Actualiteteiten Arbeidsrecht7 oktober 2019 RNVC congres

mr. Wouter Ganzeboom

E-mail: ganzeboom@gdo.nl

Programma

- Wet Arbeidsmarkt in Balans

- Actuele jurisprudentie arbeid en ziekte

- Enkele in het oog springende uitspraken

Ter herinnering: WWZ

- WWZ ingevoerd 2015: hoofddoel vast werk minder vast, flexwerk minder flex

- Nevendoel: eenvoudiger en lagere vergoedingen

- Vooraf voorspeld: doelen niet bereikt

- Evaluatie: heeft geleid tot WAB

Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB)

- Invoering 1 januari 2020

- Doelstelling:

Flex minder flex, vast minder vast

- Hoe? Flex duurder: hogere premies

- Ontslag vaste krachten gemakkelijker en goedkoper

WAB: belangrijkste wijzigingen

- i-grond

- Transitievergoeding

- Ketenregeling (7:669a BW)

- Payroll

- oproepcontract

WAB: Ontslag eenvoudiger: i-grond

- Nu limitatief aantal gronden a t/m h art. 7: 669. Rechter gaat over c t/m h

- Huidige situatie: opgevoerde grond moet volledig zijn vervuld.

- Nieuwe situatie: combinatie van omstandigheden uit twee of meer ontslaggronden (ook als die niet vervuld zijn) kunnen redelijke ontslaggrond vormen, als van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

WAB: Ontslag eenvoudiger: i-grond, maar ook duurder

- Ontbindt de rechter op de cumulatiegrond dan in beginsel recht voor werknemer op hogere Transitievergoeding: factor 1,5

- F-grond (werkweigering wegens gewetensbezwaar) geen onderdeel cumulatiegrond

WAB: Transitievergoeding

- Vanaf dag 1 (dus duurder dan nu)

- 1/3 maandsalaris per gewerkt jaar

- Extra opbouw na dv 10 jaar bij 50+ vervalt (dus goedkoper dan nu, was 1 maand per jaar)

- Cumulatiegrond: 1,5 (duurder)

WAB: Transitievergoeding overgangsrecht

- Nieuwe berekening treedt onmiddellijk in werking (1-1-20)

- Oude berekening toepassen als ontbindingsverzoek, UWV-aanvraag ingediend of VSO instemming voor 1-1-2020

- Wat als werknemer zich bedenkt voor 14-01-2020?

- Opmerkelijk advies Koolmees

WAB: Transitievergoeding TIP

- Website UVA: www.magontslag.nl

- Casus:

- Werknemer geboren 01-08-1958

- In dienst: 01-09-2008

- Salaris € 6.460,-

- Verschil oude en nieuwe TV?

WAB: Ketenregeling 7:668a BW

- Max 3 contracten in max 3 jaar (was 2 jaar)

- Pauze tussen contracten 6 maanden (ongewijzigd) tenzij sprake is van terugkerend tijdelijk werk (max 9 maanden per jaar) dan 3 maanden pauze mogelijk. Bij cao verkorting van 6 naar 3 maanden mogelijk

- Uitzondering: invalkrachten onderwijs

WAB: Payroll 1

- Payroll: als formele werkgever geen actieve rol speelt bij werving en selectie en payroll kracht niet zomaar elders mag worden ondergebracht

- Zelfde arbeidsvoorwaarden als gewone werknemers bij formele werkgever m.u.v. pensioen: eigen regeling

- Payroll kracht zelfde rechten als werknemers: vervoer / kantine / fitness / kinderopvang etc.

- Formele werkgever blijft aansprakelijk voor juiste uitvoering

WAB Payroll 2

- Evt. cao afwijkingen ten nadele van werknemers bij inlener gelden ook voor payrollkrachten

- Uitzonderingsbepalingen uitzendwerk niet van toepassing op payrollers (uitzendbeding, afwijking ketenbepaling, uitsluiting loondoorbetalingsplicht)

WAB: Wat is oproepovereenkomst

- Nulurencontract- Min/maxcontract- Arbeidsovereenkomsten waarbij o.g.v. art.

7:628 BW loondoorbetalingsplicht is uitgesloten (uitzendovereenkomst)

- Niet: in contract aantal uren per jaar vastgelegd en vast salaris per maand wordt betaald.

WAB: Oproepcontract wijzigingen 1

- Oproepkracht hoeft niet altijd beschikbaar te zijn- Tenminste 4 dagen voor werk oproepen (afwijking cao

kan: 1d)- Oproep moet schriftelijk of per mail / sms / whatsapp- Wijzigt oproep binnen 4 dagen? recht op loon conform

oproep- Opzegtermijn voor oproepkracht 4 dagen (of korter

indien cao)- Uitzondering nieuwe regels voor seizoensarbeid

WAB: Oproepcontract wijzigingen 2

- Oproepkracht recht op vaste uren na 1 jaar: binnen 1 maand na afloop aanbod doen vaste uren (gemiddelde aantal arbeidsuren 12 maanden)

- Verzuim werkgever: werknemer recht op loon conform gemiddelde voorgaande 12 maanden

- Werkgeverspremies vaste dienstverbanden lager- Verplicht op loonstrook: a.o. onbepaalde tijd of oproep

Casus: vakkenvuller?

WAB: hoge en lage Awf-premie

- Vaste werknemers: 5% lagere premie Awf

- Alle andere contractvormen: hogere premie

- Kan ook achteraf worden opgelegd: als werknemer snel wordt ontslagen of binnen 1 jaar meer dan 30% salaris krijgt

- Uitzondering: contracten jongeren (tot 21 jaar) en BBL-contracten

Deel 2

Actuele jurisprudentie arbeid en ziekte

Deel 2:Actuele jurisprudentie arbeid en ziekte

- Slapende dienstverbanden (SD)

- Re-integratieperikelen (RP)

- Loondoorbetalingsperikelen (LP)

SD: waarom een issue?

- WWZ (1 juli 2015): TV als werkgever dienstverband eindigt. Als WN dienstverband eindigt dan geen TV, tenzij ernstig verwijtbaar handelen WG

- Gevolg 1: veel slapende dienstverbanden- Gevolg 2: veel jurisprudentie over de vraag of

het slapend houden van dienstverband ernstig verwijtbaar is jegens de werknemer.

SD: wat vindt u?

- Is het ernstig verwijtbaar als werkgever dienstverband na 104 weken loonbetaling slapend houdt? ( en geen TV hoeft te betalen)

- Inmiddels WTC. Maakt dit uw oordeel anders?

- Wat als dv van rechtswege eindigt (AOW)?

- Wat als werknemer terminaal ziek is?

SD: vanaf 1 juli 2015

- Eerste uitspaak: rechtbank Den Haag 21-10-2015: geen verplichting voor werkgever om arbeidsovereenkomst te beëindigen.

- Daarna veel meer uitspraken. Grote lijn: geen wettelijke verplichting voor werkgever dienstverband te beëindigen.

SD: jurisprudentie

Geen slecht werkgeverschap / ernstige verwijtbaarheid

- Rb. Overijssel, 11-4-2019: niet ev / ism 611- Rb. Den Bosch 29-05-2019 / Rechtbank: idem- Rb.Oost-Brabant 24-06-2019: Wat nu als AOW

nadert?- Rb. Amsterdam 15-07-2019: afwachten PJV- Rb. Midden-Nederland 18-09-2019: KG,

afwachten PJV

SD: jurisprudentie

Wel slechtwerkgeverschap / ernstige verwijtbaarheid

- Rb. Gelderland 29-07-2019: slapend houden dienstverband met WN met IVA (geen herstel) i.s.m. 7:611 BW

- Rb. Midden-Nederland 18-09-2019: Kort geding. In stand houden dienstverband langdurig arbeidsongeschikte i.s.m. 7:611 BW. Antwoord op prejudiciële vragen kan niet worden afgewacht, omdat werknemer op korte termijn AOW-leeftijd bereikt. Belangenafweging.

SD: jurisprudentie

Belangen afweging in Rb. Midden-Nederland 18-09-2019:- duur (onafgebroken) dienstverband- Verband AO en werk- Opgewekt vertrouwen eerdere overeenstemming over

formalisering einde dv- Compensatiemogelijkheid WCT- financiële positie van de werkgever- financiële positie van werknemer- gevolgen van toekenning van de transitievergoeding

SD: jurisprudentie

Rechtbank Limburg, 10 april 2019 : casus- 1986: aanvang dv als monteur- 2009 rugklachten- operatie – herstel 2010- 2016: wederom uitval wegens rugklachten- Vanaf 9-1-2018: IVA- WN heeft schuld van € 50.000 ( kan WN niet aflossen),

WN verzorgt ernstig zieke echtgenote- WN verzoekt WG DV te eindigen met TV (conform

WCT)- Werkgever (Xella) wijst verzoek werknemer af

SD: jurisprudentie

Rechtbank Limburg, 10 april 2019: stelt prejudiciele vragen aan HR:

Is werkgever gehouden een (redelijk) verzoek van werknemer om het dienstverband te beëindigen (onder toekenning van een TV conform WCT)

SD: jurisprudentie

Rechtbank Limburg, 10 april 2019

Conclusie AG Hoge Raad De Bock

Werkgever is in beginsel verplicht mee te werken aan voorstel van langdurig arbeidsongeschikte werknemer om dienstverband te beëindigen onder betaling van een bedrag gelijk aan de transitievergoeding. Argument hoge kosten geldt niet wegens CWTUitzondering bij gerechtvaardigde belangen om WN in dienst te houden, bijvoorbeeld bij reëel zicht op re-integratie.

HR vrij om advies te volgen. Uitspraak in november / december 2019

SD: WTC: 1-4-2020

Voorwaarden:- Aanvragen binnen 6 maanden na betaling TV- Einde dv wegens langdurige ziekte én WN recht op TV.- de werkgever heeft TV daadwerkelijk betaald aan WN- WTC ook gedeeltelijke einde dv en gedeeltelijke TV- Alleen na 104 weken ziekte. Geldt niet voor bepaalde

tijders die voor einde wegens ziekte uitvallen.- Vervroegde IVA? Pas recht op compensatie na 2 jr.

SD: WCT

- Wat overleggen?- Arbeidsovereenkomst, UWV-besluit, ontbindingsbeschikking

ktr, vso- Uit stukken moet blijken: einde dv wegens langdurige

arbeidsongeschiktheid- Einde a.o. bep. tijd van rechtswege? Werkgevers verklaring

WN ziek t.t.v. einde arbeidsovereenkomst, periode ziekte + naam BA

- Loonstroken en andere gegevens om TV te berekenen (inzetbaarheidskosten)

- Betaalbewijs dat TV is voldaan

SD: belang werkgever bij einde dienstverband

- Re-integratie verplichting eindigt

- Hoeft dus ook geen passend werk meer aan te bieden

- Bij bedrijfseconomisch ontslag moet ook slapend dienstverband worden betrokken bij afspiegeling

- Ontslag na slapend dienstverband, ook tijd na verstrijken 104 weken telt mee bij berekening hoogte TV. Dit deel wordt niet gecompenseerd!

Jurisprudentie zieke WN

RP: hoe zat het ook al weer?

- 7:629 lid 1 BW: werknemer recht op loon gedurende 104 w- uitzondering:- 7:629 lid 3 BW: Werknemer heeft geen recht op loon als

werknemer opzettelijk ziekte veroorzaakt, herstel belemmert, zonder deugdelijke grond passende arbeid weigert, niet meewerkt aan redelijke voorschriften werkgever / Bedrijfsarts / Arbeidsdeskundige, niet meewerkt aan (bijstellen evalueren) plan van aanpak, de WIA- aanvraag te laat indient

- Het stopzetten kan het hele loon betreffen en niet enkel voor a.o.- uren

RP: hoe zat het ook al weer?

- 7:629 lid 6 BW: opschorting van loon bij ziekte voor tijd gedurende de werknemer de werkgever – via BA -niet informeert over die ziekte en de werkgever zodoende niet in staat is vast te stellen of de werknemer recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte.

RP: wijziging arbowet juli 2017- werkgever verplicht op zijn kosten de

werknemer een second opinion te laten uitvoeren.

- Voor en eis in de hoofdzaak 7:629a BW tot loonvordering tijdens ziekte is een deskundigenoordeel vereist.

RP: SO versus DO

Second opinion (2.14d arbobesluit):

- door werkgever betaald

- Ziet op verzuimbegeleiding

- Uitvoering arbeidsgezondheidskundig onderzoek

- Consultatie van BA mbt gezondheidskundige vraagstukken ivm arbeid

N.B. Geen s.o. over arbeidskundige aspecten of bejegening BA (dan klacht)

RP: SO versus DO

Deskundigenoordeel (art. 32 wet SUWI jo 7:629a BW/ 660a BW)

- over geschiktheid tot werken van werknemer

- passende arbeid

- re-integratie-inspanningen

- oordeel tbv ontbindingsprocedure ogvfrequent ziekteverzuim + niet meewerken aan re-integratie

RP: D.O. nodig voor eis in Hoofdzaak- Casus:- Pakketbezorger ziek uitgevallen- Werkgever eerst bezorgd, later: o.o.s.v.- Werknemer moeilijk te bereiken: psychotisch- 2 maanden termijn verstrijkt: geen D.O., wel

bericht huisarts / lukt niet op tijd d.o. te vragen

- Wat nu?

RP: ziekte en loon

- Loonstop en loonopschorting sancties bij niet nakomen re-integratieverplichtingen door werknemer.

- Werkgever heeft waarschuwingsplicht. Als die niet wordt nagekomen loonstop ongeldig.

- Voorbeeld: Rb. Noord-Holland 18-06-2019

RP: ziekte en loon

- Rechtbank Gelderland, 09-01-2019

- Loonvordering afgewezen. Uit Deskundigenoordeel blijkt niet dat bij werknemer sprake was van ongeschiktheid om te werken.

- 7:628 BW: Ook geen grondslag voor toekenning loon, immers werknemer werkt zelf niet mee aan oplossing.

RP: instemming met ontslag en ziekte

Opgelet: art 45 lid1 onder j jo. Lid 7 ZW:

Nalaten verweer te voeren tegen einde dv tijdens ziekte = Benadelingshandeling

CRVB:2015:1330: op gang schikken / korting

RP: instemming met ontslag en ziekte

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 6 december 2017

ECLI:NL:GHARL:2017:11042

Hof: Geen einde AO door WN, immers geen duidelijke en ondubbelzinnige gedraging) en ook geen ontbinding a.o. wegens ziekte WN (psychische stoornis)

RP: instemming met ontslag en ziekte

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26 september 2017

ECLI:NL:GHARL:2017:8460

Ontslagname van werkneemster met een burn-out is niet in overeenstemming met haar wil, omdat er sprake was van een tijdelijke geestelijke stoornis als in art.3:34 lid 1 BW

RP: doorbreking opzegverbod

Art. 670a lid 1 BW: opzegverbod n.v.t. als werknemer zonder deugdelijke grond weigert:

- Passende arbeid te verrichten

- Mee te werken aan reïntegratiemaatregelen / redelijke voorschriften

- Opstellen plan van aanpak

RP: doorbreking opzegverbodgeen d.o.

Hof 's-Hertogenbosch, 01-09-2016

- Ontbreken deskundigenoordeel ex artikel 7:671b lid 5 BW

- Verzoek ontbinding op e en g grond afgewezen, ook al is verslaafde werknemer stelselmatig re-integratieverplichtingen niet nagekomen.

RP: a-grond (UWV) en ziekte

A-grond = bedrijfseconomische redenen

Vraag: wat als UWV toestemming weigert en werknemer meldt zich na afwijzing meteen ziek, voor werkgever ontbindingsverzoek indient?

Speelt niet bij bedrijfssluiting na toestemming UWV

RP: a-grond

Hof Den Bosch, 09-06-2017ingevolge artikel 7:671b lid 7 BW bepalend het moment waarop het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen (niet UWV-aanvraag)Op het moment dat het UWV het verzoek van de werkgever tot toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst weigert, herkrijgt het opzegverbod zijn volle werking.

RP: a-grond

Rechtbank Limburg, 30 januari 2018Afwijking Hof Den Bosch: opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing, indien de ziekmelding is gedaan nadat de ontslagvergunning is aangevraagd en de werkgever vervolgens (na weigering UWV) een ontbindingsverzoek indient.

(Echter ook dit verzoek afgewezen, maar omdat a-grond niet is voldaan)

RP: b-grond (UWV) en ziekte

B-grond = langdurig verzuim

- 669 lid 3, redelijke grond = als na 104 weken wn door ziekte de arbeid niet kan verrichten en geen zicht is op herstel en binnen 26 weken bedongen arbeid (evt. in aangepaste vorm) kan verrichten

RP: b-grond (UWV) en ziekte

B-grond = langdurig verzuim

- Complicatie: wanneer wordt passende arbeid bedongen arbeid? Voorbeeld: Rechtbank Rotterdam, 15 februari 2019

- Werknemer heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de passende arbeid, in eerste instantie uitgevoerd in het kader van de re-integratie, de nieuw bedongen arbeid is geworden. Werknemer heeft bij ziekte opnieuw recht op loondoorbetaling ex artikel 7:629 BW.

RP: c-grond (RB) en ziekte

c-grond = frequent ziekteverzuim

Frequent ziekteverzuim heeft voor bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen en niet gevolg is van nalatigheid werkgever.D.O. overleggen, tenzij ….

Rechtbank Limburg, 30-03-2017Afwijzing ontbindingsverzoek op c-grond. Frequente ziekteverzuim van WN is wellicht verstorend voor de bedrijfsvoering, maar van WG mag andere oplossing verwacht worden dan ontbinding

RP: e-grond (RB) en ziekte

e-grond = verwijtbaar handelen werknemer

Als werknemer re-integratieverplichtingen van 7:660a BW zonder deugdelijke grond niet nakomt.

7:671b lid 5 BW: ontbindingsverzoek afgewezen als:- Werkgever niet eerst schriftelijk heeft aangemaand

of eerst andere sancties heeft opgelegd- Werkgever niet beschikt over D.O. (7:629a BW)

RP: e-grond (RB) en ziekte

Voorbeelden:

Rechtbank Rotterdam, 07-06-2019

Rechtbank Midden-Nederland, 24-05-2019

Rechtbank Den Haag, 15-04-2019

Rechtbank Amsterdam, 27-02-2019

RP: e-grond (RB) en ziekte

Maar ook ontslag op staande voet mogelijk:Rechtbank Rotterdam, 22-11-2018Werkgever heeft 7 maanden:- geprobeerd gesprek te voeren met werkneemster- loon WN opgeschort en 2 x stopgezet- D.O. UWV: werkneemster werkt onvoldoende mee aan

re-integratie. - Werkneemster is op het laatst tot twee keer toe zonder

bericht van verhindering of anderszins met een goede reden niet op het spreekuur van de bedrijfsarts

RP: g-grond (RB) en ziekte

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-08-2019:WN stelt in overleg met BA opbouwschema voor.WG weigert: stelt strijd met bedrijfsbelang. WN weigert passende arbeid.Hof: WG heeft zonder geadviseerd overleg met BA , gekozen voor eigen bedrijfsbelang en niet voor belang van zorgvuldige opbouw en afstemming, waartoe BA had geadviseerd. WN niet verwijtbaar gehandeld, toch ontbinding wegens door werkgever verstoorde arbeidsverhouding

opvallende uitspraken -1

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 6 augustus 2019

Werkgever eist via arbeidsreglement binnen 2 dagen na ziekmelding doktersattest. Dit lukt werknemer niet.

Hof: Nederlandse wet gaat boven arbeidsreglement. Het verstrekken van een doktersattest kan niet worden beschouwd als redelijk voorschrift ex artikel 7:629 BW. Loonvordering toegewezen.

opvallende uitspraken-2

Rechtbank Midden-Nederland, 07-05-2019

Werkneemster weigert medewerking te verlenen aan een mediationtraject. Aangezien werkneemster een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had en het voor beide partijen duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden, levert de weigering tot medewerking aan een mediationtraject geen grond op voor een loonstop.

opvallende uitspraken-3

Rechtbank Rotterdam, 12-09-2019

ADD (Arbodienst) heeft door een onvolledig en misleidend rapport op te stellen, onjuiste informatie aan werkgever verstrekt en zich in haar adviserende taak niet neutraal op opgesteld tegenover werknemer, en daardoor niet gehandeld met de vereiste zorgvuldigheid die van haar mag worden verwacht. Aan werknemer komt een (beperkte) schadevergoeding toe.

opvallende uitspraken-4

Rechtbank Gelderland 11-06-2019

Artikel 96 Rv-beschikking. Bedrijfsarts mag werknemer die reeds elders onder behandeling is verplichten specifieke aanvullende expertise in te schakelen, maar werknemer is na aanvullend onderzoek vrij om behandelend arts te kiezen. Moet wel door BA geadviseerde aanvullende behandeling volgen.

opvallende uitspraken-5

Rechtbank Den Haag, 31-08-2018

Opheffen loonstop. AVG – Bekendheid met gegevens is geen grond voor het niet verstrekken van stukken. Daaruit volgt dat de betrokkene ook om een kopie kan vragen van stukken die al eerder zijn verstrekt. Werknemer heeft rechtmatig belang bij afgifte van de stukken in zijn personeelsdossier.