere regeling diein een voorkomend geval een actie uit dwaling uitsluit.17

197MvV september 2007, nr. 9

MaandbladVermogensrechtvoor

9. ‘Amongst businessmen, cases of a mistake in regard to the identity ofthe other party or in regard to the goods (“like ghosts and flyingsaucers”) are said to be more discussed than seen’; Honnold 1999,para. 108.

10. Asser-Hartkamp 4-II, nrs. 173-198.11. HR 21 januari 1966, LJN AC4621, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman). Het

is het standaardvoorbeeld van een dwalingsgeval als bedoeld sub a vanart. 6:228 BW. Een duidelijk voorbeeld van sub b is HR 30 november1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek-Van Dartel).

12. Ibid., rechtsoverweging m.b.t. het eerste middel.

13. Schlechtriem/Schwenzer, UN Kaufrecht 1995, Art. 35 CISG, Rn. 45 en46; Schlechtriem/Huber, UN Kaufrecht 1995, Art. 45 CISG, Rn. 46,50-52 en 54; Honnold 1999, Art. 35, para. 238-240 en Art. 45, para.277.

14. Schlechtriem/Schwenzer, UN Kaufrecht 1995, Art. 35 CISG, Rn. 46;F. Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, UN Kaufrecht 2004, Art. 4CISG, Rn. 15; Honnold 1999, para. 238-240.

15. J. Herbots, in H. van Houtte, J. Erauw en Wautelet (eds.), Het WeensKoopverdrag (1997), p. 186, nr. 5.66.

16. P. Huber, Some Introductory Remarks on the CISG, InternationalesHandelsrecht (6-2006), p. 228-238.

17. Schlechtriem/Schwenzer, UN Kaufrecht 1995, Art. 42 CISG, Rn. 27.

Wederzijdse dwaling

De actie gebaseerd op wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1onder c BW) is niet, althans in veel mindere mate, verge-lijkbaar met de actie uit non-conformiteit. Bij wederzijdsedwaling zijn beide partijen immers uitgegaan van dezelfdeonjuiste veronderstelling.

Bertrams18 meent dat in gevallen van wederzijdse dwa-ling (waar beide partijen te goeder trouw waren) de non-conformiteitsactie van de koper volgens art. 45-52 CISGgeen soelaas kan bieden. De partijen zouden in dat gevalgerechtigd zijn de overeenkomst ofwel ex art. 49 CISG teontbinden wegens wezenlijke tekortkoming van het gele-verde (zie art. 25 CISG), ofwel wegens dwaling ex art.6:228 lid 1 onder c BW te vernietigen, met de kanttekeningdat ook dan hetgeen waaromtrent is gedwaald wezenlijkmoet zijn. Deze opvatting doet naar onze mening echterafbreuk aan de werking en het doel (harmonisering) vande CISG. Waar het verdrag een rechtsmiddel biedt (het-geen volgens Bertrams het geval is), is geen plaats voortussenkomst van nationale regels, hoe compatibel dezeook mogen zijn.

De opvatting dat ook een actie wegens wederzijdsedwaling door de CISG niet wordt toegelaten, vindt steun inart. 3.7 van de UNIDROIT Principles, waarin het principestaat verwoord dat een contractspartij niet is gerechtigdhet contract te vernietigen wegens dwaling, wanneer hij,gezien de omstandigheden, ook een (schadevergoedings-)actie wegens niet-nakoming had kunnen instellen. In hetCommentaar bij dit artikel wordt het volgende voorbeeldgegeven van (wederzijdse) dwaling:

A, een boer, vindt een roestig kopje op zijn land enverkoopt het aan een kunsthandelaar, B, voor 100.000Oostenrijkse Schilling. De hoge prijs is gebaseerd opde veronderstelling – van beide partijen – dat het omeen zilveren kopje gaat (er waren eerder al andere zil-veren objecten op het land van A gevonden). Laterblijkt echter dat het kopje in kwestie niet van zilvermaar gewoon van ijzer is gemaakt en slechts 1000Schilling waard is. B weigert het kopje te aanvaardenen ervoor te betalen, nu het niet de verondersteldekwaliteit heeft. B gaat tevens over tot vernietiging vanhet contract wegens dwaling met betrekking tot dekwaliteit van het kopje. B is echter alleen gerechtigdtot het instellen van een actie wegens niet-nako-ming.19

De vraag of en in hoeverre de UNIDROIT Principles rele-vant zijn voor de interpretatie van de CISG en of art. 7 lid 2CISG daartoe ruimte biedt, valt buiten het bestek van ditartikel. Wij laten het bij de vaststelling dat er auteurs zijn,die ervoor pleiten de CISG met inachtneming van dieregels te interpreteren.20

Dwaling anders dan in verband met het gekochte

Naar Nederlands recht kan ook dwaling omtrent anderezaken dan de eigenschappen van het gekochte een vernie-tiging wegens dwaling rechtvaardigen. Dwaling omtrentde persoon van de wederpartij zal bij koopovereenkom-sten niet vaak voorkomen. Koopovereenkomsten zullennu eenmaal niet snel intuitu personae gesloten worden.Maar onmogelijk is het niet. Vergissingen omtrent dewederpartij (de koper denkt met NV Philips gecontrac-teerd te hebben, maar contracteert met Phillips Ltd. te St.Vincent and the Grenadines) kunnen in ieder geval intheorie ook een geldige dwalingsgrond opleveren. In der-gelijke gevallen ontbreekt echter het verband met non-conformiteit, zodat de dwalingsactie naar nationaal Neder-lands recht toelaatbaar moet worden geacht. Ook indiende koopovereenkomst die het voorwerp is van de op dwa-ling gebaseerde vernietigingsactie door de CISG beheerstwordt.21

Betreft de dwaling van een partij bij een koopovereen-komst echter de kredietwaardigheid van zijn wederpartij ofdiens capaciteiten om de overeenkomst na te kunnenkomen, dan is de dwalende partij aangewezen op de rechts-middelen die art. 71 CISG hem biedt. Hij kan – indien aande voorwaarden van art. 71 voldaan is – de nakoming vanzijn verplichtingen opschorten totdat de wederpartij vol-doende zekerheid stelt voor de nakoming van zijn ver-plichtingen (art. 71 lid 3 CISG). Gelet op die specifiekeregeling is een dwalingsactie in dergelijke gevallen vol-gens de CISG niet toelaatbaar.22

Dwang, bedrog en misbruik van omstandigheden

Volledigheidshalve vermelden wij nog dat vernietingsac-ties gebaseerd op bijvoorbeeld dwang, bedrog of misbruikvan omstandigheden (art. 3:44 BW), anders dan de vernie-tigingsactie op grond van dwaling, zonder meer toelaat-

198 MvV september 2007, nr. 9

MaandbladVermogensrechtvoor

18. R.I.V.F. Bertrams, Enige aspecten van het Weens Koopverdrag/F. Fer-rari, Specific topics of the CISG in light of judicial application andscholarly writing, Preadviezen, uitgebracht voor de Vereniging voorBurgerlijk Recht (1995), p. 13-14.

19. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004,p. 103-104, beschikbaar op internet: <www.unidroit.org/english/prin-ciples/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-e.pdf>.

20. Zie J.W. Bitter, Uniforme uitleg van contracten; waar is het goed vooren hoe is het te bereiken?, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht(2005), p. 123-130; zie ook: A.M. Garro, The Gap-Filling Role of theUNIDROIT Principles in International Sales Law: Some Commentson the Interplay between the Principles and CISG, 69 Tulane LawReview (1995), p. 1173-1174.

21. Zie bijv. R.F. Henschel, Interpreting or supplementing Article 35 of theCISG by using the UNIDROIT Principles of International CommercialContracts and the Principles of European Contract Law (2004),beschikbaar op internet: <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/hen-schel.html>.

22. Schlechtriem/Leser, UN Kaufrecht 1995, Art. 71 CISG, Rn. 16; P. Schlechtriem in Schlechtriem/Schwenzer, Commentary 2005, Art.71, Rn. 13; in het midden kan blijven of een dwalingsactie in dergelijkegevallen naar Nederlands recht veel kans van slagen heeft.

baar zijn. Bij dergelijke vernietigingsgronden is het ver-band met non-conformiteit van de gekochte zaken – als heter al is – te ver verwijderd om uitsluiting van die acties tekunnen rechtvaardigen.23

Slotopmerkingen

We hebben gezien dat volgens de heersende leer de actietot vernietiging wegens dwaling van internationale koop-overeenkomsten waarop de CISG van toepassing is, niettoelaatbaar is voor zover de dwaling betrekking heeft ophet gekochte. Daarbuiten is de actie wegens dwaling inbeginsel toegestaan. Dat is in het licht van het toepassings-bereik van de CISG en van het streven van zijn ontwerpersnaar uniformiteit een tevredenstellend resultaat. Dat nietalle naar nationaal recht bestaande dwalingsacties kunnenworden uitgesloten, vindt zijn oorzaak in de omstandig-heid dat de CISG geen uitputtende regeling van de interna-tionale handelskoop bevat. Een uitputtende regeling bleekniet mogelijk doordat een aantal tot het kooprecht behoren-de of daarmee verband houdende onderwerpen tijdens deonderhandelingen die aan de totstandkoming van de CISGvoorafgingen te controversieel bleek. De betrokken natio-nale rechtssystemen bleken te veel van elkaar te verschillenom tot een uniforme regeling te kunnen komen.24

Anderzijds wordt met de heersende leer binnen het huidigekader van de CISG een maximum aan uniformiteit bereikt.Er wordt recht gedaan aan het streven van de opstellers vande CISG om met art. 35 tot en met 52 een uniforme enexclusieve non-conformiteitsregeling op te stellen. De bepa-lingen die in die artikelen zijn neergelegd, bieden de partij-en bij internationale koopovereenkomsten een adequaatgereedschap om in alle geschillen over (non-)conformiteiteen bevredigende oplossing te bereiken.

Het is immers, anders dan uit principiële overwegingen,ook in het belang van de partijen bij internationale koop-overeenkomsten (en in lijn met de in art. 7 lid 1 CISG neer-gelegde op uniformiteit gerichte interpretatieregel) dat deconformiteitregels van de CISG zo min mogelijk door-kruist worden door regels van nationaal recht. In de eersteplaats zal vaak niet op voorhand duidelijk zijn welk natio-naal recht zoal aanspraak maakt om toegepast te worden.In de tweede plaats kan van partijen bij internationalekoopovereenkomsten niet verwacht worden dat zij – als albekend is welk nationale recht mogelijk van toepassing zalzijn – de inhoud daarvan kennen. Daar komt bij dat veelnationale rechtsstelsels op het punt van non-conformiteit,in tegenstelling tot de CISG, uitermate ingewikkeld zijn. InNederland kan een benadeelde partij in geval van non-con-

formiteit kiezen tussen het vorderen van nakoming (art.7:20-21 BW), schadevergoeding (art. 6:74), ontbinding(art. 6:265) en vernietiging of opheffing van het nadeel opgrond van dwaling (art. 6:228 jo. art. 6:230 BW). Dat is aleen stelsel waarbinnen het soms moeilijk is de meest gun-stige remedie te kiezen. Dit is echter nog niets vergelekenbij de problemen die de Nederlandse koper ondervindtindien bijvoorbeeld Frans of Duits recht op het contractvan toepassing is. Zo bestaat er in het Franse recht nog hetonderscheid tussen aansprakelijkheid voor verborgen ge-breken en de non-conformiteit stricto sensu. En het Duitserecht op het gebied van de niet-nakoming is, ondanks deingrijpende herziening die op 1 januari 2002 in werking isgetreden en waarbij onder andere de richtlijn consumenten-koop werd geïmplementeerd,25 nog altijd complex. Kort-om, de rechtszekerheid is gediend met een eenvoudige enexclusieve regeling van de non-conformiteit. De CISGbiedt een dergelijke regeling.

Overigens zou toelating van de vernietiging op grondvan dwaling onverenigbaar zijn met het gegeven dat vol-gens de CISG de ontbinding van overeenkomsten (of devernietiging daarvan) tot het uiterste beperkt dient te blij-ven. Ontbinding (of vernietiging) is een ultimum remedi-um.26 Alleen bij wezenlijke tekortkomingen of bij aanhou-dende wanbetaling staat het verdrag ontbinding toe, en dannog alleen indien de partij die ontbinding wenst daarvanbinnen een redelijke termijn gebruikmaakt (art. 49 lid 2 en64 lid 2 CISG). Voor een succesvol beroep op dwaling gel-den zulke korte termijnen niet. Evenmin stelt art. 6:228BW de eis dat vernietiging wegens dwaling alleen moge-lijk is indien de dwaling een wezenlijk aspect van de over-eenkomst betreft.

Ten slotte vermelden wij dat ook uit art. 7 lid 2 CISG volgtdat vragen betreffende onderwerpen die door het verdragworden beheerst, maar hierin niet expliciet geregeld zijn,slechts in laatste instantie geregeld worden door het opgrond van de relevante conflictenregels toepasselijkerecht. Voordat op bepalingen van enig nationaal rechtwordt teruggegrepen, zal allereerst een beroep moetenworden gedaan op de algemene beginselen waarop deCISG is gebaseerd.27 Van Wechem stelt in zijn proefschriftdat de achterliggende gedachte van art. 7 lid 2 ‘gap-filling’is.28 Voorkomen moet worden dat er te gemakkelijk wordtteruggevallen op de regels van het toepasselijke nationalerecht.

199MvV september 2007, nr. 9

MaandbladVermogensrechtvoor

23. Schlechtriem/Schwenzer, UN Kaufrecht 1995, Art. 35 CISG, Rn. 48;Schlechtriem/Huber, UN Kaufrecht 1995, Art. 45, Rn. 55; F. Ferrari inSchlechtriem/Schwenzer, UN Kaufrecht 2004, Art. 4, Rn. 25.

24. 1978 UNCITRALYear Book, U.N. Sales No. E.80.V.8, p. 65, beschik-baar op internet: <www.uncitral.org/pdf/english/yearbooks/yb-1978-e/yb_1978_e.pdf>.

25. Zie voor een uitgebreide bespreking van deze herziening: J.M. Smits,De herziening van het Duitse verbintenissenrecht: een overzicht en eenvergelijking, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 19 (2002),p. 368-381.

26. Zie onder meer: S. Kröll, Selected Problems Concerning the CISG’sScope of Application, 25 Journal of Law and Commerce, (Juni 2006), p. 39-57.

27. S.A. Kruisinga, Artikelsgewijs Commentaar, artikel 7 aantekening 5.28. T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden,

2007, p. 11; zie ook: F. Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, UN Kauf-recht, supra noot 4, Art. 7, Rn. 34 (2004).

De eenvoud die de CISG biedt op het punt van non-conformiteit is een groot goed. Daaraan zou afbreukworden gedaan door – meer dan strikt noodzakelijk – detoepassing van nationaal recht op internationale, aan deCISG onderworpen koopovereenkomsten te accepteren.Daarom behoren dwalingsacties naar nationaal recht inverband met gekochte zaken zo veel mogelijk te wordenuitgesloten.

Mr. J.W. Bitter,advocaat bij Simmons & Simmons te Rotterdam en

secretaris van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) te Rotterdam

Mr. M. Bijl,AIO bij het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht

te Utrecht

200 MvV september 2007, nr. 9

MaandbladVermogensrechtvoor

RedactieledenMr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij De Brauw BlackstoneWestbroek te Den Haag

Mr. A. Blokland, wetgevingsjurist bij de Stafafdeling Wetgeving vanhet Ministerie van Justitie

Mr. G.A.J. Boekraad, advocaat bij Stibbe te Amsterdam

Mr. C.G. Breedveld - deVoogd, universitair docentnotariële vakken aan de Universiteit Leiden

Mr.C.R. Christiaans, knowledge manager/legal advisor bij DLAPiper te Amsterdam

Mr. G.C. Endedijk, advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam

Mr. I.S.J. Houben, universitair hoofddocent aan de Universiteit Leiden

Prof. mr. H.B. Krans, hoogleraar privaatrecht aan de Rijksuniver-siteit Groningen

Prof. mr. S.D. Lindenbergh, hoogleraar privaatrecht aan de ErasmusUniversiteit Rotterdam

Mr. S.Y.Th. Meijer, universitair docent privaatrecht aan de VrijeUniversiteit te Amsterdam en advocaat bij Lovells te Amsterdam

Mr. M.M. Stolp, gerechtsauditeur wetenschappelijk bureau HogeRaad der Nederlanden

Mr. K. Teuben, advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijnte Den Haag

Prof. mr. B. Wessels, hoogleraar burgerlijk en handelsrecht aan deVrije Universiteit te Amsterdam

Mr. B.T.M. van der Wiel, advocaat bij Houthoff Buruma te DenHaag

Secretaris van de redactieMr. O.A. Sleeking, advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam(e-mail Otto.Sleeking@kvdl.nl)

Aanwijzing voor auteursEen auteur die een bijdrage voor dit tijdschrift aanlevert, geeft deuitgever tevens een niet-exclusief recht de bijdrage geheel ofgedeeltelijk op te nemen in de door Boom Juridische uitgevers (aldan niet in samenwerking met derden) geëxploiteerde database(s).

UitgeverBoom Juridische uitgeversAmaliastraat 9Postbus 855762508 CG Den Haagtel. 070-330 70 33fax 070-330 70 30e-mail info@bju.nlwebsite www.bju.nl

De abonnementsprijs bedraagt € 277 per jaar (excl. btw, incl.verzendkosten) voor een plusabonnement en € 230 per jaar(incl. btw en verzendkosten) voor een folio-abonnement. Eenplusabonnement biedt u naast de gedrukte nummers tevens hetonline-archief vanaf 2002 én een e-mailattendering. Kijk op www.bju-tijdschriften.nl voor meer informatie. Voor de opbergband 2007/2008 wordt eenmalig € 7 (excl. btw) in rekening gebracht.

Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip ingaan. Valt de aanvang van een abonnement niet samen met het kalenderjaar, danwordt over het resterende gedeelte van dat jaar een evenredig deelvan de abonnementsprijs in rekening gebracht. Het abonnementkan alleen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopendeabonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzeggingwordt het abonnement automatisch voor een jaar verlengd.

Voor abonnementen kunt u contact opnemen met Boom distributiecentrum via 0522-23 75 55 of budh@boomdistributiecentrum.nl. Het plusabonnement kunt u tevens afsluiten via www.bju-tijdschriften.nl.

AdvertentiesVoor het plaatsen van een advertentie in dit tijdschrift kunt u contact opnemen met Bureau BDM, tel. 0172-23 44 60, e-mail bdmbv@euronet.nl.

ISSN 1574-5767

Dit tijdschrift behandelt maandelijks de ontwikkelingen op het gebied van het vermogensrecht, in het bijzonder het goederen- en verbinte-nissenrecht, het overeenkomstenrecht, onrechtmatige-daadsrecht, faillissementsrecht, executie- en beslagrecht en zekerheidsrechten. Deredactie stelt zich ten doel om bondig, actueel, praktijkgericht en compleet te zijn. Aanbevolen citeerwijze: MvV 2007, p. ...

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-1 13

HANDELSKOOP

Mr. G.J.P. de Vries*

Remedies naar aanleiding van niet-nakoming op grond van het Weens Koopverdrag zijn beperkter dan die naar het Nederlandse recht

Partijen bij een internationale koop van roerende zakenplegen een aantal aspecten van de uitvoering van ditcontract op voorhand te regelen: zo zijn contractueleregelingen van modaliteiten van de aflevering van dezaken, van de overgang op de koper van het risico vanverlies of beschadiging ervan en van de verdeling overpartijen van de kosten van het vervoer en de verzekeringervan zozeer gemeengoed dat al sinds jaar en daggestandaardiseerde bedingen in zwang zijn die dezekwesties uitvoerig regelen.Bij de redactie van internationale koopovereenkomstenpleegt aan de niet-nakoming van deze contracten echterminder aandacht te worden besteed. Dat is in zoverreopmerkelijk dat het Weens Koopverdrag (verder: ‘Ver-drag’), dat vaak op deze overeenkomsten van toepassingis (vgl. de art. 1-3 van dit Verdrag), een regeling van deniet-nakoming kent die zowel op het stuk van devereisten voor het inroepen van een remedie op grondvan niet-nakoming alsook van de hieraan verbondenrechtsgevolgen soms fors afwijkt van het Nederlandserecht. Ook van het Duitse recht wijkt het WeensKoopverdrag soms fors af. Men zou toch denken datniet élke partij bij een internationale koop aan de niet-nakomingsregels van het Weens Koopverdrag zondermee de voorkeur geeft. Niet uitgesloten is dat partijenzo zelden gebruikmaken van de in art. 6 van dit Verdragvoorziene mogelijkheid om van de niet-nakomingsre-gels van het Verdrag af te wijken, omdat zij bedoeldeafwijkingen niet helder voor ogen hebben.Hier volgt een overzicht van de verschillen tussen deremedies die het Weens Koopverdrag voor een niet-nakomingsgeval aanreikt en die het Nederlandse rechtbiedt.1 Deze verschilpunten blijken gemeen te hebbendat de remedies die het Weens Koopverdrag de teleurge-stelde crediteur biedt, beperkter zijn dan die van hetNederlandse recht.Als uitgangscasus voor deze stelling fungeert de ver-koop van een partij maïs door A aan B voor een bedragvan € 10 per gewichtseenheid die na aflevering nietblijkt te beantwoorden aan de overeenkomst (vgl. voorde in deze aan te leggen maatstaven art. 35 WeensKoopverdrag2 resp. art. 7:17 BW).

1. EEN BEPERKT RECHT OP VERVANGING VAN DE ZAAK

Kan de koper van de maïs op grond van het WeensKoopverdrag naar aanleiding van haar non-conformi-teit aanspraak maken op aflevering van een nieuwe, wélaan de overeenkomst beantwoordende, partij maïs?Dat is zeer de vraag: volgens art. 46 lid 2 van dit Verdrag‘kan de koper slechts aflevering van vervangende zakeneisen, indien de afwijking van het overeengekomene eenwezenlijke tekortkoming vormt (…)’ Volgens art. 25van het Verdrag is een tekortkoming wezenlijk ‘indienzij leidt tot zodanige schade voor de andere partij dathaar in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat zij uithoofde van de overeenkomst mocht verwachten, tenzijde partij die tekort schiet, dit gevolg niet heeft voorzienen een redelijk persoon van dezelfde hoedanigheid indezelfde omstandigheden het evenmin zou hebbenvoorzien.’3

Volgens Nederlands recht heeft de koper daarentegenjuist in beginsel recht op vervanging en is dit slechts bijwijze van uitzondering anders: de koper heeft immersaanspraak op ‘vervanging van de afgeleverde zaak, ten-zij de afwijking van het overeengekomene te gering isom dit te rechtvaardigen (…)’ (art. 7:21 lid 1 onder cBW).4 Ook volgens Par. 439 van het Bürgerliches Ge-setzbuch heeft de koper in beginsel recht op vervangingen is dit slechts in uitzonderingsgevallen anders:

* Mr. G.J.P. de Vries is universitair hoofddocent privaatrecht aan de UvA, als onderzoeker verbonden aan het Amsterdams Instituut voor Privaatrecht en medewerker van dit tijdschrift.

1. Vgl. over deze materie uitgebreid F.J.A. van der Velden, Het Weens koopverdrag 1980 en zijn rechtsmiddelen, diss. Utrecht 1988, Deventer 1988.

2. Vgl. met betrekking tot het (non)conformiteitsbegrip in het Weens Koopverdrag: S.A. Kruisinga, (Non-)conformity in the 1980 UN Con-vention on Contracts for the International Sale of Goods: a uniform concept?, diss. Utrecht, Intersentia 2004. Vgl. voor een bespreking van dit proefschrift: P. Klik, NTBR 2005, p. 470 e.v.

3. Vgl. aangaande deze definitie o.m. R.I.V.F. Bertrams, Enige aspecten van het Weens Koopverdrag, preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Lelystad 1995, p. 63 e.v. en van dezelfde auteur ook Koop, Praktijkreeks IPR, deel 12, Deventer: Kluwer 2001, nr. 45 alsmede Asser/Hijma, Koop en ruil, Deventer 2001, nr. 425.

4. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou) is deze beperking van het recht op vervanging in beginsel van toepassing op alle gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak.

NTHR2006_1.book Page 13 Friday, January 13, 2006 10:29 AM

Remedies n.a.v. niet-nakoming Weens Koopverdrag beperkter dan naar Nederlands recht

14 Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-1

‘(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seinerWahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferungeiner mangelfreien Sache verlangen.(…)(3) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Artder Nacherfüllung unbeschadet des Par. 275 Abs. 2 und2 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäszigenKosten möglich ist.’Men bedenke voorts dat uit art. 28 van het WeensKoopverdrag een verdergaande inperking kan voort-vloeien die ook niet alleen het recht van koper opvervanging treft, maar alle vorderingen van de koper dietot nakoming strekken: ‘Indien in overeenstemmingmet het bepaalde in dit Verdrag een partij het recht heeftde nakoming van een verplichting door een anderepartij te verlangen, is de rechter niet gehouden totnakoming te veroordelen, tenzij de rechter dit op grondvan zijn eigen recht eveneens zou doen met betrekkingtot soortgelijke koopovereenkomsten, waarop dit Ver-drag niet van toepassing is.’ Dit laatste artikel – datertoe strekt om ook landen met Common Law-stelselsmet de beperkingen die deze aan het recht op ‘specificperformance’ stellen, te verleiden tot toetreding tot hetWeens Koopverdrag –, kan tot een ingrijpende beper-king van het recht van een crediteur op nakoming leidenwanneer de rechter die geroepen is zijn oordeel dien-aangaande uit te spreken, een Engelse rechter is.

2. EEN BEPERKT RECHT OP ONT-BINDING VAN DE KOOP

Kan de koper van de maïs op grond van het WeensKoopverdrag naar aanleiding van haar non-conformi-teit de koop ontbinden?Ook dat is zeer de vraag: volgens art. 49 lid 1 onder avan dit Verdrag kan de koper ‘de overeenkomst ont-bonden verklaren indien de tekortkoming in de nako-ming door de verkoper van de krachtens de overeen-komst of dit Verdrag op hem rustende verplichtingeneen wezenlijke tekortkoming oplevert’. Wanneer eentekortkoming ‘wezenlijk’ is wordt ook hier door dedefinitie van art. 25 van het Verdrag ingevuld.Volgens Nederlands recht heeft de koper daarentegenjuist in beginsel recht op ontbinding van de overeen-komst en is dit slechts bij wijze van – door de tekort-schietende debiteur aannemelijk te maken5 – uitzonde-ringssituatie anders: ‘Iedere tekortkoming van een partijin de nakoming van een van haar verbintenissen geeftaan de wederpartij de bevoegdheid om de overeen-komst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de

tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringebetekenis, deze ontbinding met haar gevolgen nietrechtvaardigt’ (art. 6:265 lid 2 BW). Ook de Hoge Raadheeft de eis van een ‘wezenlijke’ tekortkoming aan deontbindingsbevoegdheid verworpen, met name in zijnarresten van 27 november 1998, NJ 1999, 197 (DeBruin/Meijling), 22 oktober 1999, NJ 2000, 208 (Twick-ler/R.) en 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer).Ook volgens Par. 323 van het Bürgerliches Gesetzbuchheeft een crediteur in beginsel recht op ontbinding vande overeenkomst – ‘Rücktritt’ – en is dit slechts inuitzonderingsgevallen anders:‘(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag derSchuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht ver-tragsgemäsz, so kann der Gläubiger, wenn er demSchuldner erfloglos eine angemessene Frist zur Leis-tung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertragzurücktreten.(…)(5) Hat der Schuldner die Leistung nich vertragsgemäszbewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nichtzurücktreten, wenn die Plichtverletzung unerheblichist.’Opgemerkt zij echter dat genoemde arresten van deHoge Raad er níét aan in de weg staan dat de feitenrech-ter ruimhartiger gebruikmaakt van de uitzonderingsfor-mule dat ‘de tekortkoming, gezien haar bijzondere aardof geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevol-gen niet rechtvaardigt’(art. 6:265 lid 2 BW).6 Voortsdient bedacht dat naar Nederlands en ook Duits recht,anders dan volgens het Weens Koopverdrag (vgl. art. 49lid 1 sub a versus sub b van dit Verdrag), geenszins isuitgesloten dat aan de onderhavige ontbinding wegensnon-conformiteit de eis van een ingebrekestelling wordtgesteld (vgl. art. 6:265 lid 2 BW resp. Par. 323 Abs. 1BGB).7 In zoverre het Nederlandse recht deze ingebre-kestellingseis stelt, wordt het verschil met de eis van een‘wezenlijke’ tekortkoming van het Weens Koopverdragweer enigszins teruggesneden.Het Weens Koopverdrag beperkt het recht op ontbin-ding voorts in het geval dat het de koper onmogelijk isde non-conforme zaken in dezelfde staat aan de verko-per terug te geven als waarin hij deze heeft ontvangen –men denke bij deze casus mixtus aan het geval dat denon-conforme maïs na aflevering door blikseminslag inhet magazijn van koper is verwoest –: art. 82 van hetVerdrag brengt mee dat de koper in dit geval het rechtverliest de overeenkomst ontbonden te verklaren: ‘Dekoper verliest het recht de overeenkomst ontbonden teverklaren (…), indien het hem onmogelijk is de zakengoeddeels in dezelfde staat terug te geven als waarin hijdeze heeft ontvangen.’Volgens Nederlands recht daarentegen staat de onmo-gelijkheid voor de koper om de non-conforme zakenaan de verkoper te restitueren in de staat waarin hij dezeheeft ontvangen níét aan de bevoegdheid tot ontbindingin de weg: ‘Indien de koper op goede gronden het rechtop ontbinding van de koop (…) inroept, blijft deze voorrisico van de verkoper’ (art. 7:10 lid 3 BW). Dezeonmogelijkheid levert dan weliswaar een tekortkoming

5. Vgl. de arresten van de Hoge Raad van 31 december 1993, NJ 1994, 317 (Abbas/Woningbouwvereniging) en 27 november 1998, NJ 1999, 197 (De Bruin/Meijling).

6. Vgl. de NJ-noot van Jac. Hijma onder het arrest van 22 oktober 1999, NJ 2000, 208 (Twickler/R.) alsook Asser/Hijma, a.w., nr. 497.

7. Op deze eis, die zich niet goed lijkt te verdragen met de uit art. 6:83 onder a BW voortvloeiende fataliteit van een tussen partijen overeenge-komen termijn voor de levering, bestaat overigens kritiek (vgl. A.C. van Schaick, ‘Het verzuim bij verbintenissen tot op- of aflevering’, NTBR 2004, p. 446 e.v.).

NTHR2006_1.book Page 14 Friday, January 13, 2006 10:29 AM

Remedies n.a.v. niet-nakoming Weens Koopverdrag beperkter dan naar Nederlands recht

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-1 15

in de nakoming van kopers (ongedaanmakings)verbin-tenis op om de zaken terug te geven aan de verkoper –welke tekortkoming aan de koper soms ook zal kunnenworden toegerekend (vgl. art. 7:10 lid 4 tweede zin BWen voor ongedaanmakingsverbintenissen in het alge-meen art. 6:273 BW), zodat hij gehouden is aan deverkoper de dientengevolge door deze geleden schade tevergoeden (vgl. art. 6:74 BW) –, aan kopers ontbin-dingsbevoegdheid doet deze tekortkoming geenszins af.

3. EEN BEPERKTE OMVANG VAN HET RECHT OP SCHADEVERGOEDING

Kan de koper van de maïs op grond van het WeensKoopverdrag naar aanleiding van haar non-conformi-teit schadevergoeding eisen, eventueel in combinatiemet nakoming of ontbondenverklaring van de koop?Dat kan hij stellig. Volgens art. 74, eerste zin van ditVerdrag bestaat ‘de schadevergoeding wegens een te-kortkoming van een partij uit een bedrag gelijk aan deschade, met inbegrip van de gederfde winst, die door deandere partij als gevolg van de tekortkoming wordtgeleden’. De teleurgestelde contractspartij kan dit rechtop schadevergoeding zowel met een vordering tot na-koming als met een ontbondenverklaring van de koopcombineren.8 Voorts verwerft de koper onder vigeurvan dit Verdag in zoverre gemakkelijk een recht opschadevergoeding dat uitgesloten is dat hij de verkoperhiertoe eerst in gebreke zou moeten stellen: ter zake vanschadevergoedingsaanspraken stelt het Weens Koop-verdrag deze ingebrekestellingseis over de hele lijn niet.Het Weens Koopverdrag stelt echter wel diverse beper-kingen aan de omvang van het recht van een teleurge-stelde crediteur op schadevergoeding.De eerste beperking volgt reeds uit de basisbepaling vandit Verdrag inzake het recht op schadevergoeding – art.74 – waarvan de tweede zin als volgt luidt: ‘Een zodani-ge schadevergoeding mag evenwel niet hoger zijn dande schade die de partij die in de nakoming is tekortgeschoten bij het sluiten van de overeenkomst voorzagof had behoren te voorzien als mogelijk gevolg van detekortkoming, gegeven de feiten die zij kende of die zijhad behoren te kennen.’Ter illustratie van de beperking die uit deze bepalingvan het Weens Koopverdrag voortvloeit voor de om-vang van het recht van koper op schadevergoeding,breid ik de uitgangscasus met de volgende gegevens uit:Maïskoper B heeft deze onmiddellijk na de totstandko-ming van koop voor een hoge prijs doorverkocht aan Cen daarom bij verkoper A, onder opgave van dezereden, erop aangedrongen maïs te leveren die exactvoldoet aan de overeenkomt, maar, naar blijkt bij deaflevering, vergeefs: de maïs blijkt zozeer níét aan deovereenkomst te beantwoorden dat B en C successieve-lijk gebruikmaken van hun respectieve recht om deovereenkomst op grond van deze wezenlijke tekortko-ming ontbonden te verklaren (vgl. art. 49 lid 1 sub a jo.art. 25 Weens Koopverdrag), zodat B de hoge prijsmisloopt die hij van C had bedongen.

Het is onwaarschijnlijk dat koper B op grond van hetWeens Koopverdrag aanspraak kan maken op integralevergoeding van de gederfde winst die art. 74, eerste zinvan dit Verdrag hem in het vooruitzicht lijkt te stellen.Volgens dit Verdrag zal B de winst die hij derft, immersvoor eigen rekening moeten nemen in zoverre de hogekoopprijs die B van C wist te bedingen, hoger was danA ‘bij het sluiten van de overeenkomst voorzag of hadbehoren te voorzien’ (art. 74, tweede zin Weens Koop-verdrag).Het Nederlands recht is waarschijnlijk ruimhartigervoor wat betreft de omvang van de door de tekortschie-tende debiteur te vergoeden schade: voorzover de voor-zienbaarheid in het kader van art. 6:98 BW de toereke-ning van schadegevolgen aan de tekortkoming bepaalt,wordt immers aangenomen dat voor deze voorzien-baarheid ‘in beginsel het tijdstip van de wanprestatiebeslissend is’.9 Nu maïsverkoper A de volle omvang vande schade die B in geval van non-conformiteit van demaïs zou lijden wél kon voorzien ten tijde van deaflevering, komt de door B gederfde winst naar Neder-lands recht in beginsel integraal voor vergoeding inaanmerking.Wél zij aangetekend dat voorzienbaarheid slechts éénvan de gezichtspunten is die op voet van art. 6:98 BW inaanmerking komen om schadegevolgen aan de tekort-koming toe te rekenen. Uit het in dit artikel met zoveelwoorden vermelde gezichtspunt ‘aard van de aanspra-kelijkheid’ wordt in de literatuur soms afgeleid datschade ten tijde van de contractsluiting voorzienbaarmoet zijn om voor vergoeding in aanmerking te ko-men.10

Nu is bovengeschetste casus enigszins uitzonderlijk:niet zo heel vaak zal immers voorkomen dat de verko-per ten tijde van het sluiten van een koopovereenkomstniet kon voorzien dat de koper zo’n hoge prijs van zijnkoper zou gaan bedingen.Dekkingskopen zijn in geval van een tekortkoming inde nakoming echter schering en inslag en ook op dátmaatschappelijk belangrijke gebied is de omvang van devergoedingsaanspraken die het Weens Koopverdrag deteleurgestelde koper te bieden heeft, bepaald minderdan die van het Nederlandse recht.Ter illustratie van deze stelling breid ik de uitgangscasuswederom met een aantal gegevens uit:Nadat de aan B afgeleverde maïs in voldoende matenon-conform bleek om een ontbondenverklaring vande koop op grond van het Weens Koopverdrag te

8. Vgl. R.I.V.F. Bertrams, Koop, Praktijkreeks IPR, deel 12, Deventer: Kluwer 2001, nr. 43.

9. Asser/Hartkamp, De verbintenis in het algemeen, Deventer 2004, nr. 435a.

10. Vgl. Asser/Hijma, nr. 469. Voorzichtiger Asser/Hartkamp (t.a.p.) die weliswaar opmerkt dat art. 6:98 BW ‘ruimte laat om rekening te houden met omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, met name met hetgeen partijen aan contractuele risico’s hebben verdiscon-teerd’, maar hierbij eerder denkt aan een tekortkoming in de nakoming van een nevenverbintenis dan aan een tekortkoming in de nakoming van een hoofdverbintenis zoals in het onderhavige geval ter tafel ligt (vgl. ook H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie, diss. Leiden 1999, p. 135 e.v.).

NTHR2006_1.book Page 15 Friday, January 13, 2006 10:29 AM

Remedies n.a.v. niet-nakoming Weens Koopverdrag beperkter dan naar Nederlands recht

16 Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-1

rechtvaardigen (vgl. art. 49 lid 1 sub a jo. art. 25 WeensKoopverdrag) heeft B zich voor een bedrag van € 15per gewichtseenheid maïs bij C ingedekt. Dat lijkt inverhouding tot de door A bedongen prijs – € 10 pergewichtseenheid – veel, maar in vergelijking met demarktprijs voor maïs is het juist weinig: op de dagwaarop B de maïs van A overnam, bedroeg de dagprijsvan een gewichtseenheid maïs namelijk € 22.Kan B zich nu op het standpunt stellen dat het A nietaangaat dat hij zich voor slechts € 15 per gewichtseen-heid bij C heeft weten in te dekken en dat A hemderhalve het verschil met de marktprijs ad € 22 behoortte vergoeden, dus € 12 per gewichtseenheid?Art. 76 van het Weens Koopverdrag sluit een dergelijke‘abstracte’ wijze van begroting van B’s schade uit: ‘Ingeval van ontbinding van de overeenkomst heeft, indiende zaken een dagprijs hebben, de partij die schadever-goeding eist, zo zij niet is overgegaan tot een dekkings-koop als bedoeld in art. 75, recht op het verschil tussende in de overeenkomst bepaalde prijs en (…) de dagprijsten tijde van de overname (…)’.Naar Nederlands recht daarentegen kan B zich wél ophet standpunt stellen dat het A niet aangaat dat hij zichvoor slechts € 15 per gewichtseenheid bij C heeft wetenin te dekken en dat A hem het verschil met de markt-prijs ad € 22 behoort te vergoeden, dus € 12 per ge-wichtseenheid. Uit art. 7:36 BW volgt namelijk dat Brecht heeft om bij de bepaling van de omvang van zijnrecht op schadevergoeding te abstraheren van de goed-kope dekkingskoop die hij heeft gesloten en zich exclu-sief te oriënteren op de – hogere – marktprijs: ‘In gevalvan ontbinding van de koop is, wanneer de zaak eendagprijs heeft, de schadevergoeding gelijk aan het ver-schil tussen de in de overeenkomst bepaalde prijs en dedagprijs ten dage van niet-nakoming.’11 Uit art. 7:37BW lijkt weliswaar te volgen dat aan B ‘het verschiltoekomt tussen de overeengekomen prijs en die van dedekkingskoop’, dus slechts € 5 per gewichtseenheid,maar B is vrij dit artikel links te laten liggen en voorexclusieve toepasselijkheid van art. 7:36 BW te kiezen.12

4. SLOTBESCHOUWING

Het Weens Koopverdrag biedt de koper die wordtgeconfronteerd met non-conformiteit van de aan hemafgeleverde zaken, remedies die door de bank genomenbeperkter zijn dan die van het Nederlandse recht en ookhet Duitse recht.Het meest vergaand blijken de beperkingen die aankopers rechten op vervanging en op ontbondenverkla-

ring van de koop worden gesteld: hiertoe is een ‘wezen-lijke’ tekortkoming vereist. Beide inperkingen liggenechter min of meer voor de hand: wanneer de zakenreeds zijn afgeleverd, zullen zij bij toepassing van elkvan beide remedies immers in beginsel weer terugmoeten worden getransporteerd naar de verkoper endaarmee plegen bij een internationale koop behoorlijkekosten gemoeid te zijn; in het geval van uitoefening vanhet recht op vervanging komt hier bij dat de geëistevervangende zaken nóg eens de reis zullen moetenmaken die de te vervangen zaken zojuist achter de rughebben.13

Kopers recht op schadevergoeding op grond van hetWeens Koopverdrag blijkt slechts qua omvang beperk-ter dan zijn overeenkomstige recht naar Nederlandsrecht. Hier lijken eerder eigenaardigheden van het Ne-derlandse schadevergoedingsrecht in het geding, zoalshet late moment waarop de voorzienbaarheid van dedoor de tekortkoming veroorzaakte schade hier te landein beginsel wordt gemeten – dat van de tekortkoming(art. 6:98 BW) – en vooral de ruime mate waarin bijniet-nakoming van koopovereenkomsten de schade vande teleurgestelde partij abstract mag worden begroot(art. 7:36 BW).Alle beperkingen van het Weens Koopverdrag hebbenechter gemeen dat er goede grond is zich op voorhandte bezinnen op de gewenstheid van de toepasselijkheidvan de niet-nakomingsregels van dit Verdrag.

11. Vgl. het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004, RvdW 2004, 107 (Muijlaert/Moes) voor een toepassing van deze abstracte wijze van schadebegroting ten behoeve van de koper van een woonhuis die deze aankoop had ontbonden op de grond dat de verkoper het huis voor een hogere prijs aan een ander had verkocht en geleverd.

12. Vgl. het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1998, NJ 1998, 422 (Interfood/Lycklama).

13. Vgl. dienaangaande P. Schlechtriem, Uniform Sales Law: The UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna 1986, p. 76, noot 298).

NTHR2006_1.book Page 16 Friday, January 13, 2006 10:29 AM

HANDELSKOOP

Mr. M.A.W. van Maanen*

Praktische ervaringen met en enigevalkuilen in het Weens Koopverdrag

1. PLAN VAN AANPAK

De viering van de twintigjarige verjaardag van het WeensKoopverdrag1 (‘CISG’) is een goede gelegenheid om stilte staan bij een aantal voor de praktijk belangrijke ver-dragsregels. Hieronder ga ik eerst in op de uitleg van dekoopovereenkomst (art. 8 en 9 CISG). Vervolgens op deklachtplicht van art. 38 en 39 CISG. Ten slotte sta ik stilbij conformiteit en publiekrechtelijke regels in het landvan de koper (bestemming; art. 35 CISG). Ik zal de regelsaan de hand van rechtspraak en literatuur inventariserenen proberen te verbinden met de praktijk. Ter illustratiemaak ik soms uitstapjes naar Nederlands recht (BW). Ikonderzoek mede of de besproken regelingen als valkuilenvoor (een van de) partijen moeten worden geduid. Ik sluitdeze bijdrage af met een korte slotbeschouwing.

2. CONTRACTSUITLEG

2.1. Inleiding uitlegHet verdrag regelt zowel uitleg van het verdrag zelf (art.7 CISG) als uitleg van de door het verdrag geregeldekoopovereenkomst (art. 8 en 9 CISG). Ik beperk mij totde contractsuitleg. Contractsuitleg is het vaststellen vande rechtsgevolgen voor partijen.2 Wat zijn de rechten enplichten van contractspartijen? Contractsuitleg beweegtzich kort gezegd tussen twee polen: de subjectieve en deobjectieve norm. Hieronder licht ik dat verder toe. Ik gaeerst in op uitleg naar Nederlands recht (2.2). Hiermeebeoog ik de uitleg volgens het verdrag in breder perspec-tief te plaatsen. Vervolgens ga ik in op uitleg volgens hetverdrag (2.3). Dan volgt een recente uitspraak van deRechtbank Rotterdam over uitleg van een handelskoop-contract (2.4). Ik rond af met een beknopt commentaarop die uitspraak (2.5). Ik laat de toepasselijkheid van al-gemene voorwaarden3 op de internationale koopovereen-komst achterwege. Dit onderwerp valt ook onder art. 8CISG, maar wordt bestreken door T.H.M. van Wechem.

2.2. Uitleg naar Nederlands recht‘De moeder aller (contracts)uitleg’ voor een Nederlandsejurist is Haviltex.4 De centrale vraag is of de koper Havil-tex B.V. de machine voor het snijden van piepschuimvoor bloemen, zonder opgaaf van redenen, zomaar magteruggeven aan de verkoper Ernes met terugbetaling vande betaalde koopprijs ad ƒ 20 000. Het schriftelijke con-tract(je) zwijgt over de vraag of voor de beëindiging eenrelevante reden nodig is. Wat hebben partijen beoogd?Het hof laat zich nog leiden door de op art. 1378 (oud)BW gebaseerde opvatting. Woorden van een contractkunnen op zichzelf duidelijk zijn en behoeven geen uitleg.

De Hoge Raad vernietigt het arrest en overweegt:

‘De vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhoudingvan partijen is geregeld en of dit contract een leemte laatdie moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoordop grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg-ging van de bepalingen van dat contract. Voor de beant-woording van die vraag komt het immers aan op de zindie partijen in de gegeven omstandigheden over en weerredelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen enop hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaarmochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijntot welke maatschappelijke kringen partijen behoren enwelke rechtskennis van zodanige partijen kan wordenverwacht.’

De Haviltex-formule stelt in hoofdzaak de (subjectieve)gemeenschappelijke partijbedoeling voorop. Het gaat omde gerechtvaardigde verwachtingen van de desbetreffendecontractspartijen en niet van redelijke personen (in dezelf-de omstandigheden als partijen of in het algemeen).5

Mr. M.A.W. van Maanen is advocaat bij Van Traa Advocaten en redacteur van dit tijdschrift.*

Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (Trb. 1981, 184; Nederlandse vertalingTrb. 1986, 61).

1.

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 362. Publicaties over uitleg halen nogal eens aan het citaat van Ph.A.N. Houwing onderHR 20 mei 1949, NJ 1950, 72: ‘Het is in ieder geval onder juristen reeds lang van algemene bekendheid dat de rechter in een overeenkomst,

2.

die naar zijn oordeel onredelijk is, mag veranderen zoveel hij wil, zonder dat zijn beslissing deswege in cassatie vernietigd zal worden, alshij zijn wijzigingen maar niet wijzigingen noemt maar uitleggen.’; vgl. bijvoorbeeld C.E. Drion, ‘Uitleg van uitleg’, NJB 2010, p. 279. Hetcitaat illustreert dat de rechtspraak met name behoefte heeft aan een flexibele maatstaf.Vgl. BGH 31 oktober 2001, IHR 2002-1, p. 14-16, alsmede HR 28 januari 2005, NJ 2006, 517.3.HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. C.J.H. Brunner.4.R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 14.5.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2012-270

In 1993 introduceert de Hoge Raad de zgn. objectievecao-norm.6 De Hoge Raad oordeelt dat voor uitleg vande bepalingen van een cao, de bewoordingen daarvan– gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeen-komst – in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.De ratio daarvan is dat een van de partijen (de werkne-mer) geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de samen-stelling van de overeenkomst (de cao). In het arrestDSM/Fox7 heeft de Hoge Raad de cao-norm verder ont-wikkeld en dogmatisch een plaats gegeven. De HR oor-deelt immers dat tussen de Haviltex-norm en de cao-normgeen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang,en dat beide normen een gemeenschappelijke grondslag(de redelijkheid en billijkheid) hebben.

Geïnspireerd door de cao-norm aanvaardt de Hoge Raadeveneens een meer objectieve uitleg van bedingen incommerciële contracten waarbij partijen veel zorg hebbenbesteed aan de schriftelijke vastlegging. Zorgvuldig totstand gekomen commerciële contracten tussen professio-nele partijen moeten in beginsel taalkundig worden uitge-legd.8 Deze meer objectieve uitleg van zorgvuldig geredi-geerde, commerciële contracten strookt met de eisen vanhet rechtsverkeer. Niet vergeten mag worden dat partijennog steeds mogen bewijzen dat zij een andere intentiehadden dan hetgeen zij hadden vastgelegd in het schrifte-lijke beding.9

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt overigensdat Haviltex nog steeds de hoofdregel is.10

2.3. Uitleg volgens het verdragWelke maatstaf geldt volgens het verdrag? Art. 8 lid 1CISG begint met een subjectief criterium. Bij de uitlegvan een overeenkomst is primair van belang de subjectievebedoeling van een contractspartij. Hieraan wordt echtertoegevoegd de meer objectieve nuancering ‘wanneer deandere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkun-dig kon zijn’.Indien de vaststelling van de subjectieve partijbedoelingniet mogelijk is, moet volgens lid 2 een overeenkomstworden uitgelegd overeenkomstig de zin die redelijkepersonen van gelijke hoedanigheid als partijen in dezelfdeomstandigheden hieraan zouden hebben toegekend. Ditis in feite de – objectieve – hoofdregel. Het objectieveelement van lid 2 schuilt in de ‘maatman’, een redelijkepersoon van gelijke hoedanigheid als partijen in dezelfde

omstandigheden. Dit is ‘andere’ objectieve uitleg danobjectieve uitleg onder het Nederlandse recht. Daar staateen meer taalkundige benadering centraal.Lid 3 heeft dan nog een hulpmiddel om de subjectievebedoeling (lid 1) of de objectieve betekenis (lid 2) vast testellen. Bij de uitleg moet in beide gevallen rekeningworden gehouden met alle ter zake dienende omstandig-heden van het geval. Hieronder zijn begrepen de onder-handelingen, eventuele handelwijzen die tussen partijengebruikelijk zijn, gewoonten en alle latere gedragingenvan partijen.11 Voor procespartijen is het derhalve belang-rijk om zo veel mogelijk feiten en omstandigheden testellen ten faveure van de door hen verdedigde contracts-uitleg.

Het systeem van art. 8 CISG is een tweetrapsraket.Wanneer de bedoeling van de ene partij aan de anderepartij niet kenbaar was, geldt dat hun bedoeling op eenobjectieve wijze moet worden vastgesteld. Uitgangspuntis de wijze waarop een redelijk persoon onder dezelfdeomstandigheden de verklaring zou hebben opgevat. Zozou het beding ‘franco huis’ door een redelijk handelendpersoon moeten worden uitgelegd als een beding dat in-houdt dat de koper zich over het transportrisico geenzorgen hoeft te maken.12

Onderhandelingen en handelwijzen tussen partijen in deprecontractuele fase kunnen ook van belang zijn voor deuitleg van de koopovereenkomst. In de CISG-ACOpinion no. 313 wordt bepleit dat i) de Parol EvidenceRule – de regel dat de geschreven bepalingen geachtworden de inhoud van het contract te bepalen met uitslui-ting van de mogelijkheid om door middel van eerdere(mondelinge of schriftelijke) verklaringen het tegendeeldaarvan aan te tonen – noch ii) de Plain Meaning Rule– de regel dat ondubbelzinnige schriftelijke bepalingennaar een taalkundige betekenis dienen te worden begre-pen – in het verdrag zijn opgenomen of als regel onderhet verdrag hebben te gelden.14 Gedrag na de contractslui-ting kan ook van invloed zijn op de contractsuitleg.

Onder de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijkzijn valt ook de betekenis die partijen eerder hebben ge-geven aan vergelijkbare clausules of contractsaanduidin-gen. Aangenomen wordt dat bedingen uit eerdere over-eenkomsten tussen partijen ook weer kunnen gelden in

HR 17 en 24 september 1993, NJ 1993, 173 en 174.6.HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493.7.De uitspraken HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/PontMeyer) en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 (Derksen/Homburg) kunnen alsde meest kenmerkende uitspraken worden beschouwd voor de uitleg van commerciële overeenkomsten, vgl. J.L.M. Mathijssen, ‘Ontwik-

8.

keling: tekstuele uitleg van commerciële overeenkomsten’, JutD 2011-17, p. 23. Zie ook voor een recent, helder overzicht P.S. Bakker,‘Uitleg van commerciële contracten’, WPNR 6890, p. 477 e.v. en WPNR 6891, p. 502 e.v., alsmede M.M. van Rossum, ‘Uitleg van AlgemeneVoorwaarden’, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene Voorwaarden, 5e druk, Deventer: Kluwer 2010, p. 51 e.v.HR 19 november 2010, NJ 2011, 63 (Skare/Flexmen).9.Vgl. T.F.L. Tjong Tjin Tai, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2011, p. 2265 met verwijzing naar recente jurisprudentie.10.In art. 4 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, art. 5:101 Principles of European Contract Law, art. 8:101 DraftCommon Frame of Reference en art. 58 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een Gemeen-

11.

schappelijk Kooprecht, Brussel 11 oktober 2011, COM(2011)635 definitief, wordt eveneens uitgegaan van dezelfde subjectieve/objectieveuitleg.J.W. Bitter (SDU Commentaar Vermogensrecht), art. 8 CISG, C.3.12.CISG-AC Opinion no. 3 Parol Evidence Rule, Plain Meaning Rule, Contractual Merger Clause and the CISG, 23 October 2004, rapporteurR. Hyland, te raadplegen via www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op 3.html.

13.

Christiaans & Van Wechem (T&C Vermogensrecht), art. 8 CISG, aant. 1.14.

71Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2012-2

Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag

latere overeenkomsten, zolang deze later niet zijn uitge-sloten.15 Wanneer de verklaringen en het gedrag van el-kaar afwijken, zal het gedrag doorslaggevend zijn om debedoeling van die partij vast te stellen.16

Tot slot vermeld ik nog kort dat de overeenkomstkrachtens art. 9 CISG verder kan worden ingevuld enaangevuld met gewoonten. Partijen zijn gebonden doortussen hen geldende gebruiken (lid 1). Volgens art. 9 lid2 CISG zijn zij mede gebonden aan een gewoonte waar-mee zij bekend waren of behoren te zijn en die in de in-ternationale handel op grote schaal bekend is. Er kan eenzekere overlap bestaan met de gewoonten tussen partijengenoemd in art. 8 lid 3 CISG. Juridisch heeft dit uiteraardgeen gevolgen. Schlechtriem/Schwenzer17 noemen alsvoorbeeld van een gewoonte als bedoeld in art. 9 lid 2CISG de gebondenheid, als gevolg van het niet-reagerenop een ‘Commercial Letter of Confirmation’ in sommigegevallen.

2.4. Rechtbank Rotterdam 2 maart 201118

Recent heeft de Rechtbank Rotterdam een interessanteuitspraak gedaan over uitleg van het beding Cash AgainstDocuments19 in het kader van een handelskoop. Ik beperkme tot een schematische weergave op hoofdlijnen. Hetgaat om, met name CFR-, verkopen van tien partijen so-jaolie vanaf juli 2005 tot en met februari 2006 doorNidera S.A. te Buenos Aires aan Algemene OliehandelB.V. te Amersfoort. De koopovereenkomst vermeldt:‘Payment condition: Cash against documents’. In de pe-riode december 2005-april 2006 zendt Nidera de koopdo-cumenten, inclusief de aan Oliehandel geëndosseerdecognossementen steeds toe aan Oliehandel, opdat Olie-handel de zendingen (documenten) kan verkopen aanhaar subkopers in met name Afrika. Naar verluidt warende partijen over zee vervoerd naar Afrika en voor eendeel nog niet uitgeleverd aan de lokale kopers. De praktijkis dat Oliehandel Nidera steeds betaalt uit de gerealiseerdekoopopbrengsten. Algemene Oliehandel geraakt in sur-seance en vervolgens failleert zij op 5 april 2006. Zij laatbetaling van de koopprijs van deze tien partijen na.Nidera wil daarom de documenten terug. De curator vanOliehandel gaat daar niet mee akkoord. De curator be-toogt dat Oliehandel als koper eigenaar van de documen-ten en de bijbehorende lading is. Nidera is als onbetaaldeverkoper een concurrent crediteur. Zij moet haar vorde-ring maar ter verificatie indienen. De curator verhandeltop eigen houtje een aantal voor surseance en na faillisse-mentsdatum ontvangen documenten. Nidera spreekt dan

de curator voor de Rechtbank Rotterdam aan tot betalingvan de restantkoopsommen/schadevergoeding (in zijnhoedanigheid) met voorbijgaan van aanspraken van ande-re (boedel)crediteuren.

Bij (tussen)vonnis van 2 maart 2011 legt de RechtbankRotterdam het beding Cash Against Documents uit. Derechtbank stelt eerst vast dat tussen Nidera als verkoperin Argentinië en Oliehandel als koper in Nederland hetverdrag van toepassing is op de vraag welke partijverplich-tingen uit het CAD-beding voortvloeien. De omstandig-heden dat het verdrag geen betrekking heeft op eigendoms-overdracht en derhalve geen regels bevat over de goede-renrechtelijke aspecten van een eigendomsvoorbehoudstaat volgens de rechtbank niet in de weg aan de toepas-selijkheid van het verdrag op de verbintenisrechtelijkeuitleg van het CAD-beding.20 Gelet op de uitleg van hetCAD-beding aan de hand van het verdrag is er voor detoepasselijkheid van nationaal intern recht, zoals het Ar-gentijns recht, geen ruimte. De rechtbank vervolgt verderdat voor zover Nidera zich op het standpunt stelt dat hetCAD-beding een rechtskeuze inhoudt voor Engels rechtomdat dit beding afkomstig is uit de Engelse rechtssfeer,het standpunt om dezelfde reden niet opgaat.

De rechtbank citeert dan art. 8 CISG. Aansluitend over-weegt de rechtbank, met verwijzing naar Hoge Raad 23juni 1995,21 dat de rechter bij contractsuitleg in beginselniet is gebonden aan de door partijen verdedigde wijzenvan uitleg; hij mag deze bepalingen ook op een anderewijze uitleggen, tenzij partijen hebben betoogd dat slechtsuit de door hen verdedigde interpretaties gekozen magworden, dan wel dat beide partijen een bepaalde uitleghebben uitgesloten. Volgens de rechtbank doet geen vandeze uitzonderingen zich hier voor.

Volgens de rechtbank moet het CAD-beding vanwegede daarin opgenomen verplichting tot ‘gelijk oversteken’uitgelegd worden als een eigendomsvoorbehoud. Derechtbank verwijst hierbij in r.o. 2.14 conform art. 8 lid2 CISG naar ‘de zin die een redelijk persoon die actief isin de goederenhandel onder de genoemde omstandighe-den bij documentenkoop aan het CAD-beding zou heb-ben toegekend’. Zolang de koper niet betaalt, wordt hijgeen eigenaar van de in het cognossement belichaamdezaak. Hier is echter iets bijzonders aan de hand. Derechtbank stelt vast dat Oliehandel steeds alvast de order-cognossementen ontving. Zij hoefde volgens de rechtbankpas te betalen na gerealiseerde verkoopopbrengsten aan

P. Schlechtriem & I. Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 3rd ed., Oxford 2010(hierna: Schlechtriem/Schwenzer 2010), art. 8, par. 44, p. 131.

15.

HR 7 november 1997, NIPR 1998, 91 (Schuermans/Boomsma).16.Schlechtriem/Schwenzer 2010, art. 9, par. 22-24, p. 194-195.17.LJN BP9980; S&S 2011, 137. Vgl. voor een andere recente uitspraak over CAD: Rb. Rotterdam 12 maart 2010, LJN BM0811.18.Cash Against Documents (‘Betaling tegen documenten’) belichaamt het principe in de internationale handel van ‘gelijk oversteken’. Dekoper moet de koopprijs betalen bij aanbieding van vooraf overeengekomen documenten waaronder in de regel het vervoersdocument

19.

(cognossement). De overdracht van de documenten impliceert een levering van de goederen, vgl. art. 8:417 BW: ‘Levering van het cognos-sement vóór de aflevering van de daarin vermelde goederen door de vervoerder geldt als levering van die goederen.’ Deze regeling faciliteertde documentenkoop.Hof ’s-Hertogenbosch 29 mei 2007, LJN BA6976 beoordeelt de vraag of een eigendomsvoorbehoud deel uitmaakt van een koopovereenkomstook volgens het verdrag. Dit is niet onomstreden, vgl. B. Wessels & T.H.M. van Wechem, Aandachtspunten bij internationaal contracteren,Deventer: Kluwer 2002, p. 120 e.v.

20.

NJ 1996, 566.21.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2012-272

Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag

haar subkopers in Afrika. Hieruit mocht Oliehandel af-leiden dat Nidera stilzwijgend toestemming gaf om departijen sojaolie aan haar kopers door te leveren. Oliehan-del was daarmee toch bevoegd om door te verkopenhoewel Oliehandel niet direct doorbetaalde. Zij hoefdede goederen niet te ‘bewaren’ en mocht verhandelen. Diebevoegdheid eindigt volgens de rechtbank op het momentdat Oliehandel niet meer kan betalen aan Nidera. Vanafdat moment kan Oliehandel niet meer door middel vanhaar beschikkingsmacht over de partijen sojaolie betalingvan haar kopers verkrijgen ten behoeve van betaling aanNidera, aldus de rechtbank in r.o. 2.22. De rechtbankvraagt partijen vervolgens om informatie vanaf welkmoment Oliehandel niet meer kon betalen aan Nidera:vanaf de datum van surseance van Oliehandel dan welvanaf de datum van faillissement? Vanaf dat moment isde stilzwijgende toestemming van Nidera vervallen.

2.5. CommentaarBij het beding CAD is het doel ‘gelijk oversteken’. Leve-ring tegen betaling. Zolang de koper niet betaalt, wil deverkoper de documenten (goederen) niet leveren. Dekoper heeft de documenten slechts in bewaring en moetze daarom terugsturen als hij niet direct betaalt. Het isniet alleen een betalingsafspraak, maar ook een leverings-beding.Indien de verkoper echter toestaat dat de CAD-koper dedocumenten verder verhandelt om (daarmee) de koopprijste kunnen betalen, verzwakt hij het CAD-beding. Volgensde Rechtbank Rotterdam hoeft de koper de goederen(documenten) dan niet meer te bewaren. De verkoperverleent stilzwijgende toestemming aan de koper om doorte verkopen. De toestemming vervalt echter na ‘insolven-tie’ van de documentenkoper, aldus de rechtbank. Vanafdat moment kan Oliehandel niet meer door middel vanhaar beschikkingsmacht over de partijen betaling vanhaar kopers verkrijgen ten behoeve van betaling aan deverkoper Nidera, aldus de rechtbank.

Als kritiekpuntje merk ik eerst op dat de verwijzing vande Rechtbank Rotterdam naar het arrest Hoge Raad 23juni 1995 over uitleg naar Nederlands recht onjuist is.Contractsuitleg is exclusief geregeld in het verdrag. Derol van het nationale (uitleg)recht is dan uitgespeeld.

De uitkomst van het vonnis is creatief. Op behendigewijze legt de rechtbank de tegenstrijdigheid in de handels-koopovereenkomst uit op grond van art. 8 CISG. Ener-zijds bevat de overeenkomst het beding Cash AgainstDocuments, anderzijds stelt de rechtbank als feit vast datde verkoper Nidera toestaat dat de koper de partijendesalniettemin verhandelt, zonder directe betaling. Derechtbank vult in feite de overeenkomst verder aan (in).Die mogelijkheid geeft art. 8 CISG. Schlechtriem/Schwen-zer22 verklaren ruimhartig:

‘Thus, contract supplementation independent of the intentof the parties is familiar to the Convention; in questionis merely where the limits lie’

alsmede,

‘Supplementation of the contract is especially appropriateif the intention of the parties will otherwise remainfruitless’.

Objectieve uitleg in optima forma! Dit illustreert weerdat art. 8 en 9 CISG een flexibele maatstaf geven vooruitleg van de koopovereenkomst. De praktijk kan hier-mee, zoals blijkt uit het Rotterdamse vonnis, uitstekenduit de voeten.

3. DE KLACHTPLICHT VAN DE KOPER

3.1. InleidingEen gevaarlijk verdragswapen van de verkoper om vorde-ringen ter zake non-conformiteit af te houden, is deklachtplicht van de koper (art. 38 en 39 CISG). De koperdie niet tijdig reclameert, verwerkt zijn rechten. In gevalvan non-conformiteit kan de koper de volgende rechts-middelen onder het verdrag instellen: i) aflevering van dezaken (art. 46 lid 1 CISG), ii) levering van vervangendezaken of herstel (art. 46 lid 2 en 3 CISG), iii) ontbinding(art. 49 juncto art. 81 e.v. CISG), iv) prijsvermindering(art. 50 CISG) en v) schadevergoeding (art. 74-77 CISG).Deze acties kunnen slechts worden ingesteld indien dekoper heeft voldaan aan zijn onderzoeks- en klachtplichtals neergelegd in art. 38 en 39 CISG. De artikelen bevattenopen normen en zijn mede daarom ‘much litigated’.

Art. 38 regelt de onderzoeksplicht (de keuring):

‘1. De koper moet de zaken binnen een, gelet op de om-standigheden zo kort mogelijke, termijn keuren of doenkeuren.2. Indien de overeenkomst tevens het vervoer van de za-ken omvat, kan de keuring worden uitgesteld tot na deaankomst van de zaken op hun bestemming.3. Indien de koper de bestemming van de zaken onderwegwijzigt of hij deze doorzendt zonder dat hij redelijkerwijsgelegenheid heeft deze te keuren en de verkoper ten tijdevan het sluiten van de overeenkomst de mogelijkheid vandeze wijziging of doorzending kende of behoorde tekennen, kan de keuring worden uitgesteld tot het tijdstipwaarop de zaken op de nieuwe bestemming zijn aangeko-men.’

Artikel 39 regelt de klachtplicht:

‘1. De koper verliest het recht om zich erop te beroependat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoordden,indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij ditheeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoperhiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van detekortkoming.2. In ieder geval verliest de koper het recht om zich eropte beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beant-woordden, indien hij de verkoper niet uiterlijk binneneen termijn van twee jaar na de datum waarop de zakenfeitelijk aan de koper werden afgegeven, hiervan in kennisstelt, tenzij deze termijn niet overeenstemt met een in deovereenkomst opgenomen garantietermijn.’

Schlechtriem/Schwenzer 2010, art. 8. par. 27, p. 158.22.

73Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2012-2

Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag

Hieronder ga ik ter vergelijking eerst kort in op de Ne-derlandse klachtplicht bij koop (3.2). Vervolgens sta ikstil bij de onderzoeksplicht van art. 38 CISG (3.3). Danbehandel ik enige rechtspraak naar aanleiding van art. 38CISG (3.4). Daarna de verplichting tot melding binnenredelijke termijn van art. 39 CISG (3.5) en de mogelijk-heid van een afwijkende contractuele regeling (3.6). Totslot de tweejaarstermijn van art. 39 lid 2 CISG (3.7) ende eventuele ontsnapping aan de sanctie van het vervalvan rechten (3.8).

3.2. De klachtplicht van art. 7:23 BWEerst kort enige aandacht voor een recent HR-arrest overde klachtplicht van de koper in het BW. Het is interessantom vast te stellen dat de Hoge Raad,23 na aansporingenuit de literatuur,24 de vergelijkbare klachtplicht van art.7:23 BW (verder) heeft genuanceerd. Van belang is welom zich te realiseren dat het ging om verkoop van veront-reinigde grond. Volgens de Hoge Raad hangt de onder-zoeksplicht van de koper onder andere af van de complexi-teit van het onderzoek en de afhankelijkheid van derden(zoals de voormalige huurder/exploitant van het tanksta-tion op de grond, oliemaatschappij BP). De Hoge Raadoverweegt verder dat de tijdigheid mede afhangt van hetantwoord op de vraag in hoeverre de belangen van deverkoper zijn geschaad door de late klacht. Als deze be-langen niet geschaad zijn, is er volgens de Hoge Raad nietspoedig reden om de koper een gebrek aan voortvarend-heid te verwijten. Bovendien geeft de Hoge Raad aan datde tekortkoming dusdanig ernstig kan zijn dat een nala-tigheid ten aanzien van de klachtplicht niet aan de koperkan worden toegerekend. De Hoge Raad beoogt metdeze uitspraak, in algemene zin, te voorkomen dat devervaltermijn een valkuil wordt voor de koper. Het schildvoor de verkoper is er om zijn belangen veilig te stellen,niet om hem zomaar van een claim te bevrijden. Concreetis dus van belang of de verkoper er echt slechter van isgeworden dat het enige tijd heeft geduurd voordat dekoper aan de bel trekt. Als de verkoper niet in zijn belan-gen is geschaad door het gebrek aan voortvarendheid vande koper, dan zal er – zo verwoordt de Hoge Raad het –niet spoedig voldoende reden zijn om de koper daarvaneen verwijt te maken.25

Gelet op de noodzaak van eenvormige en uniforme ver-dragsuitleg mag deze uitspraak van de Hoge Raad overde nationale klachtplicht geen invloed hebben op de uitlegvan de klachtplicht onder het verdrag. Interessant is om

vast te stellen dat de Hoge Raad de nationale klachtplichtnuanceert om de sanctie (verval van recht) van haar tandente ontdoen.

3.3. De onderzoeksplicht (art. 38 CISG)In de praktijk van het verdrag gaan de onderzoeksplicht(de keuring) en de klachtplicht (de reclamatie) feitelijk inelkaar op.26 De koper die niet tijdig keurt, kan veelal nietaan zijn klachtplicht voldoen. Een uitzondering hieropvormt de situatie wanneer het gebrek ook bij tijdig onder-zoek niet kan worden vastgesteld.27 De klachtplicht dientmede het belang van de verkoper. Deze moet zo spoedigmogelijk geïnformeerd worden over de tekortkoming ende aard daarvan zodat hij zijn rechtspositie kan veiligstel-len.28

Het tijdstip en de omvang van het onderzoek door dekoper in de zin van art. 38 CISG zijn afhankelijk van eenaantal factoren zoals het type van de gekochte zaak, deredelijke verwachtingen van de koper, eventuele snelleverslechtering of verwerking van de zaken en overigensvan de internationale handelsgebruiken.29 De keuringbetreft in beginsel alle aspecten van de conformiteit alsbedoeld in art. 35 CISG. De keuring moet zodanig zijndat zichtbare gebreken en andere gebreken die de koperbij een keuring behoort te ontdekken aan het licht komen.De koper dient na te gaan of de geleverde zaak alle over-eengekomen eigenschappen bezit, voor zover redelijker-wijs van hem gevergd kan worden dat hij hiernaar onder-zoek doet. Ook vervangende en herstelde zaken dienente worden onderzocht.

Indien de verkoopovereenkomst tevens vervoer omvat,kan de inspectie worden uitgesteld tot na aankomst terdestinatie (art. 38 lid 2 CISG). Het maakt daarbij niet uitof de koper dan wel de verkoper het vervoer moet regelen.Lid 3 gaat nog een stap verder. Indien de zaken door dekoper worden doorverkocht naar een nieuwe of anderebestemming, en de koper geen redelijke mogelijkheid totkeuring heeft, kan de keuring worden uitgesteld tot naaankomst op de nieuwe bestemming. Of de koper tussen-tijds een redelijke mogelijkheid tot keuring heeft, zalmede afhangen van de vraag hoe lang de zaken hebbenverbleven op de oorspronkelijke destinatie. Het uitstelwordt mede gerechtvaardigd met het oog op het vervoerper container, waarbij tussentijdse controle redelijkerwijs

HR 25 maart 2011, LJN BP8991; RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II).23.Vgl. bijvoorbeeld de literatuur genoemd door W.H. van Boom in zijn annotatie van dit arrest in AA 2011, p. 810, alsmede door Y.A.Rampersad & J.A. van der Weide, ‘De klachtplicht bij koop, HR 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II)’, MvV2011, 320 en J.J. Dammingh, ‘De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak’, WPNR 6915, p. 51 e.v.

24.

W.H. van Boom, t.a.p. in AA 2011, p. 814.25.Vgl. A.U. Janssen & A.U. Schimansky, ‘De eenvormige interpretatie van de keurings- en kennisgevingstermijn in het kader van het WeensKoopverdrag (CISG) door de nationale Gerechten – een illusie?’, NTBR 2003-8, p. 442-447.

26.

Vlg. CISG-AC Opinion no. 2, Examination of the Goods and Notice of Non-Conformity: articles 38 and 39, 7 June 2004, rapporteur E.Bergsten, te raadplegen via www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op2.html, begint de termijn voor het onderzoek van verborgen gebrekenwanneer tekenen van het gebrek aan conformiteit evident worden.

27.

Vgl. voor een vergelijkbare regeling in het luchtrecht de (formele) protestverplichting ex art. 26 Verdrag van Warschau (art. 35 Verdragvan Montreal) waarover de Hoge Raad o.m. in haar arrest van 21 mei 1999, S&S 1999, 103 besliste dat de geadresseerde aan de vervoerder

28.

protest moet doen opdat het voor deze onmiskenbaar duidelijk is dat hij rekening moet houden met de vordering tot schadevergoedingen hij zich realiseert dat wellicht een onderzoek moet worden ingesteld en het nodige bewijsmateriaal moet worden veiliggesteld.Schlechtriem/Schwenzer 2010, art. 38, par. 12-14, p. 612-614.29.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2012-274

Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag

niet mogelijk is.30 Let wel: uitstel is slechts aan de ordeindien de verkoper wist of behoorde te weten dat de za-ken werden (door)vervoerd naar een andere bestemming.In de praktijk verdient het aanbeveling voor de koper omin de koopbevestiging of het contract de door hemvoorziene ‘final destination’ op te nemen dan wel (demogelijkheid van) doorzending te adresseren.

3.4. Rechtspraak op art. 38 CISGUit de bonte rij van (Nederlandse) rechtspraak volgt datperishables in de regel (zeer) spoedig gekeurd moetenworden. De rechtspraak toont geen enkele clementie.Volgens Rechtbank Roermond 19 december 199131 wasde koper gehouden de diepgevroren kazen bij afleveringte onderzoeken alvorens verder te verhandelen. Hijdiende ten minste een deel te ontdooien om aan zijnkeuringsplicht te kunnen voldoen. Volgens RechtbankBreda 16 januari 200932 diende de Nederlandse koper dewatermeloenen vóór het transport vanuit Griekenlandnaar Nederland te (doen) keuren.33 Volgens de rechtbankis gesteld noch gebleken dat de beweerde non-conformi-teit bij keuring voor het transport niet had kunnen wor-den ontdekt. Daarbij is niet van belang dat het ging omeen omvangrijke partij watermeloenen die op diversetijdstippen in delen werd afgeleverd dan wel doorgele-verd.Volgens Rechtbank en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch34

diende het onderzoek van nertsvellen in ieder geval voorverwerking, drie weken na aankomst bij de Griekse ko-per, te geschieden.

Ook in geval van meer duurzame goederen als tegels moetonderzoek niet worden uitgesteld.35 In zijn arrest van 20februari 199836 sanctioneert de Hoge Raad het oordeelvan het hof dat de Nederlandse koper Bronneberg, na 1juli 1991 door de afnemer met klachten te zijn benaderd,het inspecteren van de aan die afnemer geleverde tegelsniet tot medio augustus 1991 heeft mogen uitstellen, ookniet in verband met de tussenliggende bouwvakvakantie.Bronneberg had die klachten onmiddellijk in onderzoekmoeten nemen. Zij had de bewuste tegels eerder moeteninspecteren, althans die klachten eerder aan de Italiaanseverkoper Belvédère moeten doorgeven, desnoods verge-zeld van haar eigen twijfels omtrent de gegrondheid ervan.

De rode draad in de Nederlandse rechtspraak over deonderzoeksplicht is dat non-conformiteitsclaims vaak alin deze fase stranden. Ontevreden kopers waken in deNederlandse rechtspraak onvoldoende over hun belangen.

Een recent voorbeeld in de Nederlandse rechtspraak vanverborgen gebreken is Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7september 2011.37 Verkochte motoronderdelen zijn ver-werkt in vrachtwagens. Bij de eindafnemers van de Ne-derlandse partij hebben zich technische problemen aande vrachtwagens voorgedaan. Volgens de Nederlandsekoper is sprake van een gebrek in de geleverde aandrijf-systemen. Volgens de rechtbank kon zowel in het gevaldat er een gebrek kleeft aan het product als in het gevaldat door onjuiste installatie versnelde slijtage is opgetre-den, de fout pas aan het licht komen nadat de motorenenige tijd in gebruik zijn geweest. Ook een afnamekeuringals bedoeld in art. 38 CISG zou het gebrek niet eerderaan het licht hebben gebracht. Volgens de rechtbank isderhalve geen sprake van schending van art. 38 CISG.

Tot slot vermeld ik nog een bekende BGH-uitspraakover een verborgen gebrek. In BGH 3 november 199938

was sprake van een verborgen gebrek in een zaak die naaflevering (op 7 april) op 13 april in een machine van dekoper werd ingebouwd. De machine raakt op 26 aprilonherstelbaar beschadigd. Vervolgens krijgt de koper vanhet BGH een week de tijd om de zaken op een rij te zet-ten (Was de schade het gevolg van non-conform materiaalof van de bediening van de machine door personeel vande koper? Op welke wijze kan het een en het ander on-derzocht worden?) en vervolgens nog twee weken voorhet doen van onderzoek.39

3.5. Melding binnen redelijke termijn (art. 39 CISG)Indien de keuring leidt tot klachten over non-conformiteitmoeten deze ‘binnen een redelijke termijn’ aan de verko-per gemeld worden (art. 39 CISG). Dit artikel vereistgeen bepaalde vorm waarin de mededeling wordt gedaan.Ook een mondelinge melding kan voldoen. De stelplichten de bewijslast dat de koper tijdig en op de juiste wijzeaan de klachtplicht heeft voldaan rust op de koper.40

Art. 39 CISG vereist dat de klacht voldoende specifiekmoet zijn bij de vermelding van de aard van de tekortko-

Christaans & Van Wechem (T&C Vermogensrecht), art. 38 CISG, aant. 3.30.NIPR 1992, nr. 394.31.RCR 2009, 31. Het vonnis vermeldt niet een eventuele Incoterm. In r.o. 3.10 is vermeld dat de (koop)overeenkomst niet tevens het vervoervan de watermeloenen omvatte. Art. 38 lid 2 CISG was derhalve niet van toepassing.

32.

Vgl. ook Rb. Zutphen 27 februari 2008, RCR 2008, 59 over sinaasappelen en citroenen ontvangen in Spanje in een vrachtauto van de doorde Nederlandse koper ingeschakelde vervoerder: nu de overeenkomst niet tevens vervoer omvat en het om bederfelijke waar ging, hadvoor inlading geïnspecteerd moeten worden.

33.

Resp. 4 oktober 1996 en 15 december 1997, NIPR 1998, nr. 201.34.Vgl. voor een laattijdige keuring van waterbuizen Rb. Amsterdam 20 april 2011, RCR 2011, 69.35.NJ 1998, 480.36.LJN BR6948; NTHR 2011, p. 250-251.37.RIW 2000, 381 en te raadplegen via http://cisgw3.law.pace.edu/cases/991103g1.html.38.Deze samenvatting is overgenomen uit J.W. Bitter (SDU Commentaar Vermogensrecht), art. 38 CISG, C.2.39.Rb. Breda 16 januari 2009, RCR 2009, 31, r.o. 3.11. Dit stemt overeen met Nederlands recht, HR 23 november 2007, NJ 2008, 552(Ploum/Smeets I).

40.

75Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2012-2

Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag

ming. Hieraan worden in de rechtspraak soms strengeeisen gesteld.41 Bij de verkoop van machines of technischeapparatuur kan van de koper niet altijd verwacht wordendat hij de oorzaak van een bepaald gebrek aangeeft. Indat geval mag hij volstaan met een omschrijving van degebreken, zonder daarvan de oorzaak te noemen.42 Vol-gens het Oostenrijkse OGH 31 augustus 201043 moetende inhoudelijke eisen aan de klacht in de zin van art. 39CISG niet worden overdreven. De klacht moet in zoverregespecificeerd zijn, dat zij de tekortkoming nauwkeurigmoet beschrijven. Globale informatie en algemeen gefor-muleerde bezwaren voldoen niet aan de inhoudelijkeeisen die aan een dergelijke klacht worden gesteld, omde verkoper in de gelegenheid te stellen passende maatre-gelen te nemen. Het is voldoende indien aan de verkoperde belangrijkste uitkomsten van een keuring wordenmeegedeeld, zodat hij zich een beeld kan vormen van degestelde gebreken.

Wat is een redelijke termijn in de zin van art. 39 CISG?Daarbij is van belang dat de keuringstermijn van art. 38CISG en de klachttermijn van art. 39 CISG onderscheidenmoeten worden. Volgens CISG-AC Opinion no. 244 va-rieert de termijn afhankelijk van de omstandigheden vanhet geval. In sommige zaken moet nog dezelfde dag ge-klaagd worden. In andere zaken is een langere periodepassender. Er kan niet worden uitgegaan van een vastetermijn, zij het veertien dagen,45 een maand of anders-zins.46 Steeds moeten de omstandigheden van het gevalin aanmerking worden genomen. Onder de omstandighe-den van het geval vallen zaken als de aard van de goede-ren, de aard van het gebrek, de situatie van de partijen enrelevante handelsgebruiken.47

Schlechtriem/Schwenzer48 menen bijvoorbeeld dat voor‘durable goods’ van een termijn van ongeveer een maandkan worden uitgegaan ‘as a rough average’.

Uit de inventarisatie van de rechtspraak valt op dat denuancering van de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart2011, waarbij de tijdigheid van de klacht mede afhangtvan in hoeverre de belangen van de verkoper zijn geschaaddoor de late klacht, beperkt gehoor lijkt te hebben gekre-gen in de verdragsjurisprudentie over art. 38 en 39 CISG.

Daarbij moet echter niet uit het oog worden verloren datde uitspraak van de Hoge Raad gaat over verkoop vangrond die ernstiger verontreinigd bleek dan de koper hadmogen verwachten. Schlechtriem/Schwenzer49 behandelenhet element van schade van de verkoper door de lateklacht:

‘It is questionable whether or not the seller can rely onthe buyer’s failure to give notice even though he sufferedno damage. While particularly US American writers donot allow the seller to invoke Art. 39(1) in this situation,courts in the German legal system are unlikely to sharethis view because of their domestic legal background.’

Naar mijn mening moeten wij er enerzijds voor wakenom open normen als ‘een redelijke termijn’ al te zeer tefixeren. Er moet immers recht worden gedaan aan deomstandigheden van het geval. Anderzijds kan een derge-lijke indicatieve termijn bijdragen aan de dringend gewens-te meer uniforme uitleg. Uit onderzoek van de internatio-nale rechtspraak over de redelijke termijn van art. 39CISG volgt dat de termijn zeer verschillend uitgelegdwordt. Bijvoorbeeld strikt in Duitsland en ruimhartigerin Frankrijk. Dat strookt niet met de uniforme uitleg vanhet verdrag en leidt tot rechtsonzekerheid voor partijen.In de literatuur wordt derhalve gepleit voor bepaling vanmeer uniforme standaardtermijnen waarvan rechtersslechts gemotiveerd zouden mogen afwijken.50 Dit strooktmet de eisen van het rechtsverkeer.

3.6. Afwijkende contractuele regelingVoor de praktijk verdient het aanbeveling de klachtter-mijn schriftelijk vast te leggen in het koopcontract of dekoopbevestiging. Veelal wordt die termijn niet explicietvastgelegd maar opgenomen in algemene voorwaarden.Het nadeel daarvan is dat de toepasselijkheid van devoorwaarden nogal eens sneuvelt in een ‘battle of forms’of de rechter langs andere weg beslist dat de voorwaardenonder het verdrag geen deel uitmaken van de koopover-eenkomst. De bijzonder overeengekomen termijn heeftvoorrang boven de regeling in het verdrag. Op grond vanart. 6 CISG is het partijen immers toegestaan het verdraggeheel of gedeeltelijk uit te sluiten.

Volgens LG Stuttgart 15 oktober 2010, IHR 2010-5, p. 207; NTHR 2011, p. 41 moet de kennisgeving specifiek genoeg zijn om de verkoperin staat te stellen zich een oordeel over het vermeende gebrek te vormen, zodat hij in de positie komt om de noodzakelijke stappen te on-

41.

dernemen. De klacht moet de veronderstelde non-conformiteit zo specifiek beschrijven dat de verkoper zich een beeld kan vormen vande non-conformiteit, wat hem in staat stelt de noodzakelijke stappen te zetten, bijvoorbeeld een vertegenwoordiger naar de koper te sturenom de zaken te laten onderzoeken, bewijsmateriaal te verzamelen en veilig te stellen en herstel, nalevering of reparatie in gang te zettenof verhaal op een toeleverancier te nemen.R.I.V.F. Bertrams & S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Deventer: Kluwer2010, p. 228 met verwijzing naar BGH 3 november 1999, RIW 2000, 381.

42.

IHR 2011-2, p. 58; NTHR 2011, p. 213.43.Zie noot 27.44.Oberster Gerichtshof 31 augustus 2010, IHR 2011-2, p. 58; NTHR 2011, p. 213 beschouwt, gezien de onderscheidenlijke nationalerechtstradities in de verschillende verdragsluitende staten, een onderzoeks- en klachttermijn van in totaal veertien dagen als passend, tenzijbijzondere omstandigheden een kortere of langere termijn rechtvaardigen.

45.

BGH 3 november 1999, te raadplegen via CISG-online 475.46.Hof ’s-Hertogenbosch 9 maart 2010, S&S 2011, 113 sluit voor verkoop van consumptieaardappelen aan bij de in de Europese aardappel-branche gehanteerde RUCIP-handelsvoorwaarden met een klachttermijn van drie (tot maximaal zes) dagen.

47.

Schlechtriem/Schwenzer 2010, art. 39, par. 17, p. 632.48.Art. 39, par. 37, p. 641.49.Vgl. A.U. Janssen & A.U. Schimansky, ‘De eenvormige interpretatie van de keurings- en kennisgevingstermijn in het kader van het WeensKoopverdrag (CISG) door de nationale Gerechten – een illusie?’, NTBR 2003-8, p. 442-447, alsmede S.A. Kruisinga, (Non-)conformityin the 1980 UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods: a uniform concept? (diss. Utrecht), 2004, p. 63-122.

50.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2012-276

Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag

3.7. De tweejaarstermijn (art. 39 lid 2 CISG)Art. 39 lid 2 CISG eist dat in ieder geval binnen twee jaarna aflevering geklaagd wordt over de gebreken. De ter-mijn is een vervaltermijn en moet door de rechterambtshalve worden toegepast. Het artikel geeft de verko-per de zekerheid dat de transactie na twee jaar volledigkan worden afgesloten.

3.8. Geen beroep op het verval van rechtenSlechts onder bijzondere omstandigheden is het mogelijkom te ontsnappen aan de strenge sanctie van art. 39 CISG(verval van rechten). De koper kan zich ter afweringtheoretisch beroepen op: i) rechtsverwerking of afstandvan recht door de verkoper, ii) wetenschap van de verko-per van de non-conformiteit (art. 40 CISG) of iii) eenredelijk excuus voor laattijdige melding (art. 44 CISG).Het beroep op rechtsverwerking of afstand van recht isbijvoorbeeld mogelijk indien de verkoper verantwoorde-lijkheid erkent voor de claim en zich de zaak aantrekt.51

Een bekend voorbeeld van wetenschap van de verkopervan non-conformiteit ex art. 40 CISG is LG Trier 12oktober 1995.52 Hier was door de verkoper met wateraangelengde wijn verkocht:

‘Die Lieferung eines mit Wasser versetzten Weins, dernicht Verkehrsfähig ist, stellt nämlich ein arglistigesVerhalten dar.’

De laatste ontsnapping biedt art. 44 CISG (een redelijkexcuus). In dat geval heeft de koper alsnog het recht omde prijs te verlagen of schadevergoeding te eisen. Art. 44CISG is de facto een dode letter. In de rechtspraak wordteen beroep op art. 44 CISG (vrijwel) nooit gehonoreerd.53

Ontsnapping aan de sanctie van art. 39 CISG is derhalveheikel. Een verstandige koper bedingt vooraf ruimeretermijnen voor onderzoek en reclamatie of stemt zijngedrag af op de onderzoeks- en klachtplichten van hetverdrag.

4. CONFORMITEIT EN PUBLIEK-RECHTELIJKE REGELS IN HET LANDVAN DE KOPER (BESTEMMING)

4.1. InleidingOnder het verdrag dient de verkoper zaken af te leverendie beantwoorden aan de overeenkomst (art. 35 lid 1CISG). Het tijdstip van risico-overgang (te bepalen vol-gens art. 67-69 CISG) is in beginsel beslissend voor devraag of de zaken beantwoorden aan de overeenkomst,‘ook al blijkt zulks eerst daarna’ (art. 36 lid 1 CISG).Conformiteit is primair afhankelijk van de bedoeling vanpartijen.Art. 35 lid 2 onderdeel a-d CISG vult deze eis van confor-miteit verdragsrechtelijk in. De zaken dienen geschikt te

zijn voor normaal gebruik zoals de mogelijkheid vanwederverkoop (onderdeel a) en/of bij de overeenkomstvoorzien bijzonder gebruik (onderdeel b).

In de praktijk speelt geregeld de vraag of een verkoper,met de wetenschap dat de koper de zaken verder wilverhandelen in het land van bestemming, gehouden is omgoederen te leveren die voldoen aan de publiekrechtelijkeregels in dat land indien de overeenkomst daarover zwijgt.Bij dergelijke regelgeving kan bijvoorbeeld worden ge-dacht aan regels ter bescherming tegen dierziektes zoalsde ‘gekkekoeienziekte’, dioxinebesmetting van vlees (eneieren) etc. Over deze problematiek zijn een aantal inter-nationale uitspraken gewezen. Die uitspraken komenhieronder aan de orde (4.2). Vervolgens zal de balansworden opgemaakt (4.3).

4.2. (Inter)nationale uitsprakenDe ‘landmark decision’ op dit gebied is de zgn. mossel-zaak BGH 8 maart 1995.54 In deze zaak levert een Zwit-serse verkoper mossels (uit Nieuw-Zeeland) aan eenDuitse koper in Duitsland. De mossels worden geïnspec-teerd. Vastgesteld wordt dat zij een cadmiumniveau be-vatten dat de aanbevelingen in Duitse gezondheidsregelsovertreft. Het gaat om een aanbeveling en niet om eenverbod. De Duitse koper weigert te betalen en ontbindtde overeenkomst op grond van wezenlijke tekortkoming(art. 25 CISG). De verkoper brengt de zaak voor deDuitse rechter en vordert betaling van de koopprijs.Volgens het BGH is er geen sprake van non-conformiteit,noch onder art. 35 lid 2 onderdeel a CISG, noch onderart. 35 lid 2 onderdeel b CISG. Het BGH formuleert danals algemene regel dat art. 35 lid 2 CISG de verkoper nietverplicht om zaken te leveren die voldoen aan de specialepubliekrechtelijke regels in het land van de koper. Vande verkoper kan normaliter niet verwacht worden dat hijbekend is met deze vereisten. Hij is derhalve niet aanspra-kelijk voor het niet in acht nemen van deze regels. Opdeze algemene hoofdregel formuleert het BGH drie uit-zonderingen: 1) indien in het land van de verkoper dezelf-de regels gelden; 2) indien de koper de verkoper op deregels heeft gewezen; of 3) indien de verkoper deze regelskent of behoort te kennen vanwege speciale omstandig-heden. Hieronder valt bijvoorbeeld het geval dat de ver-koper een filiaal heeft in het land van de koper, of dat ersprake is van een langdurige handelsrelatie met de koper,of dat de verkoper zijn producten geregeld exporteertnaar of reclame maakt voor zijn producten in het landvan de koper. Volgens het BGH is geen van deze uitzon-deringen van toepassing. De koper is derhalve gerechtigdtot incasso van de koopprijs van de mossels.

Het arrest is uitvoerig geanalyseerd in de literatuur.55 Deuitspraak is gevolgd, soms met enige nuances, door andere

Vgl. S.A. Kruisinga, (Non-)conformity in the 1980 UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods: a uniform concept? (diss.Utrecht), 2004, p. 104-110.

51.

NJW-RR 1996, p. 564-565.52.Vgl. voor een geëxcuseerde koper Saarländisches OLG 17 januari 2007, IHR 2008-2, p. 56 e.v.53.RIW 1995, 595. De Engelse vertaling is te raadplegen via http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950308g3.html.54.S.A. Kruisinga, (Non-)conformity in the 1980 UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods: a Uniform Concept? (diss.Utrecht), 2004, p. 45 e.v.; (kritisch) P. Schlechtriem, ‘Vertragsvereinbarung’, IPRax 1996, p. 12-16 en P. Schlechtriem, ‘Noch einmal:

55.

Vertragsgemäße Beschaffenheit der Ware bei divergierenden öffentlich-rechtlichen Qualitätsvorgaben’, IPRax 2001, p. 161-163;Schlechtriem/Schwenzer 2010, art. 35, par. 17, p. 578 e.v.; H.M. Flechtner, Conformity of Goods, Third Party Claims, and Buyer’s Notice

77Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2012-2

Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag

internationale rechters. In een uitspraak van het U.S.District Court in Louisiana56 was aan de orde (de even-tuele vernietiging van een arbitrale uitspraak over) de le-vering door een Italiaanse verkoper van medische appara-tuur aan een Amerikaanse koper. De medische apparatuurwordt door de overheid in beslag genomen omdat dezeniet voldoetaan medische veiligheidsvoorschriften in deVerenigde Staten. Volgens de Amerikaanse rechter kande arbitrale uitspraak in stand blijven omdat de Italiaanseverkoper aansprakelijk is. Hij is op de hoogte of heeft opde hoogte moeten zijn van deze veiligheidsvoorschriften.Dit is een toepassing van de door het BGH genoemdederde uitzondering.Het Oostenrijkse OGH overweegt in een uitspraak van25 januari 200657 dat de verkoper in het kader van deconformiteitsvraag niet verantwoordelijk is voor inacht-neming van de publiekrechtelijke regels in het land vanbestemming. Dit is anders indien dit in de overeenkomstis voorzien of de regels onder de aandacht van de verko-per zijn gebracht.58

Recent heeft ook het High Court of New Zealand,Christchurch-Registry 30 juli 201059 de door het BGHgeformuleerde regels – met enige nuancering – aangehou-den. Het gaat om de verkoop van vrachtwagens door eenNieuw-Zeelandse verkoper aan een Australische koper.Na aankomst van de vrachtwagens in Australië weigerende lokale autoriteiten de vrachtwagens te registreren.Registratie is noodzakelijk om met de vrachtwagens opde openbare weg te kunnen rijden. De koper vordertschadevergoeding op grond van non-conformiteit ex art.35 lid 2 onderdeel a en b CISG. De koper stelt dat deverkoper de Australische regels kende. De verkoper heeftin Australië geadverteerd en bovendien eerder vrachtwa-gens naar Australië geëxporteerd. Het High Court con-cludeert echter dat deze bijzondere omstandigheden geenuitzondering op de hoofdregel (verkoper niet verantwoor-delijk voor publiekrechtelijke regels in het land van dekoper) rechtvaardigen. De advertentie van de verkoperbevatte de tekst ‘landed at Brisbane’. Verder heeft deverkoper de koper uitdrukkelijk aanbevolen om een ex-pert in te schakelen om te assisteren bij de import van devrachtwagens. Op grond daarvan neemt het High Courtaan dat niet gezegd kan worden dat de verkoper de betref-fende voorschriften behoorde te kennen. Hetzelfde geldtvolgens het High Court voor art. 35 lid 2 onderdeel bCISG. De koper heeft aangevoerd dat hij de vrachtwagensin Australië wilde gebruiken. Dit gebruik is dan het bij-

zondere gebruik als bedoeld in onderdeel b. Volgens hetHigh Court is het in de gegeven omstandigheden echterniet redelijk voor de koper om te vertrouwen op de vak-bekwaamheid en het oordeel van de verkoper. De koperheeft immers ervaring in de transportsector. Hij is derhal-ve in een betere positie om op de hoogte te zijn van deregistratie-eisen in zijn eigen land. De slotsom is dat deverkoper niet gehouden is om de regels in het land vande koper in aanmerking te nemen. Het High Court wijstde vordering tot schadevergoeding van de verkoper af.

Deze rechtspraak wordt ook in Nederland gevolgd.Volgens Gerechtshof Arnhem 27 april 199960 is de opmer-king van een Duitse koper dat de Duitse overheid voor-schriften kent ten aanzien van de te leveren zaken nietvoldoende voor gehoudenheid van de Nederlandse ver-koper om aan die voorschriften te voldoen.

Volgens Rechtbank Rotterdam 15 oktober 200861 geldtin het kader van art. 35 CISG dat een standaard, die zowelgeldt in het land van de koper als van de verkoper, in hetalgemeen in acht moet worden genomen. In het geval destandaard in het land van de koper hoger is dan in hetland van de verkoper moet de koper dit feit onder deaandacht van de verkoper brengen. Het enkele feit datde koper de verkoper heeft geïnformeerd over de plaatswaar de zaken gebruikt zullen worden, is niet voldoendeom een verplichting van de verkoper aan te nemen omde publiekrechtelijke vereisten van dat land in aanmerkingte nemen. Een verplichting tot het in acht nemen vanpubliekrechtelijke regelgeving in het land van de kopermag slechts worden aangenomen wanneer de verkoperop de hoogte is of verondersteld mag worden op dehoogte te zijn van het bestaan van die vereisten, aldus derechtbank.

Een misschien wat vreemde eend in de bijt is de uitspraakBGH 2 maart 200562 over dioxinebesmetting van varkens-vlees uit België. Voor de volledigheid noem ik ook dezeuitspraak. Graag geef ik een verkorte en enigszins versim-pelde weergave van het arrest.63 In april 1999 koopt eenDuitse koper bij een Belgische slachter/verkoper eenpartij varkensvlees. Het vlees wordt vanaf het bedrijfster-rein van de Belgische verkoper direct door de door deDuitse koper ingeschakelde wegvervoerder opgenomenvoor transport naar een eindafnemer te Bosnië-Herzego-vina. Levering geschiedt in drie deelleveringen. De laatstedeellevering komt op 4 juni 1999 te Bosnië aan. In ver-

of Breach under the United Nations Sales Convention (‘CISG’), with Comments on the ‘Mussels Case,’ the ‘Stolen Automobile Case’, andthe ‘Ugandan Used Shoes Case’, 2007, te raadplegen via http://law.bepress.com/pittlwps/papers/art64; S.A. Kruisinga, ‘De aansprakelijkheidvan de verkoper in de CISG voor het in acht nemen van buitenlandse regelgeving’, MvV 2007, p. 156 e.v.; J.O. Honnold & H.M. Flechtner,Uniform law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2009,art. 35, par. 225, p. 333 e.v.U.S. District Court, E.D., Louisiana 17 mei 1999, 1999 WL 311945 (E.D.La.).56.IHR 2006, p. 110-112.57.S.A. Kruisinga, ‘De aansprakelijkheid van de verkoper in de CISG voor het in acht nemen van buitenlandse regelgeving’, MvV 2007, p.158 wijst erop dat het Oostenrijkse OGH de eerder door het BGH genoemde derde uitzondering in het geval van bijzondere omstandig-heden niet noemt.

58.

Christchurch-Registry 30 juli 2010, IHR 2011-3, p. 123 e.v.: NTHR 2011, p. 212 e.v.59.NIPR 1999, 245.60.LJN BG2022.61.IHR 2005, p. 158-161.62.Het arrest is uitvoerig besproken door S.A. Kruisinga, ‘Non-conformiteit en dioxine’, NTHR 2006, p. 92-94.63.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2012-278

Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag

band met gerezen verdenkingen van dioxinebesmettingvan varkensvlees afkomstig uit België worden twee vande drie zendingen in de loop van juni getroffen door be-schermende maatregelen (handelsverboden), met terug-werkende kracht, van de Duitse en Belgische (en laterook de Bosnische) overheden, alsmede de EU. Het vleeswordt later op gezag van de Bosnische autoriteiten ver-nietigd. De Duitse koper houdt vervolgens een deel vande koopprijs in. Het vlees voldoet volgens de koper nietaan de overeenkomst. Het vlees is immers niet verhandel-baar, ondanks dat niet bewezen is dat het vlees zelf besmetwas. Derhalve is het vlees onder art. 35 lid 2 onderdeel aCISG non-conform. De Belgische verkoper start voorde Duitse rechter een incassoprocedure tot betaling vanhet restant van de koopprijs. De zaak komt uiteindelijkbij het Duitse BGH.

Het BGH beslist in het voordeel van de Duitse koper.Het BGH overweegt dat voor de vaststelling of een zaakonder het verdrag (non-)conform is in de internationalehandel de verhandelbaarheid (‘merchantability’) van grootbelang is. Voor deze verhandelbaarheid is van belang datde goederen vrij zijn van iedere verdenking van gevaarvoor de volksgezondheid. Het BGH herhaalt de overwe-ging uit de ‘mosselzaak’, dat de publiekrechtelijke regelsin het land van de verkoper in beginsel maatgevend zijnvoor de conformiteitsvraag. Op het moment van de risico-overgang bestond er nog geen verdenking tegen de zen-dingen vlees. De genoemde handelsverboden waren toenook nog niet uitgevaardigd. Dit neemt volgens het BGHniet weg dat achteraf gezien het vlees toch non-conformkan worden geacht op grond van art. 36 lid 1 CISG (‘ookal blijkt zulks eerst daarna’). Het vlees was reeds bij risi-co-overgang ‘besmet’ met een eigenschap die aanleidinggaf voor de later ontstane verdenking. Die verdenkingwordt nader bewezen door de overheidsmaatregelen.Non-conformiteit kan dus ook pas blijken na de risico-overgang. De bewuste vordering van de Belgische verko-per wordt derhalve afgewezen.

De uitspraak lijkt op twee gedachten te hinken.64 Zet hetBGH de in de mosselzaak ingezette lijn door, met deverwijzing naar de met terugwerkende kracht in Belgiëingevoerde regelgeving (als land van de verkoper)? Of isleidraad in deze beslissing de verdenking van dioxine-besmetting, nader bewezen door de overheidsmaatregelen,waardoor de verhandelbaarheid van het vlees wegvalt?Mijn indruk is dat bij het BGH de tweede gedachteoverheerste, namelijk de verdenking van dioxinebesmet-ting. De overheidsmaatregelen worden door het BGHmet name genoemd als nader bewijs van de verdenkingtegen de zendingen vlees. Kruisinga65 merkt terecht opdat het BGH ook had kunnen volstaan met de constate-ring dat het varkensvlees vanwege de verdenking van

besmetting met dioxine niet verhandelbaar was en daaromniet geschikt was voor normaal gebruik (art. 35 lid 2 on-derdeel a CISG). Ik laat het hierbij. Een verdere analysevalt buiten het bestek van dit artikel.

4.3. BalansEen verplichting tot het in acht nemen van publiekrech-telijke regels in het land van de koper mag volgens deheersende opvatting slechts worden aangenomen wanneerde verkoper op de hoogte is – of verondersteld magworden op de hoogte te zijn – van het bestaan van derge-lijke vereisten. Ik pleit voor terughoudendheid en behoed-zaamheid bij onverkorte toepassing van deze regel. Derecente, evenwichtige uitspraak uit Nieuw-Zeeland is vandie terughoudendheid een goed voorbeeld. In de interna-tionale handelspraktijk dienen koper en verkoper primairzelf te waken over hun eigen belangen. Zeker als het gaatom professionele partijen. Er dient in ieder geval acht teworden geslagen op alle omstandigheden van het geval.Met name in de commodityhandel worden door koperssoms zekere risico’s genomen ter zake het voldoen aanregelgeving in het land van bestemming. Dit kan uiteraardniet voor risico van de verkoper komen, ook al is hijvolledig op de hoogte van de desbetreffende regelgeving.66

Een andere opvatting strookt niet met de eisen van hetrechtsverkeer. Een verplichting van de verkoper kan inbeginsel slechts worden aangenomen indien de eisen uit-drukkelijk onder de aandacht van de verkoper zijn ge-bracht of de regels in het land van koper en verkoper opdit punt hetzelfde zijn.67

Met het oog op de rechtszekerheid dienen partijen zelfeen regeling te treffen in het koopcontract. Is de toepas-selijkheid van een Incoterm op de koopovereenkomstdaarvoor een voldoende regeling? De Incoterms 201068

regelen voor iedere term onder A2 en B2 ‘Vergunningen,machtigingen, veiligheidstoelatingen en andere formali-teiten’ de verplichtingen van de verkoper en de koper terzake. De regeling bij iedere Incoterm bepaalt steeds wievan beide de invoervergunning(en) moet verkrijgen endouaneformaliteiten moet vervullen voor invoer en uit-voer etc. Mijn indruk is echter dat de ICC, als opstellervan de Incoterms, hiermee niet beoogd heeft te regelenwie aansprakelijk is voor het (niet) in acht nemen vanbuitenlandse regelgeving. De Incoterms regelen slechtswie de formaliteiten moet vervullen. Dit komt overeenmet het concept van de Incoterms als deelregeling voorde koopovereenkomst.69 Zij moeten worden aangevulddoor meer volledige regelingen. In geval van DDP (De-livery Duty Paid) dient de verkoper de invoer(vergunnin-gen) te regelen van het land van de koper. Me dunkt datpartijen dan ook beoogd hebben dat de verkoper aanspra-kelijk is voor het voldoen aan de regels in het land van

Vgl. P. Schlechtriem, Compliance with Local Law; Seller’s Obligations and Liability, Annotation to German Supreme Court decision of 2March 2005, te raadplegen via www.cisg.lol.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem7.html.

64.

S.A. Kruisinga, ‘De aansprakelijkheid van de verkoper in de CISG voor het in acht nemen van buitenlandse regelgeving’, MvV 2007, p.159.

65.

Dit zou opgelost kunnen worden door art. 35 lid 3: wetenschap van de koper van non-conformiteit.66.S.A. Kruisinga, ‘De aansprakelijkheid van de verkoper in de CISG voor het in acht nemen van buitenlandse regelgeving’, MvV 2007, p.160.

67.

ICC Nederland Publicatie nr. 715.68.S.M. Oude Alink, ‘Herziening van de Incoterms’, NTHR 2011-1, p. 33.69.

79Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2012-2

Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag

de koper. Bij de overige Incoterms moet de koper inkla-ren. Dit kan een aanwijzing zijn van de partijbedoelingdat de koper zelf verantwoordelijk is voor het voldoenaan de regels in het land van bestemming. Het valt op datin de rechtspraak de Incoterm niet of nauwelijks wordtgenoemd als relevant gezichtspunt.

5. SLOT

Onderzoek van rechtspraak en literatuur naar verdrags-onderwerpen als i) contractsuitleg, ii) de klachtplicht eniii) conformiteit en publiekrechtelijke regels in het landvan de koper geven een genuanceerd beeld.De koopovereenkomst moet volgens het verdrag in feiteaan de hand van een objectieve maatstaf geschieden, na-melijk ‘overeenkomstig de zin die een redelijk persoonvan gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfdeomstandigheden hieraan zou hebben toegekend’. Voorde handel is met name van belang dat er ruim baan wordtgegeven aan gebruiken en gewoonten (art. 8 lid 3 en art.9 CISG). Art. 8 en 9 CISG geven ook verder een flexibelemaatstaf voor de uitleg waarmee de praktijk uit de voetenkan. De regeling lijkt mij geen valkuil.

De klachtplicht is een echte valkuil voor de koper. Eenkoper dient zich rekenschap te geven van deze strikteverplichtingen en zijn handelspraktijken daaraan aan tepassen. De term ‘valkuil’ hoeft niet per se een negatieveklank te hebben. Hebben partijen juist geen behoefte aan‘hard and fast rules’ in dezen opdat zij (snel) weten waarzij aan toe zijn? De valkuil voor de een kan een vangnetzijn voor de ander (verkoper)! De inspanningen van metname de Duitstalige rechtspraak om meer uniformestandaardtermijnen te bepalen bij de klachtplicht dragenbij aan uniforme uitleg. Daarmee dient zij de rechtszeker-heid.

Een mooi staaltje van die uniforme uitleg is het probleemvan de conformiteit en publiekrechtelijke regels in hetland van de koper (bestemming). De internationalerechtspraak volgt met een zekere nuancering de ‘mossel-zaak’ van het BGH van 8 maart 1995. Ik herhaal hier mijnpleidooi om bekendheid van de verkoper met de regelsin het land van de koper niet zomaar te vertalen in eenverplichting van de verkoper ‘op te draaien’ voor de na-koming van die regels. Dit ligt toch in de eerste plaats ophet bordje van de koper. Die regeling moet dan weer geenvalkuil worden voor de verkoper.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2012-280

Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens Koopverdrag

Gemeenschappelijk Europeeskooprecht: aan de slag ermee!

P r o f . m r . E . H . H o n d i u s *

1 InleidingPrivaatrechtelijk Europa gonst. Een Europees Burgerlijk Wet-boek is in aantocht. Althans een eerste aanzet daartoe. Op11 oktober 2011 heeft de Europese Commissie een voorstelvoor een gemeenschappelijk Europees kooprecht ingediend.1Alom worden conferenties aan het voorstel gewijd. In ons landnamen Amsterdam (‘schrikkelconferentie’),2 Leiden3 en Maa-stricht4 het voortouw. Elders in Europa waren of zijn er sym-posia en seminars in Florence,5 Frankfurt,6 Gent,7 Hamburg,8Luxemburg,9 Marburg,10 Münster,11 Parijs,12 Trier,13 Wenen,14 Würzburg15 en buiten Europa in Chicago.16 Gerenommeer-de tijdschriften – naast dit tijdschrift: de Common Market

* Prof. Mr. E.H. Hondius is hoogleraar Europees privaatrecht aan de Uni-versiteit Utrecht. Bewerking van een voordracht voor het congres van hetLeidse studentendispuut Suum cuique over ‘De invloed van Europa openkele gebieden van ons privaatrecht’, 26 april 2012.

1. Voorstel voor een Verordening van het Europees parlement en de Raadbetreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, COM(2011)635 definitief.

2. Universiteit van Amsterdam, Conferentie van 29 februari 2012 (‘schrik-kelconferentie’). De voordrachten van Caroline Cauffman en MarcoLoos zijn gepubliceerd in NTBR van mei 2012.

3. Leids studentendispuut Suum cuique, Jaarlijkse congresmiddag over ‘Deinvloed van Europa op enkele gebieden van ons privaatrecht’, 26 april2012.

4. Op haar Campus Brussel. De voordrachten zijn gepubliceerd in de Maa-stricht Journal 1-2012.

5. Workshop ‘A self-sufficient European private law – a viable concept?’,3-5 mei 2012.

6. Goethe Universität Frankfurt am Main, Seminar Neue Entwicklungenim europäischen Vertragsrecht, 25 juni – 1 juli 2012.

7. Universiteit Gent, Het nieuw Europees Kooprecht gewikt en gewogen,14 september 2012.

8. Symposium Optionales europäisches Privatrecht van de Verein der Freundeund Förderer des Max Planck Instituts, 18 juni 2011. De bijdragen zijn ingeactualiseerde vorm gepubliceerd in RabelsZeitschrift april 2012.

9. Voordracht van Christian Twigg-Flesner, The proposed Common Euro-pean sales law – a common law perspective, 20 maart 2012.

10. Universiteit Marburg, Rechtsvergleichendes Seminar im Sommersemes-ter 2012, Ein einheitliches europäisches Kaufrecht, Sonia Meier.

11. Conferentie ‘European Law Days – Das europäische Schuldrecht imWandel’, 17 oktober 2012.

12. Conferentie ‘Université Paris II’, 28 november 2011.13. Europäische Rechtsakademie, An optional European sales law,

9-10 februari 2012.14. ‘European Law Institute’, first workshop on the Proposal for a Common

European sales law, 17-18 november 2011 (met bijdragen van ChristianAlunaru, Carole Aubert de Vincelles, Fabrizio Cafaggi, Lars Edlund,Bénédicte Fauvarque-Cosson, Johan Gernandt, Paul Gilligan, Peter Lim-mer, Hans Schulte-Nölke, Pilar Perales Viscasillas, Matthias Storme, SirJohn Thomas, Anna Veneziano, Christiane Wendehorst, Reinhard Zim-mermann en Fryderyk Zoll). Publicatie van het standpunt van de werk-groep is voorzien. Zie het voorlopige standpunt op de website van ELI.

Law Review,17 European Review of Contract Law,18 EuropeanReview of Private Law (ERPL),19de Maastricht Journal20 enRabelsZeitschrift21 – komen of kwamen met themanummersuit en tal van – vooral Duitstalige – boeken22 zien het licht. Erlijkt zich een hevige strijd te ontwikkelen, Proculianen enSabinianen niet onwaardig.23 In felheid doet het debat nietonder voor dat over het nieuwe Burgerlijk Wetboek dat in dejaren tachtig en begin negentig van de vorige eeuw in ons landwerd gevoerd.24

Deze inleidende bijdrage bestaat uit twee onderdelen. Inhet eerste onderdeel zullen enige aspecten van het chapeau, hetvoorstel voor de verordening zelf worden belicht. In het twee-de deel wordt ingegaan op de voorgestelde koopregels welkemerkwaardig genoeg niet in de verordening maar in een bijlagezijn opgenomen.25 Afgesloten wordt met de conclusie, waar-van de strekking met de titel van dit opstel al is weggegeven.Gelet op de beschikbare ruimte zal in veel gevallen slechts opvragen worden geattendeerd, zonder dat deze (diepgaand)kunnen worden besproken.

15. Universiteit van Würzburg, 20 januari 2012 – zie Remien/Herrler/Rimmer (2012); ZEuP-Tagung 3-4 april 2012.

16. University of Chicago, 2 mei 2012. De inleidingen kunnen wordengedownload via SSRN. Publicatie is voorzien in de Common MarketLaw Review 2012/6 of 2013/1.

17. University of Chicago, Conference on European contract law: a law-and-economics perspective, 27-28 april 2012 – zie CMLR 2012/6 of 2013/1.

18. ERCL 2012, p. 30-87, met bijdragen van Jürgen Basedow, Dorota Leczy-kiewicz en Ruth Sefton-Green.

19. ERPL 2011, 6 (p. 709-1000).20. Maastricht Journal 1-2012, met bijdragen van Eric Clive, Nicole Kornet,

Gary Low, Ursula Pachl en Giesela Rühl.21. RabelsZ april 2012.22. Remien/Herrler/Limmer (2012) ; Schmidt-Kessel (2012); Schulte-Nöl-

ke (2012); Staudenmayer (2012); Twigg-Flesner (2012); Wendehorst/Zöchling-Jud (2012) – zie de bibliografie achter deze bijdrage.

23. Zie bijvoorbeeld de tegenstrijdige opinies van Pachl (2012) die uit consu-mentenperspectief tegen het Optioneel instrument is en Von Westpha-len (2011) die vanuit ondernemersstandpunt vóór is.

24. Zo zijn er tegenstanders die het over de boeg van de kosten gooien:Whittaker (2012). Zo ook indertijd J.M. van Dunné, E.A.A.L. Luijten enP.A. Stein, m.m.v. J.M.M. Ritzen, Kosten en tekortkomingen van hetNieuw Burgerlijk Wetboek, Arnhem: Gouda Quint, 1990, 56 p.

25. De ongebruikelijke verdeling van de regeling over een verordening en eenbijlage wordt terecht bekritiseerd in een commentaar van het EuropeanLaw Institute te Wenen, alsook door Müller-Graff in Schmidt-Kessel(2012), p. 51-86.

177 M v V 2 0 1 2 , n u m m e r 7 / 8

A Chapeau

2 Een beperkte opzetAlvorens de suggestie te wekken dat invoering van een Euro-pees Burgerlijk Wetboek dreigt los te barsten, moeten aan-stonds enige relativerende opmerkingen worden gemaakt. Dieopmerkingen betreffen vooral de beperkte reikwijdte van hetproject. Het gaat alleen om de koop en alleen bij grensover-schrijdende transacties.Wil de voorgestelde tekst in werkingtreden, dan is daarvoor een – moeizame – opt-in van partijennoodzakelijk. En (lang) niet alles wat bij koop kan spelenwordt geregeld. Het is ook allerminst zeker dat het voorstel zalworden aangenomen. Ten tijde van het schrijven van deze bij-drage was met name een heikel punt wat het kostenplaatje zouzijn.

3 Maar haar daden bennen grootDat neemt niet weg dat, mocht de onderhavige tekst krachtvan wet krijgen, de indienster – Eurocommissaris VivianeReding – wel eens de zilvervloot zou kunnen hebben binnen-gehaald. De precedentwerking van het project zou immersgroot kunnen zijn. Als één optioneel instrument over de brugis, volgen er vast meer. Dankzij richtlijnconforme interpretatiezouden voorts bepalingen als die inzake redelijkheid en billijk-heid (art. 2) ook buiten de richtlijnen waar zij thans reeds inzijn neergelegd (oneerlijke contractsbedingen en handelsagen-ten) effect kunnen krijgen,26 terwijl de regeling van de tot-standkoming op forumkeuzebepalingen zou kunnen wordentoegepast.27 Ook geldt de regeling niet alleen voor consumen-tentransacties.

Bovendien lijken sommige beperkingen wel mee te vallen:

(a) Niet bij koop alleenVorig jaar liet de Amsterdams/Tilburgse hoogleraar Chris Jan-sen een omvangrijke verbouwing uitvoeren aan zijn woning.Het resultaat mag er zijn, maar daar gaat het nu niet om. Ophet zojuist genoemde schrikkelsymposium te Amsterdam illus-treerde Jansen aan de hand van de diverse cont(r)acten metzijn aannemers dat het Optioneel instrument een heel ruimkoopbegrip hanteert, dat regelmatig de gebruikelijke grenslijnmet aanneming van werk overschrijdt. Meer in het algemeenzouden tal van de thans voorgestelde koopregels in een alge-mene regeling van contractenrecht niet misstaan. Voordat hetvoorstel door de Europese Commissie werd ingediend is ooklange tijd sprake geweest van een regeling voor contracten inhet algemeen. Waarom het voorstel uiteindelijk is beperkt totalleen de koopovereenkomst, is (mij) niet duidelijk.28

26. Michael Stürner, Das Verhältnis des Gemeinsamen Europäischen Kau-frechts zum Richtlinienrecht, in: Schulte-Nölke (2012), p. 47-84.

27. Martin Gebauer, in: Schmidt-Kessel (2012), p. 121-145.28. Smits (2012) bepleit net als in eerdere publicaties een veel ruimere wer-

kingssfeer, buiten het terrein van het kooprecht en zelfs buiten dat vanhet contractenrecht.

(b) Grensoverschrijdende transactiesDe werkingssfeer van het voorstel is beperkt tot grensover-schrijdende transacties. Dat is begrijpelijk gelet op het doelvan de regeling zoals dat in de allereerste considerans wordtuiteengezet: ‘Voor grensoverschrijdende economische activi-teiten bestaan nog steeds aanzienlijke knelpunten die verhin-deren dat het potentieel van de interne markt voor groei enhet scheppen van arbeidsplaatsen volledig wordt benut.’ Datneemt niet weg dat het voor een ondernemer die voor zijn bui-tenlandse activiteiten voor het Optioneel instrument kiest,lastig kan zijn als voor binnenlandse contracten een ander regi-me geldt. Waarom zou hij dat probleem niet kunnen oplossendoor, gebruikmakend van zijn binnenlandse contractvrijheid,ook voor deze overeenkomsten voor het Optioneel instru-ment te kiezen? Toegegeven, daar zitten ipr-haken en ogenaan, maar deze lijken minder ernstig dan het nadeel om mettwee regelingen te moeten werken.

Met ‘grensoverschrijdend’ wordt hier alleen aan de Euro-pese Unie gedacht. Hoe staat het met transacties met landenin de Europese Economische Ruimte, geassocieerde landen enderde-landen? Ook dat is een zaak waarvan ik de beantwoor-ding aan anderen overlaat.

(c) Openbare orde, goede zeden en volmachtHet is altijd al omstreden. Horen openbare orde en goedezeden (OO&GZ) thuis in een Europese codificatie. Vóór pleitdat een regeling zonder aandacht voor OO&GZ niet compleetis. Tegen dat het niet altijd eenvoudig is om juist hier harmo-nisatie tot stand te brengen.29 Vroeger was het de seksuelemoraal die in Europese landen sterk uiteenliep. Tegenwoordigzijn het zaken als discriminatie die ons verdeeld houden.30

Mijn idee is dat de tegenstellingen overbrugbaar zijn. Een sym-posium te Groningen zal daar deze herfst – op 26 en 27 okto-ber – mogelijk uitkomst over bieden.31

Het is niet het enige thema dat ongeregeld blijft. Ook devolmacht is buiten de voorgestelde regeling gehouden. Eengemiste kans,32 want hierover bestaat inmiddels wel voldoendeovereenstemming.33

(d) Opt-inIk wil niet ontkennen dat één beperking mij enige zorgenbaart. Dat is dat het voorstel strenge eisen stelt aan de opt-in.34

Op zichzelf is het al afwachten of ondernemers zo verstandigzullen zijn van deze regeling gebruik te maken, maar vervol-

29. Hector MacQueen, Illegality and immorality in contracts: towards Euro-pean principles, in: Arthur Hartkamp et al. (red.), Towards a EuropeanCivil Code, vierde druk, Alphen aan den Rijn: Kluwer/Nijmegen: ArsAequi 2011, p. 555-570.

30. Zie Richard Buckley, Illegality and public policy, tweede druk, Londen:Sweet & Maxwell 2009.

31. NILG nieuwsbrief 4.32. Volgens een interventie van Gerard de Vries op het Leidse congres van

26 april is de reden dat de opstellers anders het toegestane maximum aan-tal wetsartikelen zouden overschrijden.

33. Danny Busch, Laura Macgregor (red.), The unauthorised agent, Cam-bridge: University Press 2009, 480 p.

34. Bijlage 2, Standaardmededeling.

178 M v V 2 0 1 2 , n u m m e r 7 / 8

gens moet dat ook nog eens erg ingewikkeld. Kan dat niet wateenvoudiger, Brussel?

Eén beperking kent het voorstel niet:

(e) ConsumentenovereenkomstenHet huidige voorstel is niet beperkt tot consumententransac-ties. Er zijn wel auteurs die een dergelijke beperking voorstaan.35 Ik behoor niet tot hen. Juist voor het midden- en kleinbe-drijf, ook wel als MKB aangeduid, kan het Optioneel instru-ment aantrekkelijk zijn in transacties met collega-onderne-mers. Daarnaast is het politiek gezien van de Europese Com-missie een verstandige zet om een coalitie van consumenten enmidden- en kleinbedrijf te smeden.36 In ons land zijn wijgewend om de club van ondernemers als een monoliet te zien,maar in feite zijn er grote verschillen tussen kapper Knipgraagen Ahold. Eerder heeft de Europese Commissie hier handiggebruik van gemaakt. Ook bij de voorbereiding van de richt-lijn consumentenkoop heeft zij consumenten en midden- enkleinbedrijf op één lijn – tegen het grootkapitaal – weten tekrijgen.

Zal dat grootkapitaal nu wakker liggen van het feit dat hetbuiten de werkingssfeer van het Optioneel instrument valt? Ikdenk het niet. Ondernemingen met meer dan 250 personen indienst en een jaaromzet van 50 miljoen euro of meer kunnenzich wel het gebruik van juridische adviseurs veroorloven, diehen prachtig over het recht van Bulgarije en Malta kunnenvoorlichten. En als ze het al zouden willen, geldt net als wathierboven met betrekking tot binnenlandse transacties werdopgemerkt: behoudens enkele ipr-beperkingen staat het hundunkt me vrij het Optioneel instrument ook op hun transac-ties van toepassing te verklaren.

Er is nog een discussiepunt – volgens het ELI-rapport zouhet Optioneel instrument ook toegankelijk moeten zijn voorniet-winstmakende entiteiten37 – dat ik hier slechts aanstip.

4 Un peu d’histoire38

Ik ontkom er niet aan. Het is al vele malen gebeurd, maar elkekeer zijn er weer onbevangen lezers, voor wie het geheel nieuwis. Voor hen is deze historische opfrisser bedoeld. Een Euro-pees Burgerlijk Wetboek houdt de geesten op ons continent alenkele decennia verdeeld. Aanvankelijk waren het alleen groe-pen academici en Europarlementariërs die codificatie bepleit-ten. Het Europese parlement drong er bij herhaling op aan,39

mogelijk om de indruk te vestigen dat Europa er niet alleen isvoor het grootkapitaal. De academici vroegen er niet alleenom, maar deden er ook wat aan.

Wat waren – en zijn – dat voor academici? Dat waren enzijn merendeels juristen die met één been tevens in de praktijk

35. Twigg-Flesner (2012).36. Anders het ELI/rapport – nu 90% van de grensoverschrijdende transac-

ties met MKB geschiedt, is het weinig zinvol de resterende 10% uit tesluiten.

37. ELI-rapport par. 14/15.38. Zie ook Hans Schulte-Nölke, Vor- und Entstehungsgeschichte des

Vorschlags für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, in: Schulte-Nölke (2012), p. 1-20.

39. Zie de bijdrage van Tinne Heremans elders in dit nummer.

staan. Dat kan worden geïllustreerd aan de hand van de tweejuristen die het meest aan de Principles of European ContractLaw (PECL) hebben bijgedragen: Ole Lando en Hugh Beale.De thans bijna negentigjarige Lando was het grootste deel vanzijn leven verbonden aan de Handelshogeschool te Kopenha-gen. Hij begon zijn academische leven als specialist in hetinternationaal privaatrecht. Theoretisch gezien biedt het ipreen oplossing voor veel problemen van internationaal handels-verkeer,40 maar dat is vaak een ingewikkelde oplossing en har-monisatie van materieel recht, zo zag hij al veerig jaar geledenin, is voor de justitiabele veel aantrekkelijker. Ook Beale is aca-demicus (Oxford, Warwick), maar dankzij zijn bewerking vanChitty41 en vooral dankzij zijn lidmaatschap van de Engelselaw Commission tevens man van de praktijk.

De uitkomst van het werk van de academici is bekend.Naast de PECL en de vergelijkbare UNIDROIT Principles – isinmiddels sprake van een nauwelijks overzienbare reeks tek-sten: de Principles of European Family Law, Principles of Euro-pean Contract Law, Principles of European Tort Law, enzo-voort. Daarnaast zijn andere projecten met een vergelijkbaardoel ontstaan: de Académie de privatistes européens, de acquisgroep, het European Centre for Tort and Insurance Law, hetEuropean Law Institute, de Ius commune casebooks, het Trentocommon core of European private law project zijn alle met har-monisatieprojecten gekomen.42

Mogelijk hebben deze projecten eraan bijgedragen, zeker isdat de Europese Commissie aan het eind van de vorige eeuw– te beginnen met de top van Tampere (1999) – haar koersheeft verlegd. Voorzichtig werd opeens gesproken van eengemeenschappelijk Europees contractenrecht. Uiteindelijkheeft dit geresulteerd in samenwerking met de academici.Deze zouden in hun Study group for a European Civil Code opbasis van de PECL een Draft common frame of reference ont-wikkelen.43 Dit project is financieel mogelijk gemaakt door deEuropese Commissie. De Draft zou moeten resulteren in eenCommon frame of reference, maar zover is het niet gekomen.Even leek het er op of het project zoals zoveel andere Brusselseplannetjes zou belanden in de spreekwoordelijke bureaula.Maar toen kwam twee jaar geleden Viviane Reding, die hetproject in haar portefeuille trof en er vol gas aan gaf. Zijbenoemde een comité van deskundigen dat na een jaar hardwerk kwam met een feasibility study. ‘Haalbaarheidsstudie’ (detekst is alleen in het Engels beschikbaar) is in die zin een mis-nomer dat het document een geheel nieuw, vereenvoudigdvoorstel voor een Europees contractenrecht bevatte. De feasi-bility study leidde meteen tot diverse conferenties, maar totpublicatie van de resultaten daarvan is het niet eens gekomen.Want tot verbazing van velen – althans uw auteur – kwam het

40. Op het eerder vermelde symposium te Leiden werd deze oplossing nogverdedigd door M.V. (Martijn) Polak. Hij werd bestreden door PieterKuipers, die er op wees dat de praktijk erg weerbarstig is.

41. Chitty on Contract, supplement bij de dertigste druk door Hugh Beale,Londen: Sweet & Maxwell 2011, 496 p.

42. Zie mijn overzicht in Opinio Juris in Comparatione 2009/2 paper nr. 5.43. Christian von Bar en Eric Clive (red.), Principles, definitions and model

rules of European private law/Draft common frame of reference, Mün-chen: Sellier 2009, zes delen, 6563 p.

179 M v V 2 0 1 2 , n u m m e r 7 / 8

vervolg razendsnel. Reeds in oktober 2011 werd het voorstelvoor een verordening met bijbehorend optioneel instrumentgepubliceerd.

5 Een optioneel stelselHet lijkt op het eerste gezicht maar niets, partijen die voor toe-passelijkheid van een wettelijke regeling moeten kiezen. HetVerenigd Koninkrijk had dat indertijd bedongen bij toetre-ding tot de Haagse koopverdragen, de voorgangers van hetWeense koopverdrag. Niemand heeft er een Brit ooit opweten te betrappen dat hij van deze optie gebruik heeftgemaakt. Onder het huidige verdrag gebeurt het omgekeerdewel veelvuldig: dat partijen toepasselijkheid van het verdraguitsluiten. Is het daarom niet te verwachten dat het gemeen-schappelijk Europees kooprecht zelden zal worden toegepast?Inmiddels is er in Europa met optioneel recht enige ervaringopgedaan, zoals met het Europese economische samenwer-kingsverband (EESV), de societas europaea, de Europese coöpe-ratieve vennootschap, het voorstel voor een Europese beslotenvennootschap en de Principles of European Insurance ContractLaw (PEICL).44 De Europese Commissie lijkt deze techniekte hebben omarmd, getuige de door Jürgen Basedow geciteer-de uitspraak van toenmalig Eurcommissaris Mario Monti:‘Where upfront harmonisation is not the solution, it isworthwhile exploring the idea of a 28th regime, an EU frame-work alternative to, but not replacing national rules. Theadvantage of the 28th regime is to expand options for businessand citizens operating in the single market’.45 Mogelijk zullenook de ervaringen met het gemeenschappelijk Europees koop-recht positiever uitvallen dan nu wordt verwacht.

Vanuit rechtseconomische hoek is vaak gewezen op hetbelang voor de justitiabele om zelf een keuze te kunnenmaken.46 Het is dan ook opmerkelijk dat in het hol van derechtseconomische leeuw, Chicago, Amerikaanse rechtsecono-men tegen het Optioneel instrument te hoop zijn gelopen: deeind april 2012 op een workshop over het gemeenschappelijkEuropees kooprecht voorgedragen papers liegen er niet om.47

Een greep uit de vijandelijkheden. Eric Posner (Chicago) – hijheeft zijn naam mee – geeft toe dat de voorziene concurrentietussen rechtsstelsels voordelen heeft maar hij acht deze ‘slightat best’. Ernstiger: ‘contrary to the general view, the introduc-tion of an optional instrument should increase rather thanreduce transaction costs. Second, although such an instrumentcan nonetheless produce benefits (…) it is unlikely that thesebenefits exceed the transaction-cost harms. (…). Fourth, I exa-mine an argument that the CESL might be desirable as ameans for helping to establish a common European identity,

44. Bull (2012).45. Jürgen Basedow, in: Herbert Kronke en Karsten Thorn (red.), Grenzen

überwinden – Prinzipien bewahren/Festschrift für Bernd von Hof-fmann, Bielefeld: Gieseking, 2011, p. 50-62.

46. Zie Eva-Maria Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen imEuropäischen Binnenmarkt – Studien zur Privatrechtskoordinierung inder Europäischen Union auf den Gebieten des Gesellschafts- und Ver-tragsrechts, Tübingen: Mohr 2002, 442 p.

47. CMLR 2013.

and reject it.48 Wat Richard Epstein (NYU) van het projectdenkt, is duidelijk uit de titel van zijn opstel: ‘Harmonization,heterogeneity, and regulation: why the Common Europeansales law should be scrapped’.49 Ook Richard Baird komt eenvoor Brussel omineuze conclusie: ‘Ironically, a regime of man-datory disclosure and attached warranties to representationsmight lead to less information and less useful informationthan a regime of caveat emptor’.50 Oren Bar-Gill (NYU) enOmri Ben-Shahar (Chicago) komen tot een gelijksoortigebevinding: ‘the problems we identify with the design of theCESL will likely prevent the CESL from attaining its purposeof harmonizing European sales law and enhancing access tomarkets’.51 Lisa Bernstein vindt een Optioneel instrument eengoed idee, maar beveelt een geheel andere inhoud aan: ‘a menuof clear, detailed, contract rules that will be interpreted andenforced without reference to context, usages, practices andgood faith, a set of rules based on the basic common law ofcontract principles reflected in New York’.52 De aanwezigeEuropeanen, hoewel geenszins kritiekloos, konden op zoveelhatelijkheden alleen maar in de verdediging schieten.53

6 CompetentieEr is veel over te doen: is de Europese Unie bevoegd om pri-vaatrecht te regelen? Het wordt regelmatig in twijfel getrok-ken.54 Die twijfel is er niet voor die onderdelen van het pri-vaatrecht zoals de consumentenbescherming, waarvoor hetUnieverdrag de EU uitdrukkelijk bevoegd verklaart. Maar hoestaat het met de overige onderdelen? Zelf meen ik dat ookhiervoor de bevoegdheid bestaat, maar dat wordt elders uitge-werkt.55

7 Hebben we dit nodig?56

Is harmonisatie57 van het (koop)recht in Europa wenselijk?De kwestie blijft de gemoederen opwinden. Heeft de provin-cie Zuid-Holland behoefte aan een eigen kooprecht? Nee

48. Posner (2012).49. Epstein (2012).50. Baird (2012).51. Oren Bar-Gill en Omri Ben-Shahar (2012).52. Bernstein (2012).53. Cafaggi (2012), Juan José Ganuza en Fernando Gomez (2012), Stefan

Grundmann (2012), Chantal Mak (2012), Jan Smits (2012). ThomasAckermann (2012), Horst Eidenmüller (2012) en Gerhard Wagner(2012) bevonden zich veeleer in het vijandelijke kamp.

54. Rutgers (2011); Hans-Christoph Grigoleit, Der Entwurf für ein Gemein-sames Europäisches Kaufrecht: Funktionsbedingungen, EU-Kompetenzund Perspektiven, in: Remien/Herrier/Limmer( 2012); Zimmermann(2012); Roth (2011) acht noch art. 81 noch art. 114 VwEU een juistebasis voor een Optioneel instrument – alleen art. 352 VwEU is daarvoorzijns inziens geschikt. Daarentegen acht de Deutsche Anwaltsvereinart. 114 VwEU juist wel een juiste grondslag voor de verordening – Stel-lungnahme des Deutschen Anwaltvereins nr. 39/2012, april 2012.

55. Zie hierover Pieter De Tavernier in dit themanummer.56. De titel is die van de inleiding van Alex Geert Castermans op het

Amsterdamse schrikkelsymposium.57. Ik laat hier het onderscheid tussen harmonisatie en unificatie rusten. Zie

daarover Kǻre Lilleholt, in: Roger Brownsword et al. (red.), The founda-tions of European private law, Oxford: Hart 2011, p. 353-361, alsmedeMads Andenas en Camilla Baasch Andersen (red.), Theory and practiceof harmonisation, Cheltenham: Elgar 2012, 617 p.

180 M v V 2 0 1 2 , n u m m e r 7 / 8

natuurlijk, zal iedereen zeggen. In niets wijken de noden enwensen van Zuid- en Noord-Holland, evenmin als van deandere Nederlandse provincies van elkaar af.58 Afzonderlijkeregelgeving zou het handelsverkeer alleen maar bemoeilijken.Het is de vraag of dit binnen Europa anders ligt. Zijn de ver-schillen tussen Zuid-Holland en het Roergebied zo groot datzij een onderscheiden koopregeling in het Burgerlijk Wetboekc.q. Bürgerliches Gesetzbuch rechtvaardigen? Sterker: staan deverschillen in regelgeving niet aan een verwezenlijking van eengemeenschappelijke markt in de weg, zoals de Europese Com-missie steevast betoogt? Vaak wordt hiertegen geopperd datandere factoren zoals taal en cultuur, btw en geschillenbeslech-ting ernstiger belemmeringen zijn, maar dat doet aan de juist-heid van het rechtsargument niet af.

Dat neemt niet weg dat er ook wel valide tegenargumentenzijn:

(a) De eigen rechtscultuurVaak wordt opgemerkt dat elke EU-lidstaat toch haar eigen(rechts)cultuur heeft.59 Dat moge zo zijn, maar juist op hetgebied van het contractenrecht lijkt dit argument mindersterk.

(b) Grenzen worden zelden overschredenIn het recente verleden maakten nationale transacties de over-grote meerdheid van de koopcontracten uit, zodat een behoef-te aan regulering van transnationale betrekkingen overbodigleek. Afgezien van de kwestie van kip en ei, lijkt hier inmiddelsdankzij Amazon, Ebay en Paypal wel verandering in te zijngekomen.

(c) Er is al een uniforme regelingWe hebben toch al het Weense koopverdrag?60 Daar zit watin. Weliswaar is op dat verdrag het een en ander aan te mer-ken – het voorziet niet in uniforme interpretatie door éénhoogste rechter; het is niet compleet; het is niet helemaal bijde tijd; vier EU-lidstaten (Cyprus, Ierland, Portugal, VerenigdKoninkrijk) zijn geen partij; consumententransacties vallen erniet onder –, maar eigenlijk is alleen het laatste argumentsteekhoudend. Op onderdelen zijn er wel verschillen. Hetrecht van de verkoper op herstel van gebreken bijvoorbeeld isin CISG en Optioneel instrument verschillend uitgewerkt,zowel vóór als na het tijdstip van aflevering.61

58. Als er dan in Kamerik nog een recht van dertiende penning blijkt tebestaan, is de commotie hierover groot – zie NRC Handelsblad van9 augustus 2012, alsook over oude zakelijke rechten in het algemeenF.C.J. Ketelaar, diss. Leiden, 1978, 330 p.

59. Zie Cees van Dam, European tort law and the many cultures of Europe,in: Thomas Wilhelmsson, Elina Paunio en Annika Pohjolainen (red.),Private law and the many cultures of Europe, Alphen aan den Rijn: Klu-wer 2007, p. 57-80.

60. Ole Lando, CESL or CISG? Should the proposed EY Regulation on aCommon European Sales Law (CESL) replace the United Nations Con-vention on International Sales (CISG)?, in: Remien/Herrier/Limmer2012; Nicole Kornet (2012); Peter Mankowski, Internationales Han-delsrecht 2/2012.

61. Kruisinga (2011).

(d) Ondernemers hebben hun algemene voorwaardenHet is duidelijk dat het initiatief voor de opt-in van onderne-mers zal moeten uitgaan. Maar ondernemers lijken een aan-trekkelijker alternatief voor de eigen nationale wetgeving tehebben: hun eigen algemene voorwaarden. Dit tegenargumentis niet doeltreffend, immers met algemene voorwaarden kanmen anders dan het gemeenschappelijk Europees kooprechtzaken niet dwingend voorschrijven en evenmin kunnen zij deprecontractuele fase reguleren.

8 Taal en structuurEen prachtig thema voor afzonderlijke conferenties en thema-nummers is dat van de taal. In deze inleiding kan ik daarslechts enkele opmerkingen over maken.

(a) ConsistentieHet was het paradepaard van ons nieuw BW. Het moest enzou consistent in taalgebruik worden. Op dit punt kan hetgemeenschappelijk Europees kooprecht nog wel van het BWleren. Zo gauw is het in elkaar geflanst, dat het niet steedsmogelijk was de verschillende onderdelen goed op elkaar af testemmen. In een nog in te bouwen periode van reflectie moethet mogelijk zijn dit te remediëren.

(b) Taalgebruik‘Duits in Engelse vertaling’, zo worden het Draft common fra-me of reference en het voorstel voor een gemeenschappelijkEuropees kooprecht door kwaadwillenden wel bestempeld. Zijwillen hiermee aangeven dat met deze tekst het Duitse Profes-sorenrecht zijn Europese intree heeft gedaan. Er zit wat in dezekritiek, maar we moeten niet overdrijven. Het is leuk als eenwetboek zo mooi is geschreven dat het auteurs als Stendhalinspireert, maar de letterkunde kan ook elders terecht.

(c) Neutrale terminologieDe gekozen terminologie dient bij voorkeur niet aan te sluitenbij die van een lidstaat.62 Daarom is het goed dat de gekozenDuitstalige terminologie afwijkt van die van het BGB – ‘Been-digung des Vertrags’ in plaats van ‘Rücktritt’ bijvoorbeeld –omdat hierdoor de in art. 4 voorgeschreven autonome uitlegwordt gewaarborgd.63 Daarentegen is de Franse vertaling vanconsequential loss met dommage indirect ongelukkig en zou eenkeuze voor het neutrale dommage consécutif beter zijn.64

(d) SystematiekAlgemeen wordt als weeffout in het Verordeningsvoorstelbestempeld dat het enerzijds bepalingen voor overeenkomstenin het algemeen en anderzijds voor de koop in het bijzonderbevat. Het zou beter zijn geweest, indien het algemeen deeleen groter beslag zou hebben gekregen,65 mede opdat later ook

62. Sefton-Green (2012).63. Faust in Schulte-Nölke (2012).64. Herbots (2011).65. Lando (2011).

181 M v V 2 0 1 2 , n u m m e r 7 / 8

andere bijzondere overeenkomsten zouden kunnen aanslui-ten.66

(e) Ontbreken van toelichtingHet voorstel is voorzien van een toelichting, maar deze is bij-zonder beknopt, zoals bij Europese voorstellen gebruikelijk.Het ELI-rapport stelt voor hier alsnog in te voorzien. Mij lijktdit een mooie taak voor academici met praktijkerva-ring – zoals het ELI.

B InhoudIn dit deel wil ik enkele bepalingen uit het voorgestelde Optio-neel instrument nader aan de lezer voorstellen. Teneinde eenenigszins representatief beeld te geven, zal ik uit ieder van devoorgestelde acht onderdelen één of meer artikelen aan deorde stellen.

9 Algemene beginselenHet eerste deel van het Optioneel instrument bestaat uit éénenkel hoofdstuk, dat een tweetal afdelingen telt. Afdeling 1behelst een drietal algemene beginselen: contractvrijheid,67

goede trouw & redelijkheid en billijkheid en samenwerking.Vooral het beginsel van redelijkheid en billijkheid is van pri-mordiaal belang, niet alleen voor het Optioneel instrument,maar ook voor de invulling van die vele reeds bestaande richt-lijnen die het beginsel nog niet kennen, hetgeen via richtlijn-conforme interpretatie anders kan komen te liggen. Afdeling 2telt negen artikelen, waarvan ik in het bijzonder artikel 4onder de aandacht wil brengen. De formulering van lid 2‘Geschilpunten die binnen de werkingssfeer van het gemeen-schappelijk Europees kooprecht vallen, maar er niet uitdruk-kelijk door worden beslecht’ lijkt geïnspireerd door art. 7Weens koopverdrag, waarmee gunstige ervaringen zijn opge-daan. Overigens is niet iedereen overtuigd van de kwaliteit vandit hoofdstuk.68

10 TotstandkomingDeel II van het gemeenschappelijk Europees kooprecht teltvier hoofdstukken. Hoofdstuk 2 over precontractuele infor-matie behelst (te?) vergaande informatieplichten69 in afde-ling 1 (art. 13-22) voor b2c transacties70 en in afdeling 2(art. 23) voor b2b71 contracten. Afdeling 3 legt aanvullendeinformatieverplichtingen op voor op afstand gesloten elektro-nische overeenkomsten (art. 24-27). Afdeling 4 (art. 28) ver-plicht tot het verstrekken van juiste informatie en afdeling 5

66. Zo ook Kieninger in Schulte-Nölke (2012).67. Wat ongelukkig met ‘vrijheid van overeenkomst’ aangeduid.68. Müller-Graff acht het nog ‘unausgereift’. Het is onvoldoende afgestemd

op het chapeau en op de navolgende hoofdstukken, in Schmidt-Kessel(2012), p. 51-86.

69. Zie Baird (2012), Cafaggi (2012), Cravetto & Pasa (2011), alsmede debijdrage van Annick De Boeck elders in dit nummer.

70. ‘Business to consumers’ transacties.71. ‘Business to business’ transacties. Zie hierover De Boeck (2011).

(art. 29) bevat de rechtsmiddelen. Men kan zich hierbij afvra-gen of er soms geen sprake is van overkill.72

Hoofdstuk 3 ziet op het sluiten van de overeenkomst(art. 30-39). Hierin wordt voor de geldigheid van de overeen-komst geen consideration of geoorloofde oorzaak (causa) vereist.Over de herroeping van het aanbod bestaan in de verschillen-de Europese rechtstradities uiteenlopende opvattingen.Hoofdstuk 4 geeft een uitvoerige regeling van het herroepings-recht (art. 40-47).73

Hoofdstuk 5 bevat een regeling van de wilsgebreken(art. 48-57). Het Optioneel instrument telt er, net als hetNederlandse BW, vier: bedreiging, bedrog, dwaling en mis-bruik van omstandigheden. De tekst roept een aantal vragenop, in het bijzonder waar het de bedreiging betreft. Deze kun-nen meest zonder grote problemen worden gerepareerd.Alleen art. 48 lid 1 vergt een grondige herziening. Naast dezetechnische onvolkomenheden heeft het Optioneel instrumenteen aantal rechtspolitieke keuzen gedaan die betwistbaar zijn.Bij de komende discussie is er nog ruimschoots gelegenheidom hier veranderingen in aan te brengen.74 Dat is nodig, wantalleen een perfect Optioneel instrument zal contractantentrekken.

11 InhoudDeel III van het voorgestelde instrument telt drie hoofdstuk-ken. In hoofdstuk 6 zijn acht artikelen aan de uitleg gewijd(art. 58-65). De meeste moderne codificaties kennen een veelbeperkter aantal uitlegbepalingen. Het uitgebreide aantal indeze regeling is verdedigbaar vanwege de uiteenlopende opvat-tingen over uitleg in de lidstaten.75 Kritiek is er op de subjec-tieve aanpak van art. 56.76 Hoofdstuk 7 geeft in 13 artikelenonder andere een voorziening voor het vierhoekenbeding. HetOptioneel instrument biedt de consument op dit punt meerbescherming van de PECL, door te bepalen dat in een consu-mententransactie de consument niet aan het vierhoekenbe-ding is gebonden (art. 72). De regeling van het derdenbeding(art. 78) wijkt af van die van het Nederlandse BW, hetgeenniet verwonderlijk is nu onze regeling internationaal geziennogal dwars ligt.77 De regeling van de algemene voorwaardenin hoofdstuk 8 is volgens commentatoren een goed alternatiefvoor de interne – Duitse78 of Nederlandse79 – regeling. Deregeling van oneerlijke contractsbedingen is overigens al enke-le decennia een slagveld tussen de Duitse AGB-troepen en deFranse clauses abusives school.80 Ook nu weer wordt vanuit

72. Vergelijk Hanneke Luth, Behavioural economics in consumer policy: theeconomic analysis of standard terms in consumer contracts revisited(diss. EUR), Antwerpen: Intersentia 2010, 321 p.

73. Zie Matthias Weller in Schmidt-Kessel (2012), p. 147-177, die wijst openkele onverklaarbare verschillen met de richtlijn Consumentenrechten(2011).

74. Martens (2012).75. Felix Maultzsch in Schmidt-Kessel (2012), p. 203, 225.76. Hardy (2011).77. Nicolas Carette, Derdenbeding (diss. Leuven), Antwerpen: Intersentia

2011, 892 p.78. Pfeiffer (2011).79. Loos (2012).80. Florian Möslein, in Schmidt-Kessel (2012), p. 255-286.

182 M v V 2 0 1 2 , n u m m e r 7 / 8

Duitsland geopponeerd tegen het opschrift ‘Oneerlijke voor-waarden in overeenkomsten tussen een handelaar en een con-sument’ boven afdeling 2.

12 Rechten en plichten bij koopDeel IV ziet op de verbintenissen en rechtsmiddelen van par-tijen bij een koopcontract. Dit centrale deel bestaat uit zeshoofdstukken: algemene bepalingen (art. 87-90),81 de verbin-tenissen van de verkoper (art. 91-105),82 rechtsmiddelen vande koper (art. 106-122),83 de verbintenissen van de koper(art. 123-130),84 rechtsmiddelen van de verkoper(art. 131-139)85 en risico-overgang (art. 140-146).86

Bijzondere aandacht is in de voorbereidingstijd uitgegaannaar de wijziging van omstandigheden (art. 89).87

13 Rechten en plichten bij dienstverleningHet lijkt merkwaardig: deel V regelt in één enkel hoofdstuk 15verbintenissen en rechtsmiddelen van partijen bij een ‘verbon-den dienstovereenkomst’ (art. 147-158). Toch is dit een zeermoderne benadering, welke evenwel niet geheel consequent isuitgevoerd.88

14 SchadevergoedingDeel VI bestaat uit één hoofdstuk 16 inzake schadevergoedingen rente. Vreemd is dat de zeven schadevergoedingsbepalingen(art. 159-165) in aantal bijna worden geëvenaard door de arti-kelen inzake rente (art. 166-171). Inhoudelijk is op deze engene bepalingen het nodige aan te merken.89

15 TeruggaveDeel VII telt één enkel hoofdstuk 17 over teruggave(art. 172-177), dat volgens Brigitta Zöchling-Jud (Wenen)‘noch erheblicher Verbesserungsbedarf’ heeft.90 Pietro Sirenawijst er evenwel op dat sinds Westdeutsche Landesbank Giro-zentrale v. Islington London Borough Council91 (swaps) de wegis vrijgemaakt voor harmonisatie van common en civil law opdit punt92.

16 VerjaringHet blijft moeilijk om een evenwichtige regeling van de verja-ring te vinden – de tumultueuze lotgevallen van het Neder-

81. Zie Schmidt-Kessel (2012), p. 287-306.82. Zie Oliver Remien in Schmidt-Kessel (2012), p. 307-326.83. Zie de kritiek van Feltkamp en Vanbossele (2011). Zeer kritisch zijn

Samoy, Tam Dang Vu en Jansen (2011) alsmede Leczykiewicz (2012).84. Zie Renate Schaub in Schmidt-Kessel (2012), p. 425-446.85. Zie Markus Fehrenbach in Schmidt-Kessel (2012), p. 447-468.86. Zie daarover Lilleholt (2011).87. Zie Rodrigo Momberg Uribe, The effect of a change of circumstances on

the binding force of contracts (diss. Utrecht), Antwerpen: Intersentia,(geen komma) 2011, 325 p. en diens latere publicaties.

88. Zoll in Schulte-Nölke (2012).89. Zie bijvoorbeeld de kritiek van Anne Keirse op het alles-of-niets beginsel

van art. 163 – Keirse (2011).90. Zöchling-Jud (2012), p. 327-346.91. [1994] 4 All ER 890.92. Sirena (2011).

landse verjaringsrecht wijzen het uit.93 In deel VIII, eveneensbestaande uit één hoofdstuk, doet de EU er een poging toe(art. 178-186).94

C. Conclusie

17 Wat nu?‘I am a believer’, zei de Utrechtse hoogleraar Anne Keirse ophet Amsterdamse schrikkelcongres. Niet dat zij op onderdelenvan het ontwerp geen kritiek heeft. Maar daar valt ofwel meete leven, ofwel het biedt de huidige discussie over het ontwerpde mogelijkheid alsnog tot verbetering te komen. Ik deel ditgeloof dat ter conferentie door meer sprekers werd verkon-digd.95 Wel geef ik de voorkeur aan verbetering van het ont-werp boven snelle invoering. Procedureel is van belang datalom op reflectie wordt aangedrongen en daarvoor is tijdnodig.96 Een jaartje langer is voor een regeling die in de grondtwee millennia teruggaat geen echt probleem.97 Aan de slagdus. Dat geldt ook voor de voorbereiding van een toelichtendcommentaar.

En dan? Ook bij veel non-believers is de gedachte ‘baat hetniet, het schaadt ook niet.’ Invoering kan geen kwaad, zo ishun idee: laten we maar zien of ondernemers het voorgesteldekooprecht via de blue button op grote schaal gaan kiezen.98

Dan rekenen ze evenwel buiten de richtlijnconforme interpre-tatie die voortaan van bepalingen als die inzake redelijkheid enbillijkheid zal uitgaan. Het voorstel verdient het dan ook omserieus te worden genomen, ook als het mogelijk door weini-gen actief zal worden ingeschakeld.

BibliografieThomas Ackermann, Public supply of optional standardized

consumer contracts: a rationale for the common Europeansales law?, CMLR 2012/2013 (in voorbereiding).

Mads Andenas en Camilla Baasch Andersen (red.), Theoryand practice of harmonisation, Cheltenham: Elgar 2012,617 p.

Douglas Baird, Precontractual disclosure duties under theCommon European sales law, CMLR 2012/2013 (invoorbereiding).

Oren Bar Gill, Omri Ben Shahar, Regulatory techniques inconsumer protection: a critique of the Common Europeansales law?, CMLR 2012/2013 (in voorbereiding).

93. J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, Deventer: Kluwer 2008,384 p.

94. De poging is volgens Michael Müller in Schmidt-Kessel (2012),p. 529-551 grotendeels, maar niet helemaal geslaagd.

95. Zoals door Marco Loos (2012).96. Zo Eva-Maria Kieninger, Allgemeines Leistungsstörungsrecht im Vor-

schlag für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, in: Schulte-Nölke(2012), p. 205-228.

97. Ook Faust (2012) en Kieninger (2012) pleiten daarvoor.98. Met deze blue button of blauwe knop – al dan niet voorzien van Europese

vlag – kunnen ondernemers en consumenten op websites met één muis-klik kiezen voor het gemeenschappelijk Europees kooprecht. Zie ookSchulte-Nölke (2011).

183 M v V 2 0 1 2 , n u m m e r 7 / 8

Jürgen Basedow, The Optional instrument of European con-tract law: opting in through standard terms – a reply toSimon Whittaker, ERCL 2012, p. 82-87.

Lisa Bernstein, Custom and the CESL, CMLR 2012/2013 (invoorbereiding).

William Bull, The common European sales law optionalinstrument: what lessons can be drawn from existing EUOIs?, Maastricht European Private Law Institute, 2012.

Roger Brownsword et al. (red.), The foundations of Europeanprivate law, Oxford: Hart 2011, 609 p.

Fabrizio Cafaggi, CESL and precontractual liability from astatus to a transaction based approach?, CMLR2012/2013 (in voorbereiding).

John Cartwright et al., Grensoverschrijdend contracteren?Dat lossen we samen wel op, NJB 2011, p. 1246-1250.

Caroline Cauffman, Het voorstel voor een Verordening overeen gemeenschappelijk Europees kooprecht, zo gek nogniet?, NTBR mei 2012.

Eric Clive, A general perspective on the European Commissi-on’s proposal for a regulation on a Common Europeansales law, Maastricht Journal 1-2012.

Chiara Cravetto en Barbara Pasa, The Non-sense of pre-con-tractual information duties in case of non-concluded con-tracts, ERPL 2011, p. 759-785.

Annick De Boeck, B2B information duties in the Feasibilitystudy, analysis of article 23, ERPL 2011, p. 787-797.

Draft Statement of the European Law Institute on the Propo-sal for a regulation on a common European sales lawCOM(2011) 635 final.

Horst Eidenmüller, What can be wrong with an option? Theproposal for an Optional common European sales law,CMLR 2012/2013 (in voorbereiding).

Richard Epstein, Harmonization, heterogeneity, and regulati-on: why the Common European sales law should be scrap-ped, CMLR 2012/2013 (in voorbereiding).

Régine Feltkamp en Frédéric Vanbossele, The Optional com-mon European sales law for European contract law: betterbuyer’s remedies for seller’s non-performance in sales ofgoods?, ERPL 2011, p. 873-905.

Holger Fleischer, Optionales europäisches Privatrecht (28.Modell), RabelsZeitschrift 2012, p. 235-252.

Matteo Fornasier, 28th versus 2nd Regime: An optional Euro-pean contract law from a choice of law perspective, Rabels-Zeitschrift 2012, p. 401-442.

M. Gebauer, Europäisches Vertragsrecht als Option, GPR2011, p. 227-236.

Fernando Gomez, Optional law for firms and consumers: aneconomic analysis of opting into the common Europeansales law, CMLR 2013.

Stefan Grundmann, The desirability of an optional Europeancontract law and the impact of a particular design on thisquestion?, CMLR 2012/2013 (in voorbereiding).

Robert Hardy, The Feasibility study’s rules on contract inter-pretation, ERPL 2011, p. 817-833.

Maren Heidemann, European private law at the crossroads:some thoughts on the proposed new European sales law,ERPL 2012 (in voorbereiding).

Helmut Heiss, An Optional instrument for European insu-rance contract law, RabelsZeitschrift 2012, p. 316-338.

Jacques Herbots, Why it is ill-advised to translate consequen-tial damage by dommage indirect, ERPL 2011, p. 931-949.

Martijn Hesselink, How to opt into the Common Europeansales law? Brief comments on the Commission’s proposalfor a regulation, ERPL 2012, p. 195-211 .

Reto Hilty, An Optional European contract law instrument(28th model): intellectual property, RabelsZeitschrift2012, p. 339-373.

E.H. Hondius en A.L.M. Keirse, Optioneel instrument vanEuropees contractenrecht: nieuw gezicht of facelift?, NJB2011, p. 2076-2082.

A.L.M. Keirse, M.-J. van der Heijden en F. Merab Samii, Naareen beter instrument voor Europees contractenrecht,Contracteren 2011, p. 55-63.

Anne Keirse, Why the proposed Optional common Europeansales law has not, but should have, abandoned the princi-ple of all or nothing: a guide to how to sanction the dutyto mitigate the loss, ERPL 2011, p. 951-976.

Nicole Kornet, The Common European sales law and theCISG – complicating or simplifying the legal environ-ment?, Maastricht Journal 1-2012.

Sonja Kruisinga, The seller’s right to cure in the CISG and theCommon European sales law, ERPL 2011, p. 907-919.

Ole Lando, Comments and questions relating to the Euro-pean Commission’s proposal for a Regulation on a Com-mon European sales law, ERPL 2011, p. 717-728.

Dorota Leczykiewicz, Where angels fear to tread: the EU lawof remedies and codification of European private law,ERCL 2012, p. 47-81.

M. Lehman, Auf dem Weg zu einem europäischen Vertrags-recht, GPR 2011, p. 218-226.

Saul Levmore, Harmonization, preferences, and convergence?,CMLR 2012/2013 (in voorbereiding).

Kǻre Lilleholt, Passing of risk and the risk of mystification:some drafting issues, ERPL 2011, p. 921-929.

M.B.M. Loos, De algemene voorwaarden-regeling in het voor-stel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht: eenvergelijking met het Nederlandse recht, NTBR mei 2012.

Gary Low, Unitas via diversitas/Can the Common Europeansales law harmonize through diversity?, Maastricht Journal1-2012.

Sebastian Martens, Die Regelung der Willensmängel im Vor-schlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Euro-päisches Kaufrecht, Archiv für die civilistische Praxis2011, p. 845-885.

Ursula Pachl, The Common European sales law – have theright choices been made? A consumer policy perspective,Maastricht Journal 1-2012.

Thomas Pfeiffer, Unfaire Vertragsbestimmungen, ERPL2011, p. 835-853.

184 M v V 2 0 1 2 , n u m m e r 7 / 8

Ariel Porat, Mistake under the Common European sales law?,CMLR 2012/2013 (in voorbereiding).

Eric Posner, The questionable basis of the Common Europeansales law: the role of an optional instrument in jurisdictio-nal competition, CMLR 2012/2013 (in voorbereiding).

Oliver Remien, Sebastian Herrler en Peter Limmer (red.),Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU?, Mün-chen: Beck, 2012, 214 p.

Wulf-Henning Roth, Stellungnahme zum Vorschlag für eineVerordnung des Europäischen Parlaments und des Ratesüber ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht,KOM(2011) 635 endg., www.bundestag.de/.

Giesela Rühl, The Common European sales law: 28th regime,2nd regime or 1st regime?, Maastricht Journal 1-2012.

J.W. Rutgers, De concept-verordening voor een gemeenschap-pelijk Europees kooprecht, WPNR 2011, nr. 6915,p. 49-50.

Ilse Samoy, Tam Dang Vu en Sanne Jansen, Don’t find fault,find a remedy, ERPL 2011, p. 855-872.

Martin Schmidt-Kessel (red.), Ein einheitliches europäischesKaufrecht? Eine Analyse des Vorschlags der Kommission,München: Sellier 2012, 464 p.

Hans Schulte-Nölke, Der Blue Button kommt – Kontureneiner neuen rechtlichen Infrastruktur für den Binnen-markt, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2011,p. 749-755.

Hans Schulte-Nölke, Fryderyk Zoll, Nils Jansen & ReinerSchulze, Der Entwurf für ein optionales europäischesKaufrecht, München: Sellier, 2012, 424 p.

Ruth Sefton-Green, How far can we go when using the Eng-lish language for private law in the EU?, ERCL 2012,p. 30-46.

Pietro Sirena, The rules about restitution in the proposal on aCommon European sales law, ERPL 2011, p. 977-1000.

Jan Smits, Gemeenschappelijk Europees kooprecht gaat nietver genoeg, Ars Aequi 2012, p. 348-351.

Jan Smits, Contract law as optional law: on the potential andlimits of choice?, CMLR 2012/2013 (in voorbereiding).

Dirk Staudenmayer, Vorschlag für eine Verordnung des Euro-päischen Parlaments und des Rates über ein GemeinsamesEuropäisches Kaufrecht, München: Beck 2012, 93 p.

M. Stürner, Kollisionsrecht und Optionales Instrument:Aspekte einer noch ungeklärten Beziehung, GRP 2011,p. 236-242.

Christian Twigg-Flesner, A cross-border-only regulation forconsumer transactions in the EU, Springer 2012, 76 p.

Gerhard Wagner, Buyers’ remedies under the CESL: rejecti-on, rescission, and the seller’s right to cure?, CMLR2012/2013 (in voorbereiding).

Christiane Wendehorst, Brigitta Zöchling-Jud (red.), AmVorabend eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts,Wenen: Manz 2012.

Friedrich von Westphalen, Das optionale Europäische Kauf-recht – eine Chance für Verbraucher und Unternehmer?,ZIP – Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2011, p. 1985.

Simon Whittaker, Identifying legal costs of the operation ofthe Common European sales law: legal framework, scopeof the Uniform law and national judicial evaluations?,CMLR 2012/2013 (in voorbereiding).

Reinhard Zimmermann, Perspektiven des künftigen österrei-chischen und europäischen Zivilrechts, Juristische Blätter2012, p. 2-22.

185 M v V 2 0 1 2 , n u m m e r 7 / 8

1. Inleiding

In de internationale handel gebruiken contractspartijen vaak alge-mene voorwaarden, bijvoorbeeld verkoopvoorwaarden. Deze be-vatten vaak bedingen inzake (limitering van) aansprakelijkheid,overmacht, toepasselijk recht en forumkeuze en soms ook eeneigendomsvoorbehoud. Juist in internationale contracten kanonduidelijkheid ontstaan over de toepasselijkheid van algemenevoorwaarden. Aan de hand van het internationaal privaatrecht zalallereerst moeten worden beoordeeld welk recht van toepassing is.Veelal bevat het toepasselijke nationale recht bepalingen inzakealgemene voorwaarden.1Voor internationale koopovereenkomstenspeelt het internationaal privaatrecht nauwelijks een rol: veelalgelden de bepalingen van het Weens Koopverdrag.2

Aan de hand van het toepasselijk recht kan worden bepaald ofalgemene voorwaarden onderdeel uitmaken van een overeen-komst. Hierbij zijn twee vragen te onderscheiden. Allereerst isrelevant of de wederpartij correct en tijdig is geïnformeerd over detoepasselijkheid van algemene voorwaarden. Hierbij kan de taal

waarin de voorwaarden zijn opgesteld een rol spelen; voorts isrelevant of de algemene voorwaarden voorafgaand aan de tot-standkoming van de overeenkomst ter hand zijn gesteld aan dewederpartij.3 De tweede vraag die rijst, betreft de battle of theforms: wanneer beide contractspartijen een beroep doen op huneigen algemene voorwaarden, rijst de vraag of een overeenkomsttot stand is gekomen en, zo ja, welke algemene voorwaarden vantoepassing zijn op deze overeenkomst.

Vooralsnog lijkt enige onduidelijkheid te bestaan over de vraag ofhet Weens Koopverdrag van toepassing is op vragen betreffendealgemene voorwaarden en of hierin een oplossing te vinden is voorde battle of the forms. Deze vragen zullen centraal staan in hetnavolgende. In paragraaf 2 zal ik allereerst ingaan op de criteriavoor toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag en op de vraagof het verdrag van toepassing is op het gebruik van algemenevoorwaarden. Vervolgens zal ik de algemene regeling in het WeensKoopverdrag voor de totstandkoming van overeenkomstenbespreken (par. 3) en in paragraaf 4 aangeven of, en zo ja welke,regeling dit verdrag bevat voor een situatie van battle of the forms.Algemene beginselen van internationaal contractenrecht zijnneergelegd in de UNIDROIT Principles of International

Contracteren 4 2005 / 1

De battle of the forms in internationaal perspectief: een eerlijke strijd?

Een vergelijkende beschouwing over de battle of the forms in het

Weens Koopverdrag

Mr. S.A. Kruisinga LL.M.

Artikel

1 Vergelijk E.H. Hondius, Standaardvoorwaarden, diss. Leiden 1978. Voor eenvergelijkende beschouwing over de battle of the forms, vergelijk P.Schlechtriem, Kollidierende Geschäftsbedingungen im internationalen Ver-tragsrecht, in: Karl-Heinz Thume ed., Festschrift für Rolf Herber zum 70.Geburtstag, Newied: Luchterhand (1999) p. 36-49.

2 Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomstenbetreffende roerende zaken (Trb. 1981, 184; Nederlandse vertaling Trb.1986, 61), hierna: het verdrag of WKV. Dit verdrag is op 1 januari 1992voor Nederland in werking getreden.

3 Vgl. over deze vragen naar het Weens Koopverdrag: B. Piltz, AGB in UN-Kaufverträgen, IHR 4/2004, p. 133-136; V. Ventsch/P. Kluth, DieEinbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen des UN-Kaufrechts, Internationales Handelsrecht 2/2003, p. 62-63 en S.A.Kruisinga, Commerciële koop over de grenzen: over het gebruik van alge-mene voorwaarden in internationale verhoudingen, NTHR 2004, p. 60-68.

Commercial Contracts4 en de Principles of European Contract Law5.De regelingen die deze Principles bevatten voor de battle of theforms zullen besproken worden in paragraaf 6. In het navolgendezal ik op deze verschillende regelingen ingaan, mede aan de handvan de tot nu toe gewezen rechtspraak. Bestudering van de recht-spraak naar aanleiding van het Weens Koopverdrag is van grootbelang, aangezien geen supranationaal hof bestaat dat een unifor-me interpretatie van het verdrag kan waarborgen.

2. Toepassing van het Weens

Koopverdrag

Het Weens Koopverdrag WKV is van toepassing op internationa-le koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, wanneerbeide contractspartijen gevestigd zijn in verschillende, verdrag-sluitende staten (art. 1 lid 1 sub a WKV).6 Voorts is het verdragvan toepassing op internationale koopovereenkomsten, waaropvolgens de regels van het internationaal privaatrecht het recht vaneen verdragsluitende staat van toepassing is (art. 1 lid 1 sub bWKV). Contractspartijen mogen de toepassing van het verdrag –geheel of gedeeltelijk – uitsluiten (art. 6 WKV).Ook in de situatie van een battle of the forms geldt als uitgangspuntdat wanneer beide contractspartijen in verschillende, verdragslui-tende staten zijn gevestigd, het Weens Koopverdrag van toepas-sing is. Lange tijd heeft onduidelijkheid bestaan over de vraag ofhet Weens Koopverdrag van toepassing is op vragen betreffendealgemene voorwaarden. Het verdrag bevat hiervoor namelijk geenbijzondere bepalingen.7 Art. 4 van het verdrag bepaalt dat het ver-drag de totstandkoming van koopovereenkomsten regelt. De vraagof algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van een overeen-komst is een vraag van totstandkoming van de overeenkomst. DeelII van het Weens Koopverdrag bevat bepalingen inzake de tot-standkoming van overeenkomsten. Dit betekent dat het WeensKoopverdrag van toepassing is op vragen betreffende algemenevoorwaarden. Het Weens Koopverdrag zet hiermee het toepasse-lijke nationale recht opzij.Inmiddels is – zowel in de rechtspraak als in de literatuur – alge-meen aanvaard dat het Weens Koopverdrag van toepassing is op

vragen betreffende algemene voorwaarden.8 Algemeen wordt aan-genomen dat dergelijke vragen moeten worden beantwoord aan dehand van de bepalingen in het Weens Koopverdrag inzake de tot-standkoming van overeenkomsten.9 Ook een situatie van de battleof the forms moet dus – wanneer het Weens Koopverdrag van toe-passing is – aan de hand van de verdragsbepalingen worden opge-lost en niet aan de hand van het toepasselijke nationale recht. In Nederlandse rechterlijke uitspraken wordt soms helaas nogverondersteld dat het Weens Koopverdrag niet van toepassing isop vragen betreffende algemene voorwaarden, omdat het verdraghiervoor geen regeling bevat. In een vonnis uit 2001 constateert derechtbank Rotterdam10 dat het Weens Koopverdrag van toepas-sing is op de litigieuze overeenkomst en dat het Nederlandse rechtaanvullend van toepassing is. Ter zake van de battle of the formsoverweegt de rechtbank:

‘Dit geschilpunt (de battle of the forms, SK) wordt niet in hetWeens Koopverdrag geregeld. Zoals boven overwogen is aanvul-lend het Nederlandse recht van toepassing (…). Naar Nederlandsrecht geldt het volgende (…).’

Vervolgens beoordeelt de rechtbank het geschil betreffende debattle of the forms naar Nederlands recht.

Ook in een uitspraak van 17 maart 2004 constateert de RechtbankArnhem11 dat het Weens Koopverdrag van toepassing is op de liti-gieuze overeenkomst, maar vervolgt:

‘(o)mdat in de genoemde bepalingen van het Weens Koopverdragde toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet uitdrukkelijk(curs. SK) is geregeld zal de vraag daarnaar moeten wordenbeantwoord aan de hand van het verder toepasselijke materiëlerecht (artikel 7 lid 2 Weens Koopverdrag)’.

In het licht van het voorgaande schetsen deze overwegingen ver-bazing.

Contracteren 5 2005 / 1

4 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Rome 1994,hierna: UNIDROIT Principles.

5 O. Lando, H. Beale (eds.), Principles of European Contract Law/Parts I andII, ‘s-Gravenhage 2000, hierna: PECL. Vgl. ook D. Busch, E.H. Hondius, H.J.van Kooten, H.N. Schelhaas en W.M. Schrama (red.), The Principles ofEuropean Contract Law and Dutch Law: A Commentary, ‘s-Gravenhage/Nijmegen 2002.

6 Voor een overzicht van de verdragsluitende staten: vgl. het officiële registerdat is te raadplegen via: www.uncitral.org, Status of Texts, Status ofConventions, UN Convention on Contracts for the International Sale ofGoods (Vienna, 1980).

7 Tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van detekst van het Weens Koopverdrag is voorgesteld een vierde lid toe te voegenaan art. 19 WKV, bepalend dat wanneer partijen algemene voorwaardengebruiken, de tegenstrijdige bepalingen hierin geen onderdeel van de over-eenkomst uitmaken. Dit voorstel is echter verworpen, onder meer omdatmen vond dat het voorstel nadere studie vereiste en onvoldoende uitge-werkt was. Vgl. C. Moccia, The United Nations Convention on Contracts forthe International Sale of Goods and the ‘Battle of the forms’, 13 FordhamInternational Law Journal 649.

8 Schlechtriem, in: P. Schlechtriem/I. Schwenzer (red.), Kommentar zum ein-heitlichen UN-Kaufrecht: das Übereinkommen der Vereinten Nationen überVerträge über den internationalen Warenkauf (CISG), 4e druk, München2004, Art. 19 Rn. 20, p. 274; C. Moccia, The United Nations Convention onContracts for the International Sale of Goods and the ‘Battle of the forms’,13 Fordham International Law Journal 649; V. Ventsch/P. Kluth, DieEinbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen des UN-Kaufrechts, Internationales Handelsrecht 2/2003, p. 61-66; B. Piltz, AGB inUN-Kaufverträgen, IHR 4/2004, p. 133-138. Vgl. ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 november 1996, NIPR 1997, nr. 123; Cour deCassation 16 juli 1998, CLOUT nr. 242, TranspR-IHR 1999, p. 43 en U.S.Court of Appeals for the Ninth Circuit 5 mei 2003, 328 F.3d 528, IHR6/2003, p. 295-296.

9 Schlechtriem, in: P. Schlechtriem/I. Schwenzer (red.), Kommentar zum ein-heitlichen UN-Kaufrecht: das Übereinkommen der Vereinten Nationen überVerträge über den internationalen Warenkauf (CISG), 4e druk, München2004, Art. 19 Rn. 20, p. 274; W.F. Petzinger, ‘Battle of Forms’ undAllgemeine Geschäftsbedingungen im amerikanischen Recht, Recht derInternationalen Wirtschaft, 1988, p. 679; A.U. Janssen, De ‘battle of forms’in het Weens Koopverdrag, WPNR 02/6488, p. 355-358; F. de Ly/J.L.Burggraaf, Battle of forms en internationale contracten, in: B. Wessels/T.H.M. van Wechem (red.), Contracteren in de internationale praktijk,Deventer 1994, p. 48-50. Vgl. ook Amtsgericht Kehl 6 oktober 1995.

10 Rb. Rotterdam 25 januari 2001, NIPR 2001, nr. 147.11 Rb. Arnhem 17 maart 2004, NIPR 2004, nr. 240.

3. Totstandkoming van over-

eenkomsten volgens het

Weens Koopverdrag

Zoals gezegd bevat deel II van het Weens Koopverdrag bepalingeninzake de totstandkoming van internationale koopovereenkom-sten. Het verdrag gaat in art. 14 tot en met 24 uit van een regelingvan aanbod en aanvaarding. Een overeenkomst komt tot stand ophet tijdstip waarop een aanvaarding van een aanbod van krachtwordt (art. 23 WKV). Voorts bepaalt het eerste lid van art. 19 vanhet verdrag dat een

‘(…) antwoord op een aanbod dat tot aanvaarding strekt, maaraanvullingen, beperkingen of andere wijzigingen bevat, (…) alseen verwerping van het aanbod (geldt) en (…) een tegenaanbod(vormt)’.

Deze bepaling is gebaseerd op de zogenoemde mirror-image rule.Dit betekent dat aanbod en aanvaarding volledig moeten overeen-stemmen. Aanvullingen of afwijkingen die het aanbod niet wezen-lijk aantasten, gelden echter niet als een verwerping van het aan-bod, tenzij hiertegen direct bezwaar wordt gemaakt. Dezeuitzondering is neergelegd in art. 19 lid 2 WKV. Het is daarom van groot belang welke aanvullingen of beperkin-gen worden geacht het aanbod wezenlijk aan te tasten. Aan-vullende of afwijkende voorwaarden met betrekking tot onderandere de prijs, betaling, kwaliteit en hoeveelheid van de zaken,plaats en tijd van aflevering, omvang van aansprakelijkheid enbeslechting van geschillen worden blijkens art. 19 lid 3 WKV ver-ondersteld het aanbod wezenlijk te veranderen.

4. Battle of the forms

Zoals gezegd gelden voor de battle of the forms voornoemde alge-mene bepalingen inzake de totstandkoming van overeenkomstenin het Weens Koopverdrag. Hierbij moet een onderscheid wordengemaakt tussen de totstandkoming van de overeenkomst en hetvaststellen van de inhoud van de overeenkomst.12 De eerste vraagdie in dit verband rijst, is of een overeenkomst tot stand kankomen, wanneer beide partijen verwijzen naar hun eigen algeme-ne voorwaarden. Mocht een overeenkomst tot stand zijn gekomen,dan is de tweede vraag of, en zo ja welke, algemene voorwaardenonderdeel uitmaken van de overeenkomst.

Het is mogelijk dat een overeenkomst totstandkomt, ondanks datbeide contractspartijen hun eigen, tegenstrijdige algemene voor-waarden hebben gebruikt. Wanneer beide contractspartijen wils-overeenstemming tot uitdrukking brengen, bijvoorbeeld doorallebei uitvoering te geven aan de overeenkomst of door voorbe-

reidingen hiertoe te treffen die (blijkens art. 8 WKV) als wilsover-eenstemming begrepen kunnen worden, komt een overeenkomsttot stand.13 De grondslag voor deze oplossing vindt Schlecht-riem14 in art. 6 WKV. Deze bepaling geeft aan dat het verdrag vanaanvullend recht is en een afwijking van art. 19 WKV is toege-staan. De mogelijkheid van het ‘uitstappen’ uit een overeenkomst– waarvan later is gebleken dat deze nadelig is – moet immerstegengegaan worden.

Een strikte toepassing van de bepalingen in het WeensKoopverdrag inzake de totstandkoming van overeenkomsten opeen situatie van battle of the forms zou tot het volgende leiden. Voorde vraag welke algemene voorwaarden onderdeel van de overeen-komst zijn geworden, is met name art. 19 van het verdrag vanbelang. Vrijwel alle algemene voorwaarden bevatten bedingen diegeacht worden een aanbod wezenlijk aan te tasten, in de zin vanart. 19 lid 3 WKV. Dit betekent dat wanneer degene aan wie eenaanbod is gedaan, op dit aanbod reageert door de eigen algemenevoorwaarden toe te sturen aan de aanbieder, deze reactie in begin-sel geldt als een tegenaanbod en een verwerping van het oor-spronkelijke aanbod, (art. 19 lid 1 WKV). Wanneer de oorspron-kelijke aanbieder dit tegenaanbod aanvaardt, bijvoorbeeld dooruitvoering te geven aan de overeenkomst, komt de overeenkomsttot stand en wordt deze beheerst door de laatst verzonden alge-mene voorwaarden. Artikel 18 lid 1 van het verdrag bepaaltimmers dat een ‘(…) gedraging van de wederpartij, waaruit blijktvan instemming met een aanbod (…)’ een aanvaarding is. Dit betekent dat in voornoemde situatie de algemene voorwaardenvan de wederpartij van de aanbieder van toepassing zijn.15

Toepassing van deze bepalingen in het Weens Koopverdrag zaldus veelal betekenen dat de algemene voorwaarden van toepassingzijn van de partij die deze als laatste van toepassing heeft ver-klaard. Dit systeem wordt wel aangeduid als de last-shot-theory:van toepassing zijn de algemene voorwaarden die worden bijge-voegd bij het laatst verzonden geschrift. Deze benadering is ookgevolgd in een rechterlijke uitspraak uit 1998 die is gewezen opbasis van het Weens Koopverdrag door het Duitse Oberlandes-gericht München (OLG)16. Het OLG overweegt:

‘Die vom Angebot der Beklagten (koper, SK) abweichendenzusätzlichen Geschäftsbedingungen der Klägerin (verkoper, SK)hat die Beklagte durch die Vertragsdurchführung angenommen.’

Contracteren 6 2005 / 1

12 Vgl. Schlechtriem, in: P. Schlechtriem/I. Schwenzer (red.), Kommentar zumeinheitlichen UN-Kaufrecht: das Übereinkommen der Vereinten Nationenüber Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG), 4e druk,München 2004, Art. 19 Rn. 20, p. 276.

13 I bidem.14 Ibidem.15 Vgl. ook J. Meeusen, Totstandkoming van de overeenkomst, in: H. Van

Houtte, J. Erauw en P. Wautelet (red.), Het Weens Koopverdrag, Antwerpen1997, p. 93. Anders: F.J.A. van der Velden, Uniform international sales lawand the battle of forms, in: Unification and comparative law in theory andpractice. Contributions in honour of Jean Georges Sauveplanne, Kluwer Lawand Taxation Publishers, Deventer 1984, p. 241/242 en F. de Ly/J.L. Burggraaf, Battle of forms en internationale contracten, in: B.Wessels/T.H.M. van Wechem (red.), Contracteren in de internationale prak-tijk, Deventer 1994, p. 49 die stellen dat het verrichten van een dergelijkehandeling – als het verzenden van de goederen en daarmee uitvoeringgeven aan de overeenkomst – geen aanvaarding van het aanbod, inclusiefalgemene voorwaarden, inhoudt.

16 OLG München 11 maart 1998, TranspR-IHR 1999, p. 20-22.

5. Kritiek in de literatuur

op toepassing van de

last-shot-rule

Deze uitleg van het Weens Koopverdrag die leidt tot de toepas-sing van de last-shot-rule, is echter weinig evenwichtig en is in deliteratuur veel bekritiseerd.17 Onder meer speelt hierbij een roldat de keuze om de laatst verzonden algemene voorwaarden telaten gelden een zekere mate van willekeurigheid impliceert.Voorts lijkt deze benadering niet aan te sluiten bij het uitgangs-punt van de regeling inzake totstandkoming van overeenkomstenin het Weens Koopverdrag: wilsovereenstemming. Voorts is eennadeel van dit stelsel dat bij een strikte toepassing van art. 19 e.v.WKV in beginsel geen overeenkomst totstandkomt in het gevalvan een situatie van de battle of the forms, tenzij of totdat één vande – of strikt genomen beide – contractspartijen de overeenkomstnakomt.Verschillende oplossingen worden aangedragen in de literatuur.18

Zo zou kunnen worden gezegd dat de battle of the forms niet valtonder het toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag opgrond van art. 4 WKV. Deze benadering zou echter tot gevolghebben dat dergelijke situaties onderworpen zijn aan het toepasse-lijke nationale recht. Dit zou een eenvormige toepassing van hetWeens Koopverdrag niet ten goede komen.

Een andere benadering is dat de battle of the forms een lacunevormt in het Weens Koopverdrag die moet worden aangevulddoor toepassing van de algemene beginselen waar het verdrag opis gebaseerd (art. 7 lid 1 WKV). De goede trouw in de internatio-nale handel leidt ertoe dat bedingen in algemene voorwaarden dietegenstrijdig zijn, niet gelden. Deze onderwerpen worden onder-worpen aan het toepasselijke recht, de gewoonte of de goedetrouw. Een variatie op deze theorie is dat deze situatie een uitslui-ting door partijen impliceert van de toepassing van art. 19 WKV,zoals is toegestaan op grond van art. 6 WKV.19 Dit laatste kan vol-gens Meeusen20 echter moeilijk in overeenstemming wordengebracht met de verdragstekst.

Hebben contractspartijen overeenstemming bereikt over de essen-tialia negotii, bijvoorbeeld blijkend uit de uitvoering van de over-eenkomst, dan laat zich ook construeren dat zij het recht verloren(verwerkt) hebben om een beroep te doen op tegenstrijdige alge-mene voorwaarden.21 De overeenkomst is dan volgens de bepalin-gen van het Weens Koopverdrag totstandgekomen en omvat debedingen van beide contractspartijen die overeenstemmen. Ook inde literatuur wordt veelal verdedigd dat beide sets algemene voor-waarden buiten toepassing blijven, behoudens overeenstemmendebepalingen.22 Dit stelsel wordt aangeduid als de knock-out-theory.

6. De Principles bevatten de

knock-out-theory

In internationale verhoudingen én bij de uitleg van het WeensKoopverdrag gaan de UNIDROIT Principles en de Principles ofEuropean Contract Law een steeds grotere rol spelen.23 Verdedigdwordt dat deze Principles een rol mogen – dan wel moeten – spe-len bij de interpretatie van het Weens Koopverdrag.24 DezePrinciples bevatten, in tegenstelling tot het Weens Koopverdrag,wel bijzondere bepalingen inzake algemene voorwaarden. DePrinciples bepalen dat een overeenkomst tot stand kan komen,ondanks het gebruik van verschillende algemene voorwaardendoor beide contractspartijen.

De Principles bepalen dat in een dergelijk geval de overeenkomstzonder de tegenstrijdige algemene voorwaarden totstandkomt. Detegenstrijdige gedeelten van de algemene voorwaarden wordenbuiten toepassing gelaten. Voor de onderwerpen in deze tegen-strijdige gedeelten gelden de bepalingen van het op de overeen-komst toepasselijke recht. De toepassing van deze knock-out-theo-ry is neergelegd in art. 2.22 van de UNIDROIT Principles:

‘Where both parties use standard terms and reach agreementexcept on those terms, a contract is concluded on the basis of theagreed terms and of any standard terms which are common in sub-stance unless one party clearly indicates in advance, or later with-out undue delay informs the other party, that it does not intend tobe bound by such a contract.’

Art. 2:209 PECL bevat een vergelijkbare bepaling. Het lijkt mijnsinziens aan te bevelen om deze regeling ‘in te lezen’ in het Weens

Contracteren 7 2005 / 1

17 Vgl. J.O. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980United Nations Convention, 3e druk, ‘s-Gravenhage 1999, p. 192; V. Ventsch/P. Kluth, Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäfts-bedingungen im Rahmen des UN-Kaufrechts, Internationales Handelsrecht2/2003, p. 63-64; J. Meeusen, Totstandkoming van de overeenkomst, in: H. Van Houtte, J. Erauw en P. Wautelet (red.), Het Weens Koopverdrag,Antwerpen 1997, p. 94; S. Kröll/R. Hennecke, Kollidierende Allgemeine Ge-schäftsbedingungen in internationalen Kaufverträgen, Recht der Inter-nationale Wirtschaft 2001, p. 739-740.

18 M. del Pilar Perales Viscasillas, Battle of the Forms and the Burden of Proof:An Analysis of BGH 9 January 2002, 6 Vindobona Journal of InternationalCommercial Law and Arbitration 2002, p. 217-228; S. Kröll, R. Hennecke,Kollidierende Allgemeine Geschäftsbedingungen in internationalenKaufverträgen, Recht der Internationale Wirtschaft 2001, p. 740-743.

19 Vgl. Schlechtriem, in: P. Schlechtriem/I. Schwenzer (red.), Kommentar zumeinheitlichen UN-Kaufrecht: das Übereinkommen der Vereinten Nationenüber Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG), 4e druk,München 2004, Art. 19 Rn. 20, p. 276.

20 J. Meeusen, Totstandkoming van de overeenkomst, in: H. Van Houtte, J. Erauw en P. Wautelet (red.), Het Weens Koopverdrag, Antwerpen 1997, p. 94.

21 Vgl. Schlechtriem, in: P. Schlechtriem/I. Schwenzer (red.), Kommentar zumeinheitlichen UN-Kaufrecht: das Übereinkommen der Vereinten Nationenüber Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG), 4e druk,München 2004, Art. 19 Rn. 20, p. 277.

22 Vgl. Schlechtriem, in: P. Schlechtriem/I. Schwenzer (red.), Kommentar zumeinheitlichen UN-Kaufrecht: das Übereinkommen der Vereinten Nationenüber Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG), 4e druk,München 2004, Art. 19 Rn. 20, p. 276 en V. Ventsch/P. Kluth, DieEinbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen des UN-Kaufrechts, Internationales Handelsrecht 2/2003, p. 63-64.

23 Vgl. bijvoorbeeld Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 oktober 2002, NIPR2003, nr. 192, waarin het Gerechtshof voor een vraag van uitleg van hetWeens Koopverdrag te rade gaat bij de PECL en de UNIDROIT Principles.

24 Vgl. S.A. Kruisinga, (Non-)conformity in the 1980 UN Convention onContracts for the International Sale of Goods: a uniform concept?, diss.Utrecht 2004, p. 18-22.

Koopverdrag. Blijkens lid 2 van art. 7 WKV mag voor onderwer-pen waarvoor het verdrag geen uitdrukkelijke regeling bevat, wor-den teruggevallen op algemene beginselen van contractenrecht.

Een uitzondering op genoemde regel geldt volgens de Principleswanneer een contractspartij een duidelijke indicatie geeft dat hijniet gebonden wenst te zijn door een overeenkomst zonder alleeigen algemene voorwaarden. Hierover moet worden opgemerktdat een dergelijke indicatie niet wordt gevormd door een ‘afweer-bepaling’ in de algemene voorwaarden. In de toelichting25 bij art.2.22 van de UNIDROIT Principles wordt opgemerkt:

‘Wat in de praktijk een dergelijke “duidelijke” indicatie vormt, kanniet in algemene bewoordingen worden bepaald, maar de opnemingvan een dergelijk beding in algemene voorwaarden zelf zal norma-liter niet voldoende zijn, daar een uitdrukkelijke verklaring van debetreffende partij in haar aanbod of aanvaarding nodig zal zijn.’

In art. 2:209 lid 2 sub a van de PECL is een vergelijkbare regelingopgenomen.Overigens roept toepassing van deze knock-out-theory weer nieu-we vragen op. Zo rijst de vraag wanneer precies sprake is vantegenstrijdige algemene voorwaarden.26

7. Rechtspraak

In de tot nu toe op basis van het Weens Koopverdrag gewezenrechtspraak is in geval van een battle of the forms een aantal keer deknock-out-theory toegepast. Hierbij wordt overigens – opmerkelijkgenoeg – niet verwezen naar de regeling in de Principles. In een uit-spraak uit 1995 redeneerde het Duitse Amtsgericht Kehl27 als volgt:

‘Nu op grond van de nakoming van de overeenkomst is vast te stel-len dat contractspartijen overeenstemming hebben bereikt over deessentialia negotii, moet ervan worden uitgegaan dat ze afstandhebben gedaan van hun recht een beroep te doen op de gelding vanhun tegenstrijdige algemene voorwaarden, of van de toepassingvan art. 19 WKV zijn afgeweken’.

Drie jaar geleden durfde ook het Duitse Bundesgerichtshof28

deze benadering aan. Deze uitspraak heeft betrekking op het vol-

gende geval: een in Nederland gevestigd bedrijf koopt begin 19982.557,5 ton poedermelk van een Duits bedrijf. De poedermelk diewas verpakt en geleverd door de verkoper, is steekproefsgewijsgeïnspecteerd door de koper, zonder bijzondere resultaten.Daarna is een deel van de lading doorgestuurd naar Algerije. Naverwerking van de naar Algerije doorgestuurde melkpoeder, bleekeen deel van de geproduceerde melk een ranzige smaak te hebben.De Nederlandse koper ontving hierover klachten van zijn eigenafnemers. De koper vordert vervolgens schadevergoeding van deverkoper.De bevestigingsbrieven ter zake van deze leveringen, verzondendoor de verkoper, bevatten – onderaan – de volgende tekst:

‘Wir verkaufen ausschließlich zu unseren Geschäftsbedingungen.Entgegenstehende gesetzliche Bedingungen oder entgegenstehendeGeschäftsbedingungen des Käufers werden ausdrücklich nichtanerkannt und sind demzufolge nicht Vertragsbestandteil’.

De algemene voorwaarden bevatten de volgende bepaling:

‘Der Abnehmer is verpflichtet, die Ware bei Anlieferung unver-züglich zu untersuchen und Beanstandungen auf dem Lieferscheinzu vermerken (…). Bei Anlieferung der Ware nicht erkennbareMängel können längstens bis zum Ablauf der aufgeprägtenHaltbarkeitsdauer gerügt werden (…). Der Abnehmer hat uns diebeanstandete Ware oder Proben hiervon in ausreichender Mengezur Verfügung zu stellen, andernfalls kann der Abnehmer keineGewährleistungsansprüche gegen uns geltend machen’.

De koper heeft verwezen naar een bepaling in de zogenoemdeM.P.C. Bedingungen, die bepaalt:

‘Unbeschadet einer eventuellen Verpflichtung des Verkäufers zurRückzahlung des bezahlten Kaufpreises oder eines Teils davonbeschränkt sich die Haftung des Verkäufers für erlittenen(und/oder noch zu erleidenden) Schaden zu allen Zeiten aus-schließlich auf den Rechnungsbetrag des Gelieferten.’

Het Bundesgerichtshof oordeelt allereerst dat het WeensKoopverdrag van toepassing is op de litigieuze koopovereen-komst. De omstandigheid dat de algemene voorwaarden van beidezijden deels tegenstrijdig zijn, staat naar het oordeel van hetBundesgerichtshof niet in de weg aan de sluiting van een koop-overeenkomst, omdat de contractspartijen deze tegenstrijdigheidniet als hindernis voor de nakoming van de overeenkomst hebbenbeschouwd. Het Bundesgerichtshof (BGH) laat de tegenstrijdigealgemene voorwaarden buiten toepassing en vervangt deze doorbepalingen van het Weens Koopverdrag. Het BGH overweegt:

‘Nach der wohl herrschende Meinung werden teilweise voneinan-der abweichende Allgemeine Geschäftsbedingungen (nur) insoweitVertragsbestandteil, als sie sich nicht widersprechen; im übrigengelten die gesetzlichen Regeln (…). Ob ein derartiger, dieEinbeziehung hindernder Widerspruch besteht, kann nicht alleinnach dem Wortlaut einzelner Klauseln, sondern nur auf Grundeiner Gesamtwürdigung aller einschlägigen Regelungen festgestelltwerden.’

Contracteren 8 2005 / 1

25 UNIDROIT Beginselen van internationale handelsovereenkomsten, Konin-klijke Vermande 1997, p. 60.

26 Vgl. Schlechtriem, in: P. Schlechtriem/I. Schwenzer (red.), Kommentar zumeinheitlichen UN-Kaufrecht: das Übereinkommen der Vereinten Nationenüber Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG), 4e druk,München 2004, Art. 19 Rn. 21, p. 278.

27 Amtsgericht Kehl 6 oktober 1995, Recht der internationale Wirtschaft 1996,p. 957-958.

28 Bundesgerichtshof 9 januari 2002, Internationales Handelsrecht 1/2002, p. 16-21, Neue juristische Wochenschrift 2002, p. 1651-1655, Recht derInternationale Wirtschaft 2002, p. 396-400; Zeitschrift für Wirtschaftsrecht2002, p. 672-676, F. Limbach, Recueil Dalloz Jurisprudence, SommairesCommentés 2003, p. 2362-2363. Vergelijk ook: M. del Pilar PeralesViscasillas, Battle of the Forms and the Burden of Proof: An Analysis of BGH9 January 2002, 6 Vindobona Journal of International Commercial Law andArbitration 2002, p. 217-228 en E. Ferranto, ‘Battle of Forms’ and the 1980United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG), A note on the BGH (German Supreme Court) decision of 9 January2002, Uniform Law Review 2003, p. 975-981.

Het BGH aanvaardt dus het gebruik van de knock-out-theory bijtoepassing van het Weens Koopverdrag. De door het BGH gekozen oplossing is volledig in lijn met art.2.22 van de UNIDROIT Principles en art. 2:209 lid 1 PECL. HetBGH geeft helaas niet aan hoe deze oplossing volgt uit de bepa-lingen in het Weens Koopverdrag. De hierbij behorende redene-ring had als volgt moeten zijn: aangezien het Weens Koopverdraggeen speciale regeling biedt voor de battle of the forms, bestaat erop dit punt een lacune in het verdrag. Deze lacune moet wordeningevuld door toepassing van de algemene beginselen waarop hetverdrag is gebaseerd. Bij het bepalen van de inhoud van dezebeginselen kan gebruik worden gemaakt van de UNIDROITPrinciples29 en de PECL.

8. Conclusie

In internationale verhoudingen worden hoge eisen gesteld aan hetgebruik van algemene voorwaarden, onder meer omdat de inhoudvan algemene voorwaarden per land aanmerkelijk kan verschillen.Op internationale koopovereenkomsten betreffende roerendezaken is het Weens Koopverdrag van toepassing, wanneer beidecontractspartijen gevestigd zijn in verschillende, verdragsluitendestaten. Wanneer het Weens Koopverdrag van toepassing is op eeninternationale koopovereenkomst, moeten vragen betreffendealgemene voorwaarden worden beantwoord aan de hand van debepalingen inzake totstandkoming van overeenkomsten in dit ver-drag. De tekst van dit verdrag duidt op een toepassing van dezogenoemde last-shot-rule, hetgeen betekent dat de algemenevoorwaarden die als laatste zijn toegezonden, onderdeel uitmakenvan de overeenkomst.Dit systeem is onderhevig geweest aan de nodige kritiek. In derechtspraak en in de literatuur is een voorkeur te constateren voortoepassing van de knock-out-rule. Dit houdt in dat ondanks dat

beide partijen zich beroepen op eigen, tegenstrijdige algemenevoorwaarden, toch een overeenkomst totstandkomt, wanneer decontractspartijen uitvoering hebben gegeven aan de overeen-komst. Hierbij geldt dat de tegenstrijdige algemene voorwaardenniet van toepassing zijn. Slechts de overige voorwaarden gelden.Onderwerpen die hierdoor niet geregeld zijn, worden beoordeeldaan de hand van het toepasselijke recht.

Geconcludeerd moet worden dat bij de toepassing van het WeensKoopverdrag voor de battle of the forms de toepassing van deknock-out-theory gevolgd wordt. Deze theorie bepaalt dat ondankshet gebruik van tegenstrijdige algemene voorwaarden een over-eenkomst totstandkomt. Onderdeel van deze overeenkomst zijnde bepalingen in de algemene voorwaarden die niet tegenstrijdigzijn. Deze ontwikkeling – van toepassing van de knock-out-theory –verdient navolging, omdat dit systeem evenwichtiger is dan toe-passing van bijvoorbeeld de last-shot-rule.

Bovendien is de knock-out-theory ook opgenomen in de UNI-DROIT Principles en de PECL en wordt deze theorie ook toege-past in de rechtspraak. Een nadeel van deze knock-out-theory is datdeze nieuwe vragen oproept, zoals de vraag wanneer precies spra-ke is van tegenstrijdige algemene voorwaarden. Een antwoord opdeze vraag vergt nader onderzoek. Dat er geen eenvoudige oplos-sing voor de battle of the forms bestaat, ligt in de aard der zaak: hetis lastige materie. Schlechtriem30 merkt hierover op:

‘Dass es keine einfache, glatt subsumtionsfähige Lösungsformelgibt, liegt in der Natur der Sache, d.h. and der Schwierigkeit derSachfrage.’

Mr. S.A. Kruisinga LL.M. is universitair hoofddo-cent bij de sectie Handelsrecht en Notariaat vanhet Molengraaff Instituut voor Privaatrecht vande Universiteit Utrecht.

Contracteren 9 2005 / 1

29 Vgl. ook A.M. Garro, The gap-filling role of the UNIDROIT Principles ininternational sales law: some comments on the interplay between thePrinciples and the CISG, Tulane Law Review 1995, p. 1169-1170: ‘(…) theCISG does not address the issues arising from the frequent use of standardbusiness conditions (…). In this area, the UNIDROIT Principles may (…) beconsulted to fill this noticeable gap in the law of international sales.’

30 Vgl. Schlechtriem, in: P. Schlechtriem/I. Schwenzer (red.), Kommentar zumeinheitlichen UN-Kaufrecht: das Übereinkommen der Vereinten Nationenüber Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG), 4e druk,München 2004, Art. 19 Rn. 20, p. 276.